ECLI:NL:GHAMS:2014:3421
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.139.724/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/528922/HA-ZA 12-1303
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 augustus 2014
inzake
1
[APPELLANT SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2.	[APPELLANT SUB 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. R.W.F. Hendriks te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1.      de vennootschap naar buitenlands recht WELLS FARGO BANK, N.A. LONDON BRANCH
,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2.      de vennootschap naar buitenlands recht WELLS FARGO BANK INTERNATIONAL,
gevestigd te Dublin, Ierland,
geïntimeerden,
advocaat: mr. F.A. van Hees te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2], Wells Fargo NA en Wells Fargo International genoemd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zullen samen als [appellanten] worden aangeduid en Wells Fargo NA en Wells Fargo International als Wells Fargo.
1.2
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 26 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2013, welk vonnis is hersteld bij herstelvonnis van 7 augustus 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen  [appellanten] als eisers in conventie tevens gedaagden in reconventie en Wells Fargo NA als gedaagde in conventie en Wells Fargo International als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.3
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hebben, na wijziging van eis, gevorderd alsnog - zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - :
primair:
voor recht te verklaren dat de garantieovereenkomst een overeenkomst tot borgstelling is en niet een overeenkomst tot hoofdelijk medeschuldenaarschap;
voor recht te verklaren dat de garantieovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd door de echtgenotes van [appellanten] ex art. 1:89 BW;
subsidiair:
de garantieovereenkomst te vernietigen uit hoofde van dwaling, althans te vernietigen vanwege misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans Wells Fargo vanwege voormelde grond(en) te verbieden de garantie in te roepen;
meer subsidiair:
voor recht te verklaren dat het Wells Fargo niet is toegestaan de garantie in te roepen, althans dat alle (eventuele) rechten van Wells Fargo uit hoofde van de garantieovereenkomst zijn vervallen, althans niet mogen worden uitgeoefend zolang [appellant sub 1] c.s niet zijn geïnformeerd door Wells Fargo over de voortgang van de verkoop van de onroerend goed portefeuilles door de curatoren en niet duidelijk is wat de opbrengst van het onroerend goed is;
nog meer subsidiair:
voor recht te verklaren dat Wells Fargo geen rechten geldend kan maken uit hoofde van de garantieovereenkomst jegens [appellanten] totdat duidelijk is wat de opbrengst zal zijn van alle onroerende zaken van de schuldenaren van de kredietovereenkomst en/of totdat duidelijk is of er een overeenkomst tot stand is gekomen met een derde (daaronder begrepen de heer [X]) waarbij Wells Fargo afstand doet van haar (eventuele) rechten uit hoofde van de garantieovereenkomst;
(in reconventie)
de vordering van Wells Fargo af te wijzen;
een en ander met veroordeling van Wells Fargo in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
1.4
Wells Fargo heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met een bedrag van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke kosten en met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Op 25 juli 2008 is tussen Wachovia Bank N.A. London Branch (hierna: Wachovia NA), rechtsvoorgangster van Wells Fargo N.A., als “
arranger
”, met benoeming van Wachovia Bank International (hierna: Wachovia International), rechtsvoorgangster van Wells Fargo International, als “
facility agent
” en een zestal Nederlandse vennootschappen (hierna: de borrowers) een overeenkomst gesloten waarbij aan de borrowers een lening van ruim 48 miljoen euro is verstrekt voor de financiering van onroerend goed in Duitsland (hierna: de kredietovereenkomst). De kredietovereenkomst wordt beheerst door Duits recht.
Tot de borrowers behoren de vennootschappen Alliance Real Estate 1 B.V. (hierna: Alliance) en Wieringerwaard Invest V B.V. (hierna: Wieringerwaard), waarvan [appellanten] ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst en de hierna te noemen aanvullende overeenkomsten (indirect) bestuurder en aandeelhouder waren.
