ECLI:NL:RBOBR:2013:5135
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers:	SHE 11/2606
SHE 13/4351
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 september 2013 in de zaak tussen
Kaffee de Groot, te Eindhoven, eiser
(gemachtigde: mr. R.M.M. Jacobs),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven
, verweerder
(gemachtigden mr. M.J.M.J. Heutink en mr. E.H. Sanders).
Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser gelast om er voor zorg te dragen dat de strijdigheid met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (het Activiteitenbesluit) wordt beëindigd en dat herhaling van deze strijdigheid wordt voorkomen, op straffe van een dwangsom van € 3.500 per overtreding, met een maximum van € 21.000.
Bij besluit van 20 juni 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer SHE 11/2606.
Bij besluit van 1 mei 2013 (het invorderingsbesluit) heeft verweerder vastgesteld dat eiser niet aan de lastgeving heeft voldaan en een dwangsom heeft verbeurd van € 3.500. Verweerder heeft besloten tot invordering van deze dwangsom over te gaan. Verweerder heeft het tegen het invorderingsbesluit door eiser ingediende bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden naar de rechtbank. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer
SHE 13/4351.
Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2013. Eiser is verschenen in de persoon van [persoon 1], bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1	De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Kaffee de Groot is een eenmanszaak aan het Wilhelminaplein 8 te Eindhoven. Sinds 1 januari 2008 valt de inrichting volledig onder de werking van het Activiteitenbesluit.
1.2	Tijdens preventief onderzoek dat in de weekeinden in de uitgaansgebieden van Eindhoven wordt gehouden hebben toezichthouders van de gemeente in de nacht van 23 op 24 mei 2009 luide muziek waargenomen afkomstig van Kaffee de Groot en twee geluidmetingen verricht waarbij volgens verweerder sprake was van overschrijding van het toegestane geluidniveau. Op 28 november 2009 zijn bij een hercontrole drie geluidsmetingen uitgevoerd en ook daarbij is volgens verweerder het toegestane geluidniveau overschreden.
1.3	Bij brief van 21 december 2009 heeft verweerder eiser verzocht zijn bedrijf per direct in overeenstemming te brengen met artikel 2:17 van het Activiteitenbesluit. Bij brief van gelijke datum heeft verweerder eiser medegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen van € 1.150,- per overtreding, met een maximum van € 23.000,- Eiser heeft ten aanzien van dit besluit een zienswijze ingediend. Op 12 november 2010 heeft nog  een hercontrole plaatsgevonden en is volgens verweerder weer een overschrijding geconstateerd. Gelet hierop heeft verweerder op 10 december 2010 besloten de onderhavige last onder dwangsom op te leggen.
1.4	Op 17 maart 2013 is wederom een controle uitgevoerd door een toezichthouder van de gemeente Eindhoven en is volgens verweerder een overtreding geconstateerd. In het invorderingsbesluit van 1 mei 2013 heeft verweerder vastgesteld dat een dwangsom van
€ 3.500 is verbeurd en eiser verzocht dit bedrag uiterlijk op 6 juni 2013 te betalen.
1.5	Eiser heeft de exploitatie van Kaffee de Groot gestaakt na 17 maart 2013 en de inrichting verkocht.
2.
In het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard.
3.
De rechtbank ziet zich eerst voor de vraag geplaatst of eiser nog een belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit en het invorderingsbesluit. Desgevraagd heeft eiser ter zitting aangegeven dat de gevolgen van de last onder dwangsom voor zijn risico komen. Eiser heeft daarom belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan alsmede van het invorderingsbesluit.
4.1
Volgens eiser is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden: na ontvangst van de brieven van 21 december 2009 heeft eiser zich gericht tot de gemeente en daarbij aangegeven op welke punten hij de meting onjuist achtte alsmede aangegeven hierover met de gemeente van gedachten te willen wisselen en samen naar een oplossing te zoeken. Hierop is geen enkele reactie gekomen. Eiser ging er verder van uit dat verweerder had afgezien van handhaving na het indienen van zijn zienswijze.
4.2
Volgens verweerder is er geen verplichting om bij aparte brief te reageren op een zienswijze. Van gewekt vertrouwen is geen sprake. In het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom is al aangegeven dat een last zou worden opgelegd en dat is ook gebeurd.
