ECLI:NL:PHR:2013:865
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/03139
Zitting: 10 september 2013
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verdachte bij arrest 5 juni 2012 veroordeeld ter zake van 1 primair. “moord”, 2. “opzettelijk iemand van de vrijheid beroven of beroofd houden”, 3 primair. “verkrachting” en 4. “een lijk begraven met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen” tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren, terbeschikkingstelling met een bevel tot verpleging van overheidswege alsmede toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel als nader in het arrest bepaald.
2. Mr. J.W. Ausma, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en samen met mr. O.E. de Jong, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Het
eerste middel
richt zich tegen motivering van de bewezenverklaring van moord, in het bijzonder de voorbedachte raad. Het
tweede middel
richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van verkrachting, in het bijzonder het seksueel binnendringen.
3. Het Hof heeft onder 1 primair bewezenverklaard dat:
“hij op of omstreeks 10 maart 2010 te Dordrecht opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer] met een riem gewurgd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;”
4. Het bestreden arrest bevat ten aanzien van de onder 1 primair bewezenverklaarde voorbedachte rade de volgende overweging:
“De raadsman van de verdachte, mr. O.E. de Jong, heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde. De raadsman heeft daartoe aangevoerd - kort samengevat - dat gelet op de paniek waarin de verdachte verkeerde, het cannabisgebruik en de verweesdheid van de verdachte, en de door de verdediging aangevoerde contra-indicaties voor voorbedachte rade, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de verdachte heeft gehandeld in een vlaag van verstandsverbijstering, een impuls waarbij geen sprake was van voorbedachte rade.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven (vgl. HR 28 februari 2012, LJN:BR2342 en NS 2012, 152).
De verdachte heeft over het moment voorafgaand aan de verwurging van het slachtoffer in de badkamer van zijn woning, blijkens zijn door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van 17 maart 2010, tegenover de politie verklaard (VV1.2, p. 10): "Ik heb vier blowtjes zitten draaien op de rand van de wc. Ze vroeg me wat ik zou doen. [...] Toen ik klaar was met een blowtje draaien had ik wel zoiets van: en nu." De verdachte heeft over dit moment in de badkamer voorts tegenover de politie verklaard op 16 maart 2010 (VVl.la, p. 5): "En daarna had ik het idee van, dit is te link. Ze weet teveel, ze kan me ruïneren. [...] Ze zat op haar knieën. Ik zei dat ze op kon staan en (dat) we zouden gaan. Ik had mijn broek nog half open. Ik heb mijn broeksriem gepakt en die heb ik om haar nek gedaan en aangetrokken."
Uit voornoemde verklaringen van de verdachte blijkt naar het oordeel van het hof niet alleen dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, maar ook dat hij van die gelegenheid om na te denken daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld en verwerpt mitsdien het verweer.”
5.    De toelichting op het eerste middel houdt in dat het Hof het door de Hoge Raad in het arrest van 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012, 518 m.nt. Keulen
voor voorbedachte raad vastgestelde criterium  op onjuiste wijze hanteert.
In de bedoelde beslissing overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.7.3 het volgende:
“Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met ‘voorbedachten rade’ - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.
Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.
Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.
Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.”
6. Ik citeer (gedeeltelijk) de toelichting op het (eerste) middel (onder 3, 4 en 5): “Tijd om te beraden staat zodoende niet meer gelijk aan gelegenheid tot nadenken. Tijd om te beraden en niet te handelen in ogenblikkelijke gemoedsopwelling geeft de gelegenheid tot nadenken. De omstandigheden of een samenstel daarvan, dienen derhalve te worden meegewogen bij de vraag of tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Ter terechtzitting in hoger is door de verdediging aangevoerd dat de bewezenverklaring niet kan worden gedragen door de omstandigheden. De verdediging geeft hiervoor verscheidene omstandigheden (om met HR 28 februari 2012 te spreken ‘contra-indicaties’).” Op welke specifieke in feitelijke aanleg naar voren gebrachte omstandigheden in de toelichting op het middel wordt gedoeld is niet glashelder. De steller van het middel noemt (onder 6) in algemene bewoordingen: “de door de raadsman aangevoerde contra-indicaties specifiek gericht op die tijdspanne.” Op welke van de in de pleitnota (vanaf p. 7) genoemde contra-indicaties in het bijzonder wordt gedoeld, laat de toelichting op het middel in het midden. In zoverre heeft het middel dus iets van een zoekplaatje. Ik zie mede gelet op hetgeen onder 8 hierna naar voren wordt gebracht geen aanleiding het zoekplaatje in te vullen.
