ECLI:NL:PHR:2015:982
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/05412
mr. [NAAM]19 juni 2015
Conclusie inzake:
1. [de vrouw]
(hierna: de vrouw)
2. [verzoeker 2]
(hierna: [verzoeker 2] )
verzoekers tot cassatie
advocaat: mr. K.T.B. Salomons
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder] )
verweerder in cassatie
advocaat: mr. M.E. Bruning
Het gaat in deze zaak om het verzoek van [verweerder] als verwekker van [A] tot vernietiging van de erkenning van [A] door [verzoeker 2] en tot vervangende toestemming voor erkenning van [A] door [verweerder] . In cassatie is in het bijzonder aan de orde of het hof de door de rechtbank uitgesproken vernietiging van de erkenning door [verzoeker 2] in stand had mogen laten.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 De vrouw en [verweerder] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op 2 december 2010 [A] geboren.
1.2 De vrouw oefent alleen het gezag uit over [A] . De vrouw woont samen met [verzoeker 2] , haar zoon [B] uit een eerdere relatie, en [A] .
1.3	[A] is op 21 maart 2012, naar Pools recht, erkend door [verzoeker 2] . Sinds de erkenning draagt [A] de geslachtsnaam [verzoeker 2] . De erkenning door [verzoeker 2] van [A] is samengevallen met de erkenning door [verzoeker 2] van [B] .
1.4	Op 1 juni 2012 heeft [verweerder] een verzoekschrift (gedateerd 24 mei 2012) en op 29 juni 2012 een aanvullende verzoekschrift (gedateerd 28 juni 2012) bij de rechtbank Haarlem ingediend. Daarin verzocht [verweerder] vernietiging van de door [verzoeker 2] op 21 maart 2012 gedane erkenning, alsmede vervangende toestemming tot erkenning van [A] als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW. [verweerder] heeft zijn verzoek gebaseerd op de stelling dat hij - blijkens een rapport van 19 januari 2012, opgesteld door Verilabs naar aanleiding van een verwantschapstest - met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de verwekker van [A] is en dat de vrouw zonder redelijke grond weigert haar toestemming voor de erkenning van [A] te verlenen. [verweerder] heeft voorts gesteld dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om [A] door [verzoeker 2] te laten erkennen, terwijl zij ervan op de hoogte was dat hij, [verweerder] , [A] wilde erkennen. Verder heeft [verweerder] verzocht hem met de vrouw te belasten met het gezamenlijk gezag over [A] , een zorgregeling vast te stellen en, indien hij niet met het gezamenlijk gezag wordt belast, een informatieregeling vast te stellen.
1.5	Bij beschikking van 25 september 2012 heeft de rechtbank Haarlem
mr. M.A.A. van der Loo tot bijzondere curator voor [A] benoemd.
1.6	De vrouw heeft de verzoeken van [verweerder] bij verweerschrift van 22 maart 2013, op diezelfde dag ter griffie van de rechtbank ingekomen, gemotiveerd bestreden. Zij heeft onder meer betwist dat zij aan de verwantschapstest van Verilabs heeft deelgenomen
.
1.7	Op 25 maart 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgehad in aanwezigheid van partijen en de bijzondere curator. Ook [verzoeker 2] was als belanghebbende bij deze mondelinge behandeling aanwezig.
De bijzondere curator heeft geadviseerd een rechtsgeldig DNA-onderzoek te laten uitvoeren, zodat komt vast te staan wie de verwekker van [A] is. Indien uit zulk DNA-onderzoek komt vast te staan dat [verweerder] de verwekker is, acht zij het in het belang van het kind dat [verweerder] het kind kan erkennen en dat de erkenning van [A] door [verzoeker 2] wordt vernietigd, zoals eerder toegelicht in haar brief van 3 december 2012.
1.8	Bij tussenbeschikking van 24 april 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Noord-Holland) een kenmerkenonderzoek door middel van DNA gelast ter beantwoording van de vraag of [verweerder] de verwekker van [A] is.
1.9	Bij gedeeltelijke eindbeschikking van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank vervolgens vastgesteld dat uit het rapport van het verwantschapsonderzoek van Verilabs van 20 juni 2013 met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is komen vast te staan dat [verweerder] de verwekker is van [A] (rov. 2.1). De rechtbank heeft voorts overwogen dat, nu de genetische profielen van de vrouw, [verweerder] en [A] in het rapport van Verilabs van 19 januari 2012 geheel overeenkomen met de genetische profielen in het rapport van Verilabs van 20 juni 2013, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de vrouw heeft meegewerkt aan het DNA-onderzoek in januari 2012 en dat zij (kort) na de uitkomst van dit eerste DNA-onderzoek ervan op de hoogte moet zijn geweest dat de man de verwekker is van [A] . In dat verband heeft de rechtbank gereleveerd dat de vrouw op 21 maart 2012
aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] heeft gegeven (rov. 2.9). De rechtbank heeft op grond van het voorgaande geoordeeld dat de vrouw, ondanks de herhaalde verzoeken van [verweerder] [A] te mogen erkennen, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door hem geen toestemming te verlenen om [A] te erkennen, maar deze toestemming wel heeft verleend aan haar partner [verzoeker 2] . De vrouw heeft immers, kort nadat [verweerder] bij dagvaarding in kort geding van 13 maart 2012 heeft verzocht een omgangsregeling vast te stellen, [A] op 21 maart 2012 door haar partner laten erkennen. De vrouw heeft hierdoor de positie van [verweerder] als vader aangetast en hiermee de belangen van [verweerder] geschaad, zodat de door haar gegeven toestemming tot erkenning van [A] door [verzoeker 2] een nietige toestemming is geweest, aldus de rechtbank (rov. 2.10).
De rechtbank heeft voorts het verzoek van [verweerder] tot vervangende toestemming tot erkenning van [A] toegewezen. Volgens de rechtbank heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij erkenning van [A] door [verweerder] sprake is van gevaar voor of belemmering van de ongestoorde verhouding tussen haar en het kind. Voorts is, nog steeds volgens de rechtbank, evenmin voldoende
onderbouwd en is ook overigens niet gebleken dat er voor [A] reële risico’s ontstaan of dat hij op een andere wijze zal worden belemmerd in zijn ontwikkeling wanneer [verweerder] hem zal erkennen (rov. 2.15).
