ECLI:NL:GHAMS:2015:1832
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 					200.109.809/01
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem:		524198 CV EXPL 11-7092
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2015
inzake
[APPELLANT], handelend onder de naam [X]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.G. Baljet te Velsen-Zuid,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMIT & DORLAS KOFFIEBRANDERS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
tevens appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant] en Smit & Dorlas genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 3 maart 2015 een tussenarrest gewezen. Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op productie 1 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel van Smit & Dorlas (hierna: productie 1). [appellant] heeft, van die gelegenheid gebruikmakend, primair aangevoerd dat aan deze productie geen betekenis kan worden gehecht, omdat niet valt uit te sluiten dat er afgenomen kilo’s ontbreken. Smit & Dorlas heeft volgens [appellant] ook niet verklaard waarom zij tijdens de procedure in eerste aanleg, na de door de kantonrechter verstrekte bewijsopdracht, niet in staat was haar stelling over het aantal afgenomen kilo’s aan de hand van haar administratie te onderbouwen, en nu wel. Smit & Dorlas heeft daarentegen in eerste aanleg tegenstrijdige aantallen genoemd. [appellant] houdt het er dan ook op dat Smit & Dorlas in de productie bewust heeft aangesloten bij het aantal dat [appellant] heeft erkend minimaal te hebben afgenomen, namelijk 242 kilo koffie. [appellant] heeft echter steeds aangevoerd dat hij meent meer te hebben afgenomen. Subsidiair zou daarom volgens [appellant] moeten worden aangesloten bij het aantal kilo’s dat Vesting Finance in haar brief van 30 juni 2011 heeft opgegeven (productie 2 bij conclusie van antwoord), namelijk 252 kilo koffie.
2.2
Het hof stelt voorop dat, zoals in r.o. 3.4 van het tussenarrest reeds werd overwogen, [appellant] op zichzelf niet heeft betwist dat hij te weinig koffie heeft afgenomen. De te beantwoorden vraag is, hoeveel hij - uitgaande van een afnameverplichting van 450 kilo in een periode van drie jaar - te weinig heeft afgenomen.
2.3
De oorspronkelijke vordering van Smit & Dorlas in eerste aanleg had als uitgangspunt dat [appellant] slechts 92 kilo koffie had afgenomen. Smit & Dorlas heeft daarover bij memorie van antwoord aangevoerd dat dat getal het resultaat was van een misverstand tussen haar en haar advocaat. Zij had aan de advocaat [NAAM][appellant] 208 kilo te weinig had afgenomen en deze is vervolgens ten onrechte uitgegaan van twee contractjaren waarin per jaar 150 kilo moest worden afgenomen (300 - 208 = 92) in plaats van drie contractjaren (450 - 208 = 242). Daarmee heeft Smit & Dorlas naar het oordeel van het hof in beginsel voldoende verklaard waarom zij zich in afwijking van haar eerdere stelling thans op het standpunt stelt dat [appellant] 242 kilo koffie (en dus 208 kilo te weinig) heeft afgenomen. Smit & Dorlas had er verder in eerste aanleg al terecht op gewezen dat de berekening van Vesting Finance (de incassogemachtigde van Smit & Dorlas) bij het noemen van 252 kilo in de brief van 30 juni 2011 evident onjuist was, omdat de genoemde bedragen niet resulteren in het totale aantal van 450 kilo. Het hof volgt [appellant] daarom niet in zijn opvatting, dat Smit & Dorlas steeds tegenstrijdige verklaringen aflegt en evenmin in diens betoog, dat om die reden aan productie 1 geen betekenis toekomt. Evenmin bestaat aanleiding om extra zware eisen aan het bewijs te stellen, zoals [appellant] bepleit. Smit & Dorlas heeft in hoger beroep (inderdaad) niet verklaard waarom zij bij de bewijsopdracht in eerste aanleg niet in staat was om de benodigde gegevens uit haar administratie te putten, en thans wel, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat niet van de juistheid van productie 1 kan worden uitgegaan.
2.4
Productie 1 bevat een overzicht van factuurnummers, leveringsdata en hoeveelheden, hetgeen resulteert in een geleverde hoeveelheid van 242 kilo. [appellant] heeft aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat leveringen ontbreken. Concrete aanknopingspunten daarvoor heeft hij evenwel niet verstrekt. [appellant] heeft de inhoud van productie 1 voor het overige niet betwist. De juistheid van de stelling van Smit & Dorlas is daarmee onvoldoende gemotiveerd weersproken gebleven. Het hof ziet in het gegeven dat het saldo van de leveringen volgens productie 1 gelijk is aan het aantal kilo’s dat [appellant] stelt minimaal te hebben afgenomen, ook geen aanwijzing van de onjuistheid van de productie. Dat kan immers evenzeer op de juistheid ervan duiden.
2.5
Aan productie 1 komt mitsdien de betekenis toe die Smit & Dorlas daaraan hecht. In zijn subsidiaire verweer wordt [appellant] niet gevolgd, nu uit de verklaring van Smit & Dorlas blijkt dat het getal van 252 kilo onjuist is en [appellant] geen aanknopingspunten heeft verstrekt voor zijn betoog dat hij meer heeft afgenomen dan 242 kilo.
2.6
Aldus moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] 205 kilo koffie te weinig afgenomen. De grieven IV en (voor zover hiermee samenhangend) V en VII falen.
2.7
Gelet op het oordeel van het hof in het tussenarrest met betrekking tot de andere grieven, is de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor wat betreft de veroordeling van [appellant] tot retournering van de in bruikleen gegeven zaken, op straffe van een dwangsom, en voor het overige zal worden bekrachtigd. De in het incidenteel appel (voor het eerst) ingestelde vordering van € 469,44 zal worden afgewezen. Nu partijen in zoverre over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de proceskosten van het principaal hoger beroep compenseren zodanig, dat elke partij de eigen kosten draagt. De kosten van het incidenteel hoger beroep zijn voor rekening van Smit & Dorlas.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld de hem door Smit & Dorlas in bruikleen gegeven zaken uiterlijk vijf dagen na betekening van het vonnis te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 50,= per dag met een maximum van € 800,= en wijst die vordering alsnog af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten van het principaal hoger beroep zal dragen;
rechtdoende in incidenteel hoger beroep:
wijst de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering van Smit & Dorlas af;
veroordeelt Smit & Dorlas in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 474,= voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.M. Smit en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.