7. In de toelichting op het middel wordt aangesloten bij de in 2012 aangescherpte eisen van de bewijsmotivering van voorbedachte raad. Keulen spreekt in zijn noot van een procedurele benadering. De nadruk is daarbij minder komen te liggen op het verstrijken van voldoende tijd voor beraad. Immers contra-indicaties kunnen meebrengen dat ondanks het verstrijken van enige tijd niet aangenomen kan worden dat verdachte gelegenheid heeft gehad om zich te beraden. Als voorbeelden van een contra-indicatie gelden volgens de hierboven geciteerde overweging: plotselinge hevige drift, een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering
en de eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstane gelegenheid tot beraad. De toelichting op het middel wil kennelijk de vinger leggen op de tweede contra-indicatie te weten de korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering. Die contra-indicatie is echter noch in de cassatieschriftuur noch in de pleitnota nader uitgewerkt. Hoeveel tijd er is geweest tussen besluit en uitvoering wordt in het midden gelaten. Dat het Hof dus niet met zoveel woorden op die tijdspanne is ingegaan is reeds gelet daarop dan ook niet onbegrijpelijk.
8. Het Hof heeft een andere constructie voor het bewijs van voorbedachte raad gehanteerd dan in het arrest van de Hoge Raad van 2012 aan de orde is. Het middel schiet langs de door het Hof gebezigde bewijsconstructie heen. Het Hof heeft immers niet uit het tijdsverloop bij gebreke van contra-indicaties afgeleid dat verdachte gelegenheid heeft gehad zich te beraden. Het bewijs van voorbedachte raad is hier niet gestoeld op de constructie van tijdsverloop en het ontbreken van contra-indicaties die vooral dienst doet bij het ontbreken van ander (meer direct) bewijs. Het Hof leidt de voorbedachte raad in het onderhavige geval namelijk rechtstreeks af uit de eigen verklaring van verdachte en komt niet alleen tot de slotsom dat er gelegenheid was tot beraad, maar tevens dat verdachte van die gelegenheid tot beraad ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Gelet op de verklaringen van verdachte komt mij dat niet als onbegrijpelijk voor. Immers verdachte heeft verklaard dat hij vier blowtjes heeft zitten draaien op de rand van de wc en dat zij (het slachtoffer) hem vroeg wat hij zou doen. Toen hij klaar was met een blowtje draaien had hij wel zoiets van: en nu. Voorts ook nog dat hij het idee had van, dit is te link. Ze weet teveel, ze kan me ruïneren. Ze zat op haar knieën. Hij zei dat ze op kon staan en (dat) we zouden gaan. Hij had zijn broek nog half open. Hij heeft zijn broeksriem gepakt en die om haar nek gedaan en aangetrokken.
9. Het Hof heeft aldus kennelijk aangenomen dat er een afweging door verdachte heeft plaatsgevonden en heeft in ieder geval vastgesteld dat hij van de gelegenheid om zich te beraden daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Daarin ligt besloten dat er van een impuls of van verstandsverbijstering geen sprake was. Het gaat daarbij niet om een contra-indicatie, maar om omstandigheden die door de vaststelling van het Hof zijn uitgesloten. Het eerste middel berust, voor zover aangenomen wordt dat klacht voldoende concreet is, op een onjuiste, immers te beperkte lezing van het arrest van het Hof en faalt.
