ECLI:NL:GHDHA:2013:4023
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.094.709/01
Zaak-/ rolnummer rechtbank	: 95636/HAZA 98-984
arrest van 16 juli 2013
inzake
1.
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
2.
HAMPDEN INSURANCE N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3.
AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
4.
REAAL VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
5.
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
6.
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Rotterdam, en
7.
ELECTRORISK VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna te noemen: verzekeraars,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,
tegen
ESSENT ENERGIE PRODUCTIE B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Essent,
advocaat: mr. E.R. Meerdink te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 8 juli 2011 zijn verzekeraars in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2001, 4 mei 2005 en 1 juni 2011, gewezen tussen Essent als eiseres en verzekeraars als gedaagden.
Bij memorie van grieven hebben verzekeraars onder overlegging van producties twaalf grieven ingediend, die door Essent bij memorie van antwoord – met producties – zijn bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 12 februari 2013 de zaak doen bepleiten, verzekeraars door mr. E. Tjon-En-Fa voornoemd, en Essent door mr. E.R. Meerdink voornoemd en mr. D.C. Roessingh, advocaat [NAAM], allen aan de hand van overgelegde pleitnotities, en hebben zij arrest gevraagd. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben verzekeraars nog een akte overlegging producties – met twee producties -  ingediend.
Met instemming van partijen doet het hof recht op de kopiestukken die door verzekeraars voorafgaand aan de pleidooien zijn overgelegd (en bij brief van mr. [NAAM]8 februari 2013 nog zijn gecompleteerd).
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
2.
De door de rechtbank in het tussenvonnis van 28 juni 2001 onder 2.1. tot en met 2.10 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat om de navolgende feiten:
2.1.
Essent (destijds EPZ geheten) heeft sedert 1978 in de door haar te Maasbracht geëxploiteerde elektriciteitscentrale (de Claus-centrale) een tweetal identieke generatoren van het merk Siemens in gebruik (verder te noemen: de A-generator en de B-generator).
2.2.
Essent heeft bij gedaagden een all-risksverzekering gesloten op gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris en goederen van het elektriciteitsproductiebedrijf. Van de onder de twee polissen (844278 en 844279) in totaal verzekerde som zijn de navolgende percentages bij gedaagden ondergebracht:
gedaagde sub 1: 20%
gedaagde sub 2: 1%
gedaagde sub 3: 4,5%
gedaagde sub 4: 2.5%
gedaagde sub 5: 1%
gedaagde sub 6: 1%
gedaagde sub 7: 20%
gedaagde sub 8: 50%
De looptijd van deze verzekering was van 1 juli 1992 tot 1 juli 1995. Voor de verzekering gold – behoudens hier niet relevante uitzonderingen – een eigen risico van f 2.500.000,= per gebeurtenis per locatie.
2.3.
Artikel 1.1 van de “Verzekeringsvoorwaarden elektriciteitsbedrijven” (verder: de verzekeringsvoorwaarden), die deel uitmaken van de onder 2.2. genoemde polissen, luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Verzekerd wordt tegen de risico’s van onvoorzien(e) materiële beschadiging, vernietiging of verlies van de verzekerde zaak (beschadiging, vernietiging of verlies aan te duiden als “schade”), veroorzaakt door onverschillig welke oorzaak (incluis diefstal en verduistering).
Onder “onvoorzien” wordt verstaan een omstandigheid, welke voor de verantwoordelijke technische directeur niet binnen redelijke verwachting ligt (…). Als de schade is veroorzaakt door eigen gebrek of eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaak zelf onmiddellijk is voortgesproten, zullen verzekeraars geen beroep doen op art. 249 WvK. (…)”
Artikel 1.2 van de verzekeringsvoorwaarden luidt, voor zover hier van belang:
“Van dekking onder deze verzekering is (zijn) uitgesloten:
(…)
1.2.9
normale slijtage, roest, corrosie, oxydatie, of enige andere geleidelijk werkende invloed van (op) een verzekerde zaak.
Deze uitsluiting strekt zich alleen uit tot die verzekerde zaak of dat deel ervan die (dat) direct aan de hiervoor genoemde invloeden heeft blootgestaan en is derhalve niet van toepassing op schade (in de zin van deze verzekering) die daarvan het gevolg is, tenzij ook ten aanzien van deze gevolgschade van een geleidelijk werkende invloed sprake is.”
Artikel 7.1 van de verzekeringsvoorwaarden luidt – voor zover hier van belang :
“Verzekeraars vergoeden (zulks met inachtname van het eigen risico en de maxima vermeld in het polisblad):
7.1.1
naar keuze van verzekeraars:
(a) het verschil tussen de waarde van de verzekerde zaak onmiddellijk voor en onmiddellijk na het voorval, of
(b) de herstelkosten onmiddellijk na het voorval van die zaken, die naar het oordeel van de expert(s) voor herstel vatbaar zijn, vermeerderd met een door het voorval veroorzaakte en door het herstel niet opgeheven waardevermindering. (…)”
2.4.
Artikel 5.1.1. van de “Algemene voorwaarden elektriciteitsbedrijven” (verder: de algemene voorwaarden), die eveneens deel uitmaken van de onder 2.2. genoemde polissen, luidt, voor zover hier van belang:
“Tenzij verzekeraars en verzekerde onderling omtrent de grootte van het schadebedrag tot overeenstemming komen, zal als uitsluitend bewijs van de grootte daarvan gelden een taxatie gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door 2 experts, waarvan de verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen.
In het laatste geval benoemen beide experts samen, vóór de aanvang van hun werkzaamheden, een derde die bij gebreke aan overeenstemming de grootte van het schadebedrag binnen de grenzen van de beide taxaties heeft vast te stellen, na de beide experts gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben. (…)”
2.5.
De beide onder 2.1. bedoelde generatoren zijn in de loop der jaren met dezelfde intensiteit gebruikt. Met de A-generator hebben zich geen noemenswaardige problemen voorgedaan. Bij de B-generator moesten bij revisiebeurten in 1980, 1982, 1984, 1986 en 1990 regelmatig de wikkelkoppen opnieuw worden gebandageerd, terwijl zich ook andere kleine mankementen voordeden. In 1992 werden bij een kleine inspectie geen grote bijzonderheden aan de wikkelkoppen van de B-generator waargenomen.
2.6.
In februari 1994 bij de eerstvolgende revisiebeurt na de inspectie van 1992 werden door Siemens ernstige beschadigingen aan de B-generator waargenomen. Siemens adviseerde Essent de statorwikkelingen geheel te vernieuwen. Essent heeft deze schade op 25 februari 1994 gemeld aan verzekeraars, waarop verzekeraars B.V. Inspectie-, Taxatie- en Expertisebureau I.T.E.B. (hierna: ITEB) als expert hebben benoemd. ITEB heeft rapporten uitgebracht over de schade d.d. 1 maart 1994 en 8 april 1994. Essent heeft KEMA Nederland B.V. (hierna: KEMA) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de in februari 1994 geconstateerde schade.
Essent heeft alstoen op advies van KEMA besloten vooralsnog af te zien van vervanging van de statorwikkelingen en heeft Siemens opdracht gegeven de B-generator te repareren en deze in februari 1995 opnieuw te inspecteren.
2.7.
Allianz, zijnde een van de twee leidende verzekeraars, heeft bij brief van 21 april 1994 aan Rollins Hudig Hall bericht dat zij uit de rapportage van ITEB concludeert dat de in februari 1994 geconstateerde schade aan de B-generator is ontstaan door slijtage respectievelijk geleidelijk inwerkende processen en dat zij op grond daarvan van mening is dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zij heeft in die brief voorts meegedeeld dat zij ervan uitgaat dat Rollins Hudig Hall de expert opdracht geeft zijn werkzaamheden te beëindigen.
In een brief van 7 juli 1994 aan Rollins Hudig Hall heeft Allianz meegedeeld dat de aanwezigheid van de expert bij de reparatiecontrole een jaar na de reparatie niet noodzakelijk en/of gewenst is, omdat deze schade ook een jaar na reparatie geen gedekte schade kan worden.
2.8.
Bij de inspectie in februari 1995 bleken de bandages van de B-generator weer op dezelfde wijze te zijn beschadigd als in 1994. Siemens heeft toen opnieuw geadviseerd de statorwikkelingen te vernieuwen, welk advies door Essent is opgevolgd. In de periode november 1996 tot mei 1997 heeft Siemens de statorwikkelingen vernieuwd. De kosten hiervan hebben f 12.549.345.= bedragen, inclusief kosten van inzet van eigen personeel van Essent en van derden.
2.9.
Naar aanleiding van de bevindingen van Siemens in februari 1995 heeft ITEB een nader rapport uitgebracht d.d. 6 april 1995. Met betrekking tot het door ITEB verrichte onderzoek heeft Allianz in een brief d.d. 27 april 1995 aan Rollins Hudig Hall onder meer het volgende bericht:
“Tenslotte wijzen wij u erop, dat wij reeds met onze brief van 7 juli 1994 aan u kenbaar hebben gemaakt, dat de expert zijn werkzaamheden diende te staken. Nu de expert alsnog door u is ingeschakeld zonder overleg met ons, kunnen de hieraan verbonden kosten niet ten laste van onze polis worden uitgebracht.”
2.10.
KEMA heeft op 9 juni 1995 een rapport over de problemen met de B-generator uitgebracht.
3.
Essent heeft in dit geding na wijziging van eis - samengevat - het navolgende gevorderd:
primair
: veroordeling van verzekeraars om aan Essent te betalen een bedrag van                    € 4.771.312,92, met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 1998;
subsidiair
: een verklaring voor recht dat de in 1994/1995 opgetreden schade aan de B-generator onder de dekking van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten valt, met veroordeling van verzekeraars om met Essent binnen een maand na het te wijzen vonnis over te gaan tot benoeming van een expert of experts zoals voorzien bij artikel 5.1 van de  algemene voorwaarden ter vaststelling van de grootte van de in 1994/1995 opgetreden schade, alsmede met veroordeling van verzekeraars om de door deze expert(s) vastgestelde schade aan Essent te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1998.
4.
Essent heeft - kort samengevat - de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd.
De onderhavige schade is gedekt onder de verzekering. De in 1994 geconstateerde beschadiging betreft een onvoorziene beschadiging in de zin van de polisvoorwaarden. Niet is vereist dat een bepaalde gebeurtenis als oorzaak van de schade wordt aangetoond door Essent. De onderhavige verzekering biedt ook dekking van schade als gevolg van eigen schuld, respectievelijk eigen gebrek.
Het betreft geen schade die het gevolg is van normale slijtage, roest, corrosie, oxydatie of een andere geleidelijk werkende invloed van of op de generator.
