ECLI:NL:RBGEL:2013:3336
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/06/133928 / HA ZA 12-426
Vonnis van 4 september 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GE ARTESIA BANK HYPOTHEKEN 15 B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,
tegen
[notaris]
,
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de bank en de notaris genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 maart 2013
het proces-verbaal van comparitie van 29 mei 2013
de brief van de bank van 23 juli 2013, ingekomen ter griffie op 24 juli 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[koper] (hierna: [koper]) heeft blijkens een in augustus 2003 door de betreffende partijen ondertekende koopovereenkomst (productie 2 van de bank) op 21 juli 2003 van [verkoper A] en zijn echtgenote (hierna:[verkopers]) gekocht:
“Het erfpachtrecht van een perceel grond in eigendom van de [gemeente] (…) met de rechten van de erfpachter van de zich daarop gevestigde opstallen zijnde een woonhuis, garage en tuin en verder toebehoren, plaatselijk bekend (…) [adres] te [plaats], kadastraal bekend [gemeente] [afdeling], [kadastraal nummer], [grootte]”
(…)
De koopprijs bedroeg € 410.000,-- .
2.2.
Op 20 augustus 2003 heeft de bank (toen nog genaamd PBA Hypotheken 15 B.V.) aan [koper] een financiering verstrekt van € 506.000,-- voor de aankoop van voormelde onroerende zaak. Bij bedoelde overeenkomst van geldlening heeft [koper] zich verbonden tot vestiging van een eerste recht van hypotheek op voormeld recht van erfpacht ten behoeve van de bank.
2.3.
Op 20 oktober 2003 is door de notaris een akte gepasseerd, strekkende tot levering  van het recht van erfpacht door[verkopers] aan Demarol Lelystad Oostervaart B.V. (hierna: Demarol). Demarol werd daarbij vertegenwoordigd door [koper].
2.4.
Op 20 oktober 2003 is door de notaris tevens een akte, strekkende tot vestiging van een recht van hypotheek op het erfpachtrecht ten behoeve van de bank gepasseerd.
2.5.
Beide notariële akten zijn door de notaris ingeschreven.
2.6.
In de hypotheekakte (productie 4 van de bank) komen onder meer de navolgende passages voor:
“Heden (…) verschenen voor mij, mr. [notaris], notaris te [plaats]:
1. de heer
[koper]
(…),
ten deze handelend:
a. voor zich;
hierna ook te noemen:“ geldnemer”;
b. als rechtsgeldig vertegenwoordigingsbevoegd directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEMAROL LELYSTAD OOSTERVAART B.V.
(…) en als zodanig deze vennootschap overeenkomstig haar statute vertegenwoordigende;
Demarol Lelystad Oostervaart B.V. hierna ook te noemen “hypotheekgever”.
2. mevrouw[naam] (…) ten deze handelend als mondeling gevolmachtigde van (…) PBA Particuliere Begeleiding en Advisering B.V. (…) welke vennootschap bij het verstrekken van de volmacht handelende als mondeling gevolmachtigde met de macht van substitutie van: de besloten vennootschap met beperkte  aansprakelijkheid:
PBA Hypotheken 15 B.V.
(…) laatstgenoemde vennootschap hierna te noemen: “de geldverstrekker”.
De verschenen personen verklaarden:
Wegens door geldnemer op grond van een aangegane overeenkomst heden ter leen ontvangen gelden is geldnemer (…) schuldig aan de geldverstrekker, die wegens ter leen verstrekte gelden te vorderen heeft van geldnemer (…) (EUR 506.000,00);
deze som hierna te noemen: “de hoofdsom”.
