ECLI:NL:GHAMS:2012:4025
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


18 december 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RITO HOLDING,
gevestigd te Heiloo,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat:
mr. R.H.J. van Gulick
te Alkmaar,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEPEBA B.V.,
gevestigd te Zaandam,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANTE in incidenteel appel,
advocaat:
mr. A.C. Dekker
te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Rito en Sepeba worden genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Op 20 december 2011 is in deze zaak door het hof een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot die dag verwijst het hof naar dat tussenarrest.
Na het tussenarrest heeft Sepeba bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel de grieven in principaal appel bestreden, zelf in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, in principaal appel de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en Rito zal veroordelen in de kosten van de procedure, en in incidenteel appel de overwegingen 4.1 en 4.2 van het vonnis van de rechtbank van 17 februari 2010 zal vernietigen en het eindvonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen van Sepeba onder 1 en 2 zal vernietigen en die vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Rito in de kosten van, naar het hof begrijpt, de procedure in hoger beroep.
Hierna heeft Rito een memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, ingediend waarbij zij bewijs heeft aangeboden en heeft geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grieven, met veroordeling van Sepeba in de kosten van het geding.
Partijen hebben de zaak op 25 oktober 2012 doen bepleiten, beiden door hun wederzijdse advocaten voornoemd en beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Van de zijde van Rito zijn bij pleidooi een tweetal producties overgelegd.
Ten slotte hebben de partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen.
2
Feiten
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 februari 2010 onder 2.1 tot en met 2.10, deels herhaald in het eindvonnis van 11 mei 2011 onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal tussen partijen vaststaande feiten vermeld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
3.1.2.
Partijen hebben samengewerkt ter zake van de ontwikkeling van een perceel bouwgrond aan de [adres] te [plaats]. Tussen hen zijn conflicten ontstaan over (a) de omvang van een aan een derde verkocht gedeelte van het perceel (‘kavel 3’ aan hierna te noemen [X]) en (b) de financiële afrekening met betrekking tot de verkoop van een ander perceelsgedeelte (‘kavel 1’ aan [Y]).
3.1.3.
Het perceel bouwgrond, ongeveer 24 are groot, behoorde in eigendom toe aan Sepeba. Sepeba heeft op 27 januari 2001 twee overeenkomsten gesloten met Rito. De eerste overeenkomst betrof een koopovereenkomst waarbij Sepeba het bouwperceel aan Rito verkocht voor de prijs van f 400,00 per centiare (met welke transactie Rito aan Sepeba dus de koopsom van (2400 x f 400,00 =) f 960.000,00 exclusief btw betaalde). Het perceel is op 9 maart 2001 door Sepeba aan Rito geleverd. De tweede overeenkomst was een schriftelijke overeenkomst waarin partijen hebben vastgelegd, kort gezegd, dat Sepeba met derden koop-/ aannemingsovereenkomsten zal sluiten, dat Rito zich verplicht om telkens als Sepeba aan een derde een perceelsgedeelte (het perceel zou in vier kavels worden opgedeeld) had verkocht deze grond op eerste verzoek aan Sepeba te leveren, zodat Sepeba aan de derde kon doorleveren (door middel van een zgn. ABC-transactie). Met betrekking tot de financiële afrekening na iedere verkoop van een perceelsgedeelte kwamen partijen, voor zover van belang, het volgende overeen:
“
rentevergoeding
RITO zal over de (...) koopsom ad f 960.000,-- (...) tot aan de datum dat een perceel zal zijn verkocht en geleverd aan een derde-koper, een rentevergoeding ontvangen van 7,5% per jaar;
(...)
de rente zal ingaan per de datum waarop door SEPEBA aan RITO het terrein bij notariële akte zal zijn geleverd en zal (per perceel) worden berekend tot de datum van verkoop en overdracht van de grond aan de derde-koper;
(...)
afrekening na de verkoop ven de grond aan derden
uit de (per perceel) gerealiseerde verkoopprijs na verkoop aan derden (...), zal allereerst aan RITO de aankoopprijs van f 400,-- per m2 worden voldaan;
(...)
vervolgens zal de overeengekomen rente van 7,5% tot de datum van levering van de grond aan RITO worden voldaan (...);
hetgeen daarna resteert van de gerealiseerde opbrengst van de grond komt (...) voor 50% aan SEPEBA en voor 50% aan RITO; (...)”
