ECLI:NL:GHSHE:2015:4333
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.144.803/01
arrest van 27 oktober 2015
in de zaak van
Creativ [Creativ] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Creativ,
advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/234685/HA ZA 11-1344 gewezen vonnis van 27 november 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 mei 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2014;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
7.1.1.
Creativ heeft in opdracht van hoofdaannemer [hoofdaannemer] de engineering, levering en montage van de gevelbekleding verzorgd voor de bouw van het [College] College te [plaats] . Creativ heeft de daartoe benodigde aluminium (deels geperforeerde) gevelplaten bij [geïntimeerde] besteld.
[geïntimeerde] diende de gevelplaten te produceren conform de door Creativ aan te leveren specificaties en tekeningen. Het voor de productie van de gevelplaten benodigde materiaal werd bij [geïntimeerde] aangeleverd door een derde bedrijf ( [bedrijf] ), dit in opdracht van Creativ.
7.1.2.
In de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 23 september 2010 is de volgende omschrijving vermeld van de door [geïntimeerde] te leveren gevelplaten:
Omschrijving
Afmeting
Aantal
Standaard dubbele doordruk
660 x 495 x 3 mm
763
Standaard dubbele doordruk geknipt
660 x 495 x 3 mm
393
Getrapte dubbele doordruk geknipt
div x 495 x 3 mm
508
Standaard enkele doordruk
660 x 495 x 3 mm
795
Maatpanelen enkele doordruk
div x 495 x 3 mm
587
Ongeperforeerde panelen
div x 495 x 3 mm
115
Partijen zijn een totaalprijs voor de gevelplaten overeengekomen van € 52.430,- exclusief btw.
Met betrekking tot de levertijd is in de overeenkomst vermeld:
“4 weken voor eerste deel standaard panelen, doorlooptijd totaal 6 weken na opdracht”
.
7.1.3.
Blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie en de door Creativ overgelegde productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie zijn de gevelplaten door [geïntimeerde] geleverd in de periode van 22 oktober 2010 (eerste levering) tot en met 12 mei 2011 (laatste levering) met dien verstande dat in productie 8 van Creativ is vermeld dat op 16 mei 2011 nog één plaat is geleverd.
Vanaf februari 2011 heeft [geïntimeerde] rechtstreeks aan de hoofdaannemer [hoofdaannemer] geleverd en gefactureerd; deze facturen zijn door [hoofdaannemer] voldaan.
7.1.4.
Creativ heeft een aantal van de door [geïntimeerde] aan haar gezonden facturen onbetaald gelaten, dit tot een bedrag van € 39.212,88, waaronder een bedrag van € 6.448,61 wegens meerwerk.
7.1.5.
Omdat betaling van de facturen uitbleef heeft [geïntimeerde] Creativ in rechte betrokken. Zij vorderde in eerste aanleg betaling van voormeld bedrag van € 39.212,88, te vermeerderen met rente (berekend tot 8 juli 2011) ad € 3.420,24 en met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2011 tot aan de dag van voldoening.
7.1.6.
Creativ verweerde zich tegen de vordering van [geïntimeerde] met de stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat zij (Creativ) daardoor schade heeft geleden. Zij wenst haar schadeclaim te verrekenen met de nog openstaande facturen van [geïntimeerde] . In reconventie vorderde zij schadevergoeding ten bedrage van € 70.590,63 indien geen verrekening zou plaatsvinden en van € 70.590,63 minus de nog openstaande factuurbedragen indien wél verrekening zou plaatsvinden.
7.1.7.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de stelling van Creativ dat [geïntimeerde] schadeplichtig is, verworpen. De rechtbank overwoog in dit verband onder meer dat [geïntimeerde] niet deugdelijk in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren en dat van een fatale termijn, zoals door Creativ is gesteld, geen sprake is.
De rechtbank heeft vervolgens de vordering van Creativ in reconventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen tot een bedrag van € 32.764,27, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag, berekend vanaf 20 juli 2011 tot de dag van voldoening; de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van meerwerk en ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zijn door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft Creativ in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
7.1.8.
Creativ kan zich met het vonnis, gewezen in conventie en in reconventie, niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
7.2.
De eerste grief van Creativ houdt (kort gezegd) in dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verrekening heeft gepasseerd. De tweede en derde grief zijn gericht (kort gezegd) tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. De laatste grief is gericht tegen de proceskostenbeslissing.
7.3.1.
Het hof zal eerst de grieven 2 en 3 beoordelen.
Creativ stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, door de gevelpanelen niet tijdig en niet in de juiste volgorde te leveren. Daardoor is vertraging opgetreden in de door Creativ te verrichten werkzaamheden en heeft zij schade geleden, een en ander zoals in eerste aanleg door haar is omschreven onder randnummers 12 tot en met 14 van haar conclusie van antwoord/conclusie van eis. Volgens Creativ voldeed een aantal gevelplaten voorts niet aan de overeengekomen tolerantie (het hof begrijpt: de platen hadden een te sterke bolling).
