ECLI:NL:RBAMS:2013:8985
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/541154 / HA ZA 13-511
Vonnis van 11 december 2013
in de zaak van
commanditaire vennootschap
G-STAR RAW C.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.W. van Odijk te Utrecht,
tegen
1
vennootschap onder firma YOUR WAY V.O.F.,
gevestigd te Zoutelande,
2.
[gedaagde]
,
wonende te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUNEHOTELS B.V.
,
gevestigd te Zoutelande,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.N.C. Doolaege te Middelburg.
Partijen zullen hierna G-Star en Your Way cs of -ieder afzonderlijk- Your Way, [gedaagde] en Dunehotels, worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 3 juli 2013;
de conclusie van antwoord in reconventie;
het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2013, inhoudende de vermeerdering van eis in reconventie van Your Way cs en het bezwaar hiertegen van G-star.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald, waarna G-star bij brief van 28 oktober 2013 en Your Way bij fax van 13 november 2013 hebben gereageerd op de inhoud van het proces-verbaal van comparitie.
2
De feiten
2.1.
Op 13 mei 2011 en 29 juli 2011 hebben G-star en Your Way in totaal twee overeenkomsten gesloten voor de levering van textielgoederen.
2.2.
Your Way is een detailhandel in heren- en dameskleding en dreef een winkel in Zoutelande.
2.3.
De algemene verkoopvoorwaarden van G-star maakten onderdeel uit van de overeenkomsten.
2.4.
In deze algemene verkoopvoorwaarden zijn voor zover relevant de volgende bepalingen opgenomen:
“3.1	Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum. […]
3.4
Bij overschrijding van de betalingstermijn is Koper van rechtswege in verzuim en is Verkoper gerechtigd over het openstaande bedrag vanaf de vervaldatum de wettelijke rente (overeenkomstig Richtlijn 2000/35/EG Bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties) + 2 % in rekening te brengen, […]
3.8
Betaling dient steeds plaats te vinden in de valuta als aangegeven in de Overeenkomst en zonder korting of verrekening door Koper. […]
5.2
Verkoper is gerechtigd iedere Overeenkomst te ontbinden of op te schorten indien Koper in verzuim is terzake de nakoming van zijn betalingsverplichtingen of enige andere materiële verplichting uit hoofde van enige Overeenkomst met Verkoper.
5.3
Indien Verkoper de Overeenkomst ontbindt op grond van een toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van enige betalingsverplichting of andere materiële verplichting is Koper naast de verplichting mee te werken aan ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties een schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van 50% van de orderwaarde van de goederen, […]
16.1
Verkoper is niet aansprakelijk voor directe of indirecte schade die Koper lijdt uit hoofde van een Overeenkomst al dan niet veroorzaakt door een medewerker/werknemer of door Verkoper ingeschakelde derden, […].”
2.5.
Ten aanzien van deze twee overeenkomsten heeft G-star in de periode van 23 december 2011 tot en met 2 mei 2012 debet- en creditfacturen verstuurd aan Your Way.
2.6.
Van deze facturen heeft Your Way in totaal een bedrag van € 41.434,48 onbetaald gelaten, te verminderen met de op 6 augustus 2012 gedane betaling van € 4.313,54, derhalve neerkomend op een bedrag van in totaal € 37.120,94.
2.7.
In januari 2012 heeft G-star meegedeeld dat zij niet meer aan Your Way zou leveren.
2.8.
Een deel van de bij genoemde overeenkomsten verkochte goederen met een orderwaarde van € 8.176,70 is niet aan Your Way uitgeleverd.
2.9.
Wegens de betalingsachterstand van Your Way heeft G-star bij dagvaarding schriftelijk verklaard over te gaan tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten, te weten voor zover de overeenkomsten zien op de nog niet geleverde goederen ter waarde van € 8.176,70.
2.10.
