ECLI:NL:RBGEL:2015:5475
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/277227 / HA ZA 15-57
Vonnis van 22 juli 2015
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. Vink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 april 2015
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn op 21 februari 1986 getrouwd op huwelijkse voorwaarden, volgens welke hun inkomens en vermogens niet worden verdeeld (“koude uitsluiting”). In 2001 hebben partijen via een gezamenlijke advocaat [NAAM]. Bij notariële akte van 16 april 2003 zijn de huwelijkse voorwaarden gewijzigd, waarbij tussen partijen een partiële gemeenschap tot stand is gekomen met handhaving van de uitsluiting van iedere goederengemeenschap voor het overige.
2.2.
Op 9 januari 2003 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen enerzijds partijen en anderzijds Oostelijke Vastgoed- en Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: OVOM) met betrekking tot een geschil tussen partijen als verkopers en OVOM als koper van het tennispark aan de [adres] (hierna: het tennispark). Het geschil betrof de uitvoering van de betreffende koopovereenkomst.
2.3.
Op enig moment in 2003 is het huwelijk ontbonden. Op 12 juni 2003 is tussen partijen een echtscheidingsconvenant gesloten (productie 1 van [eiseres] , hierna: het convenant), waarin onder meer het volgende is bepaald:
“[…]
Verdeling partiële gemeenschap
5.1.
In de partiële gemeenschap vallen de navolgende onroerende zaken en de daarop rustende schulden aan de man
[ [gedaagde] , Rb]
.
[…]
5.3.
Adres			Waarde x f 1.000,00	Schuld x f 1.000,00
[adres]
Scheidingsweg		[…]			[…]
[adres] […]	[…]			[…]
De overwaarde bedraagt derhalve […] f 6.131.000,00.
Ieder is gerechtigd tot een waarde van f 3.065.500,00.
5.4.
De verdeling vindt als volgt plaats.
[volgt toedeling van de onroerende zaken aan de [adres] , [adres] en [adres] aan [gedaagde] en toedeling van de onroerende zaak aan de [adres] aan [eiseres] , waarbij vastgelegd wordt dat [eiseres] voor f 1.428.000,-- wordt onderbedeeld en [gedaagde] voor een zelfde bedrag wordt overbedeeld, Rb]
5.6.
Partijen verklaren aldus de tussen hen bestaande partiële gemeenschap te verdelen. De overdracht uit hoofde van voormelde verdeling zal plaatsvinden binnen 5 dagen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking […] Ter gelegenheid van de overdracht zal de man aan de vrouw f 18.000,00 betalen. Ten aanzien van de betaling van het restant ad f 1.410.000,00, dat eveneens opeisbaar is per datum van ontbinding van het huwelijk, is de vrouw bereid uitstel van betaling toe te staan tot uiterlijk 31 december 2005, onder de voorwaarde dat eveneens binnen 5 dagen na de ontbinding van het huwelijk gelijktijdig met de voormelde overdracht ten gunste van haar tot zekerheid van de betaling […] een hypotheekrecht wordt gevestigd op aan de man toebehorend onroerend goed dat daartoe ruimschoots voldoende dekking biedt. […]
5.7.
Terzake van de waarden die aan de voormelde zaken zijn toegekend, evenals terzake van de vorderingen van de man gaan partijen af op taxaties van Hestia, informatie van hun accountant, en hun eigen inzichten met betrekking tot de waarde van onroerend goed. Zij aanvaarden de toedeling te hunnen bate of schade en doen daarmee afstand van de bevoegdheid om een beroep te doen op dwaling. […]”
2.4.
Betaling van het volgens het convenant verschuldigde bedrag door [gedaagde] heeft niet plaatsgevonden. Evenmin zijn de in het convenant genoemde hypotheekrechten ten gunste van [eiseres] gevestigd.
2.5.
In e-mails aan [eiseres] van respectievelijk 23 mei 2009 (productie 9 van [gedaagde] ), 10 januari 2010 (productie 10) en 14 mei 2013 (productie 11) deelt [gedaagde] , kort gezegd, aan [eiseres] mee dat zij naar zijn mening dient te delen in het verlies van € 600.000,-- dat is opgetreden bij de – aanvankelijk spaak gelopen – verkoop van het tennispark.
2.6.
