ECLI:NL:GHARL:2014:5474
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.087.009
(zaaknummer rechtbank Almelo 114041)
arrest van de derde kamer van 8 juli 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: thans mr. M.J.M. Postma,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Nijhoff.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussen partijen gewezen tussenarrest van 4 december 2012. Daarbij is aan [appellant] bewijs opgedragen van zijn stelling dat hem in de gesprekken met medewerkers van GVM voorafgaand aan de totstandkoming van de drie-partijenovereenkomst (tussen [appellant], het Waterschap en GVM) de toezegging is gedaan, dat het door het Waterschap aan GVM betaalde bedrag op een dusdanige wijze door GVM op een (derdengeld)rekening zou worden ondergebracht, dat dit geld voor hem in weerwil van een faillissement van GVM voor het doel - betaling van salaris, pensioenpremie etc. gedurende de contractsperiode althans de periode tot aan een definitieve indiensttreding elders - beschikbaar zou blijven.
1.2
In het kader van de bewijslevering heeft [appellant] op 14 maart 2013 acht getuigen doen horen, te weten zichzelf, [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4],
[getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7]. [geïntimeerde] heeft op 31 oktober 2013 in contra-enquête drie getuigen doen horen, te weten zichzelf, [getuige 8] en [getuige 9]. De opgemaakte processen-verbaal van de enquête en de contra-enquête bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Vervolgens heeft [appellant] een memorie na gehouden getuigenverhoren genomen, waarna [geïntimeerde] een memorie na enquête heeft genomen.
1.4
Vervolgens hebben de partijen wederom arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij de inhoud van voormeld tussenarrest.
2.2
[appellant] heeft als partijgetuige het volgende verklaard:
“
Er hebben twee gesprekken plaatsgevonden medio 2007 op het hoofdkantoor van GVM in Deventer. Het eerste gesprek vond plaats met [getuige 1] en nog iemand anders, het tweede gesprek met [getuige 2] en [X]. (…) Het geld dat ik als afkoop van het Waterschap zou krijgen (30 maanden salaris plus wat daarbij komt) zou in een stichting worden gezet. Mij is verteld dat met opzet voor deze constructie is gekozen omdat op deze manier het geld veilig gesteld zou worden, namelijk bestand zou zijn tegen een faillissement van de B.V. Mij is verder verteld dat elke maand mijn salaris uit de stichting zou worden gehaald en zou worden overgebracht naar de B.V., die mijn salaris zou gaan uitbetalen. Voorts is mij verteld dat als ik binnen 30 maanden werk zou gaan vinden, het restant aan de B.V. zou toevallen. (…) Bovenstaande is, voor zover ik mij dat kan herinneren, door [getuige 1] aan mij gezegd.
Over bovengenoemde constructie heb ik geen vragen gesteld. (…) Aan het begin van dat gesprek is mij gemeld dat ik met [getuige 1] en die andere sprak en niet met de directie omdat de directieleden met vakantie waren.
Het tweede gesprek vond ongeveer 2 of 3 weken daarna plaats. Ik geloof dat het niet op mijn initiatief was maar via het Waterschap of rechtsreeks via GVM. Waarom een tweede gesprek was gepland weet ik niet, maar ik denk dat het kwam omdat ik toen met twee trainers, te weten [getuige 2] en [X], zou gaan spreken en zij ook vanuit hun vakgebied mij wilden zien. (…) Ook tijdens dit gesprek is mij gezegd dat het geld van het Waterschap in een stichting werd geplaatst omdat bij een faillissement van de B.V. het geld anders weg zou zijn. Ook nu is besproken dat, in het geval ik binnen 30 maanden weer aan het werk zou zijn, het restant van het geld van het Waterschap aan de B.V. zou toekomen. Ook in dit tweede gesprek heb ik hierover geen vragen gesteld omdat ik het vertrouwenwekkend vond. (…)
Zonder dat ik daar naar heb gevraagd, heeft mevrouw [getuige 1] uit zichzelf gezegd dat het geld in een stichting zou worden geplaatst om te voorkomen dat het geld bij een eventueel faillissement van de B.V. weg zou zijn. De stichting zou, zo vertelde zij, los staan van de B.V. Op de vraag of mevrouw [getuige 1] (of de andere) mij heeft verteld of de vergoeding van mij was of van GVM, antwoord ik dat ik niet zou weten of aan mij gezegd is van wie het geld is. Ik wist wel waarvoor het bedoeld was, namelijk een vergoeding bedoeld om mij salaris en pensioenpremie etc. gedurende 30 maanden te betalen. Het tweede gesprek is voor merendeel door [getuige 2] gevoerd. Door [getuige 2] is aan mij verteld dat het geld in een stichting zou worden geplaatst zodat het bij een eventueel faillissement van de B.V. veilig zou zijn. Daaruit zou mijn salaris, zo vertelde ze mij, gedurende 30 maanden van betaald worden. Op de vraag of het Waterschap ook bekend was dat het geld veilig in de stichting zou worden gezet antwoord ik dat dat het geval is. Dat weet ik van een medewerker van het Waterschap die hier over met [geïntimeerde] heeft gesproken. Ik denk dat dat [Y] was. De secretaris directeur van het Waterschap heeft toen aan mij gezegd dat het Waterschap niet zoveel geld zou sluizen naar een bedrijf zonder dat duidelijk was dat dit een betrouwbaar bedrijf was
”.