De in 1994 geconstateerde ernstige beschadigingen zijn eerst in 1994, voor zover bereikbaar, gerepareerd en, toen zij in 1995 een voortschrijdend effect bleken te hebben op de onderste, niet-bereikbare wikkelingen, aanleiding geweest om de statorwikkeling geheel te vervangen. Algehele vervanging van de statorwikkelingen was noodzakelijk in verband met het risico van calamiteiten, aldus Essent.
5.
Verzekeraars hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van Essent.
6.
Bij tussenvonnis van 28 juni 2001 heeft de rechtbank Essent opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat de in 1994 respectievelijk in 1995 geconstateerde schade een onvoorziene beschadiging in de zin van artikel 1.1 van de verzekeringsvoorwaarden oplevert. Voorts heeft zij bij dat vonnis verzekeraars opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat er in casu sprake is van normale slijtage of een andere geleidelijk inwerkende invloed van of op de verzekerde zaak (in de zin van art. 1.2.9 van de verzekeringsvoorwaarden).
7.
Nadat Essent getuigen had doen horen, heeft de rechtbank vervolgens bij tussenvonnis van 4 mei 2005 geoordeeld dat uit de verklaringen van de getuigen valt af te leiden dat de B-generator weliswaar van meet af aan meer aanleiding tot onderhoud heeft gegeven dan de A-generator, maar dat die problemen niets te maken hadden met de schade die in februari 1994 aan het licht is gekomen. Uit de verklaringen van de getuigen, in onderling verband bezien, valt naar het oordeel van de rechtbank voorts af te leiden dat de verantwoordelijke technisch directeur, mede gelet op de bij de eerdere revisies in de jaren 1980 tot en met 1990 geconstateerde mankementen, onmiddellijk voorafgaand aan het ontstaan van de materiële beschadiging in 1994 redelijkerwijs niet kon voorzien dat deze zich zou voordoen. In aanmerking genomen dat verzekeraars hadden aangegeven dat zij gebruik wensten te maken van de gelegenheid het hun opgedragen bewijs bij te brengen door middel van een deskundigenbericht en de rechtbank de stellingen van verzekeraars aldus begreep dat dit deskundigenbericht tevens moest dienen tot het leveren van tegenbewijs, heeft de rechtbank bij dat tussenvonnis tevens een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de daarin gestelde vragen. Als onafhankelijke deskundigen zijn benoemd M. Bogman, dr. M.J. Hoeymakers en prof. dr. J.J. Smit.
8.
Na deponering van het deskundigenbericht en uitlating daarover door partijen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 juni 2011 geoordeeld dat de verzekering dekking biedt voor de in 1994 en 1995 geconstateerde schade en dat de verweren van verzekeraars dienen te worden verworpen. Voorts heeft de rechtbank bij dat vonnis geoordeeld dat de primaire vordering van Essent niet toewijsbaar is en heeft zij de subsidiaire vordering toegewezen, met veroordeling van verzekeraars in de proceskosten.
9.
De grieven van verzekeraars hebben betrekking op de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden, de bewijswaardering in het kader van de dekkingsomschrijving, de bewijswaardering in het kader van de uitsluiting, en enkele overige onderwerpen, waaronder een beroep op art. 2:248 lid 2 BW. Deze punten zullen in het hierna volgende worden behandeld.
Uitleg van de verzekeringsvoorwaarden
10.
Verzekeraars stellen naar de kern genomen dat de dekkingsomschrijving van art. 1.1 aldus moet worden uitgelegd (hoewel dat daarin niet expliciet is verwoord) dat tevens sprake moet zijn van een plotseling evenement dat de schade heeft veroorzaakt. Als gevolg hiervan rust volgens hen op Essent, als verzekerde, niet alleen de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het plaatsvinden van een onvoorzienbare materiële schade (zoals in deze bepaling nader is gedefinieerd), maar ook ten aanzien van het plaatsvinden van een plotseling evenement dat de schade heeft veroorzaakt. Zij onderbouwen dit betoog met de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7]. Deze getuigen verwijzen onder meer naar de aard van een machinebreukverzekering en hebben verder - kort gezegd - verklaard dat voor machinebreukschades uit het samenstel van voorwaarden voor alle betrokkenen duidelijk was dat alleen plotseling optredende schade gedekt was, omdat er al een duidelijke uitsluiting bestond voor ‘geleidelijke schade’ in art. 1.2.9 (van dekking is uitgezonderd “normale slijtage, roest, corrosie, oxydatie of enige andere geleidelijk werkende invloed van (op) een verzekerde zaak”). De uitsluiting en de dekkingsomschrijving lopen volgens deze getuigen eigenlijk in elkaar over, waarbij
normale
slijtage wordt uitgesloten (zie bijvoorbeeld de verklaring van [getuige 7]).
11.
Het hof stelt voorop dat de uitleg van de artikelen 1.1 en 1.2.9 van de verzekeringsvoorwaarden dient te geschieden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Verzekeraars hebben geen (dan wel onvoldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Essent heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat op grond van art. 1.1 slechts gedekt is de schade die is veroorzaakt door een plotseling evenement. De verwijzing door verzekeraars naar de aard van de onderhavige machinebreukverzekering volstaat daartoe niet. Hierbij is tevens het navolgende van belang.
12.
