ECLI:NL:GHARL:2013:4397
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.403
(zaaknummer rechtbank Utrecht 597784)
arrest van de derde kamer van 25 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.
,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
appellante,
hierna: Proximedia,
advocaat: mr. E. Douma,
tegen:
[geïntimeerde]
,
h.o.d.n. [S],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
21 januari 2009, 22 juli 2009, 20 januari 2010 en 19 januari 2011 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen Proximedia als gedaagde tevens eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser tevens verweerder in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 april 2011,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.8 van het vonnis van 22 juli 2009.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Omvang hoger beroep
4.1
Het hoger beroep richt zich tegen de vonnissen van 20 januari 2010 en 19 januari 2011.
De inhoud van het geding
4.2
Het gaat in dit geding kortweg om het volgende.
Tussen partijen is op 11 januari 2007 een schriftelijke ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. Volgens de overeenkomst verplichtte Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplichtte zich aan Proximedia – gedurende 48 maanden – maandelijks een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,- inclusief BTW in verband met dossierkosten. De computerapparatuur met software is op 18 januari 2007 van 10.00 tot 12.30 uur door een medewerker van Proximedia afgeleverd en geïnstalleerd, waarbij tevens een gebruikersopleiding is gegeven. [geïntimeerde] heeft de door Proximedia ontworpen website goedgekeurd en deze is door Proximedia vervolgens online gezet. In juni 2008 heeft een controle plaatsgevonden naar de dienstverlening door een Customer Service Agent van Proximedia. [geïntimeerde] heeft toen een zogenaamde referentiebrief, gedateerd 17 juni 2008, afgegeven met de volgende inhoud:
“De installatie van de computer is goed verlopen en was snel en vakkundig gebeurd. Ook heb ik een aantal tips gekregen die ik goed kon gebruiken, denk bijvoorbeeld aan het virus programma AVG (gratis).
De samenwerking, meestal per e-mail, verloopt soepel en de vragen worden vaak binnen 24 uur beantwoordt, dit is zeer prettig en werkt goed zo.
De computer gebruik ik voornamelijk alleen maar voor de administratie en voor het bewerken van mijn website. Aan het eind van dit jaar staat in de planning dat ik mijn website wil updaten qua afbeeldingen van mijn tot nu toe nieuwe projecten.”
Bij faxbericht van 19 september 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen en Proximedia meegedeeld dat hij de overeenkomst wenste te ontbinden, een en ander op grond van de Colportagewet.
De procedure in eerste aanleg
4.3
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd, veroordeling van Proximedia gevorderd tot (terug)betaling aan hem van € 4.113,02, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Hij heeft aan die vordering allereerst de nietigheid, vernietigbaarheid dan wel ontbinding van de overeenkomst op grond van de reflexwerking van de Colportagewet ten grondslag gelegd.
Voorts heeft [geïntimeerde] zich, subsidiair, beroepen op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst op grond van artikel 6:233 onder a BW, volgens [geïntimeerde] (mede) te beoordelen aan  de hand van normen als neergelegd in de artikelen 6:236, aanhef en onder b en 6:237, aanhef en onder i BW, waarvan naar zijn mening in dit geval een reflexwerking dient uit te gaan. Ten slotte heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat dwaling reden vormt voor gehele vernietiging van de overeenkomst, zomede dat Proximedia in zodanige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dat deze als ontbonden moet worden beschouwd.
