ECLI:NL:GHAMS:2015:1196
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                          : 200.117.290/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 503325/HA ZA 11-2671
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart  2015
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. E.C. Ramdihal te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
wonend te [woonplaats],
2
.
[geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats]
,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonend te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonend te [woonplaats]
,
5. [geïntimeerde sub 5],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.V. Brunings te Amsterdam.
Appellant wordt hierna [appellant] genoemd; geïntimeerden worden [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5], dan wel, tezamen (in mannelijk enkelvoud) [geïntimeerde] genoemd.
1
Verder verloop van het geding
In deze zaak heeft het hof op 17 december 2013 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant] op 28 februari 2014 en 12 juni 2014 in totaal twee getuigen doen horen, en [geïntimeerde] heeft op 21 maart 2014 en 12 juni 2014 in totaal zes getuigen doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
Voorts zijn nadere bewijsstukken overgelegd en is een stuk gedeponeerd; daarvan is een akte depot opgemaakt, die eveneens bij de gedingstukken is gevoegd.
[appellant] heeft een memorie na enquête genomen.
[geïntimeerde] heeft eveneens een memorie na enquête genomen, en daarbij nog producties overgelegd.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Inzet van de procedure is een regresvordering van [appellant] op [geïntimeerde] in verband met een betaling van hfl. 245.000,= aan [M] in 1999. [appellant] stelt daartoe, zeer kort samengevat, dat deze betaling ziet op de onverdeelde boedel van de vader van partijen, [X], en [geïntimeerde] betwisten dat. Omdat zowel in eerste aanleg als in appel het geschil zich allereerst geconcentreerd heeft op de vraag of de vordering verjaard is heeft het hof [appellant] bij voornoemd tussenarrest toegelaten tot bewijs in dat verband. Hij is toegelaten tot het bewijs dat op of omstreeks 26 juni 2001 aan elk van [geïntimeerde] een stuitingsbrief als overgelegd in productie 5 bij memorie van grieven is verzonden naar adressen waarvan [appellant] redelijkerwijs kon aannemen dat hij [geïntimeerde] daar kon bereiken, en dat deze brieven daar zijn aangekomen. Het hof licht, mede in aanmerking nemend hetgeen [geïntimeerde] daaromtrent (met een beroep op ECLI:NL:HR2004:A05122) op zichzelf terecht stelt, toe, dat de aangetekende verzending naar het juiste adres bewezen moet worden en dat de correcte en tijdige aanbieding aan/ontvangst door de geadresseerde aannemelijk moet worden.
In dat kader heeft het hof overwogen dat stuiting jegens één van de broers en zusters niet zonder meer werkt  jegens de anderen en dat bewijs geleverd moet worden van separate stuiting jegens elk van hen. Indien [appellant] in dat bewijs niet (ten volle) slaagt is de vordering verjaard (ten opzichte van de broer/zuster ten aanzien van wie het bewijs niet geleverd is).
2.2
[appellant] heeft in het geding gebracht een boekje van zijn voormalige advocaat, mr. [NAAM], inhoudende het register van aangetekende verzendingen, ingevuld en voorzien van dagstempels.
Daaruit blijkt, voor zover nu van belang, dat op 27 juni 2001 aangetekende brieven bij het postkantoor zijn afgegeven ter versturing aan:
[geïntimeerde sub 1], [postcode] [plaats];
[geïntimeerde sub 4], [postcode] [plaats];
[geïntimeerde sub 3], [postcode] [plaats];
[geïntimeerde sub 2], [postcode] [plaats];
[geïntimeerde sub 4], [postcode] [plaats];
[geïntimeerde sub 5], [postcode] [plaats] en
[Y], een andere broer van partijen die geen partij is in deze procedure.
Voorts zijn overgelegd een brief van mr. [NAAM]18 december 2013, waarin het versturen van deze brieven is bevestigd, alsmede uittreksels uit het GBA waaruit de volledige adressen blijken waarop [geïntimeerde] destijds stonden ingeschreven.
