ECLI:NL:GHARL:2015:6003
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.153.531/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/120966 / HA ZA 12-212)
arrest van 11 augustus 2015 in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling en inzake verzet tegen de eiswijziging in de zaak van
Grow-Company B.V.
,
gevestigd te Oosterwolde,
appellante,
tevens verweerster in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling, eiseres in het incident van verzet tegen de eiswijziging,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen:
Grow-Company
,
advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen, kantoorhoudend te Geldrop,
tegen
Coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A.
,
gevestigd te Oosterwolde,
geïntimeerde,
tevens eiseres in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling, verweerster in het incident van verzet tegen de eiswijziging,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen:
de Coöperatie
,
advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudend te Steenwijk.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 25 september 2012 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, en het tussenvonnis van 30 april 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank), zoals dit vonnis luidt na het herstelvonnis van de rechtbank van 14 mei 2014.
1.2
Op verzoek van Grow-Company heeft de rechtbank bij griffiersbrief van 11 juni 2014 verlof verleend voor het instellen van tussentijds hoger beroep.
2
De feiten
2.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in de incidenten - in het kort over het volgende.
2.2
De Coöperatie exploiteerde een grasdrogerij in Oosterwolde. Op de ledenvergadering van 26 maart 2012 is besloten dat de Coöperatie zal worden geliquideerd en dat de grasdrogerij te koop zal worden aangeboden. In verband hiermee heeft de Coöperatie een verkoopmemorandum uitgebracht.
2.3
Grow-Company heeft zich gemeld als belangstellende koper voor de grasdrogerij c.a. Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company een indicatief bod van € 830.000,- uitgebracht.
2.4
Partijen hebben een "
Letter of intent
" gesloten waarin ze de intentie uitspreken om op basis van een bod van Grow-Company van € 940.000,- (verder) te onderhandelen met de bedoeling om uiterlijk eind april 2012 tot definitieve overeenstemming te komen. Zolang de
Letter of intent
van kracht is, zal de Coöperatie niet onderhandelen met andere partijen. De
Letter of intent
is namens Grow-Company op 16 april 2012 ondertekend door de heer [X] , directeur, en namens de Coöperatie door de heer [Y] , vice-voorzitter en gevolmachtigde.
2.5
De Coöperatie heeft de grasdrogerij c.a. omstreeks juni 2012 verkocht aan een derde.
2.6
Op 22 juni 2012 heeft Grow-Company conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken van de Coöperatie en op 25 juni 2012 op de roerende zaken.
3
Het geschil in eerste aanleg
3.1
Grow-Company heeft - na wijziging van eis - in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat:
Primair
: dat de Coöperatie wordt veroordeeld tot nakoming van een tussen partijen gesloten koopovereenkomst tegen een door Grow-Company te betalen koopprijs van € 600.000,- op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair
, voor het geval de Coöperatie de gekochte goederen niet meer kan leveren, een verklaring voor recht dat de Coöperatie aansprakelijk is voor de door Grow-Company geleden schade, onder meer bestaande uit het gemiste positieve contractsbelang, en de Coöperatie te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
Uiterst subsidiair
, voor het geval zou worden geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, een verklaring voor recht dat de Coöperatie wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen aansprakelijk is voor de door Grow-Company geleden schade, onder meer bestaande uit het positieve en het negatieve contractsbelang, en de Coöperatie te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
In alle gevallen
: veroordeling van de Coöperatie in de proceskosten.
3.2
De Coöperatie heeft - na wijziging van eis - in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat:
1. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van beslag en dat Grow-Company gehouden is de daardoor bij de Coöperatie geleden schade te vergoeden;
2. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, dan wel door het vermeende beroep op ontbinding van de koopovereenkomst in stand te laten, dan wel door na te laten de Coöperatie te informeren over de totstandkoming van de koopovereenkomst, en voor recht te verklaren dat Grow-Company de hierdoor geleden schade aan de Coöperatie dient te vergoeden;
3. Verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de vorderingen onder 1 en 2;
4. Veroordeling van Grow-Company tot opheffing van het beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
5. Veroordeling van Grow-Company in de proceskosten.
3.3
In het vonnis van 30 april 2014, zoals hersteld bij vonnis van 14 mei 2014, heeft de rechtbank onder meer overwogen (samengevat) dat de Coöperatie er, gezien de tussen partijen gevoerde besprekingen na 23 april 2012, op mocht vertrouwen dat de verdere onderhandelingen over een aantal in het vonnis nader genoemde niet-essentiële onderwerpen, zouden leiden tot een door beide partijen ondertekende, schriftelijke overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Grow-Company zich echter verwijtbaar uit de nadere onderhandelingen teruggetrokken, waardoor Grow-Company in beginsel de schade die hiervan het gevolg is aan de Coöperatie dient te vergoeden. Dit zou er, aldus nog steeds de rechtbank, toe leiden dat in het eindvonnis de vorderingen van Grow-Company in conventie zullen worden afgewezen. De rechtbank acht het aannemelijk dat de Coöperatie schade heeft geleden, al is de hoogte daarvan niet meteen duidelijk. Eén en ander is voor de rechtbank aanleiding om in het dictum een meervoudige comparitie van partijen te gelasten, bij welke gelegenheid de rechtbank niet slechts de mogelijk door de Coöperatie geleden schade wil bespreken, maar ook de mogelijkheid van een minnelijke regeling wenst te beproeven.
4
Het geding in hoger beroep
4.1
Bij exploot van 28 juli 2014 is door Grow-Company hoger beroep ingesteld van het vonnis van 30 april 2014, zoals hersteld bij vonnis van 14 mei 2014, met dagvaarding van de Coöperatie tegen de zitting van 19 augustus 2014.
4.2
Op de eerst dienende dag heeft de advocaat [NAAM]hof, inhoudende (samengevat) dat de rechtbank ten onrechte verlof heeft verleend voor tussentijds appel.
4.3
Grow-Company heeft een memorie van grieven (met producties) genomen, met als conclusie:
"(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering van gronden te vernietigen het vonnis van 30 april 2014 door de rechtbank Noord-Nederland (...) gewezen en hersteld bij herstelvonnis van 14 mei 2014, (...) en opnieuw rechtdoende geïntimeerde te veroordelen:
Primair
Tot nakoming van de tussen appellante en geïntimeerde gesloten overeenkomst van koop en verkoop tegen een door appellante te betalen koopprijs van € 600.000,-, althans een door uw gerechtshof in goede justitie nader te bepalen koopsom;
Subsidiair
1. Voor het geval geïntimeerde het verkochte niet (meer) aan appellante kan leveren, te verklaren voor recht dat geïntimeerde jegens appellante aansprakelijk is voor de alsdan door laatstgenoemde geleden schade, o.m. bestaande uit het gemiste positieve contractsbelang;
2. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Uiterst subsidiair
1. Voor het geval in rechte zou worden geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, te verklaren voor recht dat geïntimeerde jegens appellante schadeplichtig is wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen;
2. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de door haar geleden schade, bestaande uit het positieve en negatieve contractsbelang, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Primair, subsidiair en uiterst subsidiair
Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding, noodzakelijke verschotten en de kosten van beslaglegging daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling binnen de toepasselijke termijn uitblijft."
4.4
De Coöperatie heeft een memorie van antwoord tevens conclusie van eis in incident tevens akte wijziging c.q. vermeerdering van eis in de hoofdzaak genomen (met producties). De conclusie van de incidentele vordering luidt:
"(...) bij arrest in incident, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I.	Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest in incident, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, alle door haar ten laste van de Coöperatie gelegde beslagen op te heffen en door te (doen) halen in de betreffende Openbare Registers, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,--, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Grow-Cornpany, daartoe nalatig is;
II.	Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest in incident, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door het beslag is veroorzaakt voor een bedrag van € 160.000,-- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- althans een door uw hof in goede justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is:
met veroordeling van Grow-Company in de kosten van dit geding en in de alsmede te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten welke forfaitair zijn vastgesteld op € 131,-- zonder betekening van het arrest, welk bedrag dient te worden verhoogd met € 68,-- indien het niet binnen veertien dagen na aanschrijving is voldaan en het arrest alsnog wordt betekend en zowel de proceskosten als de nakosten, voor zover mogelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest."
