ECLI:NL:GHARL:2015:8514
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.132.295/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 462078 \ CV EXPL 10-11846)
arrest van 10 november 2015
in de zaak van
gemeente Groningen,
zetelende te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres
hierna:
de Gemeente
,
advocaat: mr. B.M.B. Gruppen, kantoorhoudend te Groningen,
proces-advocaat: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[de geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[de geïntimeerde]
,
advocaat: mr. P.G.H. [H] , kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van                          1 september 2010, 2 maart 2011, 8 augustus 2012, 9 januari 2013 en 12 juni 2013 van de (thans geheten) rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juli 2013,
- exploten van anticipatie d.d. 1 augustus 2013 en 15 augustus 2013,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met productie),
- de memorie van antwoord in het incidentele appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van de Gemeente luidt:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad (gedeeltelijk) te vernietigen de tussenvonnissen van de Rechtbank Noord-Nederland op 8 augustus 2010
[hof: kennelijk is bedoeld: 2012]
, 9 januari en                  12 juni 2013 tussen partijen gewezen, teneinde opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat per 1-1-2013 is ontbonden, althans per die datum te ontbinden, de tussen partijen bestaande huurovereenkomst betreffende bedrijfsruimte in het pand [a-straat] 25 te [A] op grond van het bepaalde in art. 7:210 BW, subsidiair artikel 6:265 BW; dan wel uiterst subsidiair op grond van het bepaalde in artikel 7:310 BW en voorts in dat laatste geval voor recht te verklaren dat [de geïntimeerde] jegens de gemeente Groningen geen aanspraak heeft op voldoening van een schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:310 lid 2 BW, althans te bepalen dat deze schadeloosstelling op nihil dient te worden gesteld dan wel subsidiair een zodanig bedrag als Uw Hof in goede justitie meent te behoren en meer subsidiair de procedure ter zake van het bepalen van enige schadeloosstelling met inachtneming van het hiervoor daaromtrent zijdens de gemeente Groningen gestelde, terug te verwijzen naar de Rechtbank Noord-Nederland met veroordeling van [de geïntimeerde] in de kosten van het geding in twee instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen vanaf het wijzen van het arrest tot de dag der algehele voldoening.”
2.4
In het incidentele appel heeft [de geïntimeerde] geconcludeerd:
“
bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen de tussenvonnissen van de rechtbank Noord-Nederland als opgemeld, teneinde opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat per 1 januari 2013 de huurovereenkomst tussen de gemeente Groningen en [de geïntimeerde] is ontbonden ex artikel 7:310 BW, met bepaling dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling als genoemd in voornoemd artikel als uitgangspunt dient te worden genomen de gehele onderneming van [de geïntimeerde] , met vaststelling van de deskundige als genoemd door de kantonrechter in zijn laatste tussenvonnis. Voor wat betreft de vaststelling van de schadevergoeding zal de zaak moeten worden terugverwezen naar de eerste instantie, met veroordeling van de gemeente Groningen in de kosten van het geding in hoger beroep met bepaling dat vanaf 1 januari 2013 de wettelijke rente in rekening kan worden gebracht over de vast te stellen schadevergoeding.
”
3
De feiten
3.1
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 2 maart 2011 onder randnummer 2 enige feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Met inachtneming van deze niet bestreden feiten zal het hof, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, de feiten opnieuw vaststellen.
3.2
Bij schriftelijke huurovereenkomst van 3 november 1994 heeft Woningstichting [B] aan [de geïntimeerde] verhuurd de vijfde etage van het pand aan de [a-straat] 25 te [A] (hierna: het gehuurde). In artikel 13 van de huurovereenkomst is het gehuurde en de toegang tot het gehuurde als volgt omschreven:
“
Het gehuurde betreft de vijfde etage van een gebouw aan de [a-straat] nummer 3 te [A] . Tot het gehuurde behoren ook de terrassen aan voor- en achterzijde en het medegebruik van de twee nooduitgangen aan de buitenzijde van het perceel. Toegang tot deze vijfde etage wordt door huurder verschaft middels een nog te bouwen luchtbrug tussen het gebouw van “ [C] ” en bovengenoemd pand. Deze luchtbrug behoort niet tot het gehuurde. De kosten met betrekking tot onderhoud en aansprakelijkheid ervan komen voor rekening en risico van de huurder
.”
Het gehuurde omvat 435 m² bedrijfsruimte (restaurant en sportzaal) en een dakterras van  215 m².
3.3
De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar met telkens verlenging van 5 jaar (artikel 3). De contractuele bestemming van het gehuurde is in artikel 1 lid 2 van de huurovereenkomst als volgt omschreven:
“
ruimte ten behoeve van activiteiten die de totale lichaamsverzorging omvatten, onder andere sauna, aerobic, keuken, restaurant, rustruimte en afkoelingsruimte
”
3.4
In artikel 2 lid 1 van de huurovereenkomst is opgenomen dat van de huurovereenkomst deel uit maken de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank ’s-Gravenhage op 18 augustus 1994 (hierna: de algemene huurvoorwaarden). In de algemene huurvoorwaarden is onder artikel 2 lid 1 de volgende bepaling over het gebruik opgenomen:
“
Huurder dient het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…).
”
3.5
De eigenaar/verhuurder woningstichting [B] is opgevolgd door Stichting [D] .
3.6
[de geïntimeerde] heeft met ingang van 1 januari 1995 van (de rechtsvoorganger van) [E] B.V. gehuurd de boven de begane grond gelegen verdiepingen van het naastgelegen pand aan de [b-straat] 30-33 te [A] , welk pand ook wel wordt aangeduid als “ [C] ” naar de juwelierswinkel die op de begane grond was gevestigd. Vanaf 1 oktober 2006 heeft [de geïntimeerde] van [E] B.V. ook de kelderruimte aan de [b-straat] 30a te [A] gehuurd. De oppervlakte van de gehuurde ruimtes in het pand aan de [b-straat] 30a en 30-33 (hierna: het naastgelegen pand) is circa 1.800 m². [de geïntimeerde] heeft deze ruimtes in gebruik voor onder meer fitness, cardio, groepslessen, schoonheidssalon, kapsalon, zonnestudio en sauna.
3.7
Het naastgelegen pand is door middel van een luchtbrug verbonden met het gehuurde aan de [a-straat] 25 te [A] . Uit artikel 13 van de huurovereenkomst, zoals hiervoor aangehaald onder 3.2, volgt dat [de geïntimeerde] deze luchtbrug heeft gebouwd en [de geïntimeerde] de kosten van onderhoud heeft te dragen.
3.8
Het gehuurde is gelegen in de zogeheten oostwand van de [b-straat] . Voor dit deel van de [b-straat] heeft de Gemeente een stadsvernieuwingsproject ontwikkeld dat voorziet in sloop van de panden in die oostwand en nieuwbouw ter plaatse. Aan de realisering van het stadsvernieuwingsproject ligt (mede) ten grondslag het bestemmingsplan “Binnenstad”, versie juni 1997.
3.9
In 2005 is de Gemeente gesprekken aangegaan met onder meer de gebruikers van de panden in de oostwand van de [b-straat] , waaronder [de geïntimeerde] . De gesprekken met [de geïntimeerde] hadden tot doel afspraken te maken over de verplaatsing of liquidatie van het bedrijf van [de geïntimeerde] en de aan [de geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling. In dat kader is onder andere de vraag besproken of en naar welke locatie het bedrijf van [de geïntimeerde] kon worden verplaatst.
3.10
De raad van de Gemeente heeft op 19 juli 2006 de vennootschap [F] B.V. als ontwikkelaar voor het stadsvernieuwingsproject aangewezen. Vervolgens is het beeldkwaliteitsplan “ [G] ” ontwikkeld dat door de gemeenteraad is vastgesteld.