Teneinde de uit het convenant voortvloeiende vordering van [eiseres] en nog een drietal latere leningen van [eiseres] aan [gedaagde] vast te leggen, hebben partijen op 12 november 2013 een overeenkomst van geldlening gesloten (productie 2 van [eiseres] , hierna: de geldleningsovereenkomst), waarin onder meer het volgende is bepaald:
“[…]
In aanmerking nemende dat:
-		schuldeiser
[eiseres] , Rb]
en schuldenaar
[ [gedaagde] , Rb]
op 24 oktober 2013 overeenstemming bereikt hebben over de leningsvoorwaarden waarbij het totaal van de verstrekte leningen , i.c. € 657.612, wordt aangemerkt als de hoofdsom van de lening;
-		na ondertekening van deze overeenkomst en het vestigen van hypothecaire zekerheid zoals opgenomen in artikel 8 van deze overeenkomst, eerdere leningsvoorwaarden van bovengenoemde […] leningen vervangen worden door de leningsvoorwaarden van deze overeenkomst. Dit geldt in het bijzonder voor de lening genoemd onder 1 hierboven
dit betreft de lening uit hoofde van het convenant, Rb]
;
Hoofdsom
Artikel 1
1.	De schuldeiser heeft verstrekt aan de schuldenaar ter leen, gelijk de schuldenaar van de schuldeiser ter leen in ontvangst heeft genomen een geldlening met een hoofdsom ter grootte van €657.612 […]
Rente
Artikel 2
1.	De schuldenaar is over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van 4 ½ % […] per jaar. […]
2.	De rente dient te worden voldaan per maand (achteraf), berekend over het dan verstreken tijdvak, voor het eerst op 1 januari 2014 over de periode te rekenen vanaf 2 december 2013. […]
Aflossing
Artikel 3
1.	Aflossing van de hoofdsom zal geschieden in 3 termijnen, en wel als volgt:
-	per 01-02-2014				€	150.000
-	per 31-12-2014				€	175.000
-	per 31-12-2015				€	185.303
Na ontvangst van de laatste aflossingstermijn als hierboven genoemd, alsmede alle verschuldigde renten tot en met deze datum, zal het restant van deze lening groot €147.309 […] vervallen ten titel van kwijtschelding. […]
[…]
3.	Algehele aflossing van de gehele lening is zonder vergoeding van het rentenadeel verplicht bij verkoop en levering van de onroerende zaak beschreven in artikel 9 hierna. […]
Opeisbaarheid
Artikel 4
1.	De hoofdsom of het restant daarvan, alsmede de openstaande rente en kosten, is te allen tijde, zonder voorafgaande waarschuwing opeisbaar in de volgende gevallen:
-	bij niet prompte voldoening van aflossing op de verschijndagen;
[…]
Verzuim
Artikel 6
De schuldenaar is in verzuim door het enkele verloop van een termijn of het enkele feit van de niet nakoming van verbintenissen voortvloeiende uit deze overeenkomst. […]
Voorts is in de geldleningsovereenkomst bepaald dat [gedaagde] , tot zekerheid van voldoening van hoofdsom en rente, op 2 december 2013 ten gunste van [eiseres] een recht van hypotheek zal vestigen op de aan hem toebehorende onroerende goederen aan de [adres] .
2.7.
[gedaagde] is zijn verplichtingen op grond van de geldleningsovereenkomst tot aflossen, rentebetalingen en het vestigen van een hypotheekrecht ondanks meerdere sommaties tot op heden niet nagekomen.
2.8.
[gedaagde] verblijft vaak in het buitenland. Bij e-mail van 15 juli 2014 (productie 7 van [eiseres] ) heeft [gedaagde] , kennelijk in reactie op een brief van de advocaat [NAAM][eiseres] , aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven:
“[…] Ik verzoek je die advocate terug te schoppen in haar hok of ik neem draconische maatregelen en trek aan de kuierlatten want ik ben het dit geouwehoer allemaal meer dan beu hier. […]”
Hierop is bij e-mail van dezelfde datum (productie 6 van [gedaagde] ) door [eiseres] gereageerd onder meer als volgt:
“[…] Ik weet wel dat je met mij zou willen afwikkelen, dat de bereidheid er is maar dat is niet voldoende is gebleken.
Ik weet nu dat er wel een mogelijkheid is een tweede hypotheek op jouw pand te krijgen en dat geeft mij zekerheid en heeft geen nadelige gevolgen voor jou. Als het pand niet verkocht heb ik in ieder geval de zekerheid over het bedrag dat jij mij verschuldigd bent en daar gaat het mij om. ‘De zekerheid’ die jij mij steeds geeft heeft tot nu toe voor mij niets opgeleverd helaas. Logisch dat ik dan stappen onderneem en wel zonder dat jij hier nadelige gevolgen van ondervindt. […]”
2.9.
Bij e-mail van 16 september 2014 (productie 7 van [gedaagde] ) verzoekt [eiseres] [gedaagde] om, gezien het feit dat er nog geen enkele betaling heeft plaatsgevonden en de ING Bank geen medewerking wil verlenen aan het vestigen van zekerheid op het pand aan de [adres] , een afspraak te maken met een notaris om de geldleningsovereenkomst om te laten zetten in een notariële akte. Bij e-mail van
22 september 2014 (productie 8 van [gedaagde] ) heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:
“[…] Je vraagt mij een afspraak met een Notaris te maken maar zoals ik al eerder aangaf werkt de ING Bank pertinent NIET mee aan een dergelijke situatie.
Dit is overigens te doen gebruikelijk bij banken en niet alleen bij de ING..[…]”.
2.10.
Op 22 december 2014 heeft [eiseres] , na daartoe verkregen verlof, ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op de aan [gedaagde] toebehorende onroerende zaak aan de [adres] alsmede onder de ING Bank.
2.11.
Bij brief van 23 december 2014 (productie 5 van [eiseres] ) heeft de advocaat [NAAM][eiseres] namens haar aan [gedaagde] meegedeeld dat de geldleningsovereenkomst voor zover vereist gedeeltelijk wordt ontbonden wat betreft de in artikel 3 lid 1 daarvan opgenomen verplichting tot kwijtschelding van het restant van de hoofdsom. In dezelfde brief wordt [gedaagde] gesommeerd de (volledige) hoofdsom, vermeerderd met contractuele rente, binnen 14 dagen na dagtekening te voldoen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
2.12.
Op 29 december 2014 heeft [gedaagde] [eiseres] een whatsapp-bericht gezonden (productie 12 van [gedaagde] ) met de volgende tekst:
“ [eiseres] , ik reken er op dat jij wat je toegezegd hebt op 24 december conform afspraak regelt en dat is dat de beslaglegging bij de ING Bank op mijn bankrekeningen onmiddellijk opgeheven wordt! Ik heb de ING inmiddels doorgegeven dat dit maandag, de 28ste december, zal geschieden. Voor het verdere vervolg nemen wij deze week nog nader contact op. Groet, [gedaagde] ”.
Bij whatsapp-bericht van dezelfde datum heeft [eiseres] daarop geantwoord:
“Mijn advocaat [NAAM], had hem een mail gestuurd vrijdag. Ma en di is hij er helaas niet maar gaat voor mij woensdag naar kantoor om het te regelen. Tuurlijk hou ik mij aan mijn afspraken. Groetjes [eiseres] ”.
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
A.	[gedaagde] zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 690.508,77, te vermeerderen met een rente van 4,5% per jaar over het openstaande bedrag vanaf 9 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,
B.	[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 5.063,06 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis,
C.	zal verklaren voor recht dat de geldleningsovereenkomst bij brief van
23 december 2014 partieel is ontbonden voor wat betreft de in artikel 3 lid 1 van die overeenkomst geformuleerde verplichting van [eiseres] tot kwijtschelding van de aldaar omschreven restschuld, als gevolg waarvan [eiseres] te dien aanzien is bevrijd, en
D.	[gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
Op grond van de geldleningsovereenkomst heeft [eiseres] een vordering op [gedaagde] . Nu [gedaagde] aan geen van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst heeft voldaan is hij op grond van het bepaalde in de artikelen 4 en 6 van de geldleningsovereenkomst in verzuim en is de hoofdsom, die vermeerderd met de verschuldigde rente van 4,5% berekend vanaf 2 december 2013 tot 9 januari 2015 uitkomt op een bedrag van totaal € 690.508,77, volledig opeisbaar. [eiseres] vordert nakoming van de geldleningsovereenkomst.
Voor zover uit de geldleningsovereenkomst nog de verplichting tot kwijtschelding van een bedrag van € 147.309,-- zou resteren, heeft [eiseres] de geldleningsovereenkomst bij brief van 23 december 2014 partieel ontbonden. Zij was daartoe bevoegd omdat [gedaagde] ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst.
Op grond van artikel 6:96 lid 6 Burgerlijk Wetboek (BW), de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarbij behorende besluit heeft [eiseres] recht op vergoeding van een bedrag van € 5.036,06 aan buitengerechtelijke incassokosten, nu zij [gedaagde] na het intreden van diens verzuim heeft gemaand tot betaling op een termijn van 14 dagen en hem heeft gewezen op de (kosten)gevolgen van het uitblijven daarvan.
4
Het verweer in conventie
4.1.
[gedaagde] voert verweer en concludeert dat de rechtbank de vorderingen van
[eiseres] zal afwijzen, “dan wel gezien de nadere onderlinge afspraken [eiseres] niet zal toestaan de vordering uitvoerbaar bij voorraad uit te winnen”, althans de vordering van [eiseres] zal verminderen met € 250.000,-- of een in goede justitie te bepalen bedrag.
4.2.
Op de verweren van [gedaagde] zal hierna worden ingegaan.
5
De vordering in reconventie
5.1.
[gedaagde] vordert in reconventie dat de rechtbank
I.	[eiseres] zal veroordelen tot voldoening van 50% van de kosten die zijn gemaakt bij de juridische procedures rond het tenniscomplex en van het vermogensverlies, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
II.	het derdenbeslag op de bankrekeningen van [gedaagde] bij de ING Bank zal opheffen, uitvoerbaar bij voorraad,
III.	het conservatoire beslag op de onroerende zaak aan de [adres] zal opheffen,
IV.	[eiseres] zal veroordelen in de proceskosten.
5.2.
[gedaagde] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag.
Bij de afwikkeling van de onroerend goedportefeuille in 2003 na de echtscheiding is overeengekomen dat de afwikkeling van het tennispark op basis van 50/50  bij winst en verlies zal worden gedeeld. Het tennispark is aanvankelijk verkocht voor € 3.100.000,--. De koper kon niet nakomen. Daarop zijn procedures gevolgd om de vrije beschikkingsmacht over de onroerende zaak terug te krijgen. Daarna is het tennispark voor € 2.500.000,-- verkocht. Dit levert een vermogensverlies op van € 600.000,--, dat voor de helft gedragen moet worden door [eiseres] . Los daarvan zijn er ook proceskosten gemaakt van ongeveer € 150.000,--. Bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst (door [gedaagde] aangeduid als vaststellingsovereenkomst) heeft [gedaagde] [eiseres] herinnerd aan deze afspraak, waarop een korting van ongeveer € 150.000,-- in mindering is gebracht op de hoofdsom. Primair vordert [gedaagde] dat de gevorderde hoofdsom met het verschil
(€ 400.000 -/- 150.000 = € 250.000) wordt verlaagd. Subsidiair vordert [gedaagde] “verklaring voor recht voor de compensatie van € 250.000,--”. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de hiervoor onder 2.11. genoemde e-mails.
Betwist wordt dat moet worden gevreesd voor verduistering ten aanzien van het beslag op de onroerende zaak aan de [adres] . Een tweede hypotheekrecht op dat pand zou de verkoop niet frustreren, het beslag doet dat wel, waardoor de belangen van [gedaagde] ernstig worden geschaad.
Over de opheffing van het beslag op de bankrekeningen bij de ING Bank zijn tussen
[eiseres] en [gedaagde] bindende afspraken gemaakt, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.12. geciteerde whatsapp-berichten. Nadat de advocaat [NAAM]weigert [eiseres] de conservatoire beslagen door te halen en wordt de afspraak betwist.
6
Het verweer in reconventie
6.1.
[eiseres] concludeert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans deze afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
6.2.
Op de door [eiseres] aangevoerde verweren zal, voor zover relevant, hierna nader worden ingegaan.
7
De beoordeling in conventie en in reconventie
7.1.
Gelet op de samenhang van de vordering in conventie met de vordering in reconventie zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.2.
Aan de geldvordering in conventie legt [eiseres] ten grondslag dat de geldleningsovereenkomst (voor zover niet door haar ontbonden) door [gedaagde] dient te worden nagekomen. Bij de beoordeling van deze vordering moet worden vooropgesteld dat het bestaan van de geldleningsovereenkomst en de daarin vastgelegde aflossingsverplichting(en) van [gedaagde] als zodanig door hem niet worden betwist. Daaruit volgt in de eerste plaats dat de stellingen die [gedaagde] in het kader van zijn verweer heeft ingenomen met betrekking tot de gang van zaken en de afspraken tussen partijen voorafgaande aan de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst – waaraan hij overigens geen (kenbare) juridische consequenties verbindt – voor de beoordeling in rechte niet ter zake doen en geen bespreking behoeven, met uitzondering van de gestelde afspraak tot het delen van het verlies (en de kosten) in verband met de verkoop van het tenniscomplex, die hierna aan de orde zal komen.