De conclusie in de hoofdzaak luidt:
"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie
Grow-Company niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep althans de door Grow-Company ingestelde grieven af te wijzen en het tussenvonnis van de rechtbank van 30 april 2014 te bekrachtigen;
In reconventie
Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door Grow-Company is veroorzaakt voor een bedrag van € 640.000,-- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000- althans een door uw hof in goede Justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is;
Zowel in conventie als in reconventie:
Grow-Company te veroordelen in de kosten van het geding alsmede te veroordelen in de nakosten welke forfaitair zijn vastgesteld op € 131,-- zonder betekening van het arrest, welk bedrag dient te worden verhoogd met € 68,-- indien het niet binnen veertien dagen na aanschrijving is voldaan en het arrest alsnog wordt betekend en zowel de proceskosten als de nakosten, voor zover mogelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest."
4.5
Grow-Company heeft een conclusie van antwoord in incident tevens antwoord-akte houdende uitlating wijziging c.q. vermeerdering van eis genomen, waarin zij zich uitlaat over de eiswijziging van de Coöperatie en waarin zij concludeert tot afwijzing van de incidentele vorderingen met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van de Coöperatie in de kosten van de procedure (nakosten daaronder begrepen), te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.6
Partijen hebben arrest gevraagd in de incidenten en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. In strijd met art. 5.3 in samenhang met art. 5.1 van het Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bevat het door Grow-Company overgelegde procesdossier slechts de in 4.4 en 4.5 vermelde gedingstukken. Voor de overige stukken zal het hof zich derhalve verlaten op het door de Coöperatie overgelegde procesdossier. In laatstgenoemd procesdossier ontbreken de beslagstukken (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) en het comparitie-vonnis van 25 september 2012. Voor de beoordeling in het kader van de onderhavige incidenten zijn die stukken naar 's hofs oordeel niet van doorslaggevend belang, aangezien uit niets blijkt dat in laatstgenoemd vonnis inhoudelijke overwegingen zijn op genomen en omdat tussen partijen niet in geschil is dát er beslag is gelegd.
5
De ontvankelijkheid van het beroep
5.1
In haar schrijven van 19 augustus 2014 stelt de Coöperatie de ontvankelijkheid van het beroep ter discussie. De Coöperatie stelt dat zij in eerste aanleg - in reactie op het verzoek van Grow-Company om tussentijds appel open te stellen - zich slechts heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in de stellige verwachting dat de rechtbank vaste rechtspraak van de Hoge Raad in acht zou nemen bij de beoordeling van het verzoek, hetgeen er volgens de Coöperatie toe had moeten leiden dat het verzoek zou worden afgewezen. Aangezien de rechtbank ten onrechte heeft bewilligd in het verzoek van Grow-Company, kan zij niet worden ontvangen in haar hoger beroep, aldus de Coöperatie.
5.2
Met haar betoog ziet de Coöperatie er echter aan voorbij dat over de beslissing van de rechtbank om op de voet van art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep in te stellen, in hoger beroep niet kan worden geklaagd. Het is immers aan het procesbeleid van de eerste rechter overgelaten om al dan niet gebruik te maken van de in genoemde bepaling gegeven bevoegdheid, welke beslissing die rechter bovendien niet behoeft te motiveren (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051). Niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep wegens de beweerdelijke schending van art. 337 lid 2 Rv zal dan ook achterwege blijven.
6
De beoordeling van het verzet tegen de eiswijziging
6.1
De Coöperatie heeft haar eiswijziging c.q. vermeerdering van eis in de hoofdzaak als volgt toegelicht. Uit het tussenvonnis van de rechtbank van 30 april 2014 blijkt dat Grow-Company schadeplichtig is jegens de Coöperatie. Ter onderbouwing van de door haar geleden schade heeft de Coöperatie een rapport van 23 januari 2015 (met bijlagen) van Aeternus corporate finance te Eindhoven (hierna: Aeternus) in het geding gebracht. In het rapport van Aeternus wordt de schade voorshands begroot op € 640.000,-. Aangezien zij vreest dat Grow-Company de oplopende schade na afloop van de gehele procedure niet (meer) kan of wil betalen, wijzigt de Coöperatie haar (reconventionele) vordering aldus dat een veroordeling van Grow-Company wordt gevorderd tot zekerheidstelling voor de door de Coöperatie tot dusver geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van Grow-Company en het door Grow-Company gelegde beslag. Aldus tot zover de Coöperatie.