Verzekeraars betogen dat voor alle betrokkenen bij machinebreukschades voldoende duidelijk was dat alleen plotseling optredende schade gedekt was, (ook) omdat er al een duidelijke uitsluiting bestond voor “geleidelijke schade” in de uitsluitingsbepaling van art. 1.2.9. Volgens verzekeraars bedoelt de uitsluiting “nogmaals hetzelfde te zeggen” (memorie van grieven onder 62, 81 en 97). Dit betekent dat volgens verzekeraars het vereiste dat de schade moet zijn veroorzaakt door een plotseling evenement is verdisconteerd in de - volgens hen - “duidelijke” uitsluitingsbepaling van art. 1.2.9. De hiervoor genoemde getuigen aan de zijde van verzekeraars hebben (dienovereenkomstig) verklaard dat voor machinebreukschades uit het samenstel van verzekeringsvoorwaarden voor alle betrokkenen duidelijk was dat alleen plotseling optredende schade gedekt was, omdat er al een duidelijke uitsluiting bestond voor ‘geleidelijke schade’ in art. 1.2.9. De uitsluiting en de dekkingsomschrijving lopen eigenlijk in elkaar over, waarbij
normale
slijtage wordt uitgesloten (zie bijvoorbeeld de verklaring van [getuige 7], punt 1.2 sub g en 3.10). Deze getuigen verwijzen weliswaar in het algemeen naar de aard van een machinebreukverzekering, maar zij maken niet duidelijk dat - en waarom - Essent heeft begrepen of had moeten begrijpen dat in het licht van het samenstel van deze bepalingen (art. 1.1 en art. 1.2.9) een plotseling evenement de schade moet hebben veroorzaakt, met als gevolg dat op Essent de bewijslast rust dat zich een plotseling evenement heeft voorgedaan (terwijl vast staat dat verzekeraars moeten bewijzen dat sprake is van een geleidelijk werkzame invloed als bedoeld in art. 1.2.9).
Het voorgaande klemt temeer, daar in art. 1.1 uitdrukkelijk is bepaald dat verzekerd wordt tegen de risico’s van onvoorziene materiële beschadiging, veroorzaakt door “onverschillig welke oorzaak”. Daaruit valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat de oorzaak van de schade (al dan niet een plotseling evenement) niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of er dekking is in het kader van art. 1.1.
13.
Volgens verzekeraars is destijds specifiek over de inhoud van de polisvoorwaarden onderhandeld tussen de daarbij betrokken professionele partijen (zie onder meer memorie van grieven onder 60 en pleitnotities mr. [NAAM]7.6). Behoudens nadere toelichting (welke ontbreekt), valt niet in te zien dat na dergelijke specifieke onderhandelingen een zo verstrekkend vereiste als dat de schade een gevolg moet zijn van een “plotseling evenement” (onbedoeld) zou ontbreken in een uitgewerkte dekkingsomschrijving als de onderhavige (die zelfs voorzien is van een definitie), en dat Essent dit zou hebben moeten begrijpen. Hetzelfde geldt voor de stelling van verzekeraars dat waar de polistekst spreekt van “onvoorziene schade”, de verzekerde daarbij tevens een concreet evenement dat de schade heeft veroorzaakt moet stellen en bewijzen. Bovendien verenigt het hof zich in dat verband met het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.2. van het vonnis van 28 juni 2001) dat indien vast komt te staan dat sprake is van een onvoorziene materiële beschadiging als bedoeld in art. 1.1, daarin tevens
de facto
besloten ligt dat voldaan is aan de eis van een onzeker voorval van art. 276 WvK (oud). Overigens is het hof met de rechtbank van oordeel dat de eis van een onvoorziene beschadiging in art. 1.1 mede tot uitdrukking brengt dat de onderhavige verzekering niet het karakter mag hebben van een onderhoudscontract (zie rov. 5.2 van het vonnis van 28 juni 2008).
Dit alles leidt tot de conclusie dat de door verzekeraars voorgestane uitleg van de betrokken verzekeringsvoorwaarden naar het oordeel van het hof niet opgaat.
14.
Verzekeraars stellen nog dat de rechtbank in rov. 2.13.1 en 2.13.3 van het eindvonnis ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat reeds omdat de schade is veroorzaakt door een eigen gebrek, deze schade per definitie zou zijn gedekt, ongeacht de verdere voorwaarden die de dekkingsomschrijving in samenhang met de uitsluitingsbepaling stelt.
Dit betoog mist echter feitelijke grondslag, omdat de rechtbank ook voor het geval dat sprake is van een eigen gebrek, blijkens de bestreden vonnissen heeft onderzocht en beoordeeld of  voldaan is aan het vereiste dat de schade onvoorzien was in de zin van art. 1.1 en of al dan niet sprake is van uitsluiting van dekking als bedoeld in art. 1.2.9.  Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen het hof hierna nog zal overwegen over de bewijswaardering in het kader van de dekkingsomschrijving en in het kader van de uitsluiting (grieven onder B en C).
15.
De bestrijding door verzekeraars van het oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in rov. 5.3. van het tussenvonnis van 28 juni 2001 en rov. 2.2, 2.13.3 en 2.13.4 van het eindvonnis, dat abnormale slijtage niet valt onder de uitsluiting van art. 1.2.9 van de polisvoorwaarden, is tevergeefs. Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt het tot het zijne. Hierbij wordt nog aangetekend dat verzekeraars, gezien de woorden “normale slijtage” in art. 1.2.9, niet duidelijk hebben gemaakt op grond waarvan Essent had moeten begrijpen dat - niettemin - ook
ab
normale slijtage (al dan niet als gevolg van abnormaal gebruik van de machine), door die bepaling is uitgesloten van dekking. Overigens hebben verzekeraars, gelet op de gemotiveerde en met stukken gestaafde betwisting door Essent, naar het oordeel van het hof ook onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan kan worden aangenomen dat de onderhavige schade zou zijn veroorzaakt door enig (beweerdelijk) abnormaal gebruik van generator B. In dit verband wordt tevens verwezen naar hetgeen het hof hierna in rov. 31 zal overwegen met betrekking tot de bewijswaardering (grieven onder B en C). Ten slotte verenigt het hof zich eveneens met het oordeel van de rechtbank in rov. 5.7 van het tussenvonnis van 28 juni 2001, rov. 2.5 van het tussenvonnis van 4 mei 2005 en rov. 2.4 van het eindvonnis, dat Essent haar aanspraak op dekking niet heeft verspeeld door het provisorische herstel van generator B in 1994. Ook dit oordeel maakt het hof tot het zijne.