Nadat G-star had meegedeeld niet meer aan Your Way te zullen leveren, heeft G‑star geweigerd de bij Your Way overgebleven voorraad terug te nemen.
2.11.
Your Way heeft daarop de resterende voorraad onder inkoopsprijs verkocht aan derden.
2.12.
[gedaagde] en Dunehotels zijn als beherende vennoten van Your Way hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van Your Way.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
G-Star vordert  samengevat - veroordeling van Your Way cs tot betaling van € 37.120,94, voor de onbetaalde facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente plus 2% ter nakoming van de overeenkomst.
Daarnaast vordert G-star het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst ontbonden te verklaren c.q. te ontbinden en Your Way cs terzake te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 4.088,35, vermeerderd met de wettelijke handelsrente plus 2%.
Tevens vordert G-star Your Way cs te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Your Way cs voert verweer tegen deze vorderingen. Ten aanzien van de openstaande facturen beroept zij zich onder meer op verrekening met haar vordering op G‑star tot vergoeding van haar schade van € 64.630,00.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Your Way cs vordert in reconventie  samengevat - voor recht te verklaren dat de openstaande facturen van G-star worden verrekend met de vordering van Your Way cs op G-star van € 64.630,00.
Tevens vordert Your Way cs na eisvermeerdering G-Star te veroordelen tot betaling van € 64.630,00, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten, wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, te weten de mondelinge afspraak dat G-star de niet-lopende collectie terug zou nemen.
3.5.
G-Star voert verweer en betwist dat deze mondelinge afspraak is gemaakt. Daarnaast voert G-star onder meer aan dat verrekening op grond van de overeenkomst niet is toegestaan en dat haar aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Onbetaalde deel facturen
4.1.1.
Your Way heeft de verschuldigdheid van de openstaande facturen ten bedrage van € 37.120,94 niet betwist, zodat dit tussen partijen vast staat.
4.1.2.
Your Way beroept zich op verrekening van haar vordering op G-star tot schadevergoeding. G-star heeft hiertegen als verweer gevoerd dat verrekening op grond van het bepaalde in artikel 3.8 van de algemene verkoopvoorwaarden tussen partijen is uitgesloten. De rechtbank zal dit verweer van G-star eerst beoordelen.
4.1.3.
Your Way heeft niet betwist dat deze bepaling in artikel 3.8 is overeengekomen, derhalve staat dat tussen partijen vast. Als verweer tegen toepassing van de bepaling heeft Your Way aangevoerd dat de bepaling dient te worden vernietigd vanwege het onredelijk bezwarende karakter ervan. Your Way stelt dat haar een beroep toekomt op reflexwerking van artikel 6:237 sub g Burgerlijk Wetboek (BW), op grond waarvan vermoed moet worden dat het verrekenverbod een onredelijk bezwarend beding is in de algemene voorwaarden, dat voor vernietiging vatbaar is. Your Way heeft hiertoe gesteld dat zij een kleine vennootschap onder firma is en zij niet beschikt over op het gebied van de overeenkomst geschoold personeel of enige juridische kennis. Your Way onderscheidt zich materieel niet of nauwelijks van een consument en heeft recht op extra bescherming tegenover een grote partij als G-star. Subsidiair stelt Your Way dat het verrekenverbod (de rechtbank begrijpt: de toepassing van dit verbod) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248, lid 2, BW).
4.1.4.
G-star betwist dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding dat voor vernietiging vatbaar is. Zij voert daartoe aan dat zowel G-star als Your Way professionele partijen zijn. Dat Your Way ten opzichte van G-star als kleine onderneming valt aan te merken, maakt van Your Way nog geen consument en er zijn geen (bijzondere) gronden aangevoerd om haar desondanks als zodanig te beschermen. Een beding waarbij verrekening wordt uitgesloten, is in het handelsverkeer volstrekt gebruikelijk en kan alleen al om die reden niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Evenmin is toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.1.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Volgens artikel 6:233 BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het – gelet op de omstandigheden – onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (in dit geval: Your Way) van de gebruiker van de algemene voorwaarden (in dit geval: G-star). Voorts bepaalt artikel 6:237 aanhef en onder g BW het volgende:
“Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomen beding […]
g. dat een de wederpartij volgens de wet toekomende bevoegdheid tot verrekening uitsluit of beperkt […]”.
