ECLI:NL:GHAMS:2015:3235
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-003478-10
datum uitspraak: 3 april 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 augustus 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-401739-09 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981,
adres: [adres].
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem ten aanzien van [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] ten laste is gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg op 19 februari 2010 door de rechtbank en in hoger beroep op 21 oktober 2013 door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 08 november 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 1] van het leven te beroven met dat opzet met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen met enig (scherp) voorwerp (een mes en/of een (stuk) glas))
- [slachtoffer 2] in/onder zijn (linker) bil en/of zij en/of zijn schouderblad en/of
- [slachtoffer 3] in zijn buik en/of
- [slachtoffer 4] in zijn been en/of in zijn rug en/of
- [slachtoffer 5] in zijn gezicht en/of in zijn hand en/of
- [slachtoffer 1] in haar hand en/of
heeft gestoken en/of heeft gesneden;
en/of
hij op of omstreeks 08 november 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon genaamd [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een of meer steekwond(en) en/of snijwond(en)), heeft toegebracht, door opzettelijk (meermalen)
- [slachtoffer 2] in/onder zijn (linker) bil en/of zij en/of zijn schouderblad en/of
- [slachtoffer 3] in zijn buik en/of
- [slachtoffer 4] in zijn been en/of in zijn rug en/of
- [slachtoffer 5] in zijn gezicht en/of in zijn hand en/of
- [slachtoffer 1] in haar hand en/of
heeft gestoken en/of heeft gesneden;
en/of
hij op of omstreeks 08 november 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, aan [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, (meermalen)
- [slachtoffer 2] in/onder zijn (linker) bil en/of zij en/of zijn schouderblad en/of
- [slachtoffer 3] in zijn buik en/of
- [slachtoffer 4] in zijn been en/of in zijn rug en/of
- [slachtoffer 5] in zijn gezicht en/of in zijn hand en/of
- [slachtoffer 1] in haar hand en/of
heeft gestoken en/of heeft gesneden;
en/of
hij op of omstreeks 8 november 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk mishandelend
- [slachtoffer 2] in/onder zijn (linker) bil en/of zij en/of zijn schouderblad en/of
- [slachtoffer 3] in zijn buik en/of
- [slachtoffer 4] in zijn been en/of in zijn rug en/of
- [slachtoffer 5] in zijn gezicht en/of in zijn hand en/of
- [slachtoffer 1] in haar hand
Heeft gestoken e/of gesneden, waardoor deze letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden;
en/of
verdachte op of omstreeks 8 november 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats en/of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten Café [naam café] te Amsterdam en/of op of aan de openbare weg, te weten de Halve Maansteeg in Amsterdam, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen een of meer perso(o)n(en) te weten [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5], welk geweld bestond uit opzettelijk (meermalen) slaan en/of stompen van die [slachtoffer 5] en/of het opzettelijk (meermalen) steken en/of snijden in/onder de (linker) bil en/of zij en/of schouderblad van die [slachtoffer 2] en/of in de buik van [slachtoffer 3] en/of in het been en/of rug van [slachtoffer 4] en/of in het gezicht en/of hand van die [slachtoffer 5] ten gevolge van dat geweld voornoemde perso(o)n(en) lichamelijk letsel en/of zwaar lichamelijk letsel heeft/hebben bekomen.
Het hof merkt op dat in het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 juli 2010 staat vermeld dat op die zitting ook sprake zou zijn van een toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Echter, als bijlage is aan dit proces-verbaal gevoegd de vordering tot wijziging van de tenlastelegging zoals gedaan op 19 februari 2010. In het vonnis van 13 augustus 2010 wordt enkel gewag gemaakt van de wijziging die op 19 februari 2010 is toegestaan. Het hof houdt het ervoor dat bedoelde vermelding in het proces-verbaal van 30 juli 2010 een misslag is. Het hof zal rechtdoen op grond van de tenlastelegging die is vermeld in het vonnis waarvan beroep, die - zoals al bleek - in hoger beroep is gewijzigd.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De raadsman heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ten aanzien van de, bij op 21 oktober 2013 toegelaten wijziging van de tenlastelegging. De raadsman is van mening dat het openbaar ministerie deze wijziging eerder in de procedure had moeten vorderen, te meer nu de suggestie hiertoe al werd gedaan in de appelschriftuur van het openbaar ministerie van 8 september 2010. Doordat de wijziging pas zo laat is gedaan, is de verdediging onvoldoende in de gelegenheid geweest om getuigen op dit feit te bevragen aangezien deze getuigen door het grote tijdsverloop onvoldoende herinneringen hadden aan het voorval. De verdachte is hierdoor in zijn verdediging geschaad.
Het hof overweegt als volgt.