3.11
Bij e-mailbericht van zijn (toenmalige) advocaat [NAAM]5 juli 2007 heeft [de geïntimeerde] de Gemeente laten weten dat niet meer naar een andere locatie voor het bedrijf van [de geïntimeerde] behoefde te worden omgezien en in de onderhandelingen over de vergoeding alleen nog maar over de “
liquidatie van zijn onderneming
” dient te worden gesproken. Bij e-mailbericht van 31 augustus 2007 heeft de (toenmalige) advocaat [NAAM][de geïntimeerde] dit nogmaals aan de Gemeente bevestigd door op te merken dat “
De enige overgebleven optie is ‘liquidatie’. Deze koers is dan ook uitgezet.
” Vervolgens zijn de onderhandelingen gericht op het bereiken van overeenstemming over de door de Gemeente te betalen schadeloosstelling. In die onderhandelingen wenst [de geïntimeerde] alleen te onderhandelen over een vergoeding voor liquidatie van zijn gehele bedrijf.
3.12
[E] B.V. heeft bij aangetekend verzonden brief van 24 juni 2008 de huurovereenkomst met [de geïntimeerde] voor het naastgelegen pand tegen 31 december 2009 opgezegd en de ontruiming tegen diezelfde datum aangezegd. Vervolgens heeft [E] B.V. [de geïntimeerde] in rechte betrokken, waarna de kantonrechter bij vonnis van 4 augustus 2010 voor recht heeft verklaard dat zowel de huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte aan de [b-straat] 30-33 te [A] als de huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte aan de [b-straat] 30a te [A] tegen 31 december 2009 opzegbaar zijn. Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat op die huurovereenkomsten het huurregiem ex artikel 7:230a BW van toepassing is en dat beide huurovereenkomsten per 31 december 2009 zijn geëindigd. In hoger beroep heeft het hof bij arrest van 13 december 2011 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
3.13
In oktober 2009 hebben de Gemeente en [de geïntimeerde] nog geen overeenstemming over de te betalen schadeloosstelling kunnen bereiken, waarna de heer [H] is gevraagd in het conflict tussen de Gemeente en [de geïntimeerde] te bemiddelen. [H] heeft de bemiddelingsopdracht aanvaard.
3.14
Stichting [D] heeft bij notariële akte van 31 december 2009 het pand, waartoe het gehuurde behoort, aan de Gemeente in eigendom overgedragen. Vanaf dat moment is de Gemeente met betrekking tot het gehuurde (de vijfde verdieping van het pand aan de [a-straat] 25) jegens [de geïntimeerde] opvolgend verhuurder.
3.15
Bij brief van 14 januari 2010 heeft [H] zijn bemiddelingswerkzaamheden afgesloten. In de brief stelt de bemiddelaar [H] vast dat het niet is gelukt het meningsverschil tussen partijen op minnelijke wijze te overbruggen. Uit het bij die brief gevoegde verslag van de bemiddeling blijkt dat in het taxatierapport van de door [de geïntimeerde] ingeschakelde partijdeskundige [I] , werkzaam bij [J] Adviseur, de schadeloosstelling is berekend op een bedrag van € 4.177.777,- en de partijdeskundige [K] , die door de Gemeente is ingeschakeld, in zijn rapport van juni 2009 tot een bedrag van € 604.000,- komt.
3.16
Op 16 februari 2010 hebben de Gemeente en [F] B.V. voor de realisering van het stadsvernieuwingsproject een samenwerkingsovereenkomst ondertekend.
3.17
Begin 2010 heeft [de geïntimeerde] bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot het verkrijgen van ontruimingsbescherming met betrekking tot de van [E] B.V. gehuurde ruimtes in het naastgelegen pand. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen en na twee verlengingsverzoeken voor de ontruimingsbescherming de maximale wettelijke termijn van drie jaar gegund, zodat [de geïntimeerde] het gehuurde in het naastgelegen pand op uiterlijk 31 december 2012 had te ontruimen.
3.18
Op 4 juni 2010 heeft de Gemeente de dagvaarding voor de onderhavige procedure laten uitbrengen. Na ruim 2 jaar heeft de Gemeente [de geïntimeerde] bij dagvaarding van 25 oktober 2012 in kort geding betrokken en gevorderd [de geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde. [de geïntimeerde] heeft in dat kort geding verweer gevoerd en geconcludeerd:
“
Primair:
De vordering van de gemeente Groningen af te wijzen voor zover zij niet alsnog bereid is de gevraagde voorlopige vergoeding van € 1.500.000,- te voldoen;
Subsidiair:
De vordering van de gemeente Groningen toe te wijzen onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente aan [de geïntimeerde] binnen 14 dagen na het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis de gemeente Groningen aan [de geïntimeerde] heeft te voldoen een voorschot op de schadeloosstelling ex artikel 7:309 c.q. 310 BW, waartoe de gemeente Groningen veroordeeld zal worden;
”
De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 28 november 2012 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij onder meer overwogen:
“
9. In het onderhavige geval is in het eerder genoemd tussenvonnis van 8 augustus 2012 al overwogen dat de ontbinding van de huurovereenkomst en de daarmee samenhangende ontruiming in beginsel kan worden toegewezen per 1 januari 2013. Tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd – en evenmin zijn die gebleken – die maken dat ontbinding en ontruiming per die datum niet in de rede ligt. Verder heeft [de geïntimeerde] ter zitting aangevoerd dat zij al drie maanden doende is om het pand te ontruimen en dat de ontruiming naar verwachting binnen vier à vijf weken zal zijn voltooid. De vordering tot ontruiming in dit kort geding ligt dan ook voor toewijzing gereed.
10. De kantonrechter ziet geen grond om, zoals [de geïntimeerde] heeft verzocht, de ontruiming te laten afhangen van betaling van een voorschot, laat staan in de orde van grootte zoals door [de geïntimeerde] wordt verlangd. Niet alleen heeft [de geïntimeerde] namelijk niet gesteld wat haar (spoedeisend) belang bij toekenning van een voorschot is, bovendien zitten aan het bepalen van de hoogte van een (eventuele) schadevergoeding in de bodemzaak veel haken en ogen. De uitkomst daarvan is op dit moment te ongewis om daar in dit kort geding een voorschot op te kunnen nemen. De reconventionele vordering komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. (…)
”
3.12.
[E] B.V. heeft bij akte van levering van 15 mei 2013 aan de Gemeente overgedragen het naastgelegen pand aan de [b-straat] 30, 30A, 33 tegen betaling van de koopsom van € 2.685.000,-. In artikel 2 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen:
“
Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd (behoudens de eventueel mee verkochte roerende zaken), vrij van huur-, pacht- of enig ander gebruiksrecht en aanspraken wegens huurbescherming.
”
4
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
4.1
De Gemeente heeft bij dagvaarding gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de ruimte aan de [a-straat] 25 te [A] op grond van artikel 7:310 BW per 1 januari 2012 te ontbinden, [de geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en de aan [de geïntimeerde] verschuldigde schadeloosstelling ex artikel 7:310 lid 2 BW vast te stellen op € 420.250,-, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren. Bij akte van 21 oktober 2010 heeft de Gemeente haar eis in die zin vermeerderd dat zij tevens heeft gevorderd [de geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen.
4.2
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 1 september 2010 een comparitie na antwoord gelast, welke op 1 november 2010 is gehouden. In het tussenvonnis van 2 maart 2011 stelt de kantonrechter in randnummer 5 voorop, dat partijen het erover eens zijn dat de huurovereenkomst op grond van artikel 7:310 BW moet worden ontbonden, zodat de daartoe strekkende vordering van de Gemeente voor toewijzing gereed ligt. De kantonrechter stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de hoogte van de aan [de geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling.