3.1.4.
In 2001 is een eerste kavel verkocht en geleverd. Daarna viel de verkoop aan derden stil en mede daardoor ontstonden wrijvingen tussen partijen.
3.1.5.
In juni 2007 hebben partijen via de e-mail met elkaar gecorrespondeerd over een nadere uitwerking/verlenging van de overeenkomst van 27 januari 2001. Bij e-mail van 6 juni 2007 heeft C.(H.G.) van Baarsen (de zuster van de directeur van Sepeba, [Y]) namens Sepeba aan [Z], de directeur van Rito, onder meer het volgende bericht:
“In vervolg van onze bijzonder plezierige ontmoeting van afgelopen week bij u op kantoor, kan ik u hierbij melden dat mijn broer[voornaam] akkoord gaat met hetgeen wij toen samen hebben afgesproken terzake van de uiteindelijke afwikkeling van de verkoop van de resterende 3 kavels grond (...). Uitgangspunt is dat de grond conform genoemde overeenkomst wordt verkocht, met verrekening van bepaalde kosten die partijen tot datum levering hebben gemaakt ten behoeve van de kavels. De overeengekomen wijze van afrekening wordt voor de volledigheid onderstaand weergegeven:
hetgeen tekort aan m2 grond aan u bij aankoop is geleverd zal bij de eerstkomende verkooptransactie worden verrekend. Wij berekenden dat er 145 m2 moet worden verrekend (...).
de bepaling inzake de rentevergoeding zal ongewijzigd worden gehandhaafd (wij berekenden dat op dit moment ca € 280,- per m2 is verschuldigd).
.	(...)
per kavel zal aan Rito 31 m2 grond voor de gedeelde eigendom van de mandelige weg worden verrekend/voldaan á € 182,- per m2.
per kavel zal aan Rito voor de reeds aangebrachte en betaalde bestrating een bedrag van € 3.240,- (inclusief b.t.w.) worden verrekend/voldaan.
per kavel zal aan Sepeba voor de reeds uitgevoerde/betaalde kosten voor ontsluiting etc. een bedrag van € 50.000,- (inclusief b.t.w.) worden verrekend/voldaan.
(...)
1. hetgeen daarna resteert van de gerealiseerde opbrengst zal voor 50% aan Rito en 50% aan Sepeba toekomen. (...)”
In de e-mail schreef[A] tevens over de verkoop en levering van een gedeelte van het perceel (‘kavel 1’) door Rito aan haar broer [Y], waartoe kennelijk het voornemen bestond.
3.1.6.
Rito heeft bij e-mail van 18 juni 2007 [A] bericht met de punten 1 tot met 10 in de e-mail van 6 juni 2007 akkoord te gaan, behoudens enkele aanpassingen in de punten 1 en 2. Na een verduidelijking op die punten door [A] in haar email van 18 juni 2007 aan Rito geeft Rito in haar e-mail van 21 juni 2007 aan akkoord te gaan. Tevens schrijft Rito in die e-mail over de verkoop van een perceelsgedeelte aan [Y], voorts het volgende:
“Geachte mevrouw Van Baarssen,
(...).
Tevens meld ik u namens Tom de Boer voor de goede orde dat het toekomstige perceel voor de heer Van Baarsen verkocht zal worden voor € 410,= excl. BTW.”
3.1.7.
