ECLI:NL:GHDHA:2014:4653
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.133.955/01
Rolnummer rechtbank : 1175214 RL EXPL 12-15225
arrest van 25 januari 2014
inzake
Total E&P Nederland B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: Total,
advocaat: mr. [NAAM]. Rueb te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te Zoetermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.W.A. Scholtes te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 15 oktober 2013 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. De bij dat tussenarrest gelaste comparitie heeft op 19 november 2013 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Nadien hebben partijen het hof conform de ter comparitie gemaakte afspraak bericht dat zij wensen door te procederen en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van de incidentele vorderingen
1. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep (onder meer) Total veroordeeld tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] van het bedrag dat Total vanaf juli 2012 heeft verrekend met het door [geïntimeerde] opgespaarde (tijdelijk) ouderdomspensioen, zijnde € 1.737,29 bruto per maand, zulks voor wat betreft de maanden tot november 2010 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 november 2012. Het vonnis is voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. De incidentele vordering van Total strekt primair tot schorsing van de ten uitvoerlegging bij voorraad van de onder 1 bedoelde veroordeling en subsidiair tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het stellen van een adequate zekerheid als voorwaarde voor de betaling door Total van het in het bestreden vonnis bedoelde geldbedrag. Aan deze vorderingen legt Total ten grondslag dat bij haar de gegronde vrees bestaat dat [geïntimeerde] na een eventuele daartoe veroordelend arrest van het hof niet in staat zal blijken om het op grond van het vonnis door Total betaalde bedrag — dat zij begroot op € 27.796,64 (te vermeerderen met wettelijke rente en eventuele verhogingen door indexatie) — te restitueren. Total verwijst daarbij naar een passage uit een brief van [geïntimeerde] van 30 maart 2011 waarin hij volgens haar stelt dat de (alsnog uit te betalen) pensioenuitkeringen voor hem van groot belang, of zelfs onmisbaar zijn.
3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Kort samengevat stelt hij zich op het standpunt dat zich geen situatie voordoet die schorsing van de executie rechtvaardigt, terwijl zijns inziens ook de vordering tot zekerheidsstelling dient te worden afgewezen.
4. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. De wet staat evenwel in hoger beroep de appelrechter toe op vordering van een partij de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te schorsen (artikel 351 Rv) of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden (artikel 235 Rv). Bij de beoordeling van een dergelijke vordering dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd ( vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC5012):
(i) de incidenteel eiser moet belang hebben bij het door hem verlangde;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de geëxecuteerde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de executant om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien het vonnis, waarvan de incidenteel eiser beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
5. Met inachtneming van het voorgaande is het hof van oordeel dat hetgeen Total aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten enkel het bestaan van een restitutierisico, onvoldoende is om de schorsing van de tenuitvoerlegging, dan wel zekerheidstelling te rechtvaardigen.
6. Total grondt haar stelling dat sprake is van een restitutierisico op de hoogte van het te restitueren bedrag en een passage uit een brief van [geïntimeerde] die dateert van 30 maart 2011, derhalve ruim voor de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht. Feiten en omstandigheden omtrent de actuele financiële situatie van [geïntimeerde] en waaruit blijkt dat hij niet is staat zal zijn om het op grond van het vonnis waarvan beroep verschuldigde bedrag terug te betalen, heeft zij niet naar voren gebracht. Bovendien wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat een eventuele restitutieverplichting een zware wissel op zijn liquiditeit zal trekken en wijst hij er voorts op dat Total een eventueel restitutierisico door derdenbeslag of verrekening kan beperken.
7. Gelet op de tussen partijen niet ter discussie staande bedragen aan bij het Total pensioenfonds opgebouwde prepensioen c.q. ouderdomspensioen (incl. AOW) in de orde van grootte van € 50.000,- bruto per jaar, heeft Total naar het oordeel van het hof het bestaan van een reëel restitutierisico onvoldoende onderbouwd. Het hof komt aan een (nieuwe) afweging van de wederzijde belangen dan ook niet toe.
8. Een en ander brengt mee dat zowel de primaire als de subsidiaire incidentele vordering van Total dient te worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat Total in de kosten van dit geding wordt veroordeeld.
9. Het hof zal de hoofdzaak verwijzen naar de rol voor memorie van grieven aan de zijde vanTotal.
Beslissing
in het incident
- wijst de incidentele vorderingen van Total af;
- veroordeelt Total in de proceskosten in het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,- voor salaris advocaat;
in de hoofdzaak
- verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2014 voor memorie van grieven aan de zijde van Total;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.