ECLI:NL:RBAMS:2013:7433
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK  AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer en rolnummer: 1387757 \ HA EXPL  12-1418
Uitspraak: 6 november 2013
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats 1],
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
nader te noemen [eiseres],
gemachtigde mr. J.J.N. Weel,
t e g e n
1.
de vennootschap onder firma
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 2],
3.
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 3],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
nader te noemen [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en gezamenlijk [gedaagden],
gemachtigde mr. B. Parmentier.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
de dagvaarding van 22 augustus 2012 inhoudende de vordering van [eiseres],
de akte overlegging producties van [eiseres],
de incidentele conclusie tot verwijzing van de zaak naar de (meervoudige kamer van de) sector civiel, met producties, van [gedaagden],
de conclusie van antwoord in het incident, met één productie, van [eiseres],
het vonnis in incident van 13 maart 2013,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties, van [gedaagden]
Ingevolge tussenvonnis van 24 april 2013 heeft op 4 september 2013 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging nadere processtukken, met producties, van [eiseres], bevinden zich bij de stukken.
Vervolgens zijn nog ingediend:
de brief van mr. [NAAM]17 september 2013,
de brief van mr. [NAAM]19 september 2013,
de akte uitlaten eiswijziging van [eiseres],
de brief van 26 september 2013 van mr. [NAAM].
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
1.
Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1
[eiseres] is ontwerpster en verhandelt onder de naam [naam 1] modeaccessoires, waaronder een tas, nader aan te duiden als de “Beijing Bag” met het hieronder afgebeelde uiterlijk.
1.2
[gedaagde 1] ontwerpt en verhandelt eveneens modeaccessoires, waaronder een tas, nader aan te duiden als de “Keycord Bag” met het hieronder afgebeelde uiterlijk.
1.3
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de vennoten van de vennootschap onder firma [gedaagde 1].
1.4
Bij dagvaarding van 9 februari 2012 heeft [eiseres] [gedaagden] in kort geding gedagvaard. In haar vonnis van 23 februari 2012 (bij de rechtbank bekend onder zaak-/rolnummer [(...)]) heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter – kort gezegd – geoordeeld dat [gedaagden] met haar Keycord Bag inbreuk maakt op de auteursrechten van [eiseres] op het ontwerp van haar Beijing Bag.
1.5
Na het in kort geding gewezen vonnis hebben [eiseres] en [gedaagden] met elkaar onderhandeld om tot een minnelijke regeling van hun geschil te komen. Partijen hebben in dit kader nooit een vaststellingsovereenkomst getekend.
1.6
[gedaagden] zijn niet in hoger beroep gegaan tegen het kort geding vonnis van 23 februari 2012, maar zijn later wel een herroepingsprocedure tegen dit vonnis gestart (bij de rechtbank bekend onder zaaknummer [(...)]).
Vordering en verweer in conventie
2.
[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
A. een verklaring voor recht dat [gedaagden] (tezamen en ieder van hen afzonderlijk) onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld heeft, nu zij inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [eiseres] op de Beijing Bag, althans dat anderszins sprake is van onrechtmatig handelen;
B. [gedaagden] (tezamen en ieder van hen afzonderlijk) te gelasten om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de openbaarmaking, verveelvoudiging, vervaardiging, productie, aanbieding, het in de handel brengen, de verkoop, levering, invoer, uitvoer, tentoonstelling, aanprijzing, opname van afbeeldingen in communicatie, het gebruik, het in voorraad hebben voor (een van) die doeleinden, alsmede iedere andere vorm van exploitatie van de Keycord Bag, alsmede iedere ongeoorloofde bewerking hiervan, te staken en gestaakt te houden,
C. veroordeling van [gedaagden] (tezamen en ieder van hen afzonderlijk) tot vergoeding aan [eiseres] van de geleden schade ten bedrage van
EUR 5.892,87, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf
24 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
D. [gedaagden] (tezamen en ieder van hen afzonderlijk) te gelasten om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis de volledige restvoorraad (voor zover nog aanwezig) van producten die inbreuk maken op de rechten van [eiseres], aan [eiseres] af te geven door deze aan haar advocaat [NAAM], een en ander op kosten van [gedaagden],
E. veroordeling van [gedaagden] (tezamen en ieder van hen afzonderlijk) tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 10.000,00, met een maximum van EUR 1.000.000,00 voor iedere keer dat [gedaagden] niet, niet tijdig of niet geheel voldoet aan het onder B. en D. gevorderde, waarbij elk inbreukmakend product dat [gedaagden] vervaardigt, aanbiedt, in de handel brengt, verkoopt, levert, invoert, uitvoert, tentoonstelt, gebruikt of voor een van deze doeleinden in voorraad heeft, als een afzonderlijke inbreuk zal hebben te gelden,
F. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de buitengerechtelijke kosten van [eiseres] en in de volledige proceskosten op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), inclusief nakosten.
3.
[eiseres] legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat [gedaagden] met de Keycord Bag inbreuk maakt op de aan [eiseres] toekomende auteursrechten op het ontwerp van de Beijing Bag en dat [gedaagden] ook anderszins onrechtmatig jegens haar handelt. Volgens [eiseres] maakt [gedaagden] zich schuldig aan slaafse nabootsing. Daartoe stelt [eiseres] dat [gedaagden] zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de Keycord Bag af te doen andere keuzes had kunnen maken voor het ontwerp van de Keycord Bag en dat zij, door dit na te laten, gevaar voor verwarring tussen beide tassen sticht. [eiseres] stelt dat zij als gevolg van de inbreukmakende en onrechtmatige handelingen van [gedaagden] schade heeft geleden, die [gedaagden] aan haar dient te vergoeden.
4.
[gedaagden] voert verweer tegen de vorderingen van [eiseres] en voert daartoe aan dat de Beijing Bag niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, nu de Beijing Bag, althans de losse onderdelen waaruit deze is opgebouwd, zijn ontleend aan de producten van verscheidene A-merken. [gedaagden] betwist dat de losse onderdelen van de Beijing Bag tezamen een nieuw werk vormen, omdat de Beijing Bag volgens haar nooit als één geheel is aangeboden en verkocht aan klanten. Van een originele, door [eiseres] bepaalde totaalindruk is dus geen sprake. Van slaafse nabootsing is volgens [gedaagden] evenmin sprake. [gedaagden] betwist dat zij het ontwerp van [eiseres] als voorbeeld heeft gebruikt en wijst er in dit kader tevens op dat de Beijing Bag op de Nederlandse tassenmarkt geen onderscheidende plaats inneemt. Tot slot betwist [gedaagden] de omvang van de schadevordering van [eiseres].
5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Vordering en verweer in reconventie
6.
[gedaagden] vordert – na wijziging van eis – bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis:
i. een verklaring voor recht dat de Beijing Bag niet als auteursrechtelijk beschermd werk kan worden beschouwd,
ii. een verklaring voor recht dat [eiseres] ten opzichte van [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld en op grond hiervan gehouden is schade te vergoeden,
iii. veroordeling van [eiseres] tot betaling van al hetgeen door [gedaagde 1] op grond van het kort geding vonnis is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening,
iv. veroordeling van [eiseres] tot betaling van alle geleden (gevolg)schade, (voor zover de rechtbank dat nodig acht) op te maken bij staat,
v. veroordeling van [eiseres] in de buitengerechtelijke kosten van [gedaagden] en de proceskosten, inclusief nakosten.
7.
[gedaagden] wijst ter onderbouwing van haar vorderingen in reconventie op haar verweer in conventie en stelt voorts – kort gezegd – dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en dat zij schade heeft geleden en kosten heeft gemaakt als gevolg van de kort geding procedure en (de executie en publicatie van) het kort geding vonnis, dat volgens haar op basis van valse verklaringen en door misleiding tot stand is gekomen. [gedaagden] begroot de door haar geleden (gevolg)schade vooralsnog op: EUR 236.568,00 aan gederfde winst, EUR 20.000,00 aan schade door weggelopen klanten ten gevolge van reputatieschade, EUR 78.932,10 aan omzetverlies, EUR 2.777,86 in verband met de terugroepactie, EUR 1.863,28 ten gevolge van niet verstuurder orders, EUR 16.800,00 voor een Google adwords campagne ter verbetering van haar imago, EUR 72.743,60 in verband met overige gemaakte kosten en EUR 42.345,02 aan advocaatkosten.
8.
[eiseres] voert verweer tegen de vorderingen van [gedaagden] en voert aan dat de Beijing Bag wel degelijk een auteursrechtelijk beschermd werk is en dat de auteursrechten daarop uitsluitend bij haar berusten. [eiseres] betwist dat het kort geding vonnis op basis van valse verklaringen en door misleiding tot stand is gekomen en dat zij onrechtmatig gehandeld heeft jegens [gedaagden] Daarbij wijst [eiseres] er – samengevat – op dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts betwist [eiseres] de (omvang van de) door [gedaagden] gestelde schadeposten.
9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling
in conventie
Auteursrecht
10.
Nu [eiseres] haar vorderingen primair grondt op een gestelde inbreuk door [gedaagden] op haar auteursrecht op het ontwerp van de Beijing Bag en [gedaagden] betwist dat de Beijing Bag voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, dient eerst te worden beoordeeld of de Beijing Bag auteursrechtelijk beschermd is.
11.
De kantonrechter overweegt dat beoordeeld dient te worden of sprake is van een werk in de zin van de auteurswet, zoals deze moet worden uitgelegd in het licht van de Auteursrechtrichtlijn, te weten of sprake is van een intellectuele schepping van de maker die zijn persoonlijkheid weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van die maker bij de totstandkoming van die schepping. Dit betekent – kort gezegd – dat de vorm van het werk niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk en dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daaraan geen creatieve arbeid kan worden toegeschreven. Het auteursrechtelijke werkbegrip vindt zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter wordt bepaald door datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect of door reeds bekende mode-, trend- of stijlelementen. Van belang is dus dat de maker van het werk bij de vormgeving van het werk keuzes heeft gemaakt die subjectief bepaald zijn en die niet uitsluitend op objectieve vereisten van technische, praktische of functionele aard zijn gebaseerd. Tenslotte is van belang dat elementen die afzonderlijk beschouwd geen auteursrechtelijk te beschermen schepping van de auteur vormen, door de keuze, schikking en combinatie daarvan op een oorspronkelijke wijze, gezamenlijk wel als auteursrechtelijk beschermd werk kunnen kwalificeren. Of aan voornoemde criteria is voldaan, dient beoordeeld te worden naar de situatie op het moment waarop het werk voor het eerst openbaar is gemaakt.
12.
[eiseres] stelt dat de Beijing Bag een werk is in de zin van artikel 10 van de Auteurswet (Aw) dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Daartoe stelt zij dat het ontwerp van de Beijing Bag haar eigen intellectuele schepping is, een voortbrengsel van haar geest dat oorspronkelijk karakter bezit en aldus niet is ontleend aan andere werken. [eiseres] stelt dat zij de tas heeft ontworpen in Shanghai, China, op basis van haar persoonlijke ‘stadservaringen’ en dat zij daarbij bewuste en creatieve keuzes heeft gemaakt waarin haar persoonlijk stempel is neergelegd. De kenmerkende elementen van de Beijing Bag, waar haar creatieve inspanningen volgens [eiseres] uit blijken, zijn:
(a) de keycord is vervaardigd van gevlochten leer, en is in verschillende lengten verkrijgbaar;
(b) de keycord wordt onderaan ingewikkeld door een aantal, gelaagd omwonden, slagen leer;
(c) de gevlochten ‘kabel’ van de keycord heeft een ronde vorm;
(d) als gevolg van de hiervoor beschreven omwikkeling, blijft een klein ‘oog’ onderaan de keycord over;
(e) aan het hiervoor omschreven oog van de keycord is een karabijnhaak bevestigd;
(f) de karabijnhaak is op zijn beurt weer middels een ronde, gesloten ring verbonden aan de ritssluiting van de Beijing Bag;
(g) aan de karabijnhaak is tevens een ‘speelse eyecatcher’ bevestigd: een soort sleutelhanger in de vorm van een iets bol staand lederen hartje;
(h) de uiteinden van de rits zijn afgedekt met een dwarsgeplaatst reepje leer;
(i) een ring vormt de aansluiting van de ‘loper’ van de rits op de keycord;
(j) de Beijing Bag is beschikbaar in verschillende materialen: glad leer en leer voorzien van een zachte vacht;
(k) de Beijing Bag is beschikbaar in verschillende kleurstellingen of patronen, waaronder goud, zilver, bruin, slangenpatroon (tevens in verschillende tinten) en zwart;
(l) de kleur van de ‘loper’ van de ritssluiting is koperkleurig;
(m) de combinatie van voornoemde kenmerkende elementen geeft de Beijing Bag een robuust, stoer, opvallend en trendy ontwerp met een (vanwege de kleuren en materialen) inheems aandoende ‘look & feel’.
13.
[eiseres] stelt dat niet alleen voornoemde elementen een uitvloeisel zijn van haar creatieve inspanningen, maar dat ook de keuze voor de specifieke combinatie van deze elementen het resultaat is van haar creatieve keuzes, zodat deze combinatie als zodanig – ook wanneer de rechtbank van oordeel is dat de afzonderlijke elementen niet auteursrechtelijk beschermd zijn – kan worden beschouwd als een auteursrechtelijk beschermd werk.
14.
Volgens [eiseres] wordt de Beijing Bag sinds eind 2008 in de hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 afgebeelde vorm, dat wil zeggen als set inclusief tasje, keycord met karabijnhaak en hartje, door haar, althans [naam 1] verkocht. Ter onderbouwing van die stelling heeft [eiseres] onder meer een verklaring van haar producent, een verklaring van een derde die de Beijing Bag destijds in Shanghai heeft aangeschaft, een aantal handgeschreven staffellijsten en facturen en enkele foto’s van de Beijing Bag, gedateerd mei en juli 2008 overgelegd.
15.
[gedaagden] betwist dat de Beijing Bag als een voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend werk kan worden aangemerkt. [gedaagden] voert daartoe aan dat [eiseres] het ontwerp van de Beijing Bag – zowel de hiervoor onder rechtsoverweging 12 opgesomde afzonderlijke elementen, als de combinatie van deze elementen tot het geheel – heeft ontleend aan producten van bekende A-merken, zoals Chick on a Mission, Bottega Venetta, FAB en Mulberry. De Beijing Bag ontbeert dus de noodzakelijke oorspronkelijkheid en het vereiste eigen karakter. [gedaagden] wijst erop dat geen sprake kan zijn van een werk in de zin van de auteurswet indien het eigen, oorspronkelijke karakter enkel bepaald wordt door reeds bekende mode-, trend- of stijlelementen. [eiseres] heeft met haar ontwerp van de Beijing Bag volgens [gedaagden] slechts een trend in de mode gevolgd en heeft hieraan op onvoldoende eigen wijze vorm gegeven.
16.
[gedaagden] betwist voorts de stelling van [eiseres] dat de combinatie van de afzonderlijke elementen waaruit de Beijing Bag bestaat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De afzonderlijke elementen waaruit de Beijing Bag bestaat (het tasje, de keycord met karabijnhaak en het hartje), zijn volgens [gedaagden] immers altijd als losse items verkocht. De koper kan door de losse onderdelen aan elkaar te klikken zijn eigen tasje samenstellen. De Beijing Bag is echter nooit bedacht om als één set, bestaande uit een tasje, keycord met karabijnhaak én hartje, te worden verkocht, zodat van een originele, door [eiseres] bepaalde totaalindruk die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt geen sprake is, aldus [gedaagden]
17.
Tot slot betwist [gedaagden] dat de Beijing Bag sinds eind 2008 in de hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 afgebeelde vorm wordt verkocht door [eiseres], althans [naam 1]. In dat kader wijst [gedaagden] erop dat, hoewel [gedaagden] de Keycord Bag pas in 2010 daadwerkelijk is gaan produceren en deze sinds de lente van 2011 te verkrijgen is op de Nederlandse markt, de samples van haar Keycord Bag al dateren van december 2007.
18.
De kantonrechter is, gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 11 geschetste maatstaf, van oordeel dat de afzonderlijke elementen waaruit de Beijing Bag bestaat niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Het tasje (inclusief de (afwerking van de) rits), de gevlochten keycord met karabijnhaak en het hartje zijn dermate banaal, triviaal en bepaald door reeds bekende mode-, trend- of stijlelementen dat daarachter geen creatieve arbeid valt aan te wijzen. Hetzelfde heeft te gelden voor de door [eiseres] gekozen materialen, kleurstellingen en patronen. De afzonderlijke elementen waaruit de Beijing Bag bestaat, kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als intellectuele scheppingen van de maker die zijn persoonlijkheid weerspiegelen en tot uiting komen in creatieve keuzes, zodat deze afzonderlijke elementen niet auteursrechtelijk zijn beschermd.
19.
De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de keuze voor de specifieke combinatie van deze elementen wel het resultaat is van de subjectieve, creatieve keuzes van [eiseres], zodat deze combinatie van elementen in de Beijing Bag, in de specifieke vorm zoals die hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 is afgebeeld, wel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De kantonrechter overweegt in dat kader dat de aan auteursrechtelijke bescherming gestelde vereisten laag zijn. De hiervoor onder rechtsoverweging 11 geschetste maatstaf dient niet zodanig absoluut te worden uitgelegd dat het werk geheel nieuw moet zijn. Het werk dient iets eigens te bevatten dat aan de maker ervan kan worden toegeschreven en dat oorspronkelijk is in die zin dat het nog niet eerder in diezelfde vorm is vertoond. De kantonrechter overweegt dat niet is gebleken dat de Beijing Bag, bestaande uit het tasje, de keycord met karabijnhaak en het hartje, in de specifieke vorm zoals die hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 is afgebeeld, al eerder (dat wil zeggen vóór eind 2008/begin 2009; zie hierna onder rechtsoverweging 21) bestond. Evenmin is gebleken dat [eiseres] het ontwerp van haar Beijing Bag, in de specifieke vorm zoals die hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 is afgebeeld, aan reeds bestaande tasjes heeft ontleend. De tasjes waar [gedaagden] op wijst, waaronder die van Chick on a Mission en Bottega Veneta, stemmen op bepaalde punten weliswaar overeen met de Beijing Bag, maar de uitwerking van het hieraan ten grondslag liggende idee, namelijk een klein tasje dat om de nek kan worden gehangen – welk idee op zich niet kan worden beschermd – wijkt naar het oordeel van de kantonrechter zodanig af dat een andere totaalindruk en dus een nieuw werk ontstaat. Zo is bijvoorbeeld de vorm van het in productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie getoonde tasjes van Chick on a Mission anders dan die van het tasje dat onderdeel uitmaakt van de Beijing Bag en is aan het tasje van Bottega Veneta, dat in productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie wordt getoond, geen hartje bevestigd. De kantonrechter is aldus van oordeel dat de elementen die afzonderlijk beschouwd niet auteursrechtelijk beschermd zijn, door de keuze, schikking en combinatie daarvan door [eiseres] in de Beijing Bag, gezamenlijk wel als auteursrechtelijk beschermd werk kunnen worden gekwalificeerd. De omstandigheid dat [eiseres] geen ontwerptekeningen of modellen van de Beijing Bag heeft overgelegd, doet hier niet aan af.
20.
Aan het voorgaande doet evenmin af dat de afzonderlijke elementen waaruit de Beijing Bag bestaat ook los verkrijgbaar zijn via de website van [naam 1] en dat het (mede blijkens de verklaring van [naam 2], volgens [gedaagden] de voormalige zakenpartner van [eiseres]) aanvankelijk niet de bedoeling was om deze afzonderlijke elementen als set te verkopen. Vast staat immers dat de Beijing Bag inmiddels als set, bestaande uit het tasje, de keycord met karabijnhaak en het hartje, wordt gepresenteerd, aangeboden en verkocht door [eiseres]. Er is naar het oordeel van de kantonrechter dus wel degelijk sprake van een originele, door [eiseres] bepaalde totaalindruk van de Beijing Bag.
21.
Tussen partijen is in geschil sinds wanneer de Beijing Bag als set, bestaande uit het tasje, de keycord met karabijnhaak en het hartje, wordt verkocht. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagden] de stelling van [eiseres] dat zij de Beijing Bag, in de vorm zoals die is afgebeeld onder rechtsoverweging 1.1, sinds eind 2008 verkoopt, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. [gedaagden] heeft enkel aangevoerd dat de hiervoor onder rechtsoverweging 14 genoemde bewijsstukken die [eiseres] aan deze stelling ten grondslag legt mogelijk gemanipuleerd zijn. Daarvoor bestaan naar het oordeel van de kantonrechter echter geen concrete aanwijzingen, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan. [eiseres] heeft ter comparitie toegelicht dat om het geheel als set te kunnen verkopen het kleinere ringetje dat oorspronkelijk aan het tasje zat eind 2008 is vervangen door een grotere ring waar de karabijnhaak van de keycord aan bevestigd kon worden. Dit wordt bevestigd door de als productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde verklaring van [naam 2], met dien verstande dat zij verklaart dat het idee om de Beijing Bag als set te verkopen begin 2009 is ontstaan. [gedaagden] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit volgt dat er vóór eind 2008, althans begin 2009 tasjes bestonden met dezelfde totaalindruk als de Beijing Bag, zoals die is afgebeeld onder rechtsoverweging 1.1. Voor alle in productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie getoonde tasjes geldt dat zij wellicht op bepaalde punten overeenstemmen met de Beijing Bag, maar dat de uitwerking van de totale vorm zodanig afwijkt dat een andere totaalindruk ontstaat. De kantonrechter overweegt dat slechts gebleken is dat de Keycord Bag van [gedaagde 1] een zelfde totaalindruk heeft als de Beijing Bag. Vast staat dat de Keycord Bag echter pas in 2010 in productie is genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden blijven of de foto’s van de samples van de Keycord Bag van [gedaagde 1], die als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie in het geding zijn gebracht, dateren van december 2007, nu de daarop afgebeelde tasjes ook een andere totaalindruk hebben dan de Beijing Bag. Zo zijn de in productie 7 afgebeelde tasjes gemaakt van ander materiaal, althans voorzien van een afwijkende materiaalbewerking en hangt er een kwast aan de tasjes in plaats van een hartje.
22.
De kantonrechter concludeert op basis van het voorgaande dat de Beijing Bag, bestaande uit het tasje, met de keycord met karabijnhaak en het hartje, in de specifieke vorm zoals die hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 is afgebeeld, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Dat [eiseres] de maker (althans mede-maker; zie hierna onder rechtsoverweging 23) is van de Beijing Bag is door [gedaagden] niet betwist. [eiseres] heeft derhalve als rechthebbende op het auteursrecht op het ontwerp van de Beijing Bag te gelden.
23.
Het antwoord op de vraag of dit een gezamenlijk auteursrecht van [eiseres] en [naam 2] betreft, kan in het midden blijven, nu [gedaagden] aan haar stelling dat sprake is van een gezamenlijk auteursrecht geen juridische consequenties heeft verbonden. Ingevolge artikel 26 Aw is [eiseres] hoe dan ook tot zelfstandige handhaving van haar auteursrecht bevoegd.
Inbreuk
24.
[eiseres] stelt dat [gedaagden] met de Keycord Bag inbreuk maakt op haar auteursrechten op het ontwerp van de Beijing Bag. Daartoe voert [eiseres] aan dat de Keycord Bag een exacte kopie is van de Beijing Bag, waarin alle hiervoor onder rechtsoverweging 12 opgesomde kenmerkende elementen van de Beijing Bag zijn overgenomen. De totaalindruk van beide tasjes is volgens [eiseres] identiek. De Keycord Bag is aldus aan te merken als een verveelvoudiging, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt, in de zin van artikel 13 Aw, aldus [eiseres].
25.
De kantonrechter overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op auteursrecht dient te worden beoordeeld in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de auteurswet, mits die selectie een persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoord.
26.
Hoewel [gedaagden] heeft betwist dat het ontwerp van haar Keycord Bag aan het ontwerp van de Beijing Bag is ontleend en aanvoert dat [gedaagde 2] de Keycord Bag zelfstandig heeft ontworpen, heeft [gedaagden] naar het oordeel van de kantonrechter – gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 25 weergegeven maatstaf – onvoldoende weersproken dat de totaalindruk van beide tasjes overeenstemt. Dat er verschil bestaat tussen de gebruikte onderdelen, kleuren en materialen van de tasjes is onvoldoende onderbouwd. Bovendien doen dergelijke kleine verschillen niet af aan de bestaande overeenstemmende totaalindruk. De kantonrechter is van oordeel dat deze overeenstemming dusdanig groot is dat zij niet op toeval kan berusten. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel dat het ontwerp van de Beijing Bag van [eiseres], zoals hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 afgebeeld, eerder bestond dan dat van de Keycord Bag en dat [eiseres] aldus rechthebbende is op het auteursrecht op de Beijing Bag, concludeert de kantonrechter dat de Keycord Bag van [gedaagden] inbreuk maakt op het auteursrecht van [eiseres].
Slaafse nabootsing
27.
Gelet op het voorgaande behoeft het subsidiaire standpunt van [eiseres] dat sprake is van slaafse nabootsing geen bespreking meer.
De vorderingen in conventie
verklaring voor recht en staken inbreuk
28.
Gelet op het voorgaande komt de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, nu zij inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [eiseres] op de Beijing Bag voor toewijzing in aanmerking. Dit betekent dat ook de vordering van [eiseres] om [gedaagden] te gelasten om de inbreuk te staken en gestaakt te houden – voor zover dat niet reeds is gebeurd – kan worden toegewezen, zoals hierna onder de beslissing vermeld. De kantonrechter zal de in dit kader door [eiseres] gevorderde dwangsom matigen en maximeren, zoals onder de beslissing vermeld.
schadevergoeding
29.
Nu de kantonrechter van oordeel is dat [gedaagden] inbreukmakend heeft gehandeld, dient de schade die [eiseres] dientengevolge heeft geleden door [gedaagden] te worden vergoed. [eiseres] begroot haar schade aan de hand van de vermindering van haar winst door de geringere afzet van haar Beijing Bag. Uit het overzicht van verkopen dat [gedaagden] ingevolge het kort geding vonnis aan [eiseres] ter beschikking heeft gesteld, blijkt dat [gedaagden] 738 stuks van de Keycord Bag heeft verkocht aan retailers. Nu [eiseres] haar Beijing Bag op dezelfde markt voor een vergelijkbare prijs aanbood, had zij, indien [gedaagden] geen inbreukmakende Keycord Bags had verkocht, dus in ieder geval 738 Beijing Bags meer verkocht dan nu het geval is. [eiseres] stelt dat zij haar Beijing Bag verkoopt aan retailers met een winstmarge van EUR 7,79 (exclusief btw), zodat het door haar geleden verlies (738 x EUR 7,79 =) EUR 5.749,02 bedraagt. Daarnaast heeft [gedaagden] volgens [eiseres] via haar internetwinkel ‘angelsfromibiza’ drie Keycord Bags verkocht aan consumenten. De winst die [eiseres] daardoor is misgelopen begroot zij op EUR 143,85. Haar totale schade bedraagt volgens [eiseres] dus (EUR 5.749,02 + EUR 143,85 =) EUR 5.892,87.
30.
[gedaagden] betwist dat de schade van [eiseres] EUR 5.892,87 bedraagt en voert daartoe aan dat haar registeraccountant heeft berekend dat [gedaagde 1] een verlies van EUR 19.035,00 heeft geleden op de verkoop van de Keycord Bag. Nu [eiseres] geen winstafdracht heeft gevorderd, acht de kantonrechter het (gestelde) verlies van [gedaagden] in dit kader echter niet relevant. [gedaagden] heeft de door [eiseres] gemaakte schadeberekening niet inhoudelijk betwist. Nu deze berekening de kantonrechter ook redelijk voorkomt, zal zij daarbij aansluiten en [gedaagden] veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiseres] van EUR 5.892,87.
31.
[eiseres] vordert dat dit bedrag aan schadevergoeding zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 24 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. De kantonrechter overweegt dat artikel 6:119a BW alleen van toepassing is ingeval van een handelsovereenkomst. Het artikel ziet slechts op de situatie dat betaling van het op grond van de overeenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet op het geval dat er sprake is van een verplichting tot schadevergoeding, zoals in het onderhavige geval. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke handelsrente derhalve afwijzen.
32.
[eiseres] kan wel aanspraak maken op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment dat [gedaagden] met het betalen van de schadevergoeding in verzuim is. Ingevolge artikel 6:82 BW treedt verzuim in beginsel in wanneer een ingebrekestelling is uitgebracht en de daarin gestelde termijn is verlopen zonder dat de schuldenaar is nagekomen. De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] meent dat het verzuim is ingetreden met het versturen van een sommatiebrief, gedateerd
24 november 2011, aan [gedaagden], waarin [gedaagden] wordt gesommeerd om uiterlijk op 30 november 2011 de betreffende brief ondertekend retour te zenden aan haar advocaat [NAAM]dat zij de schade van [eiseres] zal vergoeden, zonder dat de omvang van die schadevergoeding wordt gespecificeerd. De kantonrechter is van oordeel dat deze sommatiebrief niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling, nu daarin geen redelijke termijn voor het betalen van een concreet bedrag aan schadevergoeding wordt gesteld door [eiseres]. Gesteld noch gebleken is op welk moment [eiseres] [gedaagden] ter zake de betaling van de schadevergoeding in gebreke heeft gesteld, noch dat het verzuim op een andere wijze is ingetreden. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de wettelijke rente over de schadevergoeding dan ook toewijzen vanaf 22 augustus 2012 (de dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening.
afgeven restvoorraad
33.
De vordering van [eiseres] om [gedaagden] te gelasten om de volledige restvoorraad (voor zover nog aanwezig) van producten die inbreuk maken op de rechten van [eiseres], aan [eiseres] af te geven door deze aan haar advocaat [NAAM], zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. [gedaagden] heeft immers onweersproken gesteld dat deze restvoorraad reeds is vernietigd.
buitengerechtelijke kosten
34.
[eiseres] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in haar buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EUR 3.573,96. Ter onderbouwing van deze kosten heeft zij een factuur van haar advocaat [NAAM]28 december 2011 overgelegd, met daarbij een specificatie van in november 2011 verrichte werkzaamheden. [gedaagden] meent dat deze buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, althans dienen te worden gematigd.
35.
De kantonrechter overweegt dat voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. Aangezien de door [eiseres] gevorderde kosten betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht in de periode kort vóór de kort gedingprocedure en de kantonrechter niet kan uitsluiten dat voor deze werkzaamheden in kort geding reeds een vergoeding aan [eiseres] is toegekend, kan niet worden vastgesteld of aan voornoemd vereiste is voldaan. De kantonrechter zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten derhalve afwijzen.
proceskosten
36.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagden] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie aan de zijde van [eiseres]. [eiseres] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in haar volledige proceskosten op basis van artikel 1019h Rv en stelt aan de hand van de als productie 38 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde (voorlopige) kostenstaat dat deze kosten EUR 18.269,58 bedragen. [gedaagden] maakt bezwaar tegen de omvang van deze kosten en verzoekt de kantonrechter de kosten te matigen.
37.
De kantonrechter overweegt dat de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv uitsluitend kunnen worden toegewezen voor zover het gaat om kosten samenhangend met de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, voor zover deze kosten redelijk en evenredig zijn en voor zover de billijkheid zich daartegen niet verzet. Dat de kosten samenhangen met de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten is niet in geschil, maar dat de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn is wel betwist. De kantonrechter overweegt dat de onderhavige procedure moet worden aangemerkt als een betrekkelijk eenvoudige bodemzaak zonder re- en dupliek en/of pleidooi. Op grond van de indicatietarieven in IE-zaken behoort de procedure daarmee tot de categorie waarvoor een advocaatkostenveroordeling van EUR 8.000,00 (exclusief griffierechten, verschotten en btw) het uitgangspunt is. De door [eiseres] gevorderde advocaatkosten zijn dus ruim tweemaal zo hoog. Bij een afwijking van de indicatietarieven worden strengere eisen aan de motivering gesteld. [eiseres] heeft echter geen nadere toelichting op de omvang van deze kosten gegeven. Mede gelet op de verhouding tussen het belang van de zaak en de gemaakte kosten, acht de kantonrechter een bedrag van EUR 8.000,00 een passende vergoeding.
De proceskosten in conventie van [eiseres] tot op heden worden aldus begroot op:
Griffierecht		EUR	207,00
Dagvaardingskosten		  90,64
Salaris advocaat
8.000,00
Totaal			EUR   8.297,64
38.
De door [eiseres] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
De vorderingen in reconventie
39.
Gezien het oordeel van de kantonrechter in conventie dat de Beijing Bag, in de specifieke vorm zoals die hiervoor onder rechtsoverweging 1.1 is afgebeeld, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en dat [eiseres] als rechthebbende ten aanzien van dat auteursrecht heeft te gelden, zodat [gedaagden] met haar Keycord Bag inbreuk maakt op de rechten van [eiseres], liggen alle reconventionele vorderingen van [gedaagden] voor afwijzing gereed. Van onrechtmatig handelen door [eiseres] is niet gebleken, zodat geen grond bestaat voor de door [gedaagden] gevorderde schadevergoeding.
40.
Voor zover [gedaagden] bedoeld heeft om aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag te leggen dat [eiseres] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen op grond van de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst, zoals mr. [NAAM]17 september 2013 betoogt, overweegt de kantonrechter dat dit niet tot een andere uitkomst van de procedure zal leiden. Daargelaten dat niet vast staat dat de vaststellingsovereenkomst waarop wordt gedoeld daadwerkelijk tot stand is gekomen, nu [eiseres] dat betwist en niet in geschil is dat deze nooit door partijen is ondertekend, overweegt de kantonrechter dat niet gebleken is dat [eiseres] in dit kader in verzuim is komen te verkeren. Zoals hiervoor reeds vermeld, treedt verzuim ingevolge artikel 6:82 BW in beginsel pas in wanneer een ingebrekestelling is uitgebracht en de daarin gestelde termijn is verlopen zonder dat de schuldenaar is nagekomen. Dat [gedaagden] [eiseres] heeft gesommeerd om de vermeende vaststellingsovereenkomst na te komen en in dit kader in gebreke heeft gesteld, is gesteld noch gebleken. De opmerking van mr. [NAAM]17 september 2013 dat een ingebrekestelling niet nodig was om verzuim te laten intreden, is in het geheel niet onderbouwd en zal dan ook worden gepasseerd. Nu niet is gebleken dat [eiseres] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen op grond van de (vermeende) tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst, is ook hierin geen grond gelegen voor de door [gedaagden] gevorderde schadevergoeding.
41.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie in de brief van 17 september 2013 van mr. [NAAM]. Hetzelfde heeft te gelden voor de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie in de brief van
19 september 2013 van mr. [NAAM].
proceskosten
42.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagden] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiseres]. [eiseres] vordert primair hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in haar volledige proceskosten op basis van artikel 1019h Rv. De kantonrechter overweegt dat de reconventionele vorderingen van [gedaagden] grotendeels gegrond zijn op onrechtmatig handelen, waarvoor geen volledige proceskostenveroordeling mogelijk is. Slechts de onder (i) gevorderde verklaring voor recht heeft betrekking op de (gestelde) inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Aangezien dit onderdeel van de reconventionele vordering volledig samenhangt met de vorderingen in conventie, schat de kantonrechter de door [eiseres] gemaakte kosten die hiermee samenhangen op nihil. De kantonrechter zal de proceskosten in reconventie van [eiseres] tot op heden derhalve, conform het liquidatietarief, begroten op EUR 1.600,00 (2 punten x EUR 800,00; tarief onbepaalde waarde).
43.
[eiseres] vordert dat dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van het instellen van de reconventionele vordering, te weten 10 april 2013. Ook hier geldt echter dat geen sprake is van een handelsovereenkomst tussen partijen, zodat de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is (zie hiervoor onder rechtsoverweging 31). De kantonrechter zal evenwel de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten in reconventie van [eiseres] toewijzen vanaf 10 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.
44.
De door [eiseres] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
45.
Het verzoek van [gedaagden] om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zal worden afgewezen. Aangenomen moet worden dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaar verklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling, het vereiste belang heeft bij zodanige verklaring. [gedaagden] heeft nagelaten om haar belang bij niet uitvoerbaar bij voorraadverklaring te onderbouwen. De kantonrechter overweegt dat het behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel door [gedaagden] in te stellen rechtsmiddel zal zijn beslist, op zichzelf bezien onvoldoende is om de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.
46.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld heeft, nu zij inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [eiseres] op de Beijing Bag,
gelast [gedaagden] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de openbaarmaking, verveelvoudiging, vervaardiging, productie, aanbieding, het in de handel brengen, de verkoop, levering, invoer, uitvoer, tentoonstelling, aanprijzing, opname van afbeeldingen in communicatie, het gebruik, het in voorraad hebben voor (een van) die doeleinden, alsmede iedere andere vorm van exploitatie van de Keycord Bag, alsmede iedere ongeoorloofde bewerking hiervan, te staken en gestaakt te houden,
veroordeelt [gedaagden] tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 1.000,00, met een maximum van EUR 50.000,00 voor iedere keer dat [gedaagden] niet, niet tijdig of niet geheel voldoet aan de veroordeling onder II, waarbij elk inbreukmakend product dat [gedaagden] vervaardigt, aanbiedt, in de handel brengt, verkoopt, levert, invoert, uitvoert, tentoonstelt, gebruikt of voor een van deze doeleinden in voorraad heeft, als een afzonderlijke inbreuk zal hebben te  gelden,
veroordeelt [gedaagden] tot betaling aan [eiseres] van EUR 5.892,87, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 8.297,64, inclusief eventueel verschuldigde btw,
verklaart dit vonnis onder II t/m V uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst het gevorderde af,
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.600,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, inclusief eventueel verschuldigde btw,
verklaart dit vonnis onder IX uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en reconventie
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
EUR 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
verklaart dit vonnis onder XI uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter