ECLI:NL:RBNHO:2013:3639
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton – locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 564457 / CV EXPL 12-8764
datum uitspraak: 17 april 2013
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
[eiser]
te [woonplaats]
eiser
hierna te noemen [eiser]
gemachtigde mr. H. Uhlenbroek
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL COLLECT SERVICES B.V.
te Hoofddorp
gedaagde
hierna te noemen Global Collect
gemachtigde mr. M.J.M.T. Keulaerds
De procedure
[eiser] heeft Global Collect gedagvaard op 2 juli 2012. Global Collect heeft schriftelijk geantwoord. Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiser] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna Global Collect nog een schriftelijke reactie heeft gegeven, waarbij zij producties heeft overgelegd. [eiser] heeft zich bij antwoordakte uitgelaten over producties en heeft zijn vordering gewijzigd.
De feiten
Global Collect is een onafhankelijke payment service provider voor zakelijke, elektronische betalingsmethoden. Global Collect geeft haar klanten die hun producten en diensten lokaal en internationaal via internet, call centers en via de post verkopen de mogelijkheid om de inning van de gelden aan Global Collect uit te besteden. Naast de vestiging in Hoofddorp, heeft Global Collect nog vestigingen in Singapore en San Francisco (Verenigde Staten van Amerika).
[eiser], 47 jaar oud, is op 15 augustus 2008 bij Global Collect in dienst getreden in de functie van Vice President - Human Resources. Met ingang van 1 januari 2011 is [eiser] de functie van Executive Vice President – Human Resources (“EVP - HR”) gaan bekleden voor een salaris van laatstelijk € 13.519,53 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.
In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat een variabele beloning (bonusregeling) van toepassing is “
afhankelijk van de bedrijfsresultaten, evenals van de individuele prestaties van de werknemer
”. [eiser] heeft in 2008, 2009 en 2010 steeds een bonus ontvangen op grond van de beoordelingen van zijn functioneren als goed (in 2008 en 2009) dan wel zeer goed (in 2010).
[eiser] is bij Global Collect verantwoordelijk voor de HR-afdeling en heeft ook de verantwoordelijkheid voor het Facility Management (gebouwenbeheer, veiligheid, catering en recepties). [eiser] rapporteert aan de voorzitter van de Raad van Bestuur, de Chief Executive Officer (“de CEO”).
Global Collect is sinds het aantreden van [eiser] fors gegroeid wat omzet en aantal werknemers betreft. In mei 2010 hebben de toenmalige eigenaren hun aandelen verkocht aan een Amerikaanse investeerder, Welsh, Carson Anderson & Stowe (“WCAS”).
De heer [naam] (“[naam]”), een Amerikaan, heeft met ingang van 10 januari 2011 de voormalige CEO van Global Collect, de heer [naam], vervangen. De taak van [naam] is de winst van Global Collect te maximaliseren met het oog op een toekomstige verkoop van het bedrijf.
Vanaf 1 april 2011 is [eiser] lid van de per die datum door [naam] opgerichte Executive Council van Global Collect.
Vanaf zijn aanstelling als lid van de Executive Council is op de arbeidsovereenkomst van [eiser] een specifieke bonusregeling van toepassing, die is vastgelegd in het Executive Council Annual Bonus Compensation Plan 2011 (hierna: bonusplan 2011).
Volgens artikel 5 onder a sub i van het bonusplan 2011 is uitkering van de bonus voor 80% afhankelijk van de financiële resultaten van Global Collect (
Gross Margin – 20%, EBITDA – 60%
), voor 10% van klanttevredenheid (
Client Service – 10%
), tezamen vormende het “
Weighted Percentage Achievement
”  en voor 10% van de beoordeling van de Raad van Commissarissen van Global Collect (
Supervisory Board/CE) Discretionary – 10%
).
Blijkens artikel 5 onder a sub ii 4) van het bonusplan 2011 wordt de hoogte van het niet-discretionaire gedeelte van de bonus berekend op basis van “
Annual Base Earnings x Bonus Plan Participation Level x Weighted Percentage Achievement
”.
