ECLI:NL:RBAMS:2014:8854
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/541329 / HA ZA 13-515
Vonnis van 31 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDCOR PHARMACEUTICALS B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE NATIONALE APOTHEEK B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. J.P.P. Latour,
Partijen zullen hierna Medcor en DNA genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 april 2013 met producties,
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie met producties,
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie tevens overlegging producties in conventie en in reconventie,
het tussenvonnis van 31 juli 2013 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2013 en het daarin genoemde stuk,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 maart 2014,
het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 1 juli 2014,
de conclusie na getuigenverhoor met producties van DNA,
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Medcor.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Medcor is een groothandel in farmaceutische producten.
2.2.
DNA is een online apotheek. [naam 1] van DNA (hierna: [naam 1]).
2.3.
Medcor levert sinds september 2010 geneesmiddelen aan DNA. Contactpersoon voor DNA bij Medcor is [contactpersoon] (hierna: [contactpersoon]). De samenwerking zag, zeker vanaf 2011, met name op het leveren van ‘stoppen met roken’ medicatie (hierna: smr-medicatie) door Medcor aan DNA. Medcor stuurde DNA daarvoor facturen.
2.4.
Vanaf eind 2010 is DNA achterop geraakt met het betalen van facturen van Medcor. In december 2010 heeft Medcor DNA aangemaand aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.
2.5.
Begin februari 2011 bedroeg de betalingsachterstand van DNA in totaal ongeveer
€ 60.000,-. Medcor heeft voorgesteld dat DNA wekelijks de twee oudste facturen zou gaan betalen om deze achterstand in te lopen. DNA is daarmee akkoord gegaan.
2.6.
DNA heeft zich vervolgens niet aan de betalingsregeling gehouden. De betalingsachterstand is opgelopen.
2.7.
Op 19 april 2011 heeft er in de ochtend een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van DNA te Mijdrecht tussen [contactpersoon] en [naam 1].
Of [zakenrelatie], zakenrelatie van [naam 1] die (onder meer) de marketing van DNA verzorgt  (hierna: [zakenrelatie]), ook bij die bespreking aanwezig was, is tussen partijen in geschil.
2.8.
Na de bespreking zijn [contactpersoon] en [naam 1] samen met
[boekhouder] die met zijn BV sinds mei 2010 in opdracht van DNA de boekhouding van DNA doet (hierna: [boekhouder]) naar het restaurant ‘[restaurant]’ te Vinkeveen (hierna: het restaurant) gegaan om daar op het terras te lunchen. Kort daarvoor of kort daarna is [zakenrelatie] in gezelschap van [naam 2], een zakenpartner van [zakenrelatie] (hierna: [naam 2]) aan een andere tafel op datzelfde terras gaan zitten om daar eveneens te lunchen.
2.9.
Op enig moment zijn [contactpersoon], [naam 1] en [boekhouder] bij [zakenrelatie] en [naam 2] aan tafel gaan zitten. De inhoud van het besprokene is in geschil.
2.10.
Op 20 juli 2011 heeft [naam 3] in dienst van Medcor (hierna: [naam 3]), DNA bericht dat er een bedrag van € 161.015,46 aan onbetaalde facturen openstond. DNA heeft daarop een aantal betalingen verricht.
2.11.
In februari 2012 heeft Medcor DNA aangemaand om het (op dat moment) openstaande bedrag van (ongeveer) € 120.000,- te voldoen. Partijen hebben een betalingsregeling getroffen die inhield dat toekomstige leveringen vooruit zouden worden betaald en dat telkens een bepaald bedrag extra zou worden betaald om de achterstand in te lopen.
2.12.
Op 11 april 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [contactpersoon] en [naam 3] van Medcor en [naam 1] en [boekhouder] van de zijde van DNA. Naar aanleiding van die bespreking schrijft [naam 3] in een email aan [naam 1] en
[boekhouder] het volgende:
“
Naar aanleiding van ons gesprek van hedenochtend hebben we de volgende afspraak gemaakt inzake de openstaande posten.
