ECLI:NL:GHAMS:2014:3333
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.137.227/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/542114 / KG ZA 13-617
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 augustus 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNITED PURCHASE ANKER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
WARBURG-HENDERSON KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT FÜR IMMOBILIEN MBH
,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R. de Vries te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Anker en Henderson genoemd.
Anker is bij dagvaarding van 22 juli 2013, hersteld bij exploot van 5 september 2013, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 juli 2013, in kort geding gewezen tussen Anker als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Henderson als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Anker heeft bij memorie haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog zal beslissen als aan het eind van haar memorie omschreven, met beslissing over de proceskosten. Henderson heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
In het incidenteel appel heeft Henderson opheffing van dwangsommen gevorderd en voor het overige tot bekrachtiging geconcludeerd, met beslissing over de proceskosten. Anker heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juli 2014 doen bepleiten, Anker door mr. [NAAM], Henderson door mrs. N. Eeken-Amiel, advocaat [NAAM], alsmede mr. [NAAM], aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Anker heeft bij die gelegenheid haar eis wederom gewijzigd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht; Anker heeft bovendien enkele nieuwe producties aan haar pleitnota toegevoegd. Na bezwaar van Henderson is productie 7 van Anker, als tardief ingebracht, buiten beschouwing gebleven. Het bezwaar van Henderson tegen productie 4 (statutenwijziging) is ter zitting ingetrokken. Het bezwaar van Henderson tegen producties 5 en 6 is verworpen nu het hier om foto’s gaat die slechts ter illustratie dienen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Anker huurt sinds 1 april 2006 een aan de [adres] te
[plaats] gelegen bedrijfsruimte van (de rechtsvoorgangers van) Henderson.
2.1.2.
Vanwege een geschil over door Anker geconstateerde gebreken in de vloer
van het gehuurde hebben partijen een procedure gevoerd bij de kantonrechter van
de rechtbank Amsterdam. In die procedure is op 9 mei 2012 vonnis gewezen. Daarin heeft de kantonrechter Henderson veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in een staat die blijvend geschikt is voor het normale gebruik van Anker. In het vonnis oordeelde de kantonrechter verder:
Aangezien herstel ingrijpende gevolgen zal hebben voor de bedrijfsvoering van Anker en omdat gedeeltelijk herstel tot de mogelijkheden behoort (...) wordt thans geen dwangsom toegewezen. Partijen zullen over de uitvoering van werkzaamheden aan de vloer in onderhandeling moeten treden rekening houdend met elkaars belangen en gezien artikel 7:206 lid 3 BW.
2.1.3
Over de wijze waarop dit vonnis ten uitvoer moet worden gelegd hebben partijen geen overeenstemming kunnen bereiken. Bij tussenvonnis in kort geding d.d. 18 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat de herstelwerkzaamheden niet met de vereiste voortvarendheid ter hand zijn genomen en dat partijen elkaar over en weer verwijten de oorzaak hiervan te zijn. Het opleggen van een dwangsom als prikkel tot nakoming door Henderson leek op dat moment overbodig.
2.1.4.
Bij eindvonnis van 27 maart 2013 (hierna: het eerste kortgedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter vervolgens overwogen:
“2.9 (...) Ter voortgezette terechtzitting heeft Anker (...) aangegeven bereid te zijn mee te werken aan een oplossing waarbij het mogelijk is dat de vloer in zijn geheel wordt vervangen, tegen betaling van een bedrag als vergoeding voor de harerzijds daaruit voortvloeiende kosten (zoals de noodzakelijke tijdelijke bedrijfsverhuizing naar een vervangende locatie) (...). Een dergelijke oplossing doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter recht aan de wederzijdse belangen van partijen en daarmee aan hetgeen de kantonrechter voor ogen heeft gestaan in het vonnis van 9 mei 2012. De exacte invulling van een dergelijke regeling valt buiten het bestek van dit kort geding. Partijen zullen hierover nadere afspraken moeten maken.
(...)
2. 11 Uitgangspunt is hoe dan ook dat Henderson op grond van het vonnis van de kantonrechter gehouden is zorg te dragen voor het herstel van de vloer. Uit een door Henderson als productie 20 in het geding gebrachte planning valt af te leiden dat gedeeltelijk herstel in ieder geval - rekening houdende met een beperkte uitloop - op 15 mei 2013 afgerond moet kunnen zijn. Herstel door het leggen van een geheel nieuwe vloer vergt een termijn van (afgerond) acht weken, zoals volgt uit productie 18 van Henderson. De voorzieningenrechter zal Henderson er daarom toe veroordelen ervoor zorg te dragen dat de herstelwerkzaamheden binnen een redelijke termijn die uiterlijk op 15 juni 2013 verstrijkt, zijn afgerond op straffe van verbeurte van een dwangsom, welke  zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat, ingeval partijen er niet in slagen overeenstemming te bereiken langs de in 2. 9 weergegeven lijnen, het Henderson vrij staat alsnog te kiezen voor gedeeltelijk herstel.
3
De beslissing
De voorzieningenrechter
3. 1 veroordeelt Henderson om uiterlijk 15 juni 2013 te hebben voldaan aan de veroordeling tot herstel, zoals uitgesproken door de kantonrechter van deze rechtbank in het tussen partijen op 9 mei 2012 gewezen vonnis;
3.2
bepaalt dat Henderson na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelt met het onder 3.1 gegeven gebod, met een maximum van € 75.000,-”.
2.1.5.
Na 27 maart 2013 heeft Henderson aan Anker zeven voorstellen gedaan om
tot beëindiging van het geschil te komen, al dan niet in de vorm van een gehele of
gedeeltelijke vervanging van de vloer. Geen van deze voorstellen heeft geleid tot een
definitief akkoord tussen partijen.
2.1.6
Henderson is van de vonnissen van  de voorzieningenrechter van 18 januari en 27 maart 2013 in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 26 november 2013 heeft het hof de vonnissen bekrachtigd, met dien verstande dat Henderson vanaf 2 augustus 2013 geen dwangsommen meer verschuldigd is jegens Anker. Het hof overwoog in dat verband:
“Met betrekking tot de noodzaak van een dwangsomveroordeling overweegt het hof het volgende. Gelet op enerzijds de reeds bij vonnis van 9 mei 2012 uitgesproken veroordeling van Henderson tot vloerherstel en de belangen van Anker bij voortvarend herstel van de vloer, en anderzijds de weigering van Henderson om met een oplossing te komen die voldoende recht deed aan de (financiële) belangen van Anker, was er voldoende reden voor de voorzieningenrechter om Henderson een dwangsom op te leggen. Inmiddels staat echter vast dat Anker geen herstel van de vloer door Henderson meer wenst. Desgevraagd heeft Anker ten pleidooie zelf ook bevestigd dat zij geen herstel door Henderson meer wenst en het herstel zelf ter hand neemt of heeft genomen. Het hof zal de dwangsom derhalve opheffen vanaf het moment dat Anker heeft aangegeven geen prijs meer te stellen op nakoming. Dat was – zoals onweersproken gesteld door Henderson – in het beslagrekest van Anker van 2 augustus 2013 (…).”
2.1.7
Bij dagvaarding van 16 augustus 2013 is Anker een nieuwe bodemprocedure tegen Henderson begonnen, die heeft geleid tot een tussenvonnis van de kantonrechter van 12 juni 2014. In die procedure heeft Anker onder meer veroordeling gevraagd van Henderson tot betaling aan Anker van de door Henderson verbeurde dwangsommen, primair € 101.000,=, subsidiair € 73.000,= en meer subsidiair € 49.000,=.
3
Beoordeling
3.1
In het onderhavige geding heeft Anker in eerste aanleg – na wijziging van eis – gevorderd, samengevat, dat Henderson wordt veroordeeld tot gedeeltelijk herstel van de vloer op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,= per dag met een maximum van € 1.000.000,=, of met verhoging van de dwangsom uitgesproken bij het vonnis van 17 maart 2013. Henderson heeft op haar beurt gevorderd dat Anker, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag, wordt veroordeeld tot medewerking aan het leggen van een proefstrook van kunststofplaten alsmede dat de bij vonnis van 27 maart 2013 opgelegde dwangsommen worden opgeheven dan wel (subsidiair) worden opgeschort dan wel (meer subsidiair) worden gematigd.
3.2
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 juli 2013 de vorderingen van Anker afgewezen, de dwangsom krachtens het eerste kortgedingvonnis op nihil gesteld voor de periode van 15 juni 2013 tot 9 september 2013 en de vorderingen van Henderson voor het overige afgewezen. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter onder meer, dat Henderson op 2 mei 2013 een voorstel had gedaan dat past binnen de kaders van het op 27 maart 2013 gewezen vonnis. Anker heeft dat voorstel evenwel op 8 mei 2013 afgewezen. De nadien ontstane vertraging met de uitvoering van de werkzaamheden dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom voor rekening van Anker te blijven. De consequentie daarvan is, dat de datum waarop de dwangsommen verschuldigd worden voor een gelijke termijn van twee maanden en vier dagen (dat wil zeggen tot 19 augustus 2013) moet worden opgeschoven. De termijn waarbinnen Henderson tot herstel van de vloer dient over te gaan werd verlengd tot 9 september 2013. De voorzieningenrechter heeft de dwangsom tot die datum gematigd tot nihil, en de meer subsidiaire vordering in reconventie van Henderson in die zin toegewezen.
3.3
Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop het berust is Anker met vijf grieven in hoger beroep opgekomen. Zij heeft bij memorie van grieven haar vorderingen aldus gewijzigd, dat zij vordert dat
(i) de dwangsommen die de voorzieningenrechter bij het eerste kortgedingvonnis heeft opgelegd indien Henderson in gebreke blijft om te voldoen aan de veroordeling van dat vonnis, worden verhoogd met een bedrag van € 24.000,= per dag en dat het maximum wordt verhoogd tot € 925.000,=;
(ii) de vordering van Henderson om de bij het eerste kortgedingvonnis opgelegde dwangsommen op te heffen alsnog geheel worden afgewezen,
een en ander met veroordeling van Henderson in de daadwerkelijke kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, de begrote proceskosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en de proceskosten in appel.
3.4
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Anker haar vorderingen wederom gewijzigd. Henderson heeft daartegen bezwaar gemaakt. Omdat Anker de eiswijziging voor het eerst tijdens het pleidooi heeft geformuleerd en Anker daarvan niet tijdig tevoren op de hoogte had gesteld, heeft het hof deze eiswijziging als strijdig met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing gelaten (art. 130 Rv). Het hof volgt Anker niet in haar betoog dat de eiswijzigingen toelaatbaar zouden moeten zijn omdat deze vorderingen dezelfde zijn als die welke zij bij wege van eisvermeerdering op 22 april 2014 heeft ingesteld in de procedure waarnaar in de rechtsoverweging 2.1.7 wordt verwezen, Henderson daarop in diezelfde procedure heeft gereageerd en de desbetreffende processtukken in deze zaak als productie in het geding zijn gebracht.  Allereerst zijn de vorderingen niet dezelfde: de primaire vordering (strekkend tot een dwangsom van € 120.000,=) ontbreekt in de bodemprocedure. Maar ook al waren de vorderingen wel dezelfde, dan nog hoefde Henderson er daardoor nog niet op bedacht te zijn dat deze ook in de onderhavige procedure een rol zouden spelen. Het hof zal daarom recht doen op de vorderingen van Anker zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven.
