ECLI:NL:GHARL:2014:3379
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.127.775/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/201245/ HZ ZA 12-206)
arrest van de tweede kamer van 22 april 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. E.W. Baart, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. R.M. Köhne, kantoorhoudend te Voorburg.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 17 oktober 2012 en 24 april 2013 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 23 mei 2013 respectievelijk 7 juni 2013;
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met productie).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"Het U, Edelachtbaar College moge behagen om, uitvoerbaar bij voorraad:
het vonnis van 24 juni 2013 van de rechtbank Overijssel waarvan [appellant] in beroep is gekomen C/07/201245 / HZ ZA 12-206 te vernietigen;
La Deese te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en deze procedure.
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) een aantal feiten vastgesteld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil.
3.2
In deze zaak staat het volgende vast.
3.2.1
Partijen hebben op 31 december 2011 een onderhandse koopovereenkomst
gesloten, waarbij [geïntimeerde] voor € 84.000,- aan [appellant] heeft verkocht een perceel grond
met de zich daarop bevindende open opslagruimte en verdere aanhorigheden, gelegen nabij
[adres], deel uitmakende van het kadastrale perceel
gemeente [gemeente] sectie F nummer 5581, ter grootte van ongeveer 5 are en 20 centiare, zoals aangegeven op de aan de koopakte gehechte situatietekening.
3.2.2
In gemelde koopakte is onder meer bepaald onder 'definities' als leveringsdatum
'uiterlijk 15 april 2012 of zoveel eerder als partijen nader zullen overeenkomen.’ En voorts:
"Artikel 14
(...)
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering
van het Verkochte dan wel op de voldoening van de Koopprijs, zal de nalatige Partij:
a. indien de wederpartij de Koopovereenkomst overeenkomstig het in lid 2 bepaalde ontbindt, ten
behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van tien
procent (10%) van de Koopprijs;
b. indien de wederpartij uitvoering van de Koopovereenkomst verlangt, ten behoeve van de
wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van drie promille (3 0/00)
van de Koopprijs voor elke dag die verstrijkt vanaf het intreden van het verzuim tot aan de dag van
nakoming, zulks onverminderd het recht van de wederpartij om alsnog, na verloop van een nieuwe
termijnstelling van wederom minimaal acht (8) dagen, tot ontbinding van de Koopovereenkomst over
te gaan.
(…)
Artikel 15
(…)
2. Verkoper heeft het recht de Koopovereenkomst te ontbinden, zonder tot enige schadevergoeding
aan Koper gehouden te zijn, indien niet uiterlijk op 31 januari 2012 [A], zijnde
de huurder van onder andere het aan Verkoper verblijvende gedeelte van het parkeer-/bedrijventerrein grenzend aan het Verkochte, en haar aandeelhouders, schriftelijk goedkeuring hebben gegeven voor de levering van het Verkochte aan Koper op grond van de Koopovereenkomst".
3.2.3
Bij brief van 30 januari 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
Hierbij refereer ik aan de door partijen getekende koopovereenkomst voor levering van een perceel
grond aan [adres] en het in deze overeenkomst opgenomen artikel
"Ontbindende Voorwaarden" (artikel 15). In lid 2 van dit artikel wordt aangegeven dat de
overeenkomst kan worden ontbonden indien niet uiterlijk op 31 januari 2012 toestemming voor de
verkoop is gegeven door [A].
(…)
In het hiernavolgende hebben wij de voorwaarden opgesomd waaronder [A] in
principe bereid is deze goedkeuring te geven. (...)
De voorwaarden luiden als volgt:
Uiterlijk één week voor de leveringsdatum (15 april 2012) dient volstrekte duidelijkheid te bestaan
ten aanzien van de realisatie van het kinderspeelparadijs, d.w.z. dat alle benodigde vergunningen
dienen te zijn verkregen, het huurcontract met de exploitant onvoorwaardelijk is en dat de heer
[appellant] kan aangeven wanneer met de bouw c.q. sloop wordt begonnen. (...)
De heer [appellant] zal zo spoedig mogelijk na 31 januari aan de gemeente [gemeente] toestemming vragen
voor verwijdering van het plantsoen met lantaarnpaal aan de [adres] ter hoogte van de
erfgrens tussen beide percelen. De kosten verband houdende met deze aanvraag, alsook de kosten
van verwijdering, herbestrating e.d. komen voor rekening van [appellant]. Een en ander dient geregeld
te zijn vóór voorafgaande aan de leverdatum. Zo niet, dan vervalt de toestemming van [A] voor
de verkoop alsnog.