[geïntimeerde] heeft betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij erkent weliswaar dat een deel van de gevelplaten later is geleverd dan gepland maar zij wijst erop dat zij nimmer in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren. Wat de bolling van de platen betreft erkent zij dat er op dat punt problemen zijn geweest maar zij stelt dat die in goed overleg tussen partijen zijn opgelost.
7.3.2.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ingevolge het eerste lid van artikel 6:74 BW verplicht iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis de schuldenaar tot schadevergoeding.
Ingevolge het tweede lid van voormeld artikel vindt het eerste lid slechts toepassing, tenzij de nakoming blijvend onmogelijk is, indien de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de artikelen 6:81 BW e.v. is bepaald.
In artikel 6:82 lid 1 BW is bepaald dat verzuim van een schuldenaar intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
In artikel 6:83 BW is (in de aanhef en onder a) bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (“fatale termijn”), tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.
7.3.3.
De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 4.11 van het vonnis waarvan beroep) vastgesteld dat [geïntimeerde] niet door Creativ in gebreke is gesteld op de wijze zoals in artikel 6:82 lid 1 BW is bepaald.
Tegen dit oordeel is niet gegriefd, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
7.3.4.
Creativ heeft op verschillende gronden betoogd dat een ingebrekestelling in dit geval niet was vereist en dat [geïntimeerde] ook zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, althans dat [geïntimeerde] zich niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen. Creativ stelt in dit verband onder meer dat partijen een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW zijn overeengekomen. De derde grief van Creativ heeft hierop betrekking.
7.3.5.
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat dit standpunt van Creativ niet kan worden aanvaard. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
Met betrekking tot de levertijd is in de overeenkomst vermeld:
“4 weken voor eerste deel standaard panelen, doorlooptijd totaal 6 weken na opdracht”
.
Het hof stelt vast dat Creativ wisselende standpunten inneemt met betrekking tot de vraag vanaf welke datum/data de termijn van vier respectievelijk zes weken is gaan lopen:
- in haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie (randnummer
19) stelt zij dat zij de tekeningen voor de bestellingen aan [geïntimeerde] aanleverde en dat daarna
de contractueel overeengekomen fatale termijn van vier tot zes weken ging lopen;
- in haar conclusie van repliek in reconventie (randnummer 8) gaat Creativ ervan uit (zo
begrijpt het hof) dat de ingangsdatum van vier respectievelijk zes weken voor alle
gevelpanelen 23 september 2010 (datum overeenkomst) was. Ook in haar memorie van
grieven (randnummer 34) lijkt Creativ dit standpunt in te nemen;
- in haar pleitnota stelt Creativ (onder randnummer 13) dat partijen zijn overeengekomen dat
[geïntimeerde] in vijf leveringen bewerkte gevelplaten zou leveren met levertijden van vier
respectievelijk zes weken;
- in de door Creativ overgelegde productie 31 is geen sprake van vijf opdrachten tot levering
maar van zes. Het hof stelt bovendien vast dat de door Creativ in productie 31 genoemde
data waarop de bestellingen zouden zijn geplaatst (deels) afwijken van de data die door haar
zijn genoemd in haar productie 8. Ook [geïntimeerde] heeft een overzicht geproduceerd met data
waarop bestellingen zouden zijn geplaatst (productie 6 bij conclusie van antwoord in
reconventie); dat overzicht vermeldt ook weer (deels) afwijkende data waarop zou zijn
besteld.
De conclusie moet zijn dat door Creativ onvoldoende is onderbouwd dat door partijen (uiterste) leveringsdata zijn overeengekomen die zodanig concreet zijn dat de data als fatale termijnen in de zin van artikel 6:83 sub a BW kunnen worden aangemerkt. Dergelijke fatale termijnen vloeien evenmin op grond van de redelijkheid en billijkheid voort uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van dit geval.
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om het bewijsaanbod van Creativ inhoudende dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, te honoreren.
7.3.6.
Creativ stelt zich voorts op het standpunt dat een ingebrekestelling niet was vereist omdat [geïntimeerde] haar tekortkoming heeft erkend. Creativ verwijst hiertoe naar de
e–mailcorrespondentie tussen partijen waaronder de volgende e-mails die zij van [geïntimeerde] heeft ontvangen:
- een e-mail van 13 oktober 2010 (productie 20 eerste aanleg), inhoudende :
“Excuses,
problemen met de planning”
;
- een e-mail van 5 november 2010 (productie 19 eerste aanleg), inhoudende:
“Excuses voor
de langere doorlooptijd, hebben aanzienlijk meer tijd nodig als gecalculeerd”
;
- een e-mail van 16 februari 2011 (productie 3 bij memorie van grieven), inhoudende:
”Helaas hebben wij in de productie wat vertraging opgelopen in het uitleveren van de
paspanelen voor het [College] College. Er zit meer veel tijd in het produceren van de
paspanelen (instellen, meten, aanpassen e.d.). Daarnaast hebben wij intern panelen
afgekeurd op kwaliteit en moesten die opnieuw produceren. Wij doen er alles aan om de
doorlooptijd zo kort mogelijk te houden. Excuses voor de eventuele veroorzaakte overlast.”
