ECLI:NL:GHDHA:2013:2275
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.101.132/01
Rolnummer rechtbank	: 364446 / HA ZA 10-1483
arrest van 9 juli 2013
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht,
tegen
Mr. […],
kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R. Kossen te Den Haag.
Het geding
Bij dagvaarding van 28 november 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 16 juni 2010 en 31 augustus 2011, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met productie) heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van 5 maart 2013 mondeling, aan de hand van pleitnotities, doen bepleiten, [appellant] bij monde van mr. M.E. Verheijen, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde] bij monde van mr. [NAAM]. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
Met betrekking tot het proces-verbaal van de pleidooizitting heeft mr. [NAAM]4 april 2013 nog enkele opmerkingen gemaakt, waarop mr. [NAAM]14 formulier van 8 april 2013 heeft gereageerd. Het hof heeft bij brief van 18 april 2013 aan partijen laten weten dat indien de brief van mr. [NAAM]voor de door het hof te nemen beslissing, mr. [NAAM]zich dienaangaande bij akte uit te laten.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het hof stelt vast dat tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 16 juni 2010 geen grieven zijn gericht, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep.
2.
Het hof gaat, behoudens voor zover hiertegen in grief I een klacht is aangevoerd als vermeld in rechtsoverweging 4 van dit arrest, uit van de feiten zoals deze door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.31 van haar vonnis van 31 augustus 2011 zijn vastgesteld.
3.
Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende. [appellant] is gehuwd geweest met […] (hierna: de vrouw). Eind 2000 zijn [appellant] en de vrouw in het kader van een ophanden zijnde echtscheiding in overleg getreden over een financiële afwikkeling van hun huwelijksgemeenschap. In juli 2001 hebben [appellant] en de vrouw een schriftelijke overeenkomst gesloten waarin zij hun huwelijksgoederengemeenschap, gewaardeerd naar de situatie per peildatum 1 januari 2001, hebben verdeeld. Omtrent de verevening van de pensioenen is in deze overeenkomst niets opgenomen. Wel waren partijen het er over eens dat zij kozen voor conversie van de pensioenrechten, in het kader waarvan berekeningen zijn gemaakt waarbij eveneens werd uitgegaan van de peildatum 1 januari 2001. Vervolgens is de echtscheiding enige tijd op de lange baan geschoven. In 2005 heeft de vrouw alsnog een verzoek tot echtscheiding ingediend, waarin zij met betrekking tot de te verdelen pensioenrechten aanspraak heeft gemaakt op “een nader per datum van ontbinding van het huwelijk te berekenen geconverteerde pensioenaanspraak”. [geïntimeerde], die de man als advocaat [NAAM], heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Nadat de echtscheiding was uitgesproken, heeft een herberekening van de pensioenrechten plaatsgevonden per datum van ontbinding van het huwelijk, te weten 31 mei 2007. Op dat moment bleek er een aanzienlijk financieel verschil (in het nadeel van [appellant]) met de eerder berekende pensioenrechten per 1 januari 2001. Dit verschil bleek voor een groot deel te wijten aan een bij de eerdere berekening gemaakte fout van de toenmalige pensioenadviseur. In de onderhavige procedure verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat zij in de echtscheidingsprocedure geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van de vrouw met betrekking tot de herberekening van de pensioenrechten, en houdt hij [geïntimeerde] aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door hem geleden schade. In het bijzonder had [geïntimeerde] volgens [appellant] in de echtscheidingsprocedure moeten aanvoeren dat er tussen [appellant] en de vrouw overeenstemming was bereikt over de waardering en verdeling van de pensioenrechten per 1 januari 2001. Hij stelt dat hij [geïntimeerde] nimmer toestemming heeft gegeven het voeren van verweer op dit punt achterwege te laten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
4.
Grief I klaagt er over dat de rechtbank in rov. 2.18 onder “de feiten” ten onrechte heeft vastgesteld dat [appellant] [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de nieuwe  pensioenovereenkomst die door hem met zijn werkgever, City Lens Beheer B.V. is gesloten en die van kracht werd met ingang van 1 juni 2004. Het hof zal gelet op deze grief bij zijn beoordeling en beslissing er niet van uitgaan dat [appellant] [geïntimeerde] hierover niet heeft geïnformeerd. Hiermee is deze grief voldoende besproken.
5.
