ECLI:NL:GHAMS:2015:414
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 					: 200.143.724/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 2266235/CV EXPL 13-9164
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 februari 2015
inzake
1
CAR SALES B.V.,
gevestigd te Heemstede,
2. [appellant sub 2]
,
wonende te [woonplaats], gemeente [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. S. Vrij te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. Wolleswinkel te Barneveld.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Car Sales c.s. (of Car Sales wanneer uitsluitend appellante sub 1 wordt bedoeld en [appellant sub 2], wanneer uitsluitend appellant sub 2 wordt bedoeld) en [geïntimeerde] genoemd.
Car Sales c.s. zijn bij dagvaarding van 12 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 4 december 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Car Sales c.s. als gedaagden.
Car Sales c.s. hebben daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. [geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 november 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Car Sales c.s. hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 800,- wegens buitengerechtelijke incassokosten en tot terugbetaling van hetgeen Car Sales c.s. hem op grond van het bestreden vonnis hebben voldaan (€ 1.017,39), een en ander met wettelijke rente en met  beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft bij pleidooi geconcludeerd tot - zo begrijpt het hof - bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de in appel ingestelde vorderingen van Car Sales c.s. , met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, dan wel op grond van de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen verwijzen, zijn de volgende feiten komen vast te staan.
a.	Car Sales drijft een onderneming die occasion auto’s te koop aanbiedt. Zij heeft twee vestigingen, een in Hillegom (h.o.d.n. Carcenter Hillegom) en een in Overveen (h.o.d.n. Outletcenter Overveen). [appellant sub 2] is bestuurder van Car Sales. Enig aandeelhouder van Car Sales is Istrac B.V.
b.	Car Sales heeft een Audi A6 Quattro 3.0 TDi, kenteken 16-RG-TJ (hierna: de auto) te koop aangeboden en daarmee geadverteerd op internet.
c.	Op 21 april 2012 bevonden zich (nog) een of meer advertenties op internet waarin de auto door Car Sales te koop werd aangeboden. Als eigenaar van de auto stond bij in elk geval één advertentie vermeld: Auto Overveen.
d.	Op 21 april 2012 heeft [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met Car Sales. Op diezelfde datum is hij per trein van Barneveld naar Overveen v.v. gereisd.
e.	Op 24 april 2012 heeft [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met Car Sales. Op diezelfde datum is hij weer per trein van Barneveld naar Overveen gereisd.
f.	Op 24 april 2012 heeft [geïntimeerde] de auto gekocht voor € 12.000,-. [geïntimeerde] heeft daartoe een stuk gedateerd 24 april 2002 overgelegd waarop hij als koper wordt vermeld.
g.	Ook in mei 2012 heeft [geïntimeerde] een aantal malen telefonisch contact gehad met Car Sales.
h. 	De tenaamstellingsgeschiedenis van de auto vermeldt volgens een brief van de RDW van 11 februari 2014 - voor zover hier van belang - het volgende:
24-04-2012	[geïntimeerde]
12:00 uur	(…)
28-1-2012	[X]
16:19 uur	(…)
24-04-2012
28-01-2012	AUTOBEDRIJF HILLEGOM B.V.
16:18 uur
28-01-2012
08-12-2011	ISTRAC B.V.
12:46 uur
28-01-2012
i.	Op 10 mei 2013 heeft [geïntimeerde] bij autobedrijf [Y] te Nijkerk de auto laten onderzoeken naar aanleiding van zich voordoende gebreken. Daarbij is geconstateerd dat de kilometerstand van de auto is teruggedraaid (verder: trendbreuk). Uit een kilometerregistratie van het NAP (Nationale Auto Pas) valt af te leiden dat het daarbij gaat om tenminste 79.000 km.
j.	Bij brieven van 17 mei 2013 en 27 mei 2013 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk vernietigd en van Car Sales om teruggave van het aankoopbedrag verzocht.
k.	Car Sales heeft op die brieven niet gereageerd.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd Car Sales c.s. te veroordelen tot (terug)betaling van de koopsom van € 12.000,-, betaling van € 1.011,73 aan schadevergoeding en € 895,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente . [geïntimeerde] heeft aan die vorderingen toen het volgende ten grondslag gelegd. Hij heeft op 24 april 2012 van Car Sales c.s. de auto gekocht voor € 12.000,-. De auto is in de periode vanaf 16 augustus 2012 tot 29 mei 2013 verschillende gebreken gaan vertonen. Bij een onderzoek is uitzonderlijke slijtage geconstateerd en is gebleken dat de kilometerstand van de auto met tenminste 79.000 km was teruggedraaid. Daardoor heeft hij veel onderhoudskosten moeten maken. De koopovereenkomst is bij schrijven van 17 mei 2013 en 27 mei 2013 wegens dwaling vernietigd. Omdat een reactie uitbleef moest [geïntimeerde] een advocaat [NAAM]. Ook op diens brieven is niet gereageerd. [appellant sub 2] heeft zijn taak als bestuurder van Car Sales onbehoorlijk vervuld: nu de informatie betreffende de kilometerstand niet aan [geïntimeerde] is doorgegeven, is sprake van bedrog en daarvan kan [appellant sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. [appellant sub 2] is op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Aldus [geïntimeerde]. Car Sales c.s. hebben ontkend de auto aan [geïntimeerde] te hebben verkocht.
3.2
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen tot een bedrag van € 14.286,97 toegewezen (aan buitengerechtelijke incassokosten is geen € 895,- maar een bedrag van € 800,- toegekend) en Car Sales c.s. in de proceskosten verwezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] de vordering (bij repliek) nader heeft toegelicht en met nadere stukken heeft onderbouwd en het door Car Sales c.s. gevoerde verweer gemotiveerd heeft weerlegd, terwijl Car Sales c.s. de nadere stellingen van [geïntimeerde] onbesproken hebben gelaten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Car Sales c.s. met drie grieven op.
3.3
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] bij pleidooi de grondslag van zijn vorderingen mede als volgt aangevuld. Voor zover door Car Sales c.s. wordt gesteld dat de koopovereenkomst is gesloten met [Z] (kennelijk doelt [geïntimeerde] hier op [Z]), geldt dat er sprake is van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Car Sales c.s. hebben zich steeds als eigenaar en verkoper gepresenteerd en [Z] heeft zich als medewerker van Car Sales c.s. gepresenteerd. De schijn is gewekt dat Car Sales c.s. contractspartij was en [geïntimeerde] mocht hierop vertrouwen. Ter zake de noodzakelijke onderhoudskosten geldt dat die door de vernietiging van de koopovereenkomst ten goede komen aan Car Sales c.s. en [geïntimeerde] maakt aanspraak op betaling van die kosten met als subsidiaire rechtsgrond ongerechtvaardigde verrijking. Voor zoveel nodig zal het hof hierop hieronder terugkomen.
3.4
[geïntimeerde] heeft voorts bij pleidooi het hof verzocht de volledige door Car Sales te betalen schadevergoeding vast te stellen op € 4.248,73 (dat wil zeggen op een bedrag van € 3.236,98 bovenop het te dezen door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 1.011,73). Deze vermeerdering van eis had [geïntimeerde] uiterlijk dienen in te stellen bij memorie van antwoord. Hij heeft dit nagelaten. De vermeerdering van eis wordt daarom buiten beschouwing gelaten.
3.5
Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte tot een veroordeling van Car Sales c.s. is gekomen omdat Car Sales c.s. niet degenen zijn geweest die de auto aan [geïntimeerde] hebben verkocht. De auto was namelijk al op 28 januari 2012 aan [X] overgedragen, zoals uit het RDW-overzicht blijkt. De feitelijke koper was diens zoon [Z]. De koopovereenkomst die [geïntimeerde] heeft overgelegd is niet de standaard koopovereenkomst die Car Sales c.s. gebruiken. Ook uit een aanrijdingsformulier van 4 april 2012 volgt dat [Z] op die datum de auto gebruikte, hetgeen de stelling dat die vanaf 28 januari 2012 in het bezit van (het hof begrijpt: [X]) [X] was, ondersteunt. Ditzelfde geldt de verklaring van [Z], inhoudend dat zijn vader de auto op 28 januari 2012 van Autobedrijf Hillegom heeft gekocht om hem vervolgens via Marktplaats te verkopen aan een “buitenlands persoon in Barneveld wonend”. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] de auto van [X] heeft gekocht. Dat de auto op internet na de verkoop aan die [X] nog door Car Sales c.s. werd aangeboden zegt niets. Car Sales c.s. kunnen niet verantwoordelijk worden gehouden voor onjuiste informatie op websites waar zij geen invloed op kunnen uitoefenen. Ook de overgelegde bankafschriften, treinkaartjes en telefonische contactgegevens met Car Sales c.s. leiden niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] de auto van Car Sales c.s. heeft gekocht. Bovendien kan het beroep op dwaling niet slagen omdat in de internetadvertentie wel degelijk was vermeld dat ten aanzien van de kilometerstand sprake was van een trendbreuk, aldus steeds Car Sales c.s.
3.6.1
Het hof stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de bewijslast rust met betrekking tot de door hem gestelde koopovereenkomst tussen hem en Car Sales. Zoals hierboven al is overwogen, staat vast dat de auto op 21 april 2012 via (een of meer advertenties op) internet te koop werd aangeboden door Car Sales. Op diezelfde datum heeft [geïntimeerde] met Car Sales telefonisch contact opgenomen en is hij per trein van zijn woonplaats Barneveld naar Overveen gereisd en weer terug. Op 24 april 2012 heeft hij nogmaals telefonisch contact opgenomen met Car Sales en is hij weer per trein van Barneveld naar Overveen gereisd, ditmaal enkele reis. Hij heeft op die datum de auto gekocht. Nadien heeft hij in mei 2012 nog een aantal maal met Car Sales telefonisch contact gehad. Het hof acht op grond van dit een en ander voorshands bewezen dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Car Sales is gesloten. Daarbij weegt mee dat Car Sales c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat die telefonische contacten in april en mei 2012 een andere achtergrond hadden dan respectievelijk de aankoop van de auto en enkele klachten die daarover later ontstonden. Dat de auto op naam stond van [X], zijn eigendom was en/of bij hem in gebruik was, zoals Car Sales c.s. hebben aangevoerd, maakt dat vooralsnog niet anders. Nu Car Sales c.s. hebben betwist dat Car Sales de verkoper was van de auto zal het hof hen, conform het daartoe door hen gedane bewijsaanbod in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren.
3.6.2
Car Sales c.s. hebben nog aangevoerd dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling ten aanzien van de kilometerstand niet kan slagen omdat in de internetadvertentie was vermeld dat te dien aanzien sprake was van een trendbreuk. Deze stelling gaat niet op. Uit de door Car Sales c.s. bij memorie van grieven overgelegde productie 10 volgt dat in die advertentie in de kolom waarin de belangrijkste gegevens omtrent de auto zijn vermeld, te weten de prijs, het merk, type en bouwjaar, tevens als kilometerstand de (naar inmiddels is gebleken:) gemanipuleerde stand van 172.340 km is vermeld. Allereerst merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] (ook) deze advertentie heeft gelezen voordat hij de auto kocht. Dit klemt te meer, omdat [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding heeft gesteld dat in de door hem bekeken en overgelegde  advertentie een kilometerstand van 178.141 was vermeld. Bovendien echter geldt het volgende. Onderaan de advertentie is vervolgens onder het kopje “Opmerkingen” tussen diverse andere gegevens over de auto de vermelding “Trendbreuk kmstand” te lezen. Deze enkele vermelding, op deze plaats en zonder nadere feitelijke toelichting wat die trendbreuk inhoudt of wat de ware kilometerstand bij benadering is, is onvoldoende om tot gevolg te hebben dat [geïntimeerde] zich niet met vrucht op dwaling ter zake kan beroepen. Indien komt vast te staan dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Car Sales is gesloten, brengt dit mee, nu verder niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] er op andere wijze uitdrukkelijk op is gewezen dat de bedoelde kilometerstand van de auto niet de werkelijke maar een veel lagere kilometerstand was, dat [geïntimeerde] zich terecht op dwaling heeft beroepen.
3.7
Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het bedrag dat Car Sales c.s. aan [geïntimeerde] dienen te voldoen heeft vastgesteld op € 14.289,97. [geïntimeerde] heeft, aldus Car Sales c.s., de auto immers nog steeds in bezit en langere tijd gebruikt. Dit voordeel moet gecompenseerd worden. Ook is ten onrechte niet in het vonnis vermeld dat [geïntimeerde] - gegeven de toegewezen vorderingen - de auto dient te retourneren. Bij vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling ontstaan immers wederzijds plichten tot ongedaanmaking. Ook geldt dat niet is aangetoond dat de gestelde schade is geleden. De reparatiekosten en sommige kostenposten zijn onvoldoende gespecificeerd. Of de gebreken reeds aanwezig waren ten tijde van de vermeende verkoop of dat zij zijn gerelateerd aan de trendbreuk staat niet vast, terwijl de gebreken zich overigens pas ver na de aankoop hebben gemanifesteerd, zoals ook blijkt uit de overgelegde bonnen, aldus steeds Car Sales c.s.
3.8
[geïntimeerde] heeft zijn vordering ten aanzien van de schade onderbouwd met diverse nota’s, op grond waarvan naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat kosten voor onderzoek en reparaties aan de auto zijn gemaakt en waarvoor. Car Sales c.s. hebben niet gesteld noch is gebleken dat de werkzaamheden nodeloos zijn uitgevoerd. Evenmin hebben zij voldoende betwist dat dit kosten betrof die samenhingen met de hogere dan de opgegeven kilometerstand van de auto. Dat die gebreken zich enige tijd na de koop hebben gemanifesteerd brengt immers niet mee dat deze geen relatie hebben met die trendbreuk. Gelet op de inhoud van de overgelegde nota’s en de daarin specifiek beschreven werkzaamheden had het wel op de weg van Car Sales c.s. gelegen gespecificeerd en gemotiveerd te onderbouwen waarom de werkzaamheden die in de nota’s worden genoemd geen verband met de trendbreuk hielden of konden houden. Het hof ziet daarom geen aanleiding van een ander schadebedrag dan € 1.011,73 uit te gaan. Voor zover Car Sales c.s. hebben betoogd dat het voordeel dat [geïntimeerde] door gebruik van de auto heeft genoten met dit bedrag moet worden verrekend, worden Car Sales c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen op dit punt bij akte concreet en cijfermatig te onderbouwen. [geïntimeerde] mag daarop bij antwoordakte reageren. In verband met de doelmatigheid kan dit gebeuren bij de na de getuigenverhoren te nemen memories. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
3.9
Grief III richt zich tegen de veroordeling van [appellant sub 2]. Volgens Car Sales c.s. kan aansprakelijkheid van een bestuurder alleen worden aangenomen indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zonder nadere onderbouwing van de aantijgingen aan het adres van [appellant sub 2] kan dit volgens Car Sales c.s. niet hard gemaakt worden, waarbij bovendien geldt dat de trendbreuk in de internetadvertentie kenbaar was gemaakt.
3.10
Over de vermelding van de trendbreuk in de internetadvertentie is hierboven beslist. Het hof verwijst daarnaar. Wat betreft de aansprakelijkheid van [appellant sub 2] wordt de beslissing voor het overige aangehouden.
3.11
Car Sales c.s. vorderen in hoger beroep het op grond van het bestreden vonnis reeds door hen betaalde bedrag van € 1.017,39 terug. Zij vorderen ook de kosten van de advocaat, betrekking hebbend op het stopzetten van de executie en gevoerde correspondentie met zowel hen  als [geïntimeerde]. Zij sluiten voor de hoogte van het bedrag aan bij de in eerste aanleg toegewezen buitengerechtelijke incassokosten van € 800,-.
3.12
Voor zover deze vordering betrekking heeft op de kosten van de advocaat [NAAM]vordering in reconventie betreft. Een dergelijke vordering kan echter niet voor het eerst in hoger beroep worden ingediend (art. 353 lid 1 Rv). Car Sales c.s. kunnen daarom in die vordering niet worden ontvangen. De beslissing over de terugbetaling van het door Car Sales c.s. reeds aan [geïntimeerde] betaalde wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat Car Sales c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat de ten processe bedoelde koopovereenkomst tussen hem en Car Sales is gesloten;
beveelt dat, indien Car Sales c.s. getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.A.J. Dun, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 16 april 2015 om 14.00 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]c.s. dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door Car Sales c.s. voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 31 maart 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 juli 2015 tot 1 september 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.