[appellant] heeft, als partijgetuige, kort samengevat verklaard dat hij de adressen aan Duvekot heeft verstrekt. Voor [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 5] gaat het om adressen waarop zij al jaren woonachtig waren en nog steeds zijn. Dat gold ook voor [geïntimeerde sub 2] en [Y], die bovendien beiden een onderneming hadden die zij vanuit hun woonadres dreven en waarvoor zij, met dat adres, adverteerden. Van [geïntimeerde sub 4] wist [appellant], zo heeft hij verklaard, dat zij verhuisd was en heeft hij het adres geverifieerd via haar ex-man en de deurwaarder. [Y], met wie [appellant] toen nog contact had, heeft hem bevestigd dat hij de brief van 26 juni 2001 heeft ontvangen, aldus nog steeds [appellant].
[Z] tenslotte, een volwassen zoon van [appellant], heeft verklaard dat destijds, in juni 2001, zijn vader hem heeft verteld dat er brieven aan de ooms en tantes waren gezonden door Duvekot. Hij is daarover destijds op school door een neef en een nicht (kinderen van [geïntimeerde sub 3]) aangesproken, hun ouders waren, zo verklaart de getuige, volgens deze neef en nicht niet blij met die brief.
2.3
Daartegenover staat dat [geïntimeerde sub 2] als getuige heeft ontkend dat hij in de zomer van 2001 de bewuste brief heeft ontvangen. Hij heeft toegelicht hoe de situatie in het (praktijk)pand was en dat hij in juni in het algemeen op vakantie was. Zijn secretaresse heeft geen aangetekende brief aangenomen en hij heeft evenmin een afhaalbericht aangetroffen. Voor de post waren in de vakantieperiode, waarvan hij niet meer exact weet wanneer die viel, geen bijzondere voorzieningen getroffen.
Het adres waarnaar de brief volgens [appellant] is verzonden is wel het juiste adres.
[geïntimeerde sub 5] heeft als getuige eveneens bevestigd dat het adres waarnaar de brief zou zijn verzonden destijds haar adres was, maar heeft ontkend dat zij destijds een brief van Duvekot heeft ontvangen. Zij heeft de woonsituatie beschreven en verklaard dat in het algemeen overdag niemand thuis was. Zij heeft geen aangetekende brief aangenomen, daarover van haar inwonende echtgenoot niets vernomen en ook geen afhaalbericht aangetroffen.
Ook [geïntimeerde sub 4] bevestigt als getuige dat het voor hem gehanteerde adres juist is, doch ontkent daar een aangetekende brief te hebben ontvangen dan wel een afhaalbericht te hebben aangetroffen.
Datzelfde heeft, in grote lijnen, [geïntimeerde sub 3] verklaard. Zij voegt toe dat zij bij haar man en kinderen niet specifiek heeft nagevraagd of zij een aangetekende brief hebben aangenomen.
[Y] heeft verklaard dat hij in juni 2001 niet stond ingeschreven op het adres waar hij daadwerkelijk woonde. Op het adres waar hij was ingeschreven woonden zijn ex-echtgenote met de kinderen, die post voor hem doorstuurden. Hij heeft op het GBA-adres noch op zijn verblijfadres de brief in kwestie ontvangen, zo verklaart [Y].
[geïntimeerde sub 1] heeft verklaard dat hij evenmin een aangetekende brief van Duvekot heeft ontvangen in de zomer van 2001 en dat het gebruikte adres bovendien niet juist is. Hij woonde niet in Amsterdam maar in Amstelveen en stond daar ook ingeschreven.
2.4
Het hof is van oordeel dat [appellant] in het bewijs is geslaagd, behoudens ten aanzien van [geïntimeerde sub 1]. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.
2.4.1
Voor wat betreft [geïntimeerde sub 1] wekt de onjuiste woonplaats in het registratieboekje zodanige twijfel aan de verzending naar het juiste adres dat, nu concludent ander bewijs op dat punt ontbreekt, het bewijs niet geleverd is. Dat [appellant] verklaard heeft dat hij op de hoogte was van het juiste adres van deze broer doet daaraan niet af, want hij heeft zich met de eigenlijke verzending niet bemoeid maar dat aan Duvekot overgelaten.
