ECLI:NL:GHARL:2013:7164
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.091.380/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 176155/HA ZA 10-1298)
arrest van de eerste kamer van 24 september 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. M.A. Johannsen, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Liander N.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Liander
,
advocaat: mr. J.G. Keizer, kantoorhoudend te Amersfoort.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 december 2011 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij voormeld tussenarrest heeft het hof de onderhavige zaak onder verwijzing naar artikel 251 Rv voor 53 weken aangehouden teneinde [appellante] de gelegenheid te bieden een nieuwe advocaat [NAAM].
1.2
Vervolgens heeft [appellante], na daar door Liander bij exploit van 13 augustus 2012 toe te zijn opgeroepen, op 16 oktober 2012 advocaat [NAAM].
1.3
Nadat [appellante] op 8 januari 2013 van grieven had gediend, heeft Liander op
9 februari 2013 een memorie van antwoord (met een productie) genomen.
1.4
Ten slotte heeft Liander de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.5
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
“
te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel, locatie Lelystad, op 27 april 2011 (…) gewezen (…) en opnieuw recht doende geïntimeerde in hun oorspronkelijke vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hen deze te ontzeggen, met veroordeling, en de reconventionele vordering van appellant toe te wijzen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van geïntimeerde in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg.
”
1.6
Liander heeft bij memorie van antwoord een productie, te weten een kopie van het exploit waarmee zij de zaak op 2 oktober 2012 weer op de rol heeft doen plaatsen,  overgelegd. Aangezien dit stuk reeds vóór grieven onderdeel uitmaakte van de gedingstukken, is [appellante] niet in zijn belangen geschaad doordat hij na de memorie van antwoord niet meer op deze productie heeft kunnen reageren.
2
De vaststaande feiten
2.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) in het bestreden vonnis van 27 april 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden, met enkele aanvullingen van het hof, als volgt.
2.2
[appellante] heeft met Liander een overeenkomst gesloten op grond waarvan Liander als regionaal netbeheerder zorg draagt voor het transporteren van elektriciteit, het beheer van het elektriciteitsnetwerk en het verstrekken van meetgegevens ten aanzien van het adres [adres]. Op deze overeenkomst zijn door Liander gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing.
2.3
De elektriciteit wordt door een derde geleverd.
2.4
Op 23 maart 2010 werd op de zolder van het adres [adres] een hennepplantage aangetroffen. Een bij Liandon Meetbedrijf althans Liander werkzame fraudespecialist heeft op verzoek van en in samenwerking met de politie op voormeld perceel een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de elektriciteitsmeter door aangebrachte wijzigingen aan de aansluiting en/of manipulatie van de meetinrichting de verbruikte elektriciteit niet registreerde en er derhalve sprake was van elektriciteitsfraude.
2.5
Het van voormeld onderzoek opgemaakte rapport bevat een hoofdstuk “
Aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op eerdere oogsten
”. Daarin wordt melding gemaakt van de aanwezigheid van twee vuile koolstoffilters en een nieuw filterdoek, stof op de armaturen, de ventilator en de elektra, hennepafval op droogrekjes, hennepaanslag op schaartjes, alsmede op de aanwezigheid van lege potten en voedingsflessen, een PVC irrigatiesysteem met productiedatum 4-nov-08, een agenda/notities en droge materialen zijnde hennep op de grond.
Het rapport vermeldt verder:
“
Eerdere oogsten
: in overleg met D. Spaanstra, politieambtenaar, zijn wij tot de slotsom gekomen dat hier vermoedelijk tenminste 4 keer eerder is geoogst. Dit is gebaseerd op: vervuilde kwekerij, filterdoeken vervangen op koolstoffilter en oude filterdoeken in vuilniszakken, knipschaartjes met hennep aanslag, gevonden hennepresten op droogrekjes, productiedatum op PVC irrigatiesysteem, veel stof op elektrakabels van assimulatielampen, stof op rotorbladen van ventilatoren en op het rooster van de ventilator.
”
2.6
Liander heeft het transport van de elektriciteit onderbroken, waartoe zij de elektriciteitsmeter heeft weggehaald. Zij heeft [appellante] laten weten pas weer tot aansluiting over te zullen gaan als [appellante] haar haar schade vergoedt.