16.
Hetgeen verzekeraars in hun grieven onder A verder nog naar voren hebben gebracht over de uitleg van de onderhavige verzekeringsvoorwaarden stuit af op al het voorgaande. De slotsom is dat de rechtbank met juistheid heeft beslist dat Essent (uitsluitend) behoeft te bewijzen dat de in 1994 respectievelijk 1995 geconstateerde schade een onvoorziene beschadiging was in de zin van art. 1.1 van de verzekeringsvoorwaarden, en dat verzekeraars moeten bewijzen dat in casu sprake is van normale slijtage of een andere geleidelijk werkende invloed van of op de verzekerde zaak (in de zin van art. 1.2.9). Het hof ziet aanleiding alle grieven ten aanzien van de bewijswaardering op beide punten gezamenlijk te behandelen.
Bewijswaardering in het kader van de dekkingsomschrijving en de uitsluiting
17.
In eerste aanleg heeft Essent in de enquête aan haar zijde als getuigen doen horen [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12] en [getuige 13]. Verzekeraars hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra enquête en in enquête aan hun zijde. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 mei 2005  in het kader van de bewijsvoering aan de zijde van verzekeraars in enquête en in contra-enquête als deskundigen benoemd M. Bogman, dr. M.J. Hoeymakers en prof. dr. J.J. Smit.
18.
Het hof heeft het aanwezige bewijsmateriaal, aangevuld met hetgeen partijen in hoger beroep nog naar voren hebben gebracht, zelfstandig en in onderlinge samenhang beschouwd en opnieuw gewaardeerd. Te dien aanzien oordeelt het hof als volgt.
19.
De door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundigen zijn in hun rapport van 30 juni 2009 tot de conclusie gekomen dat de in 1994 geconstateerde schade zeer waarschijnlijk ontstaan is door een zeer grote kracht op de wikkelkop (gehele wikkelkop verschoven; losgeraakte bevestigingsbouten). Tevens hebben zij onder meer geconcludeerd dat de in 1994 geconstateerde toestand is veroorzaakt door feiten en omstandigheden die huns inziens niet door de technisch directeur waren te voorzien, en dat genoemde toestand huns inziens niet kan worden verklaard vanuit normale slijtage of een andere geleidelijk werkende invloed van of op de generator.
20.
De bezwaren van verzekeraars tegen de (inhoud en totstandkoming van) het deskundigenrapport worden verworpen. De conclusies van de deskundigen zijn, gelet op de aard van de zaak en mede gelet op de constateringen als vervat in hoofdstuk 2 van het rapport, naar het oordeel van het hof voldoende met redenen omkleed. Voorts blijkt uit het rapport dat een conceptversie daarvan op 26 februari 2009 aan beide partijen is gezonden en dat vervolgens de reacties van partijen door de deskundigen zijn ontvangen. Tevens blijkt daaruit dat de deskundigen nadien nog nadere informatie hebben ingewonnen bij partijen en dat een en ander heeft geleid tot aanpassingen van de conceptversie. Dat de deskundigen (kennelijk) geen reden hebben gezien om hun conceptversie te wijzigen naar aanleiding van bepaalde opmerkingen van verzekeraars stond hen in beginsel vrij. Daarbij geldt dat verzekeraars bij conclusie na deskundigenbericht en daarna bij pleidooi en in appel nog de gelegenheid gekregen (en benut) om uitvoerig commentaar te leveren op het uiteindelijke deskundigenrapport en om stukken (zoals correspondentie) in het geding te brengen. Het hof ziet in het door verzekeraars gestelde geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van de deskundigen en evenmin om de deskundigen te vragen een nadere toelichting te geven. In dit verband wordt tevens het navolgende overwogen.
21.
De conclusies van de deskundigen worden in essentie bevestigd door (onder meer) de hierna te noemen verklaringen van de getuigen [getuige 8], [getuige 9], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 10] en [getuige 13].
22.
De getuige [getuige 8] (montage- en service-ingenieur werkzaam bij Siemens in Mühlheim) heeft verklaard dat de schade in februari 1994 door Siemens is vastgesteld en dat zij geconstateerd hebben dat het gezamenlijke wikkelkopverband aan de kant van de turbine helemaal opengereten was; het hele verband had losgelaten. Een dergelijke schade in deze vorm had zich eerder nooit voorgedaan. In 1994 was de stator geheel uit positie geslagen. Het diagonaal losbreken uit de wikkelingen was aan twee kanten zeer extreem en maakt volgens de getuige duidelijk dat er sprake moet zijn geweest van een elektromagnetische slag. Voor 1994 heeft de getuige nooit aanleiding gezien EPZ (Essent, hof) ervoor te waarschuwen dat er iets fundamenteel mis was met deze generator.
23.