4.4
Proximedia heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde]. In reconventie heeft zij veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan haar van primair € 603,33 (wegens betalingsachterstand per 1 januari 2009, uitgaande van voortzetting van de overeenkomst), subsidiair tot betaling aan haar van € 4.826,40 (60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen, uitgaande van beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde]), naast de achterstallige termijnen, een en ander te vermeerderen met de overeengekomen rente althans de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.5
[geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4.6
De kantonrechter heeft bij (niet bestreden) tussenvonnis van 22 juli 2009 Proximedia gelegenheid geboden protocollen, standaardformulieren en telefoonscripts waaruit haar werkwijze blijkt, in het geding te brengen, om [geïntimeerde] aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering ter zake, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt. Overeenkomstig de hem daartoe geboden gelegenheid heeft [geïntimeerde] zijn bewijsaanbod vervolgens geconcretiseerd. De kantonrechter heeft vervolgens bij tussenvonnis van
20 januari 2010 het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet, op dwaling en op wanprestatie afgewezen. De door [geïntimeerde] op 17 juni 2008 nog afgegeven zogenaamde referentiebrief, waarin hij verklaarde tevreden te zijn over de door Proximedia verleende diensten, speelde in die beoordeling een belangrijke rol. In verband met het gesteld onredelijk bezwarende karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst heeft de kantonrechter als voldoende vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten materieel niet of nauwelijks van een consument was te onderscheiden en dat hem via de open norm de bescherming toekwam van artikel 6:237 onder i BW. Proximedia werd in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is. Proximedia heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt door producties in het geding te brengen en getuigen te doen horen. In het eindvonnis van 19 januari 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Proximedia niet heeft aangetoond dat een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een redelijke vergoeding is voor door haar geleden verlies of gederfde winst. Daarvoor is van belang dat zij volgens de kantonrechter geen onderscheid maakt wat betreft het moment van tussentijdse beëindiging. Voorts acht de kantonrechter de toerekening van kosten niet redelijk. De kostprijs voor Proximedia zal volgens de berekening van de kantonrechter ten hoogste 45 (en geen 60) %  van de maandelijkse termijnen bedragen. De kantonrechter heeft het in artikel 7.1 van de overeenkomst opgenomen beding, als onredelijk bezwarend, gedeeltelijk, namelijk wat betreft de door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding, vernietigd. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en van Proximedia in reconventie afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
De procedure in hoger beroep
4.7
Tegen het tussenvonnis van 20 januari 2010 en tegen het eindvonnis van 19 januari 2011 richt Proximedia haar grieven. De grieven betreffen alle artikel 7.1 van de overeenkomst en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.
4.8
Artikel 7.1 van de overeenkomst luidt als volgt:
“Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som geld te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”
Uitleg van artikel 7.1 van de overeenkomst
4.8
Volgens Proximedia (in grief I) heeft de kantonrechter in deze bepaling ten onrechte een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gelezen en vormt de tussentijdse beëindiging door [geïntimeerde] een tekortkoming die hem kan worden toegerekend. Zij beroept zich daartoe mede op de verwijzing in het artikel naar ‘andere gevallen van vervroegde contractbreuk’.
Voorts is in de bepaling, zo voert zij aan, een vooraf bepaalde vergoeding opgenomen. Deze is naar haar mening als – niet voor matiging vatbare – boete aan te merken.
4.9
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Artikel 7.1 van de overeenkomst geeft de abonnee de mogelijkheid ‘te besluiten de Overeenkomst te ontbinden’ mits hij de vermelde vergoeding betaalt. Dit beding is redelijkerwijs niet anders op te vatten dan dat daarin voor de abonnee in de bevoegdheid tot eenzijdige, tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is voorzien. Gebruikmaking van die mogelijkheid kan dan als zodanig geen contractbreuk vormen in de zin van een tekortkoming in de nakoming, zoals door Proximedia wordt gesteld. Dat wordt niet anders doordat verderop in de bepaling wordt gesproken over ‘andere gevallen van vervroegde contractbreuk’, ook al zouden deze woorden op grond van een strikt taalkundige uitleg een aanwijzing kunnen vormen voor de visie van Proximedia. Omdat de bepaling de bedoelde bevoegdheid toekent en gebruikmaking daarvan dus niet is aan te merken als tekortkoming van de abonnee in de nakoming, terwijl deze ook geen tekortkoming van Proximedia zelf vereist, is de duiding van de desbetreffende bevoegdheid als tussentijdse opzeggingsmogelijkheid ook naar het oordeel van het hof op zijn plaats.
Voorts is de bepaling in verband met de daaraan gekoppelde, vooraf bepaalde vergoeding niet als boetebeding aan te merken, omdat een dergelijk beding wel een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis door – in dit geval – de abonnee veronderstelt (vgl. artikel 6:91 BW).
4.10
Anders dan Proximedia in dit verband nog aanvoert, zou in dit geval, bij ontbreken van het in artikel 7.1 bepaalde, niet zonder meer sprake zijn van een niet voor opzegging vatbare duurovereenkomst: naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Daarmee valt de overeenkomst in elk geval voor een belangrijk deel onder de omschrijving van de overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Zou de overeenkomst ook aan een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst voldoen, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar op de overeenkomst van toepassing (artikel 6:215 BW). Dit betekent dat de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW (mede) van toepassing zijn
.
Artikel 7:408 lid 1 BW gaat ervan uit dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen.
Grief I faalt derhalve.
Reflexwerking van artikel 237, aanhef en onder i BW
4.11
Met grief II komt Proximedia op tegen het [geïntimeerde] door de kantonrechter toegekend beroep op de bescherming van artikel 6:237, aanhef en onder i BW (de zogenoemde grijze lijst) via de open norm van artikel 6:233 onder a BW. Volgens Proximedia dient het begrip ‘consument’, waarvoor artikel 6:237, aanhef en onder i BW is geschreven, strikt te worden opgevat en is [geïntimeerde] geenszins een ‘met een consument gelijk te stellen ondernemer’.
Grief III is gericht op de door de kantonrechter in het verlengde daarvan gehanteerde bewijslastverdeling.
4.12
Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ als zodanig dient derhalve, zoals Proximedia aanvoert, strikt te worden opgevat. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde], op wie daarvan de stelplicht en bewijslast rusten, in dit geval als consument heeft gecontracteerd.
4.13
Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Ter betwisting van het laatste heeft Proximedia aangevoerd dat de door haar aangeboden producten en diensten dicht aanliggen tegen de bedrijfsuitoefening van [geïntimeerde], terwijl deze ook niet zo ingewikkeld zijn dat deze buiten de kennis en kunde van [geïntimeerde] zouden vallen. Voorts gaat Proximedia ervan uit dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn bedrijf zakelijke (duur)overeenkomsten met ondermeer afnemers en leveranciers zal hebben gesloten. [geïntimeerde], op wie ook ter zake de stelplicht en bewijslast rusten, heeft, zoals hiervoor onder 4.12 reeds is overwogen, niet aangevoerd bij het aangaan van de overeenkomst niet te hebben gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf. Wat betreft de aard van de door Proximedia aangeboden producten en diensten heeft hij weliswaar betwist dat deze, zoals Proximedia aanvoert, dicht tegen haar activiteiten zou aanliggen, maar dit niet verder geadstrueerd dan door bevestiging van zijn ‘middelmatige kennis van computers’ (met verwijzing naar productie 4 bij conclusie van dupliek) en de stelling van ontbrekende kennis van ‘personal computers en websites’. Ook de betwisting van ervaring met zakelijke (duur)overeenkomsten met afnemers en leveranciers heeft hij slechts onderbouwd met een beroep op de aard en overige inhoud van de overeenkomst en in zoverre niet voldoende concreet weersproken. [geïntimeerde] heeft van zijn desbetreffende stellingen ook geen specifiek bewijs aangeboden.
4.14
Anders dan de kantonrechter ziet het hof derhalve geen reden voor toepassing van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW in de daaraan door de kantonrechter gegeven betekenis: een vermoeden van onredelijk bezwarendheid van het desbetreffende beding, zodat Proximedia diende te bewijzen dat het beding de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onder a BW kan doorstaan. De grieven II en III slagen derhalve.
Onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst
4.15
Het voorgaande brengt op zich zelf nog niet mee dat artikel 7.1 voor [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Dit moet door hem echter op de gewone wijze aan de hand van artikel 6:233 onder a BW worden aangetoond. Op de betwisting van het onredelijk bezwarend karakter van deze bepaling door Proximedia ziet grief IV; de vraag of de daarin vooraf bepaalde vergoeding voor geval van tussentijdse beëindiging al dan niet redelijk is, staat daarbij centraal.
4.16
Proximedia heeft in eerste aanleg een aantal stukken overgelegd om aan te tonen dat de vergoeding van 60% niet meer dan redelijk is.
Zijn betwisting daarvan heeft [geïntimeerde], samengevat, onderbouwd als volgt:
- het overgelegde cijfermateriaal is afkomstig van Proximedia zelf;
- de kostprijs per overeenkomst bedraagt € 3.642,-; de maandelijkse afschrijving daarop komt overeen met 37% van de betaalde maandtermijnen, veel minder dan de door [geïntimeerde] te betalen 60%;
- niet inzichtelijk is waarom de kosten onder de noemer “commercialisatie payroll”, namelijk de loonkosten van het commerciele personeel en 70% van de loonkosten van de algemeen directeur aan de overeenkomst toegerekend kunnen worden, laat staan na beëindiging van de overeenkomst; hetzelfde geldt voor de 75% van de kosten voor personeel dat zich met webdesign bezighoudt en 55% van de loonkosten voor het technisch personeel;
- de restwaarde van de na beëindiging van de overeenkomst retour ontvangen hardware blijkt niet uit de stukken;
- niet duidelijk is in welke mate € 1.102,- aan indirecte productie- en installatiekosten kan worden toegerekend aan de overeenkomst;
- niet duidelijk is waarom 50% van de loonkosten van het administratieve personeel op de overeenkomst drukt, noch waarop € 41.496,- aan indirecte kosten betrekking heeft;
- de betekenis en de berekening van de in een vergoeding van 56% resulterende coëfficiënt van 26,83 zijn niet te volgen.
4.17
Het hof oordeelt als volgt. In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, die niet in relatie zou staan tot het door Proximedia als gevolg daarvan geleden verlies of de gederfde winst, is het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen.
