ECLI:NL:GHAMS:2015:3483
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                                 : 200.148.520/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 2131239 CV Expl 13-2698
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2015
inzake
[appellant sub 1]
,
en
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] (mannelijk enkelvoud) en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant sub 1] is bij dagvaarding van 28 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 19 februari 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant sub 1] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, met
producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juni 2015 doen bepleiten, [appellant sub 1] door  mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. J. Tophoff, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant sub 1] heeft nog producties in het geding gebracht.
Aangezien [geïntimeerde] bij zijn memorie van antwoord niet op het voorblad had vermeld dat dit processtuk tevens een memorie van grieven in incidenteel appel bevatte en [appellant sub 1] geen memorie van antwoord in incidenteel appel had genomen, heeft het hof [appellant sub 1] in de gelegenheid gesteld alsnog op het incidenteel appel van [geïntimeerde] te reageren. [appellant sub 1] heeft daarmee ingestemd en van deze gelegenheid bij pleidooi gebruik gemaakt, zodat het pleidooi van zijn advocaat [NAAM]cidenteel appel te zijn.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – in conventie zijn in hoger beroep gewijzigde vordering tot terugbetaling  van een bedrag van € 22.000,-- met rente zal toewijzen en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] (voor zover toegewezen) zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen en toewijzing van die vorderingen en voor het overige tot bekrachtiging van dat vonnis, met beslissing over de proceskosten.
[appellant sub 1] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
2.2
De
grieven 1 tot en met 9 in principaal appel
hebben betrekking op de vastgestelde feiten onder 2.2, 2.5, 2.7, 2.8, 2.10 en 2.12 van het bestreden vonnis. Voor zover deze grieven zijn gericht tegen een niet letterlijke weergave van de inhoud van tussen partijen gemaakte schriftelijke afspraken (grieven 1, 2 en 3) of gevoerde correspondentie (grieven 5, 6, 7, 8 en 9) zal het hof hiermee in het navolgende rekening houden.
Grief 4 ziet op aanvangsdatum van de werkzaamheden, die volgens de kantonrechter op of omstreeks 13 september 2010 lag (rov 2.7). Het hof zal deze grief betrekken bij de behandeling van de grieven die zien op het boetebeding.
2.3
Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt, voor zover nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Op 29 april 2008 is tussen partijen een raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) tot stand gekomen betreffende de herontwikkeling van een perceel grond met woning aan de [adres] , dat in eigendom toebehoorde aan [geïntimeerde] en diens broer. De woning verkeerde in slechte staat van onderhoud. Er zou een geheel nieuw pand worden gebouwd, met daarin appartementen, een commerciële ruimte (galerie) en een parkeerkelder met opslagruimtes. [appellant sub 1] zou de volledige bouw en ontwikkeling ter hand nemen en zou een appartement en de galerie krijgen. [geïntimeerde] zou meewerken aan de splitsing in drie appartementsrechten met behoud van een appartementsrecht en de verkoop van de andere twee aan [appellant sub 1] . Partijen hebben zich gewend tot een notaris die hen heeft bijgestaan bij het vastleggen van de afspraken over en weer, wat heeft geresulteerd in de raamovereenkomst.
3.1.2
De contractuele verplichting van [geïntimeerde] kwam er op neer dat hij zou leveren en voor de splitsing zou zorgdragen. [appellant sub 1] diende voor eigen rekening en risico en in overleg met [geïntimeerde] de nieuwbouw te realiseren, inclusief de sloop van de oude woning. Indien de kosten van de bouw, waaronder die van eventuele grondsanering en het bouwrijp maken alsmede alle verdere kosten van sloop en nieuwbouw, hoger mochten uitvallen dan de koopsom, was dit ten nadele van [appellant sub 1] (zie Afbouwplicht, pagina 5/6 raamovereenkomst). Daarnaast diende [appellant sub 1] als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen een bedrag gelijk aan de koopsom, zijnde € 400.000,-- als waarborg onder de notaris te storten. Dat bedrag zou dienen als depot waaruit de aannemer kon worden betaald.
Voorts bepaalde de raamovereenkomst ten aanzien van de koop en levering dat het risico van asbest, bodem- of grondwaterverontreiniging volledig ten laste van [appellant sub 1] kwam (pagina 7 raamovereenkomst).