De rechtbank heeft de beslissing over de omgangsregeling en het gezag ten slotte aangehouden (rov. 2.17 en 2.18).
1.10	Bij appelrekesten van 24 december 2013, op diezelfde dag per telefax ter griffie ingekomen, hebben zowel de vrouw als [verzoeker 2] bij het hof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 2 oktober 2013. Zij hebben verzocht (primair) de beslissing van de rechtbank onder 6.1 en 6.2 van het dictum te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van [verweerder] af te wijzen, alsook (subsidiair) te bepalen dat de Raad voor de Kinderbescherming wordt opgeroepen om advies uit te brengen omtrent de vraag of sprake is van een gevaar of belemmering van de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [A] en/of voor [A] reële risico’s ontstaan, althans dat hij op een andere wijze zal worden belemmerd in zijn ontwikkeling, indien hij door [verweerder] zou worden erkend. Zij hebben verder verzocht de proceskosten tussen partijen te compenseren aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt
.
1.11	[verweerder] heeft op 5 februari 2014 in de zaak tegen de vrouw een verweerschrift (gedateerd 3 februari 2014) ingediend en heeft verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen. [verweerder] heeft voorts in de zaak tegen de vrouw incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft verzocht te bepalen dat de man gedurende één maand twee middagen per week en de periode daarna één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 16:00 uur tot zondagavond 19:00 uur omgang met [A] mag hebben
. De vrouw heeft op 11 maart 2014 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep (gedateerd 10 maart 2014) ingediend.
De zaken tussen de vrouw en [verweerder] , respectievelijk [verzoeker 2] en [verweerder] zijn op 9 april 2014 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld. Ter zitting heeft [verweerder] verklaard zijn incidenteel hoger beroep ten aanzien van zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling niet te handhaven (rov. 4.1 van de bestreden beschikking).
1.12	Bij beschikking van 5 augustus 2014 heeft het hof in beide zaken in het principale appel de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. In het incidenteel hoger beroep in de zaak tussen [verweerder] en de vrouw is [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard. Het hof oordeelde als volgt:
“4.3 In de onderhavige zaak is thans nog de erkenning van [A] aan de orde. Het hof dient te beoordelen of de door [verzoeker 2] gedane erkenning van [A] dient te worden vernietigd en zo ja, of [verweerder] vervangende toestemming tot erkenning van [A] dient te worden verleend.
4.4 Ingevolge artikel 1:205 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft de biologische vader als verwekker niet de mogelijkheid een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridische vader in te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van de bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane - erkenning van het kind aantast indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
4.5 De vrouw en [verzoeker 2] zijn er tot de uitslag van het verwantschapsonderzoek van 20 juni 2013 vanuit gegaan dat [verzoeker 2] de biologische vader van [A] was. De vrouw en [verzoeker 2] vormen een gezin en gezamenlijk hebben zij de zorg voor [A] en [B] . [verzoeker 2] vervult hierbij volgens de vrouw een vaderrol. De erkenning door [verzoeker 2] van [A] is samengevallen met de erkenning door [verzoeker 2] van [B] . Volgens de vrouw heeft zij de toestemming tot erkenning van [A] door [verzoeker 2] alleen gegeven om de belangen van [A] te behartigen en de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen. De brief van de advocaat [NAAM]23 februari 2012 was, anders dan [verweerder] stelt, niet de aanleiding voor de erkenning van [A] door [verzoeker 2] , omdat het voornemen daartoe al langere tijd bestond.
4.6 [verzoeker 2] stelt dat hij de procedure om [A] te erkennen is gestart na de geboorte van [A] . [verzoeker 2] en de vrouw zijn bij de gemeente geweest, alwaar zij te horen kregen dat zij niet over alle documenten beschikte(n) om [A] te (laten) erkennen. [verzoeker 2] heeft ter zitting verklaard dat hij er eerst sinds de uitslag van het verwantschapsonderzoek van 20 juni 2013 mee bekend is dat [A] zijn kind niet is. Tot die tijd is hij er vanuit gegaan dat [A] zijn zoon was. [verzoeker 2] stelt voorts dat er ten behoeve van de erkenning stukken uit Polen dienden te worden verkregen, en dat ten gevolge daarvan een vertraging in de erkenningsprocedure is gelopen. Dat de erkenning daags na het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding is gerealiseerd, is een toevallige samenloop van omstandigheden geweest.
4.7 [verweerder] betwist de stellingen van de vrouw en [verzoeker 2] . Hij voert hiertoe aan dat de stelling van de vrouw dat [verzoeker 2] [A] al vanaf zijn geboorte wilde erkennen onjuist is, hetgeen ook blijkt uit zijn overgelegde Facebook berichten. De vrouw en [verzoeker 2] hebben niets overgelegd waaruit blijkt dat er stukken uit Polen moesten komen ten behoeve van de erkenningsprocedure in Nederland.
4.8 Het hof oordeelt als volgt. Om te beoordelen of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw is van belang of de vrouw, reeds voordat zij toestemming aan [verzoeker 2] gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen.
Het hof stelt voorop dat uit het rapport van het verwantschapsonderzoek van Verilabs van 20 juni 2013 blijkt dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is komen vast te staan dat [verweerder] de verwekker van [A] is, hetgeen thans in hoger beroep niet langer in geschil is. De vrouw betwist de stelling van [verweerder] dat hij, sinds de uitslag van het (eerdere) verwantschapsonderzoek van 19 januari 2012, meermalen aan de vrouw heeft gevraagd om [A] te mogen erkennen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat de advocaat [NAAM][verweerder] een brief aan de vrouw heeft gestuurd d.d. 23 februari 2012 waarin aan de vrouw onder meer wordt verzocht medewerking te verlenen aan de erkenning van [A] door [verweerder] . De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij kennis heeft genomen van die brief en het voornemen van [verweerder] om [A] te erkennen. Zij was er op dat moment echter van overtuigd dat [verzoeker 2] de verwekker van [A] was; de uitkomst van het verwantschapsonderzoek van 19 januari 2012 hebben zij en [verzoeker 2] als onwaar aangenomen, aangezien in het rapport onjuiste gegevens waren vermeld, aldus de vrouw. Voorts is gebleken dat [verweerder] bij dagvaarding in kort geding van 13 maart 2012 heeft verzocht een omgangsregeling tussen hem en [A] te bepalen. Kort na het uitbrengen van deze dagvaarding in kort geding heeft [verzoeker 2] [A] op 21 maart 2012 met toestemming van de vrouw erkend.
Daargelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, - waaronder de herhaalde verzoeken en pogingen tot contact van [verweerder] , het eerste DNA-onderzoek en de kort geding dagvaarding in onderling verband beschouwd, voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had. Daarmee heeft zij zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van (…) [verweerder] te schaden. Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning van [A] door [verzoeker 2] dient te worden vernietigd en zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
4.9 Bij het beantwoorden van de vraag of vervangende toestemming tot erkenning op grond van artikel 1:204 lid 3 BW aan [verweerder] verleend dient te worden, komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden verleend. Van schade aan de belangen van het kind kan slechts sprake zijn indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de vrouw ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
4.10 De bijzondere curator heeft verklaard dat er geen contra-indicaties zijn voor erkenning van [A] door [verweerder] en heeft geadviseerd de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
4.11 De Raad heeft ter zitting meegedeeld dat het in het belang van [A] is dat hij weet wie zijn biologische vader is en dat er geen contra indicaties zijn voor contact tussen [verweerder] en [A] .
4.12 Aangezien tussen partijen vast staat dat [verweerder] de verwekker van [A] is, kan hem de mogelijkheid tot erkenning in beginsel niet worden onthouden. Het is aan de vrouw om feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat de voormelde belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van [verweerder] . Als zodanige feiten en omstandigheden heeft de vrouw in haar beroepschrift en ter zitting gesteld dat [verweerder] haar in het verleden heeft gestalkt en bedreigd en haar nog immer en met grote regelmaat lastig valt. Zij heeft hiervan meldingen en aangiften gedaan bij de politie, waarvan zij processen verbaal heeft overgelegd. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij heeft gehandeld en zich heeft gedragen op de wijze als door de vrouw gesteld. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij slechts eenmaal is aangesproken door de politie, en er geen vervolging is ingesteld.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] de vrouw haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd (niet aannemelijk heeft gemaakt). Voor zover de vrouw haar stelling al met concrete gegevens heeft gestaafd - door middel van de door haar overgelegde processen verbaal - valt uit de feiten en omstandigheden niet de vergaande conclusie te trekken dat door de erkenning de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [A] in het gedrang komt. Ook brengt de erkenning geen wijziging in de feitelijke gezinssituatie van de vrouw en [verzoeker 2] , waardoor niet valt aan te nemen dat de emotionele weerstand of belasting van de vrouw negatieve gevolgen voor [A] zou kunnen hebben. Bovendien hebben de bijzondere curator en de Raad aangevoerd dat de erkenning door [verweerder] juist in het belang van [A] is. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zich verzetten tegen de erkenning.
Het belang van [verweerder] bij vervangende toestemming tot erkenning van [A] behoort dan ook te prevaleren boven het belang van de vrouw bij het achterwege blijven daarvan. Nu ook niet is gebleken dat er ten gevolge van de erkenning reële risico’s zijn dat [A] wordt belemmerd in een evenwichtige en gezonde ontwikkeling, acht het hof het in het belang van [A] dat voor hem duidelijk wordt wie zijn biologische vader is en dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de biologische. Het verzoek van de vrouw een onderzoek door de Raad te bevelen wordt afgewezen, nu het hof zich door de Raad en de bijzondere curator voldoende voorgelicht acht en de omstandigheden van de zaak daartoe overigens geen aanleiding geven.
Op grond van het vorenstaande zal het hof [verweerder] vervangende toestemming voor de erkenning van [A] verlenen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen.”
1.13	De vrouw en [verzoeker 2] hebben bij verzoekschrift van 28 oktober 2014, ontvangen ter griffie van de Hoge Raad op 29 oktober 2014 (en derhalve tijdig), cassatieberoep tegen de beschikking van het hof van 5 oktober 2014 ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het door de vrouw en [verzoeker 2] ingestelde cassatieberoep. De bijzondere curator heeft via de advocaat [NAAM][verweerder] laten weten geen verweerschrift te zullen indienen. Zij refereert zich aan het oordeel van de Hoge Raad, met handhaving en herhaling van haar eerder gegeven advies.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
De vrouw en [verzoeker 2] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een uitvoerige inleiding een zestal klachten
.
2.2
Klacht 1
strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de vraag naar de toepasselijkheid van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW. Volgens de klacht was beantwoording van die vraag noodzakelijk (cassatierekest onder 35). Als geen van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW zich voordeed, had [verweerder] geen belang bij zijn verzoeken. Ten tijde van het inleidend verzoekschrift was erkenning door [verweerder] nietig geweest. Aan een beoordeling van een vernietiging van de erkenning door [verzoeker 2] langs de lijnen van HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, was dan volgens de klacht niet toegekomen (cassatierekest onder 36). Voor zover wel sprake was van een uitzondering, diende het strenge beoordelingskader van rov. 3.5.3 van de genoemde beschikking van de Hoge Raad te worden gehanteerd (cassatierekest onder 37).
2.3
Art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW, dat per 1 april 2014 is komen te vervallen
, bepaalde dat een erkenning nietig is, indien zij is gedaan “
door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”
.
2.4
In eerste aanleg heeft de bijzondere curator op mogelijke complicaties in verband met die bepaling gewezen. Uit rov. 5.4 van de beschikking van de rechtbank van 24 april 2013 blijkt dat in de gesprekken van de bijzondere curator met de vrouw en [verweerder] aan de orde is gekomen dat
“[verzoeker 2] (…) het kind niet (kon) erkennen, omdat hij ten tijde van de geboorte nog was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder.”