De grieven II en III richten zich met verschillende klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen beroepsfout heeft gemaakt door geen verweer te voeren tegen het verzoek van de vrouw met betrekking tot de herberekening van de pensioenrechten. Grief IV richt zich tegen de overweging (ten overvloede) van de rechtbank dat – kort samengevat – ook als [geïntimeerde] namens [appellant] wel verweer had gevoerd, dit er niet toe zou hebben geleid dat de vrouw door de rechter gehouden zou zijn aan de in 2002 overeengekomen conversiebedragen (berekend per peildatum 1 januari 2001). Het hof ziet aanleiding eerst grief IV te bespreken.
6.
Grief IV richt zich tegen rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank overweegt:
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij ervan uitgaat dat het voeren van verweer tegen het pensioenverzoek van de vrouw er niet toe zou hebben geleid dat de vrouw door de rechter gehouden zou zijn aan de in 2002 overeengekomen conversie(-bedragen). Uit het scheidingsverzoek blijkt dat de vrouw zich op het standpunt stelde dat zij recht had op herberekening van de conversiebedragen, zodat aangenomen moet worden dat zij zich niet bij het verweer van de man zou hebben neergelegd. Aangenomen mag worden dat zij zich dan op het standpunt had gesteld dat de correspondentie tussen partijen (inclusief de uitwisseling van conceptconvenanten) niet valt aan te merken als een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de WVPS. Indien de rechter destijds dit standpunt had gehonoreerd, had deze niet kunnen vaststellen dat de man en de vrouw op een geldige wijze van de standaardverevening waren afgeweken. In dat geval hadden de man en de vrouw tot standaardverevening van de pensioenen moeten overgaan. Indien de rechter destijds tot de conclusie was gekomen dat partijen wel op geldige wijze overeenstemming hadden bereikt over de conversie van de pensioenrechten met berekening van de waarde per 1 januari 2001, had de vrouw waarschijnlijk aangevoerd dat die overeenkomst aldus moest worden uitgelegd dat deze enkel van toepassing was indien kort daarop het huwelijk ontbonden zou zijn dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om haar aan die overeenstemming te houden aangezien op die overeenstemming geen ontbinding van het huwelijk was gevolgd (althans niet binnen redelijke termijn), geen conversiebedragen aan haar waren uitgekeerd en zij deze dus niet had kunnen besteden aan haar pensioenvoorziening, terwijl de man daarentegen wel was voortgegaan met pensioenopbouw. De rechtbank gaat ervan uit dat deze stellingen van de kant van de vrouw zouden zijn gehonoreerd.
7.
[appellant] is van mening dat de rechtbank niet in één alinea kon afwegen hoe de echtscheidingsprocedure zou zijn verlopen wanneer [geïntimeerde] wel verweer tegen het verzoek van de vrouw zou hebben gevoerd, en acht het oordeel van de rechtbank bovendien inhoudelijk onjuist. Hij voert in de toelichting op deze grief enkele klachten tegen deze overweging aan.
8.
[appellant] voert allereerst aan dat het antwoord op de vraag of het voeren van verweer kans van slagen zou hebben gehad niet relevant is voor de vraag of [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt. De kans van slagen is pas van belang bij het bepalen van de schade die door [geïntimeerde] aan [appellant] moet worden vergoed.
9.
Deze klacht wordt verworpen. [appellant] stelt op zich terecht dat de vraag of er sprake is van een beroepsfout van [geïntimeerde], in beginsel vooraf gaat aan de vraag hoe groot de kans op succes zou zijn geweest indien de beroepsfout achterwege was gebleven. De vraag of sprake is van een beroepsfout van [geïntimeerde] doordat zij geen verweer heeft gevoerd tegen de pensioenvordering van de vrouw, kan echter in het midden blijven indien moet worden geconcludeerd dat de kans op succes van dit verweer zeer klein moet worden geacht. In een dergelijk geval is immers geen sprake van verlies door [appellant] van een (reële) kans, en is voor de toewijzing van enige schadevergoeding geen plaats zodat de vorderingen van [appellant] reeds hierop stranden. Het hof voegt hieraan nog toe dat de kans van slagen van bedoeld verweer eveneens van belang is voor de vraag of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten door dit verweer niet te voeren. [geïntimeerde] kan naar het oordeel van het hof slechts dan worden verweten geen verweer te hebben gevoerd tegen de pensioenvordering van de vrouw, indien dit verweer enige kans van slagen zou hebben gehad. Indien het verweer – zoals de rechtbank heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.6 van haar vonnis – geen reële kans had, is [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort geschoten door dit verweer niet te voeren, en was zij evenmin gehouden dit verweer met [appellant] te bespreken.
10.