6.2
Grow-Company heeft één en ander aldus opgevat, dat de Coöperatie haar in 3.2 vermelde vordering handhaaft, doch dat de daarin onder 3 opgenomen vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt aangevuld met een vordering tot veroordeling van Grow-Company tot afgifte van een bankgarantie van € 640.000,-. Het hof volgt deze uitleg.
6.3
Grow-Company verzet zich tegen de eiswijziging van de Coöperatie in hoger beroep, stellende (samengevat) dat het petitum onbegrijpelijk is omdat de Coöperatie niet betaling vordert van € 640.000,- ten titel van schadevergoeding, maar verwijzing naar de schadestaat met afgifte door Grow-Company van een bankgarantie. Door de concretisering van de schadevergoedingsvordering zou de rechtbank of het hof kunnen overgaan tot het aanstonds begroten van de beweerdelijk door de Coöperatie geleden schade, terwijl voor een verwijzing naar de schadestaat slechts is vereist dat het aannemelijk is dat de Coöperatie schade heeft geleden terwijl de hoogte daarvan niet eenvoudig valt vast te stellen. Bovendien biedt het recht geen grondslag voor toewijzing van een vordering tot zekerheidstelling dan wel tot afgifte van een bankgarantie tegelijk met een verwijzing naar de schadestaat, aldus tot zover Grow-Company.
6.4
Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan de Coöperatie de bevoegdheid toekomt haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
6.5
De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).
6.6
Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de in 6.5 vermelde "in beginsel strakke regel", nu de Coöperatie haar eiswijziging in de memorie van antwoord heeft opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering.
6.7
De bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging komen er in essentie op neer dat de gewijzigde vordering niet toewijsbaar is. In zoverre gaat het echter om inhoudelijke stellingen die pleiten tegen toewijzing van de vordering van de Coöperatie. Voor de beoordeling van die stellingen is thans echter geen plaats. Die beoordeling is voorbehouden aan de combinatie die de hoofdzaak inhoudelijk zal behandelen. In de bezwaren van Grow-Company ziet het hof dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat Grow-Company door de eiswijziging van de Coöperatie onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ambtshalve ziet het hof evenmin grond voor een dergelijk oordeel.
6.8
De conclusie luidt dat de bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging zullen worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van de Coöperatie, welke eis voor alle duidelijkheid luidt als volgt:
1. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van beslag en dat Grow-Company gehouden is de daardoor bij de Coöperatie geleden schade te vergoeden;
2. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, dan wel door het vermeende beroep op ontbinding van de koopovereenkomst in stand te laten, dan wel door na te laten de Coöperatie te informeren over de totstandkoming van de koopovereenkomst, en voor recht te verklaren dat Grow-Company de hierdoor geleden schade aan de Coöperatie dient te vergoeden;
3. Verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de vorderingen onder 1 en 2, en Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door Grow-Company is veroorzaakt voor een bedrag van € 640.000,-- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000- althans een door uw hof in goede Justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is;
4. Veroordeling van Grow-Company tot opheffing van het beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
5. Veroordeling van Grow-Company in de proceskosten.
7
De beoordeling in het incident tot opheffing van het beslag
7.1
De Coöperatie heeft (samengevat) het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De onroerende zaken waarop door Grow-Company op 22 juni 2012 conservatoir beslag is gelegd, zijn op dezelfde dag (met beslag) geleverd aan [bedrijf X] De koopsom is door de koper niet betaald vanwege het beslag. Hierdoor lijdt de Coöperatie schade, doordat zij sedert 22 juni 2012 wel financieringskosten heeft, maar geen inkomsten uit de exploitatie ontvangt. Ook de koper lijdt schade omdat hij al geruime tijd in onzekerheid verkeert en omdat de onroerende zaken ook onder hem uitgewonnen kunnen worden, waardoor hij niet in de zaak kan investeren en geen financieringen kan verkrijgen. Aangezien de koper deze schade op de Coöperatie wenst te verhalen, wenst de Coöperatie deze schade op haar beurt te verhalen op Grow-Company. Aangezien de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft overwogen dat de vorderingen van Gro-Company bij het nog te wijzen eindvonnis zullen worden afgewezen, is het gelegde beslag onrechtmatig zodat het dient te worden opgeheven. Aldus tot zover de Coöperatie.
