ECLI:NL:GHAMS:2013:1141
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team I
zaaknummer: 				106.004.135/02
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: 	260882/HA ZA 03-536
arrest van de meervoudige kamer van  9 april 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [plaats],
advocaat:
mr. M.A.L.M. Willems
te Amsterdam,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
tegen:
1. de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/LIMBURG,
mede kantoorhoudende te Maastricht,
advocaat:
mr. J.A.  Voerman
te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel en het voorwaardelijk incidenteel appel,
2. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat:
mr. A.J.  Haasjes
te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellante], de Ontvanger en ABN AMRO genoemd.
1.2
[appellante] is bij dagvaarding van 23 september 2005 in hoger beroep gekomen van
de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 6 oktober 2004 en 6 juli 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 260882/HA ZA 03-536 gewezen tussen haar als eiseres tevens gedaagde na tussenkomst, ABN AMRO als gedaagde tevens gedaagde na tussenkomst en de Ontvanger als eiser na tussenkomst.
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven met producties zijdens [appellante];
memorie van antwoord met producties zijdens de Ontvanger;
memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel zijdens ABN AMRO;
memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel zijdens [appellante];
memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel zijdens de Ontvanger.
Op 17 september 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door de advocaat [NAAM]. J.J. Linker te Amsterdam, de Ontvanger door haar voornoemde advocaat [NAAM]. A.J. Haasjes te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities. De Ontvanger en ABN AMRO hebben daarbij nog nader bewijs aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.4
[appellante] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden zal veroordelen zoals op de pagina’s 25 tot en met 28 van de memorie van grieven verwoord, en zij heeft zich in het incidenteel appel gerefereerd aan het oordeel van het hof. De Ontvanger heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad en in het incidenteel appel zoals verwoord op de pagina’s 5 en 6 van haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. ABN AMRO heeft in het principaal appel geconcludeerd zoals verwoord op de pagina’s 23 en 24 en in het incidenteel appel zoals verwoord op pagina 24 van haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel.
1.5
Partijen hebben allen bewijs aangeboden.
2
Feiten
Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het tussenvonnis van    6 oktober 2004 onder het hoofd ‘ De feiten’ onder 1.1 tot en met 1.16 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [appellante] is eigenaresse van een scheepswerf in de Beatrixhaven, gelegen aan de [adres]te [plaats]. Deze werf bevat vier zogenaamde dokken, die [appellante] (afzonderlijk) verhuurt aan verschillende scheepsbouwbedrijven. Deze scheepsbouwbedrijven sluiten op hun beurt zelfstandig overeenkomsten met en laten werkzaamheden (doen) verrichten voor derden.
(ii) Tot deze scheepsbouwbedrijven behoort de vennootschap naar Pools recht J-E Constructions Spolka z. ograniczona odpowiedzialnoscia (hierna: J-E), gevestigd te Gdansk, Polen, tot 8 juli 2002 tevens handelend onder de naam "E.C.T. Maasdok" en kantoorhoudende te Maastricht.
(iii) Teneinde - onder meer - J-E in staat te stellen de benodigde projectfinancieringen te verkrijgen, is in maart 1999 tussen [appellante] en – onder meer - J-E enerzijds Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis), gevestigd te Rotterdam, anderzijds een zogenaamde multi purpose faciliteit overeengekomen, op grond waarvan de deelnemende vennootschappen steeds afzonderlijk projectfinancieringen van Fortis konden verkrijgen, onder meer onder hoofdelijke verbondenheid voor al hetgeen de vennootschappen aan Fortis verschuldigd zouden zijn.
(iv) Op 10 oktober 2001 heeft J-E een overeenkomst (hierna: het contract) gesloten met de vennootschap onder firma[X] (hierna: [X]), gevestigd te [plaats], strekkende tot het, kort gezegd, uitbreiden en verbeteren door J-E van een schip van [X], genaamd [naam] (hierna: het schip).