Bij overeenkomst van 8 november 2007 is voor een bedrag van € 498.500,= inclusief btw een gedeelte van de bouwgrond aangeduid als “
een perceel bouwgrond, gelegen aan de Kalverringdijk 47 (volgens het kadaster plaatselijk nog niet nader aangeduid) (...) op de aan deze akte te hechten tekening met streeparcering en het cijfer 3 aangeduid
” verkocht aan [X] en [B] (hierna: [X]). In de tussen Sepeba en [X] gesloten koopovereenkomst is bepaald dat het verkochte perceelsgedeelte ongeveer zeven are groot is, of zoveel als meer of minder als na uitmeting door het kadaster zal blijken, en is (in artikel 7) opgenomen dat onderlinge verrekening van de koopprijs zal plaatsvinden op basis van een prijs van € 500,= inclusief btw per vierkante meter indien na inmeting van het perceel de werkelijke oppervlakte daarvan meer dan 720 of minder dan 680 vierkante meter zou blijken te zijn. Sepeba heeft het perceel, aangeduid op dezelfde wijze als in de koopovereenkomst, aan Van Daelen en Van Gellekom geleverd op 11 april 2008. Rito heeft voorafgaande aan deze levering een zogenaamde verkoopvolmacht afgegeven aan de medewerkers van het kantoor van de transporterende notaris.
3.1.8.
Bij koopovereenkomst van 3 juli 2008 heeft Sepeba een gedeelte van de bouwgrond – ook wel aangeduid als ‘kavel 1’ - verkocht aan [Y] (de eigen directeur van Sepeba) voor een bedrag van € 367.760,= inclusief btw. In de overeenkomst is opgenomen dat levering zal plaatsvinden op 31 augustus 2008, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.
3.1.9.
Sepeba heeft Rito op 21 augustus 2008 in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat Rito zal worden veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba te verschijnen bij de notaris teneinde – zoals de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 23 oktober 2008 het heeft omschreven  “
onvoorwaardelijk – en met inachtneming van de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst van 27 januari 2001 en vervolgens in de e‑mailcorrespondentie tussen partijen in juni 2007
” medewerking te verlenen aan de levering van het aan [Y] verkochte ‘kavel 1’. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen, overwegende dat partijen onder meer van mening verschillen over de wijze waarop de overeengekomen financiële afrekening moest plaatsvinden, in het bijzonder of aan Sepeba een bedrag van  € 50.000,= uit de koopsom toekomt of dat Sepeba dit bedrag extra aan [Y] als koper in rekening diende te brengen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon in het kader van het kort geding niet met voldoende mate van zekerheid worden beoordeeld wat partijen op dat punt met elkaar zijn overeengekomen. Hij overwoog ten slotte dat nu niet vast staat welke bedragen aan partijen in het kader van de afrekening ten aanzien van het perceel toekomt, de door Sepeba gevorderde medewerking aan de levering als prematuur moest worden bestempeld, hetgeen tot afwijzing van de vordering heeft geleid.
3.2.
Bij dagvaarding van 3 december 2008 heeft Sepeba Rito in de onderhavige procedure betrokken. Sepeba vordert, zakelijk weergegeven en samengevat:
een verklaring voor recht dat als gevolg van de notariële levering van 11 april 2008 aan [X] een onroerende zaak van [X] – ‘kavel 3’ - is ontstaan ter grootte van 740 m2;
een bevel aan Rito dat zij zich zal onthouden van verzet tegen de afwikkeling van de afrekenclausule in het koopcontract met [X], meebrengend, kort samengevat, dat [X] nog (40 x € 500 =) € 20.000,= inclusief btw dienden na te betalen en Rito overeenkomstig een door Sepeba opgestelde berekening (productie 7 bij inleidende dagvaarding) nog recht heeft op een nabetaling van € 7.301,74 inclusief btw;
een bevel aan Rito om op eerste verzoek bij de notaris te verschijnen teneinde haar medewerking te verlenen aan de levering aan [Y] van het aan hem verkochte perceel;
te bepalen dat Rito een dwangsom verschuldigd zal zijn indien zij niet aan de gevorderde bevelen voldoet.
Rito heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld, die in hoger beroep niet meer aan de orde is.
3.3.
De rechtbank heeft, na het tussenvonnis van 17 februari 2010 met bewijsopdracht aan Sepeba en getuigenverhoren, bij eindvonnis, samengevat, de vorderingen van Sepeba onder 3 en 4 toegewezen, en wel in die zin dat Rito is veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba bij de notaris te verschijnen teneinde medewerking te verlenen aan de levering van het bedoelde ‘kavel 1’ aan [Y], onder de voorwaarden die de rechtbank heeft weergegeven in overweging 4.10 (zij verwijst in het dictum van haar eindvonnis abusievelijk – partijen zijn het daarover eens - naar overweging 4.1), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag indien Rito in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,00, en de vorderingen van Sepeba onder 1 en 2 afgewezen.