7.2
Grow-Company heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat de overweging van de rechtbank dat haar vorderingen bij eindvonnis zullen worden afgewezen de kern van de onderhavige appelprocedure is. Zolang het hoger beroep loopt, is het derhalve allesbehalve zeker dat deze overweging van de rechtbank in stand kan blijven. Grow-Company stelt dat de belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. Het primaire belang van Grow-Company is dat de Coöperatie alsnog de tussen partijen gesloten overeenkomst nakomt en de onroerende goederen aan Grow-Company levert. Indien het beslag wordt opgeheven en de koper ( [bedrijf Y] ) overgaat tot betaling van de koopsom (die tot op heden beweerdelijk zou zijn opgeschort), ontstaat de situatie dat de koper de onroerende zaken aan een derde in eigendom kan overdragen of de goederen kan bezwaren. Daardoor wordt het praktisch illusoir dat de Coöperatie haar leveringsverplichting alsnog kan nakomen, zoals de Coöperatie tot op heden (ook in de memorie van antwoord) nog steeds beweert. Ook bij toewijzing van de subsidiaire vorderingen tot vergoeding van schade zal Grow-Company zich - na opheffing van het beslag - niet meer kunnen verhalen op de beslagen goederen. Daar staat tegenover dat de gebouwen en de machines van de grasdrogerij op dit moment in gebruik zijn bij de koper, welk gebruik op generlei wijze wordt gehinderd door het beslag. De Coöperatie heeft voorts geen spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering, gezien de tijd die inmiddels is verstreken sinds het vonnis waarvan beroep is gewezen en gegeven de omstandigheid dat de Coöperatie tot tweemaal toe een kort geding tot opheffing van het beslag heeft aangekondigd, maar niet heeft doorgezet. Het belang van de Coöperatie (en de koper) bij opheffing van het beslag is derhalve gering, aldus tot zover Grow-Company.
7.3
Het hof stelt voorop dat de bij wege van incident door de Coöperatie gevorderde opheffing van het beslag een provisionele vordering is als bedoeld in art. 223 Rv. Een dergelijke vordering is naar haar aard gericht op het treffen van een voorlopige maatregel voor de duur van het geding. De beslissing op de provisionele vordering is niet bindend voor de rechter in de hoofdzaak. De provisionele vordering kan ook strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). Aan de eis dat een provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv) is voldaan.
7.4
Als beslissingsmaatstaf geldt dat het op de weg ligt van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. Indien het beslag in de loop van het geding door de beslaglegger wordt opgeheven en, bijvoorbeeld in verband met de proceskosten, nog slechts moet worden beoordeeld of de vordering tot opheffing daarvan had moeten worden toegewezen, rechtvaardigt het enkele feit van die opheffing door de beslaglegger niet het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Aan de opheffing van een beslag kunnen immers vele motieven ten grondslag liggen. Ook de omstandigheid dat die vordering is afgewezen, rechtvaardigt dit oordeel niet zonder meer indien tegen het vonnis of arrest een rechtsmiddel is ingesteld. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden meegewogen. Van de rechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074).
7.5
Ten aanzien van de belangenafweging oordeelt het hof als volgt. Wanneer de in 3.3 genoemde overwegingen van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep tot uitgangspunt worden genomen, lijkt de Coöperatie een goede kans te maken op een voor haar gunstige uitkomst in de hoofdzaak. Het antwoord op de vraag of deze overwegingen van de rechtbank - waarvan de conclusie luidt dat de conventionele vorderingen van Grow-Company in het eindvonnis zullen worden afgewezen - stand zullen houden, vergt een inhoudelijke beoordeling door het hof. Mogelijk dienen daarvoor zelfs - Grow-Company heeft dit in haar memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden - getuigen te worden gehoord. Hieruit volgt dat het nog geruime tijd kan duren voordat het hof tot een beslissing in de hoofdzaak komt, terwijl met dat oordeel nog geen einde gekomen hoeft te zijn aan het geschil in de hoofdzaak, aangezien het hier nog slechts om een tussentijds appel gaat. Voor een dergelijke voorlopige beoordeling is - zoals gezegd - in dit incident echter geen plaats.