Artikel 5 onder d van het bonusplan 2011 bepaalt dat als voorwaarde voor toekenning van een bonus onder andere geldt dat de werknemer “
must not have been on any formal disciplinary or performance improvement plans during the fiscal year measurement period up to and including the date incentive awards are distributed
” en dat “
The Supervisory Board shall have full discretion to evaluate each instance on a case-by-case basis and make exceptions if, in their sole judgment, such exceptions would better fulfil the purpose of the Plan
”.
Daarnaast neemt [eiser] deel in een (aandelen) optieplan van Global Collect. Hij heeft 40 certificaten van aandelen met 25 opties per certificaat en 35 certificaten van aandelen met 30 opties per certificaat gekocht voor een bedrag van in totaal € 22.026,75. Daarnaast zijn aan [eiser] 2050 zogenoemde Unvested Stock Matching Options toegekend, waarvan elk jaar maximaal 20% kan worden uitgeoefend (het zogenoemde “
vesten
”), afhankelijk van tijdsverloop (8% per jaar) en performance (12% per jaar). [eiser] heeft tot 1 mei 2012 820 opties “gevest”.
Onder 1.5 van het Stock Matching Option Plan (hierna: SMOP) is opgenomen dat bij uitdiensttreding “
all unvested Stock Matching Options shall lapse immediately
”. Met betrekking tot “vested” opties wordt een onderscheid gemaakt tussen werknemers die als “Good Leaver” en werknemers die als “Bad Leaver” worden aangemerkt. De “Good Leaver” kan binnen één maand na de beëindiging van het dienstverband zijn “vested” opties uitoefenen. Indien Global Collect dit wenst, is de “Good Leaver” verplicht zijn “vested” opties en zijn aandelencertificaten aan Global Collect te verkopen tegen de waarde op de dag van de beëindiging van het dienstverband (“Fair Market Value”).         De “Bad Leaver” is verplicht zijn opties en aandelencertificaten aan Global Collect te verkopen tegen de aankoopprijs of tegen de waarde op de dag van de beëindiging van het dienstverband, indien deze lager is dan de aankoopprijs.
Om als “Good Leaver” te worden aangemerkt” is volgens het SMOP vereist dat de arbeidsovereenkomst eindigt
“(i) by reason of your death; (ii) by virtue of retirement’(iii) by reason of Redundancy’(iv) by reason of Disability’(v) after a period of 5 years following the Date of Award, for other reasons than Cause; end (vi) for any other reason determined by the Remuneration Committee
”.
Als “Bad Leaver” wordt aangemerkt degene die niet binnen de categorie “Good Leaver” valt.
Op 6 januari 2012 heeft [naam] met [eiser] een beoordelingsgesprek gevoerd, waarbij [naam] [eiser] de Peer Assessments (“360 graden beoordelingen” ) van de overige leden van het EC heeft overhandigd. [naam] heeft in zijn beoordeling van 9 januari 2012 onder meer het volgende geconcludeerd:
“OP’s performance rating from a Human Resource deliverable perspective for 2011 is Partially Meets.
OP’s performance rating from a Communication and Leadership perspective for 2011 is Unsatisfactory”.
Op laatstgenoemde datum heeft [eiser] [naam] per e-mail onder meer laten weten dat hij zich overvallen voelde door het gesprek van 6 januari 2012, dat hij het niet eens is met de beoordeling van 9 januari 2012 en dat hij verwacht dat [naam] zijn functioneren beoordeelt als
“Fully meets”
en dat [naam] hem duidelijk maakt welke doelen hij [eiser] stelt voor 2012. [eiser] heeft [naam] in deze mail ook aangeven dat hij de gelegenheid en tijd wilde om gedetailleerd op de beoordeling te reageren.
Op 11 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam] en de heer                   [naam] (EVP Legal) en [eiser]. In dit gesprek is [eiser] meegedeeld dat Global Collect had besloten de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Tijdens dit gesprek is [eiser] op non-actief gesteld met behoud van salaris. Global Collect heeft bij brief van diezelfde datum [eiser] een beëindigingsvoorstel gedaan.
Op 13 januari 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] tegen de op non-actief stelling geprotesteerd.