Volgens de kantonrechter betrekt [de geïntimeerde] de stelling dat de beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tot gevolg heeft dat zij haar gehele onderneming heeft te liquideren en dat de Gemeente heeft toegezegd alle schade die [de geïntimeerde] lijdt in verband met de liquidatie van haar onderneming, ook het deel dat is gevestigd in het naastgelegen pand, te vergoeden. De kantonrechter oordeelt dat die toezegging niet uit de tekst van de brieven van 23 juni 2003, 25 mei 2005 en 20 juni 2005 kan worden afgeleid. Vervolgens draagt de kantonrechter [de geïntimeerde] op te bewijzen:
“
dat er sprake is van dusdanige toezeggingen van de Gemeente dat bij het bepalen van de schade ex artikel 7:309-310 BW die schade moet worden bepaald op basis van liquidatie met betrekking tot de gehele onderneming van [de geïntimeerde] die zich uitstrekt over beide panden.
”
4.3
Na getuigenverhoor en de conclusie na enquête van de zijde van [de geïntimeerde] neemt de Gemeente naast een conclusie na enquête tevens een akte houdende wijziging van eis. Bij tussenvonnis van 8 augustus 2012 oordeelt de kantonrechter dat [de geïntimeerde] door de wijziging van eis in haar verdedigingsbelangen wordt geschaad en de eiswijziging een onnodige vertraging van de procedure oplevert. De wijziging van eis wordt niet toegestaan. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat [de geïntimeerde] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. De kantonrechter gelast een comparitie van partijen om van gedachten te wisselen over de aan [de geïntimeerde] toe te kennen schadeloosstelling.
4.4
Nadat de comparitie van partijen op 22 november 2012 is gehouden, oordeelt de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 januari 2013 dat hij overweegt een onteigeningsdeskundige(n) te benoemen voor het uitbrengen van een deskundigenbericht over de aan [de geïntimeerde] toekomende vergoeding. De kantonrechter overweegt voorts dat [de geïntimeerde] in beginsel in ieder geval aanspraak heeft op een schadeloosstelling in verband met de beëindiging van de huurovereenkomst van het gehuurde. Onduidelijk is volgens de kantonrechter of die schadeloosstelling ook omvat de beëindiging van het gebruik van het naastgelegen pand. De kantonrechter stelt [de geïntimeerde] in de gelegenheid haar stellingen bij akte nader aan te vullen en te onderbouwen.
4.5
Na aktewisseling oordeelt de kantonrechter bij tussenvonnis van 12 juni 2013 dat [de geïntimeerde] aanspraak kan maken op een schadeloosstelling ex artikel 7:310 lid 2 BW “gerelateerd aan de door haar geëxploiteerde panden aan de [a-straat] en de [b-straat] ”. De kantonrechter benoemt als deskundige mr.ing. [L] te [M] . Voorts staat de kantonrechter hoger beroep van het tussenvonnis toe.
5
De beoordeling in hoger beroep
appel tegen tussenvonnissen
5.1
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 juni 2013 op de voet van artikel 337 Rv hoger beroep van dat tussenvonnis toegestaan. De Gemeente is van dat tussenvonnis en van de eerder gewezen tussenvonnissen van  8 augustus 2012 en 9 januari 2013 in hoger beroep gekomen en heeft grieven tegen die drie tussenvonnissen ontwikkeld. Vervolgens heeft [de geïntimeerde] in het incidentele appel grieven gericht tegen de tussenvonnissen van 2 maart 2011 en 8 augustus 2012.
5.2
Het hof is van oordeel dat in het geval de rechter hoger beroep tegen een tussenvonnis openstelt ook in hoger beroep kan worden gekomen van de eerder gewezen tussenvonnissen (vgl. HR 17-12-2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168). Dit betekent dat beide partijen ook ten aanzien van hun grieven gericht tegen de eerder gewezen tussenvonnissen ontvankelijk zijn.
wijziging van eis
5.3
In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis gewijzigd. In de tekst van de memorie van grieven (randnummer 16) is deze eiswijziging voorwaardelijk gemaakt en afhankelijk gesteld van de beoordeling van de grieven I t/m III, maar in het dictum is de eiswijziging onvoorwaardelijk geformuleerd. Het hof zal van de onvoorwaardelijk geformuleerde eiswijziging uitgaan.
[de geïntimeerde] voert aan dat de kantonrechter terecht de eiswijziging niet heeft toegestaan.
5.4
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv aan de Gemeente de bevoegdheid toekomt haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze “in beginsel strakke regel” kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of –vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of eisvermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4859, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).
5.5
De door de Gemeente gedane eiswijziging strekt ertoe de huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens primair een gebrek dat het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt en de Gemeente als verhuurder niet verplicht is te verhelpen (artikel 7:210 BW) en subsidiair een tekortkoming aan de zijde van [de geïntimeerde] (artikel 6:265 BW). De Gemeente handhaaft haar bij dagvaarding ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:310 BW maar thans als uiterst subsidiaire vordering.
5.6
Het hof stelt voorop dat de eiswijziging bij eerste gelegenheid in hoger beroep is ingesteld en dat [de geïntimeerde] zich daartegen heeft kunnen verweren. Voorts is de eiswijziging gegrond op feiten en omstandigheden die eerst na de inleidende dagvaarding van 4 juni 2010 zijn gebleken. Daarnaast heeft in ieder geval een ontbinding van de huurovereenkomst op de subsidiaire grond tot gevolg dat aan [de geïntimeerde] in beginsel geen schadevergoeding toekomt, terwijl in geval van ontbinding op de primaire grond, waarbij de huurder geen genot meer van het gehuurde heeft doordat hij door een voor zijn rekening en risico komende oorzaak geen toegang meer heeft tot het gehuurde, te verwachten is dat een schadevergoeding op grond van artikel 7:210 lid 2 BW jo artikel 7:208 BW (nagenoeg) nihil is. Daarmee wordt een kostbare en tijdrovende vervolgprocedure voor het bepalen van de schadeloosstelling in geval de huurovereenkomst wordt ontbonden op grond van het oorspronkelijk – en thans uiterst subsidiair - gevorderde 7:310 BW voorkomen. Onder deze omstandigheden staat het hof de eiswijziging toe en zal op de gewijzigde eis worden beslist.
5.7
De
grieven I t/m III in het principale appel
zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter de door de Gemeente gevorderde eiswijziging niet toe te staan. Nu het hof de in hoger beroep gedane eiswijziging heeft toegelaten, heeft de Gemeente geen belang meer bij de behandeling van deze grieven. Bovendien stranden de grieven op het bepaalde in artikel 130 lid 2 Rv, inhoudende dat tegen de beslissing van de (kanton)rechter op het al dan niet toestaan van de eiswijziging geen hogere voorziening openstaat.
eis in hoger beroep van [de geïntimeerde]
5.8
heeft in hoger beroep bij memorie van antwoord een eis, zoals hiervoor onder randnummer 2.4 aangehaald, ingesteld.
5.9
Ingevolge artikel 353 Rv kan niet eerst in appel een eis in reconventie worden ingesteld (vgl. HR 31 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9554). Alsdan rijst de vraag of [de geïntimeerde] in eerste aanleg bij antwoord een eis in reconventie heeft genomen.
5.10
De Gemeente heeft bij inleidende dagvaarding van 4 juni 2010 gevorderd de huurovereenkomst op grond van artikel 7:310 BW te ontbinden, [de geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming, waarbij het gehuurde leeg en ontruimd ter beschikking van de Gemeente dient te worden gesteld, en de schadeloosstelling op grond van artikel 7:310 lid 2 BW vast te stellen op € 420.250,-.
In reactie op deze vordering in de dagvaarding heeft [de geïntimeerde] bij antwoord in eerste aanleg geconcludeerd de ontruiming in goede justitie te bepalen en daarbij te oordelen dat het gehuurde leeg en bezemschoon aan de Gemeente ter beschikking dient te worden gesteld en de schadeloosstelling vast te stellen op € 1.685.640,- te vermeerderen met vijf p.m. posten.
