ECLI:NL:GHAMS:2014:5658
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 					: 200.156.333/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/14/144909 / HA ZA 13-93
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 december 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHOT VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Sint Pancras, gemeente Langedijk,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. R.H. Kroes te Amsterdam,
tegen:
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ALKMAAR E.O. U.A.
,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen worden hierna Schot Vastgoed en Rabobank genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Schot Vastgoed en Schot Verticaal Transport B.V. (hierna: Schot Verticaal) zijn bij dagvaarding van 7 juli 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 9 april 2014, onder bovengenoemd              zaak-/rolnummer gewezen tussen Schot Vastgoed en Schot Verticaal als eiseressen en Rabobank als gedaagde.
Bij memorie heeft Schot Vastgoed een incidentele vordering op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld tot afgifte van hierna te noemen bescheiden, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het incident, alles uitvoerbaar bij voorraad. Schot Vastgoed heeft één productie overgelegd.
Rabobank heeft daarop in het incident geantwoord en geconcludeerd dat het hof Schot Vastgoed niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Schot Vastgoed in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
In het incident
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. In eerste aanleg heeft Schot Vastgoed gevorderd (i) de renteswaps tussen Rabobank en Schot Vastgoed te vernietigen wegens dwaling, althans die renteswaps te ontbinden vanaf het begin van de looptijd (1 april 2008), (ii) voor recht te verklaren dat Schot Vastgoed de swaptions met de Rabobank rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd met een beroep op dwaling, althans de swaptions te vernietigen wegens dwaling, althans te ontbinden, waarna Schot Vastgoed vanaf 1 april 2013 slechts de driemaands Euribor over de (restant) hoofdsom is verschuldigd aan Rabobank op basis van de financieringsovereenkomst van 28 september 2007, (iii) voor recht te verklaren dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Schot Vastgoed en/of dat Rabobank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en (iv) Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door Schot Vastgoed geleden (en te lijden) schade, nader op te maken bij staat. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Schot Vastgoed afgewezen.
2.2.
Schot Vastgoed vordert in het incident op grond van artikel 843a Rv dat Rabobank zal worden veroordeeld om, binnen een termijn die het hof juist acht, een afschrift te verstrekken van:
- het cliëntenprofiel van Schot Vastgoed, waarop een door Schot Vastgoed gewraakt advies aan haar van Rabobank van 14 maart 2008 is gebaseerd,
- het treasury-advies van Rabobank, waarop het advies van 14 maart 2008 is gebaseerd,  - een (officieel intern) document omtrent de rentevisie van Rabobank in maart 2008 en
- geluidsopnamen van de telefoongesprekken tussen partijen van 7 januari 2008 en 18 maart 2008,
een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Rabobank geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3.
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft Schot Vastgoed, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Rabobank is op basis van artikel 80a Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) verplicht een cliëntenprofiel vast te leggen en Schot Vastgoed is ermee bekend dat Rabobank treasury-adviezen opstelt voor intern gebruik. Tot op heden heeft Rabobank in deze procedure echter geen cliëntenprofiel en/of treasury-advies overgelegd dat dateert van vóór haar advies aan Schot Vastgoed van 14 maart 2008 en waaruit blijkt op basis waarvan Rabobank heeft geoordeeld dat een vijf- of tienjarige renteswap en een swaption geschikt zouden zijn voor Schot Vastgoed. Ter beoordeling van de geschiktheid van de geadviseerde renteswaps is ook de rentevisie van Rabobank van belang. Om aan te tonen welke mededelingen Rabobank hieromtrent aan Schot Vastgoed heeft gedaan, wenst Schot Vastgoed de geluidsopname van het telefoongesprek van 7 januari 2008 tussen [X] en de heer [Y] van Rabobank te verkrijgen. Schot Vastgoed wenst tevens de geluidsopname van het telefoongesprek van 18 maart 2008 tussen hen te verkrijgen, teneinde te kunnen aantonen dat Rabobank heeft verzuimd Schot Vastgoed indringend te waarschuwen voor de specifieke risico’s van de renteswaps.
2.4.
Rabobank heeft tegen de incidentele vordering verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden weergegeven.
2.5.
Bij de beoordeling van het onderhavige incident neemt het hof als uitgangspunt dat voor toewijzing van een vordering op de voet van artikel 843a lid 1 Rv slechts plaats is indien degene die een dergelijke vordering instelt daarbij een rechtmatig belang heeft, de bescheiden voldoende bepaald zijn en het bescheiden betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.
cliëntenprofiel
2.6.
Aan dit deel van de incidentele vordering, alsmede aan de verplichting van artikel 80a BGfo, heeft Rabobank haars inziens (al) voldaan door overlegging van het schriftelijk cliëntenprofiel van 19 maart 2008, getekend op 20 maart 2008, bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (productie 13). Dit profiel is namelijk, zo stelt Rabobank, opgesteld voordat de renteswaps (op 20 maart 2008) zijn afgesloten. Rabobank betwist het bestaan (en de noodzaak) van een schriftelijk cliëntenprofiel van vóór de verstrekking van haar voorstel aan Schot Vastgoed. Gelet op het verweer van Rabobank is onvoldoende komen vast te staan dat Rabobank beschikt over een ander cliëntenprofiel dan reeds is overgelegd dat zij zou kunnen overleggen. De incidentele vordering ten aanzien van het cliëntenprofiel zal dan ook worden afgewezen.
treasury-advies
2.7.
Rabobank stelt geen intern treasury-advies te kunnen verstrekken, omdat zij dit niet heeft opgesteld. Nu Rabobank ontkent een intern treasury-advies te hebben opgesteld, staat het bestaan ervan onvoldoende vast om de incidentele vordering ten aanzien van dat advies te kunnen toewijzen.
rentevisie
2.8.
De incidentele vordering ten aanzien van “een (officieel intern) document omtrent de rentevisie van Rabobank in maart 2008” is naar het oordeel van het hof onvoldoende bepaald en zal reeds op grond daarvan worden afgewezen. Overigens heeft Rabobank erop gewezen dat Rabobank Nederland, en dus niet zij, de FRM (Financial Markets Research) Dagberichten uitgeeft en dat in eerste aanleg al een FMR Dagbericht van Rabobank Nederland van 27 februari 2008 is overgelegd (productie 10b bij conclusie van antwoord). Rabobank heeft zich bereid verklaard om, indien het hof in de hoofdzaak na een inhoudelijke beoordeling de rentevisie van Rabobank Nederland (op een of meer dagen in maart 2008) wil weten, die informatie in het geding te brengen.
geluidsopnamen
2.9.
Rabobank heeft aangevoerd dat de geluidsopnamen van de telefoongesprekken van 7 januari 2008 en 18 maart 2008 niet meer bestaan, aangezien dergelijke opnamen meestal niet langer dan één jaar worden bewaard. Gelet hierop is niet voldoende  gebleken dat Rabobank thans, ruim zes jaar nadien, nog over de betreffende geluidsopnamen beschikt. Op grond daarvan dient de incidentele vordering ook ten aanzien van deze geluidsopnamen te worden afgewezen.
2.10.
Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.
2.11.
Schot Vastgoed zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak worden verwezen in de kosten van dit incident.
2.12.
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door Schot Vastgoed.
2.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 27 januari 2015 voor het nemen van een memorie van grieven door Schot Vastgoed;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.W.  Hoekzema en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.