7.3.
Evenmin is in geschil dat de in de geldleningsovereenkomst vastgelegde termijnbedragen en rente door [gedaagde] niet zijn betaald, en dat de daarin genoemde hypothecaire zekerheid ten behoeve van [eiseres] niet is verstrekt. [gedaagde] verweert zich met een beroep op overmacht, waardoor hij niet in verzuim zou zijn geraakt. In dat kader stelt hij dat [eiseres] ervan op de hoogte is dat de aflossing alleen kan plaatsvinden als het vermogen van [gedaagde] te gelde wordt gemaakt, waaronder de woning aan de [adres] , die al lange tijd te koop staat. Ook stelt hij dat de ING Bank heeft geweigerd in te stemmen met de vestiging van een tweede hypotheek op die onroerende zaak te gunste van [eiseres] . [eiseres] heeft hier onder meer tegenin gebracht dat partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst de mogelijkheid dat de [adres] niet zou worden verkocht hebben voorzien (blijkens het in artikel 3 lid 3 van die overeenkomst bepaalde inzake algehele aflossing ineens in geval van verkoop) en dat het feit dat het niet gelukt is laatstgenoemde onroerende zaak te verkopen dus geen overmacht kan opleveren. Nu door [gedaagde] niet is betwist dat het in artikel 3 lid 3 geldleningsovereenkomst bepaalde ziet op de (eventuele) verkoop van de [adres] , en dat in die overeenkomst dus tot uitgangspunt is genomen dat aflossing volgens het termijnschema dient plaats te vinden indien de onroerende zaak niet wordt verkocht, is het uitblijven van die verkoop naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom geen omstandigheid op grond waarvan de niet nakoming van de betalingsverplichtingen [gedaagde] niet kan worden toegerekend. Van overmacht op deze grond is dus geen sprake.
7.4.
Ten aanzien van het vestigen van een (tweede) hypotheek op het pand aan de [adres] heeft [eiseres] aangevoerd dat het feit dat ING Bank daaraan niet wenst mee te werken voor rekening van [gedaagde] komt, nu hij eenvoudig voor het aangaan van de overeenkomst om goedkeuring door de ING Bank had kunnen vragen en beroepshalve over deskundigheid beschikt op het gebied van hypothecaire financieringen. [gedaagde] heeft niet weersproken dat hij over de bedoelde deskundigheid beschikt en evenmin dat het vooraf bedingen van goedkeuring zijdens de bank mogelijk was geweest. Het ontbreken van medewerking van de ING Bank komt reeds daarom voor zijn rekening, te meer nu hij blijkens zijn hiervoor onder 2.9. geciteerde e-mail van 22 september 2014 kennelijk wist dat medewerking van de bank op dit punt niet te verwachten viel.
7.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van overmacht aan de zijde van [gedaagde] geen sprake is en dat hij tot nakoming van zijn verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst gehouden was en is. Gelet op het in artikel 6 van die overeenkomst bepaalde verkeert [gedaagde] zowel ten aanzien van de verplichting tot betaling van aflossing en rente als ten aanzien van de verplichting tot het vestigen van een hypotheekrecht in verzuim. Uit het in artikel 4 lid 1 van de overeenkomst bepaalde volgt dat reeds door het niet tijdig voldoen aan de eerste aflossingstermijn de volledige hoofdsom opeisbaar is geworden. Nu [eiseres] [gedaagde] bij brief van 23 december 2014 een (redelijke) termijn van veertien dagen heeft gesteld voor voldoening daarvan, die ongebruikt is verstreken, geldt dat [gedaagde] vanaf 7 januari 2015 ten aanzien van de volledige hoofdsom (ook de derde termijn en het restant waarop de kwijtscheldingsbepaling ziet) in verzuim verkeert. Ten aanzien van de eerste en tweede termijn en het vestigen van een hypotheekrecht verkeerde [gedaagde] reeds eerder, te weten sinds respectievelijk 2 februari 2014, 1 januari 2015 en 3 december 2013, in verzuim gelet op de daarvoor overeengekomen (fatale) termijnen.
