ECLI:NL:PHR:2014:707
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/04899
mr. L. Timmerman
Zitting 20 juni 2014
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Mr. F.J.H. Somers in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.
(hierna: de curator)
Faillissement van een bv. De curator stelt de bestuurder met toepassing van art. 2:248, lid 2 vanwege het te laat publiceren van de jaarrekening aansprakelijk voor het boedeltekort. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld of de bestuurder aangemerkt mocht worden als de formele bestuurder van de desbetreffende failliete vennootschap. Voorts wordt betoogd dat de betrokken bestuurder geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat er sprake is van disculperende omstandigheden.
1. Feiten
en procesverloop
1.1	 Bij vonnis van 11 februari 2004 van de rechtbank s’-Gravenhage is [A] B.V. failliet verklaard. Hierbij is mr. K. de Jong tot curator benoemd. Deze is later vervangen door mr. [NAAM]. Ten tijde van de faillietverklaring was [eiser] statutair bestuurder van de vennootschap.
1.2	Bij dagvaarding van 20 december 2006 heeft de curator de rechtbank ‘s Gravenhage verzocht voor recht te verklaren dat [eiser] op grond van art. 2:248, lid 2 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is voor schulden van de failliete vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.  De curator vordert betaling van EUR. 216.993,83, te vermeerderen met de faillissementskosten vanaf 1 januari 2009.
1.3	[eiser] heeft verweer gevoerd. Voor alle weren heeft [eiser] de rechtbank verzocht om [B] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in vrijwaring te mogen oproepen. De curator heeft zich in het vrijwaringsincident gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
1.4     Bij vonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank [eiser] toestemming verleend om [B] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in vrijwaring te doen dagvaarden. De gedaagden in het vrijwaringincident zijn verschenen en hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft vervolgens de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gecombineerd behandeld.
1.5	[eiser] heeft voorts in een exhibitie-incident  ex art. 843a Rv van de curator afgifte gevorderd althans inzage, onder verbeurte van een dwangsom, van een reeks bescheiden met betrekking tot de gefailleerde vennootschap waarover [eiser] niet meer beschikt. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 mei 2009 deze vordering in het exhibitie-incident afgewezen.
1.6	Bij vonnis van 27 januari 2010 heeft de rechtbank in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [eiser] jegens de boedel van de failliete vennootschap [A] B.V. aansprakelijk is  voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening  van de overige baten kunnen worden voldaan. Mitsdien heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator het boedeltekort van EUR. 216.993,83 per 31 december 2008, te vermeerderen met de faillissementskosten en de eventueel ter verificatie nog opgekomen schulden vanaf 1 januari 2009. In het vrijwaringincident heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen.
1.7	 [eiser] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank d.d. 27 januari 2010 in de hoofdzaak tussen [eiser] en de curator in het faillissement van [A] B.V. Bij memorie van grieven heeft [eiser] vijf grieven aangevoerd. Door de curator is verweer gevoerd in hoger beroep.
1.8	Het hof heeft bij arrest van 28 mei 2013 het vonnis van de rechtbank d.d. 27 januari 2010 bekrachtigd. Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat hij formeel niet aan te merken is als bestuurder van de gefailleerde vennootschap en het onbehoorlijk bestuur van deze vennootschap hem om deze reden niet kan worden toegerekend, heeft het hof als volgt overwogen:
“
2.4 Met de vierde grief en de toelichting op de vijfde grief bestrijdt [eiser] onder meer het -  in dit verband primaire - oordeel van de rechtbank dat hij bestuurder van [A] was (ro 6).
Deze grief verdraagt zich niet met het volgende, en is daardoor onvoldoende gemotiveerd:
een arbeidsovereenkomst tussen [A] en [eiser] van 3 mei 2002 waarbij de vennootschap werd vertegenwoordigd "door dc twee directeuren gezamenlijk: [betrokkene 2] en [eiser]";
een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van "[A] BV" van 7 mei 2002, waarin [eiser] als een van de twee bestuurders is aangeduid, in welk verslag onder meer Staat: "voor de beide directieleden / bestuurders zijn de arbeidscontracten akkoord bevonden cn rechtsgeldig ondertekend" (productie 24 bij conclusie van dupliek);
de door kandidaat-notaris mr. [NAAM]5 juli 2002 gedane opgave aan het handelsregister strekkende tot inschrijving van [eiser] en [betrokkene 2] als statutair directeur, waarbij laatstgenoemden die hoedanigheid met hun handtekening hebben bevestigd (productie 1 bij conclusie van antwoord);
de opgave ten behoeve van het handelsregister van 27 februari 2003. waarbij [eiser] in de hoedanigheid van bestuurder, namens [A] opgaven doet van in het handelsregister op te nemen gegevens (productie 1 bij conclusie van antwoord);
een arbeidsovereenkomst tussen [A] en mr. A.J. Fontijn (thans advocaat [NAAM][eiser], verder: Fontijn) van 1 augustus 2003, waarbij de vennootschap werd vertegenwoordigd door  "haar bestuurder [eiser]";
een brief van Fontijn van 18 september 2003 aan mr. [NAAM], waarin Fontijn schrijft: "Voor de goede orde deel ik u mede dat [eiser] mij in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] b.v. (...)";
een e-mail van Fontijn aan mr. [NAAM]5 november 2003, waarin onder meer staat: "U weet dat [eiser] formeel directeur is van de vennootschap (...)";
een brief van Fontijn aan mr. [NAAM]14 juli 2004, waarin wordt verwezen naar een brief van Fonti jn van 16 juni 2004, waaruit wordt geciteerd: "De discussie over het al dan niet statutair directeur ontgaat mij enigszins. Nimmer is door [eiser] bestreden bestuurder te zijn.";
de stelling van [eiser] bij de toelichting op grief IV inhoudende dat hij dacht bestuurder te zijn.
Aan de betekenis van de onder het eerste en tweede gedachtestreepje vermelde feiten wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de vennootschap eerst per 1 juli 2002 [A] B.V. is genaamd en de aandelen daarvan per 6 mei 2002 zijn overgedragen. Verder is ervan uitgegaan dat Fontijn de inhoud van diens genoemde schrifturen heeft ontleend aan mededelingen van [eiser] en/of laatstgenoemde van de inhoud van die stukken van Fontijn op de hoogte was.”
Over de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zich als bestuurder niet kan verschuilen achter adviezen, handelen en/of nalaten van anderen aan wie hij klaarblijkelijk feitelijk de bedrijfsvoering en de administratie grotendeels overliet, overwoog het hof als volgt het bestreden arrest:
“
2.7 Grief II richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zich als
bestuurder niet kan verschuilen achter adviezen, handelen en/of nalaten van anderen aan wie hij klaarblijkelijk feitelijk de bedrijfsvoering en de administratie grotendeels overliet zonder controle te houden op de financiële positie van de vennootschap (ro 10). Dit betreft de vraag of [eiser] zich kan disculperen, althans er reden voor matiging van diens aansprakelijkheid is. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.8 Vast staat dat [A] er vanaf het moment dat die vennootschap in juli 2002 weer actief werd financieel steeds slecht voor heeft gestaan. In de toelichting op de tweede grief voert [eiser] zelf aan dat "de deconfiture van [A] daarmee direct al werd ingebakken". Mede nu [eiser] heeft aangevoerd dat hij "telkens en op dagelijkse basis, wist welke debiteuren en crediteuren open stonden" (conclusie van dupliek sub 68; zo ook memorie van grieven bladzijde 4, eerste volle alinea, en bladzijde 11 onder C.) staat tevens vast dat [eiser] van die benarde financiële situatie op de hoogte was. Uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd volgt niet in de vereiste concrete zin dat er voor hem in 2003 nog reden was om aan te nemen dat de problemen van [A] opgelost zouden worden. Als het al zo is dat [betrokkene 1] en diens advocaat [NAAM]. Stam het toen hebben doen voorkomen dat die problemen zouden worden opgelost, mocht [eiser] daar als directeur niet op afgaan. Dat [eiser] in die zorgelijke financiële situatie van [A] - zoals hij ter comparitie in de eerste instantie heeft verklaard - zichzelf een hoger salaris heeft toegekend (het aanvankelijke salaris van € 1.500,- per maand, werd door hem per 1 januari 2003 verhoogd tot € 5.500,-) en hij Fontijn per 1 augustus 2003 als bedrijfsjurist in dienst van [A] - een onderneming die toen op één fee earner dreef - heeft genomen tegen een salaris van € 6.500,- per maand, getuigt van onbehoorlijk bestuur, waarbij niet op passende wijze met de belangen van de schuldeisers van [A] rekening werd gehouden. Er was op grond van de stelling van [eiser] dat in 2003 de vraag naar ICT personeel terug liep te meer reden voor hem om de uitgaven van [A] te beperken. Dat [eiser] bij zijn handelingen is afgegaan op - niet concreet aangeduid - advies van Fontijn, kan niet als rechtvaardiging dienen. Dat [betrokkene 1] - bij wie [eiser] de schuld wil neerleggen - [eiser] heeft genoopt tot verhoging van het salaris van [eiser] of tot het in dienst nemen van Fontijn, is niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. [eiser] heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Evenmin heeft hij voldoende argumenten aangevoerd om tot matiging van de schadevergoedingsplicht als bedoeld in artikel 2:248, lid 4, BW over te gaan.”
