ECLI:NL:GHARL:2015:3384
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.141.434
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland: 2030100)
arrest van de derde civiele kamer van 12 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Source Of All Sources BV,
gevestigd te Harmelen,
appellante,
hierna: PK,
advocaat: mr. C.G. van der Wiel,
tegen:
[geïntimeerde],
mede handelend onder de naam [bedrijfsnaam],
wonende te [plaatsnaam],
verder te noemen: [geïntimeerde],
geïntimeerde,
in hoger beroep niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 juli 2013 en 18 december 2013, die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) tussen PK als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 januari 2014, waarbij hoger beroep is aangezegd tegen het eindvonnis van 18 december 2013,
- het op de rol van 11 februari 2014 aan [geïntimeerde] verleende verstek,
- de memorie van grieven, met producties.
2.2
Vervolgens heeft PK de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
2.1
Medio mei 2012 heeft PK aan [geïntimeerde] twee opdrachten verleend. Eén opdracht strekte tot levering door [geïntimeerde] van 748 sweatshirts in de modellen Breezer en Briljant, hierna: de wintercollectie. De desbetreffende door [geïntimeerde] verzonden opdrachtbevestiging vermeldt dat de kleding op 31 juli 2012
CIF Holland
zou worden geleverd, onder de betalingsconditie
CAD/Prepayment
, en tegen de prijs van € 13.568 (
BTW verlegd
). De andere opdracht betrof 480
samples
tegen de prijs van € 13.635 (BTW verlegd), met levering “in house June 2012”. De samples zijn voorbeeldmodellen, waarmee PK haar zomercollectie 2013 zou demonstreren aan haar potentiële afnemers.
2.2
Over (productie en levering van) de samples en de uitvoering daarvan hebben partijen veelvuldig contact met elkaar gehad. Op een bijeenkomst op 14 juni 2012 in Denemarken, waar PK haar afnemers uit Scandinavië ontving, kon PK niet over samples beschikken doordat [geïntimeerde] toen nog geen samples had geleverd. [geïntimeerde] had begin juni 2012 wel een aantal samples aan PK getoond, maar die moesten nog aangepast worden en zijn pas na de Deense bijeenkomst aan PK geleverd. Begin september 2012 stond PK op een beurs in Keulen, maar kon zij op de eerste dag daarvan geen samples tonen doordat [geïntimeerde] die toen nog niet had geleverd. Op de tweede en de derde dag van de Keulse beurs was minder dan de helft van de bestelde samples voor PK beschikbaar.
2.3
Op 24 september 2012 hebben partijen met elkaar afgesproken dat [geïntimeerde] zich vanaf dat moment vooral zou inzetten voor de productie van de wintercollectie. [geïntimeerde] heeft op 5 oktober 2012 aan PK geschreven dat het atelier in Turkije, waaraan hij opdracht voor de productie van de wintercollectie had gegeven, pas na ontvangst van een aanbetaling met de productie kon of wilde starten. [geïntimeerde] heeft van PK vooruitbetaling verlangd van de (toen nog op te stellen) factuur voor die collectie. PK heeft diezelfde dag geantwoord dat zij die factuur pas zou betalen bij levering van de wintercollectie. In dit antwoordbericht heeft zij voorts geschreven:
“
Ik heb al zo vaak aangegeven je moet zorgen dat Briljant en Breezer gemaakt worden ander loop ik zoveel omzet mis …
Ik heb zoveel kosten gemaakt voor die samples aan ups
[lees: UPS]
aan reparaties aan tijd. Je hebt al mijn relaties … op het spel gezet en ik heb heel slecht kunnen verkopen door monsters veel te laat en echt heel slechte kwaliteit.