Bij brief van 16 januari 2012 heeft Global Collect onder meer aan de gemachtigde van [eiser] geantwoord dat “
de litigieuze beoordeling van de heer [eiser] automatisch met zich brengt dat de heer [eiser] thans “on performance” wordt gesteld. Dat heeft onder meer consequenties voor zijn aanspraak op een bonus.
”
Op 27 januari 2102 heeft Global Collect een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingediend.
Op 7 februari 2012 heeft Global Collect besloten dat aan [eiser] over 2011 geen bonus zal worden toegekend.
Bij brief van 14 februari 2012 heeft [naam] aan [eiser] meegedeeld dat “
your performance during the year 2011 has been appraised as ‘Unsatisfactory’
”.
Bij beschikking van 23 maart 2012 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 mei 2012 wegens een verstoorde arbeidsrelatie, onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding van                 € 300.000,00 bruto. De kantonrechter heeft in de beschikking onder meer het volgende overwogen: “
Global Collect heeft gesteld dat sprake is van disfunctioneren van [eiser]. Met [eiser] is de kantonrechter echter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat dit disfunctioneren, wat daar ook van zij, ooit helder is gemaakt aan [eiser], laat staan dat [eiser] een verbetertraject is geboden. Uit de dossierstukken noch uit de stellingen van partijen, meer in het bijzonder die bij de mondelinge behandeling, valt deze conclusie te rechtvaardigen. Uit de dossierstukken valt hooguit op te maken dat [naam] en [eiser] er verschillende managementstijlen op nahouden. Evenwel is niet aannemelijk geworden dat [eiser] door zijn eigen managementstijl zijn werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. […] Evenmin kan gezegd worden dat Global Collect, zoals zij heeft gesteld, in beginsel een verbetertraject heeft nagestreefd en niet uit is geweest op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat zij [eiser] (voldoende) gelegenheid heeft gegeven om te reageren op de beoordeling
.
[…] De wijze waarop Global Collect zich tegenover [eiser] heeft opgesteld, getuigt naar het oordeel van de kantonrechter niet van goed werkgeverschap. […] Van de wijziging van de omstandigheden valt Global Collect dan ook een ernstig verwijt te maken en deze ligt daarmee volledig in de risicosfeer van Global Collect.
Met betrekking tot de hoogte van de vergoeding heeft de kantonrechter het volgende overwogen: “
De kantonrechter is hierbij uitgegaan van het laatstverdiende salaris met vakantietoeslag en (het gemiddelde van) de bonussen over de jaren 2008 tot en met 2010, de omstandigheden dat [eiser] indertijd door Global Collect via een executive search bureau is benaderd, dat [eiser] voornamelijk in HR-functies heeft gewerkt, dat het voor hem moeilijk zal zijn om elders een vergelijkbare functie met eenzelfde beloningsysteem te vinden en dat [eiser] is gebonden aan de werking van het non-concurrentiebeding. Daarbij heeft de kantonrechter uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten de (eventuele) bonusaanspraak van [eiser] over 2011 en (het vervallen van) de optieregeling.
”
Global Collect heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid het verzoek in te trekken.
Bij brief van 10 april 2012 heeft Global Collect aan [eiser] meegedeeld dat hij wordt aangemerkt als “Bad Leaver”, waardoor al zijn “
unexercised vested en unvested stock matching options
” zijn vervallen, zodat hem ter zake geen enkele compensatie toekomt. Voorts heeft Global Collect aan [eiser] meegedeeld dat hij verplicht is zijn “
depository receipts
” aan Global Collect te verkopen voor een bedrag van € 293,69 per certificaat.
