ECLI:NL:GHARL:2015:2841
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.162.937
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 380876)
arrest in kort geding van de derde kamer van 21 april 2015
in de zaak van
1
[appellante sub 1],
wonende te [plaatsnaam],
2. [appellante sub 2],
wonende te [plaatsnaam],
beiden in hun hoedanigheid van bewindvoerder en mentor van [appellante sub 3],
3. [appellante sub 3]
,
wonende te [plaatsnaam],
appellanten,
hierna: [appellanten], vrouwelijk enkelvoud,
advocaat: mr. J.E. Braak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zuwe Zorg B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Zuwe Zorg,
advocaat: mr. F.W. Barendrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 december 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen [appellanten] als eiseres en Zuwe Zorg als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 januari 2015 met grieven,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan de zitting en ter zitting door partijen gecompleteerde dossier.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis.
4
De motivering van de beslissing in kort geding in hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. [appellante sub 3], de moeder van [appellante sub 2] en [appellante sub 1], heeft in 2006 door een ongeval ernstig hersenletsel opgelopen waardoor uitgebreide cognitieve en fysieke stoornissen en beperkingen zijn ontstaan. De dochters hebben als bewindvoerder in 2006 en 2008 een overeenkomst met Zuwe Zorg afgesloten voor de levering van thuiszorg op drie ochtenden in de week, telkens voor ongeveer één uur. [appellante sub 3] woont vijf dagen per week bij [appellante sub 1] en twee dagen bij [appellante sub 2]. De zorgverlening door Zuwe is meestal verleend in de woning van [appellante sub 1].
4.2
Er zijn meningsverschillen ontstaan over de zorgverlening waarbij partijen de expertise hebben ingeroepen van het Centrum voor consultatie en expertise (hierna: CCE). Daarnaast hebben partijen gedurende de jaren veelvuldig overlegd. Bij brief van 9 juli 2014 heeft Zuwe Zorg [appellanten] gewaarschuwd dat de continuïteit van de thuiszorgverlenging in gevaar dreigde te komen en heeft zij nieuwe werkafspraken voorgesteld die [appellanten] niet heeft geaccepteerd. In de brief is verder vermeld dat een nieuw CCE project zou worden opgestart en dat [appellanten] vrij is om met een andere aanbieder afspraken te maken. Bij brief van 5 augustus 2014 heeft Zuwe laten weten een gedragsdeskundige in te zetten om de kans van slagen op voortzetting van de zorg door haar te vergroten. Bij brief van 26 augustus 2014 is namens het thuiszorgteam medegedeeld dat er geen bereidheid meer was om zorg te verlenen aan [appellante sub 3]. Op 26 september 2014 heeft een overleg plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [appellante sub 1] en [appellante sub 2] en de directeur Zorg Thuis en de voorzitter van de Raad van Bestuur van Zuwe Zorg. Bij brief van 30 september 2014 heeft Zuwe Zorg [appellanten] laten weten dat zij de zorg met ingang van 1 oktober 2014 opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het thuiszorgteam aan de leiding heeft laten weten de zorg niet meer te kunnen continueren en dat er onvoldoende medewerkers zijn die kunnen/willen werken onder de door [appellanten] gestelde voorwaarden. De oorzaak hiervan ligt niet in het gedrag van [appellante sub 3], maar aan de omgang van de dochters met en de eisende houding ten aanzien van de medewerkers, aldus de brief. Door het gebrek aan beschikbare medewerkers kan Zuwe Zorg volgens de brief de continuïteit van zorg niet bieden, wat een gewichtige reden is om de zorg te beëindigen. Verder staat in de brief dat een andere zorgaanbieder in Maarssen bereid is in gesprek te gaan over het in zorg nemen van [appellante sub 3]. Tot slot vermeldt de brief dat er nog één laatste poging gewaagd wordt om de thuiszorg goed te laten verlopen door de inschakeling van de gedragsdeskundige [de gedragsdeskundige]. Aangezien de thuiszorgmedewerkers geen heil meer zagen in het voorgestelde traject met [de gedragsdeskundige] heeft dit niet plaatsgevonden.
4.3
Op 14 november 2014 heeft [appellanten] Zuwe Zorg in kort geding gedagvaard en gevorderd de zorg te continueren. In dat kader heeft Zuwe Zorg toegezegd de zorg tot een week na de uitspraak in kort geding voort te zetten. Bij het bestreden vonnis van 10 december 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.