Op zichzelf is hetgeen [de geïntimeerde] in de conclusie van antwoord concludeert geen tegeneis. De conclusie met betrekking tot de ontruiming was reeds in de vordering van de Gemeente opgenomen, terwijl de rechter de schadeloosstelling op grond van artikel 7:310 lid 2 BW zelfstandig heeft vast te stellen en daarbij niet afhankelijk is van de hoogte van het gevorderde bedrag. Dit betekent dat de conclusie bij antwoord geen tegeneis bevat, maar conclusies van het door [de geïntimeerde] gevoerde verweer. [de geïntimeerde] heeft dit kennelijk ook beoogd doordat in de kop van de conclusie van antwoord niet staat vermeld dat de conclusie van antwoord tevens een eis in reconventie bevat. Ook in appel heeft [de geïntimeerde] niet gesteld en toegelicht dat zij in eerste aanleg een eis in reconventie heeft genomen. Voorts hebben ook de Gemeente en de kantonrechter het door [de geïntimeerde] bij antwoord in eerste aanleg geconcludeerde niet als een tegeneis opgevat. De Gemeente heeft in haar processtukken [de geïntimeerde] niet aangeduid als een eiseres in reconventie. De kantonrechter heeft niet overwogen dat van een eis in reconventie sprake was, heeft [de geïntimeerde] in de tussenvonnissen niet tevens aangeduid als eiseres in reconventie en heeft na het antwoord van [de geïntimeerde] de Gemeente niet de gelegenheid gegeven op een eis in reconventie te reageren.
5.11
Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof [de geïntimeerde] in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld, zodat zij niet alsnog in hoger beroep een tegeneis kan indienen. Het hof zal [de geïntimeerde] in haar incidentele eis niet-ontvankelijk verklaren.
gebrek of tekortkoming
5.12
Aan de primaire en subsidiaire vordering legt de Gemeente ten grondslag, dat [de geïntimeerde] vanaf 1 januari 2013 geen gebruik van het gehuurde meer kon hebben, omdat het gehuurde, gelegen op de vijfde verdieping van het pand, alleen toegankelijk was via de luchtbrug vanuit het naastgelegen pand en [de geïntimeerde] vanaf 1 januari 2013 geen toegang meer tot het naastgelegen pand had. Doordat [de geïntimeerde] volgens de Gemeente vanaf 1 januari 2013 het gehuurde niet meer gebruikte, handelde zij in strijd met artikel 2 lid 1 van de algemene huurvoorwaarden (subsidiaire grondslag) en was sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:201 BW (primaire grondslag). Volgens de Gemeente had [de geïntimeerde] vanaf 1 januari 2013 geen toegang meer tot het naastgelegen pand omdat in de gerechtelijke procedure tussen [E] B.V. en [de geïntimeerde] de ontruimingsbescherming was geëindigd op 31 december 2012 en [de geïntimeerde] gehouden was op 31 december 2012 het naastgelegen pand te ontruimen.
5.13
[de geïntimeerde] heeft zich tegen de primaire en subsidiaire vordering verweerd en onder meer aangevoerd dat zij de ruimtes in het naastgelegen pand pas per 1 april 2013 heeft ontruimd. Daardoor had [de geïntimeerde] tot die tijd via het naastgelegen pand en de luchtbrug toegang tot het gehuurde. De Gemeente heeft volgens [de geïntimeerde] – kennelijk op basis van het in kort geding gewezen vonnis van 28 november 2012 – het gehuurde vóór 1 januari 2013 ontruimd. Door toedoen van de Gemeente kon zij daardoor van het gehuurde geen gebruik meer maken.
5.14
De Gemeente heeft dit verweer van [de geïntimeerde] niet betwist, zodat het hof het ervoor heeft te houden dat [de geïntimeerde] tot 1 april 2013 via de nog bij haar in gebruik zijnde ruimtes in het naastgelegen pand en de luchtbrug toegang tot het gehuurde kon hebben en dat de Gemeente eerder, voordat het feitelijk gebruik van de ruimtes in het naastgelegen pand eindigde, [de geïntimeerde] op basis van het kort geding vonnis uit het gehuurde heeft ontruimd.  Daardoor is niet de situatie ontstaan dat er een gebrek was dat het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakte en de Gemeente als verhuurder niet verplicht was dat gebrek te verhelpen (artikel 7:210 BW) of een tekortkoming aan de zijde van [de geïntimeerde] (artikel 6:265 BW). Dit leidt ertoe dat het hof de primaire en subsidiaire vordering afwijst.
ontbinding huurovereenkomst
5.15
De Gemeente heeft in eerste aanleg en – als uiterst subsidiaire vordering – in hoger beroep gevorderd de huurovereenkomst met [de geïntimeerde] op grond van artikel 7:310 BW te ontbinden, omdat zij verhuurder is op wie de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:226 BW zijn overgegaan en de Gemeente krachtens een geldend bestemmingsplan een op het verhuurde liggende bestemming wil verwezenlijken. Deze ontbindingsgrond geldt ingevolge artikel 7:310 lid 3 BW ook voor zogeheten artikel 7:230a BW bedrijfsruimte.
[de geïntimeerde] heeft tegen deze grond voor ontbinding van de huurovereenkomst geen verweer gevoerd, waarna de kantonrechter in het tussenvonnis van 8 augustus 2012 onder randnummer 5 heeft overwogen dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en de daarmee samenhangende ontruiming in beginsel kan worden toegewezen per 1 januari 2013. De kantonrechter heeft in (het dictum van) dat tussenvonnis de huurovereenkomst evenwel niet ontbonden en heeft [de geïntimeerde] ook niet veroordeeld tot ontruiming maar eerst een comparitie van partijen gelast voor het verkrijgen van nadere inlichtingen over de schadeloosstelling. Ook in (dicta van) latere tussenvonnissen in de onderhavige procedure heeft de kantonrechter de huurovereenkomst niet ontbonden. De ontruiming is bij kort geding vonnis van 28 november 2012 toegewezen.
5.16
Nu ook in hoger beroep onbestreden is dat de huurovereenkomst op grond van artikel 7:310 BW dient te worden ontbonden, zal het hof - mede in het licht van het hierna onder 5.18 overwogene - daartoe overgaan. Bij de gevorderde ontruiming heeft de Gemeente geen belang meer nu [de geïntimeerde] het gehuurde eind 2012/begin 2013 heeft ontruimd en het pand, waartoe het gehuurde behoorde, is gesloopt.
juridisch kader schadeloosstelling ex artikel 7:310 lid 2 BW
5.17
De Gemeente heeft gevorderd voor [de geïntimeerde] de schadeloosstelling op basis van artikel 7:310 lid 2 BW te bepalen. Dit artikel geeft voor het vaststellen van de schadeloosstelling als aanknopingspunt dat rekening dient te worden gehouden “
met de kans dat de huurverhouding zonder de overgang zou hebben voortgeduurd
”.  De bewoordingen van dit aanknopingspunt is (nagenoeg) gelijkluidend aan de bewoordingen in artikel 7:309 lid 2 BW (opzegging huurovereenkomst in verband met uitvoering van werken in het algemeen belang) en artikel van artikel 42 lid 1 Onteigeningswet (Ow). Uit de wetsgeschiedenis van de oorspronkelijke wet van 28 januari 1971, Staatsblad 44 valt af te leiden dat de wetgever met deze bewoordingen heeft beoogd aansluiting te zoeken bij de (berekening van de) schadeloosstelling in geval van onteigening. Dit leidt ertoe dat voor het bepalen van de schadeloosstelling acht dient te worden geslagen op de in het onteigeningsrecht ontwikkelde maatstaven.
5.18
Artikel 42 lid 1 Ow strekt er toe dat de schadeloosstelling van de huurder van bedrijfsruimte een volledige vergoeding van diens bedrijfsschade omvat. Aan de huurder van onteigende bedrijfsruimte komt een volledige schadeloosstelling toe voor de schade die hij in de zin van de artikelen 40, 41 en 42 lid 1 Ow rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van het huurrecht (HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3125).
Het tijdstip waarop de schadeloosstelling wordt bepaald – de zogeheten peildatum – is de datum waarop het vonnis tot onteigening in het Kadaster wordt ingeschreven (artikel 40a Ow). Op basis van de op die dag vastgestelde feiten en omstandigheden wordt de schade begroot. Bijzondere omstandigheden kunnen tot een andere peildatum leiden (HR 30 september 1987, NJ 1988, 868).