De getuige [getuige 9] (montage-inspecteur bij Siemens) heeft onder meer het volgende verklaard. Hij heeft de beschadigingen die in 1994 werden geconstateerd met eigen ogen gezien. Op grond van hun ervaring concludeerden zij (de betrokkenen van Siemens, hof) dat deze schade duidt op een voorval, bijvoorbeeld een storing in de centrale, netinvloeden of blikseminslag. De getuige denkt niet dat er verband is tussen die beschadigingen en de eerder aan de B-generator vastgestelde beschadigingen. De schade in 1994 duidde niet op normale slijtage. De getuige is ook betrokken geweest bij het onderhoud van andere generatoren van hetzelfde type en heeft daarbij ook wel dezelfde verschijnselen waargenomen als tot 1990 bij de B-generator. De schade in 1994 week echter af van die eerdere schade.
24.
De getuige [getuige 11] (werkzaam bij Kema in Arnhem en auteur van het rapport dat Kema heeft gemaakt over de onderhavige schade) heeft onder andere het volgende verklaard. De schade in 1994 was uitzonderlijk. In zijn hele loopbaan had de getuige nog nooit een dergelijke schade gezien. De gehele wikkelkop was verplaatst, hetgeen alleen kan door grote krachtinwerking. De eerdere schades aan de B-generator tot 1990 acht de getuige niet abnormaal. De B-generator moest vanaf 1980 regelmatig opnieuw (gedeeltelijk) gespied en gebandageerd worden. Deze generator stond volgens de getuige tamelijk hoog in het lijstje van generatoren in Nederland die regelmatig routinereparaties moesten ondergaan. Aan de reparatiehistorie is echter te zien dat hij gaandeweg beter werd en nadat hij in 1990 gedeeltelijk opnieuw was gebandageerd was hij in 1992 nog steeds goed. Dat betekent volgens de getuige dat het uiteindelijk een stevige generator was geworden.
25.
De getuige [getuige 12] (destijds chef uitvoering elektrotechnische dienst) heeft onder meer het volgende verklaard. In 1994 constateerden zij (de bij de onderhoudsbeurt betrokkenen, hof) dat de totale wikkelkop was verplaatst. Dat is een gigantisch lichaam. Dat was een vreemde zaak, de getuige had nog nooit zoiets meegemaakt. De schade die in 1994 is geconstateerd was volgens de getuige toen niet te voorzien. De getuige was betrokken bij de onderhoudsbeurten in 1988, 1990 en 1992. In 1988 betrof het een normale revisie. Daarbij leek een aantal bandages van spieën los te zitten. Er was een aantal schuurvlekken te zien. In 1990 was er een grote revisie waarbij de generator helemaal open ging. Ook toen werden losse spiën en gasvoeringskappen geconstateerd. Toen is besloten alle spiën los te maken en is er opnieuw gespied. In 1992 was er een kleine revisie waarbij nog slechts een schuurvlek met wat wit poeder werd ontdekt. Verder was de generator voor wat betreft de wikkelkop toen helemaal in orde. Voor 1994 was Siemens steeds betrokken bij de onderhoudsbeurten en Siemens heeft toen nooit aangegeven dat een dergelijke schade was te verwachten. Enkele loszittende bandages met daarbij behorend schuurpoeder is bij een onderhoudsbeurt normaal.
26.
De getuige [getuige 10]  (in 1994 bedrijfsdirecteur van de locatie Limburg van EPZ) heeft onder meer het volgende verklaard. Bij een onderhoudsbeurt in 1994 werd bij de B-generator geconstateerd dat de wikkeling richting 4 uur was verschoven. Dat was abnormaal en daarom werden de leverancier en Kema erbij gehaald. De bij de onderhoudsbeurt betrokken personen zijn op zoek gegaan naar een gebeurtenis die de verklaring van de schade zou kunnen vormen, maar hebben niets kunnen achterhalen. In zijn verleden bij EPZ (Essent, hof) heeft de getuige soortgelijke schades niet meegemaakt. Deze schade was een verrassing en voor de organisatie een bittere pil, zowel financieel als wat betreft hoeveelheid werk. De getuige heeft als directeur niet eerder naar aanleiding van de problemen die zich tot 1990 met deze generator hadden voorgedaan signalen gekregen die erop duidden dat zoiets kon gebeuren. Voor 1994 heeft EPZ (Essent, hof) van Siemens nooit het bericht gehad dat het een slechte generator zou zijn.
27.
De getuige [getuige 13] (in 1994 chef bedrijfsvoering) heeft onder meer verklaard als volgt. In zijn functie was hij verantwoordelijk voor de daadwerkelijke bediening van de eenheden. Bij de schade in 1994 was het zijn verantwoordelijkheid om aan de hand van de gegevens van de eenheden te bekijken of er externe factoren aan te wijzen waren die verantwoordelijk waren voor die schade. Zij (de bij de bedrijfsvoering betrokkenen, hof) hebben toen geen oorzaak kunnen vinden. In 1998, 1990 en 1992 hebben zij (idem, hof) geen punten vanuit de bedrijfsvoering aangevoerd die van belang waren voor het onderhoud. Ook voorafgaand aan de inspectie van 1994 was er niets in de bedrijfsvoering gebeurd dat aanleiding gaf om inspectie te vragen.
28.
Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit deze getuigenverklaringen, in onderlinge samenhang beschouwd, kan worden afgeleid dat de B-generator weliswaar van meet af aan meer aanleiding heeft gegeven tot onderhoud dan de A-generator, maar dat die problemen niets te maken hadden met de schade die in 1994 aan het licht is gekomen. Verder valt uit die getuigenverklaringen af te leiden dat de verantwoordelijke technische directeur, mede gelet op de bij eerdere revisies in de jaren 1980 tot en met 1990 geconstateerde mankementen, onmiddellijk voorafgaand aan het ontstaan (of constateren) van de materiële beschadiging in 1994 (of op een eerder moment) redelijkerwijs niet kon voorzien dat deze zich kon voordoen. Ten slotte valt hieruit ook af te leiden dat de in 1994 geconstateerde schade aan de B-generator niet kan worden verklaard vanuit normale slijtage of een andere geleidelijk werkzame invloed van of op de generator.
Het voorgaande vindt bovendien steun in het rapport van Kema van 9 juni 1995 en de brief van KWU-Siemens van 1 augustus 1994 aan Siemens B.V. (producties 5 en 6 bij conclusie van repliek). Kema vermeldt in haar rapport dat de schade aan de wikkelkoppen met grote mate van waarschijnlijkheid is ingeleid door één grote of enkele kleine elektromagnetische stoten als gevolg van netfouten of schakelhandelingen in het aangesloten net. Door KWU-Siemens wordt in voornoemde brief gewezen op elektromagnetische krachten als mogelijke schadeoorzaak en wordt opgemerkt dat de waargenomen beschadigingen op een “schwerwiegenderes Ergebnis” duiden. Er moet volgens KWU-Siemens dus sprake zijn geweest van een zwaarwegend(er) voorval.
29.
De door verzekeraars naar voren gebrachte bewijsmiddelen, waaronder het deskundigenrapport van Sensoplan uit 2010 en de schriftelijke verklaringen van [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], […], [getuige 2] en […], wegen naar het oordeel van het hof niet op tegen de hiervoor genoemde conclusies van de onafhankelijke deskundigen gelezen in samenhang met de getuigenverklaringen van [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12] en[getuige 13], en de bevindingen van Kema en KWU-Siemens.
30.
Verzekeraars stellen naar de kern genomen dat volgens hun experts de toestand van de statorwikkeling in 1994 – en dan met name de verzakking van de steunring met 2 millimeter – te verklaren is vanuit het inherente gebrek aan de wikkelkoppen, een niet (geheel) juiste montage en/of door een sterk toegenomen aantal starts en stops van de B-generator, in combinatie met het gegeven dat eerdere problemen nooit structureel zijn verholpen en daarmee tot een (exponentieel) ernstiger schadebeeld konden leiden. Te dien aanzien geldt, naast hetgeen hiervoor al is overwogen, nog het volgende.
31.
Essent heeft in onderdeel 3.2.5 van haar memorie van antwoord gemotiveerd uiteengezet dat het aantal starts en stops van generator B ruimschoots is gebleven binnen de daartoe gestelde norm. Zij heeft hierbij een overzicht overgelegd van het aantal start/stop- bewegingen van zowel de A-generator als de B-generator vanaf de ingebruikname van beide generatoren tot en met 2008 (productie 32). Uit dit overzicht valt onder meer het volgende af te leiden. De B-generator heeft in de periode tot februari 1994 niet meer dan 295 start/stop-bewegingen gemaakt. Voorts blijkt daaruit dat in de jaren 1989 tot en met 1993 het aantal start/stop-bewegingen beperkt bleef tot gemiddeld 34,5 bewegingen per jaar en dat het aantal start/stop-bewegingen pas (sterk) toenam in de jaren 1994 en 1995 maar niet in de jaren daarvoor. Volgens Essent kan deze toename van het aantal bewegingen niet van invloed zijn geweest op de onderhavige schade, omdat die schade al begin februari 1994 werd geconstateerd. Het gebruik van de B-generator in de jaren 1994 en 1995 is volgens Essent voor de schade niet relevant. Verzekeraars hebben dit overzicht en de daaraan verbonden conclusies van Essent als hiervoor genoemd, bij pleidooi niet (dan wel onvoldoende gemotiveerd) weersproken, zodat het hof hiervan uit gaat. Verzekeraars hebben evenmin gesteld of anderszins aannemelijk gemaakt dat het aantal van (gemiddeld) 34,5 bewegingen per jaar op zich (bijzonder) hoog is voor een generator als de onderhavige. Dit alles leidt ertoe dat er in rechte niet van uit kan worden gegaan dat een sterk toegenomen aantal start/stop-bewegingen van de B-generator (en de daarmee eventueel gepaard gaande temperatuurwisselingen) op enigerlei wijze van invloed kan zijn geweest op het ontstaan van de in februari 1994 geconstateerde schade.
32.
Bij deze stand van zaken, hebben verzekeraars ook onvoldoende onderbouwd dat (zonder dat sprake is geweest van een sterk toegenomen aantal start/stop-bewegingen) de bedoelde schade (uitsluitend) is te verklaren vanuit een inherent gebrek aan de wikkelkoppen, dan wel een niet geheel juiste montage in combinatie met de (beweerdelijke) omstandigheid dat eerdere problemen nooit structureel zijn verholpen. Ook indien juist is dat sprake is geweest van een inherent gebrek aan de wikkelkoppen en/of een niet geheel juiste montage valt zonder genoegzame toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien dat daardoor het specifieke, omvangrijke schadebeeld - geleidelijk - kan zijn ontstaan zoals dat in februari 1994 is geconstateerd (en door de onafhankelijke deskundigen is beschreven in hun rapport). Verzekeraars en hun deskundigen hebben naar het oordeel van het hof geen objectieve en verifieerbare gegevens (zoals bijvoorbeeld relevante technische berekeningen en daarop gebaseerde inzichtelijke analyses) in het geding gebracht die een dergelijke vergaande conclusie kunnen staven.