Ten blijke van uw akkoord met het bovenstaande, verzoeken wij u deze brief "voor akkoord" te tekenen en aan ons per mail en per gewone post te retourneren."
3.2.4
[appellant] heeft gemelde brief van 30 januari 2012 "voor akkoord" getekend.
3.2.5
Bij brief van 20 juni 2012 heeft (de raadsman van) [geïntimeerde] zich jegens [appellant]
primair op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst reeds is ontbonden en aanspraak
gemaakt op de contractuele boete van 10% van de koopsom en subsidiair [appellant]
(nogmaals) in gebreke gesteld, aangemaand en gesommeerd om binnen 8 dagen deugdelijk na te komen, met inbegrip van een aantal expliciet vermelde voorwaarden.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat:
1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, subsidiair dat de
overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming(en) van [appellant] wordt
ontbonden;
2. veroordeling van [appellant] tot betaling van € 8.400,-, vermeerderd met de
wettelijke rente;
3. veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.788,- (ter zake van
buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de wettelijke rente;
4. een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor alle door [geïntimeerde]
geleden en te lijden schade, voor zover deze schade meer bedraagt dan de boete
welke in het te wijzen (eind)vonnis wordt toegewezen, nader op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5. veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat:
1. veroordeling van [geïntimeerde] om binnen 8 dagen na het te wijzen (eind)vonnis
de koopovereenkomst d.d. 31 december 2011 na te komen door het ondertekenen
van de leveringsakte;
2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele boete van 3 0/00 per
dag vanaf 13 juli 2012 tot het moment van gemelde nakoming van de
koopovereenkomst;
3. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de
nakoming van de koopovereenkomst jegens [appellant] en dat [geïntimeerde] aansprakelijk
is voor de door [appellant] geleden schade;
4. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen sub 1, 2, 4 en 5 toegewezen en de vordering sub 3 afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
5.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid
5.1
[geïntimeerde] beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van [appellant]. Zij voert daartoe aan dat [appellant] op 7 juni 2013 een nieuwe appeldagvaarding heeft uitgebracht in plaats van een herstelexploot. Dit brengt volgens haar mee dat [appellant] in het eerste hoger beroep niet-ontvankelijk is, omdat hij niet binnen de door het hof gestelde termijn een herstelexploot heeft uitgebracht, en dat hij in het tweede hoger beroep niet-ontvankelijk is, omdat er al een appelinstantie aanhangig was en er niet twee keer tegen één vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
5.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op 23 mei 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] in hoger beroep gedagvaard om op 4 juni 2013 te verschijnen ter zitting van het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden,
locatie Arnhem
. [appellant] heeft de zaak echter aangebracht bij het hof Arnhem-Leeuwarden,
locatie Leeuwarden
, alwaar de zaak is ingeschreven onder nummer 200.127.775/01. [geïntimeerde] is op de genoemde datum niet verschenen. Het hof heeft geweigerd om het gevraagde verstek te verlenen. Daarop heeft [appellant] op 7 juni 2013 een nieuwe appeldagvaarding uitgebracht, waarbij hij [geïntimeerde] heeft opgeroepen om op 25 juni 2013 te verschijnen ter zitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
5.3
Met de dagvaarding d.d. 7 juni 2013 is de facto opnieuw hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle d.d. 24 april 2013. Aangezien dit hoger beroep binnen de appeltermijn aanhangig is gemaakt, kan [appellant] hierin worden ontvangen. Dat reeds eerder een hoger beroep tegen dit vonnis aanhangig was gemaakt, staat daaraan niet in de weg. De appeldagvaarding d.d. 23 mei 2013 bevatte immers een gebrek dat nietigheid meebrengt (artikel 111 Rv). Nu [geïntimeerde] op dit eerste exploot niet is verschenen, gaat het bepaalde in artikel 122 Rv niet op. Aangezien [appellant] bovendien geen herstelexploot heeft uitgebracht, is de nietigheid van het exploot van 23 mei 2013 niet "geheeld". De omstandigheid dat de dagvaarding d.d. 7 juni 2013 administratief als herstelexploot in de eerste zaak is aangemerkt, zodat het tweede appel hetzelfde zaaknummer heeft als het eerste appel, doet aan het voorgaande niet af.