Vanaf heden zullen alle facturen die als vervaldatum 30 dagen hebben, wekelijks betaald worden. Hierdoor zullen de nieuwe zendingen geen betalingsachterstand oplopen. Wat betreft de facturen die op dit moment ouder dan 30 dagen zijn, welke een totaal bedrag betreft van € 122.110,77, zal per week beoordeeld worden wat betaald kan worden. Echter zal dit totale uitstaande bedrag uiterlijk 14 juli 2012 volledig betaald zijn.
”
2.13.
Dezelfde dag antwoordt [naam 1] in een email:
“
Beste [naam 3],
Thanks en akkoord.
”
2.14.
Voorafgaand aan 14 juli 2012 heeft DNA Medcor meerdere keren per email laten weten dat zij (DNA) verwachtte dat zij (DNA) de betalingsafspraak na zou kunnen komen.
2.15.
In een email van 11 september 2012 schrijft [contactpersoon] aan [naam 1] en [boekhouder]:
“
De betaling van de openstaande facturen duurt nu allemaal veel langer dan verwacht. Er was afgesproken dat 14 juli jongstleden het totale bedrag aan ons zou worden overgemaakt, dit is nog steeds niet gebeurd en we langs deze weg wil ik aangeven dat we daarom gaan starten met het sturen van rente nota’s. Zie hiervoor onze leveringsvoorwaarden. De ingangsdatum zal 14 juli jl. worden (…).
”
2.16.
In een reactie van 14 september 2012 schrijft [boekhouder]: “
ik kan goed begrijpen dat Medcor overgaat tot het sturen van rente nota’s totdat de hoofdsom is betaald.
”
2.17.
Op 3 oktober 2012 heeft [naam 4] van Medcor (hierna: [naam 4]), DNA bericht dat Medcor bereid is om DNA een (laatste) termijn van zes maanden te geven om de betalingsachterstand weg te werken. DNA heeft in de daaropvolgende zes maanden de door Medcor verzonden rentenota’s betaald en enkele aflossingen verricht.
2.18.
Op 8 november 2012 is er een bespreking geweest waarbij [naam 4] en [contactpersoon] namens Medcor en [naam 1] en [boekhouder] namens DNA aanwezig waren. De inhoud van het besprokene is in geschil.
2.19.
Voor het verstrijken van de afgesproken termijn van zes maanden (op 31 maart 2013) heeft Medcor DNA verschillende keren per email aan de toegezegde betaling van het openstaande bedrag herinnerd. DNA heeft bij herhaling geantwoord dat zij ‘alle openstaande posten zal afwikkelen’.
2.20.
Op 29 maart 2013 heeft DNA een betaling van € 24.820,- verricht waarna het bedrag aan openstaande facturen nog € 73.339,- bedroeg.
2.21.
Eveneens op 29 maart 2013 heeft DNA een factuur (gedateerd 27 maart 2013) van € 73.339,96 aan Medcor gestuurd. In de begeleidende email schrijft [boekhouder]: “
Hierbij de factuur voor de provisie SMR 2011 die ik heb gemaakt conform afspraak [naam 1]. Het restant van de openstaande posten heb ik vandaag naar jullie overgemaakt opdat we eind maart aan onze verplichtingen hebben voldaan.
”
2.22.
In reactie daarop heeft Medcor het bestaan van de door DNA gestelde afspraak ontkend en DNA bij brief van 11 april 2013 gesommeerd om binnen twee dagen
€ 73.339,00 te betalen.
2.23.
DNA is niet tot betaling overgegaan.
2.24.
Medcor heeft daarop conservatoire beslagen onder derden gelegd en is tot dagvaarding van DNA overgegaan.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Medcor vordert  samengevat - veroordeling van DNA tot betaling van
€ 74.330,- (het bedrag van € 73.339,- met de openstaande rente voor de maand april 2013, inclusief wettelijke handelsrente tot de datum van dagvaarding) vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 26 april 2013 en kosten.
3.2.
Zij stelt daartoe dat DNA ondanks aanmaningen nalaat de haar geleverde geneesmiddelen te betalen.
3.3.
DNA voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.5.
DNA vordert - indien de conventionele vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen, samengevat - veroordeling van Medcor tot betaling van € 73.339,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 27 maart 2013 en kosten.