[appellant] klaagt voorts over de overweging van de rechtbank dat, indien de rechter destijds het standpunt had gehonoreerd dat de correspondentie tussen partijen (inclusief de uitwisseling van conceptconvenanten) niet valt aan te merken als een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS), deze niet had kunnen vaststellen dat [appellant] en de vrouw op een geldige wijze van de standaardverevening waren afgeweken. [appellant] betoogt dat deze uitleg van de WVPS onjuist is. Hij wijst er op dat, ondanks het feit dat de conversie niet was overeengekomen bij een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ als bedoeld in artikel 5 van de WVPS, de rechtbank de conversie wel heeft toegewezen, waaruit volgens [appellant] blijkt dat de uitleg van de WVPS niet zo strikt is als door de rechtbank wordt aangenomen. [appellant] stelt dat bij de uitleg van de WVPS de overeenstemming tussen partijen van doorslaggevend belang is, en dat aan het vormvoorschrift later, nadat de overeenstemming tot stand is gekomen, kan worden voldaan. Hij wijst er op dat de WVPS van aanvullend recht is. Voorts beroept hij zich op een vonnis van de rechtbank Dordrecht van 23 februari 2011 (LJN BP5631), waaruit volgens [appellant] blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of [appellant] en de vrouw overeenstemming hadden bereikt over het verdelen van de pensioenen naar de waarde per 1 januari 2001 alle omstandigheden tegen elkaar moeten worden afgewogen, hetgeen de rechtbank niet heeft gedaan.
11.
Het hof overweegt het volgende. Het hanteren van de peildatum 1 januari 2001 voor de berekening en verdeling van de pensioenrechten zou betekenen dat partijen de  pensioenopbouw vanaf 1 januari 2001 tot aan de datum van de ontbinding van het huwelijk niet bij de verdeling van de pensioenrechten zouden betrekken. Dit zou derhalve – zoals ook tussen partijen niet in geschil is – een afwijking betekenen van de in de WVPS neergelegde standaardregeling van pensioenverevening. Een dergelijke afwijking is blijkens artikel 2 lid 1 van de WVPS slechts mogelijk als deze is vastgelegd in tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden of in “een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding”.
12.
Het betoog van [appellant] dat het vereiste van “een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding” niet strikt dient te worden uitgelegd, en dat slechts sprake is van een vormvoorschrift waaraan op een later moment nog kan worden voldaan, wordt verworpen. Uit de wetsgeschiedenis van de WVPS (kamerstukken nr 21 893) blijkt dat de wetgever met de zinsnede “een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding” het oog heeft gehad op een echtscheidingsconvenant. Voor een ruime en soepele uitleg van voormelde zinsnede – zoals [appellant] verdedigt – biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt. In het oorspronkelijke voorstel van wet (nr. 1) was afwijking van de wettelijke regeling slechts voorzien “bij notariële akte of bij een akte die mede wordt ondertekend door een advocaat”. Bij nota van wijziging (nr. 6) is deze zinsnede gewijzigd in “bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding”. De achtergrond van deze wijziging was blijkens de memorie van antwoord (nr. 5) met name het zoeken van aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1979, NJ 1980,19. In dit verband is door de wetgever overwogen dat buiten een scheidingssituatie steeds een notariële akte en/of rechterlijke goedkeuring vereist zal zijn, en dat in de situatie tijdens een echtscheiding met een echtscheidingsconvenant kan worden volstaan aangezien in die situatie de voorlichting en informatie ook door een advocaat [NAAM]. Het hof stelt vast dat de volgens [appellant] (ook) voor de waardering van de pensioenrechten overeengekomen peildatum van 1 januari 2001 niet is vastgelegd in een echtscheidingsconvenant, noch in enig schriftelijk stuk dat daarmee op één lijn zou kunnen worden gesteld.
13.
Het feit dat de rechtbank wel de gevorderde conversie heeft toegewezen, hoewel ook op dit punt geen sprake was van “een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding” en derhalve niet was voldaan aan artikel 5 lid 1 WVPS, maakt het bovenstaande niet anders. Strikt genomen voldeed ook de overeengekomen conversie niet aan de daarvoor geldende formele eisen, maar hierover bestond tussen [appellant] en de vrouw geen verschil van mening en de rechtbank hoefde hiernaar niet ambtshalve onderzoek te doen. Dit was echter anders ten aanzien van de voor de verdeling van de pensioenrechten te hanteren peildatum. Als op dit punt verweer was gevoerd zou een inhoudelijke beoordeling zijn gevolgd van de geldigheid van de volgens [appellant] tot stand gekomen regeling.