4.1.6.
De rechtbank overweegt dat artikel 3.8 van de algemene voorwaarden van G-star kan worden aangemerkt als een beding dat een de wederpartij volgens de wet toekomende bevoegdheid tot verrekening uitsluit of beperkt. Nu Your Way geen consument is – dat wil zeggen geen “natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf” –, dient de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233 BW. Daarbij komt enig belang toe aan het feit dat een verrekenverbod bij consumenten volgens artikel 6:237 aanhef en onder g BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, vooral indien de wederpartij een met consumenten vergelijkbare positie inneemt (de zogenaamde ‘reflexwerking’).
4.1.7.
Tussen partijen staat vast dat Your Way een kleine vennootschap onder firma is die geen specifieke juridische kennis in huis heeft. Anderzijds staat tevens vast dat Your Way een professionele partij is, die bij het sluiten van de overeenkomst bij uitstek handelde in de uitoefening van haar bedrijf, namelijk de inkoop van textielgoederen voor haar kledingwinkel. Daarbij geldt dat een dergelijke overeenkomst tot grootschalige inkoop van textielgoederen naar haar aard niet wordt gesloten door consumenten. Voorts staat – als door G-star gesteld en door Your Way onbetwist – vast dat het verrekenverbod een in het handelsverkeer gebruikelijk beding is. Deze omstandigheden overziend is de rechtbank van oordeel dat Your Way bij het sluiten van de overeenkomsten waar de algemene voorwaarden onderdeel van zijn, niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt en dat daarnaast ook geen reden bestaat voor het toekennen van reflexwerking aan artikel 6:237 BW.
4.1.8.
Derhalve dient op grond van de open norm van artikel 6:233 BW te worden beoordeeld of het verrekenverbod onredelijk bezwarend is. Daarbij zijn van belang de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 21 september 2012,
LJN
BW6135). Stelplicht en bewijslast daaromtrent rusten in beginsel op Your Way. Your Way heeft in dit verband aangevoerd dat geen sprake is van een uitonderhandeld contract en dat zij een kleine onderneming is zonder juridisch geschoold personeel. Deze enkele omstandigheden, ook in samenhang bezien, zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding.
4.1.9.
Ten aanzien van de subsidiaire grondslag voor het buiten toepassing laten van het verrekenverbod, de eisen van redelijkheid en billijkheid, geldt het volgende. Ingevolge artikel 6:248, lid 2, BW, is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dat kader heeft Your Way dezelfde feiten en omstandigheden gesteld als ten aanzien van het beroep op vernietiging wegens het onredelijk bezwarende karakter. De rechtbank is van oordeel dat die door Your Way gestelde omstandigheden niet zodanig zijn dat toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede nu Your Way niets heeft gesteld omtrent de gevolgen die toepassing van het beding voor haar heeft. Derhalve heeft Your Way onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op artikel 6:248, lid 2, BW.
4.1.10.
De conclusie is dat het in artikel 3.8 bedongen verbod tot verrekening door Your Way geldig is en het beroep daarop door G-star niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit brengt mee dat het beroep van Your Way op verrekening niet slaagt. Nu Your Way ten aanzien van de onbetaalde facturen overigens niets heeft aangevoerd ter betwisting of als verweer, is de vordering van G-star tot betaling van het bedrag van € 37.120,94 toewijsbaar.
4.1.11.
