ECLI:NL:GHSGR:2012:5724
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Uitspraakdatum	: 14 februari 2012
Zaaknummer	: 105.006.879/01
Rolnummer rechtbank        :  06/46
Arrest
in de zaak van:
1. V.O.F. ENIGMA,
2. [appellant] ,
3. [appellante] ,
gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: Enigma c.s.,
procesadvocaat: mr. E.S. Ebels (’s-Gravenhage),
behandelend advocaat: mr. H. Boonk,
tegen
SAAR COAL INTERNATIONAL GMBH,
gevestigd te Saarbrücken, Duitsland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Saar Coal,
procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (’s-Gravenhage),
behandelend advocaat: mr. S.T. Dreesmann.
Het verdere verloop van het geding
Bij arrest van 23 maart 2010 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is
gehouden op 8 februari 2011. In de aanloop naar de comparitie heeft de raadsheer-
commissaris de volgende brieven ontvangen: een brief van 23 april 2010 van mr. [NAAM], een brief van 28 april 2010 van mr. [NAAM], een brief van 8 september 2010
van mr. [NAAM], een brief, met bijgevoegd producties, van 11 januari 2011 van mr. [NAAM]. Van het verhandelde ter comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Dat
proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Na afloop van de comparitie is de zaak naar de rol verwezen voor arrest.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. In geschil is nog steeds of Saar Coal gehouden is een bijdrage te betalen in de
door Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade die ontstaan is doordat het aan
Enigma c.s. toebehorende binnenvaartschip ‘ [naam] ’ op 11 december 2009 in het
Schelde-Rijnkanaal tegen een pijler van de Slaakbrug is gevaren, daarbij beschadigd
is geraakt en water heeft gemaakt.
2. Enigma c.s., die uitgaat van een gehoudenheid tot bijdrage door Saar Coal,
Bestrijdt het andersluidende standpunt van Saar Coal met een beroep op de overeenkomst tussen Saar Coal en Rhenania.
3. Onder meer om duidelijkheid te verkrijgen over de inhoud van laatstbedoelde overeenkomst is een comparitie van partij gelast. Saar Coal verzocht om het
houden van de comparitie van partijen te heroverwegen omdat Enigma c.s. volgens haar ter rolle voldoende gelegenheid heeft gehad om bij akte te reageren op het bij memorie van antwoord gestelde en op de bij die memorie overgelegde producties. Dit verzoek is afgewezen. Bij die afwijzing heeft meegespeeld dat het hof ruimte zag voor het beproeven van een vereniging en bovendien, ook bij heroverweging, zelf behoefte had aan een nadere voorlichting door partijen, in het bijzonder met
betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Rhenania en de (on)geldigheid naar Duits recht van de aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen daaruit; redenen genoeg dus om de comparitie te laten doorgaan.
4. Saar Coal heeft daarnaast bezwaar gemaakt tegen toelating van de brief van 8 september 2010 van mr. [NAAM]c.s. Dit bezwaar is verworpen omdat Enigma c.s. nu juist in de gelegenheid was gesteld om te reageren op wat Saar Coal bij memorie van antwoord had aangevoerd, in het bijzonder over de geldigheid van de aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen uit de algemene voorwaarden. Dat Enigma c.s. die reactie in een voor de comparitie toegestuurde brief heeft neergelegd is niet in strijd met de goede procesorde. Integendeel, Saar Coal was daardoor in de positie om er ter comparitie inhoudelijk op te reageren, wat zij ook gedaan heeft. Niet gebleken is dat zij door deze gang van zaken op achterstand is gesteld.
5. Saar Coal heeft ter comparitie verklaard dat zij een raamcontract met de Duitse rederij Rhenania Intermodal had en dat de onderhavige vervoeropdracht in het kader van dit raamcontract is verstrekt, waarbij Rhenania Transport B.V. als agent (‘Agentur’) van Rhenania Intermodal de ‘Frachtbrief’ heeft getekend.
Deze vrachtbrief, alsook het raamcontract verwijzen naar de ‘Verlade- und Transportbedingungen’ van Rhenania. Niet in geschil is dat dit de algemene voorwaarden zijn die conclusie van antwoord als productie 2 in het geding zijn gebracht.