3.4.
Sepeba heeft –in incidenteel appel- grieven ontwikkeld tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen onder 1 en 2. Het hof zal eerst deze grieven bespreken.
3.5.
De vordering van Sepeba onder 1 houdt in een verklaring voor recht dat als gevolg van de notariële levering van 11 april 2008 aan [X] een onroerende zaak is ontstaan ter grootte van 740 m2. Volgens Sepeba heeft het kadaster een uitmeting verricht en is daaruit gebleken dat het aan Van Daelen geleverde perceel 40 m2 groter was dan de zeven aren genoemd in de koopovereenkomst en transportakte. Op grond van artikel 7 van de koopovereenkomst dient daarom door Van Daelen een nabetaling te worden gedaan van € 20.000,= (40 x € 500,=). Voorts dient een herberekening te worden gemaakt van de financiële afrekening die tussen partijen na iedere verkoop en levering van een perceelsgedeelte aan een derde-koper moet plaatsvinden. Op grond daarvan heeft Sepeba een berekening opgesteld. De vordering onder 2 strekt ertoe dat Rito die berekening tegen zich zal moeten laten gelden.
3.6.
Het door Sepeba onder 1 en 2 gevorderde stuit reeds daarop af dat de gevorderde verklaring voor recht slechts kan worden gegeven indien de loop van de erfgrens tussen het perceel van [X] en dat van Rito, die eigenares is gebleven van het naast het perceel van [X] gelegen perceel, vast staat. Daaromtrent bestaat tussen Rito en [X] echter geschil. De omvang van het perceel dat aan [X] is geleverd hangt af van hetgeen daarover als partijbedoeling in de notariële leveringsakte (van 11 april 2008) tot uitdrukking is gebracht. Uit de omschrijving van het perceel in die transportakte blijkt dat door het kadaster (‘de dienst voor het kadaster en de openbare registers’) een uitmeting dient plaats te vinden aan de hand van de aan de transportakte gehechte tekening. Het kadaster is van zijn oorspronkelijke uitmeting (verricht in mei 2008) teruggekomen nadat Rito daartegen bezwaar had gemaakt omdat zij daarbij niet was betrokken. Thans is de situatie dat het kadaster de grensaanwijs en de perceelsvorming ongedaan heeft gemaakt. Omdat de loop van de grens tussen de erven van respectievelijk Rito en [X] onzeker is (zoals door het kadaster is gemeld biedt de tekening bij de transportakte onvoldoende zekerheid), dient een grensbepaling plaats te vinden in een procedure tussen Rito en [X] als eigenaars van de twee betrokken erven. Het hof heeft kennis genomen van de inmiddels tussen Rito en [X] aanhangige procedure waarin dat door Rito is gevorderd. Aangezien deze grensbepalingsprocedure bepalend zal zijn voor de omvang van het perceel dat aan [X] is geleverd, is het hof van oordeel dat de uitkomst van die procedure door Sepeba had moeten worden afgewacht. Het door Sepeba onder 1 en 2 in de onderhavige procedure gevorderde is prematuur en is door de rechtbank terecht afgewezen. Aan het voorgaande doet niet af dat Rito de procedure tot grensvaststelling tegen [X] eerst bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2012 is aangevangen. Nu de vorderingen 1 en 2 door de rechtbank terecht zijn afgewezen, falen de grieven in incidenteel appel.
3.7.
De grieven I, III en IV van Rito -in principaal appel- hebben betrekking op de wijze waarop tussen partijen financieel moet worden afgerekend met betrekking de verkoop van het perceel ‘kavel 1’ aan [Y]. Het hof overweegt het volgende.
3.8.