6
Omvang van het appel
6.1
Blijkens de grieven en de eis in hoger beroep is het appel alleen gericht tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle d.d. 24 april 2013 voor zover in conventie gewezen.
7
Met betrekking tot de grieven
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
In artikel 15 lid 2 van de oorspronkelijke koopovereenkomst d.d. 31 december 2011 was ten behoeve van [geïntimeerde] als ontbindende voorwaarde opgenomen dat zij de koopovereenkomst mocht ontbinden indien niet uiterlijk op 31 januari 2012 [A] haar schriftelijke goedkeuring voor de levering van het verkochte zou hebben gegeven (zie onder 3.2.2).
Bij brief van 30 januari 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] kenbaar gemaakt onder welke voorwaarden [A] in principe bereid was deze goedkeuring te geven, welke brief door [appellant] voor akkoord is getekend (zie onder 3.2.3 en 3.2.4).
De rechtbank heeft geoordeeld dat de in de brief van 30 januari 2012 neergelegde voorwaarden onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst, in die zin dat [appellant] jegens [geïntimeerde] verplicht is tot het voldoen aan deze voorwaarden (rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis). Deze uitleg van de overeenkomst wordt niet door de grieven bestreden, zodat daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat op 31 mei 2012 aan twee van deze voorwaarden niet is voldaan, te weten (1) dat er uiterlijk één week voor de leveringsdatum (15 april 2012) een onvoorwaardelijk huurcontract is met de exploitant van het op het terrein te realiseren kinderspeelparadijs "Ballorig", [B] van de Snotaap B.V. i.o. (hierna: [B]), en (2) dat vóórafgaande aan de leverdatum (15 april 2012) toestemming is verkregen van de gemeente [gemeente] voor de verwijdering van het plantsoen met lantaarnpaal aan de [adres] ter hoogte van de erfgrens tussen beide percelen (rechtsoverweging 4.3).
Hieraan heeft de rechtbank de gevolgtrekking verbonden dat het [geïntimeerde] vrijstond de koopovereenkomst op de voet van artikel 6:265 BW te ontbinden. Bijgevolg heeft [appellant] volgens de rechtbank de contractuele boete van 10% van de koopsom ad € 8.400,- verbeurd, waarbij voor matiging geen plaats is (rechtsoverweging 4.4).
7.2
Grief 1
houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 ten onrechte heeft overwogen dat op 31 mei 2012 niet was voldaan aan een aantal van de gestelde voorwaarden.
7.3
Het hof overweegt als volgt.
De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een onvoorwaardelijk huurcontract vanwege het feit dat het huurcontract met [B] van de zijde van [appellant] slechts door hemzelf was ondertekend, terwijl zijn moeder, mede-eigenaar van de onroerende zaak, weigerde dit contract te ondertekenen. Zolang de moeder van [appellant] weigerde in te stemmen met het huurcontract, bestond er onzekerheid over het doorgang vinden van de huur. Het betoog van [appellant] dat dit anders is, omdat hij als verhurende eigenaar op grond van artikel 3:70 BW jegens de huurder moet instaan voor het bestaan van een volmacht van zijn moeder, faalt. Genoemd artikel vormt immers slechts de basis voor een schadevergoedingsactie van de huurder jegens [appellant], voor het geval de huurovereenkomst geen doorgang vindt, omdat de moeder van [appellant] zich op het ontbreken van een volmacht van haar zijde beroept.
7.4
[appellant] doet voorts een beroep op bekrachtiging van de huurovereenkomst ex artikel 3:69 BW, welke bekrachtiging zou zijn vervat in de brief van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 1 juni 2012. Het hof is ook van oordeel dat dit beroep faalt. In de passage waarop [appellant] zich beroept, wordt aangegeven dat [appellant] de huurovereenkomst gestand kan doen, maar dat zijn moeder daarbij géén partij wil zijn, en voorts dat de verbouwing door [appellant] geheel voor eigen rekening en risico gerealiseerd dient te worden. Uit een op 22 juni 2012 tussen de advocaten van  [B], [appellant] en de moeder van [appellant] gevoerde e-mailcorrespondentie blijkt dat deze passage aldus moet worden verstaan dat er volgens de moeder van [appellant] op dat moment nog geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat daartoe eerst ontvlechting van de gemeenschappelijke onroerende zaken tussen [appellant] en zijn moeder dient plaats te vinden. Van bekrachtiging door de moeder van de door [appellant] met [B] gesloten huurovereenkomst is derhalve geen sprake geweest.