33.
De verwijzing naar het rapport van Sensoplan en het bedoelde octrooi van Sensoplan (producties F en G bij memorie van grieven) volstaat in dit verband niet, te minder daar verzekeraars onvoldoende hebben onderbouwd dat en waarom dit octrooi de specifieke schade aan de B-generator daadwerkelijk beschrijft. Het octrooi van Sensoplan dateert bovendien van 2010. Verzekeraars hebben niet (althans onvoldoende gemotiveerd) toegelicht hoe de technisch directeur van Essent op grond van de enkele eerdere aanwezigheid van schuurstof in de B-generator het optreden van de onderhavige (specifieke) schade redelijkerwijs had moeten voorzien. Dit geldt te meer, daar bij pleidooi niet (dan wel onvoldoende gemotiveerd) is bestreden dat het optreden van schuurstof als zodanig reeds wordt veroorzaakt door standaard wrijving als gevolg van trillingen en resonanties van een generator (zie memorie van antwoord onder 3.2.1 en 4.4.2.2). De enkele omstandigheid dat in 1990 niet alle bandages (en dus ook niet de bandages van de buitenste statorstaven) zijn vervangen, kan naar het oordeel van het hof, mede gezien het feit dat tijdens de inspectie van 1992 geen grote problemen zijn geconstateerd en dat de B-generator na 1990 nog een aantal jaren normaal heeft gefunctioneerd, niet weerleggen dat de in 1994 geconstateerde toestand niet binnen de redelijke verwachting lag van de technisch directeur.
34.
Ten slotte wijst het hof er nog op dat, aangezien voor het bestaan van dekking niet is vereist dat Essent aantoont dat de schade is veroorzaakt door een “plotseling evenement”, voorbij dient te worden gegaan aan alle op die vermeende bewijslast(verdeling) gerichte betogen aan de zijde van verzekeraars ook voor zover deze van technische aard zijn. Hetgeen verzekeraars overigens nog hebben aangevoerd acht het hof niet doorslaggevend en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
Dit alles betekent dat de grieven van verzekeraars onder B en C, die zijn gericht tegen de bewijswaardering, niet kunnen slagen.
Overige onderwerpen
35.
Verzekeraars hebben gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Essent een beroep doet op dekking onder polis. Essent kan als rechtsopvolger van EPZ (Elektrorisk-aandeelhouder en verzekerde van het eerste uur) eenvoudigweg niet (willen) profiteren van het feit dat de polisvoorwaarden, anders dan bij normale commerciële verzekeringen, slechts het sluitstuk vormen van datgene wat tussen alle “onderlinge leden” in confesso was, aldus verzekeraars.
36.
Het hof verwerpt dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als onvoldoende onderbouwd. In essentie hebben verzekeraars dit beroep immers gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan hun (door het hof verworpen) betoog dat Essent geen dekking toekomt onder art. 1.1 van de polis, dan wel dat de uitsluiting van art. 1.2.9 van toepassing is. Het hof kan zich dan ook verenigen met hetgeen is overwogen in rov. 2.15 van het eindvonnis van de rechtbank. Het hof gaat tevens voorbij aan de (aanvullende) stelling van verzekeraars dat een eventuele herwikkeling van de stator van de generator er ook toe leidt dat de levensduur van een machine aanzienlijk wordt verlengd op kosten van de overige elektriciteitsproducenten en de deelnemende andere verzekeraars. Dit aspect kan immers pas een rol spelen bij de begroting van de onderhavige schade, die in dit geding als zodanig niet aan de orde is. In appel is immers nog slechts aan de orde de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat de in 1994/1995 opgetreden schade onder de dekking van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten valt, alsmede de veroordeling van verzekeraars om over te gaan tot benoeming van (een) expert(s) ter vaststelling van de grootte van schade en om de door deze expert(s) vastgestelde schade te vergoeden.
Hierbij tekent het hof aan dat het zich (als gezegd) kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat Essent als redelijk handelend verzekerde ervoor mocht kiezen in 1994 door het doen van een relatief goedkope reparatie te trachten het euvel aan de B-generator te verhelpen, zonder daarmee haar aanspraak op dekking te verspelen van de in 1995 geconstateerde materiële beschadigingen. Het hof komt dan ook thans niet toe aan de beoordeling van de stellingen van verzekeraars dat Essent (ten onrechte) de kosten van het provisorische herstel in 1994 en de kosten van de in 1996/1997 uitgevoerde complete herwikkeling van de stator claimt, en dat het aan verzekeraars is om te kiezen voor het waardeverschil of voor de kosten van herstel. Ook de grieven onder D kunnen derhalve niet slagen.
Slotoverwegingen
37.
Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van verzekeraars. In eerste aanleg zijn al getuigen gehoord. Verzekeraars hebben in appel niet toegelicht waarover de getuigen, althans de door hen genoemde getuigen van wie een schriftelijke verklaring is overgelegd (indien zij onder ede zouden worden gehoord), meer of anders zouden kunnen verklaren. Bovendien zijn de bewijsaanbiedingen niet dan wel onvoldoende duidelijk betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen die kunnen leiden tot een ander oordeel. Ten slotte heeft het hof geen behoefte aan nadere voorlichting door deskundigen.
38.
De conclusie is dat alle grieven falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd met aanvulling van gronden. Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
:
- bekrachtigt de bestreden vonnissen;
- veroordeelt verzekeraars in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Essent begroot op € 649,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de bovenstaande proceskostenveroordeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, A.J.M.E. Arpeau en C.J. Verduijn, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.