1.9	[eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld van het arrest d.d. 28 mei 2013. De curator heeft geen verweer gevoerd in cassatie.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Ik vind het cassatiemiddel niet gemakkelijk leesbaar. Naar mijn indruk bevat het nog veel herhalingen en feitelijke kwesties die niet in cassatie aan de orde kunnen worden gesteld. Ik vond lastig om te ontdekken waar nu precies in het uitvoerige middel een cassatieklacht wordt aangedragen.
Onderdeel 1
2.2
Onderdeel 1 bevat een uitvoerige inleiding. In nr. 1.16 wordt een cassatieklacht opgeworpen. Geklaagd wordt dat het hof ondanks het uitdrukkelijke verweer en de essentiële stellingen van [eiser], de handelwijze van [betrokkene 1], die door [eiser] als een andere belangrijke oorzaak van het faillissement is aangevoerd, niet voldoende kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
2.3
De klacht gaat niet op. Ik meen dat het hof in rov. 2.8 voldoende duidelijk op de rol van [betrokkene 1] is aangegaan. Bovendien ziet het middel over het hoofd dat uitgaande van de toepassing van art. 2:248, lid 2 BW het erom gaat dat [eiser] dient aan te tonen dat andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft op begrijpelijke gronden geoordeeld dat [eiser] in dat bewijs niet is geslaagd. Ik verwijs naar de in rov. 2.8 genoemde beleidsfouten die als belangrijke oorzaak van het faillissement van de betrokken b.v. kunnen worden aangemerkt.
2.4
De in nr. 1.17 opgeworpen klacht richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest. Daarin overweegt het hof dat het bij het ontbreken van voldoende gemotiveerd verweer niet toekomt aan het bewijsaanbod van [eiser]. Het hier bedoelde bewijsaanbod is gedaan door [eiser] op p. 16 van de memorie van grieven en luidt als volgt:
“
Voor zover op [eiser] enige bewijslast rust biedt hij uitdrukkelijk aan zijn stellingen te bewijzen met behulp van alle middelen rechtens, zowel door geschriften als meer in het bijzonder door het horen van getuigen, waarvan thans onder voorbehoud nog meerdere getuigen te doen horen, kan worden genoemd [eiser] zelf; dit aanbod geldt in het bijzonder (maar niet uitsluitend) de stellingen van [eiser] met betrekking tot a.) de financiering van de vennootschap in verbinding met de oorzaak van het faillissement, b.) het vervuld zijn van de administratieve verplichtingen (en omstandigheden inzake het door [eiser] verschoonbaar niet kunnen voldoend aan de publicatieplicht) en c) het feitelijk bestuurderschap; [eiser] is evenwel niet bereid enig bewijslast op zich te nemen, die rechtens op geïntimeerde rust
.”
Geklaagd wordt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.10 dat het niet aan het bewijsaanbod van [eiser] toekomt blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans in zijn motiveringsplicht is tekort geschoten. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestuurderschap van [eiser] op de curator rust en niet op [eiser].
