ECLI:NL:RBALM:2009:264
Rechtbank ALM — Uitspraak 


RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 88820 HA ZA 07-847
datum vonnis: 29 april 2009 (ml)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
MR. [NAAM]Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Central Food Tech B.V
.
,
kantoorhoudend te Enschede,
eiser,
verder te noemen de curator,
advocaat: mr. L. Bezoen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.P. Huizingh.
Het procesverloop
De rechtbank heeft in deze zaak een tussenvonnis gewezen op 19 november 2008. Zij neemt hier over hetgeen zij in genoemd tussenvonnis over het procesverloop heeft overwogen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 15 januari 2009. Van de gehouden comparitie is een proces-verbaal opgesteld dat zich bij de stukken bevindt. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen, waarna de zaak is verwezen naar de rol voor dagbepaling voortzetting comparitie. De vervolgens geplande voortgezette comparitie heeft geen doorgang gevonden in verband met ziekte van [gedaagde], waarna de zaak wederom is verwezen naar de rol voor dagbepaling voortzetting comparitie dan wel verzoek vonnis. Ter rolle van 1 april 2009 hebben beide partijen vonnis gevraagd.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1.
De rechtbank neemt over hetgeen zij in het hiervoor genoemde tussenvonnis heeft overwogen en beslist.
2.
Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 19 november 2008 ligt aan alle vier grondslagen en de daarop gebaseerde vorderingen van de curator de procedure bij deze rechtbank, als bedoeld in rechtsoverweging 1b van het tussenvonnis, ten grondslag. Zoals reeds overwogen verwijt de curator [gedaagde] kort samengevat in de eerste plaats dat de basis voor de aansprakelijkheid van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Central Food Tech B.V. -verder te noemen: CFT- is gelegen in het door [gedaagde] geschonden concurrentie- en geheimhoudingsbeding en in de tweede plaats in de verkoop van activa van CFT aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] -verder te noemen: [B]- en betaling van deze koopsom aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[VS] B.V. -verder te noemen: VS- op basis van het vonnis van 9 januari 2002.
3.
Met betrekking tot het eerste verwijt heeft [gedaagde] ter comparitie onder meer het volgende verklaard:
“
CFT is opgericht in 1988. Vanaf begin 1989 t/m een datum in het eerste kwartaal van 1992 hebben wij geleverd aan [S]. Daarna niet meer. Ik benadruk dat daarmee het onrechtmatig handelen jegens [VS] is gestopt.
”
4.
De rechtbank overweegt dat deze verklaring overeenstemt met hetgeen door deze rechtbank in haar eindvonnis van 9 januari 2002, gewezen in de zaak tussen VS als eiseres en CFT en [gedaagde] in privé, tevens bestuurder van CFT, als gedaagden, is overwogen.
In rechtsoverweging 1 van dat vonnis heeft de rechtbank overwogen als volgt:
“
In genoemd tussenvonnis (van 24 januari 2001, rechtbank) was aan V&S opgedragen te bewijzen dat zij als gevolg van het ten processe bedoeld handelen van [gedaagde] en CFT schade geleden heeft en de omvang van die schade, waarbij die schade uitsluitend betrekking mag hebben op haar klant [S]. (…).
De getuigen [X] en [gedaagde] zeggen dat [gedaagde] c.q. CFT in 1989 [S] is gaan beleveren. (…) Zowel door [gedaagde] als door [X] is verklaard dat de zakelijke relatie tussen hen tot en met een datum in het eerste kwartaal van 1992 heeft voortgeduurd.
”
De rechtbank heeft vervolgens in haar eindvonnis van 9 januari 2002 de door VS met betrekking tot haar klant [S] geleden schade ex aequo et bono bepaald op basis van een aantal door haar in rechtsoverweging 4 van dat vonnis bepaalde uitgangspunten, te weten:
“
a. dat het twee a drie jaar kost om het verlies van een klant als [S] weer goed te maken;
b. dat gedurende deze periode de vaste kosten van V&S doorlopen;
c. het hoogste aantal door [gedaagde]/CFT als aan [X] verkocht genoemde kilo’s Dexipur             en Ceboline;
d. het laagste door V&S genoemde schadebedrag;
e. dat het non-concurrentiebeding een looptijd had van twee jaren.
”
In rechtsoverweging 5 heeft de rechtbank de schade vervolgens berekend door te overwegen als volgt:
“
De hoogste aantallen door [gedaagde]/CFT als aan [X] verkocht genoemde kilogrammen van de betreffende producten zijn 79371,95 kilogram in 1989 en 175212,75 kilogram in 1990. Samen is dat 254584,7 kilogram.
Het laagste door V&S genoemde schadebedrag is f. 2,44 per kilogram product.
Vermenigvuldiging van beide bedragen levert op een bedrag van f. 621186,66 en gelet op de onder 4 a, b en e dient de schade daarmee op dat bedrag gesteld te worden. Omgerekend is dat EUR. 281882,21.
”
5.
