ECLI:NL:RBROT:2015:3368
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 14/2699
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 mei 2015 in de zaak tussen
[eiseres] te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. A.M.H. Dellaert,
mede namens:
[eiser]
allen te Rotterdam,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam
, verweerder,
gemachtigde: mr. M.C. Rolle.
Vergunninghouder [belanghebbende] heeft ervan afgezien deel te nemen aan het geding. De opvolgende eigenaren van diens woning hebben niet gereageerd op het verzoek van de rechtbank om aan te geven of zij willen deelnemen aan het geding.
Procesverloop
Bij besluit van 15 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevings-vergunning verleend voor de bouw (ter legalisatie) van een vlonder en steiger op het perceel Zestienhovensekade 198 te Rotterdam.
Bij besluit van 1 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2014. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens waren aanwezig [eisers] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door   [inspecteur] bouwinspecteur. Ter zitting is het onderzoek geschorst, omdat de woning van vergunninghouder inmiddels was verkocht. De nieuwe eigenaren van de woning  zijn daarop uitgenodigd deel te nemen aan het geding.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2015. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens was aanwezig[eiser] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [inspecteur]voornoemd.
Overwegingen
1. De verleende omgevingsvergunning dient ter legalisering van een reeds gebouwde vlonder op het achtererf van de woning aan de [adres] De vlonder is deels over het water gebouwd. Op het terrein rust een erfdienstbaarheid, namelijk het recht van voetpad voor de bewoners van de naastgelegen woningen. Zij kunnen daarvan gebruikmaken om de in hun achtertuinen gelegen schuren te bereiken. Eiseres en de personen die zij vertegenwoordigt zijn allen woonachtig aan de Zestienhovensekade, te weten op de nummers 194, 188, 190, 192 en 196.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de vlonder, voor het gedeelte dat op de grond van de tuin ligt, in het bestemmingsplan past. Het gedeelte dat over het water steekt is in strijd met het bestemmingsplan. Met toepassing van artikel 4  van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (BOR) kan evenwel toch een omgevings-vergunning worden verleend, aldus verweerder.
3. Eiseres voert aan dat de vlonder te hoog is, waardoor gevaarlijke situaties ontstaan. De helling die moet worden genomen is te steil. Ook het materiaalgebruik is daarbij van belang, het hout is glad. Verweerder legt de erfdienstbaarheid te beperkt uit. Naast de fiets moet het pad ook begaanbaar zijn met een kinderwagen of een beladen kruiwagen. De belangenafweging is onjuist en het bestreden besluit is onzorgvuldig tot stand gekomen, aldus eiseres.
4. Niet in geschil is dat de verleende vergunning met toepassing van artikel 4 van Bijlage II van het BOR kon worden verleend.
5. Het geschil heeft uitsluitend betrekking op de vraag of verweerder in de belangenafweging voldoende rekening heeft gehouden met de erfdienstbaarheid.
5.1.1.
Vooropgesteld moet worden dat de vraag of het recht van voetpad is geschonden primair van civielrechtelijke aard is. In de gronden van het beroep is ook nadrukkelijk  verwezen naar de overwegingen in het vonnis van 9 september 2013 van de kortgedingrechter van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:BROT:2013:8461). Uit het vonnis  volgt dat vergunninghouder het voetpad zo dient te herstellen dat eiseres en de overige buren hun rechten ongestoord kunnen uitoefenen. Aanpassing van de vlonder zoals door eiseres is gevorderd, kan evenwel niet gevergd worden vanwege niet of nauwelijks te herstellen schade aan de constructie en wellicht ook gevaar. Die vordering is dan ook afgewezen. Bij het vonnis is een tijdelijke maatregel getroffen waarbij het voetpad niet geheel ongehinderd, maar wel op acceptabele wijze gebruikt kan worden. Partijen zijn voorgehouden dat de kwestie in overleg moet worden opgelost. Van partijen werd verwacht dat als overleg geen soelaas biedt, zij binnen drie maanden een bodemprocedure zouden entameren.
5.1.2.
Ter zitting is naar voren gebracht dat een oplossing in overleg niet is bereikt. Een bodemprocedure is door eiseres evenwel niet in gang gezet. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank de meest geschikte weg om tot een oplossing te komen van het geschil omtrent de uitoefening van het recht van voetpad, onbenut gebleven.
5.2.
Dat laat onverlet dat verweerder, nu de omgevingsvergunning is verleend in afwijking van het bestemmingsplan, gehouden is een belangenafweging te maken. In dat kader dient de erfdienstbaarheid te worden betrokken.
5.3.1.
Verweerder heeft terecht overwogen dat de afwijking van het bestemmingsplan alleen ziet op het gedeelte dat boven water is gebouwd. Hoewel dat tot gevolg heeft dat het gehele plan naar zijn gevolgen dient te worden betrokken in de belangenafweging, weegt dat gegeven wel mee. Als er niet over water was gebouwd dan had voor de vlonder immers  zonder meer een vergunning moeten worden verleend.
5.3.2.
Tevens heeft verweerder terecht erop gewezen dat de hoogte van de vlonder binnen de grenzen van het bestemmingsplan blijft. Volgens de planregels bij het bestemmingsplan is de bebouwingsnorm:
‘Artikel 13.2.3. onder t:
gebouwde terrassen (dakterrassen worden niet hieronder begrepen) mogen niet hoger worden dan 0,2 meter boven maaiveld;’
De definitie van maaiveld is:
‘Artikel 1.36 Maaiveld:
De bovenkant van het aansluitende, afgewerkte terrein dat een bouwwerk omgeeft, met dien verstande dat in geaccidenteerd terrein het gemiddelde van die bovenkanten wordt aangehouden.’