Ook heeft de bijzondere curator erop gewezen dat [verweerder] nog was gehuwd:
“5.4 (…) De bijzondere curator wijst de rechtbank erop dat de man nog is gehuwd en dat de moeder wenst dat eerst wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en haar gedurende een periode een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen. (…)”
Aan de brief van de bijzondere curator van 3 december 2012 aan de rechtbank (p. 1) ontleen ik nog het navolgende citaat:
“[verweerder] vertelde dat hij is gehuwd met Meral Onur. In 2009 kreeg hij een relatie met [de vrouw] in de periode, dat hij en zijn echtgenote in verband met huwelijkse problemen uit elkaar waren gaan wonen.”
En aan diezelfde brief (p. 3/4):
“De echtgenote van [verweerder], [C], is volledig op de hoogte van de relatie tussen hem en [de vrouw] en de mogelijkheid, dat [verweerder] de vader is van [A] .
Mevrouw staat achter de erkenning door [verweerder] van [A] . Voorwaarde is dan wel dat vast is komen te staan, dat de man gedurende een periode een met een huwelijk gelijkende band met de moeder van de minderjarige heeft gehad. (…) Volgens [verweerder] was een dergelijke relatie aanwezig gedurende ongeveer twee jaar, volgens [de vrouw] in het geheel niet, met uitzondering van drie maanden.
De rechtbank dient daarom te beoordelen of een band, zoals bedoeld in art. 204 lid 1 e Boek 1 B.W. aanwezig was.
Indien een dergelijke band niet aanwezig wordt geacht, acht ik het toch in het belang van de minderjarige, dat vastgesteld wordt, dat/of [verweerder] zijn vader is (…).
Wellicht, dat ik in mijn hoedanigheid van bijzonder curator een verzoek gerechtelijke vaststelling vaderschap aanhangig kan maken (…), indien het verzoek vernietiging erkenning en erkenning door [verweerder] wordt afgewezen.”
De rechtbank heeft daarop in rov. 5.5 van de beschikking van 24 april 2013 (slechts) het volgende overwogen:
“5.5 Uit het ambtshalve door de rechtbank geraadpleegde GBA-register van de man, is gebleken dat het huwelijk van de man en zijn echtgenote op 4 maart 2013 door echtscheiding is ontbonden.”
2.5
In zijn verweerschrift in cassatie heeft mr. [NAAM]“dat (…) de rechtbank in haar (eerste) tussenbeschikking van 24 april 2013 kennelijk en terecht had geoordeeld dat van de in art. 1:204 lid 1 sub e
bedoelde uitzondering géén sprake is/kan zijn omdat het huwelijk van de vader op 4 maart 2013 door echtscheiding is ontbonden.”
Volgens mr. [NAAM][verzoeker 2] tegen dit kennelijk oordeel van de rechtbank géén grieven gericht, waardoor deze (door de bijzondere curator opgeworpen) kwestie tussen partijen in hoger beroep géén onderwerp van geschil was en het hof dan ook niet zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet meer te beoordelen of sprake was van één van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW.
2.6
Op zichzelf is juist dat de rechtbank (in appel onbestreden) heeft vastgesteld dat het huwelijk van [verweerder] op 4 maart 2013 door echtscheiding is ontbonden. Evenzeer is juist (en het ligt voor de hand dat de rechtbank dáárop het oog heeft gehad) dat derhalve vanaf 4 maart 2013 in verband met de ontbinding van het huwelijk van [verweerder] het in art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW bedoelde beletsel voor een (rechtsgeldige) erkenning door [verweerder] niet meer gold en dat vanaf die datum derhalve ook niet meer aan de orde was of een van de beide uitzonderingen op de in die bepaling voorziene nietigheid (
“tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”
) zich voordeed. Daarbij moet echter worden bedacht dat de beslissende vraag in deze zaak
niet
is of [verweerder] [A] na 4 maart 2013 rechtsgeldig kon erkennen. In de onderhavige zaak is beslissend of de vrouw misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door (vóór of) op 21 maart 2012 aan [verzoeker 2] toestemming voor de erkenning van [A] te geven met slechts het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden. Die laatste vraag moet worden beantwoord naar het recht dat ten tijde van de verlening van die toestemming gold. Toen de litigieuze toestemming werd verleend, was art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW (nog) van kracht; die bepaling is weliswaar per 1 april 2014 ingetrokken, maar daarmee behoefde de vrouw (vóór of) op 21 maart 2012 nog geen rekening te houden, temeer niet nu het desbetreffende wetsvoorstel ten tijde van de verlening van de litigieuze toestemming nog moest worden ingediend
. Onder het ten tijde van de verlening van de toestemming geldende wetsregime gold als uitgangspunt dat [verweerder] [A]
niet
(rechtsgeldig) kon erkennen, tenzij zich één van beide, door de rechtbank vast te stellen uitzonderingen voordeed. Noch de rechtbank, noch het hof heeft vastgesteld dat één van beide uitzonderingen daadwerkelijk van toepassing was. Bij die stand van zaken kan niet (althans niet zonder meer) worden aangenomen dat, beoordeeld naar het het moment waarop de vrouw de litigieuze toestemming gaf, zij erop bedacht had moeten zijn dat [verweerder] door de verlening van die toestemming in zijn belang bij erkenning van [A] werd geschaad.
2.7
De vrouw en [verzoeker 2] hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat het huwelijk van [verweerder] op 4 maart 2013 is ontbonden. Om die enkele vaststelling gaat het ook niet. Het gaat erom dat de door de vrouw (vóór of) op 21 maart 2012 verleende toestemming en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor [verweerder] mede in het licht van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW moeten worden bezien. De rechtbank heeft bij de bepaling van de gevolgen van de door de vrouw verleende toestemming voor [verweerder] art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW kennelijk niet in aanmerking genomen. Weliswaar hebben de vrouw en [verzoeker 2] in hoger beroep niet specifiek daarover geklaagd, maar zij hebben (met hun grief II) wél meer in het algemeen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw, door niet aan [verweerder] maar aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning te verlenen, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, de positie van [verweerder] als vader heeft aangetast en diens belangen heeft geschaad.