6. In reactie op Saar Coal’s verwijzing naar het raamcontract met Rhenania Intermodal heeft Enigma c.s. ter comparitie opgemerkt (i) dat voor haar nieuw is dat Rhenania Intermodal de wederpartij van Saar Coal is en (ii) dat een overeenkomst met Rhenania Intermodal, indien die er met betrekking tot het onderhavige transport is, buiten de exploitatieketen valt aangezien er geen bevrachtings-/vervoerovereen-
komst is tussen Rhenania Transport B.V. en Rhenania Intermodal. Aan deze opmerkingen wordt voorbijgegaan, reeds omdat onjuist is dat Saar Coal eerst ter
comparitie heeft gemeld dat zij een contract met de Duitse rederij had. Bovendien is geen heldere en goed onderbouwde conclusie verbonden aan de opmerkingen. Weliswaar heeft Enigma c.s. gesteld dat, uitgaande van de door Saar Coal geschetste situatie, het contract tussen Nautica en Rhenania Transport B.V. de laatste overeenkomst in de keten is en dat daarop Nederlands recht van toepassing, maar uit wat Enigma c.s. zelf eerder heeft gesteld volgt dat de exploitatieketen in elk geval nog één schakel verder liep dan het charter tussen Nautica en Rhenania Transport B.V. Ook heeft zij niet ontkend dat de ‘Frachtbrief’ een weergave vormt van een verderop in de keten ten aanzien van het onderhavige transport met de ‘ [naam] ’ tot stand gekomen overeenkomst. Dat Rhenania Transport B.V. een agent van de Duitse rederij is, betekent niet dat de via haar of door haar in eigen naam gesloten vervoer-/ bevrachtingsovereenkomsten buiten de keten vallen.
Tegen de achtergrond van de eerdere stellingen en erkenningen, ook van Enigma c.s., blijft bij de beoordeling van het debat in hoger beroep dan ook uitgangspunt dat op de laatste overeenkomst in de keten de hierboven onder 5 bedoelde algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat Enigma c.s. die aan Saar Coal wil tegenwerpen. Daarbij stelt Enigma c.s. zich op het standpunt dat Saar Coal geacht moet worden de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden te hebben aanvaard.
Die aanvaarding is niet langer in geschil.
7. De volgende vraag is of Saar Coal met recht de geldigheid van de exoneratiebedingen uit de toepasselijke algemene voorwaarden betwist. Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende in aanmerking genomen.
8. Partijen zijn het erover eens dat Duits recht van toepassing is op de door of namens Saar Coal gesloten vervoerovereenkomst, in elk geval op grond van de keuze voor dat recht in de toepasselijke algemene voorwaarden. Onder verwijzing naar het arrest HR 18 maart 1938, NJ 1939, 69 (Ooievaar) stelt Enigma c.s. zich echter op het standpunt dat, niettegenstaande de toepasselijkheid van Duits recht op de overeenkomst, de vraag welke bedingen van die overeenkomst deel uitmaken moet worden beoordeeld naar Nederlands recht omdat, aldus Enigma c.s., indien Saar Coal
uit onrechtmatige daad zou ageren, die vordering zou worden beheerst door Nederlands recht als het recht van de plaats waar het schadevoorval zich heeft voorgedaan. Saar Cool is het hier niet mee eens.
9. Met betrekking tot dit twistpunt wordt allereerst opgemerkt dat het hierbij niet gaat om de vraag of Enigma c.s. een beroep mag doen op de bedingen uit de door of namens Saar Coal gesloten overeenkomst (althans de laatste overeenkomst uit de keten, waar de hiervoor onder 5 bedoelde algemene voorwaarden op van toepassing zijn); dat die vraag door Nederlands recht wordt beheerst en naar dat recht bevestigend moet worden beantwoord is tussen partijen niet in geschil (art. 4 lid 1 Wet IPR Zeerecht jo art. 8:880 BW jo art. 8:363 en 3:364 BW).