Voor het berekenen van de bedrijfsschade dient eerst de voorvraag te worden beantwoord of de huurder zijn bedrijf elders voortzet of liquideert. Voor het beantwoorden van deze vraag wordt nagegaan welke oplossing in de gegeven omstandigheden het meest in de rede ligt. De persoonlijke voorkeur van de onteigende is daarbij niet beslissend. Er wordt nagegaan welke oplossing een redelijk handelende huurder die op zakelijke motieven tot zijn beslissing komt zou kiezen (vgl. onder meer HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2691).
In onteigeningsprocedures is het gebruikelijk dat de rechtbank een drietal deskundigen benoemd die aan haar advies uitbrengt voor de te bepalen schadeloosstelling. Veelal bestaan die deskundigencommissies uit een jurist (voorzitter), een onroerend goed deskundige en een financieel specialist, waarbij zo mogelijk tenminste één van de twee laatste deskundigen kennis heeft van de branche waarin de onteigende actief is.
toezegging
5.19
[de geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de stelling betrokken dat de voor haar te bepalen schadeloosstelling dient te worden berekend op basis van, aanvankelijk verplaatsing of liquidatie en vanaf medio 2007 uitsluitend, liquidatie van zowel het deel van haar bedrijf in het gehuurde (vijfde verdieping van het pand aan de [a-straat] 25), als het deel van haar bedrijf in het naastgelegen pand (dat van [E] B.V. werd gehuurd en waarbij [E] B.V. in 2009 de huurovereenkomst heeft opgezegd en [de geïntimeerde] in 2013 heeft laten ontruimen). [de geïntimeerde] beroept zich daartoe op een toezegging van de Gemeente.
5.20
Kennelijk veronderstellenderwijs aannemende dat een schadeloosstelling op basis van de toezegging tot een hogere schadeloosstelling aan [de geïntimeerde] leidt dan op basis van de in artikel 7:310 lid 2 BW beschreven methodiek, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 2 maart 2011 aan [de geïntimeerde] een bewijsopdracht verstrekt. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 8 augustus 2012 geoordeeld, dat [de geïntimeerde] in het opgedragen bewijs niet is geslaagd. Met de grieven I t/m IV in het incidentele appel komt [de geïntimeerde] tegen de formulering van de bewijsopdracht en de waardering van het bewijs op.
5.21
In de
grief I en III in het incidentele appel
voert [de geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte de bewijsopdracht heeft toegespitst op een toezegging dat zij recht heeft op een schadeloosstelling op basis van liquidatie van haar totale onderneming. [de geïntimeerde] heeft bij de Gemeente aandacht gevraagd voor de gevolgen die het wegvallen van een deel van de onderneming in het gehuurde voor de totale onderneming had. Daarop is volgens [de geïntimeerde] door de Gemeente de onvoorwaardelijke toezegging gedaan dat de gehele onderneming van [de geïntimeerde] in de schadeloosstelling wordt betrokken.
5.22
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in de bewijsopdracht die door [de geïntimeerde] gestelde gevolgen niet heeft miskend. In de bewijsopdracht is expliciet opgenomen dat de toezegging betrekking heeft op de schade “
met betrekking tot de gehele onderneming van [de geïntimeerde] die zich uitstrekt over beide panden
”. Het is in het licht van het partijdebat begrijpelijk dat de kantonrechter daaraan heeft toegevoegd dat de schade wordt bepaald op basis van liquidatie van de onderneming. [de geïntimeerde] was blijkens de e-mailberichten van haar (toenmalige) advocaat [NAAM]5 juli 2007 en 31 augustus 2007 van mening dat vanaf dat moment de discussie zich diende te richten op een vergoeding voor de liquidatie van de gehele onderneming.
[de geïntimeerde] heeft de namens haar te horen getuigen in de enquête opgeroepen en die getuigen – en de door de Gemeente in de contra-enquête opgeroepen getuige - zijn gehoord over de contacten tussen partijen in de periode dat volgens [de geïntimeerde] de door haar gestelde toezegging is gedaan. Uit die getuigenverklaringen blijkt dat de getuigen ook hebben verklaard over wat tijdens die contacten is besproken over de gevolgen van het stadsvernieuwingsproject voor de gehele onderneming van [de geïntimeerde] en of de gehele onderneming van [de geïntimeerde] diende te worden verplaatst. Ook [de geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld aan de getuigen vragen te stellen. [de geïntimeerde] heeft niet gesteld op welke wijze zij door het element “op basis van liquidatie” in de bewijsopdracht is geschaad en of de getuigen anders of meer zouden verklaren dan zij hebben gedaan. [de geïntimeerde] heeft ook niet een daartoe strekkend gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
Dit betekent dat de grieven I en III in het incidentele appel, voorzover gericht op de formulering van de bewijsopdracht, niet slagen.
5.23
De
grieven II t/m IV in het incidentele appel
zijn gericht tegen de waardering van het bewijs, in het bijzonder de brieven van 23 juni 2003, 25 mei 2005 en 20 juni 2005 en de getuigenverklaringen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.24
Uit de overgelegde correspondentie en de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de onderhandelingen tussen de Gemeente en [de geïntimeerde] in 2005 zijn gestart. De Gemeente heeft [de geïntimeerde] bij brief van 24 maart 2005 uitgenodigd voor een gesprek op 14 april 2005.
5.25
Getuige [N] , projectleider in dienst van de gemeente Groningen, en de getuige [O] , toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] , verklaren beiden dat de toenmalige wethouder [P] niet op die bespreking aanwezig was. Volgens getuige [N] waren namens de Gemeente hij en zijn collega ambtenaar [Q] aanwezig.
Over hetgeen op die bespreking is besproken verklaart getuige [N] (projectleider):
“
(…). Tijdens die bespreking zijn slechts de te volgen procedures aan de orde gekomen. Wij hebben geen inhoudelijke zaken besproken. Dat kon ook niet omdat nog niet duidelijk was of de plannen ook door zouden gaan. Wel is er gesproken over de wensen die de ondernemers voor de toekomst hadden. Daarbij ging het hoofdzakelijk over de herhuisvesting. Over schade is alleen in algemene termen gesproken. Ik heb daarbij gezegd dat die schade overeenkomstig de wettelijke regelingen zou worden vastgesteld indien dat aan de orde zou komen.(…)
”
5.26
Hetgeen op 4 april 2005 is besproken, heeft de Gemeente vastgelegd in een concept brief gedateerd 26 april 2005. Die concept brief is onder meer ter becommentariëring aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][de geïntimeerde] voorgelegd. De (toenmalige) advocaat [NAAM][de geïntimeerde] heeft een aangepast concept met wijzigingsvoorstellen aan de Gemeente gezonden. Zo stelt hij voor in de definitieve tekst van de brief op te nemen:
“
(…) Uitgangspunt voor dat vervolgoverleg is om in een zo vroeg mogelijk stadium tot een voor beide partijen (huurder en gemeente) bevredigende oplossing te komen, waarbij eventuele schaden voor beide partijen zo beperkt mogelijk zullen zijn. De (formele) basis voor deze vervolgbesprekingen wordt gevormd door de thans vigerende huurovereenkomsten, de in de (gehuurde) ruimten gedreven ondernemingen en concepten en de inkomens- en vermogensschade die door de (voorbereiding en uitvoering van de) planontwikkeling aan de Oostzijde van de [b-straat] ontstaat.
(…)
De ruime periode (…) biedt ons inziens ruim voldoende perspectief om tot een voor beide partijen bevredigende oplossing te komen, in dier voege dat voorop staat dat alle door genoemde ondernemers geleden inkomens- en vermogensschade volledig door gemeente en/of planontwikkelaar/bouwer zal worden vergoed, zulks eventueel door deskundigen te begroten. In deze overbruggingsperiode streven wij er eveneens naar feitelijke en financiële overlast c.q. benadeling van de zittende ondernemers op te lossen. In het bijzonder valt daarbij te denken aan eventuele stagnatiekosten, kosten bedrijfsverplaatsing, eventuele huurprijsaanpassingen of personeelskosten
”.