10. Het Hof Het Hof heeft onder 3 primair bewezenverklaard dat
“hij op of omstreeks 10 maart 2010 te Dordrecht door feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de mond van [slachtoffer] gebracht en de borsten van [slachtoffer] betast en bestaande feitelijkheden hierin dat verdachte
- [slachtoffer] naar de woning van verdachte heeft gelokt en
- een arm van [slachtoffer] heeft vastgepakt en
- (nadat [slachtoffer] verdachte’s woning binnen was gegaan)
- aan [slachtoffer] heeft gevraagd of zij een mobiele telefoon bij zich had en vervolgens de mobiele telefoon van [slachtoffer] heeft afgepakt en onklaar heeft gemaakt en
- tie-wraps rond de polsen van [slachtoffer] heeft aangebracht en
- voortdurend in de nabijheid van [slachtoffer] heeft verbleven, zodat [slachtoffer] belemmerd werd de woning te verlaten en
- aldus voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;”
11. Het bestreden arrest bevat ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde seksueel binnendringen de volgende uitgebreide overweging:
“De raadsman van de verdachte, mr. O.E. de Jong, heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 3 primair ten laste gelegde nu er - kort samengevat - geen enkel bewijs is dat de verdachte, die ontkent zijn penis in de mond van het slachtoffer te hebben gebracht, niet de waarheid spreekt.
Het hof acht op grond van na te noemen - in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen vervatte - feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien evenwel wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de mond van het slachtoffer seksueel is binnengedrongen.
Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft onderzoek gedaan naar biologische sporen en tevens DNA onderzoek verricht. Er is onder meer onderzoek verricht aan de bemonsteringen ‘omslag plooilippen tandvlees’ en ‘buitenzijde tanden’, welke bemonsteringen materiaal bevatten dat afkomstig is van het slachtoffer.
Uit het rapport van het NFI d.d. 21 april 2010, opgemaakt en ondertekend door de deskundige drs. ing. T.J.P. de Blaeij, blijkt dat van het DNA in de stringente lysisfracties van de bemonsteringen ‘omslag plooilippen tandvlees’ en ‘buitenzijde tanden’ DNA-mengprofielen zijn verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van een man en een vrouw.
Het DNA-profiel van de verdachte matcht met de DNA-(neven)kenmerken in die DNA-mengprofielen. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met deze combinatie van afgeleide DNA-(neven)kenmerken is kleiner dan één op één miljard. De deskundige stelt dat, hoewel in de microscooppreparaten behorende bij genoemde bemonsteringen microscopisch geen spermacellen zijn aangetroffen, de uitslag van het DNA-onderzoek een sterke aanwijzing geeft voor de aanwezigheid van (een geringe hoeveelheid) spermacellen in beide bemonsteringen.
In haar aanvullende rapport van 6 augustus 2010 stelt De Blaeij dat met de zogeheten PSA-test - een test waarmee wordt onderzocht of bemonsteringen het eiwit ProstaatSpecifiek Antigeen (PSA) bevatten, een eiwit dat in hoge concentratie voorkomt in spermavloeistof - een sterke aanwijzing is verkregen voor de aanwezigheid van menselijk spermavloeistof in de bemonsteringen ‘omslag plooilippen tandvlees’ en ‘buitenzijde tanden’ en dat in samenhang met het resultaat van het DNA-onderzoek kan worden geconcludeerd dat zich in die bemonsteringen een gering aantal spermacellen heeft bevonden. De Blaeij heeft die conclusie ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 11 november 2010 nader toegelicht (proces-verbaal van de terechtzitting , p. 22 e.v.). Zij heeft verklaard - verkort en zakelijk weergegeven - dat bij de isolatie van DNA eerst een milde lysis wordt gedaan, waarbij alle cellen die geen spermacellen zijn (en mitsdien een zachtere celwand hebben) worden opengemaakt zodat het DNA eruit kan komen. Het DNA dat uit die cellen komt, wordt in de milde lysisfractie opgeslagen en daar wordt een DNA-profiel van gemaakt. Vervolgens blijven in het ideale geval alleen de spermacellen over. Die spermacellen worden gelyseerd met een iets stevigere methode, zodat ook spermacelwanden kapot gaan. Dit betreft een tweede fractie, stringente lysisfractie genoemd, en daarin zit het DNA van spermacellen. Van het DNA van de spermacellen wordt een apart DNA-profiel gemaakt. Omdat de DNA-kenmerken die matchen met de DNA-kenmerken van de verdachte alleen in die stringente lysisfractie (zijn aangetroffen), is dat een extra ondersteuning voor de conclusie dat in die fractie ook daadwerkelijk spermacellen moeten hebben gezeten.