Waar het om draait is of Enigma c.s. zich kan beroepen op een beding uit een niet door haar gesloten overeenkomst, ook indien dit beding naar het op die overeenkomst toepasselijke recht tussen de contractsluitende partijen geen gelding heeft. In het door Enigma c.s. aangehaalde arrest deed zich een min of meer omgekeerde situatie voor. De vraag die daar speelde was of een naar het op de overeenkomst toepasselijke recht geldig te achten aansprakelijkheidsuitsluiting door de aangevallen contractspartij kon worden tegengeworpen aan een derde die ageerde op basis van een door een ander rechtstelsel beheerste onrechtmatige daad.
Uitgemaakt is toen dat de vraag of een geldig contractueel beding houdende een uitsluiting van aansprakelijkheid aan een ingestelde vordering in de weg staat beantwoord moet worden naar hetzelfde recht dat in het algemeen deze vordering beheerst. Wat Enigma c.s. wil, is een volgens het op de overeenkomst toepasselijke recht ongeldig contractueel beding werking verlenen aan de hand van het recht dat de buitencontractuele aanspraak beheerst (vgl. ‘cherry picking’). De regeling van artt. 8:364 en 8:365 BW biedt daarvoor geen ruimte.
10. Enigma c.s. heeft niet bestreden dat – zoals in de Legal statement van Mr. [NAAM]– naar Duits recht de door haar ingeroepen algemene voorwaarden – art. 16 lid 3 sub d (exoneratie voor nautische fouten) en art. 20 lid 3 (uitsluiting terughoudingsrecht bij averij grosse) – alleen gelding hebben indien de
contractspartijen daarover specifiek vooraf overeenstemming hebben bereikt. Wel stelt Enigma c.s. dat hier sprake is van een vormvoorschrift en dat op grond van art. 9 lid 1 en 2 EVO een overeenkomst wat de vorm betreft geldig is indien voldaan is aan de voorschriften van de landen waar de partijen bij de overeenkomst zich bevinden.
Ook dit standpunt is ongegrond, omdat het hier niet gaat om de vraag of bepaalde bedingen naar de vorm, maar naar de inhoud ervan geldig zijn overeengekomen.
Uitgaande van de toepasselijkheid van de EVO is daarom van belang art. 8 EVO dat niet alleen ziet op de overeenkomst als geheel maar ook betrekking heeft op het bestaan en de geldigheid van afzonderlijke contractclausules, waaronder de exoneratiebedingen. Laatstbedoeld artikel houdt in dat het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan onderworpen zijn aan het recht dat ingevolge het EVO toepasselijk zou zijn indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Dit is in dit geval Duits recht, als het gekozen recht en naar dat recht is, als gezegd, nodig dat specifiek vooraf overeenstemming is bereikt over de betreffende bepalingen.
11. Enigma c.s. heeft ter comparitie gesteld dat aan laatstbedoelde voorwaarde is voldaan. Saar Coal ontkent echter dat er meer is dan een (hooguit) stilzwijgende aanvaarding van eenzijdig, door verwijzing van toepassing verklaarde voorwaarden. Enigma c.s., die bewijs wil leveren van haar stelling dat de toepasselijkheid van de betreffende clausules is uitonderhandeld, althans geacht mag worden te zijn uitonderhandeld, zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. Saar Coal heeft aanknopingspunten geboden voor deze bewijsvoering door namen te noemen van personen die bij de totstandkoming van de raamovereenkomst met Rhenania Intermodal en / of bij het verstrekken van de onderhavige vervoeropdracht betrokken zijn geweest.
De beslissing
Het hof,
laat Enigma c.s. toe tot het hiervoor in overweging 11 bedoelde bewijs;
bepaalt dat eventuele getuigen zullen worden gehoord in een der
zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
’s-Gravenhage ten overstaan van de raadsheer-commissaris
mr. J.M. van der Klooster op
vrijdag 27 april 2012 om 10.30 uur
;
bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden mei tot en met juli 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
bepaalt dat géén procesdossier behoeft te worden toegestuurd.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.H.W. de Planque en A.A. Rijperman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2012 in aanwezigheid van de griffer.