ECLI:NL:RBDHA:2015:5740
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/486309 / KG ZA 15/460
Vonnis in kort geding van 19 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf v.d. Tempel B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel,
tegen:
1
[gedaagde 1],
2.
[gedaagde 2],
volgens de dagvaarding beiden een briefadres houdende te [plaats 1],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.P.E. Halfens te Nieuwegein.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vd Tempel’ en ‘[gedaagden]’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties en de door eiser nadien overgelegde producties;
-	de door gedaagde overgelegde producties;
-	de op 11 mei 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[gedaagden] zijn de eigenaren van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats 2] (hierna: de woning). Vd Tempel is een aannemingsbedrijf.
2.2.
[gedaagden] hebben in 2007 aan Vd Tempel een opdracht verleend tot verbouwing van de woning. Vd Tempel heeft deze opdracht uitgevoerd en hiertoe facturen aan [gedaagden] gezonden. Tussen partijen is een geschil over deze opdracht ontstaan. [gedaagden] hebben een deel van de facturen onbetaald gelaten en Vd Tempel maakt aanspraak op betaling daarvan in totaal ad € 253.470,30. [gedaagden] zijn om meerdere redenen van mening dat zij niet tot betaling daarvan gehouden zijn. Voorts stellen zij een tegenvordering te hebben omdat Vd Tempel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waardoor zij schade hebben geleden.
2.3.
[gedaagden] hebben op 11 augustus 2011 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om verlof te verlenen voor het leggen van conservatoire derdenbeslagen. In het beslagrekest stellen zij dat de door hen geleden schade € 291.963,73 bedraagt. Dit verlof is op 15 augustus 2011 verleend, waarbij de vordering van [gedaagden] conform hun verzoek is begroot op € 315.000,-, zijnde voormelde schade minus een bedrag van € 47.199,- aan eventueel door hen te betalen facturen, vermeerderd met rente en kosten. Vd Tempel heeft ter opheffing dan wel voorkoming van deze beslagen en verdere conservatoire beslagen zekerheid verleend aan [gedaagden] door middel van het stellen van een bankgarantie. Dit betreft een door de ING-bank op 8 september 2011 verleende bankgarantie met nummer K649573 tot een bedrag van € 315.000,- (hierna: de bankgarantie).
2.4.
Vd Tempel heeft bij dagvaarding van 2 december 2011 bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure tegen [gedaagden] aanhangig gemaakt. Daarin vordert Vd Tempel in conventie onder meer, kort gezegd, betaling van de door [gedaagden] onbetaald gelaten facturen ad € 253.470,30 en daarin vorderen [gedaagden] in reconventie onder meer, kort gezegd, betaling door Vd Tempel van een bedrag van € 300.199,52 aan schadevergoeding, te verminderen met het in conventie te verrekenen bedrag. In deze procedure heeft de rechtbank op 25 september 2013 een tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis). Daarin overweegt de rechtbank onder meer:
“(…)
e-mail verkeer
7.3.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de processtukken worden afgeleid dat [gedaagden] van het e-mailadres
[mailadres 1]
gebruik heeft gemaakt en e-mails van V.d. Tempel op voormeld e-mailadres heeft ontvangen. Van de e-mails die V.d. Tempel naar
[mailadres 2]
stuurde, ging er vrijwel steeds een cc naar
[mailadres 1]
. De door V.d. Tempel bij dagvaarding, conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie en de notitie ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde producties zijn in dat verband dermate specifiek dat zij bevestigen dat tussen partijen e-mail verkeer bestond (zoals 78,79 en 80 bij antwoord in (voorwaardelijke) reconventie en 111 bij de notitie ten behoeve van de comparitie van partijen). Het verweer van [gedaagden] dat V.d. Tempel een verkeerd dan wel niet bestaand e-mail adres heeft gebruikt zal als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Van [gedaagden] mocht in het licht van de producties, waaruit blijkt dat door hen is gereageerd op e-mails naar beweerdelijk niet bestaande e-mailadressen, een inhoudelijke verklaring hiervoor verwacht worden.
Sloopkosten
7.4.
Deze kwestie begint met de vraag wat partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Met betrekking tot de sloopwerkzaamheden is geen sprake van een separate schriftelijke overeenkomst. Nu partijen elkaar tegenspreken omtrent hetgeen hieromtrent is afgesproken is van belang in hoeverre de stellingen van partijen door geschriften worden onderbouwd.