Indien en voor zover ook [gedaagde] en Dunehotels zich hebben willen beroepen op verrekening met de schadevergoeding van Your Way op G-star, geldt dat zij als vennoten in beginsel niet kunnen beschikken over vorderingsrechten van Your Way (vgl. Hoge Raad 17 december 1993,
NJ
1994, 301), zodat een dergelijk beroep niet kan slagen. Nu tussen partijen vast staat dat [gedaagde] en Dunehotels hoofdelijk mede-aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van zijn Your Way, wordt de vordering ook ten aanzien van hen toegewezen.
4.2.
Schadevergoeding wegens ontbinding
4.2.1.
G-star heeft voorts gevorderd het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst ontbonden te verklaren c.q. te ontbinden en Your Way cs terzake te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 4.088,35 (zijnde 50% van de totale orderwaarde van € 8.176,70). G-star stelt hiertoe dat Your Way in verzuim is met haar betalingsverplichtingen en dat G-star in dat geval op grond van artikel 5.2 van de algemene verkoopvoorwaarden gerechtigd is tot ontbinding. Zij verklaart bij dagvaarding middels een schriftelijke verklaring over te gaan tot ontbinding van de overeenkomsten voor zover het gaat om de nog niet uitgeleverde goederen ter waarde van € 8.176,70. G-star stelt op grond van artikel 5.3 van de algemene verkoopvoorwaarden recht te hebben op 50% van dit bedrag aan schadevergoeding.
4.2.2.
Your Way cs voert hiertegen verweer en stelt primair dat haar tekortkoming zo gering is dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt.
4.2.3.
De rechtbank overweegt dat tussen partijen vast staat dat Your Way – op het moment dat G-star de overeenkomst schriftelijk bij dagvaarding heeft ontbonden – in verzuim is met betrekking tot betaling van € 37.120,94 aan openstaande facturen. Zonder meer valt niet in te zien dat deze tekortkoming van geringe betekenis is. Stelplicht en bewijslast van deze stelling ligt bij Your Way cs. Your Way cs heeft verder geen omstandigheden aangevoerd die dit standpunt kunnen ondersteunen. Het verweer slaagt derhalve niet. Nu G‑star bij dagvaarding schriftelijk heeft verklaard de overeenkomst partieel te ontbinden, kan de vordering om de overeenkomst voor recht ontbonden te verklaren worden toegewezen.
4.2.4.
Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding wegens de ontbinding, geldt het volgende. Your Way cs betwist dat G-star schade heeft geleden, nu zij de niet-geleverde goederen gemakkelijk ergens anders nog had kunnen verkopen. G-star stelt hiertegenover dat in de algemene voorwaarden een gefixeerde schadevergoeding is opgenomen, omdat G‑star de goederen een half jaar van tevoren bestelt en zij haar hele bedrijfsproces daar vervolgens op inricht. G-star lijdt winstderving wanneer producten niet worden afgenomen en derhalve is een schadevergoeding niet onredelijk.
4.2.5.
De rechtbank overweegt dat artikel 5.3 van de algemene verkoopvoorwaarden dient te worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW, nu daarin is bepaald dat Your Way gehouden is een geldsom te voldoen indien zij in de nakoming van haar verbintenis tekortschiet (en G-star de overeenkomst ontbindt). Nu hetgeen ingevolge het boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet (artikel 6:92, lid 2, BW), hoeft G-star om daar aanspraak op te kunnen maken niet aan te tonen dat er daadwerkelijk schade is geleden of wat de hoogte is van de schade. Partijen hebben immers bij voorbaat de verschuldigde schadevergoeding gefixeerd. Bovendien is door G-star onderbouwd gesteld dat zij schade heeft geleden in de vorm van gederfde winst, hetgeen door Your Way cs niet is betwist. De stelling van Your Way cs dat G-star de goederen elders had kunnen verkopen, doet dan ook niet af aan de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding.
4.2.6.
