ECLI:NL:GHAMS:2015:2035
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.121.072/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 512845/HA ZA 12-340
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2015
inzake
[appellant 1]
en
[appellante 2]
,
beiden wonend te [woonplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr. A. Heijder te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde 1]
en
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonend te [woonplaats 2],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.A. Bosshardt te Schiphol-Rijk,
en
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
VERENIGING VAN EIGENAREN VAN HET FLATGEBOUW [adres 1] TE [plaats]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] c.s., [geïntimeerden] c.s. en de VvE genoemd.
[appellanten] c.s. zijn bij dagvaardingen van 10 en 14 januari 2013, verbeterd bij herstelexploten van 24 en 25 januari 2013, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2012, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen hen als eisers en [geïntimeerden] c.s. en de VvE als gedaagden.
Bij arrest van 26 februari 2013 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 13 mei 2013 heeft plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. Ter zitting hebben die partijen afgesproken te pogen tot een oplossing in der minne te komen. Bij exploot van 7 mei 2014 hebben [appellanten] c.s. de VvE opgeroepen voort te procederen op 27 mei 2014.
De verschenen partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. hebben de zaak op 9 april 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] c.s. hebben - na wijziging van eis in hoger beroep - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij hun vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd en [geïntimeerden] c.s. alsnog - blijkens de appeldagvaarding: uitvoerbaar bij voorraad - zullen veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest het bovenraam in de achterkamer van het litigieuze appartement vaststaand te maken door het dicht te kitten en van ondoorzichtig glas te voorzien en in de achtergevel van het pand [adres 1] te [woonplaats 1] geen afvoer aan te brengen ten behoeve van de cv-installatie/ warmwatervoorziening van eerdergenoemd appartement, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De eerste twee grieven van [appellanten] c.s. gaan over die feitenvaststelling en beogen een aanvulling en verduidelijking daarvan. [geïntimeerden] c.s. heeft hetgeen [appellanten] c.s. in dat verband hebben aangevoerd, niet weersproken. Het hof zal met de bezwaren van [appellanten] c.s. in het navolgende dan ook rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weersproken zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
a.	[appellanten] c.s. zijn eigenaars van het pand gelegen aan de [adres 2] te
[woonplaats 1]. Zij bewonen zelf de begane grond en de eerste verdieping en hebben de bovengelegen verdiepingen verhuurd.
b.	Aan de achterzijde van het pand [adres 2] is een kleine binnenplaats gelegen, die tot het kadastrale perceel behoort, evenals een gang vanaf de binnenplaats langs de zijgevel van het pand [adres 1], uitkomend op de [adres 3]. De binnenplaats wordt begrensd door de achtergevel van het pand [adres 1], die op de erfgrens met het perceel van [appellanten] c.s. staat.
c.	Op 12 augustus 2009 zijn [geïntimeerden] c.s. eigenaar geworden van het appartementsrecht
met betrekking tot de woning op de tweede verdieping en een berging op de zolderverdieping van het pand [adres 1]. Na de levering hebben [geïntimeerden] c.s. twee kozijnen in het appartement vervangen. De ramen in de kozijnen kunnen worden geopend met een draai- of kantelbeweging. [geïntimeerden] c.s. hebben die ramen van een ondoorzichtig folie voorzien. Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. een cv-ketel in het appartement laten installeren, waarvan de afvoer in de achtergevel is aangebracht.
d.	Bij brief van 12 december 2011 heeft de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. aan [geïntimeerden] c.s.
verzocht de vensters in de achtergevel vast te zetten en de cv-afvoer te verwijderen. [geïntimeerden] c.s. hebben geweigerd aan dit verzoek te voldoen.
e.	De rechter in eerste aanleg heeft op 16 augustus 2012 tijdens een comparitie in het bijzijn van partijen het pand [adres 1] bezichtigd en daarbij, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende waarnemingen gedaan.
- In de achterkamer op de tweede verdieping bevindt zich één raamkozijn. Dit
bestaat uit twee delen, een onderraam en een kleiner bovenraam. Het onderraam is voorzien van een ondoorzichtig plakfolie. Het onderraam draait naar binnen toe open. Na opening van het onderraam ontstaat zicht op de achtergevel van het pand van [appellanten] c.s., waarbij inkijk mogelijk is in de ruimtes gelegen aan de achterzijde van de eerste en tweede verdieping. Het bovenraam is doorzichtig en is niet voorzien van een plakfolie. Het bovenraam is een kantelraam en kan geopend worden. Vanuit de achterkamer gezien biedt het bovenraam geen inkijk in de woning van [appellanten] c.s.
- In de keuken op de tweede verdieping bevindt zich rechts naast het keukenraam
een cv-ketel. De afvoer van de cv-ketel leidt direct door de achtergevel naar buiten. Aan de buitenzijde is de afvoer afgewerkt door middel van een vierkant rooster van 15 bij 15 centimeter.
f.	Na de comparitie na aanbrengen in hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. de afvoer van de cv-installatie verplaatst van de achtergevel naar de zijgevel waarlangs de hiervoor onder b. bedoelde gang loopt. Aan de andere zijde  wordt die gang begrensd door een garage van één verdieping hoog ([adres 4]).