7.5.
Met V.d. Tempel is de rechtbank van oordeel dat partijen overeengekomen zijn dat de sloopwerkzaamheden zouden geschieden op regiebasis. [gedaagden] hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen erkend dat een deel van de sloopwerkzaamheden op regiebasis zou worden uitgevoerd. Het had op hun weg gelegen om onderbouwd te stellen welk deel van de werkzaamheden dat dan betrof. Dat hebben zij echter nagelaten. In een e-mailbericht van 26 april 2007 (productie 2 bij dagvaarding) heeft V.d. Tempel aan [gedaagden] voorgesteld: "Zoals mondeling besproken zouden wij de sloopwerkzaamheden in regie uit kunnen voeren (...)".
7.6.
Op 17 mei 2007 heeft V.d. Tempel een e-mail gestuurd met daarbij "een opstelling van de tot op heden gemaakte kosten van de uitgevoerde sloopwerkzaamheden". Deze opstelling beliep een bedrag van ruim € 18.000,-- en kende een aantal PM-posten. Uit de factuur d.d. 8 juni 2007 met nummer 71769 ad € 23.800,00 voor de 1e termijn sloopwerkzaamheden (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en (voorwaardelijke) eis in reconventie) hadden [gedaagden] kunnen en moeten begrijpen dat daarmee de kosten voor sloopwerkzaamheden nog niet volledig waren gefactureerd, dat nadere facturering zou volgen en dat V.d. Tempel derhalve de werkzaamheden op regiebasis zou voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] daar op of rond dat moment vragen over heeft gesteld, laat staan bezwaar tegen heeft gemaakt. Bovendien hebben [gedaagden] niet, in ieder geval niet op overtuigende wijze, verklaard waarom zij geen vragen hebben gesteld of opmerkingen jegens V.d. Tempel hebben gemaakt omtrent de voortzetting van sloopwerkzaamheden na 17 mei 2007 als zij oprecht meenden alle sloopkosten al voldaan te hebben, terwijl van een aanneemovereenkomst waar die sloopkosten eventueel onderdeel van zouden kunnen uitmaken op dat moment nog geen sprake was. Dit betekent dat de vordering ter zake afrekening sloopwerkzaamheden ad € 25.527,27 in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
(…)
Meerwerk
7.9.
Uitgangspunt is dat de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in het werk slechts dan een hogere dan de overeengekomen aanneemsom in rekening kan brengen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhogingen, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zich zelf had moeten begrijpen (artikel 7:755 BW).
7.10.
Uit de tussen partijen gevoerde (e-mail)correspondentie, de verslaglegging van de besprekingen over de verbouwingswerkzaamheden in de woning, waarbij in ieder geval [gedaagden], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (namens V.d.Tempel) aanwezig waren en de (voorlopige) overzichten meer- en minderwerk d.d. 10 oktober 2007, 12 februari en 14 oktober 2008 en de reactie daarop van [gedaagden] is genoegzaam gebleken dat [gedaagden] V.d. Tempel opdracht hebben gegeven tot het verrichten van meerwerk. De rechtbank neemt daarbij onder meer n aanmerking dat [betrokkene 3] [gedaagden] daarbij gewezen heeft op de prijsverhoging die de keuze voor de Northgo deuren met zich zou brengen (productie 21 bij dagvaarding), en verwijst voorts naar de hierna steeds tussen haakjes opgenomen verwijzingen naar het dossier. Dit betekent dat V.d. Tempel in beginsel betaling van meerwerk van [gedaagden] kan vorderen ter zake van:
-	Verzwaring CV-installatie in verband met eisen waterhoeveelheid ad € 4.036,42 (productie 19 bij dagvaarding: verslag bespreking woning [adres]);
-	Wijziging vloerverwarmingssysteem naar Havikhorst ad € 8.195,18 (producties 17 (e-mail [gedaagde 1] aan: [betrokkene 1] d.d. 09-07-2007 22:14) en 19 bij dagvaarding);