4.4
Niet in geschil is dat [appellanten] spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, nu aannemelijk is dat voor [appellante sub 3] geen vervangende zorg is gevonden.
4.5
De tweede grief – de eerste grief heeft geen zelfstandige betekenis – keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een gewichtige reden voor de beëindiging van de zorgovereenkomst. De derde grief gaat over de door Zuwe Zorg overgelegde verklaringen van thuiszorgmedewerkers.
4.6
Op grond van artikel 7:460 BW kan de zorgverlener de behandelingsovereenkomst met de opdrachtgever niet opzeggen behoudens gewichtige redenen. De KNMG heeft een standpunt uitgebracht ten aanzien van het niet-aangaan of beëindiging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, welk standpunt in de beroepsgroep als richtlijn wordt gehanteerd. Dit standpunt geeft invulling aan het vereiste van een gewichtige reden en andere vereisten die gelden bij het beëindigen van een behandelingsovereenkomst. Het hof zal bij zijn oordeel of aannemelijk is dat Zuwe Zorg een gewichtige reden voor opzegging had, dit standpunt als aanvullende uitlegregel (soft law) betrekken.
4.7
In onderhavig geval heeft Zuwe Zorg als gewichtige reden opgegeven en in de procedure nader onderbouwd dat de continuïteit van zorg niet meer gewaarborgd kon worden omdat er voor de verzorging van [appellante sub 3] negen gekwalificeerde, ingewerkte en door [appellanten] goedgekeurde thuiszorgmedewerkers noodzakelijk zijn, die er niet zijn. De in aanmerking komende thuiszorgmedewerkers zijn ofwel wegens persoonlijke omstandigheden niet beschikbaar, ofwel niet goedgekeurd door [appellanten] ofwel niet (meer) bereid om zorg te verlenen aan [appellante sub 3] (vgl. randnummer 39 memorie van antwoord). Zuwe Zorg heeft elf verklaringen overgelegd waarin thuiszorgmedewerksters die vanaf 2006 hulp hebben verleend aan [appellante sub 3] hun ervaringen en redenen dat zij niet meer voor [appellante sub 3] (willen) werken, hebben opgeschreven.
4.8
[appellanten] heeft aangevoerd dat de verklaringen voor haar niet toetsbaar zijn omdat er in kort geding geen mogelijkheid is om getuigen te horen en de verklaringen slechts zijn ondertekend met personeelsnummer. Gelet evenwel op de gedetailleerde kritiek op feitelijkheden in de verklaringen ter gelegenheid van het pleidooi en het overzicht dat [appellanten] heeft overgelegd bij dagvaarding in hoger beroep (productie 2), blijkt voor [appellanten] voldoende duidelijk welke medewerkers verklaringen hebben afgelegd. Het hof heeft om die reden geen aanleiding om voorbij te gaan aan de verklaringen.
4.9
Zuwe Zorg heeft gedurende de acht jaren dat zorg is verleend een dertigtal verschillende thuiszorgmedewerkers ingezet voor de zorgverlening aan [appellante sub 3]. De thuiszorgmedewerkers verleenden vanaf 8:50 uur zorg: douchen, aankleden, tanden poetsen en toiletgang en twee keer in de week haar wassen. [appellante sub 3] diende exact om 9:30 uur beneden aan het ontbijt te zitten, zodat zij op tijd was voor de taxibus om naar de dagbesteding te gaan. Vervolgens ruimden de medewerkers op. Tijdens de zorgverlening stond steeds de babyfoon aan zodat [appellante sub 1] op de hoogte bleef van hetgeen voorviel. Uit de verklaringen volgt dat de medewerkers zich in hun professioneel functioneren ernstig belemmerd hebben gevoeld door de bejegening van [appellante sub 1]. Dit heeft geleid tot spanning, frustratie en onzekerheid bij deze medewerkers. Het hof citeert uit enkele van de elf verklaringen: “de dochter wilde dat alles precies op haar manier gebeurde. (…) haar dochter was altijd op de achtergrond aanwezig om of te assisteren, of om je terecht te wijzen, als dingen niet helemaal gingen zoals ze gewend