Een aantal van de door de (toenmalige) advocaat [NAAM][de geïntimeerde] gedane tekstvoorstellen neemt de Gemeente in de definitieve tekst van de brief, gedateerd 25 mei 2005, niet over. De getuige [N] (projectleider) verklaart daarover:
“
Daaraan voorafgaand had ik een concept aan partijen doen toekomen dat door de raadsman van [de geïntimeerde] werd voorzien van diverse voorstellen tot aanpassingen en uitbreidingen. Ik heb dat verzoek niet gehonoreerd. In de definitieve brief heb ik toen verwezen naar het wettelijke kader waarbinnen een en ander zou worden geregeld. Daarmee werd het verzoek van de heer [O] om in de brief een ruimere omschrijving van een mogelijk uit te keren schadevergoeding op te nemen niet overgenomen. (…) Ik heb bewust gekozen voor de scherpe omschrijving dat overeenkomstig de wettelijke regels zou worden gehandeld. Achterliggende gedachte daarbij was dat iedereen gelijk behandeld zou worden.
”
De desbetreffende passages in deze door het College van B&W ondertekende brief van 25 mei 2005 luiden:
“(…) Uitgangspunt voor dat vervolgoverleg is om in een zo vroeg mogelijk stadium tot een voor beide partijen (huurder en gemeente) bevredigende oplossing te komen, en daarbij eventuele schaden voor beide partijen zo beperkt mogelijk te houden. De formele basis voor deze vervolgbesprekingen vormen de thans vigerende huurovereenkomsten. Bij het vergoeden van eventuele schaden zijn de voor dit soort situaties gebruikelijke privaat- en publiekrechtelijke regels van toepassing.
(…)
Als – bij een positieve uitslag van het referendum – de plannen van de [b-straat] oostzijde verder kunnen worden uitgewerkt willen we de optie van herhuisvesting nadrukkelijk met u verkennen. De planontwikkeling van de [b-straat] bevindt zich nog in het beginstadium. De ruime periode tussen referendum en start van de uitvoeringswerkzaamheden – naar verwachting 3 à 4 jaar – en het feit dat we direct aansluitend aan het referendum als eerste met de betreffende huurders in overleg zullen treden, biedt ons inziens ruim voldoende perspectief om tot een voor beide partijen bevredigende oplossing te komen.
”
5.27
De toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] reageert bij e-mailbericht van 31 mei 2005. Volgens hem dient de brief van 25 mei 2005 te worden ingetrokken en een nieuwe brief te worden verstuurd die
“
heel nauw in de richting van het aangepaste concept gaat
”.
5.28
Vervolgens vindt op 16 juni 2005 een bespreking plaats, waarbij volgens de getuigen [N] (projectleider) en [O] (de toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] ) ook de toenmalige wethouder [P] aanwezig is.
5.29
De toenmalige wethouder [P] verklaart als getuige – kennelijk over het gesprek op 16 juni 2005 – onder meer:
“
De discussie was of bij de afwikkeling alleen dat gedeelte van de sportschool dat moest worden ingebracht om de bouw van [R] feitelijk mogelijk te maken een rol moest spelen of dat een en ander in samenhang moest worden beschouwd met dat gedeelte dat niet moest worden afgebroken voor de bouw van [R] . Daarmee doel ik op het gedeelte dat van [E] was gehuurd. Dhr. [S] vreesde dat hij minder schadevergoeding zou krijgen wanneer alleen het eerste gedeelte een rol zou spelen bij de berekening daarvan en dat hij meer zou ontvangen indien het gehele concept in de beschouwingen zou worden betrokken. Ik heb toen aan dhr. [S] gezegd dat ik het concept [de geïntimeerde] als één en ondeelbaar beschouwde. Dat uitgangspunt van ‘één en ondeelbaar’ had betrekking op alle nog voorliggende opties. Achtergrond daarvan was dat we niet in de situatie wilden raken de restaurantafdeling en het sportgedeelte van elkaar zouden worden gescheiden. (…) In onze optiek dienden deze 2 onderdelen niet van elkaar te worden losgekoppeld. Ik heb daarbij wel aan [de geïntimeerde] voorgehouden dat mijn toestemming afhankelijk was van de beslissing van het College.
”
[N] (projectleider) verklaart als getuige over het besprokene op 16 juni 2005:
“
Ik heb toen aangegeven dat de gebruikelijke wettelijke regeling van toepassing zouden zijn wanneer de huurders/ondernemers schade zouden lijden door toedoen van de gemeente. We hebben tijdens die bespreking onder meer de wensen van [de geïntimeerde] geïnventariseerd omtrent mogelijke nieuwe huisvesting. Daarbij is het totaal concept van [de geïntimeerde] aan de orde geweest. Wij hebben toen gezegd te onderkennen dat het concept van [de geïntimeerde] een geheel vormde en dat we dat als uitgangspunt zouden nemen bij de bespreking met de toekomstige projectontwikkelaar en bij het bekijken van de mogelijkheden om elders gehuisvest te worden. (…) Verder kan ik over die bijeenkomst zeggen dat daarbij is aangegeven dat wat ons betreft alle opties bespreekbaar waren. Dat wil zeggen liquidatie van de onderneming en een daarmee samenhangende financiële regeling en herhuisvesting. We hebben daarin geen keuze gemaakt. Over een financiële regeling is alleen in algemene termen gesproken, namelijk in die zin dat volgens het wettelijk stelsel zou worden opgetreden door de gemeente.(…) Ik herhaal dat tijdens die bespreking het totaalconcept van [de geïntimeerde] als uitgangspunt is gekozen voor de herhuisvesting. Dat uitgangspunt had geen betrekking op een mogelijke financiële vergoeding.
”
5.30
Blijkens de door het College van B&W verzonden brief van 20 juni 2005 is in die bespreking om een verduidelijking van de brief van 25 mei 2005 gevraagd. In de brief herhaalt de Gemeente:
“
Uitgangspunt voor dat overleg is om in een zo vroeg mogelijk stadium tot een oplossing te komen, die schade voor beide partijen zo beperkt mogelijk houden. Bij het vergoeden van eventuele schaden zijn de voor dit soort situaties gebruikelijke wettelijke regelingen van toepassing. Formele basis vormen de thans vigerende huurovereenkomsten.
”
Hieraan wordt toegevoegd:
“
Indien [de geïntimeerde] door toedoen van de gemeente ten opzichte van de huidige situatie aantoonbare schade lijdt zal deze schade met inachtneming van de gebruikelijke wettelijke regelingen worden gecompenseerd.
”
Vervolgens wordt in de brief ingegaan op de huisvestingswensen van [de geïntimeerde] en aangegeven dat het
“
nog wel 3 à 4 jaar zal duren voordat daadwerkelijk tot uitvoering wordt overgegaan.
”
De getuige [O] (de toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] ) verklaart over deze brief van 20 juni 2005 onder meer:
“
Tijdens de bespreking op 16 juni 2005 hebben wij verder gesproken over deze aangelegenheid en dat is verwoord in de brief van 20 juni 2005 van het College. Daarin wordt tot uitdrukking gebracht dat partijen hebben afgesproken dat bij de berekening van de schade het totaal concept van [de geïntimeerde] als uitgangspunt zou dienen. Ik heb meegeschreven aan die brief in die zin dat deze brief het resultaat is van het overleg tussen mij en dhr. [N] van de gemeente. Waar de gemeente in de brief van 25 mei 2005 nog onduidelijkheid had laten bestaan over de wijze van berekenen was die onduidelijkheid in die laatste brief weggenomen. Populair gezegd was het uitgangspunt dat de kop niet zonder de romp kan functioneren.