7.6
De vraag is dus of het van de Coöperatie gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht tegen de achtergrond van de geschetste proceskansen in hoger beroep en de te verwachten resterende procesduur. Het hof neemt hierbij in overweging dat de Coöperatie heeft gesteld dat de onroerende zaken in weerwil van het beslag zijn geleverd, hetgeen door Grow-Company wordt betwist, stellende onder meer dat de grasdrogerij in een kavelruil zou zijn betrokken. Geen van partijen heeft haar stellingen op dit punt nader onderbouwd, zodat voor het hof vooralsnog onduidelijk is of de levering van de beslagen onroerende zaken heeft plaatsgevonden, en zo ja: aan welke partij. In de gedingstukken wordt vrij consequent [bedrijf Y] als de koper aangeduid, maar als de partij aan wie geleverd zou zijn wordt ook wel [bedrijf X] genoemd. Bij gebreke van nadere stukken waaruit één en ander helder wordt, blijft ook dit onduidelijk. Hetzelfde geldt voor de hoogte van de prijs die de Coöperatie met [bedrijf Y] als koper zou zijn overeengekomen, alsmede voor het antwoord op de vraag of die koopprijs wel of niet is voldaan.
7.7
Wanneer het hof uitgaat van de eigen stellingen van de Coöperatie zijn de onroerende zaken geleverd onder beslag, waarbij in het midden kan blijven aan wie. In dat geval kan Grow-Company worden gevolgd in haar stelling dat de gebouwen en de machines van de grasdrogerij op dit moment in gebruik zijn bij de partij aan wie geleverd is. De Coöperatie heeft niet gesteld dat dit gebruik op enigerlei wijze wordt gehinderd door het beslag. In zoverre is dan ook niet aannemelijk dat de partij aan wie geleverd is, schade lijdt als gevolg van het beslag. Aannemelijk is wel dat de partij aan wie is geleverd al geruime tijd in onzekerheid verkeert, zoals de Coöperatie stelt, maar haar stelling dat de partij aan wie geleverd is (dan wel de koper) schade lijdt omdat de onroerende zaken onder hem uitgewonnen kunnen worden, waardoor hij niet in de zaak kan investeren en geen financieringen kan verkrijgen, is onvoldoende geconcretiseerd om daaraan betekenis te kunnen toekennen. Voor zover het gaat om schade van de partij aan wie geleverd is (dan wel de koper) die mogelijk op de Coöperatie wordt verhaald, resteert thans dus slechts de onzekerheid waarin die derde verkeert.
7.8
Ten aanzien van de bij haarzelf opgekomen schade stelt de Coöperatie dat de koopsom niet is betaald vanwege het beslag en dat de Coöperatie hierdoor schade lijdt, omdat zij sedert 22 juni 2012 wel financieringskosten heeft, maar geen inkomsten uit de exploitatie ontvangt. Dat de inkomsten uit de exploitatie van de grasdrogerij zijn weggevallen, vloeit echter logisch voort uit de overdracht van de goederen aan een derde welke ook zonder het gelegde beslag had plaatsgevonden. Deze gestelde inkomstenderving speelt dus geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de bij de Coöperatie opgekomen schade. Het zou kunnen dat de Coöperatie renteschade lijdt door het uitblijven van de koopsom en/of vanwege doorlopende financieringskosten. Indien echter de stelling van Grow-Company dat de verkoop van de grasdrogerij heeft plaatsgevonden door middel van een kavelruil voor waar zou moeten worden aangenomen, doet dat af aan de aannemelijkheid van dergelijke schadeposten. Met inachtneming van deze onzekerheid zal het hof vervolgens de door de Coöperatie gestelde schade nader beschouwen.