2.3
Getuige [getuige 1] heeft het volgende verklaard:
“
Tijdens het gesprek dat ik heb gevoerd met [appellant] was ik werkzaam als commercieel projectbegeleider bij GVM. Ik kan mij het gesprek met [appellant] goed herinneren. [geïntimeerde] en [getuige 9] waren met vakantie zodat ik in samenspraak met [getuige 8] een aantal intakegesprekken heb gevoerd met mensen die bij GVM in dienst zouden treden. Dit heb ik van tevoren niet kortgesloten met [geïntimeerde] en [getuige 9] omdat zij met vakantie waren. (…) Aan het begin van het gesprek heb ik voorgesteld wie ik ben en wat ik deed qua functie. Ik heb [appellant] verteld over de inhoud van de te sluiten overeenkomst en het verloop van het traject uiteengezet. De raadsheer-commissaris houdt mij mijn verklaring voor van 10 januari 2011 (overgelegd in eerste aanleg bij brief van 12 januari 2011 van de advocaat [NAAM][appellant]). Ik blijf bij deze verklaring. Op de vraag of ik uit mijzelf heb verteld dat het geld van de werkgever van [appellant] op een derdengeldrekening zou worden geplaatst omdat bij een eventueel faillissement van de B.V. dit geld op deze rekening blijft staan antwoord ik dat ik dat inderdaad uit mijzelf heb verteld. Dit heb ik niet alleen aan [appellant] verteld, maar in meerdere gesprekken aan de andere kandidaten. Ik heb hierover in een aantal gesprekken met [getuige 9] gesproken. GVM zou veel kandidaten krijgen en daarom was afgesproken dat de intakegesprekken zouden worden verdeeld. Ik ben bij een aantal gesprekken van [getuige 9] met kandidaten aanwezig geweest en in die gesprekken heb ik [getuige 9] steeds horen zeggen dat het geld dat de kandidaten meekregen zouden worden gestort op een rekening van de stichting derdengelden omdat het geld daar veilig zou worden vastgezet. Ik weet niet of [appellant] hierover tijdens het gesprek vragen heeft gesteld. (…)
Ik heb meerdere gesprekken met verschillende kandidaten gevoerd waarin ik onder meer heb verteld dat de vergoeding die zij van hun ex-werkgever meekregen op een stichting derdengelden werd gezet teneinde dit geld veilig te stellen. Deze gesprekken heb ik altijd met zijn tweeën gevoerd. (…) Ik zie mevrouw [getuige 8] meer als mijn meerdere, zij was op dat moment directie secretaris.(…)  Op de vraag of ik weet hoe de financiële huishouding van GVM eruit ziet antwoord ik dat met alle kandidaat-implacers een driepartijenovereenkomst werd afgesloten en dat ik de financiële gegevens van een collega kreeg. In dit geval ging het om 30 maal de loonkosten plus bureaukosten en nog wat meer (dat ben ik vergeten). De 30 maal de loonkosten werden op de rekening van de stichting derdengelden gestort en de andere kosten (bureaukosten) werden op een andere rekening dan de rekening stichting derdengelden gestort. Ik weet niet of [appellant] vanuit de stichting zijn salaris kreeg. Op de vraag of ik weet aan wie de loonsom toekwam, aan de implacer of aan GVM, antwoord ik dat ik dat niet weet. De loonsom werd aan GVM betaald zodat daarmee het salaris van [appellant] kon worden betaald.
2.4
Getuige [getuige 2] heeft het volgende verklaard:
“
Ik ben in dienst geweest als trainer bij GVM (…). Op uw vraag of ik mij nog iets kan herinneren van een intakegesprek dat ik met [appellant] zou hebben gevoerd, antwoord ik dat ik mij daar niets van kan herinneren. Ik weet ook niet wanneer dat gesprek plaatsvond. Ik heb meerdere intakegesprekken gevoerd maar ook daarover kan ik mij niets herinneren. Ik weet wel dat ik ze heb gevoerd met diverse collega’s.
De financiële constructie van hoe GVM het met de implacers had geregeld, is mij onbekend gebleven. Ik heb termen horen vallen als: stichting derdengelden en fondsen, maar ik weet niet wie daarover heeft gesproken. Op de vraag of de term ‘veiligstellen’ mij bekend was antwoord ik dat ik die term niet heb gehoord. Mr. [NAAM]26 mei 2009 aan [appellant] voor (productie 4 eerste aanleg bij brief van 12 januari 2011) waarin ik heb geschreven dat het enige dat mij in die tijd is verteld (door [geïntimeerde]), is dat de salarissen van de implacers in een bepaald fonds werden gestort om uitbetaling te kunnen garanderen. Ik weet niet meer wat ik toen, vier jaar geleden, heb geschreven.
”
2.5
Getuige[getuige 3] heeft het volgende verklaard:
“
Ik ben bij GVM in dienst getreden op 1 september 2007 als implacer. Daarvoor was ik werkzaam als onderwijsadviseur bij de IJsselgroep. (…) Ik wist wel dat het de som geld vanuit de IJsselgroep in één keer  naar de stichting derdengelden zou worden overgemaakt alsmede pensioenpremie etc. Vanuit hieruit zou ik elke maand mijn salaris krijgen. Er werd altijd gesproken over een stichting die was opgezet als een soort fonds om mijn salaris veilig te stellen. Het was in feite een soort geoormerkt geld. In juli 2007 heb ik voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst een intakegesprek gehad met [geïntimeerde] en [getuige 9]. De strekking van dat gesprek was dat een stichting derdengelden als een soort garantiefonds zou optreden waardoor het geld in goede handen bleef. (…)
Het salaris kreeg ik op mijn girorekening overgemaakt. Van wie dat afkomstig was weet ik niet (…) Ik heb van de IJsselgroep gehoord dat er een stichting derdengeldrekening was op wie het geld zou worden overgemaakt zodat ik er van verzekerd zou zijn dat ik mijn salaris uitbetaald kreeg. Ditzelfde heb ik gehoord van GVM, van zoals ik reeds heb verklaard van [geïntimeerde] en [getuige 9]. Ik ben niet bij de intakegesprekken van [appellant] aanwezig geweest. Ik heb niet van hem of anderen gehoord wat er in die gesprekken is gezegd, maar het lijkt mij aannemelijk dat hetzelfde aan [appellant] is gezegd als datgene wat in het intakegesprek aan mij is meegedeeld.
”
2.6
Getuige [getuige 4] heeft het volgende verklaard:
“
Ik ben op 15 februari 2008 als implacer bij GVM in dienst getreden. Daarvoor was ik stafdirecteur bij de Universiteit van Amsterdam. Voorafgaand aan het sluiten van de driepartijenovereenkomst tussen de UvA, GVM en mijzelf heb ik twee intakegesprekken gevoerd met [geïntimeerde] en [getuige 9]. (…) Tijdens deze gesprekken is mij verteld dat de UvA een eenmalig bedrag aan GVM zou overmaken. Aan wie dat bedrag precies zou worden overgemaakt weet ik niet, want dat was voor mij niet inzichtelijk. Het ging hier om een bedrag van 21 maanden salaris, pensioenpremie etc. Aangezien ik uit een financieel zeker positie kwam bij de UvA en zou overgaan naar een financieel onzekere positie bij GVM heb ik tijdens de intakegesprekken gevraagd hoe het financieel in zijn werk zou gaan. Mij is toen verteld dat er een stichting derdengelden bestond waarop het geld zou komen te staan, dat dat geld voor mij bestemd was en ook bestemd bleef. Dit weet ik mij nog goed te herinneren omdat mij toen is verteld dat als ik eerder een andere baan zou vinden het restant aan GVM zou komen te vervallen. Dit was voor mij interessant omdat dit de (ten dele) winst voor GVM verklaarde en mij zo inzicht gaf in het door GVM gevoerde businessmodel. Voordat ik daadwerkelijk genoemde driepartijenovereenkomst heb getekend heb ik met behulp van internet gezocht naar de term stichting derdengelden. Ik heb toen begrepen dat het een soort locatie/fonds is waar geld gestald wordt waarover ikzelf niet kon beschikken maar wel voor mij bestemd was.
Ik was niet bij de intakegesprekken die [appellant] met GVM heeft gevoerd aanwezig geweest, dus ik kan ook niet verklaren wat er toen aan [appellant] is gezegd.”