7.5
[appellant] beroept zich er voorts op dat de rechtbank ten onrechte 31 mei 2012 als "fatale" termijn heeft aangemerkt, omdat [geïntimeerde] bij e-mail van 31 mei 2012 zes weken uitstel aan [appellant] heeft verleend voor het regelen van een vergunning voor de verwijdering van het plantsoen met lantaarnpaal. [geïntimeerde] heeft betoogd dat het hier gaat om een inmiddels vervallen "voorstel". itgaande van genoemd uitstel van zes weken, wat hier verder van zij, heeft [appellant] ook binnen deze termijn niet voldaan aan de voorwaarde van een onvoorwaardelijke huurcontract als hiervoor besproken. Anders dan [appellant] betoogt, heeft hij op basis van het e-mailbericht d.d. 31 mei 2012, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet mogen aannemen dat [geïntimeerde] impliciet en onherroepelijk heeft aangegeven dat zij de voorwaarde inzake de huurovereenkomst met [B] als vervuld beschouwt. Het niet noemen van die voorwaarde betekent immers, behoudens niet gestelde feiten of omstandigheden, niet dat die voorwaarde is ingetrokken of als vervuld wordt beschouwd.
7.6
Aangezien [appellant] niet heeft voldaan aan de gestelde voorwaarde inzake een onvoorwaardelijk huurcontract, was [geïntimeerde] bevoegd de overeenkomst te ontbinden op grond van artikel 6:265 lid 1 BW. De voorwaarde betreffende de verwijdering van het plantsoen met de lantaarnpaal kan derhalve verder buiten beschouwing blijven.
7.7
Grief I faalt derhalve.
7.8
Met g
rief 2
betoogt [appellant] dat voor toewijzing van de contractuele boete geen plaats is, nu de ontbinding heeft plaatsgevonden op grond van artikel 15 lid 2 van de koopovereenkomst.
7.9
Deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank. Weliswaar overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 dat [geïntimeerde] zich beroept op artikel 15 lid 2 van de koopovereenkomst, maar het oordeel van de rechtbank is gestoeld op artikel 14 van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst kon ontbinden, gelijk zij heeft gedaan (zie onder 3.2.4 en 3.2.5), wegens de tekortkomingen door [appellant], bestaande in het niet voldoen aan een aantal van de in de brief van 30 januari 2012 neergelegde voorwaarden in samenhang met de afnameverplichting op 15 april 2012, welke afnameverplichting twee maal is uitgesteld, namelijk tot 15 mei 2012 respectievelijk tot 8 dagen na 23 mei 2012. Een en ander komt overeen met de stellingen die [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] op grond van artikel 14 lid 3 sub a van de koopovereenkomst de contractuele boete van 10% van de koopsom verschuldigd is.
7.10
[appellant] stelt nog dat hij nooit in verzuim is geraakt in de zin van artikel 14 van de koopovereenkomst, omdat hij altijd wilde afnemen, maar [geïntimeerde] "bleef hameren" op de ontbindende voorwaarde van artikel 15 lid 2 van de koopovereenkomst. Hiermee miskent [appellant] dat zijn verzuim betrekking heeft op het niet voldoen aan een aantal van de in de brief van 30 januari 2012 neergelegde voorwaarden voor het mogen afnemen van de onroerende zaak en - als gevolg daarvan - op het niet voldoen aan zijn afnameverplichting.
7.11
Grief 2 faalt derhalve.
Slotsom
7.12
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis d.d. 24 april 2013, voor zover in conventie gewezen, moet worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 683,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt in tarief II), te vermeerderen met de nakosten als in het dictum vermeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
spreekt de nietigheid uit van het appelexploot van 23 mei 2013;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 24 april 2013 voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 894,-  voor salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,- voor nasalaris indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan, vermeerderd met € 68,00 indien tevens betekening heeft plaatsgevonden;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.M.A. Wind en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 april 2014.