ECLI:NL:RBROT:2014:5194
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/451262 / KG ZA 14-457
Vonnis in kort geding van 30 juni 2014
in de zaak van
[eiser 1]
,
en
[eiseres 2]
,
beiden wonende te Mijnsheerenland,
eisers,
advocaat [NAAM]. X.H.C. Woodhouse,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te Oosterhout,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.S. Namjesky
2. maatschap
[X] NOTARISSEN
,
gevestigd te Molenaarsgraaf,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. NOTARISPRAKTIJK [Y]
,
gevestigd te Ottoland,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOTARISPRAKTIJK [Q] B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOTARISPRAKTIJK [W] B.V.
,
gevestigd te Molenaarsgraaf,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. V.J.N. van Oijen,
6.
[gedaagde 6]
,
wonende te Puttershoek,
gedaagde,
veschenen in persoon.
Eisers zullen hierna [eisers] genoemd worden. Gedaagden sub 1 en sub 6 zullen hierna respectievelijk [gedaagde 1] en [gedaagde 6] genoemd worden. Gedaagden sub 2 t/m 5 zullen hierna gezamenlijk de notarissen genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen d.d. 4 juni 2014, met producties,
de door [gedaagde 1] bij brief van 11 juni 2014 toegezonden en ter zitting overgelegde producties,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 16 juni 2014,
de pleitnota van [eisers],
de pleitnota van [gedaagde 1],
de pleitnota van de notarissen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 22 oktober 2008 heeft [gedaagde 1] tot verhaal van een vordering door deurwaarderskantoor Rosmalen Gerechtsdeurwaarders (hierna: de deurwaarder) conservatoir beslag doen leggen op de toenmalige woning van [gedaagde 6] en [betrokkene] aan de [adres] te Mijnsheerenland (hierna: de woning).
2.2.
Bij vonnis van 27 april 2011 van de rechtbank Breda is [gedaagde 6] veroordeeld om aan [gedaagde 1] een bedrag van € 56.000,00 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Op 24 april 2014 resteerde een bedrag te voldoen van € 51.088,57.
2.3.
Op 14 december 2012 heeft [eiser 1] een koopovereenkomst gesloten met [gedaagde 6] en [betrokkene] inhoudende de levering van de woning tegen betaling van € 360.000,00.
In artikel 5.1. van de koopovereenkomst staat voor zover relevant dat de woning aan koper in eigendom zal worden overgedragen vrij van beslagen en inschrijvingen daarvan.
2.4.
Op 20 december 2012 heeft de deurwaarder het vonnis aan [gedaagde 6] betekend. Daarmee werd het conservatoire beslag executoriaal.
2.5.
Bij e-mail van 8 januari 2013 heeft een medewerkster van de notarissen de deurwaarder verzocht over te gaan tot doorhaling van het op verzoek van [gedaagde 1] gelegde beslag op de woning, omdat de eerste hypotheekhouder, de ING Bank, in verband met een restschuld van € 489.843,23, de gehele verkoopopbrengst van € 360.000,00 had gevorderd.
2.6.
Bij brief van 15 januari 2013 heeft (mevrouw [medewerkster], werkzaam bij) de deurwaarder aan de notarissen een “akte van waardeloosheid beslag” gestuurd. In deze akte van waardeloosheid staat vermeld dat ondergetekende [gedaagde 1] verklaart dat het beslag van 22 oktober 2008 waardeloos is en dat [gedaagde 1] ieder van de notarissen machtigt om de verklaring van waardeloosheid op te maken en ter inschrijving aan te bieden. De “akte van waardeloosheid beslag” is niet ondertekend door [gedaagde 1], maar door [medewerkster].
2.7.
Op 18 januari 2013 is de woning aan [eiser 1] geleverd. In artikel 2 van de ten overstaan van en door notaris [Q] opgemaakte notariële akte van levering staat voor zover relevant dat verkoper verplicht is aan koper eigendom te leveren die niet bezwaard is met beslagen of met inschrijvingen daarvan.
2.8.
Bij e-mail van 5 februari 2013 heeft de deurwaarder aan de notarissen het volgende geschreven:
“Onder referte van ons prettig telefonisch onderhoud van hedenochtend bevestig ik u hierbij, dat u mij in opgemelde zaak medegedeeld heeft dat, de volmacht “akte van waardeloosheid beslag” uit uw dossier is gehaald en dat de doorhaling van het desbetreffende beslag in de daarvoor bestemde registers niet heeft plaatsgevonden, daar u dan wel de notaris ingezien heeft dat de volmacht niet klopte. Het pand [adres] te Mijnsheerenland is weliswaar overgedragen aan de koper (onderhands verkocht) echter wel met behoud van het beslag, welk beslag dd. 22 oktober 2008 op verzoek van (…) [gedaagde 1] (…) en ten laste van (…) [gedaagde 6] (…) is gelegd.”