Gelet op de tijdspanne waarin de door de rechtbank als onrechtmatig beoordeelde handelwijze van [gedaagde] en CFT heeft plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat van het “laten voortbestaan van een door onbehoorlijk bestuur ingetreden toestand, welke op zichzelf weer onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren” geen sprake is. Het feit dat [gedaagde] en CFT de zaak met VS niet in der minne hebben geregeld, doet daaraan niet af. Immers gesteld noch gebleken is dat het voor [gedaagde] en CFT mogelijk was een schikking te treffen (met een voor [gedaagde] en CFT gunstiger resultaat dan het vonnis). Voor zover gesproken zou kunnen worden van onbehoorlijke taakvervulling heeft deze in ieder geval niet plaatsgevonden in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW), zodat het eerste verwijt van de curator niet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW.
6.
[gedaagde] heeft ter comparitie gesteld dat de reikwijdte van de aan hem verleende decharge onbeperkt is, dat zijn medeaandeelhouder van alles op de hoogte was en dat belangrijke beslissingen altijd samen werden genomen, welke stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist door de curator. De curator heeft zijn beroep op vernietiging van het dechargebesluit onvoldoende feitelijk onderbouwd. Artikel 2:15 lid 1 BW luidt als volgt:
“
Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:
a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;
c. wegens strijd met een reglement.
”
Buiten de in artikel 2:15 BW genoemde gevallen is een besluit zelden vernietigbaar. Gelet hierop overweegt de rechtbank dat het eerste verwijt van de curator evenmin kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.
7.
De meer subsidiaire grondslag van artikel 6:162 BW en de uiterst subsidiaire grondslag, inhoudende dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:10 lid 2 BW op [gedaagde] de verplichting rust bij te dragen in de schuld die ten laste van de mede hoofdelijk schuldenaar CFT wordt gedelgd, voorzover door deze een hoger bedrag is betaald dan haar in de interne relatie tot [gedaagde] aangaat, heeft de curator slechts aangevoerd in relatie tot het tweede verwijt.
8.
Met betrekking tot het tweede verwijt van de curator, dat ziet op de verkoop van activa van CFT aan [B] en betaling van deze koopsom aan VS op basis van het vonnis van 9 januari 2002, heeft [gedaagde] ter comparitie onder meer het volgende verklaard:
“
Na het wijzen van het eindvonnis van deze rechtbank van 9 januari 2002 ben ik in overleg met mijn medeaandeelhouder [R] overgegaan tot verkoop van de activa van CFT, met het plan om met de koopsom [VS] te voldoen en vervolgens CFT netjes af te wikkelen, door het incasseren van de handelsdebiteuren om daarmee de overige crediteuren te voldoen. Naast de handelsdebiteuren waren er ook vorderingen op [S] en [W], die nog geïncasseerd moesten worden. Aldus zou een lege vennootschap overblijven. Het faillissement van CFT heeft echter een streep door deze plannen gezet.
Ik stel mij op het standpunt dat het door de curator gestelde onbehoorlijk bestuur niet de oorzaak van het faillissement van CFT is geweest, doch dat hiervoor andere oorzaken zijn aan te wijzen. Allereerst was er de affaire [S], die een grote achterstand in haar betalingsverplichting had. Dit speelde in 1998/1999 en bracht al een gevoelige klap toe aan CFT, in die zin dat de liquiditeitspositie hiermee onder druk kwam. Daarnaast speelde de kwestie [W], die sinds 1991 in het bedrijf werkzaam was op het terrein van de export. Hij heeft al die tijd zijn eigen ding gedaan in landen als Roemenië en Tsjechië. Hij heeft daarvoor goederen ontvreemd. Eerst op kleine schaal en later op zeer grote schaal. Eind 1998 was er sprake van een escalatie in die zin dat hele vrachtwagens met spullen door hem werden verduisterd. Ik heb aangifte jegens hem gedaan en in juni 1999 is hij opgepakt. Mede ten gevolge hiervan was sprake van teruglopende omzetten, omdat ik door het vertrek van [W] taken van hem moest overnemen en minder met acquisitie bezig kon zijn. Ik onderscheid in feite twee fasen, de fase voor het vonnis, waar sprake was van een normaal opererend bedrijf met klanten die in de regel betaalden en de fase na het vonnis, waarbij wij direct moesten betalen aan [VS], als gevolg waarvan wij de deal met [B] moesten doen. (…). De door de rechtbank ter voorbereiding op deze comparitie gevraagde jaarstukken van CFT over de jaren 1996 t/m 2000 heb ik niet boven water kunnen krijgen. Ik denk dat deze bij mr. [NAAM]. (…)
”
De curator heeft daarop als volgt verklaard:
“
De prijs voor de activa van CFT en Eurospice, zijnde de vennootschap waarvan de zoon van de heer [gedaagde] groot aandeelhouder was, welke activa gezamenlijk zijn verkocht aan [B], heb ik onderzocht. In overleg met de rechter-commissaris heb ik geen aanleiding gezien om deze transactie als paulianeus aan te merken. Waar ik wel grote moeite mee heb is dat de hele koopprijs is betaald aan [VS], waarmee de paritas creditorum is doorbroken (….)