7.6.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat sprake is van “nadere afspraken” tussen hem en [eiseres] , die zouden zijn gemaakt na de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst, en verwijst in dat verband naar de hiervoor onder 2.8. geciteerde e-mail van [eiseres] van 15 juli 2014. Hij heeft echter nagelaten, ook na ter comparitie van partijen daarover te zijn bevraagd, om uiteen te zetten welke nadere afspraken dan zouden zijn gemaakt, terwijl dat uit de geciteerde e-mail niet valt op te maken. Uit hetgeen in punt 21 van de conclusie van antwoord in reconventie is aangevoerd leidt de rechtbank af dat het in ieder geval niet zou gaan om het (alsnog) vestigen van een hypotheek op aan [gedaagde] toebehorende onroerende zaken. Wat de nadere afspraak dan wel zou inhouden blijft in het duister, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan.
7.7.
Nu blijkens het voorgaande sprake is van tekortkomingen in de nakoming van de geldleningsovereenkomst ten aanzien waarvan [gedaagde] reeds voor de datum van de ontbindingsverklaring van [eiseres] (23 december 2014) in verzuim verkeerde, was
[eiseres] in beginsel gerechtigd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit zou slechts anders zijn indien de tekortkoming van [gedaagde] , gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). Daarbij geldt dat het aan [gedaagde] is om, met feiten onderbouwd, te stellen dat de ontbinding gelet op de aard of geringe betekenis van zijn tekortkomingen niet gerechtvaardigd is, indien hij op deze uitzondering op de hoofdregel een beroep wil doen. [gedaagde] heeft niet (onderbouwd) gesteld dat de gedeeltelijke ontbinding van de geldleningsovereenkomst niet gerechtvaardigd is gelet op de aard of geringe betekenis van de tekortkomingen. Wel stelt hij zich op het standpunt dat gedeeltelijke ontbinding ten aanzien van de overeengekomen kwijtschelding niet mogelijk is, omdat de kwijtschelding onder meer een weerspiegeling zou zijn van de door hem gestelde afspraak om het verlies van de afwikkeling van het tenniscomplex te delen. Het bestaan van die afspraak is door [eiseres] gemotiveerd betwist. Nog daargelaten dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze gestelde reden voor de overeengekomen kwijtschelding aan gedeeltelijke ontbinding in de weg zou staan, wordt dit verweer verworpen reeds omdat het bestaan van de gestelde afspraak niet is komen vast te staan, zoals hierna zal worden overwogen. [gedaagde] heeft voorts ter comparitie van partijen nog aangevoerd dat, zo begrijpt de rechtbank, partiële ontbinding van de overeenkomst (nog) niet mogelijk is omdat er herstel van de tekortkomingen ten aanzien van de eerste en tweede termijn kan plaatsvinden nu de termijn voor betaling van de derde termijn pas verstrijkt op 31 december 2015, terwijl kwijtschelding pas na betaling van die termijn zou plaatsvinden. De vordering van [eiseres] is dus prematuur, aldus [gedaagde] . Dit verweer kan evenmin slagen, omdat [gedaagde] daarmee ten onrechte voorbij gaat aan het feit dat op het moment van ontbinding sprake was van tekortkomingen ten aanzien waarvan hij reeds in verzuim verkeerde, zodat het [eiseres] vrij stond tot (gedeeltelijke) ontbinding over te gaan, nog daargelaten dat inmiddels de gehele hoofdsom opeisbaar is en hij ook te dien aanzien in verzuim verkeert. Van enig “herstel” dat aan ontbinding in de weg staat kan dus geen sprake meer zijn. De gevorderde verklaring voor recht als hiervoor onder 3.1.C. geformuleerd zal dan ook worden toegewezen.
7.8.