( v) Op 22 november 2001 heeft ABN AMRO, door middel van haar kantoor te Echt, op verzoek van [X] een onherroepelijke en onvoorwaardelijke bankgarantie ten behoeve van J-E afgegeven met nummer [nummer] tot een maximum bedrag van             € 483.275,93 (hierna: de bankgarantie).
(vi) Op 10 december 2001 heeft Fortis aan J-E in verband met het contract een projectfinanciering verstrekt ten bedrage van € 338.000,-. Daarbij heeft J-E als zekerheid haar rechten uit de bankgarantie door middel van een akte aan Fortis verpand. Deze akte is op 13 december 2001 ondertekend door J-E en op 14 december 2001 door Fortis. Van deze verpanding is mededeling gedaan aan ABN AMRO.
(vii) Naar aanleiding van een door de belastingdienst verricht boekenonderzoek heeft de Ontvanger op 8 juli 2002 aan J-E een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 ten bedrage van € 7. 053.335,-, exclusief invorderingsrente. Inzake deze naheffingsaanslag heeft de Ontvanger met toepassing van de artikelen 10 lid 1 sub b en 15 Invorderingswet 1990 eveneens op 8 juli 2002 een dwangbevel aan J-E betekend.
(viii) Op 22 augustus 2002 hebben J-E en [appellante] een akte ondertekend die - voor zover van belang - als volgt luidt:
"OVEREENKOMST
I. (...) J-E (...) (hierna "Cedent") en
II. [appellante] (...) (hierna te noemen cessionaris)
hierna gezamenlijk ook te noemen partijen.
OVERWEGENDE DAT:
Cedent op Kredietfaciliteit "[naam]" een krediet overeenkomst heeft gesloten met Fortis Bank gevestigd te Maastricht en te Rotterdam voor de bouw van een motor vrachtschip genaamd [naam], een en ander volgens het bouwcontract nummer 360 d.d. 10 oktober 2001 in opdracht van de vennootschap onder firma [X](Scheepvaartbedrijf [naam]).
Dat door de ABN-Amro te Amsterdam een bankgarantie is gesteld met nummer [nummer] ad Euro 483.275, --
Dat de rechten uit deze bankgarantie volgens het bouwcontract overdraagbaar moeten zijn aan Fortis Bank en of cessionaris.
Dat de rechten uit deze bankgarantie door Cedent zijn verpand aan Fortis Bank, welke verpanding Fortis Bank aan ABN-Amro heeft meegedeeld.
Dat het aan Cedent door Fortis verstrekte bouwkrediet onderdeel uitmaakt van een crediet aan een groep.
Dat deze groep ter afwikkeling van haar hoofdelijke aansprakelijkheid haar totale verplichting bij Fortis heeft ingelost.
Dat Cessionaris aan Cedent ter voldoening van haar schulddeel bij Fortis Bank een bedrag groot Euro 338.000,- heeft voldaan.
Dat Fortis de boven bedoelde bankgarantie aan Cessionaris heeft overgedragen met alle daar aan verbonden rechten en zekerheden waaronder de verpanding.
Dat Cessionaris aan Cedent een voorschip heeft geleverd voor de prijs van 213.000, - -.
Dat de V.O.F. [X](Scheepvaartbedrijf [naam]) in het bouwcontract
d.d. 10/ 10/2001 heeft verklaard dat de bankgarantie overdraagbaar is aan Cessionaris.
Dat Cessionaris thans de rechten uit die bankgarantie wenst in te roepen door ABN Amro te verzoeken het in de bankgarantie genoemde bedrag te voldoen door overboeking van dat bedrag op een nader door haar aan te geven bankrekening.
Maastricht 22/08/2002
Voor akkoord,                                         Voor akkoord,
J-E (...), cedent                                         [appellante] (...), cessionaris
(ix) Bij brief van 26 augustus 2002 heeft [appellante] aan ABN AMRO verzocht “het volledige
bedrag van de betalingsgarantie Euro 483.275, 98” over te maken naar de rekening van [appellante]. Bij deze brief waren gevoegd het contract, de bankgarantie, de pandakte als bedoeld in 3.1(vi) en de akte als vermeld in 3.1(viii).