3
De vordering en beoordeling in eerste aanleg en aanduiding van de grieven
3.1
Liander heeft in eerste aanleg gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van
€ 16.334,46, vermeerderd met rente en kosten, primair als nakoming van de transportovereenkomst, subsidiair en meer subsidair als schadevergoeding wegens wanprestatie respectievelijk onrechtmatige daad.
[appellante] heeft verweer gevoerd.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het buiten de meter om afnemen van elektriciteit meebrengt dat de omvang van het misbruik naderhand slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld. Zij overweegt verder dat het aan Liander is om, in geval van betwisting, haar vordering aannemelijk te maken. De onzekerheid die evenwel inherent is aan een dergelijke schatting, dient, nu bedoelde onzekerheid het rechtstreeks gevolg is van zijn normschendend handelen,  naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van [appellante] te blijven. Daartegen richt zich
grief I
.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Liander haar schatting van het aantal kweken voldoende heeft onderbouwd en dat [appellante] deze schatting onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Daartegen richt zich
grief II
.
De rechtbank concludeert daaruit dat de omvang van de onrechtmatig afgenomen elektriciteit vast staat. Dit oordeel wordt aangevochten met
grief III
.
3.3
De gevorderde kosten voor het in bedrijf stellen zijn naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar, omdat deze het gevolg zijn van normschendend handelen van [appellante]. Ook de overige schadeposten acht de rechtbank, onder overweging dat deze door Liander voldoende zijn onderbouwd en door [appellante] onvoldoende betwist, toewijsbaar.
Hiertegen is niet gegriefd.
3.4
De gevorderde BTW acht de rechtbank niet toewijsbaar, de buitengerechtelijke kosten en de rente daterend van vóór de datum van de dagvaarding evenmin.
[appellante] werd – kort weergegeven - veroordeeld tot betaling aan Liander van € 12.895,92, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 september 2010 en met de proceskosten en de (eventuele) nakosten.
3.5
Naast de voormelde drie grieven heeft [appellante] nog een “algemene grief”  tegen dit vonnis opgeworpen, waarin hij betoogt dat de rechtbank Liander ten onrechte in haar vorderingen heeft ontvangen.
4
De beoordeling in hoger beroep
Vordering in reconventie
4.1
[appellante] heeft het hof bij memorie van grieven verzocht om Liander in reconventie te veroordelen om de aansluiting en het transport van elektriciteit ten behoeve van [appellante] weer te activeren.
In eerste aanleg heeft [appellante] geen vordering in reconventie ingediend.
Gelet op art. 137 Rv dient een dergelijke vordering uiterlijk bij conclusie van antwoord te worden ingediend. In hoger beroep kan niet voor het eerst een vordering in reconventie worden ingesteld, tenzij het om terugvordering of ongedaanmaking van de voldoening aan het te vernietigen vonnis gaat. Nu dat laatste hier niet aan de orde is, kan [appellante] niet in zijn vordering tot heraansluiting worden ontvangen.
Onrechtmatig verkregen bewijs
4.2
Met zijn “algemene grief” betoogt [appellante] dat de rechtbank Liander niet-ontvankelijk had moeten verklaren, aangezien zij haar zaak heeft gegrond op onrechtmatig verkregen bewijs. [appellante] voert hiertoe aan dat het binnentreden en doorzoeken van zijn woning zonder de juiste machtiging plaatsvond en dat de verbalisanten een vormfout hebben gemaakt door zich niet te legitimeren.
Dit standpunt van [appellante], dat hij ook in het kader van zijn overige drie grieven opwerpt, berust op de onjuiste veronderstelling dat onrechtmatige bewijsgaring in civiele zaken tot dezelfde repercussies leidt als in een strafrechtelijke procedure. In de civiele procedure geldt de vrije bewijsleer, die mee brengt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen en dat de rechter vrij is in de waardering ervan, een en ander tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv). De omstandigheid dat bewijs onrechtmatig verkregen is, brengt niet noodzakelijk mee dat het gebruik ervan eveneens onrechtmatig is en dat de rechter er dus geen acht op mag slaan (HR 1 juli 1982, NJ 1983,682).