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. gevorderd - zakelijk weergegeven - dat de vensters in de achtergevel van het appartement op de tweede verdieping van [adres 1] en de daarbij behorende zolderruimte ondoorzichtig zouden worden gemaakt en zouden worden vastgezet en dat de afvoer van de cv-installatie in de achtergevel ter hoogte van het appartement op de tweede verdieping van [adres 1] blijvend zou worden verwijderd. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerden] c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld het onderraam in de achterkamer op de tweede verdieping en het linkerraam in de zolderruimte vaststaand te maken door middel van dichtkitten. De overige vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.
3.2
Tegen de afwijzing van hun overige vorderingen (en de kostencompensatie) zijn [appellanten] c.s. in hoger beroep gekomen. Na de comparitie na aanbrengen hebben zij hun eis gewijzigd. [geïntimeerden] c.s. hebben geen incidenteel beroep in gesteld. Het hoger beroep betreft aldus de vraag of [geïntimeerden] c.s., naast hun veroordeling tot het vastzetten van het onderraam in de achterkamer op de tweede verdieping en het linkerraam van de zolderruimte, ook moeten worden verplicht tot het vastzetten en van ondoorzichtig glas voorzien van het bovenraam in de achterkamer en hun moet worden verboden in de achtergevel van [adres 1] een afvoer aan te brengen ten behoeve van de cv-installatie/warmwatervoorziening van het appartement op de tweede verdieping.
3.3
De nog resterende acht grieven van [appellanten] c.s. lenen zich voor gezamenlijke behandeling op de wijze die het hof hierna zal kiezen.
3.4
[geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep aangevoerd dat partijen na afloop van de comparitie na aanbrengen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, hetgeen in de weg zou staan aan vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s. in hoger beroep. Dit verweer wordt verworpen.
[geïntimeerden] c.s. hebben zich in dit verband beroepen op correspondentie in de periode van 11 augustus 2013 tot 18 augustus 2013. In een brief van 11 augustus 2013 hebben [appellanten] c.s. een voorstel voor een regeling gedaan. In hun e-mail van 14 augustus 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. een tegenvoorstel gedaan dat daarvan op één punt afweek. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. naar voren gebracht dat op laatstgenoemde e-mail door [appellanten] c.s. op 18 augustus 2013 is gereageerd met een e-mailbericht, luidende “Bedankt voor het akkoord”. Kennelijk in reactie daarop hebben [geïntimeerden] c.s. in hun e-mailbericht van 18 augustus 2013 te 20:34 uur hun genoegen erover uitgesproken “dat het op deze wijze tot een akkoord kan komen”. In het vervolg van dat bericht hebben [geïntimeerden] c.s. echter de discussie over de onrechtmatigheid van de inkijk weer heropend, zich daarbij beroepend op passages uit het bestreden vonnis die ten grondslag lagen aan de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s. Weliswaar hebben [geïntimeerden] c.s. in hun e-mailbericht van 25 augustus 2013 zich alsnog - naar hun mening onverplicht - bereid verklaard het bovenlicht ondoorzichtig te maken, maar voordien hadden [appellanten] c.s. bij e-mailbericht van 22 augustus 2013 al te kennen gegeven dat hun voorstel werd gedaan onder de voorwaarde van het uitblijven van geluidsoverlast, welke voorwaarde voor [geïntimeerden] c.s. niet aanvaardbaar was. Tot algehele overeenstemming tussen partijen is het dus nooit gekomen.
3.5
Met betrekking tot het bovenraam in de achterkamer overweegt het hof als volgt. [geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep gesteld dat zij uitvoering hebben gegeven aan hetgeen onder 1 tot en met 4 is vermeld in de brief van [appellanten] c.s. van 11 augustus 2013. Punt 3 betreft (onder meer) het door middel van ondoorzichtig glas dan wel plakfolie ondoorzichtig maken van alle vensters in de achtergevel, waaronder dus ook het bovenraam in de achterkamer. Ook bij gelegenheid van het pleidooi c.s. hebben [geïntimeerden] c.s. gesteld dat zij alle vensters in de achtergevel ondoorzichtig hebben gemaakt. [appellanten] c.s. hebben dit niet betwist, zodat het hof moet aannemen dat die stelling juist is.
3.6
[appellanten] c.s. vorderen dat het bovenraam in de achterkamer wordt voorzien van ondoorzichtig glas. Naar het oordeel van het hof bestaat daarvoor echter geen wettelijke basis. Ook de ondoorzichtige folie die op de ruiten is geplakt, maakt de vensters immers ondoorzichtig, zoals artikel 5:51 BW eist. Daaraan doet niet af dat de folie - met enige moeite - weer zou kunnen worden verwijderd. Hetzelfde geldt immers voor ondoorzichtig glas. Ook het feit dat eenzijdig doorzichtige folie bestaat leidt niet tot een ander oordeel. Er is immers geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerden] c.s. dat soort folie hebben toegepast, zouden willen gaan toepassen of zouden toestaan dat een derde dat toepast. De vordering van [appellanten] c.s. is in zoverre dus niet voor toewijzing vatbaar.