Als subsidiair verweer heeft Your Way cs verzocht de schadevergoeding te matigen. Artikel 6:94, lid 1, BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete kan matigen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Your Way cs heeft in dit verband aangevoerd dat matiging aangewezen is, omdat het G-star was die de stekker eruit heeft getrokken. De rechtbank is van oordeel dat dit op zichzelf geen reden is om haar bevoegdheid tot matiging aan te wenden, alleen al omdat G-star om legitieme reden heeft ontbonden, namelijk omdat Your Way haar betalingsverplichting niet nakwam, en dit juist de omstandigheid is waar het boetebeding in voorziet. Voor het overige is de rechtbank niet gebleken van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de gefixeerde schadevergoeding van 50% van de orderwaarde gematigd dient te worden. Derhalve is de gevorderde schadevergoeding van € 4.088,35 toewijsbaar.
4.3.
Rente en kosten
4.3.1.
G-star heeft tevens wettelijke handelsrente + 2% gevorderd over de toe te wijzen bedragen aan onbetaalde facturen en schadevergoeding. Ten aanzien van de onbetaalde facturen heeft G-star zich beroepen op artikel 3.1 en artikel 3.4 van de algemene voorwaarden. Zij vordert de rente steeds vanaf 30 dagen na de datum waarop het desbetreffende bedrag volgens de desbetreffende factuur aan Your Way in rekening is gebracht. Your Way cs heeft de verschuldigdheid van de gevorderde rente niet betwist.
4.3.2.
Voor wat betreft de onbetaalde facturen geldt het volgende. Nu in de algemene voorwaarden de gevorderde rente is overeengekomen en is voldaan aan de vereisten van artikel 6:119a BW en nu Your Way cs de rente niet betwist, kan deze worden toegewezen als gevorderd.
4.3.3.
Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente + 2% over de schadevergoeding is dat anders. G‑star heeft gesteld dat Your Way deze rente ‘ingevolge de toepasselijke voorwaarden’ verschuldigd is. G-star heeft echter niet nader onderbouwd uit welke bepaling zou volgen dat deze rente ook verschuldigd is over de gefixeerde schadevergoeding en bij gebrek daaraan valt zulks ook niet in te zien. G-star heeft derhalve onvoldoende gesteld voor toewijzing van de gevorderde handelsrente + 2% over de gefixeerde schadevergoeding. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.
4.3.4.
Voorts heeft G-star een vergoeding van € 1.788,00 gevorderd voor buitengerechtelijke kosten. G-star heeft zich daarbij beroepen op artikel 11.2 van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat G-star aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van ten minste 15% van het verschuldigde. G-star heeft haar vordering echter beperkt tot € 1.788,00, overeenkomend met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief.
4.3.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van het grootste deel van de vordering, te weten de onbetaalde facturen, is het verzuim vóór 1 juli 2012 ingetreden. Daarom zal de vraag of bedongen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, worden getoetst aan de eisen zoals geformuleerd in het rapport Voor-Werk II. Daaruit volgt dat buitengerechtelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De eisende partij zal moeten stellen en specificeren dat de gevorderde kosten zijn gemaakt ter zake van voornoemde verrichtingen.
4.3.6.
G-star heeft meerdere aan Your Way verzonden (sommatie)brieven overgelegd, verzonden door haarzelf en haar gemachtigde, en heeft gesteld dat de werkzaamheden zich niet hebben beperkt tot een eenvoudige sommatie of slechts strekten ter voorbereiding van de onderhavige procedures. Your Way cs heeft aangevoerd dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, aangezien het incassokantoor niet met Your Way in gesprek wilde gaan. Your Way cs heeft derhalve niet betwist dat G-star en haar gemachtigde de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden hebben verricht. Dat de gemachtigde niet met Your Way in gesprek wilde gaan, neemt niet weg dat aanspraak kan bestaan op vergoeding van buitengerechtelijke werkzaamheden die wel zijn verricht. Derhalve heeft Your Way cs onvoldoende betwist dat sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden die voor vergoeding in aanmerking komen.
4.3.7.
Nu G-star haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten heeft gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, is de vordering ingevolge rapport Voor-Werk II toewijsbaar tot dat bedrag.