7.9
De Coöperatie heeft voor de onderbouwing van de bij haar als gevolg van het beslag opgekomen schade verwezen naar het rapport van Aeternus. In dat rapport wordt geconcludeerd dat de schade als gevolg van het beslag per 1 januari 2015 € 160.491,- (excl. btw) bedraagt en dat dit bedrag elke dag nadien met € 136,19 toeneemt. In deze bedragen zijn echter ook substantiële bedragen verwerkt die met renteschade of financieringskosten niets te maken hebben en die het hof derhalve buiten beschouwing laat, zoals extra advieskosten accountant (totaal € 15.440), advocaatkosten (€ 28.234) en extra bestuurskosten (totaal € 6.488,-). Bedragen aan renteschade die in het rapport van Aeternus concreet worden benoemd, zijn € 102.209,- wegens het niet betaald zijn (ten titel van de koop van de beslagen goederen) van een bedrag van € 500.000,- alsmede twee maal € 18.501,- wegens het niet betaald zijn van twee maal een bedrag van € 100.000,-. Laatstvermelde bedragen zouden worden betaald bij ontruiming van de (twee) tot de onroerende zaken behorende woningen die worden bewoond door medewerkers van de grasdrogerij. Kennelijk zijn de bedragen van € 100.000,- voorwaardelijk overeengekomen, zodat een causaal verband tussen het beslag en de renteschade van twee maal € 18.501,- voorshands niet aannemelijk is. Aangezien hieromtrent door de Coöperatie verder niets is gesteld, laat het hof laatstgenoemde bedragen buiten beschouwing. Van het eerder genoemde bedrag van € 102.209,- wordt, gelijk ook in het rapport van Aeternus is gedaan, een bedrag van € 36.261,- afgetrokken ten titel van "extra rente financieringen". Aldus resteert een bedrag van € 65.948,-, zijnde de concreet becijferde (rente)schade die de Coöperatie per 1 januari 2015 zou hebben geleden. Aangezien de schadeopstelling van de Coöperatie door Grow-Company verder niet is bestreden, gaat het hof uit van laatstgenoemd bedrag.
7.10
Resumerend bestaat het belang van de Coöperatie bij opheffing van het beslag uit de door haarzelf geleden (en nog te lijden) schade, welke zoals hiervoor uiteengezet € 65.948,- (plus p.m.) bedraagt per 1 januari 2015, alsmede de schade van de partij aan wie geleverd is (dan wel de koper) die mogelijk op de Coöperatie wordt verhaald, die zoals hiervoor uiteengezet vooralsnog bestaat uit de onzekerheid waarin die derde verkeert als gevolg van het beslag.
7.11
Naar 's hofs oordeel weegt dit belang van de Coöperatie niet op tegen het belang van Grow-Company bij handhaving van het beslag, eruit bestaande dat het aannemelijk is dat na opheffing van het beslag de beslagen goederen kunnen worden vervreemd waardoor de kans afneemt dat Grow-Company een eventuele toewijzing van haar vordering tot nakoming - en daarmee tot levering van de beslagen goederen - zal kunnen executeren. Ook worden de verhaalsmogelijkheden van Grow-Company bij een voor haar gunstige afloop van het hoger beroep aanzienlijk beperkt door opheffing van het beslag. Gelet op het relatief beperkte belang van de Coöperatie, zoals aangegeven in 7.10 en waarbij het hof in aanmerking neemt dat dit belang verder gerelativeerd wordt door de in 7.6 en in de laatste volzin van 7.8 vermelde onzekerheden, is het hof dan ook van oordeel dat tegen de achtergrond van de geschetste proceskansen in hoger beroep en de te verwachten resterende procesduur, mede gelet op de belangen van Grow-Company, van de Coöperatie gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht.
7.12
De vordering tot opheffing van het beslag zal derhalve worden afgewezen.
8
De beoordeling in het incident tot zekerheidstelling
8.1
Afwijzing van de provisionele vordering tot opheffing van het beslag leidt ertoe dat thans de subsidiair ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling dient te worden beoordeeld.
8.2
Anders dan Grow-Company blijkens haar conclusie van antwoord in het incident lijkt te menen, geldt ook voor deze vordering dat het hier gaat om een provisionele vordering waarvoor geldt hetgeen is overwogen in 7.3. En anders dan Grow-Company stelt, ziet het hof niet in waarom de vordering van de Coöperatie in beginsel niet toewijsbaar zou kunnen zijn. Indien bij wijze van provisionele vordering (een voorschot op) schadevergoeding kan worden gevorderd, valt immers niet te begrijpen dat voor een minder vergaande vordering (zekerheidstelling voor de gestelde schade) geen rechtsgrond zou zijn te vinden in art. 223 Rv.