De vordering
[eiser] vordert, na zijn vordering te hebben gewijzigd, (samengevat);
a) veroordeling van Global Collect tot betaling aan [eiser] van
i) € 94.095,93, althans
ii) € 85.984,21, althans
iii) € 81.117,18, althans
iv) € 73.005,46 ten titel van de ten onrechte niet-uitbetaalde bonus over 2011,
althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
( b) Primair
1.
veroordeling van Global Collect tot betaling aan [eiser] van
i) € 1.806.194,00 althans
ii) € 903.107,00, althans
iii) € 196.308,00, wegens vergoeding van de door [eiser] geleden schade als gevolg van het vervallen van zijn (aandelen)opties,
althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
2.
veroordeling van Global Collect tot betaling aan [eiser] van € 7.182,00 ter zake van door [eiser] geleden schade als gevolg van het terugkopen door Global Collect van 75 certificaten van aandelen tegen de aankoopwaarde in plaats van de marktwaarde,
althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
(b) Subsidiair
1.
voor recht te verklaren dat [eiser] gerechtigd is de (aandelen)opties te blijven uitoefenen overeenkomstig het tussen partijen overeengekomen optieplan, als ware [eiser] nog in dienst van Global Collect;
2.
Global Collect te veroordelen 75 certificaten van aandelen aan [eiser] te leveren tegen betaling van de aankoopwaarde;
( c) de (primaire) vorderingen onder (a), (b1) en (b2) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2012  voor de vordering sub (a) en 1 mei 2012 voor de vorderingen sub (b1) en (b2); met veroordeling van Global Collect in de kosten van de procedure.
[eiser] legt aan de (gewijzigde) vordering het volgende ten grondslag.
(a) Bonus 2011
Global Collect heeft ten onrechte over 2011 geen bonus aan [eiser] uitgekeerd. [eiser] betwist dat hij over dat jaar niet goed heeft gefunctioneerd. Global Collect heeft dit ook niet aangetoond, zoals ook al door de kantonrechter in de beschikking van 23 maart 2012 is overwogen. Global Collect heeft ook steeds geweigerd om doelstellingen en afspraken met [eiser] te maken over zijn functioneren. Van een ‘performance improvement plan’, zoals bedoeld in het bonusplan 2011, is dan ook geen sprake. Aan het enkele feit dat Global Collect [eiser] “on performance” heeft gesteld komt geen betekenis toe, nu dit besluit is genomen nadat Global Collect al had besloten het dienstverband met [eiser] te beëindigen.
De hoogte van de uit te keren bonus hangt onder andere af van het behalen van de geformuleerde doelstellingen. Zijn deze voor 100% behaald, dan bedraagt de aan [eiser] uit te keren bonus 50% van zijn bruto jaarsalaris; bij overschrijding van de doelstellingen ontvangt [eiser] als bonus 58% van zijn bruto jaarsalaris. Omdat Global Collect in 2011 de doelstellingen in ieder geval heeft behaald, en waarschijnlijk zelfs heeft overschreden, komt aan [eiser] een bonus van 58% althans 50% van zijn bruto jaarsalaris toe, derhalve een bedrag van € 94.095,93 dan wel € 81.117,18 bruto. Zelfs als de aanspraak van [eiser] op een bonus over 2011 wél zou worden beïnvloed door de “on performance”stelling, dan geldt dat in ieder geval slechts voor het discretionaire gedeelte van de bonus, zijnde 10%. In dat geval komt aan [eiser] € 85.984,21 dan wel € 73.005,46 bruto toe.
(b) Primair
1.
Opties
De kantonrechter heeft in de ontbindingsprocedure overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser] niet goed heeft gefunctioneerd. [eiser] heeft geen aanleiding gegeven tot beëindiging van het dienstverband door Global Collect. Van de verstoorde verhoudingen die aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag liggen, kan Global Collect een ernstig verwijt worden gemaakt, zo blijkt uit de beschikking van de kantonrechter. De gevolgen van die ontbinding dienen dan ook voor rekening en risico van Global Collect te komen. Het inroepen van het optievervalbeding is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Global Collect heeft [eiser] dan ook ten onrechte aangemerkt als “Bad Leaver”. Ten gevolge van die kwalificatie zijn alle “vested” en “unvested” opties van [eiser] komen te vervallen en heeft hij zijn aandelencertificaten aan Global Collect moeten verkopen voor een bedrag lager dan het aankoopbedrag. [eiser] heeft schade geleden door het vervallen van zijn opties, nu hij deze niet meer kan uitoefenen. WCAS hanteert voor de waardebepaling van de opties een vermenigvuldigingsfactor variërend van 2,5 tot 4 x de aankoopwaarde per optie (€ 293,69). Uitgaande van een maximale vermenigvuldigingsfactor van 4 x de aankoopwaarde betekent dit dat [eiser], na vermindering met de kosten van aankoop, een bedrag van € 1.806.194,00 misloopt; bij toepassing van de minimale factor bedraagt het verlies van [eiser] € 903.107,00. Als wordt uitgegaan van de marktwaarde ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te weten € 389,45 per optie, komt het verlies neer op € 196.308,00.