4.4.
Your Way cs zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van G-Star worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	76,71
- griffierecht		1.836,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.700,71
in reconventie
4.5.
Verklaring voor recht
4.5.1.
In reconventie heeft Your Way cs gevorderd voor recht te verklaren dat de openstaande facturen worden verrekend met de vordering van Your Way op G-star ad € 64.630,00. G-star heeft zich beroepen op het verrekenverbod in de algemene verkoopvoorwaarden. De rechtbank heeft hiervoor in conventie geoordeeld dat G-star een beroep kan doen op dat verrekenverbod. Onder verwijzing naar de overwegingen hieromtrent van de rechtbank in conventie, is de rechtbank ook in reconventie van oordeel dat het beroep van G-star op het verrekenverbod slaagt. De gevorderde verklaring voor recht kan dan ook niet worden toegewezen.
4.6.
Schadevergoeding
Eiswijziging
4.6.1.
Your Way cs heeft ter comparitie haar eis tot betaling van schadevergoeding vermeerderd van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 19.169,85 (zijnde het bedrag aan schadevergoeding dat na verrekening met de openstaande facturen zou overblijven) tot de volledige door haar gestelde schade van € 64.630,00. G-star heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Dit bezwaar wordt ongegrond verklaard, omdat de wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. G-star heeft haar bezwaar niet nader onderbouwd en nu de vordering qua aard en grondslag niet is gewijzigd, valt ook niet in te zien dat de wijziging – ook al is deze ter comparitie geschied – strijdig is met de eisen van een goede procesorde.
Standpunten
4.6.2.
De vordering tot schadevergoeding van Your Way cs in reconventie luidt derhalve G-star te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 64.630,00 aan schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Your Way stelt hiertoe dat zij op 25 oktober 2010 mondeling met G-star is overeengekomen dat G-star het eerste jaar de ‘niet-lopende’ collectie (de collectie waarvan de verkoop in Zoutelande achterbleef bij de verwachtingen) kosteloos zou terugnemen (hierna: de Afspraak). De achterliggende gedachte van deze Afspraak was om het risico uit te sluiten dat Your Way in het eerste jaar met een aanzienlijke hoeveelheid niet-verkochte producten zou blijven zitten. Your Way had immers nauwelijks ervaring met het in- en verkopen van producten van een groot kledingmerk als G-star en kon moeilijk een inschatting maken van het juiste assortiment en de hoeveelheid in te kopen producten. Als deze Afspraak niet zou zijn gemaakt, zou Your Way veel behoudender te werk zijn gegaan bij haar bestellingen. Het bestaan van de Afspraak wordt ondersteund door de schriftelijke verklaringen van [gedaagde] en [naam] (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). Deze Afspraak prevaleert boven de schriftelijke overeenkomsten en algemene voorwaarden, aldus nog steeds Your Way.
4.6.3.
Your Way stelt voorts dat G-star de mondelinge Afspraak niet is nagekomen door te weigeren de niet-lopende collectie kosteloos terug te nemen. Hierdoor heeft Your Way schade geleden, aangezien zij de overgebleven voorraad niet voor de inkoopsprijs heeft kunnen verkopen. Zij heeft de schade zoveel mogelijk kunnen beperken door de overgebleven voorraad met kortingen aan derden te verkopen. Het verschil tussen de inkoopwaarde van de overgebleven voorraad en het bedrag dat is opgebracht door verkoop aan derden, bedraagt in totaal € 64.630,00, zo stelt Your Way.
4.6.4.
G-star heeft de door Your Way gestelde afspraak gekenschetst als ontbindende voorwaarde. Gezien de stellingen van Your Way alsmede aangezien zij schadevergoeding vordert, begrijpt de rechtbank Your Way aldus dat zij stelt dat de Afspraak niet een ontbindende voorwaarde betreft, maar een verbintenis van G-star tot kosteloze terugname van de niet-lopende collectie en dat Your Way als grondslag van haar vordering heeft gesteld dat G-star deze verbintenis niet is nagekomen, waardoor G-star de schade die Your Way daardoor lijdt dient te vergoeden (artikel 6:74 BW).