4.18
Voorts valt niet in te zien waarom de door Proximedia overgelegde cijfers niet van haarzelf afkomstig mogen zijn, waarbij wordt aangetekend dat de kostenstructuur mede wordt onderbouwd door de jaarrekening 2007 opgesteld door Unster De Meent Accountants & Adviseurs. Proximedia heeft terecht aangevoerd dat haar kosten mede bestaan uit rentelasten. In de berekening van de door [geïntimeerde] genoemde 37% is daarvan ten onrechte afgezien. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat het gehanteerde rentepercentage afwijkt van het commercieel gebruikelijke. De 56% als kostprijs van een gemiddelde omzetwaarde blijkt uit de berekening in productie 7 bij akte uitlating bewijs van Proximedia van 17 februari 2010. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen, mede nu zij de accountantscontrole zijn gepasseerd. Waarom die toerekening onjuist zouden zijn heeft [geïntimeerde] bovendien niet gepreciseerd. Zijn bezwaren gelden vooral onduidelijkheden, zonder dat hij aangeeft wat van Proximedia nog meer aan informatieverschaffing verlangd had mogen worden.
Met betrekking tot het bezwaar dat de restwaarde van de geretourneerde apparatuur na een voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet uit de door Proximedia overgelegde stukken blijkt, overweegt het hof dat [geïntimeerde] de apparatuur circa 20 maanden in gebruik heeft gehad. Het is een feit van algemene bekendheid dat de restwaarde daarvan zeer beperkt is. Het jaarlijks afschrijvingspercentage daarop van 25, welk percentage in de jaarstukken genoemd wordt, is in dat licht laag te noemen.
Gelet op al het voorgaande ziet het hof in hetgeen partijen over een weer hebben aangedragen geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van artikel 7.1 van de overeenkomst op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen (specifiek) bewijs aangeboden.
Ook grief IV slaagt derhalve.
Devolutieve werking
4.18
Nu de grieven II, III en IV slagen heeft het hof als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw over het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet, dwaling en wanprestatie van Proximedia te beoordelen (zie hiervoor onder 4.3).
Colportagewet
4.19
Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.
Dwaling / wanprestatie
4.20
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling en op wanprestatie afstuit op de door hem afgegeven referentiebrief, gedateerd op 17 juni 2008 (hiervoor onder 4.2 aangehaald). Het hof maakt het oordeel van de kantonrechter ter zake, opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het tussenvonnis van 20 januari 2010, tot het zijne.
De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn derhalve terecht afgewezen, zodat het bestreden eindvonnis van 19 januari 2011 in zoverre moet worden bekrachtigd.
De hoogte van de vergoeding
4.20
In verband met de vordering van Proximedia in reconventie geldt het volgende.
Als niet bestreden staat vast dat [geïntimeerde], ten tijde van de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst op 19 september 2008, naast het eenmalig bedrag aan dossierkosten van
€ 90,--, twintig maandtermijnen van € 201,11 had voldaan. Volgens het in artikel 7.1 van de overeenkomst bepaalde heeft Proximedia ten opzichte van hem nog recht op
28 maandtermijnen, derhalve op  € 3.378,65. Nu het hof naar aanleiding van grief IV heeft overwogen dat de vergoeding niet als onredelijk bezwarend is aan te merken, volgt daaruit reeds dat de billijkheid de matiging van die vergoeding niet klaarblijkelijk vereist. Het hof overwoog hiervoor onder 4.9 overigens al, dat de vooraf bepaalde vergoeding niet als een boetebeding is aan te merken. Voor de overige maandtermijnen (Proximedia vorderde een vergoeding over 40 termijnen, naast drie achterstallige termijnen) dient de vordering van Proximedia te worden afgewezen. Bedoeld bedrag is volgens de overeenkomst te vermeerderen met de door Proximedia gevorderde en door [geïntimeerde] niet betwiste contractuele rente vanaf de dag waarop Proximedia haar eis in  reconventie heeft ingesteld (24 december 2008). De door [geïntimeerde] wel betwiste vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal het hof afwijzen, nu Proximedia, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, op geen enkele wijze heeft toegelicht dat werkzaamheden zijn verricht die voor zodanige vergoeding in aanmerking komen.
5
Slotsom
5.1
Grief I faalt; de grieven II, III en IV slagen. De bestreden vonnissen moeten derhalve worden vernietigd wat betreft de (volledige) afwijzing van de vorderingen van Proximedia in reconventie.
5.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 januari 2010 en 19 januari 2011, behoudens voor zover bij het laatste vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 3.378,65, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% vanaf 24 december 2008 tot de dag der voldoening;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, G.P.M. van den Dungen en L.F. Wiggers-Rust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.