ECLI:NL:CBB:2015:228
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/313
27811
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2015 in de zaak tussen
[naam 1] V.O.F., te [plaats], appellante
(gemachtigden: [naam 2] en [naam 3]),
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigden: mr. K.H. Klaver en ing. R.G. Meinderts).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie van appellante op grond van de Regeling LNV-subsidies, onderdeel: Innovatieprojecten in de visketen (Regeling), vastgesteld op € 173.433,-.
Bij besluit van 17 april 2014 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 23 september 2014 heeft appellante het beroep aangevuld.
Bij besluit van 27 oktober 2014 (het bestreden besluit II) heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 272.251,-.
Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2015, alwaar partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 4] en [naam 5].
Overwegingen
1. Artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
(…)
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.”
1.1
Ingevolge artikel 1:19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling komen, indien in deze regeling is bepaald dat een subsidie kan worden verstrekt aan een samenwerkingsverband, voor de subsidie in aanmerking samenwerkingsverbanden waarvan de deelnemers natuurlijke personen of rechtspersonen zijn, ieder met een andere eigenaar en niet in eigendom van een deelnemende natuurlijke persoon.
Artikel 4:15, eerste lid, van de Regeling bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat verweerder ter stimulering van het innovatieve vermogen in de visserijsector, subsidie kan verstrekken voor de uitvoering van een innovatieproject aan een samenwerkingsverband van aanvragers.
Artikel 4:19 van de Regeling bepaalt welke kosten in aanmerking komen voor subsidie. Het  eerste lid, aanhef en onder a, van die bepaling bepaalt dat loonkosten en kosten van eigen arbeid van de betrokken ondernemer in aanmerking komen voor subsidie.
2.	Appellante heeft een kwekerij van zoetwatervis en schaaldieren. De vennootschap bestaat uit drie vennoten.
2.1
Op 30 maart 2010 heeft appellante op grond van de Regeling, hoofdstuk 4, titel 3, paragraaf 1, door middel van een daartoe bestemd formulier als hoofdaanvrager een subsidie aangevraagd voor het project ‘Ontwikkeling duurzame voorplanting snoekbaars’.
2.2
Appellante heeft deze subsidie aangevraagd namens een samenwerkingsverband.
2.3
Een van de medeaanvragers van het samenwerkingsverband is [naam 6] B.V. ([naam 6]). Op het aanvraagformulier staat onder het kopje ‘beschrijving van de onderneming of organisaties’ als medeaanvrager “[naam 6] B.V., dochteronderneming van [naam 7] B.V.”. In het aanvraagformulier en in de toelichting op de begroting komt naast de aanduiding [naam 6] de combinatie [naam 6]/ [naam 7] of [naam 7]/[naam 6] voor en op het machtigingsformulier medeaanvragers staat uitsluitend [naam 6] vermeld.
2.4
Bij besluit van 29 juli 2010 heeft verweerder aan het samenwerkingsverband voor het project subsidie verleend van maximaal € 350.000,-.
2.5
Bij besluit van 17 november 2010 heeft verweerder de aanvraag tot voorschotverlening van appellante goedgekeurd en aan appellante een voorschot verleend van € 175.000,-. In de daarbij behorende toelichting over kosten voor aanschaf van machines staat dat verweerder akkoord is met kosten van ‘machines [naam 7] fase 1’ en ‘machines [naam 7] fase 2’.
2.6
Bij besluit van 31 oktober 2012 heeft verweerder de aanvraag tot voorschotverlening van appellante goedgekeurd en aan appellante een voorschot verleend van € 105.000. In de daarbij behorende toelichting over kosten van nieuwe technologieën staat dat verweerder akkoord is met aantal kosten ‘materialen ([naam 7])
2.7
Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie voor de kosten van het project vastgesteld op € 173.433,-. Over facturen gericht aan en betaald door [naam 7] staat in de bijlage bij dat besluit dat deze kosten zijn afgewezen, omdat [naam 7] geen medeaanvrager is en geen kosten mag opvoeren. Over de kosten van de echtgenoten van de vennoten van appellante staat in de bijlage bij dat besluit dat deze kosten worden afgewezen, omdat deze kosten niet subsidiabel zijn als eigen arbeid, nu deze personen geen vennoten zijn in de vennootschap, terwijl er bovendien geen onderliggende stukken aanwezig zijn waaruit blijkt dat deze personen vanuit de vennootschap of door een van de andere medeaanvragers betaald worden.