2.9.
Bij deurwaardersexploot van 21 juni 2013 is op verzoek van [gedaagde 1] het proces-verbaal van beslaglegging van 22 oktober 2008 aan [eisers] betekend en aangezegd dat het beslag executoir is verklaard bij vonnis van de rechtbank Breda van 27 april 2011.
2.10.
Bij deurwaardersexploot van 18 juli 2013 is op verzoek van [gedaagde 1] [eisers] de executoriale verkoop van de woning aangezegd.
2.11.
Bij vonnis in kort geding van 7 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van [eisers], onder verwerping van het door [gedaagde 1] gedane beroep op artikel 438 lid 5 Rv, het executoriaal beslag op de woning opgeheven en [gedaagde 1] bevolen de executie op de woning te staken en gestaakt te houden.
2.12.
Op 18 december 2013 hebben [eisers] ten gunste van hun bank het hypotheekrecht op hun woning opnieuw laten vestigen.
2.13.
Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 maart 2014 is het vonnis in kort geding van 7 oktober 2013 vernietigd met niet-ontvankelijk verklaring van [eisers] in hun vordering jegens [gedaagde 1] omdat [eisers] had nagelaten [gedaagde 6] overeenkomstig artikel 438 lid 5 Rv in eerste aanleg op te roepen. Hierop heeft [gedaagde 1] het herleefde executoriaal beslag in de openbare registers laten inschrijven.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen  samengevat - :
Primair : opheffing van het ten laste van [gedaagde 6] gelegde executoriale beslag op de woning, en [gedaagde 1] te gebieden dit beslag binnen 48 uur na betekening van het vonnis door te halen in het Kadaster op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair : de notarissen  hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander
zal zijn gekweten, tot voldoening van een voorschot ad € 60.000,-- aan [eisers] binnen 48
uur na betekening van het vonnis, dan wel rechtstreeks te voldoen aan [gedaagde 1], al dan niet onder door de voorzieningenrechter nader te bepalen voorwaarden, ter opheffing van het beslag op de woning;
Meer subsidiair : [gedaagde 6] te veroordelen tot voldoening van een voorschot ad € 60.000,-- aan
[eisers] binnen 48 uur na betekening van het vonnis, dan wel rechtstreeks te voldoen aan
[gedaagde 1], al dan niet onder door de voorzieningenrechter nader te bepalen voorwaarden, ter opheffing van het beslag op de woning.
Dit alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
3.2.
[gedaagde 1] voert verweer tegen de primaire vordering en concludeert tot afwijzing daarvan met veroordeling van [eisers] in de daadwerkelijk door [gedaagde 1] gemaakte proceskosten ad € 4.531,87 inclusief BTW. De notarissen voeren verweer tegen de subsidiaire vordering. [gedaagde 6] heeft geen verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde 1] heeft primair als verweer aangevoerd dat [eisers] niet-ontvankelijk in hun primaire vordering dienen te worden verklaard wegens misbruik van recht. Zij stelt daartoe dat [eisers] haar thans voor de vierde maal op basis van hetzelfde feitencomplex in rechte betrekken, hetgeen strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen oplevert. Voorts stelt [gedaagde 1] dat de notarissen [eisers] de toezegging c.q. garantie hebben gegeven dat de door hen te lijden schade zal worden vergoed.
4.2.
Het bestaan van een ongeclausuleerde toezegging of garantie van de notarissen is niet aannemelijk, nu [gedaagde 1] dat tegenover de betwisting van [eisers] niet heeft onderbouwd. Voorts is in dit kort geding geen plaats is voor het raadplegen van de zittingsaantekeningen van het eerste kort geding door de voorzieningenrechter in dit kort geding, zoals [gedaagde 1] heeft voorgesteld. Dat zou immers in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor nu die aantekeningen ter zitting niet aanwezig waren en partijen niet van de inhoud daarvan hebben kunnen kennisnemen, laat staan daarop hebben kunnen reageren.
4.3.
Van strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is geen sprake. De vernietiging van het vonnis in kort geding van 7 oktober 2013 berust uitsluitend op een formele grond, het niet in acht nemen van artikel 438 lid 5 Rv. Het staat [eisers] vrij om het geschil met inachtneming van het bepaalde in dat artikel opnieuw in kort geding aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Dit wordt niet anders door het feit dat [eisers] in verband met het door [gedaagde 1] gedane beroep op artikel 438 lid 5 Rv na de behandeling van het eerste kort geding een nieuwe kort geding heeft aangebracht, maar dat na de uitspraak van het vonnis van 7 oktober 2013 heeft ingetrokken.
4.4.
Op grond van het vorenstaande wordt het door [gedaagde 1] gedane beroep op niet-ontvankelijkheid op grond van misbruik van recht verworpen.