”
De getuige [P] (toenmalige wethouder) verklaart over deze brief van 20 juni 2005 onder meer:
“
Later is een en ander in de collegevergadering aan de orde geweest. Dat heeft geresulteerd in de brief van 20 juni 2005 waarin het college volgens mij goed heeft verwoord wat ik met [de geïntimeerde] had afgesproken. U vraagt mij in dit verband hoe ik de passage in die brief, dat bij vergoeden van eventuele schade de voor dit soort situaties gebruikelijke wettelijke regelingen van toepassing zijn, is bedoeld. Daarbij wordt ondermeer gerefereerd aan de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke criteria. Daarbij heeft het College het oog gehad op de nadere uitwerking van het eerder door mij genoemde uitgangspunt. Dat uitgangspunt bleef daarmee overeind. Het ging er voornamelijk om welke schadefactoren een rol zouden kunnen spelen. Het ging er om verder te praten over een hanteerbare berekeningsgrondslag. Daarom is ook bewust niet gesproken over schadevergoeding of schadeloosstelling.
”
De getuige [N] (projectleider) merkt over de brief van 20 juni 2005 op:
“De verduidelijking in de brief van 20 juni 2005 zit hem hierin dat nog eens wordt onderstreept dat een schadevergoeding zal worden bepaald overeenkomstig de wettelijke regels en dat [de geïntimeerde] moest aangeven wat haar herhuisvestingswensen waren. Voorzover het begrip totaalconcept daarbij aan de orde is gekomen heeft dat alleen betrekking op de herhuisvesting
.”
5.31
De toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] bericht ambtenaar [Q] bij e-mailbericht van 19 april 2006 onder meer als volgt:
“
Wij spraken met jou, maar ook op ambtelijk en bestuurlijk niveau, duidelijk af, dat het gaat om een onderneming die wordt gerund op basis van een concept waarvan je niet delen kunt amputeren, omdat je dan het concept (en daarmee dus ook de onderneming) volledig om zeep helpt. (…) Bedoeling is de ondernemer kansen te geven in de toekomst, zo mogelijk met behoud van de 40(?) arbeidsplaatsen.
”
De ambtenaar [Q] reageert bij e-mailbericht van 27 april 2006:
“(…) Jouw onderstaande weergave van zaken kan ik niet volledig bevestigen. (…) Daarnaast hebben we geconstateerd dat de basis hiervoor is gelegen in een tweetal hoofditems van een verschillende orde, te weten:
de vigerende huurovereenkomsten en;
de 3 brieven van de Gemeente.
Wij hebben op basis van bovengenoemde constateringen en uitgangspunten besloten ons op dit moment te concentreren op de 3 brieven van de Gemeente (…)
”
5.32
Op 16 mei 2006 vindt een bespreking tussen partijen plaats in aanwezigheid van hun beide advocaten. In het door de advocaat [NAAM]meer het navolgende opgenomen:
“
Kernpunt van het geschil betrof de zienswijze aan de zijde van [de geïntimeerde] dat de gemeente Groningen in 2005 toezeggingen heeft gedaan aan [de geïntimeerde] op basis van welke toezeggingen de gemeente Groningen [de geïntimeerde] , overeenkomstig de wettelijke regeling, volledig schadeloos zou stellen, omdat door toedoen van de gemeente Groningen, (…) [de geïntimeerde] in zijn huidige vorm niet gehandhaafd kan blijven. (…)
De gemeente Groningen is van mening geen toezeggingen te hebben gedaan maar te allen tijde het standpunt te hebben gehuldigd dat zij uitsluitend en alleen tot vergoeding van schade zou overgaan indien de wettelijke regels, civielrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk, haar daartoe zouden nopen en aan de zijde van [de geïntimeerde] ook daadwerkelijk schade zou worden geleden. (….)
[de geïntimeerde] deelt de zienswijze van de gemeente Groningen niet en licht ter gelegenheid van het gesprek nader toe waarom zij zich op het standpunt stelt dat de gemeente Groningen en meer in het bijzonder wethouder [P] wel degelijk toezeggingen heeft gedaan, welke toezeggingen ook deels schriftelijk werden vastgelegd in de uit 2005 stammende correspondentie tussen partijen.
”
5.33
Hierop volgen onderhandelingen, waarbij beide partijen bij hun standpunt blijven maar trachten een minnelijke regeling te treffen. Een minnelijke regeling is, ook na bemiddeling door [H] , niet tot stand gekomen.
5.34
Uit het voorgaande blijkt dat naar het oordeel van het hof de onderhandelingen eerst in maart/april 2005 zijn begonnen, zodat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de brief van 23 juni 2003 een inleidend karakter had en een algemene opmerking  bevatte, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat de Gemeente daarin de toezegging deed dat zij ongeacht de wettelijke regeling aan [de geïntimeerde] bij verplaatsing of liquidatie van het deel van zijn onderneming in het gehuurde een schadeloosstelling voor zijn gehele onderneming zou betalen.
Het College van B&W van de Gemeente heeft in de tekst van de brieven van 25 mei 2005 en 20 juni 2005 voor de schadeloosstelling verwezen naar de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke criteria. Uit die brieven blijkt niet dat de Gemeente toezegde dat als [de geïntimeerde] op grond van die privaatrechtelijke en publiekrechtelijke criteria geen aanspraak kan maken op een schadeloosstelling voor zijn gehele onderneming de Gemeente toch een schadeloosstelling voor zijn gehele onderneming zou betalen. Getuige [N] (verklaart) dat de Gemeente in de aan die brieven voorafgaande gesprekken op 14 april 2005 en 16 juni 2005 steeds heeft verwezen naar de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke criteria zoals dat nadien ook in de beide brieven is opgenomen. Getuige [P] (toenmalig wethouder) verklaart dat de brief van 20 juni 2005 een goede weergave geeft van hetgeen is besproken op de bespreking waar hij aanwezig was, zijnde 16 juni 2005.
Getuige [O] (de toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] ) geeft met name aan de brief van 20 juni 2015 weliswaar een ruimere betekenis, maar dat wordt niet gesteund door de tekst van die brief en de verklaring over het op 16 juni 2005 besprokene van getuige [N] (projectleider). Uit de verklaring van de getuige [P] (toenmalig wethouder) blijkt weliswaar dat de Gemeente oog had voor de gevolgen van de beëindiging van het deel van het bedrijf van [de geïntimeerde]
in het gehuurde
en aan een oplossing voor [de geïntimeerde] wilde meewerken voor het verkrijgen van herhuisvesting voor de gehele onderneming, maar uit die verklaring blijkt niet, dat de Gemeente ook bereid was alle kosten daarvan te vergoeden als [de geïntimeerde] daar volgens de in die bespreking genoemde privaatrechtelijke en publiekrechtelijke criteria geen recht op had. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat zij weinig gewicht toekent aan de eerder afgegeven schriftelijke verklaring van [P] (toenmalig wethouder) van 23 januari 2009. Uit de getuigenverklaring van [P] blijkt dat die schriftelijke verklaring is opgesteld door mr. [O] (de toenmalige advocaat [NAAM][de geïntimeerde] ) en vervolgens door [P] is ondertekend.
Voorzover bij [de geïntimeerde] op die twee besprekingen op 14 april 2005 en 16 juni 2005 een misverstand over het standpunt van de Gemeente heeft bestaan, is dat misverstand kort nadien en ruim voordat zekerheid bestond dat het stadsvernieuwingsproject doorgang zou vinden voor [de geïntimeerde] duidelijk geworden. Op de bespreking van 26 mei 2006 zijn de standpunten van beide partijen besproken en zijn die standpunten in het besprekingsverslag vastgelegd.
5.35
Uit het voorgaande volgt dat de grieven II t/m IV in het incidentele appel niet slagen. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [de geïntimeerde] in het opgedragen bewijs niet is geslaagd.
maatstaf schadeloosstelling
5.36
Met
grief IV in het principale appel
komt de Gemeente op tegen de overweging van de kantonrechter onder randnummer 2 van het tussenvonnis van 9 januari 2013 dat bij de bepaling van de schadeloosstelling volgens de wet (artikel 7:310 lid 2 BW) rekening dient te worden gehouden
“
met de kans dat de huurverhouding zonder de overgang c.q. de ontwikkeling van de oostwand van de [b-straat] zou hebben voortgeduurd
”.