3. 	Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Over de kosten die door [naam 7] zijn gemaakt heeft verweerder uiteengezet dat niet aan de voorwaarden van de Regeling wordt voldaan als [naam 7] als medeaanvrager wordt beschouwd en appellante dit wist of behoorde te weten. Verweerder heeft in dit verband erop gewezen dat op grond van artikel 4:15 van de Regeling alleen samenwerkingsverbanden in aanmerking komen voor subsidie, dat op grond van artikel 1:19 van de Regeling geldt dat de deelnemers van het samenwerkingsverband natuurlijke of rechtspersonen zijn, ieder met een andere eigenaar en niet in eigendom van een deelnemende natuurlijke persoon en dat
en [naam 6] een moeder- en dochteronderneming betreffen met dezelfde eigenaar. Gelet hierop en gelet op het feit dat appellante in het projectplan [naam 6] als medeaanvrager heeft opgenomen en niet [naam 7], zijn bij de subsidieverlening abusievelijk beide namen gebruikt. Over de kosten die zijn opgevoerd voor de kosten van de echtgenoten van de vennoten heeft verweerder uiteengezet dat evenmin wordt voldaan aan de voorwaarden van de Regeling, omdat de echtgenoten niet vallen onder de vennootschap, niet in loondienst zijn en niet worden betaald, alsook omdat zij op vrijwillige basis hebben gewerkt en uit de begroting niet blijkt dat de door hen gemaakte uren subsidiabel zijn gesteld. Volgens verweerder is de subsidie op basis van artikel 4:46 van de Awb op goede gronden lager vastgesteld. Ter zitting van het College heeft verweerder toegelicht dat hij de subsidie lager heeft vastgesteld, omdat de subsidieverlening onjuist was en appellante dit wist of behoorde te weten (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb).
3.1
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 272.251,-. Hiertoe heeft verweerder uiteengezet dat gebleken is dat een fout is opgetreden in het berekeningsformulier. Het gaat daarbij om kosten voor testen van nieuwe technologieën, waarvan verweerder een gedeelte in besluit I niet in zijn berekening heeft betrokken.
4. Het College stelt voorop dat het bestreden besluit II op de voet van artikel 6:19 van de Awb mede bij de beoordeling wordt betrokken.
5. Voor zover het beroep is gericht tegen het bestreden besluit I overweegt het College als volgt. Appellante heeft ter zitting van het College aangevoerd dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het bestreden besluit I. Volgens appelante kreeg zij door het bestreden besluit I en de daarmee gepaard gaande dreiging ongeveer € 100.000,- te moeten terugbetalen geen lening van de bank en is een investeerder afgehaakt. Nu appellante aldus tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden ten gevolge van het bestreden besluit I, moet worden geoordeeld dat zij procesbelang heeft bij een beoordeling van haar beroep tegen dat besluit. Gezien de inhoud van het bestreden besluit II, waarin verweerder heeft uiteengezet dat hij de subsidie voor het project bij het primaire besluit ten onrechte heeft vastgesteld op
€ 173.433,- in plaats van € 272.251,-, staat vast dat verweerder het primaire besluit in zoverre ten onrechte heeft gehandhaafd bij het bestreden besluit I en dat het bestreden besluit I in zoverre onrechtmatig is. Het beroep tegen het bestreden besluit I is dus gegrond en dit besluit  moet worden vernietigd. Omdat het bestreden besluit I reeds is vervangen door het bestreden besluit II, zal het College met deze vernietiging volstaan. Verweerder hoeft dus geen nieuw besluit te nemen.