… als je zo lang in de confectie werkt weet ... je dat dit echt onacceptabel is …
Nogmaals … zoals aangegeven moet ik wel die Breezer en Briljant 15 oktober hier hebben anders loop ik omzet mis en moet ik weer mijn klanten teleurstellen wat zeer onprofessioneel overkomt. Ik ben nu vrij duidelijk geef je nog 1 kans om hetgeen te doen wat je moet doen en dan kijk ik zoals gezegd in redelijkheid van mijn kant wat er betaald gaat worden maar de productie stylen zoals hierboven besproken komen op de overeenkomen datum aan hier in Harmelen. Wanneer dit niet lukt en ik ga er niet van uit … dan beschouw ik dit als een wanprestatie jouw kant …
”
2.4
[geïntimeerde] heeft bij mailbericht van (zondag) 21 oktober 2012 te 11:56 uur twee facturen van 20 oktober 2012 aan PK gezonden, te weten een factuur van € 9.362 exclusief BTW voor de samples en een factuur van € 13.024 exclusief BTW voor de wintercollectie. PK heeft deze facturen onbetaald gelaten. Zij heeft na ontvangst van een exemplaar van het model Briljant geschreven dat dit
helemaal verkeerd
is en [geïntimeerde] heeft in zijn reactie daarop bij mailbericht van 23 oktober 2012 toegegeven dat de batch van de Briljant
in de verkeerde kleur is
.
2.5
Geen van de sweatshirts (wintercollectie) is aan PK geleverd. Op 23 oktober 2012 heeft PK aan [geïntimeerde] gemaild dat zij de wintercollectie niet meer wil ontvangen en dat zij [geïntimeerde] aansprakelijk zal stellen.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (in conventie) onder meer gevorderd dat PK zal worden veroordeeld tot betaling van de beide facturen, met dien verstande dat [geïntimeerde] daarop een bedrag van € 2.000 in mindering heeft gebracht om PK tegemoet te komen in verband met ‘extra verzendkosten’. PK heeft in conventie verweer gevoerd en na eiswijziging in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot vergoeding van bij staat op te maken schade, geleden als gevolg van wanprestatie met betrekking tot de beide opdrachten.
3.2
De vorderingen in conventie zijn toegewezen, behoudens de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, welke is afgewezen. Tegen deze afwijzing is in hoger beroep geen grief gericht, zodat die beslissing onveranderd blijft. Ook de vorderingen in reconventie zijn afgewezen. PK is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen (rov. 4.9 - 4.11) dat [geïntimeerde] niet jegens PK in verzuim is geraakt ter zake van de levering van de samples en dat PK geen opschortingsbevoegdheid had en (in rov. 4.14) dat [geïntimeerde] zijn verplichting tot levering van de wintercollectie wel mocht opschorten (met het oog op betaling van de samplesvordering). Tegen deze overwegingen heeft PK grieven gericht.
3.3
Gelet op het bepaalde in artikel 6:52 BW was [geïntimeerde] op 21 oktober 2012 in beginsel bevoegd tot opschorting met het oog op betaling van de vordering van de samples en/of de wintercollectie, voor zover die vorderingen opeisbaar waren en er tussen die vordering en [geïntimeerde]’ leveringsverplichting voldoende samenhang bestaat. Onweersproken is dat de vereiste samenhang er was, maar over de opeisbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] op PK is discussie. PK beroept zich namelijk erop dat zij [geïntimeerde] voor was door vóór 21 oktober 2012 de nakoming van haar betalingsverplichtingen op te schorten, hetgeen [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie gemotiveerd heeft bestreden. Dat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, laat dit verweer onverlet.
3.4
PK heeft als productie 32 bij conclusie van antwoord/eis een mailbericht van 8 oktober 2012 overgelegd, waarin zij schrijft over (ongewoon veel) problemen door vertragingen, waardoor
alles in het honderd
is gelopen. Het bericht, dat tevens een voorstel om later over de samplesvordering overleg met elkaar te voeren inhoudt, bevat onder meer de tekst:
…
ik wil dat nu op tijd en netjes en af aangeleverd word!, en dan zal ik de factuur van breezer en briljant betalen en de samplesfactuur. … zoals ik al tien keer heb uitgelegd wil ik nu eerst Breezer en Briljant voordat ik iets betaal …
.
Uit deze tekst had [geïntimeerde] redelijkerwijze moeten opmaken dat PK gebruik maakte van een bevoegdheid tot opschorting van haar betalingsverplichtingen met het oog op de tijdige levering van de wintercollectie (immers: “Breezer en Briljant”). Nu vast staat dat tussen de over en weer uit de opdrachten voortvloeiende verplichtingen voldoende samenhang bestaat om een opschortingsbevoegdheid te doen ontstaan (zie hierboven), heeft de op 8 oktober 2012 ingeroepen opschorting geleid tot het wegvallen van de opeisbaarheid van de tegenvordering, indien de verplichting tot levering van de wintercollectie opeisbaar was, dan wel duidelijk was dat [geïntimeerde] in de nakoming tekort zou schieten.