-	Wijziging fabrikaat radiatoren van Thermrad naar Jago ad € 3.393,63 (productie 85 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Loodgieterswerk badkamers/keuken en sanitair monteren ad € 15.095,98 (onder andere producties 17 en 27 (beknopt verslag bespreking woning [adres] d.d. 11 september 2007) bij dagvaarding en 88 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Extra wensen uitvoering elektrische installatie ad € 23.068,65 (onder andere producties 18, 20, 21, 22, 23 en 29 bij dagvaarding en producties 86, 91,92 en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Toevoeging videofooninstallatie ad € 3.616,25 (productie 18 bij dagvaarding en productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Verrekening stelpost trap naar zolder ad € 16.634,28 (onder andere producties 22 en 27 bij dagvaarding);
-	Toevoeging vliering in de garage ad € 848,65 (producties 20 en 22 bij dagvaarding);
-	Wijziging draagconstructie achterzijde als gevolg van eisen gemeente ad € 2.426,60 (producties 21 en 22 bij dagvaarding);
-	Alsnog vervangen van alle zinken goten (100% ipv 25%) ad € 3.217,50 (productie 22 bij dagvaarding);
-	Toevoeging verholen goten langs dakkapellen ad € 1.144,00 (productie 22 bij dagvaarding);
-	Toevoeging binnensaus- en schilderwerk ad € 24.063,42 (productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Verrekening aankoopprijs deuren ten opzichte van Northgo ad € 11.312,17 (onder andere producties 21, 22 en 24 bij dagvaarding);
-	Herstelwerkzaamheden aan vloer en balklaag BG ad € 2.083,40 (onder andere producties 9, 12, 13, 15 bij dagvaarding);
-	Behandelingen van Lierop inclusief schelpenlaag ad € 2.596,00 (producties 19 en 22 bij dagvaarding);
-	Hormann garagedeur leveren en monteren ad € 2.951,75 (producties 15, 22 en 23 bij dagvaarding);
-	Toevoegingen was- en strijkruimte, blad en inrichting ad € 2.021,25 (productie 27 bij dagvaarding en productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Wand- en vloertegelwerk badkamers en overige ruimten ad € 5.106,13 (onder andere producties 19 en 20 bij dagvaarding);
-	Meerkosten inbouwen spotbakken in stucplafonds ad € 1.706,10 (onder andere producties 22, 27 en 28 bij dagvaarding en 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Diverse bouwkundige wijzigingen ad € 4.911,94 (onder andere producties 13 bij dagvaarding en 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Wand/plafondconstructies in de badkamer ten behoeve van inrichting ad € 4.436,31(producties 19 en 27 bij dagvaarding);
-	Enkelwandige pijp openhaard isoleren ad € 318,12 (onder andere producties 26 en 27 bij dagvaarding);
-	Inhakken en aanbrengen geveldoorvoer open haard ad € 761,20 (onder andere producties 15, 19, 26 en 27 bij dagvaarding);
-	Wanden saus- in plaats van behangklaar opleveren ad € 1.512,50 (producties 19 en 27 bij dagvaarding);
-	Grondhout opnemen in wanden (plafond was inclusief) ad € 2.207,21 (productie 27 bij dagvaarding);
-	Vervangen deurkozijn naar balkon (met hardsteen) ad € 850,30 (productie 20 bij dagvaarding);
-	Verrekening meerkosten toegepaste hardsteen dorpels ad € 2.781,21 (productie 27 bij dagvaarding);
-	Lekkages in kelder injecteren ad € 1.320,00 (producties 21 en 22 bij dagvaarding);
-	Verrekenen stelpost aanpassen nutsaansluitingen ad € 322,38 (onder andere producties 13 15 bij dagvaarding);
-	Vouw-schuifdeur leveren en aanbrengen € 857,45 (productie 22 bij dagvaarding);
-	Aankoop en plaatsen raamgarnituur het Sleutelhuis ad € 5.445,94 (productie 89 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Opmetselen wandje onder woonkamervloer tbv open haard ad € 815,10 (onder andere productie 19, 21 en 22 bij dagvaarding);
-	Aanvullend uitgevoerd metselwerk € 8.783,50 (productie 13 bij dagvaarding);
-	Houten vlonders met hardsteen tegels leveren en aanbr. ad € 766,35 (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Aanleg fundaties ten behoeve van optionele veranda ad € 811,80 (producties 26, 27 bij dagvaarding en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Vuilcontainers ten behoeve van vuil derden ad € 808,50 (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
-	Ophangen diverse schilderijen en andere zaken ad € 633,60 (producties 96 en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Teruggedraaide bezuinigingen:
Knieschotten toevoegen als afwerking onderkant kap ad € 2.972,64 (productie 27 bij dagvaarding)
Zoldervloer onder vloerafwerking voorzien van vilt ad € 1.293,60 (productie 19 bij dagvaarding);
Vervangen twee gevelkozijnen achtergevel ad € 3.512,85 (producties 20 en 27 bij dagvaarding)
Aanvullende werkzaamheden in kelder ad € 1.367,03 (producties 20 en 22 bij dagvaarding);
Gipsplatenplafonds verd. en deel BG toch in stucplafonds ad € 9.190,50 (productie 13 bij dagvaarding)
Zijwangen dakkapellen in zink in plaats van trespa ad € 1.540,00 (productie 22 bij dagvaarding);
Kosten voor het metselen van de wanden en het plaatsen van het framewerk van de MS-voorzetwanden ad € 5.800,00 (productie 12 bij dagvaarding);
Aparte factuur voor toepassen beglazing ad € 5.275,60 (producties 19, 22, 24 bij dagvaarding); Anders dan [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat zij als opdrachtgevers de glasrekening aan V.d. Tempel dienen te voldoen. Met de door [gedaagden] en de gemeente [plaats 2] gemaakte afspraken over de betaling van deze factuur heeft V.d. Tempel niets van doen; immers de gemeente [plaats 2] is geen partij bij de aannemingsovereenkomst.
(…)
7.12.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering ter zake van meerwerk (in beginsel) tot een bedrag van € 250.805,72 voor toewijzing vatbaar is.
(…)
7.13.
[gedaagden] hebben in conventie een beroep op verrekening gedaan in verband met de in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde schadevergoeding. Daarom zal dienaangaande eerst een oordeel over de vordering in (voorwaardelijke) reconventie worden gegeven.
7.14.
Aan de orde is daarom of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van V.d. Tempel en vervolgens of de door [gedaagden] gevorderde herstelkosten voor rekening van V.d. Tempel dienen te komen.
Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van V.d. Tempel is sprake als de door V.d. Tempel verrichte werkzaamheden niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Bij de bepaling van de hoogte van de schade uit herstelkosten, gaat het om de naar objectieve maatstaven bepaalde herstelkosten. Maatgevend daarvoor is welke (herstel)maatregelen naar eisen van goed en bekwaam vakmanschap daarvoor redelijkerwijs nodig zijn en welke kosten de gemiddelde bonafide aannemer daarvoor redelijkerwijs in rekening zou brengen. In dat verband heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige met betrekking tot de volgende door [gedaagden] gestelde gebreken:
- de buitenriolering en drainage;
- het metselwerk;
- het timmerwerk;
- de kozijnen en deuren;
- het natuur- en kunststeen;
- de tegelwerken;
- het schilderwerk;
- de stofferingen;
- de W-installaties;
- de E-installaties;
- de gasleiding;
- de rookgasafvoerkanalen;
en de herstelkosten die daarmee gemoeid zijn.
7.15.
Voor zover de gestelde gebreken niet meer door de deskundige zijn te beoordelen, blijven deze en de daarmee gemoeide herstelkosten voor rekening van [gedaagden]
7.16.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde V.d. Tempel en [gedaagden] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) voor te leggen vragen en de maximale (redelijke) hoogte van het op te leggen voorschot. V.d. Tempel en [gedaagden] worden verzocht een (bij voorkeur eenparig geformuleerd) voorstel te doen. De kosten van de deskundige(n) komen, gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv, vooralsnog ten laste van [gedaagden]
7.17.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in conventie en (voorwaardelijke) reconventie aan.
(…)”
2.5.
In een door Vd Tempel gestart kort geding heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam op 23 oktober 2013 vonnis gewezen (hierna: het kort geding vonnis). Hierin is de vordering van Vd Tempel om [gedaagden] te veroordelen aan haar een voorschotbedrag van € 222.150,07 te betalen, toegewezen. In dit kort geding vonnis is hiertoe onder meer overwogen:
“(…)
Aannemelijkheid van de vordering
4.3.