( x) In verband met de omstandigheid dat J-E de in 3.1(vii) vermelde naheffingsaanslag niet
voldeed, heeft de Ontvanger - onder meer - op 27 augustus 2002 executoriaal beslag laten leggen ten laste van J-E onder ABN AMRO in verband met de aan J-E verstrekte bankgarantie.
(xi) Op 27 augustus 2002 heeft J-E aan [X] voor de betaling van de verrichte werkzaamheden aan het schip een factuur gezonden ten bedrage van € 483.275,93. Deze factuur is onbetaald gebleven.
(xii) Bij brief van 27 augustus 2002 heeft Fortis aan J-E medegedeeld dat zij afstand heeft gedaan van het pandrecht van Fortis op de bankgarantie.
(xiii) Bij brief van 30 oktober 2002 heeft J-E aan ABN AMRO verzocht tot uitbetaling van de
bankgarantie ten bedrage van € 483.275,93 over te gaan op bankrekening nr. [nummer] van [appellante] bij ABN AMRO.
(xiv) Onder verwijzing naar de in 3.1(xiii) vermelde brief heeft [appellante] bij brief van 30 oktober 2002 aan ABN AMRO bevestigd dat volgens [appellante] uitbetaling van de bankgarantie ten bedrage van € 483.275,93 op de bankrekening nr. [nummer] van [appellante] bij de ABN AMRO diende te geschieden.
(xv) Bij brief van 27 november 2002 heeft ABN AMRO naar aanleiding van het onder 3.1(xi) vermelde beslag aan de Ontvanger verklaring gedaan als bedoeld in artikel 476a Rv. Hierbij heeft ABN AMRO aan de Ontvanger onder meer medegedeeld dat J-E uit hoofde van de bankgarantie een voorwaardelijke vordering heeft op ABN AMRO. Tevens heeft ABN AMRO zich beroepen op een opschortingsbevoegdheid op grond van, kort gezegd, artikel 6:37 BW.
3.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg van ABN AMRO betaling gevorderd van € 483.275,93 te vermeerderen met rente en kosten. De Ontvanger heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] de voornoemde bankgarantie van ABN AMRO aan de Ontvanger afgeeft, dat [appellante] dult dat ABN AMRO het bedrag van € 483.275,93 aan de Ontvanger uitbetaald, en dat ABN AMRO  het bedrag van € 483.275,93  aan de Ontvanger betaalt, vermeerderd met rente. De rechtbank  heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en die van de Ontvanger toegewezen.
3.3.
Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt [appellante] in het principaal appel op met acht grieven.
3.4
Met de
grieven 1 tot en met 6 in het principaal appel
betoogt [appellante] allereerst dat het invorderingsrecht van de Ontvanger jegens J-E is verjaard, zodat de rechtbank ten onrechte de vraag heeft opgeworpen of de vordering uit hoofde van de bankgarantie door J-E aan [appellante] is overgedragen. [appellante] beroept zich in dit verband op een mededeling, van de inspecteur tijdens een comparitie voor de belastingkamer van het hof Den Bosch op 2 november 2010, dat het invorderingsrecht is verjaard. Vervolgens betoogt [appellante] in de toelichtingen op deze grieven dat J-E met de hiervoor genoemde overeenkomst van 22 augustus 2002 de vordering uit hoofde van de bankgarantie rechtsgeldig aan haar heeft overgedragen en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen J-E en [appellante] als een schijnhandeling moet worden beschouwd. Daarbij heeft [appellante] betoogd dat J-E een schuld aan haar had en dat J-E gehouden was om de vordering aan haar over te dragen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.5
Het hof volgt [appellante] niet in haar stelling dat het invorderingsrecht van de Ontvanger jegens J-E is verjaard, omdat, ongeacht of de mededeling van de inspecteur juist is, het in deze zaak gaat om het invorderingsrecht van de Ontvanger ingevolge de aan J-E op 8 juli 2002 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting, dat in ieder geval ten tijde van de invordering - bij wege van de eisen van de Ontvanger als tussenkomende partij jegens [appellante] en ABN AMRO in eerste aanleg - niet was verjaard en derhalve vervolgens gedurende de loop van deze procedure ook niet is verjaard.  Om deze reden is in deze zaak allereerst relevant de vraag of  J-E dan wel [appellante] de gerechtigde is tot uitbetaling onder de bankgarantie, en vervolgens of de Ontvanger, ingevolge het beslag onder ABN AMRO ten laste van E-J, betaling onder de bankgarantie kan opeisen.