Partijen hebben ieder ter zake een berekening in het geding gebracht. Sepeba heeft de volgende berekening opgesteld (productie 9 bij inleidende dagvaarding):
Koopsom perceel 1	740 x € 410,-- 					€ 303.400,--
Mandelige weg		31 x € 182,--
“   5.462,--
€ 309.042,--
19% b.t.w.
“  58.718,--
€ 367.760,--
minus ontsluitingskosten Sepeba
“  50.000,--
Te verrekenen tussen partijen		€ 317.760,--
Kosten aan Rito te voldoen
740 m perceel x € 294,92					€ 218.240,80
19% b.t.w.								“  41.465,75
mandelige weg 31 x € 182,--				“   5.642,--
19% b.t.w.								“   1.072,--
bestrating mandelige weg inclusief b.t.w.
“   3.240,--
Totaal kosten aan Rito te voldoen		€ 269.660,55
Aan Sepeba nog te voldoen vooruitbet.
notariskosten
€  2.526,--
€ 272.186,55
Restant
€ 45.573,45.
Dit restant is voor beide partijen, na aftrek van de leveringskosten, als ontwikkelingsopbrengst bij helfte te verdelen.”
3.9.
De berekening van Sepeba heeft Rito op verschillende onderdelen als onjuist bestreden (en daartoe een eigen berekening in het geding gebracht; als productie 2 door haar overgelegd in het tussen partijen gevoerde kort geding).
3.10.
Als voornaamste onjuistheid in de berekening van Sepeba heeft Rito aangemerkt dat Sepeba een bedrag van € 50.000,= als ontsluitingskosten in mindering brengt op de verkoopopbrengst en daarmee op de winst die bij helfte tussen partijen te verdelen is. Volgens Rito is dat niet correct. De post ontsluitingskosten moet Sepeba volgens Rito in rekening brengen bij haar koper, [Y]. Dat is volgens Rito ook gebeurd bij de verkoop aan [X] Daartoe wijst zij op een e-mail van haar raadsman mr. [NAAM]19 december 2007, welke e-mail gehecht is aan de toen door Rito verleende verkoopvolmacht. Volgens Rito moet Sepeba ook ter zake van de verkoop en levering van het perceelsgedeelte aan [Y] de ontsluitingskosten ten bedrage van € 50.000,= separaat bij [Y] in rekening brengen en mag Rito daar niet mee worden belast.
3.11.
De rechtbank heeft met betrekking tot dit geschilpunt een bewijsopdracht aan Sepeba gegeven, inhoudende dat zij feiten en/of omstandigheden mocht bewijzen waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de € 50.000,= aan ontsluitingskosten ten behoeve van Sepeba voldaan worden uit de koopsom, waarna vervolgens een winstverdeling tussen partijen plaatsvindt. Er zijn twee getuigen door Sepeba voorgebracht, te weten [Y], directeur van Sepeba, en (zijn zuster) [A]. In de contra-enquête zijn gehoord [Z], commissaris van Rito, en [makelaar], de makelaar die betrokken is geweest bij de verkoop van ‘kavel 3’ aan [X] Bij het eindvonnis heeft de rechtbank op grond van de afgelegde getuigenverklaringen als volgt overwogen. Zowel [Y] als [A] hebben bevestigd dat tussen partijen is afgesproken dat de “wervingskosten” van € 50.000,= van de koopsom zouden worden afgetrokken en dat daarna de winst zou worden verdeeld. Makelaar [makelaar] heeft verklaard dat het bedrag waarmee hij naar de koper ging, de koopsom was, op basis van de grondprijs van circa 450 euro per vierkante meter vermeerderd met de ontsluitingskosten ad circa € 50.000,=. De verklaring van [Z] wijkt volgens de rechtbank van de verklaringen van de andere getuigen af. Zij is volgens de rechtbank niet op alle fronten even consistent. Zo stelt de rechtbank vast dat De Boer geen duidelijkheid heeft kunnen geven over de vraag waarom hij zich met de ontsluitingskosten van Sepeba, zoals deze bleken uit een lijstje gebruikt bij een tussen partijen op 11 maart 2006 gehouden bespreking, heeft bemoeid en hij deze zelfs per post heeft geaccordeerd.
