ECLI:NL:RBROT:2015:147
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/414364 / HA ZA 12-1077
Vonnis van 14 januari 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.A.W.J. van Eijck,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.M. Roepel.
Partijen zullen hierna [eiser] ) en [gedaagde] ([gedaagde]) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in het incident van 8 mei 2013 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de akte wijziging eis van 12 juni 2013, met producties;
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
de akte houdende wijziging eis in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
de akte houdende reactie op eiswijziging;
de akte houdende wijziging van eis in conventie (eisvermindering) van 27 november 2014, met een productie;
de pleidooien van 27 november 2014 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's;
het faxbericht van 11 december 2014 van mr. [NAAM], mede namens mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn broers.
2.2.
Op 7 maart 2000 is de moeder van de broers overleden. Zoals blijkt uit een akte van verdeling van haar nalatenschap is op 5 maart 2002 aan de broers onder meer toegedeeld: het registergoed, gelegen aan de [woning](hierna: de woning), ieder voor de onverdeelde helft.
2.3.
De broers hebben de woning per 1 juli 2002 voor een periode van twee jaar verhuurd tegen een door hen aantrekkelijk geachte huurprijs. Aansluitend is de betreffende huurovereenkomst verlengd tot 1 juli 2008.
2.4.
Sedert 1 juli 2008 zijn de broers er niet meer in geslaagd om de woning te verhuren. De woning heeft vele jaren te koop gestaan. Tussen de broers bestond een geschil over de te hanteren vraagprijs. [gedaagde] wenste een hogere vraagprijs te hanteren dan [eiser]. Een dochter van [gedaagde] heeft jarenlang 'anti-kraak' in de woning gewoond.
2.5.
Op 4 december 2002 is de vader van de broers overleden.
2.6.
In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van hun vader is bij notariële akte van verdeling van 25 november 2004 een schuld van € 1.044.234,50 van [eiser] aan [gedaagde] wegens overbedeling genoveerd in een schuld wegens geldlening. De achtergrond daarvan was dat er in de nalatenschap onvoldoende liquide middelen aanwezig waren om het erfdeel van [gedaagde] uit te keren.
2.7.
De akte van verdeling vermeldt ten aanzien van de schuld van € 1.044.234,50 - voor zover thans van belang - het volgende:
"
Looptijd
De geldlening - tenzij deze wordt verlengd - zal binnen twee jaar, derhalve op vijf en twintig november tweeduizend zes worden afgelost. Op laatstbedoelde datum dient, tenzij op dat moment in redelijkheid niet van de deelgenoot 1 [[eiser]; toevoeging rechtbank] verlangd kan worden dat hij aflost, zulks gezien de financiële situatie op dat moment van de deelgenoot 1. In dat geval zullen de deelgenoten met elkaar overleggen over de ontstane situatie en over verlenging van de tijdsduur waarvoor de geldlening is verstrekt. Indien verlenging van de tijdsduur - gezien de bedoelde financiële situatie - noodzakelijk is, streven de deelgenoten ernaar om vanaf dat moment zo snel mogelijk alsnog tot aflossing over te gaan, zulks of wel door extra financiering of wel door het overeenkomen van een periodieke aflossingsverplichting.
(…)
Rente
Vanaf heden is over de schuld wegens geldlening respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar drie procent (3%) per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst nadat sedert de laatste dag van deze maand een volle maand is verstreken, over het alsdan vestreken tijdvak.
(…)
Betalingen
Alle betalingen moeten geschieden op de wijze als de deelgenoot 2 [[gedaagde]; toevoeging rechtbank] aangeeft.
Ten behoeve van deze schuld wegens geldlening zal een recht van hypotheek worden gevestigd op het onverdeelde aandeel in het registergoed, [woning].
De deelgenoten verklaren dat zij hierin de gemeenschap tot hun volkomen genoegen hebben verdeeld. Mede gelet op het vorenstaande verlenen de deelgenoten elkaar terzake van de verdeling van de gemeenschap volledige kwijting en décharge."
2.8.
In een eveneens op 25 maart 2004 verleden hypotheekakte is tot zekerheid van de voldoening van de geldlening, ten gunste van [gedaagde] als schuldeiser en ten laste van [eiser] als schuldenaar, een recht van hypotheek gevestigd op de aan [eiser] toebehorende onverdeelde helft van de woning.