Vast staat dat de gevorderde wijziging van de tenlastelegging op een eerdere terechtzitting in hoger beroep, te weten op 21 oktober 2013, is toegelaten. Gelet op artikel 322, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), blijft deze beslissing, ook indien het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand. Het hof is thans gebonden aan de beslissing die is genomen op deze eerdere zitting. Voorts overweegt het hof dat het aan het openbaar ministerie vrijstaat om de tenlastelegging ook in hoger beroep op enig moment te wijzigen. Het bepaalde in artikel 313 Sv trekt in zoverre geen grenzen van temporele aard. Evenmin valt de handelwijze van het openbaar ministerie in dezen te bestempelen als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, die doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort heeft gedaan. Ook ten aanzien van het op 21 oktober 2013 aan de tenlastelegging toegevoegde feit is het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk. Het hof verwerpt het verweer.
Bewijsoverweging
Het hof is van oordeel dat verdachte in het geheel van de hem ten laste gelegde poging tot doodslag, mishandeling zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, poging tot mishandeling zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend en mishandeling moet worden vrijgesproken nu daartoe het wettig bewijs ontbreekt.
Zoals is gevorderd door de advocaat-generaal zal het hof de verdachte ook voor het overige vrijspreken van het ten laste gelegde met betrekking tot [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4]. Het hof acht de betrokkenheid van de verdachte in de zin van het tenlastegelegde ten aanzien van deze slachtoffers op geen enkele wijze wettig en overtuigend bewezen.
Door de advocaat-generaal is gerekwireerd tot bewezenverklaring van een poging tot zware mishandeling van [slachtoffer 5] en het plegen van openlijk geweld jegens laatstgenoemde. De verdachte heeft beide feiten ontkend en door de verdediging is te dien aanzien vrijspraak bepleit.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat  niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot zware mishandeling op [slachtoffer 5]. Dat berust op het volgende.
Aan de hand van de stukken in het dossier stelt het hof vast, dat in de vroege uren van 8 november 2009 schermutselingen zijn ontstaan in café [naam café], ontaardend in een vechtpartij die zich buiten het café heeft voortgezet; daarbij waren enerzijds onder meer de eigenaar van het café en één of meer portiers en/of klanten betrokken en anderzijds drie jongens met een Noord-Afrikaans dan wel een Marokkaans uiterlijk. Hierbij is geweld gebruikt.
Dat de verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een Noord-Afrikaans uiterlijk hebben staat vast.
Vast staat verder dat [slachtoffer 5] tijdens de gewelddadigheden door een persoon in het gezicht is geslagen met een glas. De door de aangever en de getuigen afgegeven verklaringen omtrent de dader en diens signalement verschillen zodanig dat het hof hieruit niet kan afleiden of het de verdachte of een van zijn medeverdachten is geweest die [slachtoffer 5] met het glas heeft geslagen.
Het hof is van oordeel dat op grond van voornoemde verklaringen en de verklaring van de verdachte ter zitting wel een veroordeling wegens het plegen van openlijk geweld tegen [slachtoffer 5] kan volgen. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 8 november 2009 in café [naam café] was en dat hij op enig moment uit het café is gegooid. Daarop is hij weggegaan en heeft hij een taxi genomen. Vervolgens is hij aangehouden.
Hoewel de getuigenverklaringen voor wat betreft de verschijningsvorm van de drie Noord-Afrikaanse mannen niet in elk onderdeel overeenkomen, komen daaruit wel constante, specifieke kenmerken naar voren aan de hand waarvan de verdachten, mede in het licht van wat over hun uiterlijk bekend, worden geïdentificeerd. Buiten redelijke twijfel is komen te staan dat met ‘de kale’ de verdachte wordt bedoeld.
Door verschillende getuigen zijn verklaringen afgelegd. Het hof stelt voorop dat zal worden uitgegaan van de verklaringen zoals afgelegd bij de politie. Deze zijn direct na het incident afgelegd en het hof acht deze verklaringen, mede om die reden, het meest betrouwbaar. De verklaringen bij de raadsheer-commissaris zijn pas lange tijd - jaren - na de tenlastegelegde gebeurtenis afgelegd, waardoor het risico bestaat dat de herinnering van de betrokken getuigen is verbleekt of anderszins de aansluiting op de (werkelijke) gang van zaken op 8 november 2009 heeft verloren.
[slachtoffer 4] verklaart (dossierpagina 026 e.v.) getuige te zijn geweest van het incident waarbij [slachtoffer 5] gewond is geraakt. Hij beschrijft dat er een knokpartij gaande was in het café waarbij meerdere mensen aan het vechten waren. [slachtoffer 4] is naar de vechtpartij toegegaan en heeft een man vastgepakt. Dit bleek later de medeverdachte [medeverdachte 2] te zijn. Tegelijkertijd ziet hij dat een andere portier (het hof begrijpt: de getuige [getuige]) twee andere Marokkaanse jongens vast heeft en naar buiten zet. Een van hen is, net als de verdachte en anders dan zijn medeverdachten, kaal. Buiten spreekt getuige [slachtoffer 4] nog even met [medeverdachte 2] en vervolgens komen de twee andere Marokkaanse jongens naar hen toe. Vervolgens rennen de drie Marokkaanse jongens gezamenlijk weg.
Dat [slachtoffer 5] door meerdere mannen is geslagen wordt ook verklaard door getuige [getuige] (dossierpagina 199 e.v.). Hij heeft verklaard dat hij een lange man met rastahaar (het hof begrijpt: [slachtoffer 5]) op de grond zag liggen met bovenop zich twee Noord-Afrikaanse mannen die hem sloegen. Een van hen was bijna kaal, waarbij door het hof opnieuw in herinnering wordt gebracht dat de verdachte kaal was. Nadat deze twee naar buiten waren gewerkt heeft [getuige] hen, zo verklaart hij, samen met een derde persoon zien wegrennen.
De getuige [slachtoffer 1] (dossierpagina 206 e.v.) verklaart eveneens gezien te hebben, dat een jongen met rastahaar op de grond lag en dat deze jongen door meerdere Marokkanen werd geslagen. Zij heeft gezien dat die jongens door de portiers en de eigenaar van de bar naar buiten werden gezet.
Deze verklaringen komen overeen met het verhaal van de verdachte dat hij het café is uitgezet en uiteindelijk een taxi heeft genomen.
Het hof is van oordeel dat de betrokkenheid van de verdachte bij de vechtpartij in het café waarbij [slachtoffer 5] letsel heeft opgelopen, voldoende is komen vast te staan. Bij die vechtpartij is [slachtoffer 5] door één van de betrokken daders met glas in zijn gezicht gestoken. Overigens is onvoldoende duidelijk geworden of er naast de verdachte twee of een van zijn medeverdachten bij het jegens [slachtoffer 5] gepleegde geweld betrokken zijn geweest.
Het hof zal de verdachte ten aanzien van openlijke geweldpleging veroordelen, onder verwerping van het tot vrijspraak strekkende verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
verdachte op 8 november 2009 te Amsterdam, met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats en/of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten Café [naam café] te Amsterdam, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 5], welk geweld bestond uit opzettelijk steken en/of snijden in het gezicht van die [slachtoffer 5].
Hetgeen meer of anders ten laste is gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor de bewezen verklaarde poging tot zware mishandeling van [slachtoffer 5] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor de poging tot toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en het plegen van openlijk geweld, beide begaan tegen [slachtoffer 5], zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met een ander of anderen schuldig gemaakt aan het plegen van openlijk geweld. Hierbij is het slachtoffer – ofschoon niet door de verdachte - gestoken dan wel gesneden met een glas, waardoor het slachtoffer letsel heeft opgelopen.
Feiten als het onderhavige maken een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van slachtoffers en dragen bij aan in de maatschappij heersende gevoelens van angst en onveiligheid, in het bijzonder bij hen die daarvan slachtoffer of getuige zijn. Slachtoffers van dergelijke feiten ervaren daarvan vaak, naast fysiek ongemak en overige materiële schade, langdurig de nadelige psychische gevolgen. Bovendien zullen de gedragingen van de verdachte veel angst bij de toevallige cafébezoekers hebben veroorzaakt. Hij heeft daarmee het in de samenleving levende beeld van onveiligheid in het uitgaansleven versterkt. En een ander wordt hem sterk aangerekend.
Het hof stelt ten slotte vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden bij de behandeling van de zaak in hoger beroep, nu deze termijn een aanvang nam op 17 augustus 2010, de datum waarop namens de verdachte hoger beroep heeft ingesteld en het hof eerst op 3 april 2015 arrest zal wijzen. In dit geval is sprake van een zodanige overschrijding van de redelijke termijn, dat thans aanleiding bestaat voor strafvermindering. Het hof houdt met deze schending bij de bepaling van de aan verdachte op te leggen straf in die zin rekening, dat het hof in plaats van een op grond van vorenstaande overwegingen in beginsel passend te achten gevangenisstraf voor de duur van 14 weken met aftrek van voorarrest, een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken met aftrek van voorarrest zal opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 141 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ten aanzien van het hem laste gelegde met betrekking tot [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4].
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen de aan de verdachte ten laste gelegde poging tot doodslag, mishandeling zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, poging tot zware mishandeling en mishandeling.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde openlijk in vereniging geweld plegen tegen [slachtoffer 5] heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
12 (twaalf) weken
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- 1.00 STK Kleding; Kl: groen WE; blouse/overhemd maat 41 (goednummer: 3719957)
- 1.00 STK Kleding; Kl: bruin HUGO BOSS; kostuum (pantalon en colbert) (goednummer: 3719958)
- 4.00 STK Kleding; sokken (goednummer: 3719959).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. J.J.I. de Jong en mr. J.G.B. Pikkemaat, in tegenwoordigheid van mr. J.G.W. van Rede, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 3 april 2015.
[....]