3.6.
DNA stelt daartoe dat partijen op 19 april 2011 in het restaurant zijn overeengekomen dat aan DNA een provisie van 4% over de omzet van 2011 van de smr-medicatie zal worden betaald, indien in 2011 een omzet van minimaal € 1.000.000,- zou worden gerealiseerd.
Tijdens de bespreking tussen partijen van 8 november 2012 heeft [contactpersoon] desverzocht gezegd dat over 2013 ‘niet wederom’ een soortgelijke provisieafspraak overeengekomen kon worden. [naam 4] knikte toen instemmend en heeft aldus het bestaan van de provisieafspraak niet ontkend, aldus DNA.
Met een omzet van € 1.729.715,98 over 2011 heeft DNA de overeengekomen minimumomzet ruimschoots gerealiseerd. Medcor komt desondanks de op grond van de afspraak (hierna te noemen: de provisieafspraak) op haar rustende betalingsverplichting niet na, aldus nog steeds DNA.
3.7.
Medcor voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
4.1.
Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en die in reconventie zal de rechtbank deze hierna gezamenlijk beoordelen.
4.2.
DNA heeft aangevoerd dat zij de door Medcor gevorderde hoofdsom kan verrekenen met een tegenvordering op grond van de door haar gestelde provisieafspraak.
4.3.
Ter comparitie heeft de rechtbank DNA opgedragen om de door haar gestelde provisieafspraak te bewijzen.
4.4.
DNA heeft vervolgens [naam 1], [boekhouder], [zakenrelatie] en [naam 2] als getuigen laten horen. Medcor heeft in een tegengetuigenverhoor [contactpersoon], [naam 4] en [naam 3] als getuigen laten horen.
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast van de provisieafspraak en daarmee het bewijsrisico op DNA rusten.
4.6.
De rechtbank overweegt op basis van de door partijen overgelegde stukken waaronder schriftelijke verklaringen van [naam 1], [boekhouder], [zakenrelatie], [contactpersoon] en [naam 4] en op basis van de ter zitting afgelegde getuigenverklaringen van [naam 1], [boekhouder], [zakenrelatie] en [naam 2], [contactpersoon], [naam 4] en [naam 3] als volgt.
4.7.
Partijen hebben in de periode september 2010 tot en met maart 2013 zaken met elkaar gedaan. Zij hebben in die periode veelvuldig per email met elkaar gecorrespondeerd. Onderwerp van die correspondentie is - (bijna) vanaf de start van de handelsrelatie - (vooral) het uitblijven van betalingen door DNA voor geneesmiddelen die Medcor haar had geleverd en de betalingsachterstand die daarvan het gevolg was. In de loop der jaren is dit onderwerp steeds nadrukkelijker op de agenda komen te staan en zijn ook anderen ([naam 4] en [naam 3]) dan de oorspronkelijk betrokkenen ([contactpersoon] van Medcor en [naam 1] en [boekhouder] van DNA) zich hiermee gaan bemoeien. Er zijn in de loop der jaren talloze betalingsregelingen getroffen die DNA even zo veel keren niet (volledig) is nagekomen.
Nergens in de correspondentie is de gestelde provisieafspraak vastgelegd. Nergens in de correspondentie wordt aan de gestelde provisieafspraak gerefereerd. Niet door Medcor en ook niet door DNA. Wel leest de rechtbank daarin dat DNA bij herhaling erkent dat zij de volgens Medcor verschuldigde hoofdsom (die in hoogte fluctueerde omdat DNA zo nu en dan op haar schuld afloste en partijen zaken met elkaar bleven doen) moet betalen. DNA is vanaf september 2012 rente over de openstaande schuld gaan betalen. Zij heeft er, zo schrijft zij op 14 september 2012, begrip voor dat Medcor die rente in rekening brengt. DNA heeft ook op dat moment niet schriftelijk aan Medcor gecommuniceerd, dat zij, naar zij nu stelt, nog een aanzienlijke tegenvordering op Medcor had. Naar het oordeel van de rechtbank had dat wel voor de hand gelegen. De gestelde provisieafspraak ziet namelijk op de omzet van de smr-medicatie over 2011. Het moet er  voor worden gehouden dat DNA medio 2012 inzicht had in de hoogte van deze omzet en dus ook wist dat zij over 2011 een omzet van meer dan € 1.000.000,- had gerealiseerd. Dat zij op dat moment (of in de maanden erna) niet getracht heeft de door haar gestelde vordering te verrekenen met de uitstaande schuld maar daarmee heeft gewacht tot eind maart 2013, acht de rechtbank niet pleiten voor het bestaan van de door DNA gestelde provisieafspraak. Temeer daar, zo heeft [naam 1] als getuige verklaard, de liquiditeitspositie van DNA in 2012 slecht was en daar dus op het eerste gezicht alle aanleiding voor was.