2.
Schade door gedwongen verkoop certificaten
Omdat [eiser] ten onrechte als “Bad Leaver” is aangemerkt, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij zijn certificaten tegen slechts € 293,69 per certificaat aan Global Collect heeft moeten verkopen. Volgens de regeling had hij als “Good Leaver” de marktwaarde van € 389,45 moeten ontvangen. De door [eiser] geleden schade bedraagt het verschil tussen het daadwerkelijk door hem ontvangen bedrag en het bedrag dat hem als “Good Leaver” was toegekomen, te weten € 7.182,00.
(b) Subsidiair
Omdat Global Collect ten onrechte heeft toegewerkt naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] en een aandelenverkoop hoogstwaarschijnlijk binnen enkele jaren zal plaatsvinden, vordert [eiser] een verklaring voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Global Collect zich op het optievervalbeding beroept en veroordeling van Global Collect om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn opties uit te oefenen alsof hij nog steeds bij Global Collect in dienst is.
Het verweer
Global Collect heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd.
Primair: Geen grond voor afzonderlijke vergoeding van bonus- en optieschade
De omstandigheid dat de kantonrechter de door [eiser] gestelde bonus- en optieschade buiten beschouwing heeft gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding, brengt niet mee dat [eiser] deze schade in een afzonderlijke procedure kan vorderen. De Hoge Raad heeft in het Baijings-arrest (HR 24 oktober 1997, NJ 1998,257) geoordeeld, dat een niet meegewogen aanspraak in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. [eiser] miskent dat de toetsing in de aanvullende procedure er één is aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, nu hij een concrete schadeberekening hanteert, waarbij hij een vergelijking maakt tussen zijn huidige situatie en de situatie waarin hij zijn bonus had ontvangen en zijn opties had mogen uitoefenen. Nu [eiser] in zijn verweer in de ontbindingsprocedure ook het missen van de bonus over 2011         en het verlies van zijn opties heeft aangevoerd als omstandigheden die een vergoeding van         € 300.000,00 bruto rechtvaardigen, en deze vergoeding hem daadwerkelijk is toegekend, is zijn bonus- en optieschade reeds vergoed en bestaat voor een aanvullende vergoeding naar redelijkheid en billijkheid geen grond.
Bonus 2011 - Subsidiair
De discretionaire bevoegdheid van de Raad van Commissarissen (“RvC”) van Global Collect is absoluut en niet, althans hooguit aan een marginale, rechterlijke toetsing onderhevig. Het stond de RvC dan ook vrij te besluiten [eiser] geen bonus over 2011 toe te kennen, nu [eiser] geen directe, positieve, invloed heeft gehad op het succes van Global Collect.
Bonus 2011: Meer subsidiair
Toekenning van een bonus is gebonden aan een aantal voorwaarden. Omdat [eiser] op            16 januari 2012 ‘on performance’ was gesteld wegens de slechte beoordeling van zijn functioneren over 2011, voldeed hij niet aan alle, in artikel 5 onder d van het bonusplan 2011 genoemde, voorwaarden. Die voorwaarden hebben betrekking op de gehele bonus en niet allen op het discretionaire gedeelte daarvan.
Bonus 2011 - Meest subsidiair
[eiser] hanteert een onjuiste berekening van de bonus 2011. Over 2011 bedraagt het “Weighted Percentage Achievement” 91,1%. Dit betekent dat de bonus van [eiser] hooguit 46,05% - bij een deelname van 50% - van zijn bruto jaarsalaris bedraagt.