6. Voor zover het beroep is gericht tegen het bestreden besluit II, overweegt het College als volgt.
7. Appellante heeft aangevoerd dat verweerder de subsidie ten onrechte lager heeft vastgesteld. Meer in het bijzonder heeft appellante het volgende aangevoerd.
7.1
Verweerder heeft de kosten van [naam 7] ten onrechte niet subsidiabel geacht. Tijdens de subsidieaanvraag waren de activiteiten waarvoor deze subsidie is aangevraagd nog ondergebracht bij [naam 7], maar het was de intentie deze onder te brengen bij [naam 6]. Omdat zij niet beide als aanvrager mochten deelnemen is [naam 7]/[naam 6] als (één) medeaanvrager opgegeven. Op de bij de subsidieverlening goedgekeurde begroting staan zowel de kosten van [naam 7] als die van [naam 6] opgenomen. Op basis daarvan is geconcludeerd dat verweerder de kosten van beide partijen heeft goedgekeurd en dat gestart kon worden met het project. Ook in de voorschotverzoeken zijn kosten van [naam 7] opgenomen, die verweerder zonder commentaar heeft goedgekeurd. Volgens appellante bestond voor haar dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat de kosten van [naam 7] niet door de subsidie gedekt zouden worden. Alle resultaten voor dit project zijn behaald en het project is succesvol afgerond. Hiervoor heeft [naam 7] de nodige investeringen gedaan en kosten gemaakt. Indien verweerder bij de initiële goedkeuring van de projectbegroting en later bij de goedkeuring van de voorschotverzoeken aan de projectpartners had gemeld dat de kosten van [naam 7] niet mochten worden opgevoerd, had dit eenvoudig gecorrigeerd kunnen worden door de kosten van [naam 7] door te belasten naar [naam 6]. Door nu achteraf een deel van de kosten niet goed te keuren handelt verweerder onrechtmatig.
7.2
Daarnaast heeft verweerder volgens appellante de door de echtgenoten van de vennoten verrichte arbeid ten onrechte als vrijwilligerswerk aangemerkt. Verweerder miskent hiermee dat meewerkende echtgenoten niet in loondienst behoeven te zijn om de door hen verrichte werkzaamheden aan te merken als eigen arbeid.
8. Ter zitting van het College heeft verweerder erkend dat de subsidieverlening niet onjuist was en dat hij de vaststelling van de subsidie op een lager bedrag niet kon baseren op de grond vervat in artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb. Dit betekent dat het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond is en dat dit besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Aangezien verweerder zich ter zitting van het College vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat hij de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb lager kon en mocht vaststellen, omdat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden en appellante ter zitting inhoudelijk op dit standpunt heeft gereageerd, zal het College onderzoeken of de rechtgevolgen van het bestreden besluit II met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen worden gelaten.
9. Wat betreft de kosten die door [naam 7] zijn gemaakt, stelt het College vast dat verweerder subsidie heeft verleend aan het samenwerkingsverband en dat verweerder daarbij met juistheid [naam 6] en niet ook [naam 7] heeft aangemerkt als aanvrager. Appellante heeft immers [naam 6] en niet [naam 7] als zodanig vermeld op het aanvraagformulier. Daarbij komt dat, zoals appellante ook bekend was, uit artikel 4:15 van de Regeling, gelezen in samenhang met artikel 1.19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling volgt dat [naam 7] en [naam 6] niet beide als aanvrager van het project kunnen gelden, omdat zij moeder- en dochteronderneming zijn en daarom niet beide deelnemers kunnen zijn in een samenwerkingsverband. Omdat door deze onderlinge verhouding [naam 7] geen aanvrager kan zijn, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante geen kosten van activiteiten mag opvoeren die door [naam 7] zijn gemaakt. Aangezien voor die activiteiten wel subsidie is aangevraagd en verleend, was verweerder ingevolge artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb, bevoegd over te gaan tot een lagere vaststelling van het subsidiebedrag.