Geldnemer heeft zich voorafgaand aan de verstrekking door geldverstrekker van de hoofdsom verplicht om tot zekerheid voor de terugbetaling van de hoofdsom (…) ten behoeve van de geldverstrekker een recht van hypotheek (…) te vestigen, hetgeen in deze akte zal geschieden (…)
III. Hypotheekstelling en verpanding
Ter uitvoering van het voormelde bedongen hypotheekrecht (…) verklaarde de geldnemer tot meerdere zekerheid voor de betaling van:
1. de hoofdsom;
2. (…)
Tezamen: “het verschuldigde”
a) hierbij aan geldverstrekker te verlenen, die van geldnemer aanvaardt, het recht van eerste hypotheek op het hierna te omschrijven registergoed (…) tot een bedrag groot (…) (EUR 506.000,00) (…)
Geldnemer is bevoegd tot het verrichten van de hiervoor omschreven rechtshandelingen (…)
IV.
Onderpand en titel
Het recht van hypotheek is verleend op:
het zakelijk recht van erfpacht (…) van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente
[gemeente] [afdeling]
, sectie
[kadastraal nummer]
, groot
[grootte]
(…), zoals dit registergoed door hypotheekgever juridisch in eigendom zal worden verkregen (…)
Geldnemer staat er jegens geldverstrekker voor in, dat hij de volle en onvoorwaardelijke beschikking heeft over het als onderpand te verbinden registergoed (…)”.
2.7.
De bank heeft [koper] in juli 2008 in gebreke gesteld, omdat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening voldeed.
2.8.
Omdat betaling uitbleef heeft de bank besloten om tot executie over te gaan.
2.9.
Bij brief van 22 juni 2009 (productie 6 van de bank) heeft de bank de notaris onder meer het volgende medegedeeld:
”(…)
Op 20 oktober 2003 is ten overstaan van u het Onderpand door [verkoper A] geleverd aan Demarol Lelystad Oostervaart B.V. (…)
Tevens is ten overstaan van u op 20 oktober 2003 door [koper] een eerste recht van hypotheek gevestigd op het Onderpand ten gunste van GE (…)
De leveringsakte voorziet in een levering van het Onderpand aan Demarol, terwijl voor deze levering een geldige titel ontbreekt. Het Onderpand is immers verkocht aan [koper] op basis van de (…) tussen [verkoper A] en [koper] gesloten overeenkomst. Kortom een overdracht van het Onderpand is nooit bewerkstelligd en derhalve moet worden geconcludeerd dat [koper] noch Demarol eigenaar is geworden van het Onderpand.
De hypotheekakte voorziet voorts in de vestiging van een hypotheekrecht ten aanzien van het Onderpand door [koper] ten gunste van GE. Aangezien [koper] beschikkingsonbevoegd was, kon [koper] nooit een hypotheekrecht vestigen ten behoeve van GE (…). “
De bank heeft daarbij aan de notaris voorgesteld om nieuwe notariële akten op te stellen, waarmee zou worden bewerkstelligd dat [koper] rechthebbende op het erfpachtrecht  wordt en [koper] daarop ten gunste van de bank een recht van hypotheek vestigt.
Tot slot heeft de bank de notaris verzocht om binnen een week zijn inhoudelijke reactie aan de bank te verzenden.
2.10.
[koper] noch[verkopers] zijn bereid om (onvoorwaardelijk) mee te werken aan het realiseren van de door de bank beoogde rechtstoestand.
3
De vordering
3.1.
De bank vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de notaris zal veroordelen:
a. tot betaling van de executieopbrengst ad € 425.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 juni 2009 tot aan de dag der voldoening;
b. in de kosten van deze procedure, voor wat betreft de door de bank betaalde griffierechten vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling aan de griffier tot aan de dag der voldoening en voor wat betreft de overige kosten vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.2.
De bank legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Door een fout van de notaris is geen rechtsgeldige hypotheek gevestigd op het zakelijk recht van erfpacht en kon de bank niet tot executie overgaan. De notaris is voor dientengevolge door de bank geleden schade aansprakelijk. Blijkens het taxatierapport van Ooms Makelaars IJssel-& Lekstreek B.V. d.d. 2 oktober 2012 moet de gedwongen verkoopwaarde van het erfpachtrecht worden begroot op € 425.000,-- (productie 12 van de bank). Over dit bedrag is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 30 juni 2009.
4
Het verweer
4.1.
De notaris concludeert dat de rechtbank de bank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ad  € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de
(na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2.