5.37
Het hof stelt voorop dat het wettelijk criterium is “
de kans dat de huurverhouding zonder de overgang zou hebben voortgeduurd
”. Dit betekent dat de grief er terecht over klaagt dat de planontwikkeling, in dit geval de ontwikkeling van de oostwand van de [b-straat] , niet tot de wettelijke maatstaf behoort. In zoverre slaagt de grief.
5.38
Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat in de vervolgprocedure over de schadeloosstelling wel de vraag aan de orde kan komen of het stadsvernieuwingsproject ten aanzien van de oostwand op de door [de geïntimeerde] geleden schade van invloed is en zo ja, op welke wijze daarmee in de schadeloosstelling voor de beëindiging van de huurovereenkomst van het gehuurde rekening dient te worden gehouden.
5.39
In de
grieven V t/m XI in het principale appel
bestrijdt de Gemeente de randnummers 3 t/m 6 van het tussenvonnis van 9 januari 2013 en de randnummers 2 t/m 6 van het tussenvonnis van 12 juni 2013. In deze rechtsoverwegingen gaat de kantonrechter in op de vraag of bij de schadeloosstelling dient te worden betrokken het gedeelte van de onderneming van [de geïntimeerde] zoals dat in het naastgelegen pand wordt gedreven.
In randnummer 6 van het tussenvonnis van 12 juni 2013 trekt de kantonrechter de conclusie dat [de geïntimeerde] aanspraak kan maken op een vergoeding op grond van artikel 7:310 lid 2 BW voor de door [de geïntimeerde] geëxploiteerde bedrijf aan de [a-straat] (het gehuurde) en de [b-straat] (naastgelegen pand).
5.40
Deze grieven slagen in de hierna bedoelde zin. In deze procedure is aan de orde de ontbinding van de huurovereenkomst van de vijfde verdieping aan de [a-straat] 25 (het gehuurde) en de vergoeding van de schade op de voet van artikel 7:310 lid 2 BW die [de geïntimeerde] daardoor lijdt en heeft geleden. Gelet op het debat tussen partijen en hetgeen het hof hiervoor onder de randnummers 5.17 en 5.18 heeft overwogen, hecht het hof eraan daarover het navolgende op te merken.
Zoals het hof heeft overwogen dient eerst de peildatum te worden vastgesteld. Partijen hebben zich hierover tot op heden niet expliciet uitgelaten, zodat het hof daarover thans geen beslissing kan nemen. Voorts ligt het voor de hand dat dit aspect – gelijktijdig met onder meer de hierna genoemde aspecten voor de schadeloosstelling - in het uit te brengen deskundigenrapport aan de orde komt, partijen in het kader van de deskundigenprocedure in de gelegenheid worden gesteld zich ook over de peildatum uit te laten en de rechter eerst na het deskundigenrapport tot zijn beslissing komt.
Op basis van alle feiten en omstandigheden van het geval ten tijde van de peildatum dient te worden nagegaan welke gevolgen de ontbinding van de huurovereenkomst van het gehuurde (de vijfde verdieping van het pand aan de [a-straat] 25) voor [de geïntimeerde] heeft en of en in welke mate die gevolgen voor de berekening van de schadeloosstelling in aanmerking komen. Partijen verschillen niet van mening – en de Gemeente heeft in de onderhandelingen met [de geïntimeerde] ook tot uitgangspunt genomen – dat het gehuurde een onderdeel is van de onderneming die [de geïntimeerde] in het gehuurde en het naastgelegen pand uitoefende. In dat licht zal één van de relevante feiten en omstandigheden zijn of op de peildatum de huurovereenkomst van het naastgelegen pand al was opgezegd en/of ontruimd.
De rechter heeft, mede op basis van het uit te brengen deskundigenrapport, onder meer te onderzoeken welke oplossing een redelijk handelend huurder die op zakelijke motieven tot zijn beslissing komt zou kiezen. Afhankelijk van de feitelijke omstandigheden ten tijde van de peildatum zijn allerlei varianten denkbaar. Zou een redelijk handelend huurder in de positie van [de geïntimeerde] zijn bedrijf in het naastgelegen pand “indikken” en zodanig inrichten dat zijn concept in alleen het naastgelegen pand wordt geëxploiteerd, of zou een redelijk handelend huurder zijn gehele bedrijf verplaatsen of zijn gehele bedrijf liquideren? Als een redelijk handelend huurder zijn gehele bedrijf zou verplaatsen of liquideren is dat mede het gevolg van een ten tijde van de peildatum gedane opzegging van de huurovereenkomst van het naastgelegen pand en, zo ja, is dan de gehele schade of een deel van de schade niet het noodzakelijk gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst van het gehuurde? Is die opzegging van de huurovereenkomst van het naastgelegen pand het gevolg van een planologische ontwikkeling en zo ja is dat voor de beantwoording van onder meer voornoemde vragen in het kader van de door de Gemeente aan [de geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling op basis van artikel 7:310 lid 2 BW van belang?
Voor het beantwoorden van onder meer voornoemde vragen is nader feitenonderzoek noodzakelijk, welk nader feitenonderzoek in onteigeningsprocedures door de door de rechtbank benoemde deskundige wordt gedaan en vastgelegd in een deskundigenrapport waarover partijen zich kunnen uitlaten. De kantonrechter heeft op zichzelf terecht een deskundige benoemd. Die benoemde deskundige kan dat nader feitenonderzoek doen. In het kader van een doelmatige procesvoering ligt het voor de hand ook in deze procedure het deskundigenrapport en de reactie van partijen af te wachten alvorens dat de rechter op basis van mogelijk onvolledige informatie deelbeslissingen neemt waarop de rechter mogelijk later weer moet terugkomen.
5.41
Dit leidt er tevens toe dat het hof nog geen beslissing kan en zal nemen op de vordering van de Gemeente de schadeloosstelling op nihil althans enig bedrag vast te stellen. Het hof zal overeenkomstig het meer subsidiair gevorderde de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter voor het vervolg van de deskundigenprocedure met inachtneming van het hiervoor overwogene.
5.42
Gelet op de aard van de procedure die nauwe samenhang vertoont met de onteigeningsprocedure zal op de proceskosten nog niet worden beslist. Ten behoeve van de kantonrechter merkt het hof op dat het vastrecht voor zowel de Gemeente als [de geïntimeerde]                    € 683,- bedraagt.
Slotsom
5.43
[de geïntimeerde] wordt ten aanzien van de bij memorie van antwoord gedane eis niet-ontvankelijk verklaard. De huurovereenkomst tussen partijen wordt op grond van artikel 7:310 BW ontbonden. De kantonrechter is met de beslissing dat het bedrijfsgedeelte in het naastgelegen pand in de schadeloosstelling dient te worden betrokken ten onrechte vooruit gelopen op de uitkomst van het deskundigenonderzoek. Uit praktische overwegingen zal het hof de tussenvonnissen van de kantonrechter van 9 januari 2013 en 12 juni 2013 vernietigen onder instandhouding van de door de kantonrechter benoemde deskundige. De zaak wordt terugverwezen naar de kantonrechter voor verdere behandeling van de deskundigenprocedure.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
- verklaart [de geïntimeerde] in haar in hoger beroep ingestelde tegeneis niet-ontvankelijk;
- ontbindt op grond van artikel 7:310 BW per heden de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte in het pand aan de [a-straat] 25 te [A] ;
- vernietigt, onder instandhouding van het dictum van het tussenvonnis van 12 juni 2013 onder sub 2, de tussenvonnissen van 9 januari 2013 en 12 juni 2013;
- bepaalt dat de deskundige advies uitbrengt over de schadeloosstelling ex. artikel 7:310 lid 2 B.W.;
- verwijst de zaak naar de kantonrechter voor verdere afdoening;
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
10 november 2015.