Een tussenvonnis kan definitieve beslissingen bevatten, de zogenaamde bindende eindbeslissingen. Onder een bindende eindbeslissing wordt verstaan een beslissing in de overwegingen, waarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel wordt geveld over enigerlei geschilpunt (bijvoorbeeld de (on)deugdelijkheid van enigerlei grondslag of verweer of de toewijsbaarheid van een deel van het gevorderde).
4.4.
Naar voorlopig oordeel is in voldoende mate aannemelijk geworden dat de in het tussenvonnis van 25 september 2013 opgenomen overwegingen 7.4-7.6, 7.9, 7.10 en 7.12 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn en derhalve bindende eindbeslissingen zijn. Samengevat heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat de geldvordering die V.d. Tempel in die procedure jegens [gedaagden] heeft ingesteld (waarvan zij thans een voorschot vraagt) (in beginsel) toewijsbaar is voor een bedrag van in totaal € 276.332,99.
Aan een bindende eindbeslissing is de behandelend bodemrechter in beginsel in de verdere loop van de instantie gebonden, hetgeen dan ook geldt voor de voorzieningenrechter in kort geding. Gemotiveerd gesteld noch gebleken is bovendien dat de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het bezwaar dat [gedaagden] in dit kort geding tegen het tussenvonnis van 25 september 2013 uit (zie punt 8 van de pleitnota van [gedaagden]) en dat hij pas op 6 november 2013 in de bodemzaak aan de orde wenst te stellen, is op het eerste gezicht ook niet aan te merken als een dergelijke juridische of feitelijke onjuistheid.
De voorzieningenrechter mag derhalve deze beslissing als uitgangspunt nemen in dit kort geding, waaraan niet afdoet hetgeen hierna onder 4.5 en 4.6 is overwogen.
4.5.
In de hoofdzaak pretendeert [gedaagden] een verrekenbare tegenvordering op V.d. Tempel te hebben in verband met de door hem in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde schadevergoeding, beweerdelijk geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van V.d. Tempel (herstelkosten), waartoe - naar verwachting - een deskundigenonderzoek zal worden gelast (zie hiervoor onder 2.3: overwegingen 7.13-7.17). Blijkens het tussenvonnis van 25 september 2013 staat in de bodemzaak het bestaan en de omvang van de door [gedaagden] gestelde tegenvordering in het geheel nog niet vast; iedere verdere beslissing in conventie en (voorwaardelijke) reconventie is in verband met een nog te gelasten deskundigenonderzoek aangehouden. [gedaagden] heeft in dit kort geding verder ook niet herhaald, geconcretiseerd en met stukken onderbouwd dat sprake zou zijn van een (opeisbare) tegenvordering en in welke omvang. Tussen partijen staat in deze procedure in dit verband enkel vast dat V.d. Tempel met de door haar ten behoeve van [gedaagden] gestelde bankgarantie zekerheid heeft aangeboden voor betaling van de beweerdelijke tegenvordering (zie hiervoor onder 2.4). Onder deze omstandigheden, bovenal bezien in het licht van de door V.d. Tempel aan [gedaagden] geboden zekerheid in de vorm van een bankgarantie, staat aan de toewijzing van het in dit kort geding door V.d. Tempel gevorderde voorschot niet in de weg dat sprake zou kunnen zijn van een verrekenbare tegenvordering in enige omvang van [gedaagden] op V.d. Tempel.
(…)”
2.6.
Op 23 maart 2015 heeft de deskundige (Taurus bouwadvies) het door haar in opdracht van de rechtbank Rotterdam opgestelde deskundigenbericht afgegeven (hierna: het deskundigenbericht). In deze rapportage worden de herstelkosten begroot op € 45.740,-.
3
Het geschil
3.1.
Vd Tempel vordert – zakelijk weergegeven – [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot teruggave en afstand van de bankgarantie binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert Vd Tempel – samengevat – het volgende aan. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de schade van [gedaagden] ten hoogste € 45.740,- bedraagt. Hiermee is meer dan summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagden] Nu overduidelijk is dat de vordering van Vd Tempel in de bodemprocedure volledig zal worden toegewezen, en deze voormeld schadebedrag ruim overschrijdt, is er geen enkele noodzaak meer voor het handhaven van de bankgarantie. [gedaagden] behouden voldoende zekerheid voor voldoening van de schade middels verrekening. Vd Tempel heeft van de toegewezen vordering thans ongeveer € 125.000,- geïnd via een beslag op het wachtgeld van gedaagde sub 2, maar dit loopt binnenkort af en Vd Tempel vreest dat [gedaagden] dan geen verhaal meer bieden. Vd Tempel heeft een spoedeisend belang bij teruggave van de bankgarantie omdat haar bedrijfsvoering hierdoor thans wordt belemmerd.