3.7
Het venster in de achterkamer bevindt zich binnen twee meter van de erfgrens. Partijen verschillen erover van mening of het bovenraam in de achterkamer uitzicht geeft op het erf van [appellanten] c.s. als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW. Dat dat bovenraam geen inkijk zou bieden in de woning van [appellanten] c.s., zoals de rechtbank heeft overwogen, is, behalve betwist, ook niet doorslaggevend: ook de woningen boven de woning van [appellanten] c.s. behoren tot hun erf. [geïntimeerden] c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat door het bovenraam uitzicht mogelijk is op die bovenwoningen. Dit brengt met zich dat op grond van het bepaalde in artikel 5:51 BW het bovenraam alleen is toegestaan als het is vastgezet en ondoorzichtig is gemaakt. Voor het geval [geïntimeerden] c.s. hebben beoogd in hoger beroep te stellen dat het vorderingsrecht van [appellanten] c.s. is verjaard, overweegt het hof dat zij deze stelling, die door [appellanten] c.s. is betwist, niet hebben bewezen en ook niet voldoende gespecificeerd te bewijzen hebben aangeboden.
3.8
[geïntimeerden] c.s. hebben betoogd dat [appellanten] c.s. met de door hen ingestelde vordering misbruik maken van bevoegdheid, omdat zij hun vorderingsrecht, dat is bedoeld om hen te vrijwaren van inkijk, gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, namelijk om geluidhinder tegen te gaan. Het hof volgt hen niet in dat betoog. Het moge juist zijn dat het openklappen van het ondoorzichtige bovenraam onder normale omstandigheden slechts tot een zeer beperkt uitzicht leidt en wellicht zelfs niet tot een uitzicht op de achtergevel van het pand van [appellanten] c.s., daarmee staat echter nog niet vast dat de bewoners van de tweede verdieping, als zij daarvoor hun best doen, door die opening ook geen uitzicht zouden kúnnen krijgen op dat pand, hetgeen niet is toegestaan. [appellanten] c.s. hebben het recht van die mogelijkheid verschoond te blijven. Niet valt te ontkennen dat vaststaande vensters voor [appellanten] c.s. het aanzienlijke bijkomende voordeel hebben dat geluidhinder wordt tegengegaan. Die enkele omstandigheid is echter niet voldoende om van misbruik van recht te kunnen spreken.
3.9
Het voorgaande leidt met betrekking tot het bovenraam in de achterkamer op de tweede verdieping tot de slotsom dat de vordering dat raam vast te zetten toewijsbaar is in voege als na te melden. Na te melden termijn komt het hof daarbij redelijk voor en de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
3.10
De afvoer van de cv-installatie is inmiddels door [geïntimeerden] c.s. - met een financiële bijdrage van [appellanten] c.s. - verplaatst van de achterkant naar de zijkant van het pand [adres 1]. Met hun vordering in hoger beroep willen [appellanten] c.s. zeker stellen dat de afvoer in de toekomst niet nogmaals in de achterzijde wordt aangebracht, bijvoorbeeld als het perceel [adres 4] hoger wordt bebouwd. Die vordering is echter niet toewijsbaar. Daargelaten de vraag of de afvoer aanvankelijk op een onrechtmatige wijze was aangebracht - waarover partijen en de door hen ingeschakelde technici van mening verschillen - is het hof niet gebleken dat een afvoer in de achterzijde van het pand onder alle omstandigheden strijdig zou zijn met de toepasselijke regelgeving. Bovendien gaat de verplaatsing van de afvoer wellicht in een meer of minder ver verwijderde toekomst spelen en valt thans nog niet te voorspellen wat de regelgeving met betrekking tot dit soort afvoeren tegen die tijd zal inhouden.
3.11
Van de door [appellanten] c.s. in hoger beroep ingestelde vorderingen is derhalve alleen die met betrekking tot het vastzetten van het bovenraam toewijsbaar. Partijen zijn aldus in hoger beroep over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. Het hof is van mening dat ook de kosten van de eerste aanleg door de rechtbank terecht zijn gecompenseerd. Het vonnis zal ook in zoverre worden bekrachtigd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van [appellanten] c.s. tot het vastzetten van het bovenraam in de achterkamer is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk binnen een maand na betekening van dit arrest het bovenraam in de achterkamer van het appartement op de tweede verdieping van het pand [adres 1] te [woonplaats 1] vaststaand te maken door het dicht te kitten, op straffe van een dwangsom van € 250,= per geïntimeerde voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerden] c.s. hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 5.000,= per geïntimeerde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.