4.8.
De reden die DNA voor deze handelwijze geeft, is dat zij de handelsrelatie met Medcor goed wilde houden en dat partijen tot dat moment in onderhandeling waren over de condities waaronder de samenwerking mogelijk kon worden voortgezet. Pas toen de onderhandelingen vruchteloos bleken, heeft DNA naar eigen zeggen een eindafrekening gemaakt en de provisie opgeëist. Deze reden overtuigt niet. In de eerste plaats stelt Medcor dat zij steeds het standpunt heeft ingenomen dat eerst de facturen betaald moesten worden, voordat gesproken kon worden over een (voortzetting of hernieuwing) van de samenwerking. De emailcorrespondentie tussen partijen ondersteunt deze stelling. In de tweede plaats valt, zonder nadere toelichting van DNA die ontbreekt, niet in te zien waarom het noemen van de door DNA gestelde provisieafspraak in de correspondentie met Medcor of in een separaat schriftelijk stuk tot een verslechtering van de onderlinge handelsrelatie zou leiden. Integendeel, uitvoering geven aan deze (gestelde) afspraak zou immers ook de betalingsachterstand van DNA grotendeels teniet doen. En dat was waar Medcor steeds op hamerde.
4.9.
Waar het ontbreken van schriftelijk bewijs (correspondentie) niet pleit voor de door DNA gestelde provisieafspraak, doen de verklaringen van [naam 1], [boekhouder], [zakenrelatie] en [naam 2] dat wel. Zij hebben allen als getuigen ter zitting verklaard dat [contactpersoon] (namens Medcor) en [naam 1] (namens DNA) op
19 april 2011 in het restaurant de provisieafspraak hebben gemaakt. Eerder hebben [naam 1], [boekhouder] en [zakenrelatie] een gelijkluidende schriftelijke verklaring afgelegd. [naam 1], [boekhouder] en [zakenrelatie] hebben bovendien verklaard dat deze afspraak later (tijdens een bespreking in januari 2012 en tijdens een bespreking in november 2012) is herhaald.
4.10.
Tegenover hun verklaringen staat echter in de eerste plaats de verklaring van [contactpersoon]. Hij heeft, zowel in zijn schriftelijke verklaring als in zijn getuigenverklaring ter zitting, ontkend dat hij op 19 april 2011 of daarna een provisieafspraak met DNA heeft gemaakt. Dat hij tijdens het getuigenverhoor heeft ontkend dat er op 19 april 2011 in het restaurant überhaupt over de mogelijkheid van een provisie zou zijn gesproken, terwijl Medcor in haar processtukken expliciet het standpunt inneemt dat [naam 1] bij die gelegenheid wel degelijk om een korting heeft verzocht, maakt niet dat aan dit deel van de getuigenverklaring van [contactpersoon] minder waarde moet worden gehecht. Het gaat er immers niet om of een provisie onderwerp van gesprek is geweest, maar of de door DNA gestelde provisieafspraak is gemaakt. Daarin is [contactpersoon] (en Medcor) steeds zeer stellig: een provisieafspraak heeft hij nooit gemaakt.
4.11.