3.12.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat op Sepeba de bewijslast rust van de stelling dat zij de ontsluitingskosten van € 50.000,= op de koopsom in mindering mocht brengen ten behoeve van de vaststelling van de tussen partijen te verdelen winst. In de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht – het hof verenigt zich er tevens mee dat die bewijsopdracht door de rechtbank is gegeven - ligt besloten dat tussen partijen is overeengekomen dat in de koopsom die door [Y] betaald zou worden de ontsluitingskosten van Sepeba ad € 50.000,= begrepen waren en dat deze kosten niet nog eens afzonderlijk door Sepeba bij [Y] in rekening zouden moeten worden gebracht. De juistheid van de stelling van Sepeba dat de ontsluitingskosten van de door een derde te betalen koopsom mogen worden afgetrokken volgt naar het oordeel van het hof in beginsel al uit de e-mail van 6 juni 2007. Dat partijen dit zo hebben bedoeld is bevestigd door de getuigen [Y] en [A]. Rito heeft zich erop beroepen dat de gang van zaken bij de verkoop aan [X] haar verweer ondersteunt dat Sepeba de ontsluitingskosten apart in rekening zou brengen en dat deze dus niet ten laste van de door een derde te betalen koopsom zouden worden gebracht. Het staat echter vast dat bij de transactie met [X] bij de financiële afwikkeling € 50.000,= is afgetrokken van de koopsom. Deze bedroeg namelijk € 498.500,= incl. btw. Het betoog van Rito dat door Sepeba aan [X] nog eens separaat € 50.000,= in rekening is gebracht, bovenop een “koopsom” van € 448.500,= (dus € 50.000,= minder), vindt geen steun in de stukken. Uit geen enkel stuk blijkt dat de koopsom die [X] dienden te voldoen het door Rito genoemde bedrag van € 448.500,= was en op geen enkele wijze blijkt dat Sepeba separaat € 50.000,= aan [X] in rekening heeft gebracht. Het hof verwijst naar de koopakte van 8 november 2007 (productie 7 bij de kortgedingdagvaarding) en de transportakte van 11 april 2008, die Rito zelf nog heeft overgelegd bij antwoordconclusie na enquête als  productie 13, in welke beide akten als koopsom het bedrag van € 498.500,= incl. btw wordt genoemd. Ook in de door Rito verstrekte ‘verkoopvolmacht’ wordt met zoveel woorden melding gemaakt van een koopprijs van € 498.500,= inclusief omzetbelasting.
De e‑mail van 19 december 2007 mr. [NAAM], die aan deze volmacht was gehecht, brengt hierin geen verandering. Aan de in die e-mail geuite wens om als koopprijs in de akte op te nemen het bedrag van € 448.500,= is klaarblijkelijk geen gevolg gegeven en die e-mail ontbeert op dat punt dus betekenis. Van een in het verleden gevolgde werkwijze dat naast de koopsom nog afzonderlijk door Sepeba een bedrag aan ontsluitingskosten van € 50.000,= in rekening werd gebracht, is dus geen sprake geweest.
3.13.
Dit leidt tot de vraag of bij de vaststelling van de koopsom die door [Y] betaald moest worden, rekening is gehouden met de daarop in mindering komende ontsluitingskosten. Het hof is op grond van de afgelegde getuigenverklaringen en in dat verband in het geding gebrachte bewijsstukken van oordeel dat Sepeba daar, behoudens door Rito te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden, er niet van heeft behoeven uit te gaan dat zij die kosten naast de vastgestelde koopsom nog in rekening moest brengen bij de koper. Het tegendeel is niet door Rito aannemelijk gemaakt. Evenals voor de rechtbank is voor het hof daarbij van belang dat Rito, althans haar directeur De Boer, het van belang achtte zich in een bespreking tussen partijen in maart 2006 in te laten met de omvang van de door Sepeba in rekening te brengen ontsluitingskosten. Op grond daarvan behoefde Sepeba toen Rito (althans De Boer) haar bij e-mail van 21 juni 2007 meedeelde dat aan [Y] verkocht zou (kunnen) worden voor € 410,- per vierkante meter, er geen rekening mee te houden dat in dat bedrag niet tevens de genoemde ontsluitingskosten waren verdisconteerd. Rito heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot een andere beoordeling moeten leiden.