Opties en certificaten - Subsidiair
[eiser] is als “Bad Leaver” aangemerkt, omdat hij niet voldoet aan de limitatief opgesomde voorwaarden waaraan een “Good Leaver” moet voldoen. Daarom zijn alle opties vervallen en zijn de certificaten van aandelen door Global Collect teruggekocht tegen het aankoopbedrag. Het enkele feit dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen de risicosfeer van Global Collect valt, betekent niet dat [eiser] geen aanleiding tot die ontbinding heeft gegeven. Daar komt bij dat [eiser] willens en wetens met een bedrijf in zee is gegaan dat op Anglo-Amerikaanse wijze wordt bestuurd. Daaraan waren aanzienlijke voordelen voor [eiser] verbonden; een zeer hoog salaris plus een waardevol bonusrecht. [eiser] kende echter ook de nadelen; hij wist dat hij zijn optierechten kwijt zou kunnen raken, als het tussen hem en Global Collect mis zou lopen. Hij kan Global Collect daar niet voor aansprakelijk stellen. Bovendien is de optieregeling geen beloning voor verleende diensten en behoort daarom niet tot de arbeidsvoorwaarden. Het is een gunst, uitsluitend bedoeld om de werknemer aan de onderneming te binden.
Opties en certificaten - Meer subsidiair
De door [eiser] gehanteerde vermenigvuldigingsfactoren zijn veel te hoog. Hij bevoordeelt zichzelf daarmee ten opzichte van een “Good Leaver”. Daarom moet, indien zou komen vast te staan dat Global Collect naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het optievervalbeding, worden uitgegaan van de situatie van een “Good Leaver”. Ook als “Good Leaver” zou [eiser] zijn non-vested opties zijn kwijt geraakt. De vested opties en de certificaten van aandelen zou [eiser] als “Good Leaver” hebben moeten verkopen tegen de “fair market value” van de dag waarop het dienstverband eindigt, te weten € 389,45 per optie. De opties zouden hem in dat geval € 78.523,20 hebben opgeleverd. De certificaten zouden hem € 7.812,00 meer hebben opgeleverd dan hij nu heeft ontvangen. In totaal zou [eiser] als “Good Leaver” dan aanspraak kunnen maken op € 85.705,20.
De beoordeling
1.
[eiser] heeft bij akte na dupliek zijn vordering gewijzigd. Global Collect heeft niet op die eiswijziging kunnen reageren. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, bestaat geen aanleiding om Global Collect in de gelegenheid te stellen dit alsnog te doen.
Grond voor afzonderlijke vordering
2.
De kantonrechter verwerpt het primaire verweer van Global Collect, dat voor een aanvullende vergoeding in verband met de bonusaanspraak en de optieschade geen grond bestaat. Uitgangspunt van artikel 7: 685 BW is de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding. Dit houdt in dat in principe naast het rechterlijke billijkheidsoordeel geen navordering op basis van dezelfde rechtsgrondslag ten aanzien van hetzelfde feitencomplex in een aparte procedure meer mogelijk is. In casu gaat het, voor zover het de bonusaanspraak betreft, echter niet om een vergoeding naar billijkheid en evenmin om een vordering die verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft als grondslag voor de vordering tot uitbetaling van de bonus over 2011 aangevoerd dat hij daarop krachtens artikel 8 van zijn arbeidsovereenkomst met Global Collect aanspraak heeft en dat Global Collect ten onrechte heeft besloten om hem niet voor een bonus in aanmerking te laten komen. Het gaat dus om een heel andere aanspraak die inhoudelijk geen enkel verband houdt met de vergoeding ex art. 7: 685 BW. Reeds hierom staat voor [eiser] de mogelijkheid open om in een afzonderlijke bodemprocedure een vordering tot uitbetaling van de bonus in te stellen.
In het Baijings-arrest overweegt de HR dat uitgangspunt in de procedure ex artikel 7:685 BW is, dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Dit is echter anders, indien de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de aan de werknemer toegekende vergoeding, de door deze op het verlies van de uit de aandelenopties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen. In dat geval leidt een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld, aldus de HR (r.o. 5.1).
Gelet op de omstandigheid dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure tussen Global Collect en [eiser] de door [eiser] optieschade uitdrukkelijk buiten beschouwing heeft gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding, staat daarom voor [eiser] de mogelijkheid open een afzonderlijke procedure te beginnen over de schade als gevolg van het vervallen van de aandelenopties. De omstandigheid dat [eiser] in de onderhavige procedure zijn vordering onderbouwt door middel van een concrete schadeberekening doet daaraan niet af.