3.3.
[gedaagden] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Het geschil tussen partijen betreft de vraag of [gedaagden] de door Vd Tempel gestelde bankgarantie dienen terug te geven. De bankgarantie is onherroepelijk, maar partijen zijn overeengekomen dat Vd Tempel te allen tijde bevoegd is de bevoegde (voorzieningen)rechter te adiëren op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van (analoge toepassing van) dit artikel is er onder meer aanleiding om te bepalen dat [gedaagden] de bankgarantie al voor het verstrijken van de looptijd dienen terug te geven, indien de door [gedaagden] aan het beslagrekest ten grondslag gelegde vordering summierlijk ondeugdelijk is. Immers, in dat geval zou het beslag ten onrechte zijn gelegd, zodat [gedaagden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de bankgarantie, die ter zekerheid van het ten onrechte gelegde beslag is gesteld, niet meer mag inroepen en zij geen belang heeft deze langer onder zich te houden. Vd Tempel stelt zich op het standpunt dat hiervan sprake is.
4.2.
Evenals de voorzieningenrechter te Rotterdam heeft overwogen in het kort geding vonnis, is naar voorlopig oordeel in voldoende mate aannemelijk geworden dat de in het tussenvonnis van 25 september 2013 opgenomen overwegingen 7.4-7.6, 7.9, 7.10 en 7.12 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn en derhalve bindende eindbeslissingen zijn. De voorzieningenrechter overweegt echter dat hij het in overweging 7.12 genoemde bedrag van € 250.805,72 niet goed kan duiden, nu de in 7.10 genoemde bedragen aan meerwerk opgeteld een totaalbedrag van € 202.812,99 vormen. Voorts overstijgt dit bedrag van € 250.805,72, vermeerderd met het bedrag van € 25.527,27 dat is vermeld in overweging 7.6, ruimschoots de door Vd Tempel in de bodemprocedure ingestelde vordering van € 253.470,30. De voorzieningenrechter gaat er gelet op het vorenstaande van uit dat de bindende eindbeslissing ten aanzien van het toewijsbare bedrag in ieder geval een bedrag van € 228.340,26 betreft (€ 202.812,99 en € 25.527,27).
4.3.
Aan een bindende eindbeslissing is de behandelend bodemrechter in beginsel in de verdere loop van de instantie gebonden. De stelling van [gedaagden] dat er sprake is van een kennelijke misslag in het vonnis omdat het door de rechtbank in overweging 7.3. vermelde e-mailadres [mailadres 1] geen geldig/werkend e-mailadres kan zijn, wordt niet gevolgd. Na de gemotiveerde betwisting door Vd Tempel, die stelt dat een deskundige aan hem heeft verklaard dat een dergelijke e-mailadres technisch wel degelijk mogelijk is en die tevens een door [gedaagden] vanaf dit e-mailadres verzonden e-mailbericht heeft overgelegd, hebben [gedaagden] hun standpunt niet nader onderbouwd, zodat van de juistheid hiervan niet kan worden uitgegaan. [gedaagden] stellen verder dat er nog talloze andere gronden zijn op grond waarvan de rechtbank zal worden verzocht haar standpunt te wijzigen. Bij gebreke van een nadere concretisering hiervan, kan echter niet worden aangenomen dat er sprake is van een kennelijke misslag op grond waarvan de rechtbank op haar bindende eindbeslissing terug zal komen.
4.4.