2.9.
Met betrekking tot de geldlening vermeldt de hypotheekakte - voor zover thans van belang - het volgende:
"(iv) een gedeelte van bedoelde geldlening zal op korte termijn door de schuldenaar aan de schuldeiser worden afgelost, waarna de schuldenaar uit hoofde van de geldlening nog verschuldigd zal zijn een bedrag ad zeshonderd vier en veertig duizend tweehonderd vier en dertig euro en vijftig eurocent (EUR 644.234,50));
( v) schuldeiser en schuldenaar wensen bij deze akte over te gaan tot vastlegging van de voorwaarden die op vermeld resterend gedeelte van de geldlening van toepassing zijn;
(…)
6.
Schuldverrekening
De schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening."
2.10.
De geldlening is op 25 december 2006 - na het verstrijken van de termijn van twee jaar - niet afgelost. [eiser] is rentebetalingen aan [gedaagde] blijven voldoen, aanvankelijk steeds conform de gedurende de looptijd van de lening van toepassing zijnde 3% per jaar.
2.11.
Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] [eiser] gesommeerd om binnen 14 dagen € 782.789,51 te betalen. Daarbij maakte [gedaagde] aanspraak op de wettelijke rente vanaf het einde van de looptijd van de lening (25 november 2006).
2.12.
Op 14 november 2011 heeft [gedaagde] de hypotheekakte aan [eiser] laten betekenen. Nadien heeft [gedaagde] diverse executoriale beslagen ten laste van [eiser] doen leggen.
2.13.
[eiser] heeft [gedaagde] tweemaal in kort geding betrokken in verband met de (wijze van) executie van de executoriale titel.
2.14.
Bij vonnis in kort geding van 15 februari 2012 van de voorzieningenrechter in deze rechtbank zijn de vorderingen van [eiser] - strekkende tot onder meer opheffing van executoriale beslagen - afgewezen.
2.15.
Bij vonnis in kort geding van 24 juli 2012 van de voorzieningenrechter in deze rechtbank is [gedaagde] bevolen de tenuitvoerlegging van de notariële akte van 25 november 2005 door middel van de - op dat moment actuele - executoriale verkoop van de woning Mozartlaan 145 te Rotterdam (de door [eiser] en zijn echtgenote bewoonde woning) te staken en gestaakt te houden tot 24 juli 2013.
2.16.
Bij het incidenteel vonnis van 8 mei 2013 heeft de rechtbank [gedaagde] veroordeeld om de tenuitvoerlegging van de notariële akte van 25 november 2004 door middel van het treffen van executiemaatregelen te staken totdat in de hoofdzaak een eindvonnis zou zijn gewezen. Voorts zijn bij dat vonnis de executoriale beslagen opgeheven.
2.17.
In beide kort gedingen en in het incident zijn de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen.
2.18.
[eiser] en [gedaagde] zijn er uiteindelijk in geslaagd de woning te verkopen. De koopprijs bedroeg € 1.315.000,00. Levering heeft op 15 oktober 2014 plaatsgevonden.
2.19.
Na de verkoop van de woning heeft [eiser] ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op het op de bankrekening van [gedaagde] gestorte aandeel in de opbrengst van de verkoop van de woning.
2.20.
Zowel [eiser] als [gedaagde] kampen met ernstige gezondheidsklachten. Op de zitting van 27 november 2014 waren beide broers om gezondheidsredenen afwezig. Beide partijen hebben te kennen gegeven dat zij wensen dat er zo spoedig mogelijk een einde komt aan deze procedure. Zij zijn het er voorts over eens dat dit ten aanzien van een aantal resterende geschilpunten niet gaat lukken zonder vonnis.
2.21.
Bij faxbericht van 11 december 2014 van mr. [NAAM]bericht:
'Ter beëindiging van het geschil dat partijen hebben over het sub 2 in reconventie gevorderde, te weten de door [gedaagde] betaalde opknap- en beheerkosten betreffende de woning aan de [woning] hebben partijen onderling vastgesteld dat gedaagde in reconventie ([eiser]) een bedrag groot € 23.500,00 verschuldigd is aan eiser in reconventie [gedaagde]. Partijen verzoeken u hierbij gezamenlijk om met deze vaststelling rekening te houden bij het wijzen van uw vonnis in bovengenoemde zaak.'
3
Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 247.815,29, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[gedaagde] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [eiser] te veroordelen tot betaling van € 111.156,93, vermeerderd met rente, ter zake van de geldlening;
2. [eiser] te veroordelen tot betaling van € 49.765,07, vermeerderd met rente, ter zake van door [gedaagde] betaalde opknap- en beheerkosten betreffende de woning;
3. voor recht te verklaren dat [eiser] gehouden is alle door [gedaagde] werkelijk gemaakte proceskosten, deurwaarderskosten en notariskosten te voldoen voorzover deze verband houden met werkzaamheden om te komen tot inning van het restant van de geldlening;
4. [eiser] te veroordelen tot betaling van de onder 3 genoemde kosten, op te maken bij staat;
5. [eiser] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.422,00;
6. [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding.
3.3.
[gedaagde] en [eiser] voeren verweer tegen elkaars vorderingen en concluderen over en weer tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de ander in de kosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de nauwe samenhang zal de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.
4.2.
Tegen de wijzigingen van eis in conventie is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht de wijzigingen niet in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal derhalve recht doen op de vorderingen in conventie en in reconventie zoals hiervoor onder 3.1 en 3.2 samengevat.
4.3.
In de kern legt [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij inmiddels meer heeft betaald aan [gedaagde] dan hij verschuldigd was, terwijl [gedaagde] aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat [eiser] nog immer niet volledig heeft voldaan hetgeen hij aan [gedaagde] verschuldigd was. Dat partijen daarover tegengestelde standpunten innemen, vloeit voort uit hun verschillende visies op - inmiddels - een beperkt aantal resterende geschilpunten. Die geschilpunten zal de rechtbank hierna achtereenvolgens beoordelen.
I.	Kan [gedaagde] vanaf het einde van de oorspronkelijke looptijd van de geldlening jegens [eiser] aanspraak maken op de wettelijke rente over het openstaande bedrag of bleef [eiser] de overeengekomen contractuele rente verschuldigd?
4.4.
[gedaagde] wijst erop dat de lening een looptijd van twee jaar had en uiterlijk op 25 november 2006 moest worden afgelost. Overleg over verlenging van de tijdsduur heeft niet plaatsgevonden. Derhalve verstreek op 25 november 2006 een fatale termijn en kan [gedaagde] vanaf dat moment aanspraak maken op vergoeding van de wettelijke rente. Dat heeft [gedaagde] gedaan bij brief van 12 oktober 2011 van zijn advocaat. [gedaagde] voert daarnaast aan dat hij in het verleden ook al vele malen mondeling bij [eiser] had aangedrongen op uitbetaling van zijn erfdeel.
4.5.
[eiser] voert aan dat door hem steeds de contractuele rente is vergoed. De afspraak was dat hij de lening zou aflossen zodra de woning zou zijn verkocht. Destijds besloten de broers echter om de woning nog niet te verkopen omdat zij deze voor een hele goede prijs konden (blijven) verhuren. In de visie van [eiser] is de looptijd van de lening verlengd. Dat [gedaagde] zich na verloop van vele jaren alsnog op het standpunt stelt dat met terugwerkende kracht de veel hogere wettelijke rente moet worden vergoed in plaats van de contractuele rente acht [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.6.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.7.
Het verweer van [eiser] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] op 12 oktober 2011 met terugwerkende kracht tot 25 november 2006 aanspraak maakte op vergoeding van de wettelijke rente in plaats van de contractuele rente slaagt. Dit oordeel grondt de rechtbank op de volgende overwegingen.
4.8.
Niet in geschil is dat [eiser] en [gedaagde] de woning gedurende vele jaren, tot in 2008, voor een door hen aantrekkelijk geachte huurprijs hebben kunnen verhuren. Beiden waren daarmee tevreden. In die periode hebben zij niet geprobeerd om de woning te verkopen. Ter zake van het openstaande saldo van de geldlening vergoedde [eiser] de contractuele rente aan [gedaagde]. De netto opbrengst van de verhuur van de woning werd door de broers gedeeld. Destijds is het kennelijk noch bij [eiser], noch bij [gedaagde] opgekomen dat [gedaagde] vanaf het verstrijken vanaf de oorspronkelijke looptijd van de lening mogelijk aanspraak kon maken op wettelijke rente. Hoewel [eiser] en [gedaagde] niet concreet met elkaar spraken over verlenging van de looptijd van de geldlening, handelden zij in praktische zin alsof de looptijd van de geldlening was verlengd.
4.9.
Wettelijke rente is tussen [eiser] en [gedaagde] niet eerder ter sprake gekomen dan in oktober 2011, toen [gedaagde] daar in een brief van zijn advocaat [NAAM](zie hiervoor onder 2.11). Inmiddels was in 2008 een einde gekomen aan de lucratieve verhuur van de woning. [gedaagde] had destijds het beheer van de woning van [eiser] overgenomen. De broers wilden de woning verkopen, maar de woningmarkt stond er vanaf 2008 veel minder goed voor. [eiser] wenste, gelet op die gewijzigde omstandigheden, de vraagprijs van de woning substantieel te verlagen. [gedaagde] ging vooralsnog niet met een substantiële verlaging van de vraagprijs akkoord. [gedaagde] wilde op een goede koper wachten. [gedaagde] stelde de woning ter beschikking aan zijn dochter Jacqueline om daar 'anti-kraak' in te wonen. Een vergoeding hoefde zij daar niet voor te betalen. Die situatie heeft vervolgens jarenlang voortgeduurd.
4.10.
In de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] in oktober 2011 in ieder geval niet alsnog met terugwerkende kracht tot 25 november 2006 aanspraak kon maken op de wettelijke rente in plaats van de contractuele rente. Het praktische gevolg van toewijzing van die rentevordering zou immers zijn dat [eiser] achteraf bezien gedurende een reeks van jaren veel meer rente aan [gedaagde] verschuldigd was dan waarmee hij eerder rekening hoefde te houden. Het in het verleden behaalde voordeel van de inkomsten uit de verhuur van de woning zou daarmee voor [eiser] teniet worden gedaan door de alsnog extra verschuldigde rente. In feite zou hij zijn aandeel in de netto opbrengsten van die verhuur met terugwerkende kracht alsnog aan [gedaagde] moeten afdragen, terwijl hij er destijds van uit mocht gaan dat de helft van de netto inkomsten uit verhuur aan hem toekwam. In dit verband is tevens van belang dat [gedaagde] vanaf 2008 de vraagprijs van de woning niet substantieel wenste te verlagen, maar er de voorkeur aan gaf een relatief hoge vraagprijs te blijven hanteren en de woning ondertussen jarenlang gratis 'anti-kraak' door zijn dochter Jacqueline te laten bewonen, een en ander in afwachting van het zich aandienen van een 'goede koper'. Het gevolg van die opstelling van [gedaagde] was dat de woning niet werd verkocht en geen inkomsten opleverde, en dat [eiser] niet de beschikking kreeg over de liquiditeiten die hij nodig had om de geldlening af te lossen.
4.11.
Indien [gedaagde] zich vanaf het verstrijken van de oorspronkelijk looptijd van de lening direct op het standpunt had gesteld dat hij aanspraak maakte op de wettelijke rente over het openstaande bedrag van de lening, had [eiser] ervoor kunnen kiezen om de woning niet te (blijven) verhuren, maar om deze reeds op dat moment te verkopen. Weliswaar is denkbaar dat [gedaagde] daar destijds geen medewerking aan zou hebben verleend, maar in dat geval had [eiser] reeds op dat moment verdeling van de gemeenschap te vorderen. Dan had [eiser] zijn aandeel in de woning eerder te gelde kunnen maken en had hij de lening vervolgens direct kunnen aflossen, waarmee tevens een einde zou zijn gekomen aan de renteverplichting. Het totale financiële plaatje zou er voor [eiser] dan veel aantrekkelijker uit hebben gezien. Kortom, nu [gedaagde] gedurende vele jaren de contractuele rente en zijn aandeel in de netto huuropbrengsten zonder protest heeft ontvangen, en [eiser] er gedurende die periode op mocht vertrouwen dat hij wat betreft de door hem betaalde contractuele rente volledig aan zijn verplichtingen jegens [gedaagde] voldeed, kon [gedaagde] daar achteraf niet op terugkomen en alsnog extra betalingen - het verschil tussen de contractuele en de wettelijke rente - van [eiser] eisen.
4.12.
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat [gedaagde] niet met terugwerkende kracht vanaf het einde van de oorspronkelijke looptijd van de geldlening aanspraak kon maken op wettelijke rente in plaats van de contractuele rente van 3%.
4.13.
Uit de door [eiser] in deze procedure ingenomen stellingen en overgelegde berekeningen leidt de rechtbank af dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat [gedaagde] vanaf 27 oktober 2011 - het einde van de sommatietermijn (zie hiervoor onder 2.11) - wèl aanspraak kon maken op de wettelijke rente over het openstaande saldo van de geldlening. [eiser] heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat hij 'om iedere verdere discussie met [gedaagde] te voorkomen' 'vanaf het einde van de sommatietermijn (27 oktober 2011) in plaats van de overeengekomen rente van 3%, de wettelijke rente [heeft] betaald' (zie conclusie van repliek/antwoord onder 55 en de pleitnota van de zitting van 27 november 2014 onder 17). In zijn berekeningen van het door hem verschuldigde bedrag heeft [eiser] er ook mee gerekend dat hij vanaf het einde van de sommatietermijn de wettelijke rente verschuldigd was over het openstaande saldo.
II.	Strekken twee substantiële betalingen die door [eiser] aan [gedaagde] zijn gedaan ruim voordat de overbedelingsschuld werd omgezet in een geldlening in mindering op die geldlening?
4.14.
[eiser] stelt dat op 25 februari 2003 en 21 april 2004 door hem aan [gedaagde] betaalde bedragen van respectievelijk € 67.809,00 en € 170.000,00 zijn betaald als voorschot vooruitlopend op de definitieve verdeling van de nalatenschap. Om redenen van fiscale aard zijn deze bedragen volgens [eiser] niet in de akte van geldlening, maar wel in de akte van verdeling opgenomen. De akte van verdeling van 25 november 2004 vermeldt dat [eiser] aan [gedaagde] € 1.044.234,50 verschuldigd is, terwijl in de akte van geldlening van dezelfde datum is uitgegaan van een bedrag van € 644.234,50.
4.15.
[gedaagde] betwist dat de betalingen het door [eiser] gestelde karakter hebben. De betaling van € 67.809,00 zag volgens [gedaagde] op een van de vele zaken die de broers destijds te verrekenen hadden. [gedaagde] meent dat deze betaling een boot betrof die in die periode door [eiser] is verkocht en waarvan de opbrengst moest worden gedeeld. De betaling van € 170.000,00 betrof de verdeling van het saldo dat de vader van [eiser] en [gedaagde] aanhield in Zwitserland. Geen van beide betalingen heeft iets met de geldlening te maken. Het verschil van € 400.000,00 in de bedragen die zijn opgenomen in de akte van verdeling en de hypotheekakte vindt zijn verklaring erin dat [eiser] had toegezegd dat hij op korte termijn in staat zou zijn om € 400.000,00 af te lossen. Daarom werd voor het meerdere een recht van hypotheek gevestigd op het aandeel van [eiser] in de woning. De aflossing van € 400.000,00 is ook geschied. Op 15 mei 2005 is € 200.000,00 betaald en op 18 september 2006 € 254.132,00. Daarna resteerde - rekening houdende met de verschuldigde contractuele rente - in de visie van [gedaagde] het bedrag waarvoor de hypotheek was verstrekt.
4.16.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.17.
De betalingen van 25 februari 2003 en 21 april 2004 van respectievelijk € 67.809,00 en € 170.000,00 van [eiser] aan [gedaagde] strekken niet in mindering op de geldlening. Dit oordeel grondt de rechtbank op de volgende overwegingen.
4.18.
De notariële akte van verdeling vermeldt dat er op 25 november 2004 een schuld van € 1.044.234,50 was van [eiser] aan [gedaagde] wegens overbedeling die werd genoveerd in een schuld wegens geldlening. Ter zake van die verdeling van de gemeenschap hebben [eiser] en [gedaagde] elkaar in die notariële akte volledige kwijting en décharge verleend. De hypotheekakte van dezelfde datum vermeldt dat een gedeelte van de geldlening op korte termijn zal worden afgelost, waarna [eiser] uit hoofde van de geldlening nog verschuldigd zal zijn € 644.234,50. Gelet op de hoogte van de contractuele rente corresponderen de betalingen van 15 mei 2005 van € 200.000,00 en van 18 september 2006 van € 254.132,00 met een aflossing van omstreeks € 400.000,00. Dat - zoals [gedaagde] heeft aangevoerd - er naast de officiële verdeling nog andere verrekeningen tussen de broers plaatsvonden, vindt bevestiging in de door [eiser] overgelegde verklaring van 3 februari 2012 van de heer [controller], in het verleden controller bij de [bedrijfsnaam] bedrijven. De heer [controller] heeft verklaard dat hij weet dat er privé verrekeningen waren die buiten hem om gingen.
4.19.
In het licht van de hiervoor weergegeven feiten mocht van [eiser] worden verwacht dat hij zijn standpunt dat de reeds voor de totstandkoming van de geldlening gedane betalingen in mindering strekten op het ingevolge die geldlening verschuldigde saldo nader zou onderbouwen. Het lag met name op de weg van [eiser] om uit te leggen waarom hij op 25 november 2004 in een notariële akte liet vastleggen dat hij ter zake van overbedeling per die datum een schuld aan [gedaagde] had van € 1.044.234,50, terwijl hij reeds anderhalf en een half jaar eerder bedragen van respectievelijk € 67.809,00 en € 170.000,00 had betaald, welke bedragen in zijn visie in mindering strekten op die schuld. Indien [eiser] beoogde zich in deze procedure te beroepen op met [gedaagde] gemaakte mondelinge afspraken die afweken van de inhoud van de notariële akten, mocht van hem worden verwacht dat hij in ieder geval zou stellen dat en wanneer die afspraken zijn gemaakt en wat die precies inhielden. Voorts mocht dan van [eiser] worden verwacht dat hij in dat verband een concreet bewijsaanbod zou doen. [eiser] beroept zich immers op het rechtsgevolg van zijn stelling dat betreffende betalingen voorschotten waren vooruitlopend op de definitieve verdeling van de nalatenschap. Op hem rust krachtens de hoofdregel van het bewijsrecht de bewijslast en het bewijsrisico van die stellingen. Nu [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt de rechtbank aan het opdragen van bewijs echter niet toe.
4.20.
Ook het subsidiaire beroep van [eiser] op onverschuldigde betaling faalt. Ook ten aanzien van die rechtsgrond rusten de stelplicht en bewijslast ter zake van de relevante feiten en omstandigheden op [eiser]. Bovendien zou in dat verband het door [gedaagde] gedane beroep op verjaring slagen. Het betreft hier betalingen die in 2003 en 2004 door [eiser] zijn gedaan. Indien de betalingen onverschuldigd waren, kon [eiser] direct aanspraak maken op terugbetaling door [gedaagde]. [eiser] heeft tot het aanhangig maken van deze procedure echter nimmer aanspraak gemaakt op terugbetaling. Inmiddels waren aanzienlijk meer dan vijf jaren verstreken. Eventuele rechtsvorderingen van [eiser] in dit verband zijn dan ook verjaard. Dat [gedaagde] niet meer heel precies kan aangeven waar de betaling van € 67.809,00 betrekking op had, doet hier niet aan af. Ook in dat verband is het tijdsverloop van belang. Weliswaar betreft het een aanzienlijk bedrag, maar daar staat tegenover dat het een betaling uit februari 2003 betreft, van inmiddels bijna twaalf jaar geleden dus. In 2000 was de moeder en in 2002 was de vader van de broers overleden. Aannemelijk is dat de broers destijds diverse zaken hebben moeten regelen. De totale waarde van de nalatenschappen bedroeg meerdere miljoenen euro's en de afwikkeling van deze nalatenschappen dient – mede gelet op de ondernemingen die in de besloten vennootschappen werden gedreven waarvan de aandelen door vererving overgingen – als complex te worden aangemerkt. De regeling van verjaring vindt mede haar rechtvaardiging in het gegeven dat het voor een verwerende partij erg lastig kan zijn om de relevante feiten te achterhalen indien deze eerst na verloop van een groot aantal jaren met een vordering wordt geconfronteerd. Herinneringen zijn dan immers vervaagd en bewijsmateriaal is vaak verloren gegaan.
III.	Kan [gedaagde] aanspraak maken op vergoeding door [eiser] van door [gedaagde] gemaakte kosten in verband met het opknappen en beheren van de woning?
4.21.
Uit het onder 2.21 geciteerde faxbericht van 11 december 2014 blijkt dat partijen hebben vastgesteld dat [eiser] aan [gedaagde] ter zake van door deze betaalde opknap- en beheerkosten betreffende de woning een bedrag van € 23.500,00 verschuldigd is. Dat bedrag zal bij eindvonnis worden toegewezen.
IV.	Is [eiser] gehouden alle door [gedaagde] werkelijk gemaakte proceskosten, deurwaarderskosten en notariskosten te voldoen voorzover deze verband houden met werkzaamheden om te komen tot inning van het restant van de geldlening?
4.22.
[gedaagde] beroept zich in dit verband op de volgende passage uit de hypotheekakte (productie 19 bij dagvaarding, pagina 6 onder 1):
'De kosten van verlening en vestiging van deze hypotheek en pandrechten, en alle andere kosten waartoe deze akte en de daardoor verzekerde schuld nu of te eniger tijd aanleiding mochten geven zijn voor rekening van de schuldenaar.'
[gedaagde] meent dat op grond van deze bepaling alle kosten die hij heeft moeten maken om te komen tot inning van de geldlening, waaronder de kosten van twee kort gedingen en de kosten van deze bodemprocedure voor rekening van [eiser] komen. [gedaagde] vordert een verklaring voor recht en veroordeling van [eiser] tot vergoeding van alle kosten, op te maken bij staat.
4.23.
[eiser] wijst erop dat in beide procedures in kort geding en in het incident de proceskosten zijn gecompenseerd. De hypotheekakte biedt in de visie van [eiser] geen basis voor vergoeding van de advocaatkosten die [gedaagde] heeft gemaakt. Dat partijen in procedures zijn beland, is naar het oordeel van [eiser] juist het gevolg van 'de ramkoers die [gedaagde] zelf heeft ingezet'. [eiser] is van mening dat de procedures onnodig door [gedaagde] zijn veroorzaakt. Voorts wijst [eiser] erop dat [gedaagde] de gestelde kosten niet heeft gespecificeerd.
4.24.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.25.
De rechtbank zal de vorderingen van [gedaagde] met betrekking tot kosten van invordering en buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. Deze beslissing grondt de rechtbank op de volgende overwegingen.
4.26.
De rechter kan bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke ambtshalve matigen (artikel 242 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). De visie van [gedaagde] dat alle kosten die hij in verband met de schuld van [eiser] aan hem heeft gemaakt of nog zal maken op grond van de inhoud van de hypotheekakte zonder meer voor rekening van [eiser] komen, is derhalve reeds op die grond onjuist.
4.27.
In beide procedures in kort geding en in het incident is reeds beslist over de betreffende proceskosten. Die kosten zijn - hetgeen gebruikelijk is in dit soort verhoudingen - tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen. Uit het feit dat over betreffende kosten al is beslist, vloeit voort dat de vordering van [gedaagde] in zoverre niet toewijsbaar is.
4.28.
Dat [eiser] de kosten waartoe de schuld uit de geldlening aanleiding mocht geven - als bedoeld in de onder 4.22 geciteerde bepaling van de hypotheekakte - voor zijn rekening zou dienen te nemen, betekent niet dat [eiser] gehouden is andere dan in redelijkheid door [gedaagde] gemaakte kosten te vergoeden. Over de redelijkheid van concrete door [gedaagde] ter incasso van het openstaande saldo van de geldlening gemaakte kosten zou echter slechts kunnen worden gedebatteerd en beslist indien [gedaagde] de door hem gemaakte kosten duidelijk zou hebben gespecificeerd. Dat heeft [gedaagde] echter niet gedaan. Nu een specificatie van relevante kosten ontbreekt, is geen debat mogelijk over de redelijkheid van vergoeding van de kosten waarop [gedaagde] aanspraak maakt. Dat brengt mee dat vorderingen ter zake van die kosten niet toewijsbaar zijn.
4.29.
Ten aanzien van de redelijkheid van de door [gedaagde] gemaakte kosten is voorts het volgende van belang. Het merendeel van de door beide partijen gemaakte kosten zou niet zijn gemaakt indien [gedaagde] zijn vordering had verhaald op het meest voor de hand liggende verhaalsobject: het onverdeelde aandeel van [eiser] in de woning waarop ten gunste van [gedaagde] reeds een recht van hypotheek was gevestigd. Executiemaatregelen hoefde [gedaagde] daartoe niet te treffen. [eiser] was immers steeds bereid om medewerking te verlenen aan verkoop van de woning op korte termijn, onder meer door akkoord te gaan met een door de makelaar te adviseren reële vraagprijs. Weliswaar is begrijpelijk dat [gedaagde] de woning wilde verkopen tegen een zo hoog mogelijke prijs op een moment dat hem dat het meeste convenieerde, maar de redelijkheid en billijkheid - die ook de rechtsverhouding tussen [eiser] en [gedaagde] beheerst - brengt mee dat [gedaagde] zijn beleid op dat punt niet louter op basis van zijn eigen belang mocht bepalen. Hij diende ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn broer [eiser]. Dat heeft [gedaagde] in dit verband onvoldoende gedaan. Met verkoop van de woning waarin hij ook zelf een 50% onverdeeld aandeel had, wilde hij immers blijven wachten tot de woningmarkt zou aantrekken en/of zich een goede koper zou aandienen. Inmiddels wilde hij ter incasso van zijn eventuele betrekkelijk geringe restantvordering op zijn broer [eiser] wel de door deze met diens gezin bewoonde woning executoriaal doen verkopen.
V.	Wat betekent hetgeen hiervoor is overwogen en beslist voor de vorderingen van [eiser] en [gedaagde]?
4.30.
Hetgeen resteert, is het opmaken van de eindafrekening met betrekking tot de geldlening. Daarbij dient hetgeen hiervoor is overwogen en beslist in aanmerking te worden genomen. Dat betekent dat:
- het bedrag van de geldlening het uitgangspunt van de te maken berekening is;
- [eiser] tot 27 oktober 2011 over het openstaande bedrag van de geldlening de contractuele rente verschuldigd is;
- [eiser] vanaf 27 oktober 2011 over het openstaande bedrag de wettelijke rente verschuldigd is;
- de betalingen van 25 februari 2003 en 21 april 2004 niet in mindering strekken op de geldlening;
- de na het aangaan van de geldlening in de loop van de tijd door [eiser] betaalde en de door [gedaagde] geïncasseerde betalingen (waarover tussen [eiser] en [gedaagde] volgens hun stellingen tijdens het pleidooi overeenstemming bestaat) steeds in mindering op de geldlening strekken.
4.31.
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen een berekening in het geding te brengen conform de hiervoor weergegeven uitgangspunten. Daarbij verdient het de voorkeur dat de advocaten van partijen met elkaar in overleg treden opdat zij zo mogelijk een gezamenlijke berekening kunnen opstellen en overleggen. Voor het geval partijen niet tot overeenstemming komen, kunnen zij ieder een eigen berekening overleggen en een toelichting verstrekken op de geschilpunten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor een eerst door [eiser] te nemen akte. [gedaagde] mag reageren bij antwoordakte.
4.32.
De rechtbank kan zich ook voorstellen dat partijen de rechtbank hier niet meer voor nodig hebben. In dat geval kan de procedure op gezamenlijk verzoek van partijen worden doorgehaald.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 28 januari 2015
voor een akte aan de zijde van (eerst) [eiser] teneinde zich uit te laten als onder 4.30 en 4.31 hiervoor vermeld,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. T. Boesman en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.
[1729; 2309; 2053]