De Blaeij heeft ter terechtzitting in eerste aanleg weliswaar verklaard dat het PSA-eiwit niet alleen voorkomt in spermavloeistof, maar ook in het bloed van patiënten met prostaatkanker, maar het hof overweegt hieromtrent dat door de verdediging is gesteld noch is gebleken dat de verdachte prostaatkanker heeft.
Het hof stelt op grond van de bevindingen en conclusies van deskundige De Blaeij vast, dat zich in de mond van het slachtoffer, te weten bij de omslag plooilippen tandvlees en bij de buitenzijde van de tanden, spermavloeistof bevond en dat deze spermavloeistof afkomstig is van de verdachte.
Het hof stelt voorts vast dat niet alleen spermavloeistof, maar ook sperma van de verdachte op het slachtoffer is aangetroffen. Uit het rapport van het NFI d.d. 15 juli 2010, opgemaakt en ondertekend door de deskundige drs. ing . T.J.P. de  Blaeij, blijkt immers dat in de bemonstering van de spijkerbroek verkregen van de buitenzijde van de voorkant van de broek boven de knoopssluiting spermacellen zij waargenomen. Het celmateriaal in het onderzochte sporenmateriaal kan afkomstig zijn van de verdachte. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met het DNA-profiel van het celmateriaal in het onderzochte sporenmateriaal is kleiner dan één op één miljard.
Omtrent het aantreffen van sperma(vloeistof) op het slachtoffer heeft de verdachte tegenover de politie het volgende verklaard (VVl.la, p. 5 e.v., VV1.2, p. 11 e.v., VV1.6, p. 12 e.v., VV1.8, p. 2 e.v.), verder door het hof aan te duiden als ‘scenario A’. Nadat hij het slachtoffer in de badkamer van zijn woning had gewurgd is hij naar beneden gelopen, heeft hij een paar vuilniszakken gepakt en daarmee het slachtoffer op de bovenverdieping half ingewikkeld. De verdachte heeft daarbij een hele vuilniszak over het hoofd van het slachtoffer getrokken en met plakband vastgeplakt. Daarna is hij naar beneden gegaan en heeft hij een condoom gepakt en zichzelf afgetrokken. Toen hij het condoom in de keuken weg wilde gooien, schrok hij van iets dat zich buiten afspeelde. Hierdoor liet hij het condoom vallen en hij heeft gezien dat daarbij sperma op de keukenvloer terecht kwam. Daarna heeft hij het slachtoffer naar beneden gesleept en de verdachte vermoedt dat hij het slachtoffer bij het naar buiten brengen toen door het sperma heeft gesleept, omdat hij zag dat er een flap van een vuilniszak omsloeg en hij toen vlekken op de broek van het slachtoffer constateerde.
De verdediging gaat ter terechtzitting in hoger beroep uit van een iets andere lezing, zoals die ook door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg als mogelijkheid is geopperd, en die door het hof verder aangeduid wordt als ‘scenario B’. De verdachte heeft, nadat hij het slachtoffer had gedood, zich beneden op de bank afgetrokken met een condoom om. Hij heeft het condoom laten vallen, als gevolg waarvan sperma op de keukenvloer terecht kwam. Hij heeft dit opgeruimd. Pas hierna heeft de verdachte het slachtoffer verpakt in vuilniszakken en haar lichaam naar buiten gebracht, waarbij hij haar onder andere over de keukenvloer heeft gesleept. De spermacellen in de mond van het slachtoffer kunnen aldus bij wege van ‘secondary transfer’ in de mond van het slachtoffer terechtgekomen zijn.