Bonus 2011
3.
Gelet op hetgeen de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking van 27 maart 2012 heeft overwogen en beslist met betrekking tot het door Global Collect gestelde disfunctioneren van [eiser] en het ontbreken van een verbetertraject, en in aanmerking genomen dat Global Collect in de onderhavige procedure geen (nadere) onderbouwing of motivering heeft gegeven voor haar stelling, is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] zodanig tekort is geschoten in de uitoefening van zijn functie als EVP – HR, dat hem wegens disfunctioneren geen bonus over 2011 toekomt. Het moge dan zo zijn, dat de RvC van Global Collect een discretionaire bevoegdheid heeft om, indien dit “in their sole judgment” beter strookt met het bonusplan uitzonderingen te maken op de bonusregeling, nu ook in de onderhavige procedure de stelling van Global Collect dat [eiser] geen positieve invloed heeft gehad op het succes van Global Collect geen stand kan houden bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing daarvan, kan het besluit van de RvC van Global Collect om over 2011 geen bonus aan [eiser] toe te kennen geen stand houden. De “on performance” stelling van [eiser] kan er, op grond van dezelfde redenen, evenmin toe leiden dat aan [eiser] de bonus 2011 kan worden onthouden.
4.
[eiser] heeft als reactie op hetgeen Global Collect heeft aangevoerd met betrekking tot de berekening van de bonus 2011 betoogd, dat Global Collect ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het discretionaire gedeelte (10%) van de bonus. Volgens [eiser] dient dus voor de berekening van de hoogte van de bonus te worden uitgegaan van (92,1% + 10% =) 102,1%, zodat hij in ieder geval recht heeft op 51,05 % van zijn bruto jaarsalaris. Global Collect heeft daartegen ingebracht dat het discretionaire gedeelte op 0% moet worden gesteld als gevolg van het disfunctioneren van [eiser]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het door Global Collect gestelde disfunctioneren van [eiser], wordt dit verweer verworpen. Nu de omvang van het “Weighted Percentage Achievement” over 2011 vaststaat, leidt het voorgaande ertoe, dat aan [eiser] een bonus toekomt van 51,05% van zijn bruto jaarsalaris, te weten € 82.820,64. Het op de bonus 2011 betrekking hebbende gedeelte van de vordering zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, en zal voor het overige worden afgewezen.
Opties en aandelencertificaten
5.
Het beroep van Global Collect op het verval van het optiebeding faalt. De enkele omstandigheid dat [eiser] volgens de in het optieplan opgenomen definitie niet binnen de categorie “Good Leaver” valt, kan in het licht van de beslissing van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure en gelet op het ontbreken in de onderhavige procedure van een deugdelijke onderbouwing van het door Global Collect gestelde disfunctioneren van [eiser], niet tot de slotsom leiden dat [eiser] daarom als Bad Leaver moet worden aangemerkt. Global Collect kan, gelet op de omstandigheden van het geval, niet volstaan met een eenduidige, grammaticale, uitleg van het vervalbeding door zich erop te beroepen dat, ook al zou de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor risico van Global Collect komen, dat niet betekent dat [eiser] er geen aanleiding toe heeft gegeven. Het feit dat [eiser], zoals Global Collect heeft aangevoerd, bij een Amerikaans bedrijf is gaan werken met een specifieke Anglo-Amerikaanse bedrijfscultuur, noch de omstandigheid dat de mogelijkheid van het verlies van eventuele optierechten hem bekend was of dat optierechten met name dienen als bindmiddel en niet als beloning voor bewezen diensten, doen daar iets aan af.
Dit betekent dat Global Collect naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het optievervalbeding.
6.
Met betrekking tot de schade die [eiser] ten gevolge van het vervallen van de opties heeft geleden, wordt vooropgesteld dat als maatstaf daarvoor geldt hetgeen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, als billijke vergoeding heeft te gelden. De kantonrechter is van oordeel dat voor het bepalen van de hoogte van die vergoeding naar billijkheid zoveel mogelijk moet worden aangeknoopt bij concrete omstandigheden.