3.6
Het hof is verder van oordeel dat de vordering uit hoofde van de bankgarantie niet rechtsgeldig aan [appellante] is overgedragen bij gebreke van een daartoe bestemde akte, die ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW voor een geldige levering van een vordering als de onderhavige is vereist. [appellante] heeft zich weliswaar beroepen op de hiervoor vermelde overeenkomst van 22 augustus 2002, maar de bewoordingen daarvan wijzen er niet op dat deze bestemd is tot overdracht van de vordering uit hoofde van de bankgarantie door J-E aan [appellante]. Integendeel, in die overeenkomst is opgenomen dat “
Fortis de boven bedoelde bankgarantie aan Cessionaris
[[appellante], hof]
heeft overgedragen …
“, hetgeen niet te rijmen is met de stelling van [appellante] dat de vordering met die overeenkomst door J-E aan haar wordt overgedragen. Het betoog van [appellante] dat J-E een schuld aan haar had en dat J-E gehouden was om de vordering aan haar over te dragen baat haar niet, omdat zulks onverlet laat dat de tot levering vereiste akte ontbreekt.
3.7
Hieruit volgt dat de vorderingen van [appellante] terecht, zij het door de rechtbank op andere gronden dan hiervoor gemeld, zijn afgewezen. Nu uit het voorgaande volgt dat de vordering uit hoofde van de bankgarantie door J-E niet aan [appellante] is overgedragen, is eveneens de vordering van de Ontvanger jegens ABN AMRO tot uitbetaling aan haar van het bedrag van de bankgarantie terecht toegewezen, evenals de vorderingen van de Ontvanger jegens [appellante] tot afgifte van de bankgarantie en het door [appellante] dulden van de betaling door ABN AMRO aan de Ontvanger.
3.8
De grieven 1 tot en met 6 falen derhalve.
3.9
Grief 7 in het principaal appel
richt zich tegen de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg. Deze grief kan [appellante] niet baten, nu de vorderingen van [appellante] terecht zijn afgewezen en die van de Ontvanger terecht zijn toegewezen.
3.10
Grief 8 in het principaal appel
is een concluderende slotgrief zonder zelfstandige betekenis die derhalve verder geen afzonderlijke behandeling behoeft.
3.11
De door ABN AMRO voorgedragen
grief in het incidenteel appel
is verbonden aan de voorwaarde dat het hof oordeelt dat ABN AMRO gehouden is om aan [appellante] enig bedrag te betalen. Nu het hof niet tot dat oordeel is gekomen, behoeft deze grief geen behandeling.
3.12
Het hof constateert dat ABN AMRO in de alinea’s  43 en 44 van haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, in haar antwoord op grief 7 in het principaal appel, stelt het onjuist te achten dat zij door de rechtbank is veroordeeld in de helft van de proceskosten van de Ontvanger en tot betaling van de wettelijke rente. De Ontvanger heeft, klaarblijkelijk daarin geen grieven onderkennend, daarop bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel niet gereageerd. Het hof leest in deze stelling van ABN AMRO geen onvoorwaardelijke grieven, nu ook haar conclusie duidelijk voorwaardelijk luidt. Deze stelling kan ABN AMRO dan ook niet baten.
3.13
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven in het principaal appel succes heeft en dat de grief in het incidenteel appel geen behandeling behoeft. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellante] de kosten van het hoger beroep dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
verwijst [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Ontvanger en begroot die kosten, voor zover tot heden gevallen, op € 5.731,- aan verschotten en              € 2.682,- voor salaris advocaat, alsmede in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO en begroot die kosten, voor zover tot heden gevallen, op € 5.731,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 april 2013.