ECLI:NL:GHAMS:2013:5225
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.105.891/01
zaaknummer rechtbank Haarlem	: 508909/CV EXPL 11-5608
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2013
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.E. de Wijn te Rijsenhout.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 23 januari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 9 november 2011, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte vermeerdering eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft  in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen aan haar te betalen primair een bedrag van € 3.589,06, subsidiair een door het hof te begroten bedrag, meer subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen tot het vergoeden van de schade op te maken bij staat en nog meer subsidiair de ontbinding van de aannemingsovereenkomst zal bevestigen althans deze overeenkomst zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen tot (terug)betaling van het door haar in het kader van die overeenkomst betaalde bedrag van € 6.500,- en/of aan gevolgschade een bedrag van € 3.589,06, alles te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [appellante] en, in incidenteel appel, tot - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de volledige proceskosten in beide instanties, met rente, en tot betaling van inkomstenderving ad € 900,-, met rente.
[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ vastgesteld dat [geïntimeerde] in samenwerking met de partner van [appellante], [X], (verder: [X]) werkzaamheden heeft verricht aan het dak van de garage van [appellante], waarbij zij onder meer lichtkoepels hebben geplaatst. [appellante] bestrijdt met grief 1 in principaal appel dat sprake was van een gelijkwaardige samenwerking tussen [geïntimeerde] en [X]. Zij voert aan dat [geïntimeerde] aannemer is en dat [X] [geïntimeerde] alleen (en onverplicht) ondersteunde bij de uitvoering van de werkzaamheden. [appellante] stelt zich op het standpunt dat wel sprake was van een gelijkwaardige samenwerking. Wat er verder zij van de wijze van samenwerken, het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] en [X] samen werkzaamheden aan het dak van de garage van [appellante] hebben verricht.
3
Beoordeling
3.1.
[appellante] vorderde in eerste aanleg [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.589,06 met rente en kosten. Zij stelde daartoe dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst tot aanneming van werk heeft gesloten, dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst en dat zij daardoor schade heeft geleden tot voornoemd bedrag. [geïntimeerde] betwistte dat sprake was van een aannemingsovereenkomst. Volgens hem was sprake was van een vriendendienst en zijn de werkzaamheden niet afgerond omdat tussen hem en [X] onmin is ontstaan. Hij stelde kosten te hebben gemaakt in verband met zijn gemachtigde en voor het uitzoeken van de vordering. Hij wenste deze kosten, € 750,=, vergoed te zien op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vorderde hij de betaling van € 900,= wegens het derven van inkomsten.
3.2.
De kantonrechter overweegt in het bestreden vonnis dat het overzicht dat [appellante] ter onderbouwing van haar vordering heeft overgelegd - volgens [appellante] betreft het een offerte - niet als een aanbod kan worden gekwalificeerd omdat dit aanbod onvoldoende is bepaald. Hij overweegt verder het volgende. Vaststaat dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht waarvoor hij een vergoeding heeft ontvangen maar dat dat alleen onvoldoende om van aanneming van werk te kunnen spreken. Niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] tegen betaling van een prijs in geld het dak zou repareren, nog daargelaten dat van een oplevering geen sprake is geweest. De vordering van [appellante] zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. De proceskosten, zijnde het salaris van de gemachtigde, zullen voor rekening van [appellante] komen omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. De wet staat niet toe aan die veroordeling een dwangsom te verbinden. [geïntimeerde] heeft geen grondslag aangevoerd voor zijn vordering [appellante] te veroordelen tot betaling van gederfde inkomsten. De kantonrechter wijst in conventie de vordering van [appellante] af en veroordeelt haar in de proceskosten, aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 500,- aan salaris van de gemachtigde, en verklaart in reconventie [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering en compenseert de proceskosten.
3.3.
[appellante] bestrijdt met grief 2 in principaal appel het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, geen sprake is van een overeenkomst van aanneming. Zij legt daarbij opnieuw over het overzicht dat zij als offerte beschouwt, thans afgedrukt op één pagina in plaats van twee pagina’s. De grief is terecht voorgesteld. Uit het overzicht blijkt voldoende duidelijk, zoals [appellante] stelt, welke werkzaamheden zouden worden  verricht en tegen welke prijs, namelijk 6 uur slopen, 2 uur afvoeren en 35 uur montage van een nieuw dak, volgens de aanhef van het overzicht op de garage aan de Bennebroekerweg, tegen een prijs van € 30,- per uur voor in totaal 43 uren en tegen materiaalkosten, in totaal een bedrag van € 5.994,56 exclusief een container en € 6.500,- inclusief een container (in beide gevallen inclusief BTW). [geïntimeerde] betwist niet dat het overzicht van hem afkomstig is. Hij betwist voorts onvoldoende dat het overzicht kan worden gezien als een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst van aanneming betreffende de sloop en vernieuwing van het dak van de in de aanhef van dat overzicht bedoelde garage. Het overzicht bevat immers, het hof gaat wat dat betreft mee in het betoog van [appellante], een voldoende duidelijke omschrijving van de te verrichten werkzaamheden, de daarbij behorende prijzen en de overeen te komen totaalprijs. [geïntimeerde] kan dan niet volstaan met het benoemen van het overzicht als een ‘materiaaloverzicht’ dat slechts tot doel had een financiële inschatting te maken van de prijs. Dat partijen vrienden zijn en reeds besloten hadden de klus gezamenlijk te zullen doen, zoals [geïntimeerde] nog stelt, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] heeft daarmee immers nog niet betwist dat hij het werk zou verrichten zoals in het overzicht is vermeld en dat hij daarvoor betaald zou krijgen zoals in datzelfde overzicht eveneens is beschreven.
3.4.
Dat [appellante] het in bedoeld overzicht vervatte aanbod heeft aanvaard, en dat ook [geïntimeerde] van die aanvaarding uitging, blijkt voldoende uit het feit dat [geïntimeerde] is gestart met werkzaamheden aan het dak van de garage en uit het feit dat [appellante] aan [geïntimeerde] betalingen heeft verricht ter zake van die werkzaamheden en ter zake van voor dat werk aangeschafte materialen. De conclusie is dan ook dat partijen een overeenkomst tot aanneming van werk hebben gesloten. Die vaststelling kan echter niet tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] leiden. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.5.
In eerste aanleg heeft [appellante] haar vordering mede doen steunen op de stelling dat [geïntimeerde] ondanks ingebrekestelling weigerachtig is gebleken om alsnog deugdelijk na te komen (inleidende dagvaarding onder 11). [geïntimeerde] stelde daar tegenover dat hij heeft aangeboden herstelwerkzaamheden (alleen) te verrichten maar dat [appellante] niet op zijn aanbod is ingegaan. Het hof overweegt naar aanleiding van deze over en weer ingenomen standpunten dat uit de stukken niet blijkt dat [appellante] [geïntimeerde] deugdelijk in gebreke heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. De brief van de gemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] van 20 oktober 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) kan niet als een dergelijke ingebrekestelling worden beschouwd. In die brief wordt [geïntimeerde] namelijk niet de gelegenheid geboden alsnog binnen een redelijke termijn de overeengekomen werkzaamheden deugdelijk af te maken maar wordt hem slechts verzocht te bevestigen dat hij is tekortgeschoten en dat hij bereid is [appellante] schadeloos te stellen. Ook bij de latere brieven van de gemachtigde van [appellante] (producties 6, 7 en 10 bij inleidende dagvaarding) wordt [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk een termijn gegund om het werk af te ronden of gebreken te herstellen. [appellante] heeft in eerste aanleg niet gesteld dat [geïntimeerde] tijdelijk niet kon nakomen of dat uit zijn houding bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn waardoor een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW zou volstaan.
3.6.
[appellante] stelt thans bij haar principale grief 3, onderdeel II, luidende dat de kantonrechter ten onrechte ten overvloede heeft overwogen dat van oplevering geen sprake is geweest, dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de diverse sommaties heeft ontkend een overeenkomst met haar te hebben en (hof: heeft meegedeeld dat hij) geen herstel wil verrichten. [geïntimeerde] is dan ook, zo stelt zij, ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub b (bedoeld zal zijn: sub c) BW in verzuim. [appellante] verwijst daarbij naar voornoemde producties 5, 6, 7 en 10 bij haar inleidende dagvaarding. [geïntimeerde] heeft op dit onderdeel van grief 3 in principaal appel gereageerd door te stellen dat hij heeft aangeboden het werk aan het dak af te maken, dat zijn echtgenote namens hem dat aanbod tegenover [appellante] heeft herhaald maar dat [appellante] niet op zijn aanbod is ingegaan. Het hof overweegt naar aanleiding van deze stellingen het volgende. [appellante] voert aan dat [geïntimeerde] een aantal malen per e-mail heeft gereageerd op haar sommaties. Zij heeft echter geen afschriften van deze e-mails overgelegd of in haar processtukken daaruit geciteerd. Zij heeft aldus nagelaten met de inhoud van die e-mails te onderbouwen dat zij uit een mededeling van [geïntimeerde] moest afleiden dat hij in de nakoming van zijn verplichtingen zou tekortschieten. De door [appellante] overgelegde correspondentie van haar eigen zijde is voorts, gelet op de inhoud daarvan, onvoldoende om dit te onderbouwen mede omdat [appellante] in haar brieven niet aan [geïntimeerde] heeft verzocht om het werk af te maken en in die correspondentie evenmin wordt uitgelegd waarom een dergelijk verzoek achterwege blijft. Ten slotte is ook het enkele feit dat [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat er slechts sprake was van een vriendendienst niet te beschouwen als een mededeling van [geïntimeerde] in de zin van bedoelde wetsbepaling.
3.7.
Voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] het werk niet meer wilde afmaken, is voorts onvoldoende de stelling van [appellante] dat het niet tot een oplevering is gekomen omdat [geïntimeerde] boos is weggelopen van het werk nadat hij kritische vragen over de uitvoering van de werkzaamheden kreeg. [geïntimeerde] heeft weliswaar niet betwist dat hij boos is weggelopen, maar hij voert aan dat het mede aan [X] lag dat sprake was van een onwerkbare situatie en, zoals gezegd, dat hij heeft aangeboden het werk (alleen) af te maken. [appellante] op haar beurt betwist dat [geïntimeerde] een dergelijk aanbod heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden - partijen zijn het in elk geval erover eens dat [geïntimeerde] en [X] samen aan het dak werkten en dat tussen hen onmin is ontstaan - aan [appellante] als opdrachtgever is om [geïntimeerde] duidelijk te maken dat en binnen welke termijn hij het werk dient af te maken en hem zo nodig in gebreke te stellen. [appellante] stelt in dit verband nog dat [geïntimeerde] niet als voorwaarde mag stellen dat [X] niet aanwezig is bij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Het hof is van oordeel dat, indien [appellante] het met deze voorwaarde niet eens zou zijn, het op haar weg had gelegen om dat aan [geïntimeerde] duidelijk te maken. Ook dat heeft zij nagelaten. Bovendien heeft te gelden dat, nu uit niets blijkt dat was afgesproken dat [X] [geïntimeerde] zou helpen, gegeven de onmin met [X], [geïntimeerde] het recht had te verlangen dat hij de herstelwerkzaamheden alleen zou doen, c.q. dat hij niet door [X] op de vingers zou worden gekeken.
3.8.
De conclusie van een en ander is dat geen sprake is van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde]. Dit staat in de weg aan toewijzing van de vorderingen van [appellante]. Het principale hoger beroep faalt dan ook. De overige grieven van [appellante] hoeven bij gebrek aan belang niet te worden besproken. [appellante] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.
3.9.
[geïntimeerde] voert bij zijn incidentele grief aan dat er grond is [appellante] te veroordelen in de totale proceskosten en tot betaling van zijn schade wegens inkomstenderving. [appellante] heeft op onrechtmatige wijze gepersisteerd in haar gelijk en heeft daardoor onnodig spanning veroorzaakt in zijn (kwetsbare) gezin en hem onnodig op kosten gejaagd, aldus [geïntimeerde]. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om [appellante] te veroordelen in de proceskosten anders dan volgens de normaliter gehanteerde liquidatietarieven. Het hof ziet voorts onvoldoende aanleiding [appellante] te veroordelen tot een schadevergoeding wegens inkomstenderving: het enkele procederen door [appellante], inclusief het door haar ingestelde hoger beroep, is op zichzelf genomen niet te beschouwen als onrechtmatig handelen, te minder nu -  anders dan [geïntimeerde] steeds heeft betoogd - partijen weldegelijk een aannemingsovereenkomst hadden gesloten en dus niet kan worden gezegd dat haar vordering van elke grond was ontbloot. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht waarom dat in dit geval anders zou zijn. Het incidentele hoger beroep faalt dan ook.
3.10.
De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de daarin in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale appel worden veroordeeld en [geïntimeerde] als de daarin in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan verschotten en € 632,- voor salaris.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 316,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2013.