4.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet het vertrouwen heeft gewekt dat niet handhavend zou worden opgetreden. De omstandigheid dat eiser een zienswijze heeft ingediend op verweerders voornemen en dat verweerder hierop ongeveer een jaar later heeft gereageerd, maakt nog niet dat eiser in de tussentijd had kunnen verwachten dat verweerder van handhaving zou hebben afgezien. Verweerder heeft ook geen aanleiding hoeven zien om eerst een nieuw voornemen uit te brengen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat het gebruikelijk is dat na het uitbrengen van het voornemen eerst een nieuwe controle wordt verricht alvorens een last onder dwangsom wordt opgelegd. In dit geval heeft een controle plaatsgevonden na het uitbrengen van het voornemen. Er is geen rechtsregel die verweerder verplicht bij aparte brief te reageren op de ingediende zienswijze. Verweerder heeft gereageerd op de zienswijze in het primaire besluit. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is daardoor geen sprake. Deze beroepsgrond faalt.
5.1
Eiser heeft aangevoerd dat de geluidmetingen die ten grondslag liggen aan de last onder dwangsom, onjuist zijn. Er wordt geen melding gemaakt van de gebruikte apparatuur en niet duidelijk is wat verweerder verstaat onder “stoorgeluid”. Een zuivere meting is niet mogelijk omdat het café is gelegen aan een druk plein met bijzonder veel voertuigbewegingen tot ver na 24.00 uur. Bovendien zijn in de directe omgeving meer cafés gevestigd en staat niet vast dat het geluid afkomstig was van Kaffee de Groot. Er is niet gemeten in het pand en er is geen geluidprofiel gemaakt. Daarbij komt dat het café in 2010 geheel is verbouwd. Gelet hierop had volgens eiser een nieuwe nulmeting moeten plaatsvinden. Nu dat niet is gebeurd zijn de nadien uitgevoerde metingen volgens eiser niet rechtsgeldig.
5.2
Verweerder heeft aangegeven dat is gemeten met inachtneming van de Handleiding meten en rekenen industrielawaai (verder: de Handleiding). Hierbij is Methode I.1 gehanteerd.
5.3
Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit worden het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau en het maximale geluidsniveau vastgesteld en beoordeeld overeenkomstig de Handleiding. De rechtbank stelt voorop dat, indien de geluidmetingen en -berekeningen die door verweerder ten grondslag zijn gelegd aan het bestreden besluit zijn verricht conform de Handleiding, eiser aannemelijk zal moeten maken dat desondanks de uitkomsten daarvan niet representatief zijn voor de toen door de inrichting veroorzaakte geluidsbelasting. Indien de geluidmetingen en -berekeningen niet zijn verricht conform de Handleiding, zal verweerder gemotiveerd uiteen dienen te zetten waarom desondanks sprake is van een uitkomst die representatief is voor de veroorzaakte geluidbelasting, althans dat aannemelijk is dat sprake is (geweest) van een overschrijding van de geldende geluidvoorschriften.
5.4
In paragraaf van 3.5.3 van de Handleiding is aangegeven dat tijdens de meting dient te worden nagestreefd dat stoorgeluid de betrouwbaarheid van de meting niet of zo min mogelijk beïnvloedt. Het stoorgeluid kan zowel in sterkte, invalsrichting als in spectrum variëren. Beïnvloeding door stoorgeluid dient, zo mogelijk, te worden vermeden door de keuze van de meetlocatie en het meettijdstip dan wel door de analyse stop te zetten tijdens de aanwezigheid van stoorgeluid of de stoorbron uit te schakelen. De invloed van het stoorgeluid dient in ieder geval kwalitatief vermeld te worden en het niveau van het stoorgeluid moet zo mogelijk kwantitatief worden vastgesteld.
5.5
Eisers stelling dat in de controlerapporten niet is vermeld welke apparatuur is gebruikt bij de controles, berust op een onjuiste lezing van de rapporten. Bij alle controles is vermeld welke apparatuur is gebruikt.
5.6
Bij toepassing van methode I.1 is het opstellen van een geluidprofiel niet noodzakelijk. Voor zover eiser bedoelt te stellen dat verweerder niet had kunnen volstaan met methode I.1 van de Handleiding, overweegt de rechtbank dat het op de weg van eiser ligt om aannemelijk te maken dat de uitkomsten van de metingen niet representatief zijn voor de inrichting. Eiser heeft geen akoestisch onderzoek overgelegd waaruit blijkt dat de inrichting kan voldoen aan artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. Desgevraagd heeft eiser aangegeven dat een dergelijk onderzoek ook niet is verricht. De rechtbank is verder van oordeel dat het eerder op de weg ligt van eiser om een nulmeting te laten verrichten dan op de weg van verweerder omdat eiser ingevolge artikel 11.1, tweede lid, van het Activiteitenbesluit verplicht is bij een verandering van de inrichting, die hier heeft plaatsgevonden, een rapport van een akoestisch onderzoek te overleggen. De rechtbank concludeert dat verweerder heeft kunnen volstaan met metingen conform methode I.1 van de Handleiding. In de door eiser overgelegde algemene informatie van de Nederlandse Stichting Geluidhinder ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel.
