ECLI:NL:GHAMS:2013:1904
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
______________________________________________________________________  _  _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht
zaaknummer			: 200.112.049/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: 11.25
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 juli 2013
inzake:
1.[naam],
wonende te [woonplaats],
2. [naam],
wonende te[woonplaats],
appellanten,
gemachtigde:[gemachtigde],
t e g e n
[de notaris],
notaris te[woonplaats],
geïntimeerde.
1. 	 Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, verder klaagsters, is bij een op 17 augustus 2012 per fax ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 19 juli 2012, waarbij de kamer de klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 14 november 2012 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 31 januari 2013. Klaagsters en hun gemachtigde alsmede de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2. 	 De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de hiervoor vermelde stukken en de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie.
3. 	 Partijen in de procedure
De kamer heeft in haar beslissing ten onrechte [gemachtigde] als klager aangemerkt. In hoger beroep is naar voren gekomen dat[gemachtigde] in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van klaagsters optreedt en niet in de hoedanigheid van klager. [gemachtigde] is om die reden niet als partij in de kop van onderhavige beslissing vermeld.
4. 	 De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
5. 	 Het standpunt van klaagsters
Klaagsters verwijten de notaris dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht bij het opstellen van het testament van mevrouw [naam], verder erflaatster, de moeder van klaagsters, van 29 juni 2011, nu de notaris de wilsbekwaamheid van erflaatster niet heeft gecontroleerd aan de hand van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, verder het Stappenplan. De notaris heeft aan de hand van een beperkt aantal controlevragen gemeend de wilsbekwaamheid van erflaatster positief te kunnen vaststellen. Er waren echter voldoende aanwijzingen die maakten dat de notaris de wilsbekwaamheid van erflaatster nader had moeten onderzoeken. Deze aanwijzingen hebben klaagsters in de klacht uiteengezet. Klaagsters hebben grote twijfels over de inhoud van het testament en vermoeden dat erflaatster is beïnvloed door een andere dochter van erflaatster, verder de dochter. De dochter, tevens mantelzorgster van erflaatster, was bij het verlijden van het testament van erflaatster in de kamer aanwezig. Gelet op het vorenstaande heeft de notaris onzorgvuldig en klachtwaardig gehandeld, aldus klaagsters.
6. 	 Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van klaagsters betwist en voor zijn verweer mede verwezen naar de door hem aan klaagster sub 1. gezonden brief van 23 november 2011, met bijlagen.
6.1. Erflaatster heeft de notaris in april 2011 benaderd in verband met het wijzigen van haar testament uit 2010. In dezelfde maand heeft de notaris erflaatster hierover bij haar thuis gesproken. Het testament is ongeveer acht weken later bij erflaatster thuis verleden. Erflaatster wist in de gesprekken met de notaris precies en duidelijk te vertellen wat ze wilde. De notaris had geen reden om aan haar wilsbekwaamheid te twijfelen. De inhoud van het testament was duidelijk en nagenoeg identiek aan het testament uit 2010. De dochter van erflaatster was bij beide gelegenheden in de woning van erflaatster aanwezig. Beide keren heeft de notaris haar verzocht de kamer te verlaten. Op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster is de dochter beide keren in de kamer aanwezig gebleven. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de notaris nog aangevoerd dat erflaatster niet mobiel was en dat er iemand in de woning aanwezig moest zijn om de deur te openen en voorts dat erflaatster erop stond dat de dochter bij de gesprekken aanwezig was, temeer omdat het concept van het testament in alle openheid in de woning lag.