De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat de rechtbank in de bodemprocedure voor de bepaling van de schade niet het deskundigenbericht zal volgen, maar de door [gedaagden] overgelegde rapportage van 3 maart 2015 van architect [architect] (hierna: [architect]). De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat deze rapportage op verzoek van [gedaagden] is opgesteld en dat [architect] de woning niet zelf heeft bezichtigd, maar stelt de rapportage te hebben gebaseerd op de door Taurus naar voren gebrachte standpunten en argumentaties. Voorts heeft de rechtbank in de bodemprocedure ook geen acht geslagen op eerdere in opdracht van [gedaagden] uitgebrachte expertiserapporten en heeft zij aanleiding gezien om zelf een deskundige te benoemen. Daarbij hebben beide partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze voor te leggen vragen. Voorts heeft Vd Tempel onweersproken verklaard dat in het definitieve deskundigenbericht de opmerkingen van [architect] al in aanmerking zijn genomen, hetgeen de voorzieningenrechter ook aannemelijk voorkomt nu de rapportage van [architect] is gedateerd op 3 maart 2015 en in het deskundigenbericht staat vermeld dat in de definitieve rapportage gebruik is gemaakt van het door partijen op 4 maart 2015 geleverde commentaar, voor zover dit ter zake doende en relevant wordt geacht.
4.5.
Van het in het kort geding vonnis vastgestelde bedrag heeft Vd Tempel thans via een executoriaal beslag ongeveer € 125.000,- geïnd. [gedaagden] hebben gesteld dat voormeld bedrag waarschijnlijk nog zal oplopen tot € 150.000,-, maar zij hebben de stelling van Vd Tempel dat zij waarschijnlijk binnenkort geen verhaal meer bieden, niet betwist. Ook indien dat laatste bedrag in aanmerking wordt genomen, acht de voorzieningenrechter op grond van vorenstaande overwegingen niet aannemelijk dat er voor [gedaagden] na het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure na verrekening een vordering op Vd Tempel resteert.
4.6.
Het vorenstaande betekent echter niet dat de vordering zonder meer moet worden toegewezen. Ook de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen. Het belang van [gedaagden] bij behoud van de bankgarantie is het behoud van de door hen gewenste zekerheid van verhaal en het voorkomen dat een door hen ingesteld hoger beroep – door het wegvallen van een verhaalsobject – illusoir wordt. Aan de zijde van Vd Tempel is genoegzaam gebleken van een belang bij teruggave van de bankgarantie, gezien haar gemotiveerde toelichting ten aanzien van de gevolgen van de bankgarantie voor haar bedrijfsvoering. Vd Tempel heeft verklaard dat door de huidige omvang van de onderhanden werken, waarvoor ook forse bankgaranties zijn verstrekt, zij beperkt is in het stellen van nieuwe garanties, hetgeen gaat knellen bij het aangaan van een eerstvolgende werk. Dit klemt temeer nu zij thans in onderhandeling is over een zeer omvangrijk werk. Ter zitting heeft zij nader toegelicht dat voor een bankgarantie van € 315.000,- werk kan worden aangenomen voor ruim 3 miljoen euro. De voorzieningenrechter weegt verder mee dat de bankgarantie voor een dergelijk hoog bedrag is afgegeven, omdat de vordering van [gedaagden] op basis van hun stellingen in het beslagrekest op dat bedrag is begroot. Thans staat echter zonder meer vast dat de hoogte van de bankgarantie niet in verhouding staat tot de hoogte van de schade. Deze is zonder meer vele malen lager dan door [gedaagden] is gesteld, en naar alle waarschijnlijkheid zelfs lager dan € 50.000,-. Dat Vd Tempel onvoldoende zekerheid biedt voor de betaling van dat laatstgenoemde bedrag is onvoldoende aannemelijk geworden. Vd Tempel heeft uitdrukkelijk gesteld dat er geen reden is om aan de gegoedheid van haar onderneming te twijfelen, waartegenover [gedaagden] hebben volstaan met de stelling dat niet kan worden uitgesloten dat Vd Tempel geen verhaal biedt, omdat zij het geld van de bankgarantie stelt nodig te hebben en omdat op haar website berichten staan over reorganisaties.
4.7.
Alles afwegende is de voorzieningenrechter van oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor de bankgarantie is afgegeven en dat een belangenafweging in het voordeel van Vd Tempel uitvalt. De vordering van Vd Tempel in dit geding is gelet daarop voor toewijzing vatbaar.
4.8.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om een dwangsom per dag te bepalen en deze te maximeren op het gevorderde bedrag. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.9.
[gedaagden] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot teruggave en afstand van de door Vd Tempel gestelde bankgarantie van de ING Bank, met nummer K649573, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-;
5.2.
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.8 is vermeld;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan Vd Tempel te betalen, tot dusverre aan de zijde van Vd Tempel begroot op € 1.511,84, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 82,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
5.4.
bepaalt dat [gedaagden] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.