Daarnaast wijst de verdediging op een mogelijk ‘scenario C’, waarbij de verdachte spermacellen aan zijn handen kan hebben gehad en ze op die manier eveneens bij wege van ‘secondary transfer’ kan hebben overgebracht bij het verpakken van het lichaam. (Alles blz. 15 pleitnota mr. O.E. de Jong).
Kenmerkend aan de scenario’s A en B is dat (in ieder geval) het hoofd van het slachtoffer verpakt was in vuilniszakken op het moment dat zij verplaatst werd
vanuit de badkamer via de keuken naar buiten. Het hof acht niet aannemelijk dat door het slepen van het lichaam van het slachtoffer over de keukenvloer spermavloeistof in de mond van het slachtoffer is gekomen, aangezien in deze scenario’s het slachtoffer een dichtgeplakte vuilniszak om haar hoofd had toen de verdachte haar naar beneden bracht en het niet aannemelijk is dat zij onder die omstandigheden spermavloeistof op twee plaatsen in haar mond heeft kunnen krijgen. Daar komt bij dat door de politie is geconstateerd dat de vuilniszakken geen beschadigingen bevatten en het zodoende niet aannemelijk is dat de verdachte het slachtoffer überhaupt heeft gesleept van de bovenverdieping door de keuken naar het graf.
Dat de verdachte spermacellen heeft overgebracht in de mond van het slachtoffer bij het verpakken van het hoofd in vuilniszakken, acht het hof evenmin aannemelijk geworden. In geen van de door de verdachte tegenover de politie afgelegde gedetailleerde verklaringen over de feitelijke toedracht, noch in de verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is dit door de verdachte ook expliciet beschreven. Een toevallige aanraking van de moeilijk bereikbare vindplaatsen van de sporen, met name waar het betreft de omslagplooi lippen tandvlees acht het hof niet aannemelijk.
Bij gebrek aan aannemelijkheid van de door de verdachte geschetste scenario’s blijft de vraag hoe spermavloeistof in de mond van het slachtoffer is terechtgekomen. Voor de beantwoording van die vraag slaat het hof acht op de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte heeft tegenover de politie verklaard (VVl.2, p. 9 e.v.) dat hij de trui van het slachtoffer heeft opgetild en dat hij de borsten van het slachtoffer heeft aangeraakt. Hij heeft voorts verklaard dat het in hem is opgekomen hoe het zou zijn om het met haar te doen, dat hij zijn broek heeft losgemaakt en over zijn boxershort is gaan wrijven, dat het slachtoffer op dat moment op haar knieën naast hem zat, dat hij op de rand van de wc zat en dat het slachtoffer hem heeft gevraagd of hij haar alstublieft niet wilde neuken. De verdachte heeft tevens verklaard dat de politie wat op de broek van het slachtoffer zal vinden en dat dit van hem is. De verdachte heeft later tegenover de politie verklaard (VV1.6, p. 9 e.v.) dat, toen hij zich met het slachtoffer in de badkamer van zijn woning bevond, hij tegen het slachtoffer heeft gezegd dat zij op het badmatje moest knielen, hij zich afvroeg of hij seks zou kunnen hebben met zo iemand die hij had meegenomen, hij het slachtoffer wilde aanraken op de borsten, het kruis en de billen, hij de bh van het slachtoffer heeft omgeklapt en dat hij denkt dat hij de bh niet meer goed heeft gedaan.