4.6.5.
Voor zover G-star heeft aangevoerd dat Your Way niet aan haar ongedaanmakingsverplichting kan voldoen nadat de ontbindende voorwaarde is ingetreden, behoeven de opmerkingen van G-star daaromtrent geen bespreking, aangezien Your Way niet stelt dat de Afspraak een ontbindende voorwaarde is.
4.6.6.
G-star heeft zich daarnaast tegen de vordering van Your Way cs verweerd door te betwisten dat de gestelde Afspraak is gemaakt. G-star voert aan dat zij een dergelijke afspraak nooit maakt met afnemers. Een afspraak tot het terugnemen van goederen wordt hooguit gemaakt voor denims, omdat dit courante goederen zijn die eventueel kunnen worden doorverkocht, maar niet voor de lopende collectie. G-star verwijst naar de schriftelijke verklaringen van [naam 2] en [naam 3] die namens G‑star met Your Way zaken hebben gedaan, waaruit blijkt dat zij nooit hebben toegezegd dat G-star in het eerste jaar goederen terug zouden nemen die Your Way niet goed heeft kunnen verkopen (producties 15 en 16 bij conclusie van antwoord in reconventie).
4.6.7.
Daarnaast heeft G-star gesteld dat zij niet aansprakelijk is voor schade, nu in artikel 16 van de algemene verkoopvoorwaarden een exoneratiebeding is overeengekomen. Ook stelt G-star dat de schade voor rekening en risico komt van Your Way, omdat zij de voorraad voor minder dan de inkoopsprijs aan derden heeft verkocht. Dit verweer valt aan te merken als een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Meer subsidiair betwist G-star de door Your Way gepresenteerde berekeningen over voorraad en schade, zulks bij gebrek aan wetenschap en justificatoire bescheiden.
Exoneratiebeding
4.6.8.
Gezien de aard van het exoneratiebeding, zal de rechtbank allereerst overgaan tot beoordeling van het beroep daarop van G-star. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat artikel 16 in de algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomsten en dat de bepaling mede betrekking heeft op de soort aansprakelijkheid en schade als door Your Way gesteld. Your Way stelt echter dat de mondelinge Afspraak prevaleert boven de algemene voorwaarden.
4.6.9.
De rechtbank overweegt dat in het algemeen geldt dat een (standaard)beding dat de aansprakelijkheid uitsluit, in redelijkheid niet de strekking kan hebben een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst opzij te zetten (vgl. Hoge Raad 9 oktober 1992,
NJ
1994, 286), nu een (algemeen geformuleerde) exoneratie een individueel gemaakte afspraak niet zinledig mag maken.
4.6.10.
In onderhavige zaak brengt dit het volgende mee. Indien tussen partijen de afspraak is gemaakt dat G-star de niet-lopende collectie het eerste jaar kosteloos zou terugnemen, dan betreft dat een dermate wezenlijke toezegging door G-star, dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat aan het exoneratiebeding de betekenis wordt toegekend dat die de aansprakelijkheid van G-star wegens niet-nakoming van die afspraak zou uitsluiten. Immers kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aangenomen dat een contractspartij met de ene hand wegneemt wat zij met de andere hand heeft gegeven. Derhalve dient de mondelinge Afspraak, indien deze komt vast te staan, te prevaleren boven het in de algemene verkoopvoorwaarden van G-star opgenomen exoneratiebeding.
Mondelinge afspraak
4.6.11.
Nu G-star de door Your Way gestelde mondelinge Afspraak heeft betwist, zal Your Way – op wie de bewijslast van deze stelling rust – worden opgedragen het bestaan van die Afspraak, als hierna vermeld, te bewijzen.
4.6.12.