De notaris voert de navolgende verweren aan.
[koper] heeft zich tot hem gewend met het verzoek de benodigde akten te passeren ter zake van de levering van het onroerend goed en het vestigen van een hypotheekrecht daarop ten behoeve van de bank. De notaris heeft -overeenkomstig de instructie van [koper]- concept-akten opgesteld van een leveringsakte waarbij Demarol optrad als verkrijgende partij en een hypotheekakte, waarbij Demarol optrad als hypotheekgever. De notaris heeft de concept-hypotheekakte aan de bank voorgelegd. De bank was er dus mee bekend dat Demarol in de akte optrad als hypotheekgever en de bank is daarmee akkoord gegaan. Van een fout aan de zijde van de notaris is geen sprake.
Op de bank rustte op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht ter zake van de aan haar geleverde prestatie. Van de bank mocht redelijkerwijze worden verwacht dat zij de rechtsgeldigheid van een ten behoeve van haar gevestigd zekerheidsrecht direct na vestiging daarvan controleerde en niet pas op het moment dat zij het zekerheidsrecht wilde uitoefenen. Op dat moment is het doorgaans immers te laat voor herstel. De bank had de betreffende stukken sinds 20 oktober 2003 in haar bezit en had het gebrek toen al kunnen waarnemen. In ieder geval had de bank in juli 2008, toen zij voorzag dat mogelijk een executieveiling van het onroerend goed zou plaatsvinden, het gebrek moeten vaststellen. De bank heeft door het gebrek eerst op 22 juni 2009 bij de notaris aan te kaarten niet binnen bekwame tijd geprotesteerd. Door het tijdsverloop is het de notaris zeer bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt het gestelde gebrek recht te zetten. Hierdoor lijdt de notaris nadeel. Een en ander betekent dat de bank jegens de notaris geen beroep meer kan doen op enig gebrek in de prestatie.
Tussen partijen bij de koopovereenkomst bestaat consensus over het feit dat Demarol als koper in de plaats is getreden van [koper]. Er is een geldige eigendomsoverdracht tot stand gekomen en in het verlengde daarvan tevens een rechtsgeldig hypotheekrecht ten behoeve van de bank.
Voor zover al sprake is van een titelgebrek, is dit gebrek geheeld op de voet van artikel
3:58 BW.
De bank heeft haar schade onvoldoende onderbouwd.
[koper] heeft aan de bank als alternatieve zekerheid aangeboden om ten behoeve van de bank een recht van hypotheek te vestigen op een -naar de notaris begrijpt- in Duitsland gelegen registergoed waarvan de waarde zeer recent is getaxeerd op € 1.000.000,--. Door dit alternatief niet te accepteren dan wel anderszins geen verhaal op [koper] te nemen, heeft de bank niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. De schade van de bank dient op grond van artikel 6:101 BW (volledig) voor rekening van de bank te blijven.
5
De beoordeling
5.1.
De bank heeft ter comparitie als productie 14 een brief van haar aan de notaris d.d. 17 oktober 2003 overgelegd, waarvan de inhoud voor zover van belang als volgt luidt:
“(…)
Hierbij ontvangt u de concept hypotheekakte voor bovengenoemde cliënt (…).
Wij verzoeken u de hypotheekakte conform onze instructie op te stellen en de ontbrekende gegevens aan te vullen (…)
Bijlagen: -Concept hypotheekakte
-Leningoverzicht (…)”
5.2.	 In het als productie 15 door de bank overgelegde leningoverzicht staat als geldnemer [koper] en als geldverstrekker de bank vermeld. De naam Demarol komt in dit overzicht niet voor.
De notaris heeft [koper] in de concept-hypotheekakte niet als hypotheekgever vermeld, omdat hij van [koper] de instructie had gekregen dat het recht van erfpacht niet aan [koper] (de koper) maar aan Demarol geleverd zou moeten worden en Demarol tevens ten behoeve van de bank hypotheek zou verstrekken op bedoelde onroerende zaak.
5.3.