5.7
Daarom ligt slechts ter beoordeling voor of de metingen van verweerder in overeenstemming zijn met methode I.1 van de Handleiding. Eiser heeft gesteld dat sprake moet zijn geweest van stoorgeluid, gelet op de ligging aan een druk plein. In de rapporten van de metingen op 23 mei 2009 en 28 november 2009 is niet vermeld of sprake is van stoorgeluid. Hier is slechts vermeld dat op de meetpositie geen muziekgeluid van andere horecagelegenheden werd waargenomen. Daarnaast is het stoorgeluid niet kwantitatief vastgesteld en is evenmin aangegeven dat dit niet mogelijk was. Beide rapporten zijn niet opgesteld in overeenstemming met de Handleiding en kunnen niet ten grondslag worden gelegd aan het bestreden besluit. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in het rapport van de meting van 12 november 2010 het achtergrondgeluid wel is beschreven en bovendien is vastgesteld en dat op basis hiervan een correctie heeft plaatsgevonden. Hieruit leidt de rechtbank af dat kwantitatieve vaststelling van het stoorgeluid mogelijk is. Dat had verweerder dan ook bij alle metingen moeten doen. In hetgeen door eiser overigens is aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de meting van 12 november 2010 is verricht in strijd met de Handleiding. Verweerder heeft het bestreden besluit dus kunnen baseren op het rapport van de meting van 12 november 2010. Deze beroepsgrond van eiser faalt.
6.1
Eiser heeft verder aangevoerd dat de meting van 12 november 2010 is verricht tijdens het muziekfestival “Popronde 2010” terwijl was afgesproken dat de geluidnorm tijdens dit festival niet gold en er niet zou worden beboet. Dit is vastgelegd in e-mails maar verweerder  stelt dat hij die e-mails niet meer heeft. Volgens eiser blijkt dit ook uit het in november 2010 vastgestelde “Locatiebeleid Wilhelminaplein”.
6.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser geen ontheffing heeft gevraagd van de in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit gestelde geluidniveaus, als bedoeld in artikel 4.1.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven (verder: APV).
6.3
Ingevolge artikel 2.21, eerste lid, van het Activiteitenbesluit zijn de waarden in artikel 2.17 van dit besluit, voor zover de naleving van deze normen redelijkerwijs niet kan worden gevergd, niet van toepassing op dagen of dagdelen in verband met festiviteiten die bij of krachtens een gemeentelijke verordening zijn aangewezen of andere festiviteiten die plaatsvinden binnen de inrichting waarbij het aantal bij of krachtens een gemeentelijke verordening aan te wijzen dagen of dagdelen niet meer mag bedragen dan twaalf per kalenderjaar.
6.4
Ingevolge artikel 4.1.3 van de APV is het de houder van de inrichting toegestaan maximaal vijf incidentele festiviteiten per kalenderjaar te houden waarbij artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit niet van toepassing is, mits de houder van de inrichting ten minste twee weken voor de aanvang van de festiviteit verweerder daarvan in kennis heeft gesteld.
6.5
Niet in geschil is dat de Popronde 2010 niet als collectieve festiviteit is aangewezen en dat eiser geen kennisgeving van een incidentele festiviteit heeft ingediend. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat het “Locatiebeleid Wilhelminaplein” met zich brengt dat een dergelijke kennisgeving niet was vereist. Daargelaten in hoeverre dit beleid kan afdoen aan de gemeentelijke verordening, kan dit niet uit het beleid worden afgeleid. Omdat eiser geen kennisgeving heeft gedaan, was ten tijde van de meting van 12 november 2010 artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit onverkort van toepassing op de inrichting. Gelet op de resultaten van de meting heeft verweerder terecht vastgesteld dat op dat moment sprake was van een overtreding en was verweerder bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Deze beroepsgrond faalt.