8.3
Als beslissingsmaatstaf geldt in de eerste plaats dat de provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv). Aan die eis is voldaan, aangezien de vordering tot zekerheidstelling voor de door de Coöperatie gestelde schade in voldoende mate samenhangt met de hoofdvordering, te weten een veroordeling tot vergoeding van die schade. Aan de eis die art. 223 lid 2 Rv stelt, is derhalve voldaan
8.4
De rechter dient voorts, evenals in kort geding, de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. Hij is niet gehouden bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van de eisende partij, aannemelijkheid is voldoende (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE7005). De eisende partij dient uiteraard een voldoende belang bij zijn incidentele vordering te hebben. Dat is het geval indien van de eisende partij niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht, zoals wanneer het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen (vgl. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). Een spoedeisend belang, zoals in kort geding, is derhalve niet vereist.
8.5
In aanvulling op hetgeen in 7.1 is vermeld, heeft de Coöperatie aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij vreest dat Grow-Company niet in staat is om de schade die het gevolg is van het beslag te vergoeden, zodat er volgens de Coöperatie aanleiding bestaat om Grow-Company te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 160.000,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
8.6
De Coöperatie heeft haar vrees dat Grow-Company niet in staat zal zijn de door de Coöperatie als gevolg van het beslag geleden en nog te lijden schade - voor de omvang waarvan het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen is overwogen in 7.6 tot en met 7.9 - te betalen, in het geheel niet concreet en/of met stukken onderbouwd. Aangezien dit van de Coöperatie als eisende partij wel gevergd had mogen worden, acht het hof niet aannemelijk dat Grow-Company onvoldoende kredietwaardig zou zijn om een bedrag van € 65.948,- (plus p.m.) te betalen indien zij daartoe zou worden veroordeeld. De belangenafweging valt daarom uit in het nadeel van de Coöperatie, zodat haar vordering zal worden afgewezen.
9
De slotsom
9.1
Er is geen aanleiding om Grow-Company niet-ontvankelijk te verklaren in haar tussentijds appel. De bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging van de Coöperatie zullen worden afgewezen. De vorderingen van de Coöperatie tot opheffing van het beslag en tot zekerheidstelling zullen worden afgewezen.
9.2
De Coöperatie zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de incidenten tot opheffing van het beslag en tot zekerheidstelling. De proceskosten zullen worden vastgesteld op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief II). De wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen. Ten aanzien van de proceskosten inzake het verzet tegen de eiswijziging zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
9.3
De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol teneinde Grow-Company in de gelegenheid te stellen bij akte (zonder nadere producties) te reageren op de producties die door de Coöperatie in het geding zijn gebracht bij memorie van antwoord tevens conclusie van eis in incident tevens akte wijziging c.q. vermeerdering van eis in de hoofdzaak. Gelet op de in hoger beroep geldende één-conclusie regel is het niet de bedoeling dat Grow-Company - zoals zij stelt in randnr. 33 van haar conclusie van antwoord in incident - ingaat op het verweer van de Coöperatie tegen de grieven in (principaal) appel. Het hof benadrukt daarom dat de akte beperkt dient te worden tot een reactie op genoemde producties en anders zal worden geweigerd.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
inzake het verzet tegen de eiswijziging
verwerpt de bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging van de Coöperatie en verstaat dat recht gedaan zal worden op de in 6.8 vermelde vordering;
bepaalt dat omtrent de proceskosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de incidenten tot opheffing van het beslag en tot zekerheidstelling
wijst de provisionele vorderingen van de Coöperatie af;
veroordeelt de Coöperatie in de proceskosten en stelt deze kosten aan de zijde van Grow-Company vast op:
- € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat,
- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,
- € 68,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt de Coöperatie tot betaling aan Grow-Company van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,
verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 8 september 2015
voor akte uitlating producties (zonder nieuwe producties) aan de zijde van Grow-Company.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. B.J.H. Hofstee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 augustus 2015.