3.5
Op grond van de orderbevestiging had [geïntimeerde] in beginsel reeds in juli 2012 moeten leveren. Het enkele feit dat PK daarna heeft ingestemd met latere uiterste leveringsdata, neemt de opeisbaarheid daarvan niet weg. Maar ook voor zover dat anders is geworden door de nadere afspraken, dan geldt in ieder geval dat PK uit de tot dan gewisselde correspondentie (waaronder de e-mail van [geïntimeerde] van 2 oktober 2012 dat de productie nog niet is gestart en zijn e-mail van 5 oktober 2012 dat het niet lukt om de goederen op 15 oktober in Nederland te leveren) gerechtvaardigd kon afleiden dat [geïntimeerde] in de tijdige nakoming (bij e-mail van uiterlijk 5 oktober 2012 opgeschoven tot uiterlijk 15 oktober 2012) zou tekortschieten. PK mocht dus haar betalingsverplichtingen op 8 oktober 2012 opschorten. Dit betekent dat [geïntimeerde] de samplesvordering op 21 oktober 2012, toen hij zijn leveringsverplichting wilde opschorten, niet kon opeisen. De grieven zijn in zoverre gegrond.
3.6
Daarom moet onderzocht worden in hoeverre de opschorting wel kon worden ingeroepen met het oog op nakoming van de vordering tot betaling van de wintercollectie. Deze verplichting was echter evenmin op 21 oktober 2012 opeisbaar, nu betaling volgens de overeengekomen betalingscondities zou moeten geschieden tegen overlegging van bepaalde documenten en/of bewijsmateriaal. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht dat de clausule
CAD/ Prepayment
in de orderbevestiging een andere strekking heeft. Hij had op 22 oktober 2012 aan PK de vereiste documenten moeten overleggen om de vordering opeisbaar te maken, hetgeen hij niet heeft gedaan.
3.7
Uit het vorenstaande blijkt dat [geïntimeerde] – in verband met het eerdere beroep op opschorting door PK – zijn verplichting tot levering van de wintercollectie niet geldig heeft opgeschort. Door de devolutieve werking van het hoger beroep komt dan aan de orde in hoeverre [geïntimeerde] jegens PK recht heeft op betaling van de facturen en in hoeverre PK jegens [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van (bij staat op te maken) schade wegens tekortkomingen van [geïntimeerde]. Met betrekking tot de vordering tot betaling van de wintercollectie is dit meteen duidelijk: [geïntimeerde] heeft die collectie niet geleverd en kan reeds daarom geen aanspraak maken op betaling daarvan. De opdracht tot de levering daarvan is zelfs inmiddels  bij mailbericht van 23 oktober 2012 van PK  ontbonden op grond van door [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie.
3.8
PK dient wel te betalen voor de samples die [geïntimeerde] heeft geleverd en die door PK zijn geaccepteerd. In § 55 en volgende van haar conclusie van antwoord/eis heeft PK aangevoerd dat het aantal daarvan lager is dan de 263 stuks die [geïntimeerde] haar – na aanpassing van de factuur in verband met klachten door PK – in rekening heeft gebracht, maar zij heeft nagelaten om te specificeren hoeveel dan wel, en hoeveel van elk van de bestelde modellen wel voldeden. Het geven van deze specificatie had op haar weg gelegen. Het hof gaat er daarom als onvoldoende gemotiveerd betwist van uit dat de bij aangepaste nota van 20 oktober 2012 gefactureerde exemplaren conform de overeenkomst zijn geleverd en dat daarvoor steeds de juiste bedragen zijn gehanteerd. PK heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] ten onrechte geld in rekening heeft gebracht voor
stoffen leftovers
,
screenshots
en
knopen voor productie
. Volgens haar zijn zij en [geïntimeerde] voor die kosten/werkzaamheden geen vergoeding overeengekomen en is het gebruikelijk dat de vergoeding daarvoor is inbegrepen in de stuksprijzen. Hierop heeft [geïntimeerde] niet meer gereageerd. Daarmee staat vast dat het desbetreffende totaalbedrag van € 4.960 excl. BTW op het gefactureerde bedrag in mindering komt, zodat daarvan € 4.402 exclusief BTW resteert (€ 9.362 - € 4.960).