2.7
Getuige [getuige 5] heeft het volgende verklaard:
“(…)
In juli 2007 heb ik (…) een intakegesprek gevoerd met [getuige 1] en een zekere [H] (…) In dat intakegesprek is mij verteld hoe een en ander in het werk gaat zoals zes weken begeleiding daarna het volgen van cursussen etc., alles zou in het werk worden gesteld om mij weer aan een baan te helpen. Ik had nog een aantal kritische vragen (…) De kritische vragen gingen met name om de financiën. Ik vroeg wat GVM met het geld dat ik van mijn oude werkgever, de Postbank, had gekregen en dat nu op de rekening van de stichting van GVM stond ging doen als ik eerder aan het werk zou kunnen. Mij is toen geantwoord dat het geld daar bleef staan omdat het gebruikt zou worden voor werknemers die onverhoopt langer dan de afgesproken periode nog geen werk zouden hebben. Op de vraag of ik weet van wie ik elke maand mijn salaris kreeg, antwoord ik dat ik dat niet weet omdat ik ervan uit ging dat dat van de stichting was omdat ook al het geld op de rekening van de stichting stond en het raar zou zijn om geld over te hevelen naar de B.V. Op de eerste werkdag heeft [geïntimeerde] voor een groepje (waar ik zelf deel van uitmaakte) een welkomstpraatje gehouden waarin hij nog heeft gezegd dat wat ook de B.V. zou overkomen de stichting er was zodat het geld veilig was.
Ik heb niet met [appellant] over deze zaken gesproken. (…)
Tijdens voornoemd intakegesprek (…) met onder meer [getuige 1] heeft [getuige 1] mij verteld dat er een stichting is en een B.V. en dat het geld dat van de ex-werkgevers van de implacers komt gezet zou worden op de rekening van de stichting omdat dat geld daar veilig zou staan in het geval de B.V. zou omkantelen.
“
2.8
Getuige [getuige 6] heeft het volgende verklaard:
“
In november 2007 ben ik in dienst getreden bij GVM. Daarvoor was ik bij de Postbank werkzaam (…) Voorafgaande aan het sluiten van de driepartijenovereenkomst heb ik samen met mijn man ongeveer 1 maand voor indiensttreding een intakegesprek gehad met [geïntimeerde] en [getuige 9]. Zij hebben mij toen onder meer uitgelegd dat zij een passende baan voor mij gingen zoeken, dat ik stages ging lopen en dat mijn salaris voor 21 maanden naar GVM zou worden overgemaakt. Dit geld zou worden gestort op de rekening van de stichting. Dat geld zou gegarandeerd voor mij bedoeld zijn en daaruit zou ik ook elke maand mijn salaris ontvangen. Ik heb begrepen dat het salaris van GVM kwam. Ik heb op dat moment geen vragen gesteld.
Ik kende [appellant] niet en ik heb pas contact met hem gehad op het moment dat ik door de advocaat [NAAM][appellant] ben benaderd om in deze zaak als getuige op te treden.
Het geld dat van de Postbank naar GVM ging was een vergoeding die ik van mijn oude werkgever had gekregen. Zoals ik reeds heb gezegd is door [geïntimeerde] en [getuige 9] tijdens het intakegesprek aan mij gezegd dat dit geld veilig op de rekening van de stichting zou blijven.
”
2.9
Getuige [getuige 7] heeft het volgende verklaard:
“
Begin december 2008 ben ik in dienst getreden bij GVM. Daarvoor was ik in het onderwijs werkzaam bij stichting LVO.
(…)
Ik zou daar 2 jaar in dienst treden en het geld bedoeld voor 2 jaar salaris, vakantiegeld etc. heeft de stichting LVO direct overgemaakt naar GVM. Voor het sluiten van de overeenkomst met GVM heb ik een intakegesprek gehad met [geïntimeerde] en [getuige 9]. (…) Mij werd tevens verteld dat het hiervoor benoemde geld door de stichting LVO op een rekening derdengelden zou worden gezet. Ik heb geen vragen gesteld, want ik was veel te blij dat ik deze baan kreeg. Indien ik eerder een baan zou krijgen (dan de 2 jaar) zou het restant van het geld toevallen aan GVM. Dat was dan hun winst.
Ik heb pas contact gekregen met [appellant] na het faillissement van GVM.”
2.10
Getuige [geïntimeerde] heeft het volgende verklaard:
“
U houdt mij de verklaring van [getuige 1] van 10 januari 2011 voor waarin zij heeft gezegd: “In dit gesprek zijn de volgende onderwerpen aan bod gekomen: (…) het bedrag dat de werkgever doorbetaald worden. Dit is de informatie die ik ontvangen heb van [geïntimeerde] en [getuige 9]. Dit is de informatie die zij zelf ook bij gesprekken hebben medegedeeld aan overige kandidaat Implacers.”
Ik heb niet datgene gezegd wat hierboven is opgenomen. Voorafgaand aan de tripartite-overeenkomst vinden gesprekken met de werkgever plaats. Er wordt dan aan de werkgever uitgelegd dat de werknemer in dienst komt bij GVM als Implacer en dat door GVM een salaris zal worden betaald veelal passend bij de functie die hij/zij laatstelijk heeft verdiend bij de werkgever. GVM ontvangt een vergoedingssom van de werkgever voor de bemiddelingsinspanningen en dienstverlening. In het kader van de voorselectie is niet aan de orde geweest dat, mocht de B.V. failliet verklaard worden, het geld veilig op de rekening van de stichting zou blijven staan. Ik heb minimaal één keer met [appellant] zelf gesproken, maar dat is steeds geweest nadat hij in dienst is gekomen van GVM.(…)
U houdt mij voor de verklaring van mevrouw [getuige 5]: “Op de eerste werkdag (…) veilig was.” Wat mevrouw [getuige 5] daar heeft verklaard heb ik niet gezegd, want het was niet het thema van zo een introductiebijeenkomst.
Er zijn wel vragen van Implacers geweest (later) wat er met de vergoedingssom zou gebeuren, heb ik steeds geantwoord dat het geld is voor de B.V., te weten het werkkapitaal.
U houdt mij de verklaring van [getuige 6] voor: “Voorafgaand aan het sluiten (…) mijn salaris ontvangen.” Wat ik van deze verklaring vind is dat ik toen inderdaad heb gezegd dat het geld op de rekening van de stichting zou komen. Op de vraag van de rechter-commissaris waarom ik heb gezegd dat dat geld op een rekening van een stichting zou worden gestort, antwoord ik dat dat onderdeel is van een plaatje hoe het financieel bij ons was geregeld. Ik vind dat je de Implacers transparant moet voorlichten hoe het hele verhaal bij ons in elkaar zat.