2.5
Het hof heeft geenszins miskend dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestuurderschap bij de curator ligt. De curator heeft al in eerste aanleg voldaan aan deze stelplicht en bewijslast en dit heeft geleid tot het oordeel van de rechtbank in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2010 dat als volg luidtt:
“6.    De advocaat [NAAM][eiser] heeft pas bij dupliek - en in zoverre terugkomend op het tot dan in de gedingstukken en de producties ingenomen standpunt - betwist dat [eiser] kan worden aangemerkt als (formeel) bestuurder van de failliete vennootschap [A] BV. De curator heeft op dat nieuwe argument nog niet kunnen reageren. De rechtbank passeert dit nieuwe verweer echter op voorhand als zijnde onjuist en irrelevant, omdat naar haar oordeel [eiser] zich zowel feitelijk als ook formeel (dit gelet op zijn handtekening onder de inschrijving bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel Rijnland) vanaf 1 juli 2002 naar de buitenwereld toe heeft gepresenteerd als bestuurder van de vennootschap [A] BV in de zin van art 2:248 BW en [eiser] bovendien gezien de stukken hoe dan ook moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van. lid 7 van dat wetsartikel.”
De rechtbank is in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2010 tot het oordeel gekomen dat [eiser] formeel bestuurder is van [A] B.V. in de zin van art. 2:248 BW en dat hij bovendien moet worden aangemerkt als feitelijke beleidsbepaler. In hoger beroep heeft [eiser] dit oordeel bestreden met de grieven IV en V. In rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft het hof deze grieven als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt in het licht van de in rov. 2.4 genoemde feiten en omstandigheden. Zo moet het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in rov. 2.10 van het bestreden arrest dan ook gelezen worden. Het hof neemt tot uitgangspunt het primaire oordeel van de rechtbank in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2010 dat [eiser] bestuurder was en oordeelt voorts dat de tegen dit oordeel gerichte grieven onvoldoende gemotiveerd zijn en om deze reden niet kunnen slagen, zodat het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van [eiser]. De tegen dit rechtsoordeel gerichte motiveringsklacht in nr. 1.17 van de cassatiedagvaarding kan niet slagen nu de rov. 2.4 en 2.10 in samenhang gelezen voldoende inzicht geven in de gedachtegang van het hof die geleid heeft tot het juiste oordeel in rov. 2.10 van het bestreden arrest.
Onderdeel 2
2.6
Onderdeel 2 richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen de oordeelsvorming van het hof in rov. 2.1 en 2.4 van het bestreden arrest. Betoogd wordt dat het hof in rov. 2.1 gelezen in samenhang met rov. 2.4 heeft miskend dat een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel van een persoon als bestuurder niet voldoende is om te voldoen aan de vereisten die de wet stelt aan de benoeming van een bestuurder en dat [eiser] geen bestuurder is zoals bedoeld in art. 2.242 BW. Het onderdeel betoogt voorts dat het hof een verboden aanvulling aan de feitelijke grondslag van het geschil heeft gegeven, dan wel buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden omdat het zijn oordeelsvorming baseert op rechtsgronden die weliswaar uit in het geding gebleken feiten zouden kunnen worden afgeleid, maar die door de curator niet aan zijn vordering ten grondslag is gelegd. Betoogd wordt dat het hof zich in rov. 2.4 op door [eiser] in het geding gebrachte producties heeft gebaseerd, terwijl deze producties door de curator niet in het geding zijn gebracht en door hem hierop geen beroep is gedaan om als grondslag te dienen voor de stelling dat [eiser] bestuurder zou zijn. Tenslotte betoogt het onderdeel in nr. 2.17 dat het hof in strijd met de beginselen van ‘equality of arms’ en ‘fair play’ het betoog van [eiser], dat hij op grond van de in het geding gebrachte producties heeft gevoerd, onvoldoende in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. En voorts dat hij niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de oordeelsvorming van het hof in rov. 2.4 , bijv. door het houden van een comparitie, terwijl hij het hof op voorhand hierom had verzocht in de MvG (p. 9).