Bij wege van subsidiair verweer in conventie heeft [gedaagde] de rechtbank verzocht de vordering van [eiseres] te verminderen met € 250.000,-- of een in goede justitie te bepalen bedrag. De stellingen van [gedaagde] in reconventie mede in aanmerking nemende gaat de rechtbank er – evenals [eiseres] – vanuit dat [gedaagde] aan dit verweer ten grondslag legt zijn stelling dat hij uit hoofde van een afspraak inzake het tenniscomplex een vordering op [eiseres] heeft ten bedrage van € 250.000,--. [gedaagde] stelt dat partijen zouden zijn overeengekomen “dat de afwikkeling van het tenniscomplex op basis van 50/50 bij winst en verlies zal worden gedeeld” (hierna aangeduid als “de 50/50 afspraak”). In de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie staat dat die afspraak tussen partijen zou zijn gemaakt “bij de afwikkeling van de onroerend goedportefeuille in 2003 na de echtscheiding”. [eiseres] heeft het bestaan van een dergelijke afspraak gemotiveerd betwist en er in dat kader onder meer op gewezen dat in artikel 5.7. van het convenant is vastgelegd dat partijen de toedeling  van de onroerende zaken aanvaarden te hunner bate of schade met uitsluiting van een beroep op dwaling en dat het geschil met OVOM over het tenniscomplex – ook blijkens de vaststellingsovereenkomst van 9 januari 2009 – reeds ver voor het sluiten van het convenant in volle hevigheid was losgebarsten. Een nadere afspraak is na de echtscheiding nimmer gemaakt volgens [eiseres] en zij is niet betrokken in de afwikkeling van de verkoop en weet niets over een eventuele winst of verlies. [eiseres] betwist niet dat [gedaagde] zich op enig moment op het standpunt heeft gesteld (en is blijven stellen) dat zij mee zou moeten delen in een verlies op zijn investering in het tenniscomplex, maar wel dat zij daar ooit mee heeft ingestemd. In de geldleningsovereenkomst heeft zij geheel onverplicht ingestemd met een kwijtschelding van € 147.309,-- op de totale schuld om [gedaagde] te bewegen zijn schuld alsnog op redelijk korte termijn af te lossen en om van diens onterechte claim met betrekking tot de tennisbaan af te komen, zonder die claim te erkennen, aldus [eiseres] . Ter comparitie van partijen heeft [gedaagde] op de vraag wanneer de door hem gestelde 50/50 afspraak zou zijn gemaakt verklaard dat dit is gebeurd op het moment dat de nieuwe huwelijkse voorwaarden werden besproken, vóór het sluiten van het echtscheidingsconvenant.
7.9.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in het licht van de gemotiveerde betwisting en de tekst van het convenant en de geldleningsovereenkomst zijn stelling ten aanzien van de 50/50 afspraak onvoldoende onderbouwd. Hij heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat die afspraak niet is vastgelegd in het convenant maar dat daarin juist sprake is van aanvaarding van de toedeling (van onder meer het tenniscomplex) “te hunnen bate of schade” en evenmin voor het feit dat in artikel 3.1. van de geldleningsovereenkomst, waaraan het bestaan van de 50/50 afspraak ten grondslag zou hebben gelegen, sprake is van kwijtschelding van een (deel van de) schuld door [eiseres] , hetgeen niet in de rede ligt als [gedaagde] – zoals hij stelt – een verrekenbare vordering op [eiseres] zou hebben gehad. Bovendien wordt in die overeenkomst niet gerefereerd aan een afspraak als door [gedaagde] gesteld, hetgeen eveneens wel in de rede zou hebben gelegen als die afspraak tussen partijen bestond. Uit de door [gedaagde] ter onderbouwing van zijn stelling overgelegde e-mails, hiervoor genoemd onder 2.5., kan slechts worden opgemaakt dat [gedaagde] zich op meerdere momenten voor en na het sluiten van het convenant op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] voor een bedrag van € 300.000,-- dient te delen in het verlies, maar niet dat [eiseres] daar ooit mee heeft ingestemd. Nu [gedaagde] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering niet toegekomen en wordt zijn op het bestaan van de 50/50 afspraak gebaseerde verweer tegen de vordering in conventie verworpen.
7.10.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] tot (terug)betaling van de volledige hoofdsom van € 657.612,-- toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van (contractuele) rente vanaf 2 december 2013, nu die vordering voortvloeit uit de overeenkomst en daartegen geen (afzonderlijk) verweer is gevoerd.
7.11.
[eiseres] maakt voorts aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] is een natuurlijk persoon die bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
[eiseres] heeft [gedaagde] weliswaar bij brief van 23 december 2014 een termijn van veertien dagen gesteld om de hoofdsom en de tot dan toe verschenen contractuele rente te voldoen, maar [gedaagde] verkeerde op dat moment (nog) niet ten aanzien van de volledige hoofdsom in verzuim. Ten onrechte wordt in de brief van 23 december 2014 een (te hoog) bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten genoemd, dat is berekend over (ook) onderdelen van de vordering (het na de eerste en tweede termijn resterende bedrag) ten aanzien waarvan [gedaagde] nog niet in verzuim verkeerde. De brief voldoet dan ook niet aan de door artikel 6:96 lid 6 BW gestelde eisen, nu daarin een hoger bedrag wordt genoemd dan op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is toegestaan. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden afgewezen.