2.4.2
Ten aanzien van de andere geïntimeerden acht het hof de verzending aan het juiste adres bewezen.
Duvekot heeft, als advocaat, schriftelijk bevestigd dat aan elk van [geïntimeerde] een brief van de door [appellant] gestelde inhoud aan het postkantoor is aangeboden, ter verzending naar de door hem in het GBA geverifieerde adressen. Uit het registratieboekje, in het bijzonder de daarin geplaatste stempels van het postkantoor, blijkt dat die brieven ook daadwerkelijk zijn verzonden naar die adressen. De advocaten van beide partijen hebben tezamen op kantoor van Duvekot het (inmiddels gedeponeerde) boekje aangetroffen en bezien. Van manipulatie daarvan is geen sprake. Met uitzondering van [geïntimeerde sub 4] hebben de gehoorde getuigen bevestigd dat zij destijds inderdaad op die adressen stonden ingeschreven en, op [Y] na, ook daadwerkelijk woonden.
Anders dan [geïntimeerde] tot uitgangspunt neemt is, als aanwijzingen omtrent verstoring van het postverkeer ontbreken, het door [appellant] aangevoerde en door [geïntimeerde] als zodanig niet betwiste ervaringsgegeven dat in Nederland aangetekende poststukken in het algemeen ordentelijk worden bezorgd een omstandigheid die mag worden meegewogen en ook wordt meegewogen.
Enig relevant ander materiaal, dat twijfel kan doen ontstaan over de vraag of de brieven wel op de juiste wijze en aan de juiste adressen zijn verstuurd ontbreekt; de getuigenverklaringen bieden daarvoor geen aanknopingspunt. De enkele omstandigheid dat, volgens sommige getuigen, wel eens een poststuk onjuist werd bezorgd is daartoe, gelet op het bijzondere karakter van aangetekende post, onvoldoende.
2.4.3
Dan moet nog bezien worden of aannemelijk is geworden dat de brieven zijn ontvangen door de geadresseerden, althans correct aan hen zijn aangeboden. Het is niet nodig dat komt vast te staan dat de geadresseerden de brieven ook daadwerkelijk hebben gelezen.
Juist is, dat de precieze datum van aanbieding niet is gebleken, maar dat doet in dit geval, waar het voor de stuiting voldoende is dat de brieven vóór 16 april 2004 zijn aangeboden, niet ter zake. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat zich het onwaarschijnlijke geval zou hebben voorgedaan dat een vertraging van meer dan twee jaar is ontstaan.
2.4.4
Het hof acht in de omstandigheid dat tussen partijen vast staat dat Duvekot geen brieven retour heeft ontvangen en dat (dus) van daarop ondernomen actie geen sprake is geweest, een aanwijzing gelegen dat de brieven zijn ontvangen, althans correct aangeboden. De stelling van [geïntimeerde] dat in dat geval getekend zou moeten zijn voor ontvangst en dat bewijs daarvan bij [appellant]/Duvekot zou moeten berusten gaat niet op. Destijds, in 2001, was het weliswaar mogelijk om “aangetekend met handtekening retour” brieven te verzenden, maar dat was een extra (duurdere) variant van het hier toegepaste louter aangetekend verzenden, waarbij geen kaart met handtekening van de ontvanger werd teruggestuurd. Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoeren is op zichzelf verwonderlijk dat de brief die aan [geïntimeerde sub 1], volgens het boekje aan het verkeerde adres, is gezonden niet retour is gekomen, maar dat doet aan bedoelde aanwijzing als zodanig niet af. Er zijn daarvoor immers meerdere verklaringen denkbaar, waaronder deze dat het boekje verkeerd is ingevuld maar de brief aan het juiste adres is aangekomen dan wel dat de bewoner de brief, ondanks de onjuiste naam, heeft aangenomen. Voorts weegt het hof mee de verklaring van [appellant] als partijgetuige, ter aanvulling van voormeld onvolledig bewijs, waar deze verklaart dat [Y] hem destijds heeft gezegd dat hij de brief had ontvangen. [Y] is geen partij in deze procedure en aannemelijk is dat hij toen met [appellant] nog contact had. Bij wijze van achtergrond neemt het hof nog in aanmerking dat het sturen van deze brief geheel past bij het vaststaande gegeven dat [appellant] van het begin af aan (ook schriftelijk) heeft aangedrongen op het bijdragen van zijn broers en zusters in de betaling aan [M]. Dat blijkt ook uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken. Dat [appellant] toen al Duvekot had ingeschakeld als zijn advocaat [NAAM][geïntimeerde] ook bekend. Advocaten plegen, als aangetekend verzonden stukken als de onderhavige retour komen (om welke reden dan ook), daarop actie te ondernemen.