Bij het oproepen van getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.6.13.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
4.6.14.
Indien Your Way niet slaagt in het haar opgedragen bewijs van de mondelinge Afspraak, ontvalt de feitelijke grondslag aan de gevorderde schadevergoeding. Nu Your Way behalve niet-nakoming van de Afspraak geen feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan de vordering tot schadevergoeding, kan deze – indien de Afspraak niet komt vast te staan – niet worden toegewezen.
4.6.15.
Indien Your Way er wel in slaagt het bestaan van de mondelinge Afspraak te bewijzen, dient te worden beoordeeld of de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt.
Schade
4.6.16.
Your Way baseert haar vordering tot schadevergoeding op niet-nakoming van een verbintenis. Ingevolge artikel 6:74, tweede lid, BW is schadevergoeding slechts verschuldigd indien de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn verbintenis. Your Way heeft in dit kader gesteld dat G-star zonder ingebrekestelling in verzuim is nadat zij bij brief van 27 maart 2012 liet weten dat zij in de nakoming van haar verbintenis tekort zou schieten. Nu dit door G-star niet is betwist, staat – indien het bestaan van de afspraak wordt bewezen – vast dat het verzuim per die datum is ingetreden.
4.6.17.
Bij beoordeling van de omvang van de tekortkoming en de schade geldt het volgende. Nu Your Way de schade slechts heeft onderbouwd met een eigen berekening, zonder overlegging van schriftelijke stukken, en G-star de schade bij gebrek aan wetenschap betwist, staat de door Your Way gestelde schade niet vast. Indien Your Way slaagt in de bewijsopdracht, zal de rechtbank Your Way op een nader moment opdragen haar schade bij akte te onderbouwen, waarna G-star in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren.
4.6.18.
Alsdan zal tevens het beroep van G-star op eigen schuld worden beoordeeld.
4.6.19.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Einde leveringen
4.6.20.
Tot slot heeft Your Way aangevoerd dat G-star heeft op enig moment heeft geweigerd nog langer aan Your Way te leveren. Ter comparitie heeft Your Way gesteld dat er was afgesproken dat er continuïteit zou blijven in de bestellingen en leveringen, subsidiair dat het onrechtmatig is om de relatie op deze manier af te wikkelen. Zij stelt dat ze oudere items met hoge korting heeft  moeten verkopen, waardoor de nieuwere items in de winkel niet verkochten en dat ten onrechte kosten zijn gemaakt voor bijvoorbeeld reclame. Your Way heeft aan deze stellingen geen rechtsgevolg verbonden. De gevorderde schadevergoeding is door Your Way immers gebaseerd op de niet-nakoming van de Afspraak. Your Way heeft niet gesteld dat de gevorderde schade het gevolg is van het beëindigen van de leveringen. Nu Your Way aan die stelling derhalve in het geheel geen rechtsgevolg heeft verbonden, behoeven de stellingen van partijen daaromtrent geen verdere bespreking.
4.7.
De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Your Way cs hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan G-Star te betalen een bedrag van € 42.997,29 (tweeënveertig duizendnegenhonderdzevenennegentig euro en negenentwintig eurocent), vermeerderd met:
de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW + 2% over het bedrag van € 37.120,94 met ingang van 30 dagen na de respectieve factuurdata;
de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 4.088,35 met ingang van 18 april 2013;
telkens tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Your Way cs hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van G-Star tot op heden begroot op € 3.700,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Your way cs hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Your way cs niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
draagt Your Way cs op te bewijzen dat G-star het eerste jaar de ‘niet-lopende’ collectie (de collectie waarvan de verkoop in Zoutelande achterbleef bij de verwachtingen) kosteloos zou terugnemen,
5.7.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 januari 2014 voor uitlating door Your Way cs of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.8.
bepaalt dat Your Way cs, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.9.
bepaalt dat Your Way cs, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.10.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.F. Aalders in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,
5.11.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.12.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.