Eiseres stelt dat de vlonder bij de aansluiting op het perceel nummer 196, 30 centimeter hoger dan het pad ligt en aan de zijde van nummer 200, 14 centimeter. Daarvan zijn foto’s overgelegd. Daarbij gaat eiseres dus uitsluitend uit van het niveau van het pad. Dat is echter  naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Volgens de hierboven weergegeven definitie dient het gehele aansluitende terrein dat het bouwwerk omgeeft te worden betrokken in de berekening. Als het totale aangesloten terrein wordt betrokken in de meting komt het gemiddelde hoogteverschil aanzienlijk lager uit. Niet aannemelijk is gemaakt dat de hoogte van de vlonder in strijd is met het bestemmingsplan.
5.3.3.
De stelling dat de vlonder op zich niet te hoog is, maar dat eerst de grond is opgehoogd, doet daaraan niet af. Gelet op het feit dat de hoogte van de vlonder op zich 12,5 centimeter is en volgens eiseres aan de zijde van nummer 200 het hoogteverschil 14 centimeter bedraagt, is er aan die zijde nauwelijks sprake van ophoging. Uit de gedingstukken blijkt - en ook ter zitting is aan de orde gekomen - dat er ter plaatse van het onderhavige perceel een knik in de kademuur zit. Die wordt veroorzaakt door het verschil in fundering, een betonnen plaat of palen, waardoor de verzakking ongelijk is. Dat de ene zijde van de grond moest worden opgehoogd om de vlonder horizontaal te kunnen leggen, is derhalve begrijpelijk. Verlaging van de andere zijde kon immers niet vanwege de betonnen plaat. Dat sprake is van onnodige ophoging is niet aannemelijk gemaakt.
5.3.4.
Daarbij komt dat niet in geschil is dat de kademuren zijn verzakt. De kortgeding-rechter heeft dit in rechtsoverweging 2.6. van voornoemd vonnis ook al vastgesteld. Hoewel het herstel daarvan het beste in zijn geheel kan worden uitgevoerd, bekent dat niet dat als een gezamenlijke aanpak niet mogelijk is, de individuele bewoner niet zelf maatregelen mag treffen. Daarbij dienen gelet op de erfdienstbaarheid wel de belangen van de buren in het oog te worden gehouden. In dit geval blijkt uit de gedingstukken dat op verschillende wijzen is geprobeerd daar rekening mee houden.
5.3.5.
Verweerder heeft in de verleende vergunning bepaald dat het mogelijk moet blijven om met een fiets aan de hand het pad te blijven gebruiken. Door het terras aan weerszijden te voorzien van een vast schuin aflopend vlak blijft het pad voldoende begaanbaar voor de overige bewoners, aldus verweerder.
5.3.6.
Eiseres heeft gesteld dat de invulling die verweerder aan de erfdienstbaarheid geeft te eng is. Volgens de tekst moet ook een gemotoriseerd rijwiel, kinderwagen en een volle kruiwagen kunnen passeren. Helling, hoogte en materiaal maken dat onmogelijk, aldus eiseres.
5.3.7.
De rechtbank stelt vast dat ook de kortgedingrechter de erfdienstbaarheid in  rechtsoverweging 5.2. van voormeld vonnis verkort heeft weergegeven door met name te noemen dat met de fiets/brommer aan de hand over het pad moet kunnen worden gegaan. De vereenvoudiging maakt naar het oordeel van de rechtbank geen significant verschil. Niet valt in te zien waarom een gemotoriseerd rijwiel lastiger mee te voeren is dan een fiets of een kinderwagen, danwel een al dan niet beladen kruiwagen. Dat het hoogteverschil het gebruik van het pad onmogelijk maakt, is niet aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft een inspectie laten uitvoeren op 12 februari 2014 waarin is geconcludeerd dat er over het gehele pad risico’s bestaan, door het ontbreken van een balustrade en door de ongelijke betegeling. De foto’s wijzen dat ook uit. In zoverre is er slechts hooguit een gradueel verschil in begaanbaarheid. Uit de gedingstukken - en ook uit het vonnis van de kortgedingrechter - volgt verder dat de vergunninghouder heeft aangeboden om de paden van de naburige erven op zijn kosten op te hogen, zodat er geen schuine vlakken nodig waren. Van dit aanbod is geen gebruik gemaakt. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank een adequate oplossing van het hoogteverschil verworpen. Verder blijkt uit de foto’s dat vergunninghouder geprobeerd heeft met verschillende soorten planken of een metalen loopplank het hoogteverschil te overbruggen.
5.3.8.
Ter zitting is nog aan de orde gesteld in hoeverre het materiaal van invloed is op de begaanbaarheid. Gesteld is namens eiseres dat hout voorzien van ribbels niet lastiger te betreden is dan steen, wat op het pad is gebruikt. Bij de percelen vanaf nummer 200 is evenwel ook steigerhout gebruikt, zodat daarin geen verschil zit.
5.4.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat verweerder een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt of dat het bestreden  besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen.
5.5.
Het beroep is derhalve ongegrond.
5.6.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, voorzitter, en mr. A. Pahladsingh en
mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. I.M.L.J. Spierings, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.