Het hof laat buiten beschouwing de verklaring van [Z]. Niet alleen heeft hij alle zittingen bijgewoond, maar daarbij is de raadsheer-commissaris ook gebleken dat hij een duidelijke rol speelt in het geëscaleerde conflict tussen partijen (alle verhoren hebben, vanwege de zeer ernstig verstoorde verhoudingen en incidenten zelfs in het gerechtsgebouw in aanwezigheid van parketpolitie plaatsgevonden). Voorts was hij ten tijde van de gebeurtenissen waarover hij verklaart nog geen 16 jaar oud. Deze omstandigheden tezamen brengen mee, dat het hof zijn verklaring onvoldoende bruikbaar acht voor het bewijs. Ook als deze verklaring buiten beschouwing blijft is echter uit het niet retour komen in combinatie met de verklaring van [appellant] als partijgetuige, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, bewezen dat de brieven aangetekend zijn verzonden en is voldoende aannemelijk geworden dat  een correcte aanbieding daarvan aan [geïntimeerde] (behalve [geïntimeerde sub 1]) heeft plaatsgevonden.
2.4.5
De door de [geïntimeerde] als getuigen voorgebrachte getuigen (zijzelf, en [Y]) hebben allen verklaard dat zij de brief destijds niet hebben ontvangen. Dat acht het hof echter onvoldoende voor een ander bewijsoordeel. Daarbij speelt, naast de omstandigheid dat het hier vrijwel uitsluitend partijgetuigen betreft in een sterk verstoorde relatie (hetgeen niet betekent dat de verklaringen geen volledige bewijskracht hebben, doch wel dat deze met de nodige omzichtigheid moeten worden bezien), een rol dat de verhoren betrekking hebben op een tamelijk onopvallende gebeurtenis – het al dan niet ontvangen van een brief – meer dan 13 jaar geleden. De verklaringen laten zien dat de getuigen zich de details van de situatie in de zomer van 2001, zoals de vraag wanneer men op vakantie was, – begrijpelijkerwijs – niet scherp herinneren. Zo heeft [Y] ook geen herinnering meer aan de ontvangst van een belangrijker stuk waarvan niet aan redelijke twijfel onderhevig is dat hij het ontvangen heeft, te weten de dagvaarding (voor een andere procedure). Bijzondere aandacht komt toe aan de verklaring van [geïntimeerde sub 4], die verklaard heeft in haar leven nog nooit een aangetekend stuk te hebben aangenomen; voor haar zou een dergelijk stuk, naar mag worden aangenomen, meer indruk dan gemiddeld hebben gemaakt. Nu haar herinnering aan die periode echter vaag is - zij weet bijvoorbeeld niet meer wanneer haar zwangerschapsverlof is ingegaan, hetgeen toch ook een tamelijk belangrijk feit is - en bovendien de mogelijkheid open blijft dat haar man de brief heeft aangenomen, kan ook aan die verklaring onvoldoende gewicht toekomen.
2.4.6
De vordering is dus alleen verjaard jegens [geïntimeerde sub 1] en jegens de anderen niet.