3.1.3
Het hiervoor genoemde bedrag van € 400.000,-- heeft [appellant sub 1] vervolgens onder de notaris gestort.
3.1.4
In de raamovereenkomst, waarin [geïntimeerde] wordt aangeduid als de ondergetekende sub 1, zijn partijen ten aanzien van de bouw en afwerking onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)
- Uitrustingsniveau/inrichtingsniveau van het aan ondergetekende sub 1 toebehorende privé-gedeelte op de 2e verdieping conform op te stellen en door beide partijen te fiatteren technische omschrijving en bestek (…);
Partij [appellant sub 1] zal de ondergetekende sub 1 gevraagd en ongevraagd van alle relevante ontwikkelingen m.b.t. het project op de hoogte houden;
Partij [appellant sub 1] en de ondergetekende sub 1 hebben over en weer een verregaande inspanningsverplichting om tot overeenstemming te komen over het project en de voortgang daarvan en over het bestek.
(…)
- Partij [appellant sub 1] heeft de heer [A ] aangesteld om namens hem het project te begeleiden. Partij [appellant sub 1] heeft daarbij aan de heer [A ] volmacht verleend om namens hem afspraken te maken met de ondergetekende sub 1 op het gebied van de uitvoering van het project en de wijze waarop de nieuwbouw wordt gerealiseerd. (…)
- Indien er geen afzonderlijke aannemingsovereenkomst tussen de ondergetekende sub 1 en de aannemer tot stand mocht komen, zal ondergetekende sub 1 in de relatie met (…) [appellant sub 1] dezelfde rechten en verplichtingen hebben als ware er sprake van een aannemingsovereenkomst (…) tussen ondergetekende sub 1 als aanbesteder en (…) [appellant sub 1] als aannemer. Hierop zijn alsdan van overeenkomstige toepassing de bepalingen opgenomen in algemeen gebruikelijke modelaannemingsovereenkomsten met de daarbij behorende algemene bepalingen.(…)
- (…)
Werkbare werkdagen volgens gebruikelijke definitie: 200 werkbare werkdagen
”
3.1.5
Het heeft daarna tot januari 2010 geduurd voor het bestek gereed was.
3.1.6
In het concept bestek van 28 januari 2010 (hierna: het bestek) staat in het planningsschema bij “
Start Sloop (-Bouw)
” vermeld: week 18 (3-7 mei).
Voorts vermeldt het bestek op pagina 4, voor zover van belang:
“(…)
ALGEMENE OMSCHRIJVING VAN HET WERK
01 ALGEMENE OMSCHRIJVING
Het werk bestaat uit:
De sloop van het bestaande woonhuis met berging gelegen aan de [adres] en de Nieuwbouw van een Galerie, 2 appartementen, en een parkeergarage met bergingen op dit perceel.(…)”
3.1.7
Bij e-mailbericht van 24 maart 2010 heeft [geïntimeerde] zijn goedkeuring aan het bestek gegeven. In deze bevestiging heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk het volgende gemeld:
“(…)
- over balkon spreken we af dat je een maximale inspanning pleegt het gewenste te bereiken, in afwijking dus van het advies van [A ] [hof: [A ] , bouwbegeleider van [appellant sub 1] ]
(…)
- ik ga ervan uit dat capaciteit en druk koud- en heetwater, met name voor grote
bad en regendouche, door jou adequaat wordt uitgevoerd (…).
- tijdschema wordt aangehouden met als startdatum 3 mei en werkbare dagen 200,
ruwweg medio maart 2011 oplevering
- boeteclausule spreken we af vanaf medio april 2011 (maand speling) en op 0,5 promille (gebruikelijk) met als verrekenbasis 600.000,00 (400.000 + 200.000); je opmerking dat je mij betaalt wat je van de aannemer krijgt vind ik te vaag, want gezien recente uitlatingen kun je wel later dan 3 mei starten en dan niet voor evt. winterperikelen de wind- en waterdichte situatie hebben bereikt
(…)
”
3.1.8
Nadat een aanvang was gemaakt met de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] zich bij brief van 8 november 2010 beklaagd over de werkzaamheden en de vertraging. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
“
In dit kader haal ik de tussen jou en mij impliciet gemaakte ondubbelzinnige afspraak aan dat als startdatum voor het bouwtraject (en daarmee dus ‘dag 0’) 3 mei 2010 zou gaan gelden met daarna de contractuele doorlooptijd van 200 werkbare dagen. Indien oplevering na medio april 2011 zou gaan plaatsvinden, werd als boeteclausule afgesproken: 0,5 promille per (kalender) dag gerekend over een bedrag van Euro 600.000. In de praktijk betekent dat 300 Euro per kalenderdag.”
Daarnaast benadrukt [geïntimeerde] in deze brief de afspraken met betrekking tot de afmeting van het balkon en de door hem gewenste waterdruk.
3.1.9
In een brief namens [geïntimeerde] van de Vereniging Eigen Huis d.d. 5 augustus 2011 aan [appellant sub 1] staat onder meer het volgende vermeld:
“Cliënt stelt zich op het standpunt dat per 21 maart 2011 er sprake is ven overschrijding van de contractueel overeengekomen bouwtijd.
(…) Ter zake werd overeengekomen dat voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding een grondslag van € 600.000,00 zal gelden. Met ingang van 21 maart 2011 bent u dus aan cliënt een bedrag van € 300,00 per kalenderdag verschuldigd, tot aan het moment van oplevering.”
Ook wijst [geïntimeerde] [appellant sub 1] in deze brief op mankementen aan onder meer de waterinstallatie en de balkongrootte. Tevens meldt [geïntimeerde] dat hij 5% van de waarborgsom, dus € 20.000,--, inhoudt omdat [appellant sub 1] zich volgens hem niet aan zijn contractuele verplichtingen heeft gehouden. De overige bedragen van de waarborgsom ad € 380.000,-- waren inmiddels aan [appellant sub 1] voldaan.
3.1.10
Op 30 september 2011 heeft [appellant sub 1] het appartement aan [geïntimeerde] opgeleverd en is er een proces-verbaal van oplevering opgemaakt.
3.1.11Volgens [appellant sub 1] zijn toen alle problemen opgelost. Na de oplevering heeft [geïntimeerde] zijn bestaande klachten evenals hem nadien, tijdens de bewoning, gebleken gebreken, zoals de lift en de lekkage in de kelder, (wederom) onder de aandacht van [appellant sub 1] gebracht.
3.1.12
In een verslag van de op 23 oktober 2012 gehouden vergadering van de Vereniging van Eigenaren (hierna: VvE), dat door [appellant sub 1] op 6 december 2012 voor akkoord is getekend, wordt gemeld dat er nog een aantal geschillen bestaat, waaronder balkongrootte, te late oplevering en depot.
3.1.13
Bij brief van 19 mei 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] onder meer het volgende bericht:
“In willekeurige volgorde heb ik onderstaande opmerkingen en stel je, voor zover van toepassing, in gebreke wegens het niet voldoen aan de afspraken en toezeggingen, in concreto zijn de meeste zaken je afdoende bekend, maar updates kun je zelf destilleren uit het onderstaande.”
De brief vervolgt met een opsomming van problemen/gebreken betreffende onder meer de kelder, het balkon en de warmwatervoorziening.
3.1.14
[appellant sub 1] had inmiddels de notaris benaderd met het verzoek het overgebleven depot ad € 20.000,-- aan hem uit te keren, hetgeen de notaris heeft geweigerd.
3.1.15
In februari 2014 heeft [appellant sub 1] de notaris opdracht gegeven voornoemd depot op te heffen en het bedrag aan [geïntimeerde] uit te betalen. [geïntimeerde] heeft in februari 2014 een bedrag van € 20.000,-- van de notaris ontvangen.
3.2
[appellant sub 1] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot het vrijgeven van het [hof: op dat moment nog resterende] depot ad € 20.000,-- respectievelijk dat het vonnis in de plaats treedt van die medewerking, als [geïntimeerde] daartoe niet overgaat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3
[geïntimeerde] heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, in reconventie gevorderd:
(i) deugdelijk herstel van de kelder en de waterdruk, binnen zes weken na datum vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag;
(ii) betaling van de verbeurde boete, die [geïntimeerde] begroot op € 33.000,-- wegens te
late oplevering;
(iii) vergoeding van schade door het plaatsen van een te klein balkon;
(iv) veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten van het geding.
3.4
De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [appellant sub 1] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele boete toegewezen tot een bedrag van          € 22.000,--, zijn overige vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellant sub 1] in principaal appel op met negenentwintig grieven. Voor zover zijn vorderingen niet zijn toegewezen, komt [geïntimeerde] hiertegen in incidenteel appel op met vijf grieven.
Boete
3.5
De kantonrechter heeft geoordeeld, samengevat, dat de tekst en inhoud van het boetebeding niet zijn bestreden, de oplevering te laat was, zonder dat [appellant sub 1] zich kan beroepen op een rechtvaardiging voor overschrijding van de bouwtermijn, en [geïntimeerde] dus terecht aanspraak maakt op de afgesproken boete, zij het tot een bedrag van € 22.000,-- in plaats van € 33.000,-- zoals door hem gevorderd.
Hiertegen zijn de
grieven 4 en 10 tot en met 27 in principaal appel
gericht, alsook (voor wat betreft de matiging van het boetebedrag)
grief I in incidenteel appel
. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen en daarbij eerst de verschuldigdheid en vervolgens (zo nodig) de hoogte van de boete beoordelen.
3.6
Voor zover de grieven van [appellant sub 1] zijn gericht tegen de overweging van de kantonrechter betreffende het recht van [geïntimeerde] uitbetaling van het depot op te schorten, behoeven deze bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Blijkens het hiervoor onder 3.1.15 overwogene resteert er na uitbetaling aan [geïntimeerde] immers geen depot meer en heeft [appellant sub 1] zijn vordering in hoger beroep dienovereenkomstig gewijzigd door terugbetaling (in plaats van medewerking aan vrijgave) van het depotbedrag te vorderen.
3.7
Voorts heeft [appellant sub 1] bij pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat tussen hem en [geïntimeerde] geen boete is overeengekomen, hetgeen als een nieuwe grief moet worden beschouwd. De in beginsel strakke één-conclusie-regel verzet zich ertegen dat deze grief in dit stadium van het geding bij de beoordeling wordt betrokken, temeer nu [geïntimeerde] daarmee niet (laat staan: ondubbelzinnig) heeft ingestemd en zich evenmin een van de andere uitzonderingen op deze regel voordoet. Het hof gaat hieraan dus voorbij.
3.8
Ter toelichting op zijn grieven betreffende de verschuldigdheid van de boete voert [appellant sub 1] het volgende aan. Volgens [appellant sub 1] maken de sloopwerkzaamheden, die al eerder dan september 2010 zijn aangevangen, geen onderdeel uit van de bouwtermijn van 200 werkbare werkdagen. De eigenlijke bouwwerkzaamheden zijn volgens afspraak op 13 september 2010 begonnen, vanaf welk moment de bouwtermijn ging lopen. [appellant sub 1] heeft binnen de afgesproken bouwtermijn opgeleverd, waarbij de datum van 21 maart 2011 volgens hem geen harde datum voor oplevering was. Voor zover de sloop wel binnen de bouwtermijn valt, is de door de asbestsanering veroorzaakte vertraging verschoonbaar, zodat [appellant sub 1] op grond van die vertraging geen boete aan [geïntimeerde] verschuldigd is, aldus het betoog van [appellant sub 1] . De tijd die het heeft gekost om de van [geïntimeerde] afkomstige onroerende zaak te ontdoen van asbest, als gevolg waarvan de bouw enkele weken heeft stilgelegen, valt niet binnen de reguliere werktijd. Het risico van de sloop en de bouw werd bij asbestsanering door beide partijen gedragen, aldus [appellant sub 1] . Aangezien hij zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] is nagekomen en het werk heeft opgeleverd, maakt hij aanspraak op terugbetaling van het restant van de waarborgsom en dient [geïntimeerde] de kosten van de procedure in conventie te dragen, aldus nog steeds [appellant sub 1] .
3.8.1
Het hof stelt voorop dat volgens de tussen partijen gesloten raamovereenkomst (zie 3.1.2) en de algemene omschrijving in het door [geïntimeerde] goedgekeurde bestek van 28 januari 2010 (zie 3.1.6) het werk van [appellant sub 1] bestaat uit zowel sloop als nieuwbouw. Dit betekent dat de sloop onderdeel uitmaakt van de bouw en daarmee valt binnen de daartoe afgesproken termijn.
Tevens staat in het bij het bestek behorende planningsschema dat de sloop start in week 18, derhalve op 3 mei 2010. Het niet weersproken e-mailbericht van [geïntimeerde] van 24 maart 2010 als genoemd onder 3.1.7 vormt daarvan ook een bevestiging. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter derhalve op goede gronden geoordeeld dat de bouwwerkzaamheden volgens afspraak op 3 mei 2010 zouden worden aangevangen en – gelet op de niet in geschil zijnde bouwtermijn van 200 dagen – de oplevering was voorzien tegen 21 maart 2011, zodat  oplevering op 30 september 2011 te laat was.
3.8.2
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat de asbestsanering, zoals door [appellant sub 1] aangevoerd, geen rechtvaardiging vormt voor overschrijding van de bouwtermijn. De raamovereenkomst bepaalt immers (zie 3.1.2) dat de kosten van eventuele grondsanering, het bouwrijp maken evenals alle verdere kosten van sloop en nieuwbouw voor rekening van [appellant sub 1] komen en dat ten aanzien van de koop en levering het risico van asbest, bodem- of grondwaterverontreiniging volledig ten laste van [appellant sub 1] komt. Uit deze bepalingen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, maakt het hof op dat de aanwezigheid van asbest volledig voor risico van [appellant sub 1] komt en niet, zoals [appellant sub 1] betoogt, voor risico van beide partijen. Aldus valt de tijd die de asbestsanering heeft gekost, wat daarvan ook zij, nu [geïntimeerde] deze sanering bij gebrek aan wetenschap heeft betwist, binnen de overeengekomen bouwtermijn.
De bij pleidooi in hoger beroep door [appellant sub 1] overgelegde rapporten van in zijn opdracht uitgevoerd verkennend bodemonderzoek, augustus 2008 (productie 13) en asbestonderzoek, september 2008 (productie 14) maken dit oordeel niet anders. In deze rapporten wordt geadviseerd in verband met het feit dat in de te slopen bebouwing asbesthoudend materiaal is verwerkt, na de sloop een asbestonderzoek te laten uitvoeren respectievelijk het asbest in de bebouwing te laten verwijderen, hetgeen, zoals hiervoor overwogen, voor risico van [appellant sub 1] komt.
3.8.3
Uit het voorgaande volgt dat [appellant sub 1] niet aan zijn verplichting tot tijdige oplevering heeft voldaan,  hetgeen betekent dat zijn vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 22.000,-- zal worden afgewezen en [geïntimeerde] aanspraak maakt op de tussen partijen afgesproken boete.
3.9
Vervolgens ligt ter beoordeling voor welke boete tussen partijen is overeengekomen. [appellant sub 1] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen op grond van de volgens het bestek van toepassing zijnde UAV 1989 een boete van fl. 75,-- per dag geldt, terwijl [geïntimeerde] zich beroept op de boeteclausule in zijn e-mailbericht van 24 maart 2010, als voorwaarde waaronder hij zijn goedkeuring aan het bestek heeft gegeven. Volgens [geïntimeerde] leidt deze tussen partijen overeengekomen boeteclausule (5 promille over € 600.000,-- voor 110 dagen) tot het gevorderde bedrag van € 33.000,-- waarbij hij bij wijze van compromis de boete heeft gevorderd per werkdag in plaats van per kalender. De kantonrechter heeft deze boeteclausule ten onrechte gematigd, aldus [geïntimeerde] .
3.9.1
Het hof stelt vast dat tussen partijen is niet in geschil dat de raamovereenkomst geen boeteclausule bevat. Voorts is het hof niet gebleken dat, zoals [appellant sub 1] betoogt, uit het bestek volgt dat partijen de boetes zijn overeengekomen zoals vastgelegd in de UAV 1989. Uit het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 24 maart 2010 valt op te maken dat hij slechts goedkeuring aan het bestek diende te geven, terwijl van de zijde van [appellant sub 1] nadere stellingen en/of stukken ontbreken op grond waarvan tussen hem en [geïntimeerde] de UAV 1989 van toepassing zouden zijn. Derhalve verwerpt het hof het standpunt van [appellant sub 1] dat de UAV 1989 en de daarin opgenomen boete tussen partijen van toepassing zijn.
3.9.2
Resteert de vraag of de boeteclausule in het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 24 maart 2010 tussen partijen van toepassing is. Aangezien [appellant sub 1] niet betwist voornoemde brief te hebben ontvangen en vervolgens, zonder protest of schriftelijke reactie op deze brief, een aanvang met de bouwwerkzaamheden heeft gemaakt, moet hij geacht worden stilzwijgend akkoord te zijn gegaan met de voorwaarden die [geïntimeerde] aan zijn goedkeuring heeft gesteld, met inbegrip van de boeteclausule. Dit geldt temeer nu [appellant sub 1] na aanvang van de werkzaamheden evenmin heeft gereageerd op de brief van [geïntimeerde] van 8 november 2010, waarin wederom en nadrukkelijk een beroep op de boeteclausule wordt gedaan (zie 3.1.8). Aldus is tussen partijen de boeteclausule van toepassing als vermeld in het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 24 maart 2010, met als verrekenbasis een bedrag van € 600.000,--. Nu toepassing van deze boeteclausule niet leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat en daarin geen grond voor matiging is gelegen, acht het hof, anders dan de kantonrechter, niet relevant wat de grondslag is van het bedrag van € 600.000,-- waarover de boete wordt berekend. [geïntimeerde] maakt terecht aanspraak op het gevorderde bedrag van € 33.000,---
3.10
De tussenconclusie is dat de grieven in principaal appel falen en grief I in incidenteel appel slaagt, zodat de vordering van [appellant sub 1] tot terugbetaling van het bedrag van € 22.000,-- zal worden afgewezen en   de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele boete ad € 33.000,-- alsnog volledig zal worden toegewezen.
Gebreken
3.11
De
grieven II, III en IV in incidenteel appel
zijn gericht tegen afwijzing van de vorderingen tot herstel van gebreken betreffende vochtoverlast in de kelder (grief II) en de waterdruk/capaciteit van de cv-ketel (grief III) alsmede tot vergoeding van schade wegens te kleine omvang van het balkon (grief IV). Deze zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
Vochtoverlast kelder
3.12
Ter onderbouwing van zijn vordering tot herstel van de vochtoverlast in de kelder voert [geïntimeerde] aan dat de parkeerkelder onvoldoende is geventileerd, waardoor vocht optreedt. Volgens [geïntimeerde] zijn de muren steeds nat en treedt er schimmelvorming op, terwijl ook de vloer niet vlak is waardoor er plassen blijven staan. De stelling van [appellant sub 1] dat condensvorming in de kelder niet is te vermijden gelet op temperatuurverschillen van binnen/buiten, is afkomstig van zijn aannemer en volstaat dus niet als afwijzing van de vordering tot herstel, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.12.1
Het hof stelt vast dat [appellant sub 1] niet betwist dat er vochtoverlast in de kelder optreedt. Weliswaar heeft [appellant sub 1] bij pleidooi een e-mail overgelegd van [B] , directeur van [X] Groep Alkmaar bv (productie 15), doch diens analyse over vochtproblemen in natuurlijk geventileerde kelders is van algemene aard en niet toegespitst op de onderhavige kelder. Derhalve kan de inhoud van deze e-mail er niet toe leiden dat de vordering van [geïntimeerde] als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Ook de door [appellant sub 1] bij pleidooi overgelegde e-mail van [geïntimeerde] van 31 juli 2014 (productie 16) legt onvoldoende gewicht in de schaal om tot afwijzing te komen. Uit deze e-mail, waarin [geïntimeerde] (slechts) meldt dat het vochtprobleem in de kelder minder blijkt te zijn bij betere ventilatie als de tussendeur wordt opengezet, kan niet worden opgemaakt dat de problemen met betrekking tot vocht in de kelder blijvend zijn opgelost en [geïntimeerde] dus geen belang meer heeft bij zijn vordering. Grief II in incidenteel appel slaagt en de vordering van [geïntimeerde] tot deugdelijk herstel van de kelder zal alsnog worden toegewezen.
Waterdruk/capaciteit cv-ketel
3.13
[geïntimeerde] stelt dat hij aan [appellant sub 1] heeft laten weten een regendouche en whirlpoolbad te wensen en dat de verwarmingsketel zodanig diende te zijn dat douche en bad ook als zodanig konden functioneren. Nadat hij het appartement had betrokken, kwam hij tot de ontdekking dat de waterdruk van de ketel niet voldoende was, aldus [geïntimeerde] . Een door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige loodgieter heeft vastgesteld dat de geplaatste cv-ketel onvoldoende capaciteit heeft voor het bad en de regendouche en niet voldoet aan de VEWIN werkbladen (productie 3, MvA). Omdat  de ketel non-conform is, vordert [geïntimeerde] vervanging van de cv-ketel.
3.13.1
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in zijn e-mailbericht van 24 maart 2010 voldoende duidelijk heeft gemaakt dat een van de voorwaarden waaronder hij zijn goedkeuring aan het bestek heeft gehecht, was dat er voldoende watercapaciteit diende te zijn voor bad en regendouche (“
ik ga ervan uit dat capaciteit en druk koud- en heetwater, met name voor grote bad en regendouche, door jou adequaat wordt uitgevoerd”
). Aangezien is gebleken en bevestigd door een deskundige loodgieter dat de geplaatste cv-ketel onvoldoende capaciteit heeft, hetgeen [appellant sub 1] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, maakt [geïntimeerde] terecht aanspraak op vervanging. Grief III in incidenteel appel heeft succes. De vordering van [geïntimeerde] tot herstel bestaande in de vervanging van de cv-ketel door een cv-ketel met voldoende capaciteit zal worden toegewezen.
Omvang balkon
3.14
[geïntimeerde] voert aan dat partijen zijn overeengekomen dat het balkon een grootte zou hebben van 15,75 m2 terwijl een te klein balkon is geplaatst. De redenering van [appellant sub 1] over het toegestane bouwoppervlak is door [geïntimeerde] betwist maar door de kantonrechter voetstoots aangenomen, aldus [geïntimeerde] . Hij verzoekt het hof zijn vordering tot vergoeding van schade wegens waardevermindering toe te wijzen op basis van een aanvullend uit te voeren taxatie.
3.14.1
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in zijn e-mailbericht van 24 maart 2010 heeft vermeld dat partijen over het balkon afspreken dat [appellant sub 1] “
een maximale inspanning pleegt het gewenste te bereiken
”. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant sub 1] toegelicht dat hij zich er sterk voor heeft gemaakt een groter balkon te mogen bouwen maar de gemeente niet bereid was daarvoor vergunning te verlenen. Aangezien het hof niet is gebleken dat [appellant sub 1] zijn afspraak/toezegging tot het plegen van een maximale inspanning jegens [geïntimeerde] heeft geschonden, ontvalt reeds daarmee de grond aan de  vordering tot schadevergoeding.
Grief IV in incidenteel appel faalt.
4
Slotsom
3.15
De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover in conventie gewezen. In incidenteel appel slagen de grieven I, II en III, zodat het in reconventie gewezen vonnis in zoverre zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden toegewezen als na te melden. Het hof zal de gevorderde dwangsom ambtshalve maximeren zoals hierna in het dictum vermeld. [appellant sub 1] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als incidenteel appel. De tegen de kostencompensatie in eerste aanleg gerichte
grief 28 in principaal appel
en
grief V in incidenteel appel
behoeven daarmee geen behandeling meer.
Grief 29 in principaal appel
is een veeggrief en mist zelfstandige betekenis.
Het bewijsaanbod van [appellant sub 1] zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal appel
:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
in incidenteel appel
:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant sub 1] tot deugdelijk herstel van de kelder en vervanging van de cv-ketel binnen zes weken na datum van dit arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag dat hij met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,--;
veroordeelt [appellant sub 1] tot betaling aan [geïntimeerde] van de contractuele boete ad              € 33.000,--;
in principaal en incidenteel appel:
veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie begroot op € 600,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden in principaal appel begroot op € 704,-- aan verschotten en € 3.474,-- voor salaris en in incidenteel appel op € 1.737,-- voor salaris;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, C.M. Aarts en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.