3.5
Als gevolg van het hoger beroep van het eerste kortgedingvonnis geldt in het onderhavige kort geding als uitgangspunt, dat Henderson vanaf 2 augustus 2013 geen dwangsommen meer verschuldigd is. Dat betekent dat de eerste vordering van Anker per definitie slechts op het verleden betrekking kan hebben, namelijk de periode voorafgaand aan 2 augustus 2013. Tegen die achtergrond komt de eerste vordering van Henderson erop neer dat, nadat de termijn waarop de dwangsomveroordeling betrekking heeft is verstreken, het bedrag van de opgelegde dwangsom met terugwerkende kracht alsnog wordt verhoogd. Een dergelijke vordering vindt geen steun in het recht. Daarbij is niet van belang dat Anker inmiddels te kennen heeft gegeven zelf voor herstel van de vloer te willen zorgdragen. Ook als Anker nog immer zou aandringen op nakoming door Henderson van haar herstelverplichting, bestaat er geen rechtsgrond voor een vordering om achteraf het bedrag van een opgelegde dwangsom voor een reeds vervallen termijn te verhogen.
3.6
De tweede vordering van Anker kan slechts voor toewijzing in aanmerking komen indien de voorzieningenrechter de vordering van Henderson tot opheffing van de dwangsom had toegewezen. Nu die (primaire) vordering van Henderson – anders dan Anker met haar vordering veronderstelt – echter niet was toegewezen (de voorzieningenrechter heeft de meest subsidiaire vordering van Henderson toegewezen, namelijk die tot mitigering van de resterende dwangsommen tot nihil), bestaat voor toewijzing van de tweede vordering geen grond.
3.7
Voor zover Anker met haar vorderingen de opheffing van de mitigering van de dwangsommen tot nihil heeft willen bewerkstelligen gaat het hof daaraan voorbij omdat Anker heeft nagelaten om een daarop toegesneden vordering te formuleren, hetgeen van haar verwacht mocht worden.
3.8
Waar Anker betoogt dat er wijzigingen moeten worden aangebracht in de termijn waarbinnen dwangsommen verschuldigd zijn, heeft eveneens te gelden dat zij heeft nagelaten een daartoe strekkende vordering in te stellen.
3.9
Dit een en ander brengt mee dat, wat er verder zij van de grieven van Anker, deze niet tot toewijzing van haar vorderingen kunnen leiden. De grieven falen daarom.
3.10
Henderson vordert in het incidenteel appel, dat het hof alsnog de bij het eerste kortgedingvonnis toegewezen dwangsom zal opheffen, althans deze tot nihil zal matigen. Met haar grieven stelt zij onder meer - sterk verkort weergegeven - dat dwangsommen fungeren als prikkel tot nakoming, maar dat inmiddels is gebleken dat het Anker nooit om nakoming te doen is geweest. Zij wist begin 2013 namelijk al dat de onderneming die in het gehuurde werd geëxploiteerd zou verhuizen naar een nieuwbouwproject. Anker heeft in strijd met artikel 21 Rv. onvolledige en onware uitspraken gedaan waardoor zowel Henderson als rechterlijke instanties op het verkeerde been zijn gezet. Het was Anker in de procedures uitsluitend om financiële compensatie te doen. Aldus steeds Henderson, die ook stelt voldoende belang te hebben bij een duidelijke uitspraak waaruit volgt dat zij geen dwangsommen meer verschuldigd is.
3.11
De vordering van Henderson tot opheffing van de dwangsommen wordt afgewezen. In het licht van het feit dat de voorzieningenrechter de hoogte van die dwangsommen inmiddels tot nihil heeft gemitigeerd, heeft zij bij haar vordering onvoldoende belang, nog daargelaten dat het voor toewijzing van Hendersons vordering noodzakelijke nader onderzoek naar de verwijten die Henderson Anker maakt en die (in elk geval ten dele) door Anker zijn betwist, het bestek van dit kort geding te buiten gaat.
3.12
De slotsom luidt, dat de grieven in het principaal en incidenteel appel niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden, zodat deze alle falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Anker zal als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep; Henderson zal de kosten van het incidenteel appel dienen te dragen. Deze kostenveroordeling betreft steeds de gebruikelijke geliquideerde kosten: de vorderingen van ieder van partijen tot veroordeling van de ander in de werkelijke althans hogere proceskosten wordt afgewezen, bij gebreke van voldoende sterke aanwijzingen voor misbruik van procesrecht.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Anker in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Henderson begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
veroordeelt Henderson in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Anker begroot op € 1.341,= voor salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.