14.
Het beroep van [appellant] op het hierboven genoemde vonnis van de rechtbank Dordrecht snijdt geen hout, aangezien dit vonnis niet gebaseerd is op een ruime uitleg van de WVPS maar op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Anders dan in de zaak die in genoemd vonnis van de rechtbank Dordrecht aan de orde was, is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen sprake van zwaarwegende omstandigheden aan de zijde van [appellant] die zouden kunnen meebrengen dat een beroep van de vrouw op het ontbreken van een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden doen zijn. Een dergelijk verweer van [appellant] had, indien gevoerd, naar het oordeel van het hof geen reële kans van slagen gehad.
15.
Het hof stelt voorts nog vast dat [appellant] geen klachten heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, indien de rechter destijds tot de conclusie was gekomen dat partijen wél op geldige wijze overeenstemming hadden bereikt over de conversie van de pensioenrechten met berekening van de waarde per 1 januari 2001, de vrouw waarschijnlijk zou hebben aangevoerd dat die overeenkomst aldus moest worden uitgelegd dat deze enkel van toepassing was indien kort daarop het huwelijk ontbonden zou zijn dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om haar aan die overeenstemming te houden aangezien op die overeenstemming geen ontbinding van het huwelijk was gevolgd (althans niet binnen redelijke termijn), geen conversiebedragen aan haar waren uitgekeerd en zij deze dus niet had kunnen besteden aan haar pensioenvoorziening, terwijl de man daarentegen wel was voortgegaan met pensioenopbouw. De rechtbank heeft, in hoger beroep onbetwist, geoordeeld dat deze stellingen van de kant van de vrouw zouden zijn gehonoreerd. Ook daarom kunnen bovengenoemde klachten niet slagen.
16.
[appellant] heeft zich tot slot nog beroepen op e-mails van de accountant [de accountant] van 25 juni 2010 en 16 december 2010 (producties 28 en 32 in hoger beroep aan de zijde van [appellant]). [de accountant] stelt in deze e-mails dat, daar het grootste deel van de pensioenvoorziening van [appellant] en de vrouw werd opgebouwd en gevormd in de besloten vennootschap Citylens Beheer B.V., de peildatum voor de verdeling van de boedel gelijk moet zijn aan de peildatum voor de verdeling van de pensioenrechten. Hij stelt in dit verband dat het hanteren van een latere datum voor de verevening van de pensioenrechten betekent dat ook de hoogte van de pensioenvoorziening, en daarmee de waarde van de aandelen Citylens Beheer B.V. wijzigt.
17.
Voor zover [appellant] hiermee bedoelt te betogen dat de in de rechtsoverwegingen 14 en 15 weergegeven afwegingen van de rechtbank hierdoor anders hadden moeten zijn uitgevallen gaat ook deze stelling niet op. Bij de tussen partijen in juli 2001 overeengekomen verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, inclusief de waarde van de aandelen van de vennootschap, is uitgegaan van de peildatum 1 januari 2001. Hierbij is rekening gehouden met de tot 1 januari 2001 in de vennootschap opgebouwde pensioenrechten. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de verdeling van de vervolgens na 1 januari 2001 in de vennootschap opgebouwde pensioenrechten invloed zou hebben op de waarde van de vennootschap op 1 januari 2001. Mogelijk is de waarde van de aandelen van de vennootschap destijds onjuist vastgesteld aangezien – naar tussen partijen vast staat – de waarde van de pensioenrechten per 1 januari 2001 destijds (veel) te laag is berekend, maar dit maakt het bovenstaande niet anders. Hier komt nog bij dat partijen er zelf voor hebben gekozen om in juli 2001 een schriftelijke overeenkomst te sluiten, waarin zij de gevolgen van de ontbinding van hun huwelijk expliciet slechts voor een deel hebben geregeld, en waarin de verevening van de pensioenrechten bewust niet is opgenomen.
18.
Uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat het voeren van verweer tegen de waardering van de te verdelen pensioenrechten per de datum van de ontbinding van het huwelijk door [appellant] geen reële kans op succes had gehad. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten door dit verweer niet te voeren, dat zij evenmin gehouden was om dit (kansloze) verweer met [appellant] te
bespreken, en dat bovendien niet aannemelijk is geworden dat [appellant] door het niet voeren van bedoeld verweer schade heeft geleden.
19.
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2011 zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
20.
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant], nu geen bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
Beslissing
Het hof:
- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 16 juni 2010;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2011;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 291,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.