2.2
In juli 2008 hebben [appellanten] met Wachovia International, thans genaamd Wells Fargo International, een garantieovereenkomst gesloten (hierna: de garantieovereenkomst), waarbij [appellanten] zich tegenover Wachovia International, tot een bedrag van 7,5 miljoen euro garant hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de borrowers uit hoofde van de kredietovereenkomst. De garantieovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Onder verwijzing naar artikel 1:88 BW is de garantieovereenkomst medeondertekend door de (toenmalige) echtgenotes van [appellanten]
2.3
De kredietovereenkomst is aangevuld en gewijzigd door de volgende tussen Wachovia International en de borrowers tot stand gekomen overeenkomsten:
- Supplemental Agreement van 14 november 2008, waarbij werd overeengekomen dat de rente voortaan maandelijks in plaats van driemaandelijks zou worden betaald;
- Side Agreement van 11 februari 2009, waarbij één van de zes borrowers (te weten: VDM Real Estate B.V., hierna: VDM) na aflossing van 4 miljoen euro op de lening werd ontslagen uit haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst;
- Security Release Agreement van 11 februari 2009, waarbij de door VDM verstrekte zekerheden werden vrijgegeven.
2.4
In artikel 20.9 (a) van de kredietovereenkomst is bepaald dat de zogenaamde Loan to Value ratio (hierna: LTV-ratio) niet meer mag bedragen dan 75%.
2.5
In of omstreeks oktober 2009 heeft Wells Fargo een herwaardering van het onroerend goed laten uitvoeren. Op basis van deze herwaardering is door Wells Fargo vastgesteld dat de LTV-ratio 100,86% bedroeg. Hierop heeft Wells Fargo de borrowers laten weten dat zij aldus de voorwaarden van de kredietovereenkomst hadden overtreden, dat sprake was van verzuim (“
event of default
”), en dat de borrowers binnen twee weken 11 miljoen dienden af te lossen zodat de LTV-ratio weer zou worden teruggebracht naar 75%.
2.6
Op 8 september 2010 is tussen de vijf resterende borrowers en Wells Fargo een “Amendment Agreement” gesloten, waarin (samengevat) is overeengekomen dat:
- voor zover het geleende bedrag een bedrag gelijk aan 75% van de waarde van het onroerend goed overstijgt over het meerdere een rente van 6% is verschuldigd;
- de borrowers maandelijks een aflossing op de lening moeten doen zolang de LTV-ratio boven de 75% uitkomt;
- de borrowers voor het gebruik van hun bankrekeningen voortaan voorafgaande toestemming van Wells Fargo nodig hebben.
2.7
Bij brief van 22 mei 2012 heeft Wells Fargo International de kredietovereenkomst opgezegd omdat de borrowers niet aan hun verplichtingen voldeden en de daaruit door de borrowers verschuldigde bedragen met onmiddellijke ingang opgeëist. De borrowers hebben daar niet aan voldaan.
2.8
Bij brief van 13 juni 2012 heeft Wells Fargo International de door [appellanten] gegeven garantie ingeroepen en hen gesommeerd een bedrag van 7,5 miljoen euro te betalen.
2.9
De vijf resterende borrowers zijn bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 oktober 2012 op verzoek van Wells Fargo International in staat van faillissement verklaard.
3
Beoordeling
3.1.1
In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat met de aanvullingen en de wijzigingen geen nieuwe kredietovereenkomst is ontstaan, zodat de garantieovereenkomst onverminderd van kracht is gebleven. Het beroep op vernietiging op grond van art. 1:89 BW of dwaling heeft de rechtbank niet gehonoreerd en ook het standpunt van [appellanten] dat het inroepen van de garantie onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat met het faillissement van de vijf resterende borrowers tussen partijen definitief vaststaat dat deze borrowers ter zake van hun betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst in verzuim zijn, terwijl als onvoldoende betwist ook vast staat dat zij daarvoor onvoldoende verhaal bieden. Wells Fargo International kan derhalve de garantie inroepen, ongeacht of deze als een particuliere borgtocht kwalificeert, aldus de rechtbank. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de in conventie ingestelde vorderingen afgewezen en in reconventie [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van 7,5 miljoen euro, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.1.2
Tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie en de toewijzing van de vordering in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met tien grieven op.