was. Die ogen van de dochter in je rug, met vaak commentaar en kritiek, en zelden of nooit een schouderklopje als het in haar ogen goed wel was gegaan zorgden voor heel veel spanning en stress bij mij. Als ik wist dat ik er de volgende dag weer naar toe moest, had ik de avond van tevoren al buikpijn en sliep ik slecht. Wonderlijk, want ik werk als ruim 10 jaar in de thuiszorg (…)” (Personeelsnummer 20025). “Toen kwamen erop eens allerlei opmerkingen van de dochter van [appellante sub 3] van wat ik niet goed deed. Alles wat je goed dacht te doen was verkeerd. (…) , nooit was het goed, hiervan werd ik erg onzeker. (…) Ik werd zo minderwaardig behandeld dat ik besloot hier niet meer te komen. Na een aantal maanden had [appellante sub 1] besloten dat ik weer mocht komen. Ik werd omhelsd en gekust toen ik weer kwam. Dit ging even goed toen begon alles weer opnieuw. (…) Ik doe nu 43 jaar dit werk. Nog nooit heb me zo onzeker en nerveus gevoeld als ik daar naar toe moest. (…) Mevr. stond een keer per ongeluk op mijn lijstje. Ik raakte gewoon in paniek. Dat zegt toch wel genoeg.” (Personeelsnummer 25658-1). “Ik heb 2 keer meegemaakt dat dochter kwaad reageerde toen er naar haar idee iets niet goed was gedaan. Ze had in 1 geval wel gelijk alleen de manier hoe ze reageerde vond ik buiten proporties. Zeker omdat het te verhelpen was. Ze schreeuwde heel hard en was op dat moment niet voor rede vatbaar, vond ik. (…) Ook als alles goed was gegaan bij het zorgmoment, dan voel ik een opluchting als ik weer uitliep. Dat heb ik nog nooit gehad in de jaren dat ik zorg verleen en daar heb ik me ook schuldig over gevoeld.” (Personeelsnummer 20325-1). “Alleen waar ik zelf tegenaan liep was dat de dochter van mw. tijdens of na afloop van de zorg commentaar had. Het commentaar was namelijk altijd negatief. De manier waarop dit gezegd werd door de dochter was voor mij niet altijd even prettig. Het voelde elke keer als een persoonlijke aanval. De manier waarop ik de zorg gaf aan [appellante sub 3] was voor de dochter helaas niet altijd zoals zij het graag zag. Dit kreeg ik vervolgens ook te horen van haar. Zo gaf de dochter aan dat ik volgens haar te langzaam werkte, en maar eens met een collega mee moest kijken van die waren altijd tijdig klaar. Dit heb ik vervolgens ook gedaan. Op dat moment dat ik met mijn collega mee was zag ik niet iets specifieks anders in de manier waarop mijn collega de zorg deed bij [appellante sub 3] Toch zocht ik het commentaar bij mezelf om de zorg wat anders aan te pakken. Dit deed ik door de volgende keer dat ik bij [appellante sub 3] was wat sneller te werken. Dit bleek ook niet haar wens te zijn (van dochter) want toen kreeg ik te horen dat ik te snel werkte. (…) Het commentaar op mijn werkwijze ging ik mij ook steeds meer persoonlijk aantrekken. De dochter wist me elke keer zo te raken dat ik op dat moment zelf dicht sloeg en geen weerwoord had op haar. (…) Het commentaar ging niet meer alleen over mij als de verpleegkundige, maar ook natuurlijk als de persoon wie ik ben. (…) Dit heeft bij mij voor gezorgd dat ik onzeker werd over mezelf (terwijl ik weet dat ik een goede verpleegkundige ben, die haar werk altijd zo goed mogelijk probeert te doen). Hiernaast kreeg ik ook last met slapen. Ik had onrustige nachten als ik zag dat ik naar [appellante sub 3] zou gaan voor de zorg.” (Personeelsnummer 25434-3). “Er is t.n.t. niet 1 keer geweest dat [appellante sub 1] positief is over onze zorg. Ik doe alles voor haar moeder en ze zal het niet laten om wat te vinden van je bent haar bril vergeten, ooh je bent haar playd vergeten of haar bril is niet schoongemaakt, haar is een beetje nat. Want ze moet zo de straat op, dat kan niet.” (handgeschreven verklaring).
4.10
Uit de brief van 29 augustus 2014 namens het team volgt eveneens dat de belasting voor medewerkers zwaar was omdat er tijdsdruk was, psychische druk, geen flexibiliteit in de planning en een tekort aan medewerkers die aan de eisen van [appellanten] zouden kunnen voldoen.
4.11
Op grond van deze feiten omstandigheden is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat de bodemrechter een gewichtige reden aanwezig acht en de vordering van [appellanten] zal afwijzen. Daarbij komt dat Zuwe Zorg zich in de voorgaande jaren vergaand heeft ingezet om de verhoudingen en de te verlenen zorg te verbeteren. Naast de hiervoor genoemde trajecten wijst het hof op de in randnummer 59 van de memorie van antwoord genoemde – niet weersproken - extra inspanningen van Zuwe Zorg en thuiszorgmedewerkers. De grieven II en III falen dus. Uit het overzicht van [appellanten] (productie 2 bij dagvaarding in hoger beroep) en de overzichten van Zuwe Zorg onder randnummers 37 tot en met 40 en de memorie van antwoord volgt voorts dat eind 2014 onvoldoende medewerkers beschikbaar waren om de overeengekomen zorg te verlenen. Daarom falen ook grieven V en VI. Grief VII heeft in dat verband geen zelfstandige betekenis.
4.12
Voor zover [appellanten] uit de veelvuldig gevoerde gesprekken en de begeleiding door CCE/[de gedragsdeskundige] al niet bekend was dat communicatie- en bejegeningsproblemen in de weg stonden aan een goede zorgverlening (het hof wijst bijvoorbeeld op pagina 5 van het verslag van 19 januari 2012 van CCE, productie 3 van Zuwe), heeft Zuwe Zorg haar vanaf juli 2014 gewaarschuwd voor en voorbereid op de beëindiging van de zorgrelatie en [appellanten] geadviseerd om te zien naar een andere zorgverlener. Zij heeft in de opzeggingsbrief van 30 september 2014 een opzegtermijn van twee maanden in acht genomen en de zorgverlening tot een week na het vonnis in kort geding van 10 december 2014 gecontinueerd. In zoverre wijkt onderhavig geval belangrijk af van casus 5 in bijlage 1 onder b, genoemd in het standpunt van de KNMG, waar de zorgovereenkomst met (bijna) onmiddellijke ingang was beëindigd. Zuwe Zorg heeft tot slot [appellanten] voorgesteld contact op te nemen met een andere zorgverlener in [plaatsnaam] met wie Zuwe Zorg al in contact was getreden om een eventuele overgang van zorg aan te kondigen. Meer kon niet van haar worden verlangd. Aangezien de zorg is ingekocht via een PGB, staat de contractvrijheid van [appellanten] voorop. Zuwe Zorg heeft het bovendien niet in haar macht om [appellante sub 3] zonder meer over te dragen aan een andere hulpverlener. Ook volgens het standpunt van KNMG is de hulpverlener (bij zorg als de onderhavige) tot niet meer verplicht dan het helpen zoeken naar een andere hulpverlener, aan welke verplichting Zuwe Zorg naar voorlopig oordeel van het hof voldoende heeft voldaan. In zoverre oordeelt het hof het handelen van Zuwe Zorg voorshands niet als onrechtmatig jegens [appellanten]. Grief VIII strandt hierop.
4.13
In haar negende grief keert [appellanten] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante sub 3] niet van zorg verstoken blijft omdat de dochters haar kunnen verzorgen zoals zij op de overige dagen al doen. Het hof acht deze grief gegrond aangezien [appellante sub 3] niet alleen een indicatie heeft voor de overeengekomen zorg, maar ook niet zonder meer van de dochters verlangd kan worden dat zij de volledige zorg als mantelzorgers op zich nemen. Dit brengt echter niet mee dat van Zuwe Zorg, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, gevergd moet worden dat zij opnieuw zorg gaat verlenen.
Slotsom
4.14
Het hoger beroep faalt, behoudens de negende grief. Die is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis zodat dit zal worden bekrachtigd. Grief X faalt daarom ook. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Zuwe Zorg zullen worden vastgesteld op € 711 aan griffierecht en op € 2.682 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II).
4.15
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 10 december 2014;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zuwe Zorg vastgesteld op € 711 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, A.A. van Rossum en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.