ECLI:NL:GHARL:2013:5845
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.103/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 119096 / HA ZA 10-534)
arrest van de eerste kamer van 6 augustus 2013 in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
de onderneming naar Duits recht
[appellante]
,
gevestigd te Langenhagen (Duitsland),
appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.A.M. Janssen, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Eska Graphic Board B.V.
,
gevestigd te Sappemeer,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg eiseres,
hierna:
Eska
,
advocaat: mr. F.S.G. Tuinzing-Westerhuis, kantoorhoudende te Amsterdam.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Groningen, sector civielrecht, van 23 mei 2012 (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij exploot van 21 augustus 2012 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 23 mei 2012 met dagvaarding van Eska tegen de zitting van 4 september 2012. Op laatstgenoemde datum is de zaak niet aangebracht bij het hof. Vervolgens heeft [appellante] op 11 september 2012 een herstelexploot uitgebracht, met dagvaarding van Eska tegen de zitting van 11 december 2012.
2.2
De conclusie van de appeldagvaarding van 21 augustus 2012 luidt:
"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Groningen van 23 mei 2012 (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van gerequireerde alsnog af te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties."
2.3
[appellante] heeft van grieven gediend en geconcludeerd conform de appeldagvaarding van 21 augustus 2012.
2.4
Eska heeft een memorie van antwoord, tevens houdende incidentele memorie van grieven, tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering/wijziging van eis (met vijf producties) genomen, met als conclusie:
"
IN PRINCIPAAL APPEL
:
dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar principaal appel niet ontvankelijk te verklaren, althans de door appellante in principaal appel aangevoerde grieven als ongegrond af te wijzen en het bestreden vonnis op deze punten voor zover nodig met verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
IN INCIDENTEEL APPEL
:
dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen van 23 mei 2012 (…) gedeeltelijk te vernietigen voor wat betreft de beslissing dat de gevorderde betaling van de interne incassokosten worden afgewezen en de beslissing dat de door Eska B.V. gemaakte advocaatkosten worden gematigd tot het gebruikelijke liquidatietarief, het vonnis voor het overige in stand laat en voorts, opnieuw rechtdoende, de vordering van Eska BV., zoals gewijzigd/vermeerderd in hoger beroep, in haar geheel toe te wijzen en [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties,
een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
In deze memorie heeft Eska voorts haar eis als volgt gewijzigd:
"1.	tot betaling van EUR 75.887,12, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand of een gedeelte van een maand waarover het betalingsverzuim voortduurt over ieder afzonderlijk factuurbedrag, althans, subsidiair, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over ieder afzonderlijk factuurbedrag, telkens met ingang van de dag volgend op de uiterste dag van betaling van de factuur, tot aan de dag van algehele betaling;
2.	tot betaling van EUR 3.260,-- ten aanzien van door Eska Graphic Board BV gemaakte interne incassokosten, althans, subsidiair, tot een bedrag vastgesteld volgens rapport Voorwerk II, althans, meer subsidiair, tot een door de rechtbank [
het hof begrijpt: door het hof
]  in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag, vanaf 24 december 2009, althans een door de rechtbank [
lees
:
door het hof
] in goede justitie te bepalen tijdstip, tot aan de dag van algehele betaling;
3.	tot betaling van alle overige door Eska Graphic Board BV gemaakte kosten met betrekking tot het incasseren van de onderhavige vordering, waaronder de kosten van dit geding, waaronder onder andere:
(i)	de kosten van het Europees Betalingsbevel ten bedrage van EUR 1.670,--;
(ii)	de tot en met april 2011 gemaakte advocaatkosten in eerste instantie ten bedrage van EUR 37.709,50, te vermeerderen met de tot en met april 2013 gemaakte advocaatkosten in hoger beroep ten bedrage van EUR 8.054,50, te vermeerderen met de advocaatkosten die nog gemaakt zullen worden, althans, subsidiair, tot een bedrag vastgesteld volgens rapport Voorwerk II, althans, meer subsidiair, tot een door de rechtbank [
lees
:
door het hof
] in goede justitie te betalen bedrag;
(iii)	te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,-- zonder betekening, dan wel EUR 199,-- in het geval van betekening;
een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis [
hof: arrest
], en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de
(na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
een en ander, voor zover de wet het toelaat, bij vonnis [
hof: arrest
] uitvoerbaar bij voorraad."