3.2
De grieven komen uiteindelijk alle op tegen het oordeel van de rechtbank dat Wells Fargo International betaling van [appellanten] kan vorderen onder de garantieovereenkomst. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.1
[appellanten] hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de garantieovereenkomst is komen te vervallen nu door de wijzigingen en aanvullingen op de kredietovereenkomst een nieuwe kredietovereenkomst is ontstaan.
3.3.2
Het hof stelt voorop dat de vraag of de oorspronkelijke kredietovereenkomst is beëindigd of vervallen moet worden beantwoord naar Duits recht, nu de kredietovereenkomst wordt beheerst door Duits recht. De stellingen van [appellanten] bevatten evenwel onvoldoende aanknopingspunten dat de kredietovereenkomst naar Duits recht beëindigd of vervallen is. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
Uit de in r.o. 2.3 en r.o. 2.6 genoemde overeenkomsten (hierna: de wijzigingsovereenkomsten) blijkt niet dat de partijen bij de kredietovereenkomst zijn overeengekomen of de bedoeling hebben gehad de oorspronkelijke kredietovereenkomst te beëindigen en een nieuwe kredietovereenkomst te sluiten. In de wijzigingsovereenkomsten wordt steeds verwezen naar de oorspronkelijke kredietovereenkomst en overwogen of bepaald dat een wijziging of aanvulling op die kredietovereenkomst is overeengekomen. De wijzigingen en aanvullingen die met de wijzigingsovereenkomsten op de oorspronkelijke kredietovereenkomst zijn aangebracht zijn voorts niet dermate substantieel of ingrijpend dat daarmee een nieuwe kredietovereenkomst geacht moet worden tot stand te zijn gekomen. In de wijzigingsovereenkomsten is weliswaar bepaald dat voor zover de lening een bedrag ter grootte van 75% van de LTV-ratio overstijgt een verhoogde rente van toepassing is en is een aantal andere verplichtingen van de borrowers uit hoofde van de kredietovereenkomst aangescherpt of toegevoegd, maar de verbintenissen van de borrowers voortvloeiende uit de kredietovereenkomst zijn niet dermate essentieel gewijzigd dat van een nieuwe kredietovereenkomst kan worden gesproken.  De essentialia van de oorspronkelijke overeenkomst zijn in stand gebleven, te weten het verstrekken van een lening van in hoofdsom ruim 48 miljoen euro ter financiering van onroerend goed. Voorts is de verschuldigde rente - voorzover de lening een bedrag gelijk aan 75% van de LTV-ratio niet te boven gaat - niet gewijzigdevenals het overgrote deel van de overige bepalingen van de oorspronkelijke kredietovereenkomst. Het standpunt van [appellanten] dat met de wijzigingsovereenkomsten de oorspronkelijke kredietovereenkomst zo wezenlijk is gewijzigd dat de oude kredietovereenkomst is vervallen en een nieuwe kredietovereenkomst tot stand is gekomen, moet, gezien het vorenstaande, in onderling verband bezien, worden verworpen.
3.4.
De vraag of de garantieovereenkomst is vervallen, moet worden beantwoord naar Nederlands recht, nu de garantieovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst.
Zoals hiervoor is overwogen, kan niet worden gezegd dat met de wijzigingsovereenkomsten de oorspronkelijke kredietovereenkomst is vervallen en een nieuwe kredietovereenkomst tot stand is gekomen. In de garantieovereenkomst is bepaald dat de verplichtingen van [appellanten] voortvloeiende uit de garantieovereenkomst ook bij wijziging van de kredietovereenkomst ongewijzigd in stand blijven (art. 3.3 sub (e) van de garantieovereenkomst). Dit alles brengt met zich dat de garantieovereenkomst van kracht is gebleven, ook na het tot stand komen van de wijzigingsovereenkomsten. Het andersluidende betoog van [appellanten] moet worden verworpen.