7.12.
De hiervoor onder 5.1.I. weergegeven vordering van [gedaagde] in reconventie is (eveneens) gebaseerd op het gestelde bestaan van de 50/50 afspraak. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.8. en 7.9. is overwogen zal die vordering worden afgewezen, nog daargelaten dat niet is gesteld dat (en op grond waarvan) [gedaagde] schade zou hebben geleden, hetgeen voor verwijzing naar een schadestaatprocedure wel vereist is.
7.13.
Ter onderbouwing van zijn vordering tot opheffing van het beslag op de onroerende zaak aan de [adres] heeft [gedaagde] gesteld dat hij onevenredig wordt benadeeld door dit beslag, omdat zijn onderhandelingspositie bij verkoop daardoor wordt geschaad. Dit is door [eiseres] gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de juistheid van de stelling dat het beslag de onderhandelingspositie van [eiseres] schaadt, daarin kan naar het oordeel van de rechtbank geen grond worden gevonden voor opheffing van het beslag nu dit (eventuele) nadeel niet opweegt tegen het belang van [eiseres] om het verhaal van haar (toewijsbare) vordering zeker te stellen.
7.14.
[gedaagde] baseert zijn vordering tot opheffing van het beslag onder de ING Bank op de stelling dat hij met [eiseres] in december 2014 heeft afgesproken dat dit beslag zou worden opgeheven. Hij verwijst daartoe naar de hiervoor onder 2.12. geciteerde whatsapp-berichten. [eiseres] heeft uitgebreid gemotiveerd betwist dat zij - ongeclausuleerd - heeft toegezegd dat de beslagen zouden worden opgeheven. Zij heeft de omstandigheden geschetst waaronder zij – onder invloed van emotionele druk door de reactie van de dochter van partijen die van [gedaagde] te horen kreeg dat onder meer het kerstdiner niet meer betaald zou kunnen worden en bij afwezigheid van haar advocaat [NAAM]– het bewuste whatsappbericht heeft verzonden en stelt dat haar advocaat [NAAM]2 januari 2015 heeft voorgesteld het beslag op te heffen indien zou blijken dat het conservatoire beslag op de [adres] voldoende ruimte bood om de volledige vordering van [eiseres] te voldoen. De informatie – over de hoogte van zijn schuld bij de eerste hypotheekhouder ING Bank – die nodig was om dat te kunnen beoordelen heeft [gedaagde] niet willen verschaffen, waarna terecht is geweigerd het beslag op te heffen. Uit het geciteerde eenvoudige whatsappberichtje van [eiseres] , een leek op juridisch gebied, kan volgens [eiseres] niet worden afgeleid dat zij een onvoorwaardelijke toezegging tot opheffing van het beslag zou hebben gedaan. Subsidiair beroept [eiseres] zich op opschorting van haar (eventuele) verplichting tot opheffing van het beslag omdat [gedaagde] zijn verplichtingen jegens haar niet nakomt. Het primaire verweer van
[eiseres] slaagt. In de door [eiseres] geschetste omstandigheden, die door [gedaagde] als zodanig niet zijn betwist, heeft hij het whatsappberichtje in kwestie niet als onvoorwaardelijke toezegging mogen beschouwen, althans is (en die stelling ligt in het verweer van [eiseres] besloten) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij zich jegens haar op de in die omstandigheden en op die manier tot stand gekomen afspraak beroept. De vordering zal worden afgewezen.
7.15.
[gedaagde] heeft zijn verzoek om het te wijzen vonnis ten aanzien van de toe te wijzen vordering van [eiseres] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
7.16.
In het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn en dat de in deze procedure voorliggende vorderingen voortvloeien uit de afwikkeling van de in het verleden tussen hen bestaande gemeenschappen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten, inclusief de beslagkosten, te compenseren, in die zin dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.
8
De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 690.508,77, te vermeerderen met een rente van 4,5% per jaar over het openstaande bedrag vanaf 9 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
8.2.
verklaart voor recht dat de geldleningsovereenkomst bij brief van
23 december 2014 partieel is ontbonden wat betreft de in artikel 3 lid 1 van die overeenkomst geformuleerde verplichting van [eiseres] tot kwijtschelding van de aldaar omschreven restschuld, als gevolg waarvan [eiseres] te dien aanzien is bevrijd;
8.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
8.4.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt;
in reconventie
8.5.
wijst het gevorderde af;
8.6.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.
EB/SG