6.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris op vragen van het hof - voor zover van belang - het volgende verklaard. Hij heeft altijd een klein gesprekje met een testateur, waarbij hij bepaalde vragen stelt om zich van de wilsbekwaamheid van de testateur te vergewissen. Indien er reden is tot twijfel, passeert hij het testament niet. Er was geen aanleiding om aan de wilsbekwaamheid van erflaatster te twijfelen. Ook had hij geen aanwijzingen van derden gekregen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voorts kende hij erflaatster al langere tijd. Ook het testament uit 2010 is door hem opgesteld en gepasseerd. De door erflaatster gewenste wijzigingen ten opzichte van het testament uit 2010 hadden enkel betrekking op het executeurschap - erflaatster wenste dat de notaris haar nalatenschap zou afwikkelen - en de legaten met betrekking tot de inboedel. De erfstelling bleef dezelfde. De gevolgen van de ontervingen heeft hij uitgebreid met erflaatster doorgenomen. Zowel bij de eerste bespreking als bij het passeren van het testament heeft de notaris erflaatster uitdrukkelijk om een gesprek onder vier ogen verzocht, aldus nog steeds de notaris.
7. 	 De beoordeling
7.1. Voor zover klaagsters in hun beroepschrift hun klacht in eerste aanleg hebben uitgebreid, zal het hof deze uitbreiding - gelet op het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt - buiten beschouwing laten.
7.2.1. Anders dan de kamer in haar beslissing in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen, beschouwt het hof de door klaagsters aangevoerde omstandigheid dat de dochter van erflaatster aanwezig was bij de voorbespreking en bij het passeren van het testament wel als onderdeel van de klacht. Overigens heeft de kamer deze omstandigheid onder 3.1 in haar beslissing ook als onderdeel van de klacht opgenomen.
7.2.2. Een testament dient in het algemeen te worden verleden buiten aanwezigheid van anderen dan eventuele getuigen. In dit geval heeft de notaris onweersproken aangevoerd dat de onterving van klaagsters reeds in het testament uit 2010 was opgenomen en dat hij eerst nadat hij erflaatster uitdrukkelijk om een gesprek onder vier ogen had verzocht en de erflaatster nadrukkelijk had verzocht dat de dochter bij het passeren van het testament aanwezig zou zijn - op de grond dat het concept van het testament in alle openheid in de woning aanwezig was - heeft toegelaten dat de dochter aanwezig was bij het passeren van het testament. Voorts heeft de notaris onweersproken aangevoerd dat het initiatief tot het opmaken van het testament van erflaatster zelf is uitgegaan en dat hij erflaatster al langere tijde kende. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet tuchtrechtelijk klachtwaardig dat de notaris de dochter van erflaatster bij de voorbespreking en bij het passeren van het testament aanwezig heeft laten zijn.
7.3.1. Klaagsters hebben gesteld dat er verschillende indicatoren aanwezig waren om aan te nemen dat erflaatster niet wilsbekwaam was ten tijde van het opmaken en passeren van het testament en dat deze indicatoren voor de notaris aanleiding hadden moeten zijn om het Stappenplan toe te passen.
Als feitelijke omstandigheden hebben klaagsters het volgende aangevoerd:
erflaatster was 89 jaar;
er was sprake van een voortschrijdend ziekteproces; erflaatster werd thuis verpleegd en was fysiek totaal afhankelijk;
de geestelijke vermogens van erflaatster waren verzwakt;
het testament kende een inhoud met vérstrekkende gevolgen, namelijk de onterving van klaagsters;
erflaatster voerde al jaren haar administratie en post niet meer.
7.3.2. Naar het oordeel van het hof leidt de aanwezigheid van vorenstaande feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie dat erflaatster bij het opstellen van haar testament niet wilsbekwaam was of dat dit verdergaand door de notaris moest worden onderzocht dan hij heeft gedaan door in een gesprekje vragen aan de erflaatster te stellen. De leeftijd van erflaatster, noch de inhoud van de door haar voorgestelde testamentwijziging gaf op zichzelf aanleiding voor extra behoedzaamheid. Met betrekking tot dit laatste overweegt het hof dat de notaris onweersproken heeft aangevoerd dat de onterving van klaagsters reeds in het testament uit 2010 was opgenomen en het testament louter voor wat betreft het executeurschap en de legaten met betrekking tot de inboedel is gewijzigd. Het voortschrijdend ziekteproces en de totale fysieke afhankelijkheid van erflaatster leveren op zichzelf geen reden op om aan de geestelijke vermogens van erflaatster te twijfelen. Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat erflaatster haar administratie en post niet meer zelf deed. Andere omstandigheden waaruit voor de notaris kenbaar zou zijn dat de geestelijke vermogens van erflaatster mogelijk waren verzwakt, zijn niet aangevoerd. De stelling dat die geestelijke vermogen waren verzwakt, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Verder is de door de notaris gestelde reden om het passeren van het testament in aanwezigheid van de dochter te laten plaatsvinden, onweersproken gebleven. De notaris was ook niet gehouden in de voorbespreking met erflaatster te onderzoeken welke (overige) indicatoren aanwezig zouden kunnen zijn, aangezien de inhoud van het gesprek, alsmede de wijze waarop erflaatster zich presenteerde, naar het hof op grond van het voorgaande aanneemt, daartoe geen aanleiding gaven. In dit kader heeft de notaris aangevoerd dat hij erflaatster al langer kende, erflaatster goed wist wat zij wilde en zij haar wensen duidelijk te kennen heeft gegeven. De notaris heeft naar het oordeel van het hof genoegzaam aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de voorbespreking en tijdens het passeren van het testament voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflaatster en dat hij onvoldoende aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. Het feit dat de notaris onder deze omstandigheden het Stappenplan niet heeft toegepast acht het hof niet klachtwaardig.
7.4. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de kamer de klacht terecht ongegrond heeft verklaard. Het hof zal de beslissing van de kamer dan ook bevestigen.
7.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
7.6. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8. 	 De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, G.C.C. Lewin en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 juli 2013 door de rolraadsheer.
KLN 11.25
19 juli 2012
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
neemt de volgende beslissing op de klacht van de heer[naam], hierna te noemen klager, tegen de heer[de notaris], notaris te[woonplaats], hierna te noemen de notaris.
1
De procedure
1.1
Bij brief van 5 oktober 2011 heeft klager de klacht tegen de notaris ingediend.
1.2
De notaris heeft bij brief van 23 november 2011 schriftelijk geantwoord op de klacht.
1.3
Bij brief van 12 december 2011 heeft klager gerepliceerd.
1.4
De plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht heeft de zaak verwezen naar de volle kamer.
1.5
De kamer van toezicht heeft de klacht behandeld op de openbare vergadering van 24 mei 2012. Klager is verschenen. De notaris is eveneens verschenen.
2
De feiten
2.1
Het testament van mevrouw[naam] (hierna testatrice) is opgemaakt en verleden door de notaris op 29 juni 2011. Tijdens het verlijden van het testament was de dochter van testatrice aanwezig.
2.2
Mevrouw [naam] is overleden op 17 augustus 2011.
3
De klacht en het verweer daartegen
3.1
Klager stelt, zakelijk weergegeven, het volgende.
De notaris had het testament van testatrice niet mogen verlijden. Zij was niet in staat de gevolgen van haar keuzes te overzien en was dus niet wilsbekwaam. De notaris had het door de KNB opgestelde Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid, onderdeel van het Protocol beoordeling Wilsbekwaamheid moeten hanteren. Dat heeft hij naar de mening van klager niet gedaan. De notaris heeft aan de hand van een beperkt aantal controlevragen gemeend de wilsbekwaamheid positief vast te stellen. Er waren voldoende aanwijzingen die maakten dat de notaris de wilsbekwaamheid van testatrice had moeten onderzoeken. Deze aanwijzingen heeft klager uitvoerig in de klacht uiteengezet. Klager heeft grote twijfels ten aanzien van elementen van het testament. Daarbij komt dat de dochter, tevens mantelzorgster van testatrice, bij het verlijden van het testament in de kamer van testatrice aanwezig was. Gelet op het vorenstaande heeft de notaris onzorgvuldig en klachtwaardig gehandeld.
3.2
De notaris heeft, zakelijk weergegeven, het volgende opgeworpen.
Bij de behandeling van de uiterste wilsbeschikking van testatrice is invulling gegeven aan het door klager aangehaalde stappenplan van de KNB. Voor zover er volgens dit stappenplan indicatoren aanwezig zijn, betekent dit niet automatisch dat er getwijfeld moet worden aan de wilsbekwaamheid van testatrice. De notaris heeft in april 2011 op verzoek van testatrice met haar gesproken en in dat gesprek heeft testatrice de notaris medegedeeld dat zij het testament uit 2010 wilde aanpassen. Het testament is ongeveer acht weken later in juni 2011 verleden. Testatrice wist in de gesprekken met de notaris precies en duidelijk te vertellen wat ze wilde en wat ze niet wilde en wat daar de gevolgen van waren. Dat was voor de notaris een bevestiging van de inhoud van het testament. In het onderhavige geval was er geen aanleiding te vermoeden dat testatrice niet voldoende haar wil kon bepalen, zodat werd voldaan aan het stappenplan van de KNB en het testament kon worden verleden. Op uitdrukkelijk verzoek van testatrice en nadat de notaris had verzocht zich uit de kamer met testatrice te verwijderen, is de dochter van testatrice in de kamer aanwezig gebleven ten tijde van het verlijden van het testament. Van mogelijke beïnvloeding van testatrice door haar dochter was volgens de notaris geen sprake. Aan de hand van de gesprekken met testatrice heeft de notaris de zaak afgehandeld. De notaris is van mening dat hij zorgvuldig en daarmee niet klachtwaardig heeft gehandeld en verzoekt de kamer van toezicht de klacht ongegrond te verklaren.
4
De beoordeling
4.1
De notaris heeft het verzoek tot het opmaken van een nieuwe uiterste wilsbeschikking van testatrice in behandeling genomen. Een eerder testament was verleden in 2010. De notaris heeft een gesprek gevoerd met testatrice over de voorgenomen wijzigingen in het testament uit 2010. De kinderen van testatrice of andere personen waren daarbij niet aanwezig. Naar aanleiding van het gesprek met testatrice is het testament door de notaris opgesteld en ook door hem verleden.
4.2
De notaris heeft ter zitting van de kamer van toezicht aangevoerd dat de gesprekken met testatrice heel duidelijk waren en dat zij wist wat zij wilde en wat zij niet wilde, wat daar de redenen voor waren en wat dat voor gevolgen zou hebben. Hij had volgens hem geen aanleiding om te vermoeden dat iets niet in orde was met testatrice, zodat hij niet hoefde te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van testatrice. De notaris beroept zich met betrekking tot de inhoud van de door hem met testatrice gevoerde gesprekken op zijn geheimhoudingsplicht. De door klager ingebrachte aanwijzingen waaruit de wilsonbekwaamheid van testatrice ten tijde van het verlijden van het testament zou blijken, maken dit naar het oordeel van de kamer van toezicht in dit specifieke geval niet anders omdat het relaas van de notaris een betrouwbare indruk maakt en klager niets heeft aangevoerd wat serieuze twijfel daaraan wekt. De aanwijzingen waarop klager doelt heeft hij niet met medische stukken of op andere wijze onderbouwd. De kamer van toezicht ziet daarom geen aanleiding te twijfelen aan de inschatting van de notaris ten aanzien van de wilsbekwaamheid van testatrice.
4.3
De kamer van toezicht is van oordeel dat niet is gebleken dat de notaris een verwijtbare tekortgeschoten is in het onderzoek naar de mate van wilsbekwaamheid van testatrice.
De klacht is daarom ongegrond.
4.4
Overigens is in de loop van de behandeling van de klacht gebleken, dat de notaris het testament in aanwezigheid van een mogelijk belanghebbende heeft verleden. De kamer van toezicht vindt dit fout nu geen klemmende omstandigheden zijn gesteld die dit kunnen excuseren. De klacht richt zich niet tot dit punt, zodat de kamer van toezicht hieraan geen tuchtrechtelijke consequenties zal verbinden.
5
De beslissing
De kamer van toezicht:
verklaart de klacht ongegrond.
Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. J.W.H. Rullmann, plaatsvervangend voorzitter,
mr. M.A.M. Kessels, mr. J.J.G.M. Kuijpers, leden, mr. P.M. Knaapen en mr. P.G. Heeringa, plaatsvervangende leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2012, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift  binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.