3.5
Het hof is, gelijk de rechtbank, van oordeel dat bij deze stand van zaken in het midden kan blijven of de garantieovereenkomst als een borgtocht, of meer in het bijzonder als een particuliere borgtocht, moet worden aangemerkt.
Ook indien de garantieovereenkomst als een particuliere borgtocht zou moeten worden gekwalificeerd, geldt dat, nu de garantieovereenkomst na de wijzigingsovereenkomsten onveranderd in stand is gebleven, geen aanvullende toestemming ex art. 1:88 BW van de (voormalige) echtgenotes van [appellanten] was vereist.
Anders dan [appellanten] hebben verdedigd, geldt voorts dat het bepaalde in
art. 7:855 BW, waarvan niet ten nadele van de particuliere borg kan worden afgeweken, niet zover strekt dat een schuldeiser eerst de door de hoofdschuldenaar verstrekte zekerheden moet uitwinnen alvorens de particuliere borg kan worden aangesproken. [appellanten] hebben onvoldoende toegelicht waarom hierover anders moet worden geoordeeld nu de vijf resterende borrowers in staat van faillissement verkeren. De enkele stelling van [appellanten] dat onduidelijk is of door de curator en/of Wells Fargo alles in het werk wordt gesteld om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de in zekerheid gegeven onroerende zaken te realiseren en dat zij indien de onroerende zaken voldoende opleveren hoogstens een regresvordering op de boedel zullen verkrijgen, is daartoe onvoldoende.
Wat er verder ook zij van het betoog van [appellanten] dat is afgesproken dat Wells Fargo afstand zou doen van haar rechten uit de garantieovereenkomst indien de aandelen in één of meer van de borrowers aan een derde zouden worden overgedragen, het bepaalde in art. 7:855 BW brengt niet met zich dat moet worden afgewacht of een dergelijke overeenkomst tot stand kan worden gebracht alvorens [appellanten] door Wells Fargo kunnen worden aangesproken uit hoofde van de garantieovereenkomst. Toepassing van het bepaalde in artikel 7:855 BW kan derhalve niet tot gevolg hebben dat Wells Fargo de garantieovereenkomst (nog) niet kan inroepen.
Uit het voorgaande volgt dat de primair gevorderde verklaringen voor recht bij gebrek aan belang niet toewijsbaar zijn.
3.6.
Het beroep van [appellanten] op dwaling is door de rechtbank op juiste gronden verworpen.
De stelling van [appellanten] dat zich risico’s hebben verwezenlijkt die zij bij het aangaan van de overeenkomst niet hadden of hadden behoren te voorzien omdat zij slechts zijdelings betrokken waren bij de kredietovereenkomst nu zij hun belang in Alliance en Wieringerwaard wilden verkopen en was afgesproken dat zij dan uit de verplichtingen uit de garantieovereenkomst zouden worden ontslagen, is, indien al juist, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de garantieovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Ook overigens is niet gebleken dat aan de vereisten van art. 6:228 BW is voldaan.
3.7
[appellanten] hebben voorts gesteld dat het inroepen van de garantie onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Wells Fargo was op grond van artikel 26.3 (a) van de kredietovereenkomst gerechtigd op elk moment de onroerende zaken te laten waarderen. Wells Fargo heeft het belang van periodieke herwaarderingen in verband met de LTV-ratio, die de basis van een financiering als hier aan de orde vormt, voldoende toegelicht. Dat Wachovia N.A. en Wachovia International ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst geen aanleiding hebben gezien de waarde van de onroerende zaken (opnieuw; onbetwist is gebleven dat de onroerende zaken in het najaar van 2007 waren gewaardeerd) te laten taxeren en dat de borrowers steeds zorgvuldig en tijdig aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan, neemt, anders dan [appellanten] hebben betoogd, niet weg dat Wells Fargo bevoegd was tot (periodieke) taxatie van de onroerende zaken alsmede dat hertaxatie gelet op de toenmalige marktontwikkeling goede zin had.