De verklaring van [contactpersoon] wordt ondersteund door de verklaring van [naam 4]. Deze heeft, zowel in zijn schriftelijke verklaring als in zijn getuigenverklaring ter zitting, verklaard dat [contactpersoon] nooit iets tegen hem heeft gezegd over een provisieafspraak. Verder heeft [naam 4] verklaard dat hij tijdens de bespreking van 8 november 2012 juist verbaasd reageerde toen [naam 1] zei dat er een provisieregeling was overeengekomen. “
Ik was verbaasd en zal iets hebben gezegd in de trant van ‘dat lijkt me niet’.
” [contactpersoon] reageerde volgens [naam 4] ook verbaasd, omdat een dergelijke afspraak niet bestond. Volgens [naam 4] heeft [naam 1] toen gezegd dat zijn opmerking niet gepast was.
4.12.
Ook de getuigenverklaring van [naam 3] ondersteunt de verklaring van [contactpersoon]. Zij verklaart immers over een bespreking van 11 april 2012 tussen [naam 1], [boekhouder], [contactpersoon] en haarzelf. Tijdens die bespreking is volgens haar niet gesproken over een provisieafspraak. Verder heeft zij verklaard dat zij noch van [naam 1] noch van [boekhouder] ooit iets heeft gehoord over de door DNA gestelde provisieafspraak.
4.13.
De rechtbank concludeert dat de getuigen die op verzoek van DNA zijn gehoord heel anders verklaren over de inhoud van de besprekingen die er in de periode tussen
19 april 2011 en november 2012 tussen partijen zijn gevoerd dan de op verzoek van Medcor gehoord getuigen. Waar volgens de op verzoek van DNA gehoorde getuigen op 19 april 2011 de provisieafspraak is gemaakt en deze bij verschillende latere besprekingen is bevestigd, verklaren de op verzoek van Medcor gehoorde getuigen juist dat er
geen provisieafspraak is gemaakt en deze bij latere gelegenheden ook niet is bevestigd.
4.14.
De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de getuigenverklaringen van de zijde van DNA meer waarde te hechten dan aan de getuigenverklaringen van de zijde van Medcor, temeer daar, zoals hiervoor is vastgesteld, enig schriftelijk bewijs voor de gestelde provisieafspraak ontbreekt.
4.15.
Bij deze stand van zaken is DNA er niet in geslaagd de door haar gestelde provisieafspraak te bewijzen.
4.16.
Dit betekent dat de rechtbank het door DNA in conventie gevoerde verrekeningsverweer zal passeren en de door Medcor in conventie gevorderde hoofdsom zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 26 april 2013 tot aan de voldoening.
4.17.
Nu aan de voorwaarde is voldaan waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, zal de rechtbank deze beoordelen.
4.18.
Aangezien de door DNA gestelde provisieafspraak niet is komen vast te staan, zal  de reconventionele vordering van DNA worden afgewezen.
Kosten in conventie
4.19.
Medcor maakt in conventie aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat Medcor door te wijzen op de brief van 11 april 2013 voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag van € 1.513,44 aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
4.20.
DNA zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Medcor worden begroot op:
- griffierecht		658,00
- dagvaarding		76,71
- beslagkosten		1.080,22
- salaris advocaat
4.470,00
(5 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	6.284,93
4.21.
De door Medcor gevorderde veroordeling in de nakosten in het kader van deze procedure is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
Proceskosten in reconventie
4.22.
DNA zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Medcor worden begroot op € 447,- (1/2 punt × tarief € 894,00).
4.23.
De door Medcor in reconventie gevorderde nakosten zien niet op meer of andere werkzaamheden dan waarvoor in conventie reeds een vergoeding is toegekend en zullen om die reden worden afgewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt DNA tot betaling aan Medcor van € 74.330,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 26 april 2013 tot aan de voldoening,
5.2.
veroordeelt DNA tot betaling aan Medcor van € 1.513,44 aan buitengerechtelijke kosten,
5.3.
veroordeelt DNA in de proceskosten, aan de zijde van Medcor tot op heden begroot op € 6.284,93,
5.4.
veroordeelt DNA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat DNA niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.6.
wijst het gevorderde af,
5.7.
veroordeelt DNA in de proceskosten, aan de zijde van Medcor tot op heden begroot op € 447,-,
5.8.
verklaart de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2014.
type: RR
coll: AV
*