U houdt mij voor de verklaring van [getuige 4]: “Voorafgaand aan het sluiten (…) dat dat geld voor mij bestemd was en ook bestemd bleef.” Op de vraag van de rechter-commissaris of ik dat aan [getuige 4] heb gezegd, antwoord ik dat niet heb gezegd.
De trainers zijn niet op de hoogte van de geldstromen, omdat dit geen wezenlijk onderdeel is van hun werkzaamheden. Twee trainers van GVM, te weten [getuige 2] en [X] hebben een 2e gesprek gevoerd met [appellant]. Ik acht de kans niet groot dat zij moeten hebben geweten van de geldstromen, omdat het voor hen geen item is. Ik vind het dus niet aannemelijk dat zij in het 2e gesprek zouden hebben gezegd dat de vergoedingssom veilig zou staan. Als ik op vakantie ben word ik waargenomen door [getuige 8]. Ik heb met haar geregeld contact gehad met name over de voortgang van de zaken en over bijzonderheden. Het geld van GVM op de derdenrekening was niet speciaal bedoeld om het salaris van de Implacers te betalen. Het geld dat via de werkgever als vergoedingssom werd gestort, was geld van de B.V., maar werd beheerd door de stichting. Dit is gebeurd op advies van mijn fiscalist. (…)
Mr. [NAAM]stichting staat dat het geld toekomt aan de rechthebbende. Ik antwoord hierop dat met de rechthebbende GVM wordt bedoeld. Er is gekozen voor deze constructie, te weten dat het geld eerst op een derdengeldrekening wordt geplaatst en niet rechtstreeks op de rekening van GVM, omdat dan inzichtelijk wordt welk geld vanuit detachering, stage en leer- en ontwikkelingactiviteiten komt. Hoe het kan dat GVM een schuld heeft aan de stichting, weet ik niet. Ik kan mij voorstellen dat GVM moest doorgaan en in tijden dat er geen geld was dit ofwel uit privémiddelen, ofwel uit de stichting moest komen. (…) Ik weet niet precies wat de juiste functiebenaming van mevrouw [getuige 8] is op het moment dat zij sprak met de heer [appellant]. Ik weet dat mevrouw [getuige 8] een tijd lang directiesecretaris is geweest, maar zij had geen statutaire bevoegdheid. Als ik met vakantie was, dan nam mevrouw [getuige 8] mijn functie waar. Ten behoeve van de gesprekken die mevrouw [getuige 8] voerde met de Implacers, gaf ik haar geen instructies.
”
2.11
Getuige [getuige 8] heeft het volgende verklaard:
“
In 2007 was ik directiesecretaris van GVM. De rechter-commissaris houdt mij de verklaring van mevrouw [getuige 1] van 10 januari 2011 voor, waarbij zij heeft voorgelezen: “In dit gesprek (…) In verband met de afwezigheid van de directie heb ik dit afgestemd met [getuige 8], directiesecretaris.” Ik kan mij hier niets van herinneren, omdat ik mij het hele gesprek met [appellant] niet kan herinneren.
In zijn algemeenheid kan ik wel vertellen dat tijdens de gesprekken met de Implacers wordt uitgelegd dat een vergoedingssom van de werkgever wordt gestort op een rekening van de stichting derdengelden en dat dat geld bestemd was als werknemers hun periode van hun arbeidsovereenkomst niet succesvol hadden afgesloten om dit stukje onder voorwaarden te verlengen. De werknemer kreeg eenzelfde salaris als zij kregen bij hun oude werkgever. In de gesprekken is niet aan de orde geweest wat er zou gebeuren met geld bij een eventueel faillissement van GVM.  Op vragen van Implacers wat er met het geld zou gebeuren als zij eerder een baan zouden vinden, antwoord ik dat dit geld toekomt aan GVM. Er zijn afspraken tussen GVM en de oud-werkgever, tussen GVM en de werknemer en (dit staat er los van) tussen de werknemer en de oud-werkgever.
Bovenstaande verklaring van [getuige 1] kan ik niet plaatsen want bij mijn weten was het geld bestemd voor GVM. Het geld werd volgens mij op de rekening van de stichting derdengelden gestort om op deze manier een scheiding aan te brengen tussen de dagelijkse gang van zaken wat betreft de organisatie en anderzijds de afspraken die met de werkgevers zijn gemaakt. Ik kan mij niet herinneren dat [geïntimeerde] of [getuige 9] iets hebben gezegd in de trant van: “Het geld komt op een derdengeldrekening te gaan, want daar staat het veilig in geval van faillissement van GVM. (…)
Ik was niet de direct leidinggevende van mevrouw [getuige 1], maar ik was in die zin wel haar meerdere omdat ik al sinds 1999 in dienst was van GVM en in geval van vakantie van [geïntimeerde] en [getuige 9] verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering. Ik had dan ‘the lead’ en mevrouw [getuige 1] had dat niet.
Ik kan mij niet herinneren of ik ooit een gesprek heb gevoerd met de heer [appellant]. Het loon dat in bepaalde gevallen aan Implacers werd uitbetaald als zij nog geen ander werk hadden en om die reden (onder voorwaarden) nog langer in dienst bleven, kwam van het geld dat op de stichting derdengelden stond. Daar was de stichting derdengelden voor bestemd. Ik heb al verklaard dat het geld aan GVM toekwam. Er werd op de stichting derdengelden niet per se een potje per Implacer gereserveerd, althans dat is mij niet bekend. Het geld werd dus niet geoormerkt, waarmee ik bedoel dat het geld niet per individuele Implacer werd gereserveerd.
Ik wist indertijd niet hoeveel geld er op de rekening derdengelden stond en hoeveel geld er voor bovenstaande doeleinden werd gereserveerd. Het begrip derdengeldrekening zegt mij in die zin iets dat het moet gaan om geld dat wordt gereserveerd voor bepaalde doeleinden. Ik heb al verklaard dat deze derdengeldrekening is opgericht om geldstromen te scheiden. Dat dit het doel was wist ik al in 2006, 2007 en 2008.
”
2.12
Getuige [getuige 9] heeft het volgende verklaard:
“
Ik was commercieel directeur van GVM. Vóór zijn indiensttreding heb ik niet gesproken met de heer [appellant], maar naderhand heb ik wel eens informeel met hem gesproken. U houdt mij de verklaring van [getuige 1] voor, waarin zij het volgende heeft verklaard: “Op de vraag of ik uit mijzelf (…) veilig zou worden vastgezet.” Ik kan mij niet voorstellen dat ik deze informatie aan kandidaten heb gegeven. Het eerste gesprek is bedoeld als een verkennend gesprek waarbij het leer- en ontwikkeltraject aan de orde komt. In zo een gesprek wordt wel verteld dat het netto salaris gelijk zal zijn aan het netto salaris wat de Implacer bij zijn oud-werkgever verdiende. Maar hoe dit precies geregeld was in de drie-partijenovereenkomst kwam in dit gesprek niet aan de orde, omdat dat niet relevant was voor de werknemer. (…) Wel werd er in gesprekken over de vergoedingssom gepraat, maar zeker niet hoe deze som geld besteed zou worden. [getuige 1], die als secretaresse werkzaam was, was ook niet in de positie om dit soort uitspraken zoals vermeld in haar verklaring te doen.
De vergoedingssom werd op een rekening van de stichting derdengelden gestort, omdat het overzichtelijker was als er sprake was van een gescheiden geldstroom. De combinatie rekening stichting derdengelden en faillissement, waarover [getuige 1] heeft verklaard, is er ook niet. Over de verklaring van de heer [getuige 4] die u mij voorhoudt: “Voorafgaand aan het sluiten van (…) bestemd leek.” verklaar ik dat ik mij niet kan herinneren dat ik met de heer [getuige 4] heb gesproken.(…)
De werknemer heeft recht op salaris van GVM op grond van zijn dienstverband en GVM heeft recht op vergoeding van de oud-werkgever voor de verrichte dienstverlening en die twee hebben niets met elkaar te maken.
De verklaring van [getuige 6] die de rechter-commissaris mij voorhoudt: “Voorafgaande aan het sluiten van de drie-partijenovereenkomst (…) mijn salaris ontvangen.” kan ik mij niet herinneren, want ik kan mij het gesprek met [getuige 6] niet herinneren.
Het geld dat op de derdengeldrekening werd gestort was een vergoeding voor de dienstverlening door GVM en had niets te maken met het individuele salaris van de werknemer.
De vergoedingssom is niet per se bestemd voor het salaris van de Implacers. Als de Implacers gedurende het dienstverband met GVM werkervaring opdoen bij een ander bedrijf (en daar gedetacheerd zijn) dan komt de vergoeding daarvoor toe aan GVM. Dat geld kon bestemd worden voor salarissen van de Implacers. Wat er precies met het geld gebeurde wat op de stichting derdengelden werd gestort weet ik niet, want mijn taak was commercieel directeur en geen financieel directeur. Met het begrip derdengelden wordt bedoeld dat het geld voor derden wordt beheerd, in dit geval de B.V
.
(…)
2.13
Ingevolge artikel 164 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de verklaring van [appellant] omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, dat zodanig sterk is en essentiële punten betreft dat het de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt.
2.14
De verklaring van [appellant] komt er in de kern genomen op neer dat zowel in het eerste gesprek (met [getuige 1] en nog iemand anders) als in het tweede gesprek (met [getuige 2] en [X]) aan hem is gezegd dat het geld dat hij als afkoop van het Waterschap zou krijgen in een stichting zou worden geplaatst en dat voor deze constructie is gekozen omdat op deze manier het geld veilig zou worden weggezet, namelijk bestand tegen een faillissement van de BV. Ook het Waterschap wist van deze constructie, zo heeft [appellant] verklaard, omdat de secretaris van het Waterschap aan hem had gezegd dat het Waterschap niet zoveel geld naar een bedrijf zou sluizen zonder dat duidelijk was dat dit een betrouwbaar bedrijf was. Verder heeft [appellant] verklaard dat hem is verteld dat zijn salaris elke maand uit de stichting zou worden gehaald en zou worden overgebracht naar de BV, die dan zijn salaris zou uitbetalen.
2.15
De verklaring van [appellant] wordt ondersteund door die van [getuige 1], destijds werkzaam als commercieel projectbegeleider bij GVM (volgens [geïntimeerde] bekleedde zij de functie van secretaresse, waarover later meer) en betrokken bij de driepartijenovereenkomst. [getuige 1] heeft het eerste intakegesprek met [appellant] gevoerd.
Tijdens het getuigenverhoor is [getuige 1] gevraagd of zij bij haar verklaring die zij in een eerder stadium heeft afgelegd (productie 5 bij de door de advocaat [NAAM][appellant] in eerste aanleg overgelegde brief van 12 januari 2011) bleef, welke vraag zij bevestigend heeft beantwoord. Deze verklaring luidde, voor zover thans relevant, als volgt:
“
In verband met de vakantie van [geïntimeerde], Algemeen directeur, en [getuige 9], Commercieel directeur, heb ik [getuige 1], Commercieel Projectbegeleider, een intakegesprek gevoerd met [appellant] In dit gesprek zijn de volgende onderwerpen aan bod gekomen:
(…)
Het bedrag dat de werkgever van [appellant] aan GlobalViewManagement Implacement BV zou betalen werd gestort op de rekening van Stichting Derdengelden (m.u.v. de bureaukosten). Voor deze constructie werd gekozen zodat, mocht de BV failliet verklaard worden (om wat voor reden dan ook), het geld op deze rekening blijft staan. Vanuit deze stichting kunnen de loonkosten in zo’n situatie dan doorbetaald worden.
Dit is de informatie die ik ontvangen heb van [geïntimeerde] en [getuige 9]. En dit is de informatie die zij zelf ook bij gesprekken hebben medegedeeld aan overige kandidaat Implacers. (…)”
Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft zij verklaard dat zij uit haar zelf aan [appellant] heeft meegedeeld dat het geld dat hij van zijn werkgever zou meekrijgen op een derdenrekening zou worden geplaatst omdat bij een eventueel faillissement van de BV dit geld op deze rekening zou blijven staan. Deze informatie heeft zij niet alleen aan [appellant] verstrekt, maar ook in meerdere gesprekken aan verschillende andere kandidaten, zo heeft zij verklaard. [getuige 1] heeft ook verklaard dat zij bij een aantal gesprekken die [getuige 9] met kandidaten voerde aanwezig was en dat zij [getuige 9] in die gesprekken steeds heeft horen zeggen dat het geld dat de kandidaten meekregen zou worden gestort op een rekening van de Stichting Derdengelden omdat het geld daar veilig zou worden vastgezet.
2.16
Hoewel de getuigen [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] niet bij de intakegesprekken van [appellant] aanwezig waren en zij dus niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren wat in die gesprekken (die zijn gevoerd door [geïntimeerde] en/of [getuige 9]) is gezegd, wordt door hun verklaringen wel een beeld geschetst van een praktijk bij GVM, namelijk dat aan kandidaat-implacers de toezegging werd gedaan dat het geld dat zij van hun werkgever meekregen op een rekening van een stichting derdengelden werd geplaatst, zodat dit geld bij een mogelijk faillissement van de BV veilig zou zijn ondergebracht. Getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij in zijn (twee) intakegesprekken met [geïntimeerde] en [getuige 9] expliciet heeft gevraagd hoe een en ander financieel in zijn werk zou gaan, omdat het voor hem niet inzichtelijk was en hij uit een financieel zekere positie bij de UvA zou overgaan naar een financieel onzekere positie bij GVM. Hem is toen, zo heeft hij verklaard, verteld dat er een stichting derdengelden bestond waarop het geld zou komen te staan, dat dat geld voor hem bestemd was en ook bestemd bleef. Post heeft ook verklaard dat hij op internet naar de term “derdengelden” heeft gezocht en dat hij heeft begrepen dat het een soort fonds/locatie is waar geld werd gestald en waarover hij zelf niet kon beschikken maar dat wel voor hem bestemd was.
Getuige [getuige 5] heeft nog verklaard dat [geïntimeerde] in zijn welkomstpraatje op de eerste dag voor een groepje waarvan zij deel uitmaakte, heeft gezegd dat wat de BV ook zou overkomen, de stichting er was zodat het geld veilig was. [geïntimeerde] heeft dergelijke uitlatingen ontkend, wat hierna aan de orde zal komen.
2.17
[getuige 2] heeft verklaard zich niets van het gesprek met [appellant] te kunnen herinneren. Evenmin kan zij zich de door haar geschreven mail van 26 mei 2009 aan [appellant] herinneren, waarin staat dat haar door [geïntimeerde] is verteld dat de salarissen van de implacers in een bepaald fonds werden gestort om uitbetaling te kunnen garanderen. Verder weet zij niet hoe de financiële situatie bij GVM was geregeld. Zij heeft termen horen vallen als: Stichting Derdengelden en fondsen, maar zij weet niet wie daarover heeft gesproken. De term “veiligstellen” heeft zij niet gehoord, aldus de verklaring van [getuige 2].
2.18
Tegenover de verklaringen van [appellant], [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] staan de verklaringen van [geïntimeerde], [getuige 8] en [getuige 9].
2.19
De verklaring van [geïntimeerde] komt in de kern genomen hierop neer. Hij heeft ontkend dat hij aan [getuige 1] de informatie heeft verstrekt, zoals opgenomen onder rechtsoverweging 2.15, inhoudende dat het geld dat implacers van hun werkgever meekrijgen op een Stichting Derdengelden wordt geplaatst zodat, mocht de BV failliet verklaard worden (om wat voor reden dan ook), het geld op deze rekening blijft staan. In het kader van de voorselectie van de implacers (dus voorafgaand aan de driepartijenovereenkomst) is dit onderwerp volgens [geïntimeerde] niet aan de orde geweest. [appellant] heeft wel gevraagd wat er met de vergoedingssom  zou gaan gebeuren als hij binnen 30 maanden een baan zou vinden, waarop [geïntimeerde] heeft geantwoord dat het geld dat alsdan is overgebleven aan de BV toevalt. [geïntimeerde] heeft verklaard niet bij het sluiten van de driepartijenovereenkomst met [appellant] aanwezig te zijn geweest; de handtekening die onder het contract staat is van [getuige 8], die hem toen heeft vervangen. [geïntimeerde] ontkent dat hij, zoals [getuige 5] heeft verklaard, op de introductiebijeenkomst heeft gezegd dat wat de BV ook zou overkomen, de stichting er was zodat het geld veilig was. Volgens [geïntimeerde] was dit niet het thema van deze bijeenkomst. Wel zijn er vragen van implacers geweest wat er met de vergoedingssom ging gebeuren en [geïntimeerde] heeft toen steeds geantwoord dat het geld van de BV is, te weten het werkkapitaal. Geconfronteerd met de verklaring van [getuige 6] (rechtsoverweging 2.8) heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij inderdaad heeft gezegd dat het geld op de rekening van de stichting zou komen. Dat was een onderdeel van het plaatje hoe het financieel bij GVM was geregeld. Er is voor deze constructie gekozen, te weten dat het geld dat via de werkgever kwam eerst op een derdengeldrekening wordt geplaatst en niet rechtstreeks op de rekening van GVM, omdat dan inzichtelijk wordt welk geld vanuit detachtering, stage en leer-en ontwikkelingsactiviteiten komt. Dit is op advies van zijn fiscalist gedaan, aldus [geïntimeerde]. Het geld op de derdenrekening was niet speciaal bedoeld om het salaris van de implacers te betalen. Dit geld behoorde toe aan de BV, maar werd beheerd door de stichting. Met “rechthebbende” als bedoeld in de statuten van de stichting, wordt dan ook GVM bedoeld.
[geïntimeerde] ontkent dat hij datgene zou hebben gezegd waarover [getuige 4] (rechtsoverweging 2.6) heeft verklaard. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat als hij met vakantie was, hij vervangen werd door [getuige 8]. Hij gaf haar geen instructies ten behoeve van de gesprekken die zij met kandidaat-implacers voerde.
2.20
De Jong heeft in de kern genomen verklaard dat zij zich niets van het gesprek met [appellant] kan herinneren. Ook voor het overige blijft haar verklaring vaag. Zo kan zij “in zijn algemeenheid” vertellen dat tijdens de gesprekken met de implacers wordt uitgelegd dat een vergoedingssom van de werkgever op een rekening van de stichting derdengelden wordt gestort en dat dat geld bestemd was als werknemers hun periode van hun arbeidsovereenkomst niet succesvol hadden afgesloten om dit stukje onder voorwaarden te verlengen. Zij kan voormelde verklaring van [getuige 1] niet plaatsen, want volgens haar (“bij mijn weten”) was het geld bestemd voor GVM. Het geld werd volgens haar op de rekening van de Stichting Derdengelden gestort om op deze manier een scheiding aan te brengen tussen de dagelijkse gang van zaken wat betreft de organisatie en anderzijds de afspraken die met de werkgevers zijn gemaakt. Volgens de Jong was het geld dat op de Stichting Derdengelden stond bestemd voor het loon dat in bepaalde gevallen aan implacers werd uitbetaald als zij nog geen ander werk hadden en om die reden nog langer in dienst bleven. Zij kan zich niet herinneren dat [geïntimeerde] of Siebenhar iets hebben gezegd in de trant van: “Het geld komt op een derdengeldrekening te gaan, want daar staat het veilig in geval van faillissement van GVM”. Tenslotte heeft zij verklaard dat het geld zoals dat in de Stichting Derdengelden werd gezet, niet werd geoormerkt, waarmee zij bedoelt dat niet per se een potje per implacer werd gereserveerd, althans dat was haar niet bekend.
2.21
[getuige 9] heeft, geconfronteerd met eerder genoemde verklaring van [getuige 1], niet ontkend dat zij de daarin genoemde informatie (kort gezegd dat de vergoedingssom op een derdengeldrekening zou worden geplaatst omdat bij een eventueel faillissement van de BV het geld daar veilig zou staan) aan kandidaat-implacers (en dus ook aan [appellant]) heeft gegeven, maar zij heeft verklaard dat zij zich niet kan voorstellen dat zij deze informatie aan hen heeft gegeven. Volgens [getuige 9] werd tijdens de intakegesprekken wel over de vergoedingssom gesproken, maar niet over hoe die zou worden besteed. Daarbij komt dat [getuige 1], die als secretaresse werkzaam was, niet in de positie was om dergelijke uitspraken te doen. Ook zij heeft, net als [geïntimeerde], verklaard dat gekozen is voor storting op een rekening van de Stichting Derdengelden, omdat dat overzichtelijker was als er sprake was van een gescheiden geldstroom. En net als [getuige 8] heeft zij verklaard dat de vergoedingssom niet per se bestemd was voor het salaris van de implacers. Het geld dat op de derdengeldrekening werd gestort was een vergoeding voor de dienstverlening door GVM en had niets te maken met het individuele salaris van de werknemer. Het geld, zo heeft zij verklaard, kon bestemd worden voor implacers, maar wat er precies met het geld dat op de derdenrekening werd gestort, wist [getuige 9] niet.
2.22
De verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] leveren aanvullend bewijs op dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het de verklaring van [appellant] op het punt van de toezegging over het veiligstellen van de vergoedingssom geloofwaardig maken. Het hof heeft in zijn tussenarrest van
4 december 2012 in rechtsoverweging 2.6 reeds geoordeeld dat de informatie zoals die door [getuige 1] is verstrekt aan GVM moet worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft in dit verband in zijn memorie na enquête nog aangevoerd dat [getuige 1] slechts secretaresse was en dat het [getuige 8] (en niet [getuige 1]) was die hem tijdens vakantie verving. Dit verweer kan hem niet baten. [geïntimeerde] heeft tijdens zijn vakantie de organisatie van de gesprekken met [appellant] overgelaten aan [getuige 8], die op haar beurt het voeren van de intakegesprekken met (in ieder geval) [appellant] aan (onder meer) [getuige 1] heeft overgelaten. In dit verband heeft [getuige 1] verklaard: “
[geïntimeerde]) en [getuige 9]) waren met vakantie zodat ik in samenspraak met [getuige 8] een aantal intakegesprekken heb gevoerd met mensen die bij GVM in dienst zouden treden. (…)
Voorts is genoegzaam komen vast te staan dat de aan [appellant] gedane toezegging plaatsvond in het kader van een algemene - (ook) door [geïntimeerde] in het leven geroepen - praktijk bij GVM waarin implacers werd uitgelegd dat het geld bij de Stichting Derdengelden veilig stond. Dat [appellant] er in gerechtvaardigd vertrouwen op af mocht gaan dat [getuige 1] bij die gesprekken GVM vertegenwoordigde blijkt (ook) uit hetgeen [getuige 1] als getuige heeft verklaard. Zo heeft zij verklaard:
“Tijdens het gesprek dat ik heb gevoerd met [appellant] was ik werkzaam als commercieel projectbegeleider bij GVM.(…) Aan het begin van het gesprek heb ik voorgesteld wie ik ben en wat ik deed qua functie”
.
2.23
De getuigen [getuige 9], [getuige 8] en [geïntimeerde] hebben anders verklaard dan de in rechtsoverweging 2.22 vermelde getuigen. Volgens de verklaring van [getuige 9] is in de gesprekken met de werknemers niet aan de orde gekomen hoe het geld dat op de stichting zou worden gestort zou worden besteed, omdat dat niet relevant was voor de werknemer. Verder heeft [getuige 9] slechts in algemene bewoordingen verklaard wat volgens haar de achterliggende gedachte van de storting op een derdengeldrekening was. Zij wist echter niet wat er met dat geld ging gebeuren. Hieraan voegde zij toe dat zij geen financieel maar commercieel directeur was. [getuige 8] heeft nog weer een andere verklaring voor de stichting derdengelden gegeven, te weten dat dit geld bedoeld was voor de implacers als zij nog geen baan hadden gevonden. [geïntimeerde] heeft daarentegen - naar aanleiding van de verklaring van [getuige 6] - verklaard dat hij aan [getuige 6] heeft uitgelegd dat het geld op de rekening van de Stichting Derdengelden zou komen. Volgens [geïntimeerde] was het belangrijk implacers transparant voor te lichten hoe het hele verhaal bij GVM in elkaar zat. De verklaringen van [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] schetsen een beeld van een praktijk die er bij GVM bestond waarin kandidaat-implacers de toezegging werd gedaan dat het geld dat zij van hun werkgever meekregen veilig was weggezet op de Stichting Derdengelden en daarmee bij een mogelijk faillissement van de BV veilig zou zijn. Gesteld noch gebleken is dat de gesprekken met deze getuigen (alle) zouden hebben plaatsgevonden in de vakantie van [geïntimeerde] en [getuige 9] toen [getuige 1] de gesprekken in samenspraak met [getuige 8] waarnam. Bovendien heeft [getuige 1] verklaard dat zij de informatie over het veilig zijn van het aan de Stichting Derdengelden overgemaakte bedrag heeft verkregen van door [geïntimeerde] en [getuige 9] gevoerde gesprekken die zij heeft bijgewoond.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat informatie over de bestemming van de in verband met de te sluiten overeenkomst over te maken geldsom wel is verstrekt, hetgeen ook gelet op de omvang van dat bedrag - 30 keer het salaris - en de daarmee verbonden belangen van de werknemer die van zijn werkgever overstapt naar GVM wel voor de hand ligt. Mede om die reden komen de op dit punt overeenstemmende en specifieke verklaringen van de genoemde getuigen voor het hof meer gewicht toe dan de verklaringen van [geïntimeerde] en [getuige 9]. De verklaring van [geïntimeerde] is vaag op het punt welke informatie in de - volgens hem als transparant aangeduide - voorlichting aan de implacers wordt verstrekt over het doel van de Stichting Derdengelden, terwijl [getuige 9] in haar verklaring dat dergelijke informatie niet voor werknemers van belang is en (dus) niet aan de orde komt in de gesprekken wordt weersproken door de overige getuigen en overigens ook weinig aannemelijk is. Het hof weegt hierbij nog mee dat [getuige 8] als getuige, in afwijking van [geïntimeerde] en [getuige 9], heeft verklaard dat de bestemming van het geld wel bij de gesprekken met de implacers aan de orde kwam, waarbij [getuige 8] in haar verklaring overigens  weer een ander doel van het geld - betaling van loon van implacers die (het hof begrijpt) na 30 maanden nog geen baan hadden gevonden - heeft genoemd.
Bij het voorgaande neemt het hof nog in aanmerking dat de door GVM gehanteerde Stichting Derdengelden waarnaar de som ten bedrage van 30 maandsalarissen moest worden overgemaakt bij uitstek (bij derden) de indruk kan wekken dat de daarnaar overgemaakte som nu juist
niet
bestemd was voor GVM. Dat de geldstromen in de praktijk (mogelijk) anders liepen, zoals [geïntimeerde] heeft verklaard en bij antwoordmemorie na enquête heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af en evenmin dat [geïntimeerde], naar hij heeft verklaard, op een later moment (naar het hof begrijpt: na hun indiensttreding) aan (naar het hof begrijpt: sommige) implacers heeft verteld dat het geld als werkkapitaal voor GVM bestemd was.
2.24
Het voorgaande betekent dat [appellant] is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs dat hem in de gesprekken met medewerkers van GVM voorafgaand aan de totstandkoming van de drie-partijenovereenkomst de toezegging is gedaan, dat het door het Waterschap aan GVM betaalde bedrag op een dusdanige wijze door GVM op een (derdengeld)rekening zou worden ondergebracht, dat dit geld voor hem in weerwil van een faillissement van GVM voor het doel - betaling van salaris, pensioenpremie etc. gedurende de contractsperiode althans de periode tot aan een definitieve indiensttreding elders - beschikbaar zou blijven.
2.25
Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld stelt het hof, zoals in de eerdere tussenarresten is overwogen, voorop dat alleen dan mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van GVM en/of de Stichting Derdengelden onrechtmatig heeft gehandeld indien hem van het niet nakomen van voormelde salarisbetaling aan [appellant] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De stelplicht en de eventuele bewijslast van dit onrechtmatig handelen rusten daarbij op [appellant]. Verder dient ter beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld te worden beoordeeld of [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat GVM/de Stichting Derdengelden hun verplichtingen niet nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat [geïntimeerde] dit wist dan wel dat hij dit redelijkerwijs behoorde te begrijpen.
2.26
Naar het oordeel van het hof kan aan [geïntimeerde] van het niet nakomen van voormelde salarisbetaling aan [appellant] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de getuigenverklaringen, in onderling verband beschouwd, is gebleken dat aan [appellant], overeenkomstig een bij GVM bestaande praktijk, tijdens de gesprekken voorafgaande aan de driepartijenovereenkomst de toezegging is gedaan dat het door het Waterschap aan GVM betaalde bedrag op een dusdanige wijze door GVM op een (derdengeld)rekening zou worden ondergebracht, dat dit geld voor hem in weerwil van een faillissement van GVM beschikbaar zou blijven. Ook is overwogen dat [appellant] in gerechtvaardigd vertrouwen op deze toezegging heeft mogen afgaan. Dit vertrouwen heeft hij bovendien mogen ontlenen aan de brief van 30 juli 2007 van GVM aan het Waterschap (productie 3 akte houdende overlegging producties en zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest van 4 december 2012). Uit deze brief blijkt immers dat de vergoedingssom op een rekeningnummer van de Stichting Derdengelden moest worden gestort. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] er niet van op de hoogte was dat het geld op een derdengeldrekening zou worden gestort. Integendeel, [geïntimeerde] heeft zelf (zie memorie van antwoord randnummer 14) aangevoerd dat [appellant] van deze brief op de hoogte was. Naar normaal spraakgebruik beheert een Stichting Derdengelden geld van
derden.
Dat de Stichting Derdengelden GlobalViewManagement dat in dit geval ook ten doel heeft, blijkt uit het als productie 10 van de inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister. Onder “activiteit” staat vermeld: het ontvangen en beheren van derdengelden.
In weerwil van het vertrouwen dat [appellant] mocht hebben dat de vergoedingssom veilig op een derdengeldrekening zou blijven staan, heeft [geïntimeerde] op 15 september 2008 de Stichting Derdengelden ontbonden wegens gebrek aan baten. De curator in het faillissement van GVM heeft in zijn verslag van 13 oktober 2011 (productie 1 memorie van antwoord,
p. 6/7) vermeld dat blijkens de jaarrekening over het jaar 2007 de vordering van de Stichting Derdengelden op de failliete vennootschap (zijnde GVM) in dat jaar was opgelopen van € 5.422, - tot een bedrag van € 1.019.387, -. De Stichting Derdengelden fungeerde, aldus de curator, in feite als financier van de vennootschap.
[geïntimeerde] heeft weliswaar verklaard dat het geld van het Waterschap niet (per se) bestemd was voor salarisbetalingen aan [appellant] maar aan GVM toebehoorde, maar hierboven is overwogen dat [appellant] ervan mocht uitgaan, mede gelet op de term “derdengelden”, dat de vergoedingssom veilig (in weerwil van een faillissement van de BV) op een derdengeldrekening was gezet. Hiervan uitgaande had [geïntimeerde] redelijkerwijs moeten begrijpen dat door het laten wegvloeien van dit geld naar GVM (dan wel naar een andere aan GVM gelieerde vennootschap) en het niet op de door GVM aangewezen rekening van de Stichting Derdengelden te laten staan (waarop [appellant] gelet op het voorgaande in redelijkheid mocht vertrouwen), tot gevolg zou hebben dat GVM haar verplichtingen niet meer jegens [appellant] kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade (zijnde 14/30-gedeelte van € 117.483, - ofwel
€ 54.825,40) en [appellant] zijn aanspraken op de desbetreffende geldsom (in geval van faillissement van GVM) niet langer kon effectueren.
Aan [geïntimeerde] kan bovendien een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt nu hij als (indirect) bestuurder van GVM/de Stichting Derdengelden op 23 juli 2008 de Stichting Derdengelden hoofdelijk aansprakelijk heeft gemaakt ten behoeve van de lening die GVM medio 2008 voor een bedrag van € 550.000,- met de Rabobank Salland heeft gesloten. [geïntimeerde] had redelijkerwijs moeten begrijpen dat hiermee de (maandelijkse) salarisuitbetalingen aan [appellant] ernstig in gevaar zouden komen.
2.27
Gelet op de hierbovengenoemde omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van GVM/de Stichting Derdengelden aansprakelijk is voor de door [appellant] gevorderde schadevergoeding ten bedrage van € 54.825,40. Het verweer van [geïntimeerde] dat de curator in het faillissement van GVM geen aanwijzingen voor het aannemen van onbehoorlijk bestuur heeft gevonden, kan [geïntimeerde] niet baten. In de procedure die thans bij het hof voorligt, gaat het immers niet om de vraag of [geïntimeerde] in het kader van het faillissement van GVM als bestuurder onbehoorlijk bestuur valt te verwijten, maar of hij als (indirect) bestuurder van GVM en/of de Stichting Derdengelden er niet voor heeft gezorgd dat het door het Waterschap aan GVM betaalde bedrag voor [appellant], overeenkomstig de gedane toezegging, voor hem beschikbaar bleef.
2.28
Het hoger beroep slaagt derhalve. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 13 april 2011 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen het bedrag van € 54.825,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.788,- voor salaris van de advocaat (2 punten x tarief IV) overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.296,32 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.524,- voor salaris van de advocaat (4 punten x tarief IV) overeenkomstig het liquidatietarief en op € 739,81 voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, A.A. van Rossum en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.