2.7
In rov. 2.1 van het bestreden arrest heeft het hof slechts de feiten vastgesteld en geen rechtsoordeel geveld. In rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de twee grieven die [eiser] heeft gericht tegen het primaire oordeel van de rechtbank, dat hij bestuurder van de gefailleerde vennootschap was, onvoldoende gemotiveerd zijn. Het bestreden oordeel van het hof in rov. 2.4 betreft dan ook een voornamelijk feitelijk oordeel gebaseerd op een uitleg en waardering van de processtukken die voorbehouden is aan het hof als feitenrechter. In onderdeel 2 wordt zowel de feitenvaststelling door het hof in rov. 2.1 als de bewijswaardering in rov. 2.4 bestreden. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden rov. 2.4. Het hof heeft immers noch in de bestreden rov. 2.1 noch in de bestreden rov. 2.4 tot uitgangspunt genomen dat [eiser] als bestuurder is aan te merken op grond van de inschrijving in het Handelsregister noch dat hij bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen in de zin van art. 2:240 BW. Ook heeft het hof niet geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast over de omstandigheid dat [eiser] bestuurder was niet bij de curator liggen. In de bestreden rov. 2.4 heeft het hof alleen geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het voldoende motiveren van zijn grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij als bestuurder van [A] B.V. is aan te merken. In eerste aanleg lagen deze stelplicht en bewijslast op de curator. In hoger beroep ligt de bewijslast van zijn grieven op [eiser]. In de bestreden rov. 2.4 heeft het hof dan ook terecht een eigen bewijswaardering gegeven en in het licht daarvan de stelling van [eiser] dat hij niet als bestuurder is aan te merken als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het hof heeft voorts geen rechtsregel geschonden door producties te betrekken in zijn rechtsoordeel die door [eiser] in het geding zijn gebracht. Voor zover in onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof essentiële stellingen van [eiser] onbesproken heeft gelaten, duidt het onderdeel niet aan welke stellingen dit zijn en waarom ze als essentieel aan te merken zijn. Tenslotte heeft het hof geen enkele rechtsregel geschonden door geen comparitie te gelasten. [eiser] heeft daarom in p. 9 van de MvG slechts geclausuleerd verzocht:
“
Tot slot verzoek [eiser] uw hof aan te geven welke omstandigheden u als zwaarwegend aanmerkt en welke daarmee samenhangende vragen zijn opgekomen. Met daaraan het gevolg te verbinden dat hem wordt toegestaan, bijv. door het houden van een comparitie, hierop te reageren.
”
2.8
Tenslotte kan opgemerkt worden dat [eiser] geen belang in cassatie heeft bij de door hem voorgestelde klachten in onderdeel 2, nu deze klachten zich richten tegen het oordeel van het hof dat de grieven van [eiser] gericht tegen het
primaire
oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd zijn. De rechtbank heeft in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2010 geoordeeld dat [eiser] hoe dan ook als feitelijke beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 BW moet worden aangemerkt. Tegen dit oordeel heeft [eiser] geen grief gericht. In cassatie moet dan ook als onbestreden vaststaand feit worden aangenomen dat [eiser] als feitelijke beleidsbepaler van [A] B.V. moet worden aangemerkt en dan heeft [eiser] geen belang bij zijn klachten gericht tegen het oordeel dat hij niet is geslaagd in het voldoende motiveren van zijn grieven gericht tegen het oordeel dat hij formeel bestuurder was van [A] B.V.
Onderdeel 3
2.9
Onderdeel 3 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de oordeelsvorming van het hof in de rov. 2.1, 2.4 en 2.10 en betoogt dat het hof de stelplicht en bewijslast van [eiser] heeft miskend. Het onderdeel richt zich meer specifiek tegen het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat het bij het ontbreken van een voldoende gemotiveerd verweer niet toekomt aan het bewijsaanbod van [eiser]. Betoogd wordt dat de afwijzing van het bewijsaanbod van [eiser] berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof ten onrechte ervan uit is gegaan dat op [eiser] de stelplicht en bewijslast zou rusten ten aanzien van de vraag of aan het wettelijke vereiste voor de benoeming van [eiser] tot bestuurder is voldaan (art. 2:242 BW).
2.10
Mijns inziens berust de klacht in onderdeel 3 op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft geenszins tot uitgangspunt genomen dat [eiser] diende te bewijzen dat niet was voldaan aan de wettelijke vereisten in art. 2:242 BW. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [eiser] in hoger beroep zijn grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij bestuurder van [A] B.V. was voldoende diende te motiveren alvorens het hof zich kon buigen over zijn bewijsaanbod. Nu het hof in rov. 2.4 van het bestreden arrest tot de conclusie is gekomen dat [eiser] zijn grief IV en V niet voldoende heeft weten te motiveren, oordeelt het hof terecht in rov. 2.10 dat het om deze reden niet toekomt aan de beoordeling van het bewijsaanbod.