2.5
De centrale vraag die dan voorligt is, of de betalingen van [appellant] zagen op een (gemeenschappelijke) boedelschuld of op een eigen schuld van hem in het kader van zijn bedrijfsvoering, die dus losstaat van de boedel. Op dit punt is in appel geen serieus partijdebat gevoerd, maar in eerste aanleg is dat wel ter sprake geweest. Zo heeft [appellant] op de comparitie gezegd dat het reisbureau - de onderneming van [X] waarin de schulden aan [M] zijn ontstaan - een rekening-courantverhouding met [M] had, die is doorgelopen nadat [X] was overleden en [appellant] de bedrijfsvoering had voortgezet. Hoewel dus op zich juist is dat er (ook) een schuld aan [M] is ontstaan in de periode dat [appellant], onbetwist, de onderneming voor eigen rekening en risico dreef, was het uiteindelijk aan [M] betaalde bedrag in elk geval deels het gevolg van een schuld die al ten tijde van het overlijden van [X] in 1993 bestond (en waarop, in het kader van de rekening-courant, betalingen door [appellant] zijn afgeboekt), zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant]. [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat in het vonnis van 1998 is vastgesteld dat het ging om facturen van [M] van maart 1995 en later, dus ruim na het overlijden van [X]
Hoewel juist is dat dit in bedoeld vonnis is beslist komt daaraan niet het gewicht toe dat [geïntimeerde] eraan toekent. Dat vonnis is immers niet gewezen in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde], zodat daaraan geen gezag van gewijsde toekomt in hun verhouding en dus evenmin in deze procedure.
2.6
Op [appellant] rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], de bewijslast van zijn stellingen. Het te leveren bewijs zal, naar het zich laat aanzien, met name door geschriften geleverd moeten en kunnen worden; het hof denkt dan aan een balans van de onderneming ten tijde van het overlijden van [X], stukken aangaande het verloop van de rekening-courant met [M] en/of een verklaring van de boekhouder.
De zaak wordt naar de rol verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen bewijsstukken in het geding te brengen en die, in een akte, toe te lichten, waarna [geïntimeerde] mag reageren.
2.7
Als [appellant] in dat bewijs slaagt moet, tot het beloop van de ten tijde van het overlijden bestaande, schuld worden aangenomen dat de betaling aan [M] een betaling van een boedelschuld was, waarvoor [appellant] verhaal, naar rato van ieders interne draagplicht, op zijn broer en zusters [geïntimeerde], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] toekomt. Dat die interne draagplicht in beginsel gelijk staat aan ieders aandeel in de nalatenschap, dat wil zeggen elk een zesde deel, staat als zodanig niet ter discussie. De enkele omstandigheid dat, ten tijde van de betaling, geen facturen van voor het overlijden van [X] maar enkel facturen van 1995 en later openstonden doet daar dan niet aan af, omdat dat, in dat geval, het gevolg is van de omstandigheid dat in een rekening-courantverhouding de betalingen (door [appellant]) op het op dat moment openstaande bedrag (en dus op de oudere, ook op de tot de boedel horende schulden) werden afgeboekt. Als [appellant] in dat bewijs niet slaagt moet het ervoor gehouden worden dat de door hem betaalde facturen van [M] betrekking hadden op de door hem, na het overlijden van zijn vader, voor eigen rekening en risico voortgezette onderneming. Deze schuld gaat [geïntimeerde] als overige hoofdelijke schuldenaren dan in het geheel niet aan, met als gevolg dat de interne draagplicht volledig op [appellant] rust.
Dat, kennelijk, de boedel van vader (en moeder) nog steeds niet is verdeeld en afgewikkeld staat daaraan niet in de weg, ook niet als zich in die boedel andere schulden van de onderneming bevinden. Deze vordering ex art. 6:10 BW ziet immers uitdrukkelijk (en alleen) op de betalingen aan [M].
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2015 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een akte als hiervoor onder 2.6 bedoeld en het in het geding brengen van bewijsstukken waaruit blijkt dat ten tijde van het overlijden van [X] een rekening-courantschuld aan [M] bestond, die is voortgezet door [appellant];
daarna kan [geïntimeerde] ter rolle een antwoordakte nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken- Röell, A.L.M. Keirse en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.