De verklaringen van de verdachte omtrent (zijn gedachten aan) seksuele handelingen met het slachtoffer worden ondersteund door de bevindingen van de politie omtrent de kleding van het slachtoffer. Uit het proces-verbaal sporenonderzoek van de politie d.d. 22 mei 2010 blijkt dat de ritssluiting van de spijkerbroek van het slachtoffer geopend was, dat de sluitknoop aan de voorzijde van de spijkerbroek los in het knoopsgat zat (het hof begrijpt: niet meer aan de broek bevestigd zat), en dat de linkercup van de bh van  het slachtoffer naar binnen was gevouwen.
De ex-vriendin van de verdachte, [betrokkene], heeft tegenover de politie verklaard (1.G1.5, p. 9) dat de verdachte gek was op gepijpt worden. Andere ex-vriendinnen hebben zich in gelijke zin uitgelaten. Ook heeft ex-vriendin [betrokkene] verklaard dat de verdachte veel porno op de computer bekeek en dat die porno in ieder geval vaak met pijpen te maken had.
Uit een en ander leidt het hof af dat de verdachte belangstelling heeft voor orale seks en graag oraal bevredigd wordt. De verdachte heeft gezegd dat hij op de wc zat en dat hij het slachtoffer op haar knieën naast/voor hem heeft doen zitten. Dit geeft ondersteuning voor de veronderstelling dat hij haar ook in een positie heeft gebracht om gemakkelijk orale seks met haar te kunnen hebben. In deze omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, acht het hof bewezen dat de spermavloeistof in de mond van het slachtoffer is terecht gekomen, doordat de verdachte met zijn penis in haar mond is binnengedrongen.”
12. Het tweede middel dat de motivering van het bewezenverklaarde seksueel (met de penis van verdachte in de mond van het slachtoffer) binnendringen betreft, valt -als ik het goed zie- uiteen in enkele klachten.
13. De eerste klacht richt zich naar ik begrijp tegen de conclusie dat zich in de bemonsteringen spermacellen hebben bevonden nu die conclusie (slechts) is gebaseerd op sterke aanwijzingen daartoe. En met een beroep op Broeders
wordt vervolgens gesteld dat ook een sterke aanwijzing niet meer is dan een aanwijzing.  De klacht heeft betrekking op de volgende passage uit de al geciteerde overweging van het Hof:
“De deskundige stelt dat, hoewel in de microscooppreparaten behorende bij genoemde bemonsteringen microscopisch geen spermacellen zijn aangetroffen, de uitslag van het DNA-onderzoek een sterke aanwijzing geeft voor de aanwezigheid van (een geringe hoeveelheid) spermacellen in beide bemonsteringen.
In haar aanvullende rapport van 6 augustus 2010 stelt De Blaeij dat met de zogeheten PSA-test - een test waarmee wordt onderzocht of bemonsteringen het eiwit ProstaatSpecifiek Antigeen (PSA) bevatten, een eiwit dat in hoge concentratie voorkomt in spermavloeistof - een sterke aanwijzing is verkregen voor de aanwezigheid van menselijk spermavloeistof in de bemonsteringen 'omslag plooilippen tandvlees' en 'buitenzijde tanden'    en dat in samenhang met het resultaat van het DNA-onderzoek kan worden geconcludeerd dat zich in die bemonsteringen een gering aantal spermacellen heeft bevonden.”
14. Voor zover bedoeld is te stellen dat een (sterke) aanwijzing geen zekerheid geeft, lijkt mij dat juist. De klacht betreft het deskundigenoordeel zoals dat door het Hof in het arrest is weergegeven. Over de wijze waarop het Hof dat oordeel van de deskundige heeft weergegeven, wordt niet geklaagd. Het deskundigenoordeel is in feitelijke aanleg niet uitdrukkelijk betwist door bijvoorbeeld te stellen dat de deskundige een ondeugdelijke methode heeft gevolgd en evenmin door te stellen dat de deskundige de conclusie niet enkel op basis van sterke aanwijzingen kon trekken. Waarom dat niet zou kunnen is in feitelijke aanleg evenmin naar voren gebracht en in cassatie lijkt de steller van het middel niet verder te komen dan dat een conclusie op basis van een sterke aanwijzing niet (nooit?) kan worden getrokken. Mij ontgaat zonder nadere toelichting die ontbreekt echter waarom de overweging van het Hof (waarin een conclusie van een deskundige is opgenomen op basis van sterke aanwijzingen) onjuist of onbegrijpelijk is.
15. In de toelichting op het middel worden vervolgens de drie door de verdediging geschetste scenario’s bij het middel betrokken. Die scenario’s van de verdediging gaan uit van de aanwezigheid van spermacellen in de mond van het slachtoffer. Anders dan in de toelichting wordt gezegd, heeft het Hof die scenario’s niet als kennelijk leugenachtig aangemerkt, maar het Hof acht die scenario’s niet aannemelijk. De tweede klacht is dan dat het Hof “acht slaat op enkele feiten en omstandigheden die
mogelijk
ondersteuning kunnen bieden voor het door [het] OM geschetste scenario. Echter spreken zij de door de verdachte gestelde scenario’s niet tegen. Integendeel. Deze feiten en sluiten haarfijn aan op de visie van de verdediging.” Deze tweede klacht is in hoofdzaak een herhaling van zetten waarbij wordt miskend dat voor een eigen en nieuwe waardering door de Hoge Raad van feiten en omstandigheden in cassatie geen ruimte is. Dat geldt ook voor zover de overweging van het Hof bij de verwerping van het scenario’s te suggestief wordt gevonden.
16. Ook voor de klacht dat er nog talloze alternatieven zijn te bedenken waarop de spermasporen van verdachte in de mond van het slachtoffer zijn gekomen is reeds omdat het slechts gissen is welke alternatieven worden bedoeld geen ruimte.
17. De slotsom is dat de motivering van het seksueel binnendringen niet onbegrijpelijk is en dat het tweede middel in alle onderdelen faalt. Kort samengevat komt de goed te volgen redenering van het Hof op het volgende neer. Nadat het Hof heeft vastgesteld dat er zich spermacellen van verdachte in de mond van het slachtoffer bevonden, heeft het Hof de alternatieve scenario’s onaannemelijk geacht. Voor het bewijs van seksueel binnendringen kent het Hof vervolgens beslissende betekenis toe aan (1) de verklaringen van de verdachte omtrent (zijn gedachten aan) seksuele handelingen met het slachtoffer; (2) de bevindingen van de politie omtrent de kleding van het slachtoffer die daaraan ook steun bieden; (3) de uit de verklaringen van vriendinnen voortvloeiende voorkeur van verdachte voor bepaalde seksuele gedragingen en de daarbij passende positie van het slachtoffer, zoals deze naar voren komt uit de verklaring van verdachte.  Het middel lijkt te miskennen dat het Hof deze argumenten beziet in onderling verband en samenhang.
18. De middelen falen en het tweede middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De noot is te vinden onder HR 19 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8678, NJ 2012, 519.
De in het bedoelde arrest gekozen benadering wordt herhaald in HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0094 en ECLI:NL:HR:2012:BX6758, NJ 2012, 659 alsmede in HR 15 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5678. Zie ook De Hullu, Materieel strafrecht, 5e druk, p. 250/251. Volgens hem wil de Hoge Raad de teugels strakker aantrekken binnen het geldende en uitdrukkelijk gehandhaafde criterium. Over het bestanddeel voorts R.S.T. Gaarthuis, Voorbedachte raad: een objectief vereiste? DD 2009, p.1142-1158 en F.S. Bakker, Voorbedachte raad, DD 2011, p. 220-246.
Zie HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW4902.
Ik meen dat hier gelet op de aard van de zaak en de aan voorbedachte raad te stellen eisen afdoening met art. 81 RO niet geïndiceerd is en realiseer mij dat daarover anders kan worden gedacht. Zie HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013: CA1234.
A.P.A. Broeders,
Op zoek naar de bron. Over de grondslagen van de criminalistiek en de waardering van forensisch bewijs
, Deventer: Kluwer 2003, p. 458.