3.9
PK beroept zich verder op verrekening met haar schadevordering (zie conclusie van antwoord/eis onder 57). [geïntimeerde] heeft bestreden dat hij schadeplichtig is geworden en heeft ontkend dat hij in verzuim is geraakt. Met betrekking tot de verplichting tot levering van de wintercollectie is het hierboven in rechtsoverweging 2.3 geciteerde gedeelte van het mailbericht van 5 oktober 2012 van belang: daarin geeft PK aan [geïntimeerde] nog een laatste kans om op (uiterlijk) 15 oktober te leveren, anders zou het om wanprestatie gaan. Het bericht bevat daarmee, mede gelet op de verdere inhoud daarvan waarmee PK heeft gerefereerd aan de schade die zij in de maanden daarvoor had geleden doordat leveringen van samples en wintercollectie telkens werden uitgesteld, een voldoende duidelijke ingebrekestelling: de levering van de Breezers en Briljants was opeisbaar, het mailbericht geldt als schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 6:82 BW en daarin wordt een duidelijke termijn voor tijdige nakoming gegeven, bij gebreke waarvan PK [geïntimeerde] aansprakelijk acht. Het enkele feit dat de einddatum van de termijn vervolgens met (noodgedwongen) instemming van PK is verschoven naar 22 oktober 2012, neemt de in gebreke stellende werking van de mededeling niet weg. Op 21 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij niet zal leveren, tenzij PK één of meer facturen zou betalen. Hij mocht die eis niet stellen  zie hierboven  zodat [geïntimeerde] reeds door het doen van deze mededeling in verzuim is geraakt (artikel 6:83 aanhef en onder c. BW). Los daarvan raakte [geïntimeerde] in verzuim door op 22 oktober 2012 niet de documenten over te leggen waarmee PK, na betaling, de levering kon bewerkstelligen.
3.10
Met betrekking tot de levering van de samples verkeerde [geïntimeerde] zelfs al langer in verzuim. PK heeft onweersproken gesteld dat partijen op 5 juni 2012 met elkaar zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de samples uiterlijk op 11 juni 2012 zou leveren, dit om PK in staat te stellen om deze op 14 juni 2012 te tonen in Denemarken. Uit het slot van de mail die PK op 6 juni 2012 aan [geïntimeerde] heeft gestuurd (productie 11 bij conclusie van antwoord/eis) blijkt dat PK ook nog op 13 juni 2012 mocht leveren, maar [geïntimeerde] heeft pas ná 14 juni 2012 de eerste samples geleverd. [geïntimeerde] heeft weersproken dat er een ‘fatale termijn’ gold, maar zijn verweer is ongegrond: hij was op de hoogte van het (verkoop)belang van PK bij het kunnen tonen van de samples in Denemarken en moet, mede gelet op de ervaring die hij had in de confectie-industrie, hebben voorzien dat PK schade zou lijden indien de samples te laat zouden worden geleverd. Daarom had hij redelijkerwijs moeten begrijpen dat levering ná 13 juni 2012 hem in verzuim zou brengen. Hier komt bij dat partijen op 24 september 2012 met elkaar hebben afgesproken om in kaart te brengen welke van de inmiddels geleverde samples door PK zouden worden betaald en welk schadebedrag PK in mindering mocht brengen. Hieruit blijkt eveneens dat [geïntimeerde] haar aansprakelijkheid wegens vertraging en onvolledigheid van de leveringen van samples heeft aanvaard, nog los van de vraag of er fatale termijnen golden.
3.11
[geïntimeerde] heeft erkend dat PK recht heeft op een schadevergoeding van € 2.000 (inzake de samples), maar PK claimt een bedrag van € 42.873,30 (waarvan een deel betrekking heeft op de samples). Zij heeft gespecificeerd om welke posten het daarbij gaat. De mogelijkheid dat PK schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [geïntimeerde] is voldoende aannemelijk en er zijn goede redenen om de schadeomvang in de schadestaatprocedure te laten vaststellen, mede doordat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen. De vordering in reconventie is toewijsbaar.
3.12
Hoe hoog de schadevordering uiteindelijk is, kan later uitgemaakt worden, maar dat neemt niet weg dat de hoogte daarvan van belang is in conventie, in verband met het beroep op verrekening. Indien het schadebedrag hoger is dan € 4.402 (excl. BTW), is de vordering van [geïntimeerde] immers door verrekening daarmee geheel tenietgegaan.
3.13
Alleen al de post
stand kosten, extra personeelskosten, nachtwerkkosten
ad in totaal € 6.600 (§ 83 van de conclusie van antwoord/eis, productie 47) brengt mee dat de vordering in conventie afgewezen moet worden. [geïntimeerde] heeft zich met betrekking tot deze post afgevraagd waarom op de beurs in Keulen PK zoveel personeel heeft ingezet, maar het stellen van die vraag levert niet een voldoende gemotiveerde betwisting van deze schadepost op. PK heeft namelijk onderbouwd dat het daarbij gaat om een deel van de uitgaven die zij heeft gedaan om op de beurs te kunnen staan (deelnamekosten, huur, personeelskosten e.d. van in totaal € 12.500) en dat die uitgaven minder nut hebben gehad doordat er op de eerste dag van de beurs in het geheel geen samples waren, en op de tweede en derde dag minder dan de helft van de bestelde samples, als gevolg van voor rekening van [geïntimeerde] komende vertragingen. Dat deze uitgaven deels vruchteloos zijn gebleven, ligt voor de hand. Het is redelijk om een zekere schatting te maken van de vermindering van de opbrengst, althans tegen de wijze van begroten van de schade heeft [geïntimeerde] geen concreet bezwaar gemaakt. Het hof volgt hier de door PK gemaakte begroting van de schade.
3.14
Uit het vorenstaande blijkt dat [geïntimeerde] geen vordering meer heeft op PK (de wintercollectie is niet geleverd en de samplesvordering is, voor zover die bestond, in haar geheel tenietgegaan door verrekening). De overige schadeposten hoeven hier niet beoordeeld te worden, maar komen in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde.
3.15
Feiten of omstandigheden, die tot een andere beslissing zouden leiden indien zij vast zouden komen te staan, zijn niet gesteld. Het hof gaat daarom aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij.
4
De slotsom
4.1
De grieven slagen. De vorderingen in conventie van [geïntimeerde] zijn ten onrechte toegewezen en de vordering in reconventie is ten onrechte afgewezen. Het bestreden vonnis in conventie en in reconventie zal daarom worden vernietigd, met beslissingen zoals hierna gegeven. Aldus wordt ook de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vernietigd, welke vordering in hoger beroep niet ter beoordeling voorligt. Dit gebeurt echter uitsluitend met het oog op het formuleren van een helderder dictum.
4.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. In de eerste aanleg in conventie gaat het aan de zijde van PK om salaris van de advocaat, waarvoor € 1.158 (2 punten tarief III) zal worden toegekend, overeenkomstig het liquidatietarief (PK was gedaagde en hoefde dus geen griffierecht te betalen). In reconventie betreft het eveneens uitsluitend het advocatensalaris, waarvoor het hof € 565 (1/2 x 2½ punten tarief II, eveneens van het liquidatietarief) toekent. De door [geïntimeerde] te dragen kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van PK zullen worden vastgesteld op de explootkosten (€ 77,52 + € 1,97 =) € 79,49, het griffierecht ad € 1.920 (totaal verschotten: € 1.999,49) en € 894 (1 punt x tarief II) voor salaris van de advocaat.
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, en de nakosten, een en ander zoals hierna vermeld. De rente wordt overeenkomstig rechterlijk beleid niet reeds vanaf vijf dagen na de uitspraak verschuldigd, maar pas veertien dagen daarna.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 18 december 2013 zowel in conventie als in reconventie, en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen
in conventie
af;
veroordeelt
in reconventie
[geïntimeerde] om aan PK de schade te vergoeden die PK heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde] inzake de opdrachten tot levering van de wintercollectie en van de samples, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag vanaf 2 april 2013 tot de dag van de betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PK als volgt vastgesteld:
in eerste aanleg in conventie op nihil voor verschotten en op € 1.158 voor salaris van de advocaat [NAAM];
in eerste aanleg in reconventie op € 565 voor salaris van de advocaat [NAAM];
om hoger beroep op € 1.999,49 voor verschotten en op € 894 voor salaris van de advocaat [NAAM];
telkens te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en  voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt  te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tevens in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.J. de Kerpel-van de Poel en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.