[appellanten] kunnen niet worden gevolgd in hun betoog dat de “Amendment Agreement” van 8 september 2010 onder (onaanvaardbare) druk van Wells Fargo tot stand is gekomen en dat Wells Fargo door de in deze overeenkomst aan de borrowers opgelegde verzwaarde verplichtingen een verzuimsituatie heeft gecreëerd. De omstandigheid dat de verplichtingen van de vijf resterende borrowers in de “Amendment Agreement” zijn verzwaard en aangescherpt, kan die conclusie niet dragen. In dit verband acht het hof bovendien van belang dat als gevolg van de overschrijding van de LTV-ratio er reeds sprake was van een “
event of default
”. Partijen zijn teneinde de nadelige gevolgen van die situatie af te wenden de “Amendment Agreement” aangegaan, waarbij het voor de hand lag dat Wells Fargo voorzieningen wilde treffen om het debiteurenrisico te verkleinen.
Zoals in r.o. 3.5 reeds is overwogen, is Wells Fargo niet gehouden eerst de zekerheden uit te winnen alvorens nakoming van de garantieovereenkomst kan worden gevorderd. Dat Wells Fargo en/of de curator bij hun inspanningen de onroerende zaken te verkopen onzorgvuldig te werk zouden gaan of de belangen van [appellanten] zouden veronachtzamen of schaden is door [appellanten] onvoldoende toegelicht. Ook bieden de stellingen van [appellanten] onvoldoende houvast voor het oordeel dat Wells Fargo onvoldoende zorgvuldig is omgegaan met de bankrekeningen van de borrowers met als gevolg dat deze hun verplichtingen jegens Wells Fargo slechter konden nakomen. Andere feiten of omstandigheden die een beroep op misbruik van bevoegdheid of art. 6:248 lid 2 BW zouden kunnen rechtvaardigen, zijn niet gebleken.
De slotsom is dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het inroepen van de garantie onder de gegeven omstandigheden geen misbruik van recht oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.8
Het beroep van [appellanten] op schending van de zorgplicht jegens hen door Wells Fargo moet eveneens worden verworpen. Niet is gebleken dat Wells Fargo zich onvoldoende heeft ingespannen om de borrowers tot nakoming van de kredietovereenkomst te bewegen. [appellanten] hebben ook niet toegelicht wat in dit kader meer van Wells Fargo had mogen worden verwacht.
Het hof onderschrijft overigens het standpunt van [appellanten] dat zij gelet op hun recht van regres belang hebben deugdelijk door de curator en/of Wells Fargo te worden geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken en de opbrengsten die reeds zijn of zullen worden gerealiseerd. Wells Fargo heeft evenwel toegelicht dat nog maar één onroerende zaak is verkocht en onvoldoende is gebleken dat de hier aan de orde zijnde belangen van [appellanten] op dusdanige wijze worden geschaad dat dit in de weg staat aan het inroepen van de garantieovereenkomst door Wells Fargo.
3.9
De omstandigheid dat nog niet duidelijk is wanneer en tegen welke voorwaarden de onroerende zaken zullen worden verkocht, maakt [appellanten] niet bevoegd de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de garantieovereenkomst op te schorten. Het beroep van [appellanten] op een opschortingsrecht moet eveneens worden verworpen.
3.10
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er geen gronden zijn om te oordelen dat Wells Fargo geen betaling onder de garantieovereenkomst kan vorderen.
3.11
De slotsom is dat de grieven falen. Hetgeen [appellanten] in hoger beroep aanvullend hebben gevorderd, is niet voor toewijzing vatbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bewijslevering kan bij gebreke van ter zake dienende stellingen achterwege blijven. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
3.12
De door Wells Fargo is hoger beroep gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten betreft een vermeerdering van eis die dusdanig verhuld in de memorie van antwoord is opgenomen dat hierin geen incidenteel appel kan worden gelezen, nog daargelaten dat deze vordering in het geheel niet is toegelicht. Wells Fargo is om deze reden niet ontvankelijk in deze vordering.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Wells Fargo begroot op € 4.961,-- aan verschotten en € 4.580,-- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart Wells Fargo niet ontvankelijk in haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014.