Onderdeel 4
2.11
Onderdeel 4 richt zich tegen de rov. 2.5 en 2.6 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de publicatieplicht in art. 2:394 BW en de administratieplicht van art. 2:248 zijn geschonden door het bestuur van [A] B.V. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd in zijn oordeelsvorming te betrekken dat [A] B.V. in de ava van 27 januari 2004 is opgehouden te bestaan. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte de essentiële stelling van [eiser] dat er geen causaal verband tussen het schenden van de publicatieplicht en het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat het niet publiceren van de jaarrekeningen over 2001 en 2002 niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW.
2.12
Ook de klachten opgeworpen in onderdeel 4 van het cassatiemiddel kunnen niet slagen nu zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en op een onjuiste rechtsopvatting over de wettelijke vermoedens die voortvloeien uit art. 2:248 lid 2 BW. In tegenstelling tot wat het onderdeel tot uitgangspunt neemt, vloeit uit art. 2:248 lid 2 BW niet voort dat [eiser] zich kan onttrekken aan aansprakelijkheid door aan te tonen dat er geen causaal verband bestaat tussen het schenden van de publicatieplicht en het faillissement. Hierop strandt het betoog van onderdeel 4.4-4.7.
2.13
Voorop dient te worden gesteld dat in art. 2:248 lid 2 BW het wettelijk vermoeden is opgenomen dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht of publicatieplicht dit een
onweerlegbaar
vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Vervolgens levert het niet voldoen aan de boekhoudplicht of het niet tijdig publiceren van de jaarrekening een
weerlegbaar
vermoeden op dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het oorzaak van het faillissement is. Een gering verzuim inzake de boekhoudplicht en publicatieplicht in de zin van art. 2:248 lid 2 BW blijft buiten beschouwing. Of er al dan niet sprake is van een gering verzuim hangt niet alleen af van de duur van de overschrijding, maar van de omstandigheden van het geval af, in het bijzonder de redenen voor de overschrijding. Aan deze – door de bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen – omstandigheden moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. In rov. 2.5 van het bestreden arrest heeft het hof de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de publicatieplicht ex art. 2:394 BW door het bestuur van [A] B.V. is geschonden beoordeeld. Hierbij heeft het hof voorop gesteld dat in hoger beroep onbestreden vaststaat dat de jaarrekeningen over 2001 en 2002 niet tijdig zijn opgemaakt en gepubliceerd. Hiermee ontvalt de grond aan middelonderdeel 4.2. Het hof buigt zich vervolgens over de vraag of er sprake was van een gering verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord met inachtneming van de omstandigheden van het geval waaronder de stelling van [eiser] dat hij niet beschikte over de administratie van de vennootschap omdat deze in het bezit was van [betrokkene 1]. Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat er
geen
sprake was van een gering verzuim in de zin van art. 2:248 lid BW, stond
onweerlegbaar
vast dat er sprake was geweest van onbehoorlijk bestuur. Dit heeft het hof vastgesteld in rov. 2.6. Vervolgens stelt het hof vast dat die onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:248 lid 2 BW wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Dit is een
weerlegbaar
vermoeden, maar [eiser] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep bewijs aangeboden van de stelling dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur
een
belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Hij heeft zich slechts op het standpunt gesteld (ook in cassatie) dat hij zich kan disculperen van het onbehoorlijk bestuur en dat deze hem niet kan worden aangerekend. Deze grief heeft het hof in rov. 2.7 en 2.8 beoordeeld en het hof is tot het oordeel gekomen dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Mijns inziens berusten de bestreden rechtsoverwegingen niet op een onjuiste rechtsopvatting en zijn ze voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping. Ik geeft afdoening via art. 81 Ro in overweging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zoals vastgesteld door de rechtbank ’s-Gravenhage in het vonnis in de hoofdzaak en in het vrijwaringsincident van 27 januari 2010.
Zie het openbaar verslag nr. 1 ex art. 73a Fw opgenomen als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.