”
9.
De rechtbank overweegt dat de curator niet heeft betwist dat CFT aanzienlijke vorderingen had op [S] en [W]; de curator heeft daarover slechts gesteld dat het hem niet is gelukt deze vorderingen te incasseren. Blijkens de door [gedaagde] overgelegde bescheiden gaat het ten aanzien van [W] om de volgende bedragen: [W] is bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Arnhem van 21 december 2000 veroordeeld tot betaling aan CFT (als benadeelde partij in de strafzaak) van NLG 11.766,44 en tot betaling aan [gedaagde]/CFT (als benadeelde partij in de strafzaak) van  NLG 350.000,-- en is bij vonnis van het kantongerecht te Almelo van 14 december 2000 in een civiele zaak veroordeeld tot betaling aan CFT van NLG 457.500,--, te vermeerderen met rente en kosten. Voorts heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat de firma [S] bij vonnis van de rechtbank te Oldenburg in 1999 is veroordeeld om aan CFT een bedrag van ruim 411.000 DM te betalen.
De curator heeft zijn stelling dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is op voet van de artikelen 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde], onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het enkele feit dat de vordering van VS, die immers een executoriale titel had, met voorrang (boven eventuele andere crediteuren) is voldaan door CFT, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is op (één van) de voormelde grondslagen. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 4.4.1 van het tussenvonnis van 19 november 2008 kan van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben (aldus HR 8 juni 2001, NJ 2001,454). Dit betekent onder meer dat in situaties waarin de vennootschap in moeilijk vaarwater is gekomen, het bestuur voldoende marge behoort te hebben om orde op zaken te stellen.
10.
Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.4.7 van het tussenvonnis volgt dat ook voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en uit hetgeen in rechtsoverweging 4.4.8 van het tussenvonnis is overwogen, volgt dat bij aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:162 BW sprake dient te zijn van een persoonlijk verwijt dat de bestuurder gemaakt kan worden. De curator heeft daartoe, in het licht van het voorgaande, onvoldoende gesteld. Zo heeft de curator niet gesteld dat en zo ja welke andere (financiële) middelen CFT ten dienste zouden hebben gestaan om VS te voldoen, heeft de curator niet betwist de stelling van [gedaagde] dat CFT zeker failliet zou zijn gegaan indien zij niet tot betaling aan VS zou zijn overgegaan en heeft de curator evenmin gesteld dat het door [gedaagde] ter comparitie geschetste reddingsscenario, zoals hiervoor in rechtsoverweging 8 is weergegeven, geen kans van slagen had.
Onder die omstandigheden ziet de rechtbank thans geen aanleiding meer om over te gaan tot het verstrekken van één of meerdere bewijsopdrachten, omdat de rechtbank na de gehouden comparitie van partijen tot het oordeel is gekomen dat de curator in deze niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.
11.
Ook de uiterst subsidiaire grondslag kan niet tot toewijzing van de vorderingen van de curator leiden, nu de curator niet heeft onderbouwd waarom in de interne verhouding tussen CFT en [gedaagde] de draagplicht voor de betaling van de schuld aan VS volledig op [gedaagde] rust. Dit had gelet op de gemotiveerde stellingen van [gedaagde], dat geen sprake is van een regresvordering, wel op zijn weg gelegen. [gedaagde] heeft immers onder meer gesteld dat, gelet op het feit dat de opbrengsten van het zaken doen met [S], hetgeen door de rechtbank als zijnde onrechtmatig jegens VS is beoordeeld, volledig ten goede aan CFT zijn gekomen, het genoemde bedrag ook vanuit CFT aan VS betaalbaar is gesteld, waarbij in de verhouding tussen CFT en [gedaagde] steeds heeft vastgestaan dat deze betaling eveneens de interne draagplicht weergaf. Tevens heeft [gedaagde] gesteld dat de mede-aandeelhouder in het kapitaal van CFT, [R]., volledig op de hoogte was van de betaling door CFT aan VS en daarmee heeft ingestemd en dat ook overigens door [gedaagde] privé de nodige betalingen zijn verricht, ter delging van de schuld, zulks in het kader van de pogingen van [gedaagde] om CFT weer uit het dal te trekken. De rechtbank overweegt daarbij dat ter comparitie tussen partijen is komen vast te staan dat door [gedaagde] privé een bedrag van NLG 250.000, -- aan VS is voldaan, in plaats van het in rechtsoverweging 1 sub f van het tussenvonnis van 19 november 2008 genoemde bedrag van € 250.000,--.
12.
De vorderingen van de curator zullen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook worden afgewezen en de curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde], tot aan deze uitspraak begroot op € 1.356,--
(3 punten x tarief II) aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.136,-- aan verschotten, zijnde griffierecht.
De beslissing:
I.		Wijst af het gevorderde.
II.		Veroordeelt de curator in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.356,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.136,-- aan verschotten.
III.		Verklaart onderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is op 29 april 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.