4.5.
Zoals hiervoor is overwogen is de door [gedaagde 1] gestelde toezegging c.q. garantie van de notarissen aan [eisers] niet aannemelijk gemaakt. Nu [gedaagde 1] in juli 2013 de executoriale verkoop van de woning aan [eisers] heeft aangezegd en het executoriaal beslag is herleefd, hebben [eisers], anders dan [gedaagde 1] meent, ook thans voldoende spoedeisend belang bij de door hen gevorderde voorzieningen.
4.6.
Aan de primaire vordering leggen [eisers] ten grondslag dat [gedaagde 1] onrechtmatig jegens hen handelt en misbruik maakt van haar recht c.q. bevoegdheid maakt. Zij stellen daartoe dat het executoriaal beslag nog ten onrechte aan de woning kleeft omdat (A) [gedaagde 1], althans haar gemachtigde, aan de notarissen opdracht heeft gegeven tot opheffing van het beslag vóórdat de woning aan [eisers] is geleverd en (B) [gedaagde 1] gehouden was tot opheffing van het beslag voordat de woning aan [eisers] werd geleverd. Daarnaast stellen [eisers] dat het beslag thans waardeloos is nu tussen de opheffing van het executoriaal beslag bij het vonnis in kort geding van 7 oktober 2013 en het herleven van dat beslag na de vernietiging van dat vonnis het hypotheekrecht van de bank van [eisers] opnieuw is gevestigd.
4.7.
Volgens opgave van [eisers] bedraagt hun hypothecaire lening € 370.000,-, zijn zij gedurende de looptijd van die lening tot aflossing verplicht en bedraagt de huidige WOZ-waarde € 365.000,-. Mede gelet op de verwachte verbetering van de woningmarkt kan daaruit niet worden afgeleid het herleefde beslag van [gedaagde 1] op de woning geen verhaal voor (een gedeelte van) haar vordering op [gedaagde 6] biedt. Dat het beslag van [gedaagde 1] op de woning thans waardeloos is, kan derhalve niet worden aangenomen.
4.8.
Vast staat dat de ‘akte van waardeloosheid’ niet door [gedaagde 1] maar door een medewerkster van het deurwaarderskantoor genaamd [medewerkster] is getekend. Dat laatstgenoemde daartoe door [gedaagde 1] is gemachtigd, is niet in de akte vermeld. Feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijze op het bestaan van die volmacht kon worden vertrouwd zijn niet door [eisers] gesteld. De door [eisers] aangevoerde omstandigheid dat [gedaagde 1] bij het leggen van het beslag woonplaats bij de deurwaarder heeft gekozen is daarvoor onvoldoende, omdat daaruit geen bevoegdheid voortvloeit om zonder instructie van [gedaagde 1] voor haar op te treden. [eisers] kunnen derhalve niet worden gevolgd in het hiervoor onder (A) gestelde.
4.9.
Tussen [eisers] en [gedaagde 1] is niet in geschil dat [eisers] de woning hebben gekocht voor het bedrag van € 360.000,- k.k. en dat de schuld van [gedaagde 6] aan ING Bank als eerste hypotheekhouder ten tijde van de levering van de woning aan [eisers] € 489.843,23 bedroeg. Voorts blijkt uit de namens ING Bank aan [gedaagde 6] gerichte sommatie van 24 augustus 2013 (productie 14 van [eisers]) genoegzaam dat zij uit hoofde van de hypothecaire lening een opeisbare (restant)vordering op [gedaagde 6] had. Aannemelijk is dat de  vordering van ING bank een onderhandse verkoop van de woning noodzakelijk maakte. Niet aannemelijk is dat ING Bank onder deze omstandigheden met royement van haar hypotheekrecht bij een verkoop voor de prijs van € 360.000,- zou hebben ingestemd indien de woning voldoende zou kunnen opbrengen om de gehele hypotheekschuld van                   € 489.843,23 te kunnen voldoen.
Derhalve is aannemelijk dat de schuld van [gedaagde 6] aan ING Bank als eerste hypotheekhouder ruimschoots de waarde van de woning overtrof, zodat bij een executoriale verkoop van de woning geen opbrengst voor [gedaagde 1] te verwachten zou zijn. Onder de voormelde omstandigheden is voor de vaststelling hiervan, anders dan [gedaagde 1] aanvoert, geen taxatierapport nodig.
4.10.