3.14.
Het bezwaar van Rito tegen de hierboven onder 3.8 weergegeven berekening van Sepeba op het punt van de ontsluitingskosten is derhalve ongegrond.
3.15.
Het tweede bezwaar van Rito tegen de berekening van Sepeba betreft het aantal vierkante meters dat moet worden afgerekend tussen Rito en Sepeba. Rito voert op dat punt aan dat gerekend moet worden met 750 m2 omdat dit aantal is genoemd in de e-mail van [A] van 6 juni 2007 als de oppervlakte van het perceel aangeduid als ‘kavel 1’, dat later is verkocht aan [Y], en niet de werkelijke oppervlakte. Ook op dat punt is het bezwaar van Rito ongegrond. Het spreekt vanzelf dat tussen partijen afgerekend dient te worden op basis van het werkelijk geleverde aantal vierkante meters en Rito bestrijdt niet dat dit 740 m2 is. Enig aanknopingspunt voor een andere visie op hetgeen partijen op het punt van de wijze van afrekening zijn overeengekomen, is niet gebleken en is door Rito ook niet aangewezen.
3.16.
Als derde bezwaar tegen de berekening van Sepeba is door Rito, ten slotte, aangevoerd dat Sepeba de prijs per m2 verkeerd heeft berekend. Als uitgangspunt voor de aan Rito toekomende prijs voor de verkochte grond geldt de basisprijs van € 182,= per m2 (de oorspronkelijke aankoopprijs van f 400,= per m2), welke vermeerderd moet worden met de overeengekomen rentevergoeding van 7,5% per jaar. Partijen verschillen van mening over de vraag tot welke datum de rentevergoeding moet worden doorberekend. Rito is van mening dat die rentevergoeding doorloopt tot de datum van levering van het perceel aan [Y] (nog niet bekend), in overeenstemming met de bepaling in de overeenkomst tussen partijen van 27 januari 2001 dat de rente (per perceel) zal worden berekend tot de datum van verkoop en overdracht van de grond aan de derde-koper. Sepeba heeft daartegen aangevoerd dat het aan de negatieve houding van Rito ligt dat er nog steeds geen levering heeft plaatsgevonden. In haar berekening is zij daarom uitgegaan van 31 augustus 2008, de datum waarop het transport volgens de koopovereenkomst zou hebben moeten plaatsvinden (zie onder 3.1.8). De rechtbank heeft overwogen (onder 4.10 slot van het eindvonnis) dat de rentevergoeding zal worden beperkt tot de dag der dagvaarding. Rito komt daartegen in principaal appel op.
3.17.
Het hof overweegt het volgende. Rito kan niet worden gevolgd in haar betoog dat haar niet verweten kan worden dat de levering van het perceel ‘kavel 1’ niet heeft plaatsgevonden. Rito is mogelijkerwijs wel bereid mee te werken aan de levering, maar zij wenst niet dat er zou worden afgerekend op de wijze zoals Sepeba voorstaat. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat die opstelling geen stand houdt. De berekening van Sepeba is in beginsel juist. Rito verkeert daarom in schuldeisersverzuim en de rechtbank heeft terecht een einddatum bepaalt tot waarop de rentevergoeding doorloopt. De rechtbank heeft de dag van de inleidende dagvaarding, 3 december 2008, als einddatum genoemd. Sepeba is daartegen niet in hoger beroep opgekomen, zodat die datum in beginsel tot uitgangspunt moet worden genomen.
3.18.
De aan Rito te betalen prijs voor de grond zal derhalve moeten worden vastgesteld in plaats van op € 294,92 op (de oorspronkelijke prijs per m2 van f 400,=, in euro’s:) € 182,= per m2 te vermeerderen met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008. De rente zal wederom beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dit arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [Y] en, in dat geval, doorlopen tot aan de datum van levering.
3.19.
Grief I in principaal appel slaagt in zoverre. De overige klachten in grief I falen. Met de rechtbank veronderstelt het hof dat de notaris tijdig vooraf aan Rito een concept-afrekening en een concept-transportakte toezendt en dat Rito tijdig vooraf op de hoogte zal worden gesteld van de beoogde leveringsdatum. Om daarover geen misverstand te laten bestaan, zal het hof een en ander in een nieuw geformuleerd dictum opnemen. Rito kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de concept-afrekening haar voorafgaande goedkeuring nodig heeft. De bezwaren van Rito tegen de dwangsom zijn ongegrond.
3.20.
Rito heeft in grief II in principaal appel geklaagd over de overweging van de rechtbank in het eindvonnis dat geen acht wordt geslagen op producties die zij eerst bij antwoord-conclusie na enquête had overgelegd. Bij deze grief heeft Rito geen belang. Het hof heeft de stukken die Rito bij genoemde conclusie heeft overgelegd, voor zover Rito zich daarop heeft beroepen, in de beoordeling van het geschil tussen partijen betrokken.
4
Slotsom en proceskosten
4.1.
De grieven II, III en IV in principaal appel falen. Grief I in principaal appel slaagt ten dele. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Rito is in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Zij dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij met die kosten te worden belast. Zij is tevens te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel en zij zal daarom ook in de proceskosten van de procedure in principaal appel worden veroordeeld.
4.2.
In incidenteel appel falen de voorgestelde grieven. Sepeba moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in incidenteel appel worden verwezen.
4.3.
In het incident heeft het hof reeds in het tussenarrest beslist dat de kosten daarvan ten laste van Rito zullen moeten komen. Die kosten waren nog niet begroot en Rito was nog niet tot betaling daarvan veroordeeld. Dat zal alsnog gebeuren.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 17 februari 2010 gewezen onder zaak- en rolnummer 106992/HA ZA 08-987 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
vernietigt het onder genoemd nummer 106992/HA ZA 08-987  gewezen eindvonnis van de rechtbank Alkmaar van 11 mei 2011 voor zover in conventie gewezen; en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Rito om op eerste verzoek van Sepeba te verschijnen bij notaris mevrouw mr. A.M.J.M. Ploumen, dan wel haar waarnemer, teneinde medewerking te verlenen aan de levering aan [Y] van het perceel bouwgrond gelegen aan de Kalverringdijk 51 te Zaandam, kadastraal bekend gemeente Zaandam, sectie A nummer 1470, groot 7 are en 40 ca, alsmede het onverdeeld aandeel in de nabij dit perceel gelegen ontsluitingsweg, kadastraal bekend gemeente Zaandam, sectie A nummer 1471, groot 1 are en 82 ca, onder de voorwaarden:
A. de leveringsdatum zal uiterlijk dertig dagen daaraan voorafgaande schriftelijk aan Rito worden meegedeeld, waarbij aan haar een concept-afrekening en een concept-transportakte zal worden toegezonden;
B.	de afrekening tussen partijen zal geschieden op de wijze als in overweging 3.8 van dit arrest is weergegeven, echter met uitzondering van de in die opstelling genoemde prijs van € 294,92 per m2, welke prijs opnieuw zal moeten worden berekend met inachtneming van hetgeen is bepaald in overweging 3.18 van dit arrest, en met correctie van de overige in die opstelling vermelde geldbedragen die op grond van een aanpassing van deze prijs gecorrigeerd moeten worden,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag indien Rito in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,=;
veroordeelt Rito in de kosten van de procedure in eerste aanleg tot aan 11 mei 2011 aan de zijde van Sepeba begroot op € 2.034,= aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 336,80 aan verschotten;
veroordeelt Rito in de na het vonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 ontstane kosten en begroot deze op € 131,= ter zake salaris voor de advocaat [NAAM]€ 68,= aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Rito niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan;
veroordeelt Rito in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Sepeba gevallen, op € 649,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Sepeba in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Rito gevallen, op € 447,= voor salaris advocaat;
veroordeelt Rito in de kosten van het incident en begroot die kosten op € 894,= voor salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C. Uriot en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.