9.1
In hetgeen appellante heeft aangevoerd bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken de subsidie lager vast te stellen, door bij die vaststelling de kosten van [naam 7] buiten beschouwing te laten. De overgangssituatie waarin [naam 7] en [naam 6] volgens appellante verkeerden ten tijde van de subsidieaanvraag en de daardoor bij haar bestaande onduidelijkheid over de overdracht van activiteiten van [naam 7] aan [naam 6], zijn naar het oordeel van het College omstandigheden waarin appellante aanleiding had moeten vinden bij verweerder te informeren naar de mogelijkheden om subsidie te verkrijgen voor kosten die ten behoeve van het project worden gemaakt. Appellante heeft dat niet gedaan, terwijl zij noch op basis van de bij de subsidieverlening goedgekeurde begroting, noch op basis van de goedkeuring van de aanvragen tot voorschotverlening erop mocht vertrouwen dat verweerder ermee zou instemmen dat appellante kosten van activiteiten zou mogen opvoeren die door [naam 7] worden gemaakt dan wel zijn gemaakt. Immers, in de begroting worden de namen van [naam 7] en [naam 6] niet afzonderlijk, maar juist naast elkaar genoemd, zodat verweerder daaruit niet heeft hoeven afleiden dat is beoogd de kosten van [naam 7] afzonderlijk en dus naast de kosten van [naam 6] op te voeren. Bij het verlenen van een voorschot als hier aan de orde wordt, zoals verweerder ter zitting heeft uiteengezet, beoordeeld of kosten worden gemaakt en niet of die kosten voldoen aan de gestelde eisen. Het betoog van appellante dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld omdat, indien verweerder haar eerder erop had gewezen dat zij de kosten van [naam 7] niet mocht opvoeren, zij dit eenvoudig had kunnen corrigeren door de kosten van [naam 7] door te belasten naar [naam 6], slaagt niet omdat appellante hiermee miskent dat verweerder om vorengenoemde redenen daartoe niet gehouden was.
10. Wat betreft de kosten van de echtgenoten van de vennoten van appellante, heeft verweerder zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten van eigen arbeid van de betrokken ondernemer in de zin van artikel 4:19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling, omdat de echtgenoten van de vennoten zelf geen vennoten in de vennootschap zijn. De tekst van deze bepaling, noch de toelichting op die bepaling biedt ruimte voor de conclusie dat de regelgever onder kosten eigen arbeid tevens kosten gemaakt door echtgenoten van vennoten heeft willen verstaan. Anders dan appellante heeft aangevoerd, vloeit uit het feit dat echtgenotes op grond van hun huwelijksverhouding binnen een vennootschap kunnen meewerken en fiscaal gezien in aanmerking kunnen komen voor de zogenaamde meewerkaftrek, niet voort dat in weerwil van de tekst van artikel 4:19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling in het kader van een subsidie als hier aan de orde onder kosten eigen arbeid tevens kosten gemaakt door echtgenoten van vennoten moet worden verstaan. Aangezien voor die eigen arbeid wel subsidie is aangevraagd en verleend, was verweerder bevoegd ingevolge artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb, over te gaan tot de vaststelling van de subsidie op een lager bedrag dan in de subsidieverlening, door aftrek van de kosten gemaakt door de echtgenoten van de vennoten.
11. Gezien het voorgaande zal het College de rechtgevolgen van het bestreden besluit II in stand laten.
12. Het College draagt verweerder op om het griffierecht te vergoeden. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond;
vernietigt het bestreden besluit I;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond;
vernietigt het bestreden besluit II;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit II in stand blijven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan appellante te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en
mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2015.
w.g. S.C. Stuldreher	w.g. A.G.J. van Ouwerkerk