De bank heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat tussen[verkopers] en [koper] nader is overeengekomen dat[verkopers] het recht van erfpacht zou leveren aan Demarol. Dit spoort ook met de inhoud van de door de bank als productie 3 overgelegde -door de notaris ingeschreven- leveringsakte van 20 oktober 2003 (in welke akte [verkoper A] en zijn echtgenote als verkoper worden aangeduid en Demarol als koper). Demarol is dan ook door middel van levering eigenaar geworden van de onroerende zaak. Hierdoor is Demarol bevoegd om de onroerende zaak ten behoeve van de bank te bezwaren met een hypotheekrecht.
5.4.
De vraag rijst vervolgens of door middel van de door de notaris opgemaakte akte een rechtsgeldig recht van hypotheek ten behoeve van de bank is gevestigd.
5.5.
[koper] is in de hypotheekakte in twee hoedanigheden opgetreden. Ten eerste voor zichzelf als geldnemer en ten tweede als bevoegd vertegenwoordiger van Demarol als hypotheekgever. Dit betekent dat in het verdere verloop van de akte telkens duidelijk moet zijn in welke hoedanigheid [koper] verklaart. [koper] is immers in privé niet bevoegd om de onroerende zaak van Demarol met hypotheek te bezwaren. In de hypotheekakte is daar waar het betreft de vestiging van het hypotheekrecht niet vermeld dat [koper] in hoedanigheid van vertegenwoordiger van Demarol verklaart dat Demarol ten behoeve van de bank een recht van hypotheek verstrekt als zekerheid voor de nakoming van de financiële verplichtingen die voor [koper] privé voorvloeien uit de tussen hem en de bank gesloten overeenkomst van geldlening. Dit betekent dat naar de bewoordingen van de hypotheekakte het recht van hypotheek is gevestigd door [koper] in hoedanigheid van geldnemer, derhalve privé, waartoe [koper] in die hoedanigheid -zoals reeds gezegd- niet bevoegd was.
5.6.	Met de notaris wordt echter geoordeeld dat daar waar op enkele plaatsen wordt vermeld dat geldnemer ([koper]) een hypotheekrecht verstrekt, sprake is van een kennelijke verschrijving. Immers, op de eerste pagina van de hypotheekakte is duidelijk opgenomen dat [koper] in privé optreedt als geldnemer en Demarol als hypotheekgever. Ook de passage:
“zoals dit registergoed door hypotheekgever juridisch in eigendom zal worden verkregen”
duidt er onmiskenbaar op dat partijen -waaronder Demarol- hebben bedoeld dat Demarol een (derden) hypotheekrecht zou verstrekken ten behoeve van de bank tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening door [koper].
5.7.
De conclusie is dan ook dat door middel van de inschrijving van voormelde akte  een rechtsgeldig recht van hypotheek op het recht van erfpacht ten behoeve van de bank is gevestigd als zekerheid voor de nakoming van de financiële verplichtingen die voor [koper] privé voorvloeien uit de tussen hem en de bank gesloten overeenkomst van geldlening.
5.8.
De notaris heeft ter comparitie van partijen overigens verklaard dat er voor het passeren van de hypotheekakte contact is geweest met de bank, omdat de partij in de koopovereenkomst een andere was dan de partij aan wie geleverd zou worden.
Na ontvangst van de reeds gepasseerde notariële akte, heeft de bank niet bij de notaris geprotesteerd tegen het feit dat in de hypotheekakte Demarol in plaats van [koper] vermeld stond als hypotheekgever. Daarmee heeft de bank Demarol als hypotheekgever aanvaardt.
5.9.
Op grond van het vorenoverwogene kan niet gezegd worden dat de notaris is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht om zoveel mogelijk te bevorderen dat het door de partijen bij een akte beoogde rechtsgevolg ook daadwerkelijk zal intreden.
De vorderingen van de bank worden dus afgewezen.
5.10.
In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden om de proceskosten in de hoofdzaak en in het vrijwaringsincident tussen partijen te compenseren als hierna zal worden vermeld.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
compenseert de kosten in de hoofdzak en in het vrijwaringsincident aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.