Nog daargelaten of het binnentreden in het onderhavige geval inderdaad onrechtmatig was (Liander betwist dit), moet worden geconstateerd dat de feitelijke situatie die daarbij blijkens het rapport van de fraudespecialist werd geconstateerd, door [appellante] wordt erkend.
Niet valt in te zien waarom de rechtbank van deze feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet uit zou mogen gaan.
Aldus treft de “algemene grief” van [appellante] geen doel en in zoverre falen ook zijn grieven I, II en III.
4.3
De vraag of aan die vaststaande feitelijkheden de conclusie mag worden verbonden dat van minimaal vier eerdere oogsten sprake is geweest, is een andere en vormt de kern van dit hoger beroep.
[appellante] stelling dat hij in eerste aanleg met het bewijs van het energieverbruik is belast, berust op een onjuiste lezing van het vonnis. In rechtsoverweging 4.3 geeft de rechtbank immers aan dat het op de weg van Liander ligt om het verbruik aan te tonen.
Echter, gelet op het – door [appellante] in appel niet bestreden – uitgangspunt dat het verbruik zich als gevolg van de manipulatie van de meter nog slechts schattenderwijs laat vaststellen, kan van Liander op dit punt geen exactheid worden verwacht en is het voldoende dat zij het gestelde gebruik aannemelijk maakt. Het oordeel dat [appellante] de onzekerheid die aan zo’n schatting kleeft voor zijn rekening moet nemen, aangezien de noodzaak tot schatten door hem is veroorzaakt, wordt door het hof onderschreven. Zijn klacht dat de juistheid van de schatting niet te verifiëren is stuit daar op af.
Grief I faalt derhalve.
4.4
Het hof onderschrijft het oordeel dat Liander haar schatting voldoende heeft onderbouwd, en voorts dat [appellante] daar onvoldoende tegenover heeft gesteld.
Liander heeft, onder verwijzing naar het in samenwerking met de politie tot stand gekomen onderzoeksrapport, een concrete opsomming gegeven van de indicatoren die op de eerdere oogsten duiden. De aanwezigheid van die indicatoren is door [appellante] niet betwist, de maatgevendheid ervan (op zichzelf beschouwd) evenmin. [appellante] stelt echter dat daarmee in dit geval geen eerdere oogsten worden aangetoond, aangezien de vervuilde zaken van een andere kwekerij afkomstig zijn en bij de aanleg van de plantage in zijn huis door derden bij hem werden achtergelaten. Het hof acht het echter weinig waarschijnlijk dat derden de moeite zouden nemen om behalve de te installeren kwekerij ook zaken als afgedankte filterdoeken, lege voedingsflessen en zakken hennepafval op de zolder van [appellante] te brengen en aldaar bovendien droge hennep op de grond zouden strooien. De verklaring van [appellante] laat bovendien de veelzeggende aanwezigheid van de stoflaag op de kweeklampen en andere elektra onverklaard.  Voorts is het op zijn zachtst gezegd bevreemdend dat [appellante], zich bewust van het illegale karakter van de plantage, zich wel van de door anderen achtergelaten plantenresten zou hebben ontdaan maar het overige (als het om het tijdsverloop gaat evenzeer belastende) afval onaangeroerd zou hebben gelaten, zoals hij heeft gesteld.
Het geheel overziend acht ook het hof de voldoende onderbouwde stellingen van Liander hiermee onvoldoende gemotiveerd betwist.
Daarmee staat de gestelde omvang van de illegale afname van elektriciteit vast en falen de grieven II en III.
4.5
Voor zover [appellante] nog heeft willen aanvoeren dat zijn erbarmelijke financiële en (als gevolg van de afsluiting van elektra) hygiënische privé-omstandigheden aan toewijzing van de vordering van Liander in de weg zouden moeten staan, stuit dat af op het gegeven dat [appellante], door zich op het pad van illegale stroomafname te begeven, de ontstane situatie over zichzelf heeft afgeroepen.
5
Slotsom
5.1
De slotsom is dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
[appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt tarief II).
6
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 april 2011 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, aan de zijde van Liander gevallen op € 1769,- aan verschotten en op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2013.