7.1
Eiser heeft voorts gesteld dat verweerder ten onrechte niet heeft toegelicht waarom ten tijde van de overtreding geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie. Eiser stelt hierover letterlijk dat hij “niet onderstreept dat een aanpassing van het geluid binnen, in beginsel bestrijdende, middels aanpassing het aantal decibel kan doen verminderen”.
7.2
Verweerder heeft overwogen dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie.
7.3
De rechtbank ziet in hetgeen door eiser hieromtrent is aangevoerd, geen reden voor een ander oordeel. Het is aan eiser de inrichting aan te passen zodat aan het Activiteitenbesluit wordt voldaan. Deze beroepsgrond faalt.
8.1
Eiser beklaagt zich erover dat de dwangsom in het primaire besluit is verhoogd ten opzichte van de in het voornemen genoemde dwangsom. Eiser heeft daarnaast ter zitting aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel is. Op de dagen dat is gemeten draaide eiser naar eigen zeggen een ‘negatieve winst’.
8.2
In het bestreden besluit heeft verweerder toegelicht dat na het versturen van het voornemen een nieuwe geactualiseerde Handreiking bestuurlijke sanctiemiddelen is opgesteld. Dit heeft ertoe geleid dat de dwangsom per overtreding hoger is geworden maar het maximum van de te verbeuren dwangsommen omlaag is gegaan.
8.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de hoogte van de dwangsom met inachtneming van het geactualiseerde beleid heeft kunnen vaststellen. Daargelaten dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij verlies draaide op de dagen dat werd gemeten, kan deze omstandigheid nog geen rechtvaardiging vormen voor het aanpassen van de hoogte van de dwangsom voor een overtreding van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. Deze beroepsgrond faalt.
9.
Gelet op het bovenstaande is het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond.
10.
Ingevolge artikel 5.31c van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep mede betrekking op het invorderingsbesluit. Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat verweerder vrij is om tot invordering over te gaan voordat de last onherroepelijk is. Met artikel 5:39 van de Awb heeft de wetgever beoogd eventuele procedures over de invorderingsbeschikking waar mogelijk te combineren met een nog aanhangige procedure tegen de last onder dwangsom, zodat de rechter het gehele geschil in één keer kan beslechten.
11.1
Eiser heeft verder aangevoerd dat op het moment van de meting in 2013 niet de band in Kaffee de Groot aan het spelen was maar juist de band in het naastgelegen café.
11.2
Verweerder heeft de invorderingsbeschikking gebaseerd op het verslag van de meting op 26 maart 2013. Hierin is aangegeven dat ten tijde van het bezoek aan de inrichting op 17:40 uur duidelijk muziekgeluid afkomstig van Kaffee de Groot waarneembaar was en dat zichtbaar was dat daarbinnen een band livemuziek maakte.
11.3
De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de bevindingen op dit punt in het verslag. Het was aan eiser om deze bevindingen te weerleggen. Hierin is hij niet geslaagd. Zijn enkele betwisting acht de rechtbank onvoldoende. Deze beroepsgrond faalt.
12.1
Eiser stelt verder dat niet vast is komen te staan uit welk café het geluid afkomstig was en heeft tevens verwezen naar zijn stellingen in het beroep tegen het bestreden besluit.
12.2
De rechtbank stelt vast dat in het rapport van de meting is volstaan met de opmerking dat bij het optreden van stoorgeluiden de meting is gepauzeerd. Uit het verslag kan echter niet worden opgemaakt welke stoorgeluiden hier worden bedoeld. Ook blijkt uit het rapport niet hoe lang is gemeten. Bovendien valt niet in te zien waarom in dit geval het niveau van het stoorgeluid niet kwantitatief had kunnen worden vastgesteld, temeer nu dit wel mogelijk was in 2010. Verweerder heeft hier desgevraagd ter zitting geen verklaring voor kunnen geven noch onderbouwd dat het ging om een zodanig grote overschrijding dat, ook bij een stoorgeluidcorrectie, sprake zou zijn geweest van een overtreding. De rechtbank is van oordeel dat het rapport niet is opgesteld in overeenstemming met de Handleiding. Verweerder heeft het rapport niet ten grondslag kunnen leggen aan de invorderingsbeschikking. Deze beroepsgrond slaagt.
13.
Het beroep tegen de invorderingsbeschikking is gegrond. Daarom komt de invorderingsbeschikking voor vernietiging in aanmerking.
14.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond;
verklaart het beroep tegen het invorderingsbesluit gegrond;
vernietigt het invorderingsbesluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944 te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. J.L.M. Dohmen en mr. H.M.J.G. Neelis, leden en mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2013.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.