2.5
[appellante] heeft een akte genomen houdende verzet tegen de voorwaardelijke aanvulling grondslag van eis en houdende voorwaardelijk beroep op onbevoegdheid van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
2.6
Eska heeft een antwoordakte in het incident genomen zonder duidelijke conclusie, maar met de strekking dat zowel het verzet tegen de eiswijziging als het voorwaardelijk beroep op onbevoegdheid van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dienen te worden verworpen.
2.7
Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. [appellante] heeft ten onrechte niet het volledige procesdossier gefourneerd, maar volstaan met overlegging van de in 2.4 aangehaalde memorie van Eska en de in 2.5 bedoelde akte van [appellante]. In beide procesdossiers ontbreken de in 2.6 bedoelde antwoordakte van Eska, waarvoor het hof gebruik zal maken van het griffiedossier.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. Eska produceert en verkoopt papier- en kartonproducten. Eska GmbH is een in Essen (Duitsland) gevestigde dochteronderneming van Eska. [appellante] houdt zich bezig met het verhandelen van boekbindersbenodigdheden. Tussen 18 maart 2008 en 27 februari 2009 zijn door Eska en Eska GmbH in verband met door [appellante] bestelde "Eskaboard Grossbogen" 112 respectievelijk 45 orderbevestigingen verzonden. Tussen 31 maart 2008 en 7 oktober 2008 heeft Eska GmbH elf facturen verzonden ter zake van bedoelde Grossbogen, die allemaal door [appellante] zijn voldaan. Eska heeft tussen 29 augustus 2008 en 4 maart 2009 ter zake van de Grossbogen 53 facturen verzonden aan [appellante], waarvan drie creditfacturen. Van deze facturen van Eska heeft [appellante] 30 voldaan. Betaling van de resterende facturen (totaalbedrag € 75.887,12) is achterwege gebleven.
3.2
In eerste aanleg heeft Eska, na wijziging/vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellante], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
1.	tot betaling van EUR 75.887,12, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand of een gedeelte van een maand waarover het betalingsverzuim voortduurt over ieder afzonderlijk factuurbedrag, althans, subsidiair, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over ieder afzonderlijk factuurbedrag, telkens met ingang van de dag volgend op de uiterste dag van betaling van de factuur, tot aan de dag van algehele betaling;
2.	tot betaling van EUR 3.260,00 ten aanzien van door Eska B.V. gemaakte interne incassokosten, althans, subsidiair, tot een bedrag vastgesteld volgens rapport Voorwerk II, althans, meer subsidiair, tot een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag, vanaf 24 december 2009, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip, tot aan de dag van algehele betaling;
3.	tot betaling van alle overige door Eska B.V. gemaakte kosten met betrekking tot het incasseren van de onderhavige vordering, waaronder de kosten van dit geding, waaronder onder andere:
(i)	de kosten van het Europees Betalingsbevel ten bedrage van EUR 1.670,00;
(ii)	de tot en met augustus 2011 gemaakte advocaatkosten ten bedrage van € 37.709,50, te vermeerderen met de advocaatkosten die nog gemaakt zullen worden, althans, subsidiair, tot een bedrag vastgesteld volgens rapport Voorwerk II, althans, meer subsidiair, tot een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag;
(iii)	te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,00 zonder betekening, dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening;
een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.3
In het vonnis, waarvan beroep, heeft de rechtbank als volgt beslist:
5.1.
veroordeelt [appellante] om aan Eska B.V. te betalen een bedrag van € 75.887,12 (…), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand of een gedeelte van een maand waarover het betalingsverzuim voortduurt over ieder afzonderlijk factuurbedrag, telkens met ingang van de dag volgend op de uiterste dag van betaling van de factuur, tot aan de dag van algehele betaling,
5.2.
veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van Eska B.V. tot op heden begroot op € 6.170,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt [appellante] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellante] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
4
De standpunten van partijen
4.1
[appellante] stelt in haar in 2.5 bedoelde akte het volgende. De bevoegdheid die de Nederlandse rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld, is gebaseerd op de stelling van Eska dat het in deze zaak om een aan Eska zelf toebehorende vordering op [appellante] gaat. Volgens [appellante] heeft Eska eerst in hoger beroep de stelling betrokken dat, voor het geval het hof mocht oordelen dat niet Eska, maar Eska GmbH de contractspartij van [appellante] is, de vorderingen alsnog zouden moeten worden toegewezen, omdat Eska in dat geval als lasthebber (althans cessionaris) ter incasso van de onbetaald gelaten facturen zou optreden in opdracht van Eska GmbH.
[appellante] maakt hiertegen bezwaar, omdat het beroep van Eska op een dergelijke last in dit stadium van de procedure in strijd is met de goede procesorde. Indien Eska GmbH de wederpartij van [appellante] was, zou de Nederlandse rechter niet bevoegd zijn geweest over de vordering te oordelen. In geval van een last ter incasso had Eska [appellante] in Duitsland in rechte moeten betrekken. Het door Eska GmbH verstrekken van een last ter incasso, leidt volgens [appellante] niet tot wijziging van de bevoegde rechter.
Voor het geval het hof Eska zou volgen in haar stelling dat Eska GmbH contractspartij van [appellante] is geweest en aan de vordering van Eska op grond van de gestelde last toekomt, beroept [appellante] zich voorwaardelijk op de onbevoegdheid van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om kennis te nemen van de vordering van Eska.
4.2
Eska heeft in haar in 2.6 genoemde antwoordakte het navolgende aangevoerd. De eiswijziging is niet in strijd met de goede procesorde, nu deze is gedaan bij memorie van antwoord en daarmee voldoet aan de "in beginsel strakke regel" dat geïntimeerde haar verweer moet concentreren.
Volgens Eska is het niet duidelijk onder welke voorwaarde [appellante] een beroep doet op de onbevoegdheid van het hof, maar voor zover [appellante] bedoelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is indien Eska lasthebber is van Eska GmbH, geldt dat [appellante] zich heeft neergelegd bij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, ook als mocht blijken dat Eska GmbH contractspartij was en niet Eska. [appellante] heeft niet gegriefd tegen de rechtsoverwegingen 4.1 t.m 4.3 van het aangevallen vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is op grond van de omstandigheid dat [appellante] heeft verklaard deze bevoegdheid niet langer te betwisten, waardoor de rechtbank tevens bevoegd is op grond van de hoofdregel van art. 24 EEX Verordening. [appellante] kan niet alsnog bij akte in het incident grieven tegen voormelde overwegingen, omdat zij dan zou handelen in strijd met de in beginsel strakke regel. Bovendien is het verweer gedekt door de proceshouding van [appellante], eruit bestaande dat zij niet langer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwistte en is verschenen in de hoofdzaak.
5
De beoordeling in het incident tot verzet tegen de eiswijziging
5.1
Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan Eska de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
5.2
De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 23 september 2011,
LJN
: BQ7064).
5.3
In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de eiswijziging van Eska in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Deze is immers gedaan bij memorie van antwoord en voldoet daarmee aan de "in beginsel strakke regel". In de kern genomen komen de bezwaren van [appellante] erop neer dat de vordering van Eska op de gewijzigde grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dat zijn echter inhoudelijke argumenten die het hof bij de beoordeling van de hoofdzaak zal betrekken. Gelet hierop komt het hof in dit incident derhalve niet toe aan bespreking van het voorwaardelijke beroep van [appellante] op onbevoegdheid van het hof. Hetzelfde geldt voor de in 4.2 weergegeven stellingen van Eska, voor zover die erop neerkomen dat [appellante] zich bij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft neergelegd en dat [appellante] daartegen niet heeft gegriefd en dat bij de in 2.5 bedoelde akte ook niet meer kón doen.
5.4
Dat de inhoud van de in 2.4 bedoelde memorie van Eska bij [appellante] vraagtekens oproept, zoals in 4.1 uiteengezet, moge zo zijn, maar dat zij door de eiswijziging van Eska onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd, heeft [appellante] niet gesteld. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor een dergelijk oordeel.
5.5
De conclusie luidt dat het verzet van [appellante] tegen de eiswijziging zal worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van Eska.
5.6
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
5.7
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident tot verzet tegen de eiswijziging
verwerpt het bezwaar van [appellante] tegen de eiswijziging van Eska;
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 17 september 2013
voor memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van [appellante].
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. R.E. Weening en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 augustus 2013.