7.3.7.
Naar het oordeel van het hof betekent de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] erkent dat zij de geplande doorlooptijd niet haalt en daarvoor excuses aanbiedt, nog niet dat zij zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. Een uitzonderingssituatie zoals omschreven in artikel 6:83 BW doet zich hier niet voor.
Het hof voegt hieraan toe dat het belang van een ingebrekestelling is gelegen in het feit dat het voor een schuldenaar buiten twijfel moet zijn vanaf welke datum hij in verzuim is komen te verkeren aangezien (ingevolge artikel 6:85 BW) eerst vanaf dat moment de schadevergoedingsplicht ontstaat.
7.3.8.
Creativ voert ook nog aan, onder verwijzing naar de e-mailwisseling tussen partijen, dat partijen hebben afgesproken dat zij in onderling overleg een regeling zullen treffen omtrent de schade die is ontstaan door de vertraging in de productie en de montage van de gevelbeplating.
Deze stelling is in zoverre niet relevant dat Creativ haar vordering tot schadevergoeding niet baseert op een tussen partijen gemaakte afspraak dienaangaande, maar op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] met betrekking tot de overeenkomst van 23 september 2010.
Evenmin leidt de hier bedoelde stelling van Creativ tot de conclusie dat het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dan wel dat een ingebrekestelling op grond van de redelijkheid en billijkheid niet nodig was. Uit de door Creativ overgelegde
e-mailcorrespondentie valt weliswaar af te leiden dat partijen voor ogen hadden met elkaar in overleg te treden omtrent de financiële gevolgen van de vertraging in de uitvoering van het project, maar kennelijk zijn partijen er niet in geslaagd het op dit punt eens te worden. Dit betekent echter niet dat [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.
7.3.9.
Creativ heeft verder aangevoerd dat ten aanzien van de tekortkoming in de nakoming (deels) geldt dat nakoming blijvend onmogelijk is.
Hieromtrent overweegt het hof dat uit de verklaring van de [medewerker Creativ] namens Creativ ter comparitie in eerste aanleg blijkt dat het financiële nadeel dat Creativ geleden heeft het gevolg is van de vertraging in de uitvoering van het project, welk project uiteindelijk wel volledig is gerealiseerd. Weliswaar was er ook sprake van dat een aantal panelen niet voldeden aan de afgesproken tolerantie (te veel bolling), maar hieromtrent heeft de [medewerker Creativ] verklaard:
“Er is een tolerantie van maximaal 5 mm overeengekomen tussen mij en [geïntimeerde] . Dit is ook de maximale tolerantie van het paneel nadat het gelast en gecoat is. Als in een zending een paar panelen niet goed waren dan walsten wij deze op de bouw of bij de lasser. Dit hebben wij in overleg met [geïntimeerde] afgesproken. Er is destijds niet gesproken over het doorbelasten van de extra kosten van de onderaannemer voor het walsen van deze panelen.”
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat door Creativ onvoldoende is onderbouwd dat zij schade heeft gelden doordat nakoming blijvend onmogelijk is.
7.3.10.
Creativ heeft nog verwezen naar haar brief van 16 juni 2011 (als productie overgelegd bij inleidende dagvaarding) waarin zij [geïntimeerde] aansprakelijk stelt, maar naar het oordeel van het hof kan die brief niet leiden tot schadeplichtigheid van [geïntimeerde] , alleen al niet omdat die brief aan [geïntimeerde] is gezonden nadat alle leveranties hadden plaatsgevonden en het project was gerealiseerd.
7.4.
De conclusie is dat de grieven 2 en 3 van Creativ falen.
Daarmee behoeft de eerste grief geen bespreking meer. Immers: omdat er geen schadeplichtigheid is aan de zijde van [geïntimeerde] , is verrekening niet aan de orde.
Creativ is terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld zodat ook de laatste grief van Creativ faalt.
7.5.
Creativ heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Voor zover dat bewijsaanbod betrekking heeft op de fatale termijnen die partijen overeengekomen zouden zijn, is in het voorgaande al beslist. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op de gestelde tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] is het niet relevant omdat het hof aan de beoordeling van die tekortkomingen niet toekomt. Voor zover in algemene termen bewijs is aangeboden  wordt dit aanbod als te vaag door het hof gepasseerd.
7.6.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Creativ zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als hierna te vermelden.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Creativ in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer