ECLI:NL:PHR:2013:1147
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/01602
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 1 november 2013
CONCLUSIE inzake:
[verzoekster]
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos
tegen:
[verweerster]
verweerster in cassatie,
niet verschenen
Deze zaak leent zich voor een enigszins verkorte conclusie.
1. Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van het hof Arnhem van 27 december 2012, waarin het hof heeft bekrachtigd de beschikking van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, van 16 april 2012, voor zover daarbij het verzoek van [verzoekster] ex art. 4:149 lid 1, aanhef en onder f, en lid 2 BW tot ontslag van [verweerster] als executeur in de nalatenschap van [betrokkene] is afgewezen.
2. In het cassatiemiddel kunnen vijf klachten worden onderscheiden.
3. De
eerste klacht
(onderdelen 9-14) luidt dat het hof ten onrechte op 27 december 2012 een beschikking heeft gegeven. Daartoe wordt aangevoerd dat [verzoekster] op 23 december 2012 persoonlijk per fax een wrakingsverzoek heeft ingediend, aangevuld op 30 december 2012, waarna haar op 3 januari 2013 door de wrakingskamer is meegedeeld dat haar, nu het hof inmiddels een beschikking had gegeven, niet meer de gelegenheid werd geboden tot herstel van haar verzuim om het wrakingsverzoek in te dienen via een advocaat. Geklaagd wordt dat het hof verzoekster ten onrechte geen gelegenheid heeft gegeven om haar verzuim te herstellen en zijn beschikking niet heeft aangehouden totdat op het wrakingsverzoek was beslist.
4. De klacht faalt omdat verzoekster tot cassatie geen stukken heeft overgelegd waaruit van de indiening van het wrakingsverzoek blijkt.
Terzijde merk ik op dat een ten onrechte niet door tussenkomst van een advocaat [NAAM](art. 37 lid 5 Rv). Indien het wrakingsprotocol voorziet in de mogelijkheid tot herstel van bedoeld verzuim
, dient evenwel naar mijn mening het hof geen uitspraak te doen zolang niet vaststaat dat van de geboden mogelijkheid geen gebruik is gemaakt.
5. Volgens de
tweede
klacht (onderdeel 16) heeft het hof ten onrechte niet het verzoek van [verzoekster] gehonoreerd om de mondelinge behandeling gescheiden te laten plaatsvinden, althans zijn (impliciete) afwijzing van het verzoek onvoldoende gemotiveerd.
6. Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu uit de gedingstukken niet van een dergelijk verzoek blijkt.
7. De
derde
klacht (onderdelen 17-18) strekt in de kern tot betoog dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte een aantal stellingen van [verweerster] als onbetwist heeft aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bekend was althans moest zijn dat [verzoekster] niet ter zitting is verschenen omdat haar geen gescheiden mondelinge behandeling was vergund.
Voor zover de klacht voortbouwt op klacht 2, deelt zij het lot van die klacht. Voorts kan de klacht niet tot cassatie leiden omdat de advocaat [NAAM][verzoekster] wel ter zitting aanwezig was.
8. De
vierde
klacht (onderdelen 19-22; zie ook onderdeel 24) komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.5) dat de omstandigheid dat [verweerster] geen volledige boedelbeschrijving heeft opgemaakt niet tot haar ontslag als executeur kan leiden. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is op grond dat art. 1:146 lid 2 BW dwingend voorschrijft dat de executeur een boedelbeschrijving opmaakt. Voorts zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk alsook innerlijk inconsistent zijn omdat de motivering ervan uitsluitend betrekking heeft op de roerende goederen uit de nalatenschap.
9. Op verzoek van een erfgenaam kan de kantonrechter de executeur ontslag verlenen om gewichtige redenen (art. 4:149 lid 2 BW). Volgens de minister wordt met ‘gewichtige redenen’ bedoeld de situatie dat de executeur in ernstige mate tekortschiet in de vervulling van zijn taak Hieronder valt niet alleen zijn in art. 4:144 BW omschreven wettelijke taak (beheer van de goederen der nalatenschap en voldoening van schulden), maar vallen ook de hem opgelegde testamentaire lasten.
In de literatuur en jurisprudentie worden voorts genoemd: misbruik van bevoegdheid, het niet in staat zijn tot een behoorlijke taakuitoefening en (gegrond) diepgaand wantrouwen van de erfgenamen jegens de executeur.
10. De vraag die voorligt, is of reeds het enkele niet nakomen van de dwingende
verplichting ex art. 4:146 lid 2 BW tot het ‘met bekwame spoed’ – hetgeen een zekere tijd voor beraad impliceert
– opmaken van een boedelbeschrijving moet worden aangemerkt als een gewichtige reden die het ontslag van de executeur rechtvaardigt. Ik meen dat die vraag, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, ontkennend moet worden beantwoord. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen, kort samengevat, dat [verzoekster] de boedel goed kende en dat de executeur en de erfgenamen reeds vlak na het overlijden van erflaatster een aanvang hebben gemaakt met de verdeling van de nalatenschap aan de hand van de door een ieder kenbaar gemaakte wensen, tegen welke werkwijze bij [verzoekster] destijds geen bezwaar bestond.
’s Hofs oordeel dat in die omstandigheden het achterwege laten van een boedelbeschrijving geen gewichtige reden voor ontslag oplevert, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
11. Ten slotte bestrijdt
klacht 5
(onderdeel 23) als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat, zo begrijp ik, het verwijt dat door de executeur geen overzicht is opgesteld waarin is beschreven welke goederen aan welke erfgenaam zijn toebedeeld, niet tot haar ontslag kan leiden (rov. 4.6).  Daartoe wordt aangevoerd dat de executeur ook al geen boedelbeschrijving heeft opgemaakt. Daaruit volgt dat zij niet tegen haar taak blijkt te zijn opgewassen; bovendien zal zij zonder boedelbeschrijving geen rekening en verantwoording kunnen afleggen, aldus de klacht.
Ook deze klacht faalt, nu het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft overwogen dat de financiële afwikkeling nog niet mogelijk is omdat niet alle noodzakelijke gegevens voorhanden zijn en dat de executeur heeft toegezegd dat de financiële afwikkeling binnenkort volgt. Het feit dat geen boedelbeschrijving is opgemaakt, staat niet in de weg aan het afleggen van rekening en verantwoording.
12. De
conclusie
strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vgl. thans art. 4.1 van het Wrakingsprotocol gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2013: “In procedures waarin de tussenkomst van een advocaat [NAAM], is ondertekening van het schriftelijk verzoek door een advocaat [NAAM]. De verzoeker die zonder bijstand van een advocaat [NAAM], wordt hierop gewezen. Hij krijgt de gelegenheid zijn verzuim te herstellen.”
MvAII, Parl. Gesch. Vaststelling Boek 4, p. 860. Zie ook losbl. Erfrecht (Speetjens), art. 149, aant.  2.
Asser/Perrick 4* 2009/528; Mon. Privaatrecht 1 (Van Mourik), 2013, nr. 80.1; M.E.M. Schols, Executele, 2007, p. 322-324; Mon. BW B21b (Mellema-Kranenburg), 2007, p. 18-19: E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Jurisprudentie, Ontslag van de executeur wegens gewichtige redenen, Tijdschrift Erfrecht 2007/1, p. 15-19.
De erflater kan van deze verplichting geen ontheffing verlenen, zie Parl. Gesch. Vaststelling Boek 4, p. 846. Zie ook losbl. Erfrecht (Speetjens), art. 146, aant. 2; Asser/Perrick 4* 2009/523.
MvAII, Parl. Gesch. Boek 3, p. 162.