Naar mijn mening had het hof naar aanleiding van die grief ambtshalve moeten onderzoeken of [verweerder] ,
beoordeeld naar het moment waarop de litigieuze toestemming werd gegeven
, [A] überhaupt (rechtsgeldig) kon erkennen en of (naar ook de vrouw had moeten voorzien) [verweerder] deswege in zijn belangen zou worden geschaad, als de vrouw haar toestemming niet aan hem, maar aan [verzoeker 2] zou verlenen. Dat [verweerder] ten tijde van de verlening van de litigieuze toestemming nog was gehuwd, was in eerste aanleg uitdrukkelijk aan de orde en bleek uit de stukken. Voorts had de vrouw in eerste aanleg stellingen betrokken (te weten dat
“noch sprake (is) van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin der wet (artikel 1:337 a BW
) noch van ‘family life’ in de zin van artikel 8 Europees verdrag voor de Rechten van de mens (EVRM) tussen ( [verweerder] ) en [A] ”
en dat zij en [verweerder]
“nimmer hebben samengewoond, noch is hun relatie, gelet op de aard (puur seksueel) en duur (enkele weken), geheel op een lijn te stellen met een huwelijk”
; verweerschrift onder 20 en 21), welke stellingen de vrouw in hoger beroep heeft gehandhaafd (zie het appelrekest onder 18) en die, zo zij waar zouden zijn, de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW beide zouden uitsluiten. Bij die stand van zaken kon het hof, mede gelet op zijn uit art. 25 Rv voortvloeiende verplichting om binnen het door de grieven ontsloten gebied de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, niet ervan uitgaan dat [verweerder] in zijn belang bij erkenning van [A] kon zijn geschaad,
zonder
te hebben vastgesteld dat één van beide uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW zich voordeed. Nog daargelaten dat art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW uitdrukkelijk een rechterlijke vaststelling van de daarin bedoelde uitzonderingen verlangt, stond het bovendien niet ter vrije beschikking aan partijen maar is het een kwestie van openbare orde of [verweerder] [A] al dan niet (rechtsgeldig) kon erkennen en of [verweerder] deswege in zijn belangen kon zijn geschaad. In dat verband lag het overigens op de weg van [verweerder] om aannemelijk te maken dat één van beide uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW zich voordeed, en niet op de weg van de vrouw en [verzoeker 2] om het tegendeel aan te tonen.
In zoverre acht ik de klacht, zoals uitgewerkt in het cassatierekest onder 35 en 36, gegrond.
2.8
De eerste klacht strekt (onder 37) bovendien ten betoge dat, voor zover wel sprake was van een uitzondering zoals bedoeld in art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW, het strenge beoordelingskader zoals aangegeven in HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, rov. 3.5.3 dient te worden gehanteerd.
2.9
In zijn beschikking van 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, heeft de Hoge Raad twee maatstaven geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder in de situatie waarin de verwekker het kind wil erkennen en het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. De Hoge Raad overwoog:
“3.5.2 Ook onder het nieuwe recht kan zich evenwel de situatie voordoen dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 heeft de wetgever deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot een verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in art. 1:205 lid 1 BW van personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. In de Nota naar aanleiding van het Verslag,
Kamerstukken II
1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 40, is dit als volgt toegelicht:
‘De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijk geval, waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid toestemming tot erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere man, HR 20 december 1991, NJ 1992, 598).’
In dezelfde Nota is op bladzijde 21 omtrent deze situatie nog het volgende opgemerkt:
‘Door de erkenning door de niet-verwekker wordt inderdaad de positie van de verwekker geraakt. Indien door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met wederom slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, kan een dergelijke (schijn)-erkenning door de verwekker worden aangetast. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). Voor het overige ben ik van oordeel dat in die gevallen dat een niet-verwekker het kind erkent, en de moeder daartoe op goede gronden toestemming geeft, alleen het kind, zoals ook is voorgesteld, deze erkenning achteraf moet kunnen vernietigen. Dit uiteraard behoudens de situaties dat onder invloed van bedreiging, bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden is gehandeld of er strijd is met de openbare orde.’
3.5.3
Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.
3.5.4
Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder totstandgekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop - afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten - slechts een beperkte uitzondering willen maken.
3.5.5
Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.”
In rov. 3.5.3 heeft de Hoge Raad een strikte maatstaf gegeven. Die maatstaf geldt in de situatie dat de verwekker vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten (hierna ook: de strikte maatstaf). In rov. 3.5.5 heeft de Hoge Raad een minder strikte maatstaf geformuleerd voor gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen (hierna ook: de minder strikte maatstaf).
Voor de goede orde teken ik nog aan dat de jurisprudentie van de Hoge Raad waarop wordt gedoeld in de nota naar aanleiding van het verslag die in de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 wordt geciteerd, hierop neerkomt, dat in gevallen waarin de moeder haar bevoegdheid misbruikt door een ander dan de verwekker toestemming tot erkenning te verlenen met geen ander doel dan om aan de vader verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden, die bepaling eraan in de weg staat die toestemming als een rechtsgeldige aan te merken, hetgeen meebrengt dat de met zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het bepaalde in (thans) art. 1:204 lid 1 sub c BW (erkenning zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder) nietig is
. In zoverre hebben rechtbank en hof mijns inziens minder juist van een vernietiging in plaats van een nietigverklaring gesproken.
2.10
In de bestreden beschikking vind ik geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat niet de strikte, maar de minder strikte maatstaf van toepassing was. In het bijzonder ontbreekt iedere aanwijzing dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat [verweerder] niet al (tijdig) vóór de erkenning van [A] door [verzoeker 2] om vervangende toestemming heeft kunnen vragen
. In rov. 4.8 heeft hof uitdrukkelijk in het midden gelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht en heeft de mogelijkheid van een tijdig verzoek dus in elk geval niet uitgesloten. Kennelijk was het hof van oordeel dat (reeds) werd voldaan aan de strikte maatstaf op grond waarvan misbruik van bevoegdheid van de vrouw tot het geven van toestemming tot erkenning kon worden aangenomen. Dat het hof heeft beoogd de strikte maatstaf toe te passen, leid ik af uit rov. 4.4, waarin het hof deze maatstaf heeft vooropgesteld (
“Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van de bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane - erkenning van het kind aantast indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.”
). Voorts leid ik dat af uit het feit dat het hof zich in rov. 4.8 (p. 5, eerste volzin:
“(…) is het hof - met de rechtbank - van oordeel”
) heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, die in rov. 2.7 van de beschikking van 2 oktober 2013 expliciet heeft aangegeven de strikte maatstaf toe te passen (
“Gelet op de overgelegde stukken en de verklaringen van de moeder ter zitting zal de rechtbank op basis van de strikte maatstaven onderzoeken of de erkenning kan worden aangetast op grond van misbruik van bevoegdheid door de moeder bij het verlenen van haar toestemming aan die erkenning en dat de moeder haar toestemming heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.”
).
2.11
Het hof heeft naar mijn mening niet beoogd een andere maatstaf toe te passen dan volgens klacht 1 (onder 37) diende te worden toegepast. Klacht 1 bevat (onder 37) ter zake geen (verdere) klachten, zodat zij in zoverre niet tot cassatie leidt.
2.12
Klacht 2
is voorgesteld
“(v)oor zover een beslissing over de toepasselijkheid van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e BW (oud) in het oordeel van het hof besloten zou liggen
”.
2.13
Voor de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat zich in casu één van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW voordoet, biedt de bestreden beschikking geen enkel aanknopingspunt. Mijns inziens heeft het hof art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW in het geheel niet in aanmerking genomen. De klacht mist feitelijke grondslag en wordt daarom tevergeefs voorgesteld.
2.14
Na eraan te hebben herinnerd dat in casu de strenge maatstaf diende (en dient) te worden toegepast, richt
klacht 3
zich tegen de volgende passages in rov. 4.8:
“(…) Om te beoordelen of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw is van belang of de vrouw, reeds voordat zij toestemming aan [verzoeker 2] gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen.
(…)
Daargelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, - waaronder de herhaalde verzoeken en pogingen tot contact van [verweerder] , het eerste DNA-onderzoek en de kort geding dagvaarding in onderling verband beschouwd, voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had. Daarmee heeft zij zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van (…) [verweerder] te schaden.”
Volgens de klacht is het oordeel van het hof in de geciteerde passages (voor zover het hof al aan de de implicaties van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW had kunnen voorbijgaan) rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Zo het hof al van de hier toepasselijke, strikte maatstaf is uitgegaan (hetgeen volgens de klacht overigens niet het geval is), volgt uit de geciteerde passages volgens de klacht immers niet dat toestemming
slechts
werd gegeven met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden.
2.15
Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof mijns inziens wel degelijk van toepasselijkheid van de strikte maatstaf is uitgegaan. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór (onder 2.10 en 2.11) reeds heb opgemerkt. Voor zover de klacht van het tegendeel uitgaat, mist zij feitelijke grondslag.
Voor zover zij is gericht tegen een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing van de strikte maatstaf, acht ik de klacht gegrond. Na in rov. 4.8 voorop te hebben gesteld dat voor de beoordeling van de vraag of van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw sprake was,
van belang is
of de vrouw, reeds voordat zij aan [verzoeker 2] toestemming gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen, heeft het hof in het vervolg van die rechtsoverweging (niet slechts
van belang
, maar) kennelijk
beslissend
geacht dat
“de vrouw (…) voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had.” “Daarmee”
, zo vervolgt het hof in rov. 4.8,
“heeft zij zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van (…) [verweerder] te schaden. Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning van [A] dient te worden vernietigd (…).”
Nog daargelaten of uit de enkele omstandigheid dat de vrouw wist dat [verweerder] [A] wenste te erkennen, ook voortvloeit dat zij met de door haar aan [verzoeker 2] verleende toestemming het
oogmerk
(de intentie) had de belangen van [verweerder] te schaden (in plaats van een benadeling van [verweerder] op de koop toe te nemen), valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in elk geval niet uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden af te leiden dat de intentie van de vrouw met de door haar aan [verzoeker 2] verleende toestemming
uitsluitend
(
“slechts”
) op het schaden van de belangen van [verweerder] was gericht. De eis dat de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker heeft gegeven met
slechts
het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, is een hoge eis waaraan in de praktijk slechts moeilijk zal kunnen worden voldaan. In zijn NJ-noot bij de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 (NJ 2005/248) schreef annotator J. de Boer daarover:
“Wacht de verwekker te lang en laat de moeder een andere man het kind erkennen, dan zijn de kansen van de verwekker in de praktijk verkeken. De moeder zal het immers gemakkelijk zo weten voor te stellen dat niet aannemelijk wordt dat zij slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, bijv. door aan te voeren dat zij en het kind zo gesteld zijn op de andere man, die zo zorgzaam is. Bovendien heeft de moeder altijd ook een eigen
private and family life
-belang waarvan niet zonder meer kan worden gezegd - tenzij het conflicteert met een duidelijk belang van het kind - dat dit niet rechtens te respecteren is. De nadruk moet in de toepasselijke (eerste) maatstaf worden gelegd op het woordje ‘slechts’/‘geen ander doel’, aangezien het (‘voorwaardelijk’) oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden vaak wel
mede
aanwezig zal zijn. Zo ook in casu waarin de erkenning door de andere man plaatsvond slechts twee weken na een gesprek tussen de moeder en de advocaat [NAAM].”
Voor de goede orde teken ik bij de strikte maatstaf nog aan, dat de Hoge Raad in rov. 3.5.4 van zijn beschikking van 12 november 2004 heeft geoordeeld dat de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens als een familierechtelijke relatie wordt erkend, niet uit het oog heeft verloren en dat de wetgever evenmin eraan is voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder tot stand gekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop - afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten - slechts een beperkte uitzondering willen maken. Kennelijk heeft de Hoge Raad deze keuze van de wetgever gebillijkt. De Boer
heeft zich echter afgevraagd of de Nederlandse benadering geheel spoort met die van EHRM 18 mei 2006 (
Rózański tegen Polen
), ECLI:NL:XX:2006:AY1277, RvdW 2006/725, EHRC 2006/84. Die zaak had betrekking op de Poolse wetgeving, volgens welke de autoriteiten een discretionaire bevoegdheid hebben om een verzoek, strekkende tot vaststelling van vaderschap, toe of af te wijzen. In het gegeven geval was het verzoek afgewezen op de enkele grond dat de nieuwe partner van de moeder het kind inmiddels had erkend. Volgens het EHRM is het feit dat de autoriteiten een discretionaire bevoegdheid hebben als een andere man het kind heeft erkend, op zich niet aan kritiek onderhevig, omdat dit in het belang van het kind is. Niettemin achtte het EHRM de toepassing van die bevoegdheid in het gegeven geval met art. 8 EVRM in strijd vanwege 1) de afwezigheid van een direct toegankelijke procedure voor klager om zijn vaderschap vast te stellen, 2) de afwezigheid van wettelijke richtlijnen hoe de discretionaire bevoegdheid moet worden uitgeoefend en 3) de mechanische manier waarop de discretionaire bevoegdheid werd toegepast. Naar mijn mening staat deze uitspraak niet zonder meer aan toepassing van de strikte maatstaf in de weg, al was het maar omdat die maatstaf vooronderstelt dat de verwekker tijdig vervangende toestemming had kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten.
2.16
Klacht 5
(klacht 4 ontbreekt), die mede wordt voorgesteld voor het geval dat niet de strikte maar de minder strikte maatstaf van toepassing zou zijn (zie het cassatierekest onder 46), strekt ten betoge dat zonder beoordeling van de juistheid van de essentiële en in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de vrouw dat zij [verzoeker 2] toestemming gaf tot erkenning van [A] met het oogmerk
“de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen”
en
“de belangen van [A] te behartigen”
, het hof niet kon concluderen dat de moeder misbruik maakte van haar bevoegdheid door [verzoeker 2] toestemming te geven om [A] te erkennen. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte ook geen rekening gehouden met het feit dat [verzoeker 2] in de procedure als belanghebbende is opgetreden en zich daarbij - zakelijk weergegeven - op
family life
met [A] heeft beroepen (cassatierekest onder 44), evenmin als met de navolgende omstandigheden, die ondersteunen dat de vrouw andere beweegredenen dan het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden heeft (althans kon hebben) gehad:
(i) [verzoeker 2] heeft de geboorte van [A] aangegeven bij de burgerlijke stand;
(ii) de vrouw woont samen met [verzoeker 2] , haar zoon [B] en [A] ;
(iii) de vrouw en [verzoeker 2] vormen een gezin en hebben gezamenlijk de zorg voor [A] en [B] ;
(iv) [B] draagt net als zijn halfbroer [A] de geslachtsnaam [verzoeker 2] en is eveneens door [verzoeker 2] erkend.
2.17
Zoals hiervóór (onder 2.10 en 2.11) reeds aan de orde kwam, meen ik dat het hof de strikte maatstaf heeft toegepast. Bij die stand van zaken heeft het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen beslissen dat aan die maatstaf was voldaan, zonder te hebben geoordeeld dat en waarom de vrouw, ondanks haar door het hof in rov. 4.5 gereleveerde stellingen (te weten dat zij de litigieuze toestemming slechts heeft gegeven om de belangen van [A] te behartigen en om de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen), met de door haar aan [verzoeker 2] verleende toestemming niettemin
slechts
het oogmerk had de belangen van [verweerder] te schaden. Een nadere motivering van het bestreden oordeel was temeer geboden in het licht van de hiervóór (onder 2.16) genoemde omstandigheden onder (ii)-(iv)
, die het hof in rov. 4.5 (en deels in rov. 2.1) eveneens heeft gereleveerd en die aannemelijk maken dat de vrouw met de litigieuze toestemming (althans mede) de door haar gestelde, legitieme oogmerken heeft (althans kan hebben) gehad. Ik acht de klacht in zoverre gegrond. Dat [verzoeker 2] als belanghebbende in de procedure is opgetreden en zich op
family life
met [A] heeft beroepen (het cassatierekest vermeldt, wat dit laatste betreft, overigens geen vindplaatsen), kan bij toepassing van het strikte criterium mijns inziens echter niet doorslaggevend zijn; het belang van [verzoeker 2] staat mijns inziens niet eraan in de weg te oordelen dat de vrouw haar bevoegdheid tot het verlenen van toestemming heeft misbruikt, indien zij haar toestemming slechts heeft verleend met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden.
Als het hof, anders dan ik meen, de minder strikte maatstaf heeft gehanteerd, komt het bij de beoordeling van de door de vrouw aan [verzoeker 2] verleende toestemming in het bijzonder aan op de (in de woorden van de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004)
“onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -”
. Het hof heeft, althans bij de beoordeling van de door de vrouw verleende toestemming in rov. 4.8
, de belangen van [verweerder] en de vrouw, telkens in verband met de belangen van het kind, niet kenbaar tegen elkaar afgewogen, laat staan daarbij de in de rov. 2.1 en 4.5 bedoelde stellingen en omstandigheden betrokken. Ook als wordt uitgegaan van de minder strikte maatstaf, zou de klacht daarom doel treffen.
2.18
Klacht 6
richt zich tegen rov. 4.8 en rov. 4.4 van de bestreden beschikking. De klacht betoogt dat deze rechtsoverwegingen tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.4 het te hanteren beoordelingskader aan de hand van de strikte maatstaf te hebben uiteengezet, in rov. 4.8 naar de minder strikte maatstaf heeft verwezen. Het oordeel in rov. 4.8 getuigt volgens de klacht van een verkeerde rechtsopvatting of is onvoldoende met redenen omkleed.
2.19
De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals hiervóór (onder 2.10 en 2.11) reeds aan de orde kwam, heeft het hof in rov. 4.8 (waarin het hof heeft geconcludeerd dat de vrouw misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door, met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden, aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven) kennelijk bedoeld de strikte maatstaf te hanteren.
2.20
Klacht 7
strekt ten betoge dat het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof heeft gemeend de erkenning van [A] door [verzoeker 2] te kunnen aantasten zonder de belangen van [verzoeker 2] bij die erkenning in de oordeelsvorming te betrekken. De klacht betoogt dat [verzoeker 2] zich als belanghebbende in de procedure heeft gemengd en zich heeft beroepen op
family life
met [A] . Onder die omstandigheden kon het hof niet oordelen over de vernietiging van de erkenning door [verzoeker 2] zonder de belangen van [verzoeker 2] bij de beoordeling van die vernietiging een rol te laten spelen. Het hof had de belangen van [verzoeker 2] bij zijn erkenning van [A] bij de oordeelsvorming over de vernietiging moeten betrekken, aldus de klacht.
2.21
De klacht faalt.
Uit rov. 3.5.3 van de hiervóór (onder 2.9) al aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 volgt dat de verwekker de erkenning van een kind door een niet-verwekker kan aantasten door zich op misbruik van bevoegdheid te beroepen, indien de moeder slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden de niet-verwekker toestemming tot erkenning heeft gegeven. Er dient derhalve te worden getoetst of de door de moeder gegeven
toestemming
slechts is gegeven met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden; is dat het geval, dan is aantasting van de erkenning een rechtstreeks en noodzakelijk sequeel van misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot het verlenen van toestemming. Bij deze toets spelen de belangen van de niet-verwekker (die toestemming van de moeder tot erkenning heeft gekregen) geen rol. Anders dan de klacht verdedigt, kon het hof derhalve oordelen over de vernietiging van de erkenning van [A] door [verzoeker 2] , zonder hierbij de belangen van [verzoeker 2] te betrekken
.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Rov. 2.1-2.3 en 4.5 van de bestreden beschikking en rov. 2.1-2.3 van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 24 april 2013.
In rov. 2.2 van de bestreden beschikking staat kennelijk abusievelijk vermeld dat de bijzondere curator is benoemd door de kinderrechter in de rechtbank
Amsterdam
.
Bij de stukken bevindt zich ook een verweerschrift van [verzoeker 2] van 22 maart 2013. In rov. 1.1 van de beschikking van de rechtbank van 24 april 2013 wordt daarvan geen gewag gemaakt.
In de beschikking van de rechtbank van 2 oktober 2013 wordt in rov. 2.9 (laatste zin) kennelijk abusievelijk gesproken van 21 maart
2013
.
Dat de rechtbank in rov. 2.15 heeft overwogen dat
“evenmin
on
voldoende”
(onderstreping toegevoegd; LK) is onderbouwd dat reële risico’s voor het kind ontstaan, berust kennelijk op een verschrijving.
Bij brief van 9 januari 2014 heeft de vrouw de rechtbank verzocht om uitstel van de behandeling ter zitting van de verzoeken met betrekking tot omgangsregeling en het gezag in afwachting van de uitkomst van het door de vrouw ingestelde hoger beroep. [verweerder] heeft op zijn beurt verzocht een tijdelijke omgangsregeling vast te stellen. Op 20 januari 2014 heeft de voortgezette behandeling van de zaak bij de rechtbank plaatsgevonden, waarna de rechtbank op 19 februari 2014 een beschikking heeft genomen. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat, indien het hof de beschikking van de rechtbank van 2 oktober 2013 bekrachtigt, partijen zich binnen één week na de datum van die beslissing dienen te wenden tot Begeleid Bezoek, Omgangshuis Noord-Holland, voor begeleide omgangscontacten tussen [verweerder] en [A] en zich dienen te houden aan de door Begeleid Bezoek te geven aanwijzingen. De rechtbank heeft de beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en het gezag aangehouden.
In de in cassatie overgelegde procesdossiers van partijen bevindt zich ook een verweerschrift van [verweerder] in hoger beroep, tevens inhoudende incidenteel appel (gedateerd 3 februari 2014) in de zaak tussen [verweerder] en [verzoeker 2] (200.139.371/01). In de bestreden beschikking wordt daarvan geen gewag gemaakt (zie rov. 1.5 en rov. 3.3).
In het cassatierekest wordt gesproken van klacht 1 tot en met klacht 7. Er ontbreekt echter een klacht 4.
Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap, Stb. 2013, 486 (inwerkingtreding 1 april 2014; zie Stb. 2014, 134).
In het verweerschrift in cassatie wordt hier kennelijk abusievelijk gesproken van art. 1:204 lid 1 sub
3
.
De koninklijke boodschap dateert van 28 januari 2013; zie Kamerstukken II 21012/13, 33 526, nr. 1.
In de geciteerde passage wordt kennelijk abusievelijk naar art.1:337 a BW verwezen; anders dan in art. 1:204 lid 1 onder e (oud) BW wordt in die bepaling niet van
“een nauwe persoonlijke betrekking”
gesproken.
Zie in het bijzonder HR 22 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0159, NJ 1991/376 m.nt. EAAL, rov. 3.6.
Overigens zou een dergelijk oordeel ook niet zonder meer voor de hand hebben gelegen. Zo heeft [verweerder] in het inleidende en in het aanvullende verzoekschrift (steeds onder 4) gesteld dat hij in oktober 2011 hoorde dat hij de vader was van [A] .
Asser-De Boer I* (2010), nr. 731, in fine.
Met betrekking tot de omstandigheid onder (i) (het feit dat [verzoeker 2] de geboorte van [A] bij de burgerlijke stand zou hebben aangegeven) vermeldt de klacht geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties.
In verband met de beoordeling of aan [verweerder] vervangende toestemming moet worden verleend, heeft het hof (in rov. 4.9) wel een belangenafweging verricht. Dat is echter een andere belangenafweging dan die welke de Hoge Raad (bij wijze van minder strikt criterium) in de beschikking van 12 november 2004 in verband met een mogelijke aantasting van een reeds gedane erkenning heeft voorgeschreven en die erin moet uitmonden dat de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -,
niet
in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.
Ik teken hier aan dat het bestaan van
family life
tussen de niet-verwekker en het kind de niet-verwekker geen aanspraak geeft op het vestigen van een familierechtelijke betrekking. Zie in dit verband HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY5698, NJ 2008/537 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.7, en de conclusie van A-G Strikwerda onder 30 voor deze beschikking. De niet-verwekker kan met een beroep op
family life
onder omstandigheden wel vragen om omgang met het kind (art. 1:377a BW).