[eiser] betwist dat het enkele feit dat hij niet als “Good Leaver” kan worden aangemerkt, betekent dat hij een “Bad Leaver” is. Volgens [eiser] dient daarom de schade die hij lijdt door het verlies van de opties, inclusief die van de “unvested” opties, aan hem te worden vergoed. Hij zou immers, indien de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden, zijn “unvested” opties niet zijn kwijtgeraakt, zodat hij deze in de toekomst tegen een aanzienlijke waarde zou hebben kunnen uitoefenen, aldus [eiser]. Deze redenering kan geen stand houden. Daartoe is het volgende van belang. Global Collect heeft aangevoerd dat aan het “vesten” van “unvested” opties twee voorwaarden zijn verbonden; deze houden, kort samengevat, in i) tijdsverloop en ii) het behalen van targets. Hoewel de “unvested” opties ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een zekere vermogenswaarde vertegenwoordigden, kan in een procedure als de onderhavige slechts met de op het moment van de ontbinding bekende factoren rekening worden gehouden. Nu vooralsnog niet kan worden vastgesteld of in de toekomst zal worden voldaan aan de voorwaarden voor het “vesten” van “unvested” opties, kan in de onderhavige procedure de door [eiser] gestelde schade ten gevolge van het verlies van de “unvested’ opties niet als een gegeven worden aanvaard. Dit brengt mee dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [eiser] dient te worden gelijkgesteld met een “Good Leaver”, zodat hem geen beroep toekomt op vergoeding van de door hem gestelde schade ten gevolge van het verlies van de “unvested” opties. Dit gedeelte van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
7.
Met betrekking tot de bepaling van de hoogte van de door [eiser] geleden schade ten gevolge van het verlies van “vested” opties geldt als peildatum de datum van de ontbindings-beschikking, zodat slechts omstandigheden kunnen worden meegewogen die op de datum van de ontbindingsbeschikking bekend waren, of bekend hadden kunnen zijn. Nu niet is gebleken dat ten tijde van de ontbinding sprake was van verkoop van (aandelen van) Global Collect en [eiser] het bezwaar dat Global Collect heeft aangevoerd tegen de door [eiser] gehanteerde vermenigvuldigingsfactor voor het berekenen van zijn schade als zodanig niet heeft weersproken, zal de kantonrechter uitgaan van de prijs die een “Good Leaver” zou hebben ontvangen voor de “vested” opties, te weten de marktwaarde op de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Tussen partijen staat vast dat de waarde van de opties op 1 mei 2012 € 389,45 per optie bedroeg, zodat het totaal van 820 “vested” opties een bedrag van € 319.349,00 vertegenwoordigt. Na aftrek van het aankoopbedrag van (820 x € 293,69 =) € 240.825,80 resteert derhalve een bedrag van € 78.523,20. De vordering met betrekking tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade ten gevolge van de gedwongen verkoop van de “vested’ opties zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening.
8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat bij de berekening van de door [eiser] geleden schade ten gevolge van de gedwongen verkoop van de aandelencertificaten ook dient te worden uitgegaan van de dagwaarde op 1 mei 2012 van € 389,45 per aandeel, zodat het door [eiser] gevorderde bedrag van € 7.182,00 (het verschil tussen het door hem ontvangen bedrag op basis van de aankoopwaarde en het bedrag op basis van de dagwaarde op 1 mei 2012) zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening.
9.
De verklaring voor recht
[eiser] heeft de subsidiaire vordering ingesteld uitsluitend voor het geval dat zal worden geoordeeld dat hij geen schade ondervindt van het beroep van Global Collect op het optievervalbeding, zodat [eiser] om die reden geen vergoeding naar billijkheid toekomt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft de subsidiaire vergoeding geen bespreking.
10.
De proceskosten worden gecompenseerd, nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld.
De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt Global Collect tot betaling aan [eiser] van € 168.525,84 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 82.820,64 vanaf 1 april 2012 tot de dag van de algehele voldoening en over € 85.705,20 vanaf 1 mei 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;
-
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Smits en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
Coll.