Tussen [eisers] en [gedaagde 1] is evenmin in geschil dat zowel de deurwaarder als de notarissen een fout hebben gemaakt. De deurwaarder met de toezending van voormelde door één van zijn medewerksters ondertekende ‘akte van waardeloosheid’ aan de notarissen en de notarissen door niet althans onvoldoende er op toe te zien dat de woning vrij van beslagen werd geleverd alvorens tot betaling van de onder hen gestorte koopsom over te gaan. Gelet op het vorenstaande is aannemelijk dat in het geval deze fouten niet waren gemaakt de levering van de woning aan derden slechts zou hebben plaatsgevonden indien [gedaagde 1] haar beslag, al dan niet gedwongen, vóór de levering zou hebben doorgehaald of indien de eerste hypotheekhouder tot executie zou zijn overgegaan. In laatstbedoeld geval zou het beslag van [gedaagde 1] op grond van artikel 3:273 BW zijn vervallen zonder dat zij iets van de opbrengst zou krijgen en zou door de lagere opbrengst bij executieverkoop het totaal van de resterende schulden van [gedaagde 6] hoger zijn dan bij onderhandse verkoop van de woning. Voorts heeft [gedaagde 6] volgens opgave van [gedaagde 1] in termijnen een bedrag van € 6.500,- in mindering op haar vordering voldaan. In dit licht bezien zijn de door [gedaagde 1] aangevoerde betalingen van [gedaagde 6] aan zijn makelaar en zijn advocaat - mede gelet ook op hetgeen [gedaagde 6] ter zitting omtrent zijn financiële situatie heeft aangevoerd - onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er sprake is van onwil van [gedaagde 6] om de vordering van [gedaagde 1] te voldoen. Aannemelijk is derhalve dat [gedaagde 1] gehouden was tot opheffing van het beslag omdat zij geen redelijk belang had bij handhaving van het beslag en [gedaagde 6] daardoor onredelijk zou worden gedupeerd.
4.11.
Door de levering van de woning na doorhaling van de daarop gevestigde hypotheekrechten maar met het daarop door [gedaagde 1] gelegde beslag is [gedaagde 1] in een gunstigere positie komen te verkeren dan indien de verkoop en levering van die woning niet zou hebben plaatsgevonden. Gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen wordt dit niet anders nu het hypotheekrecht van de bank van [eisers] in rangorde voor het executoriaal beslag van [gedaagde 1] gaat.
4.12.
Ingevolge artikel 505 lid 2 Rv kan een vervreemding tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van beslag niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Deze bepaling beoogt de beslaglegger te beschermen tegen rechtshandelingen van de geëxecuteerde die de beslaglegger benadelen in zijn verhaalsrecht. Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde 1] die bescherming niet behoefde, omdat haar beslag op de woning vóór de levering van de woning aan [eisers] in feite geen verhaal voor haar vordering bood.
4.13.
In aanmerking nemende dat alles is begonnen met de fout van de deurwaarder, die door [gedaagde 1] was ingeschakeld en wiens handelen derhalve voor haar rekening en risico komt, maakt [gedaagde 1] misbruik van bevoegdheid en handelt zij in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer jegens - de volstrekte buitenstaander - [eisers] betaamt indien zij ten koste van hen profiteert van de verhaalsmogelijkheden die door de fout van de deurwaarder en de daarop volgende fout van de notarissen zijn ontstaan en het risico van verhaal voor haar vordering op [gedaagde 6] naar hen te verleggen. De door [gedaagde 1] aangevoerde omstandigheid dat [eisers] jegens de notarissen aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding, maakt dat niet anders.
4.14.
Op grond van het vorenstaande zal de primaire vordering als na te melden worden toegewezen.
4.15.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding tegen haar. Aan de zijde van [eisers] worden deze kosten tot aan deze uitspraak begroot op:
- dagvaarding	€ 	93,80
- griffierecht		282,00 behorend bij de primaire vordering
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€	    1.191,80.
4.16.
Door de toewijzing van de primaire vordering wordt niet toegekomen aan de subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Aangezien sprake is van prudent procesbeleid kunnen de met (het verweer tegen) deze vorderingen gemoeide proceskosten niet als nodeloos gemaakte of veroorzaakte kosten worden aangemerkt. Wel is het zo dat in de geschillen tussen [eisers] en de notarissen, en tussen [eisers] en [gedaagde 6] geen van hen als de in het ongelijk gestelde partij kunnen worden aangemerkt. De kosten van het geding tussen hen zullen derhalve worden gecompenseerd als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
heft op het ten laste van [-] [gedaagde 6] gelegde executoriale beslag op de woning van [eisers] gelegen aan de [adres] te Mijnsheerenland (3271 BJ) en gebiedt [gedaagde 1] dat beslag binnen 72 uur na betekening van dit vonnis door te halen in het Kadaster;
bepaalt dat [gedaagde 1] een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij met de doorhaling in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 100.000,-;
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.191,80,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
bepaalt dat [eisers] de overige eigen proceskosten draagt en dat de notarissen en [gedaagde 6] ieder de eigen proceskosten dragen,
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2014.
2515/676