ECLI:NL:RBROT:2013:10907
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 7 mei 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/410733 / HA ZA 12-906 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTIFLEX MAKELAARSDIENSTEN B.V.
,
gevestigd te Zierikzee,
eiseres,
advocaat [NAAM]. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] DEVELOPMENT B.V.
,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A. Huijgen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/423107 / HA ZA 13-436 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] DEVELOPMENT B.V.
,
gevestigd te Ridderkerk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.A. Huijgen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF [P] B.V.
,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I.P. de Groot.
Partijen zullen hierna eiseres, [A Development] en [Aannemersbedrijf P] genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 mei 2013
de “akte tot rectificatie en voor zover nodig tot eiswijziging” van eiseres d.d. 24 juli 2013
het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2013 en de in reactie daarop verzonden brieven van mr. [NAAM]. Huijgen,
de akte van eiseres,
de antwoordakte van [A Development].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2013.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten in de hoofdzaak
3.1.
Op 1 juli 2001 is opgericht de vennootschap onder firma MultiFlex Makelaars-diensten V.O.F. met als vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2].
3.2.
Op 7 mei 2004 is op briefpapier van
“MultiFlex Makelaarsdiensten”
een brief aan [A Development] gestuurd waarin, voor zover van belang, het volgende staat:
“Middels deze opdrachtbevestiging (...) bevestigen wij u de opdracht tot aankoopbegeleiding en advisering in het proces omtrent de aankoop van diverse percelen op de stationslocatie in het centrum van Kapelle (Zeeland) [door partijen in de onderhavige procedure ook aangeduid als: het project De Veilingmeester, toevoeging rechtbank].
De locaties betreffen de eigendommen van de Greenery b.v., de heer[betrokkene 1] en [G] Onroerend Goed B.V. (...).
In ons schrijven d.d. 5 februari 2004 deden wij u een voorstel / offerte welke door u werd geaccordeerd op 9 februari 2004 met twee voorbehouden. De afspraken die finaal gemaakt zijn geven wij als volgt weer:
1% excl. BTW courtage over de gemoeide aankoopsom(men) per gesloten transactie die onvoorwaardelijk tot stand komt op onderhavige locatie.
€ 85,- excl. BTW onkostenvergoeding per besteed uur aan de opdracht, welke periodiek in rekening wordt gebracht en welk bedrag wordt verrekend met courtage in geval van een geslaagde transactie. (...)
Een betrokkenheid van MultiFlex Makelaarsdiensten (naar eigen inzicht eventueel collegiaal uit te voeren met een NVM-woningmakelaar) bij de advisering en de verkoop (zgn. makelaarsclaim) van een woningontwikkeling op bovengenoemde locatie, zulks onder nader overeen te komen doch marktconforme condities.
Wij zouden een eventuele advisering / verkoop van een toekomstige woningontwikkeling collegiaal willen arrangeren met makelaarskantoor (NVM) Synchro Makelaardij b.v. uit Hoogvliet, u bekend. (...)
Inmiddels verblijven wij,
met vriendelijke groet,
MultiFlex Makelaarsdiensten
[vennoot 2] (...)
[handtekening]
Voor akkoord namens [A Development] Development b.v.
De heer [betrokkene 2]:
[handtekening]
Ridderkerk, 14 mei 2004.”
3.3.
Op 12 december 2007 is door [vennoot 1] en [vennoot 2] MultiFlex Makelaars-diensten B.V. opgericht, van welke vennootschap zij bestuurders werden. Zij  hebben de door hen genomen aandelen volgestort door inbreng van hun firma-aandeel in MultiFlex Makelaarsdiensten V.O.F. In de akte van inbreng van 12 december 2007 staat onder meer het volgende:
‘(...)
I. INLEIDING
De comparanten [[vennoot 1] en [vennoot 2] handelend voor zich in privé, in de akte “de inbrengers” genoemd, en handelend als enige directeuren van MultiFlex Makelaarsdiensten B.V., toevoeging rechtbank], handelend als gemeld, verklaarden vooraf:
De vennootschap [MultiFlex Makelaarsdiensten B.V., toevoeging rechtbank] werd door de inbrengers opgericht bij akte op heden voor mr. R. Zonnevylle, notaris te Zierikzee, verleden (...).
Het geplaatste kapitaal bestaat uit (...) 180 aandelen, welke allen zijn genomen door de inbrengers, ieder voor (...) 90 aandelen.
In de oprichtingsakte is onder andere woordelijk vermeld:
“
B. OVEREENKOMST TOT STORTING
“	1.
Wijze van storting:
“	Namens de bij deze akte opgerichte vennootschap (...) is met de oprichters “	overeengekomen dat de oprichters de door hen genomen aandelen zullen
“	volstorten door inbreng in de vennootschap door ieder van hen van hun
“	firma-aandeel in de door hen onder de naam “Multiflex Makelaars-
“	diensten V.O.F.” (...) gedreven onderneming (...), welke inbreng derhalve
“	omvat alle activa van deze onderneming, onder de verplichting voor de
“	vennootschap voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te
“	voldoen alle passiva van de onderneming, zoals deze vermeld zijn op de
“	hierna (...) opgemelde inbrengbalans (...).
II. INBRENG
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden vervolgens dat ter zake van de inbreng het volgende geldt:
1.
De inbreng omvat alle activa van vorenbedoelde onderneming, hierna te noemen “onderneming”, onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van de onderneming voor haar rekening te nemen en als haar eigen schuld te voldoen, een en ander zoals nader aangeduid in de aan deze akte te hechten inbrengbalans per één oktober 2007 (...).
III. LEVERING
Overgaande tot de inbreng verklaarden de comparanten sub 1 en 2 genoemd in privé, als inbrengers, bij deze aan de vennootschap te leveren en verklaarde zij voor en namens de vennootschap te aanvaarden alle tot de onderneming behorende goederen, zowel voor als na de inbrengdatum verkregen, te weten:
(...)
c.	de vorderingen op derden. (...).
IV. LEVERINGSBEPALINGEN
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat de levering is geschied onder de volgende bepalingen:
(...)
3.	Voorts verlenen de inbrengers onherroepelijk volmacht aan de vennootschap om ter zake van de geleverde vorderingen alle middelen ter bewaring en/of uitoefening van hun rechten als oorspronkelijke crediteuren uit te oefenen. (...)’
3.4.
Op 27 april 2012 is de naam van MultiFlex Makelaarsdiensten B.V. gewijzigd in MultiFlex Beheer B.V.
3.5.
Vervolgens is op diezelfde datum (27 april 2012) MultiFlex Makelaarsdiensten B.V. (eiseres) opgericht en heeft MultiFlex Beheer B.V. de door haar gedreven onderneming ingebracht in MultiFlex Makelaarsdiensten B.V.
3.6.
In een op briefpapier van [Aannemersbedrijf P] afgedrukte brief van 13 november 2012 (productie 4 bij conclusie van antwoord) hebben [Aannemersbedrijf P] en [A Development] aan “MultiFlex Makelaarsdiensten” het volgende geschreven:
“(...) Eerder heeft mr. [NAAM][A Development] aangeboden om uw kantoor alsnog in te schakelen op het projekt in Kapelle. Het gedane aanbod is toen door u afgeslagen. U wilde enkel financiële compensatie en geen werkzaamheden meer verrichten.
Zoals u weet hebben [A Development] en [Aannemersbedrijf P] over deze kwestie overleg gehad en het leek ons goed om het gedane aanbod nogmaals te doen, maar dan gezamenlijk. Wellicht geeft u dit wel voldoende comfort om aan tafel te gaan en er op een goede manier uit te komen. Bij deze spreken wij dan ook (opnieuw) de bereidheid uit om uw kantoor te betrekken bij het projekt in Kapelle. Wij zouden graag met u bespreken hoe dit verder vormgegeven kan worden.
Gaarne vernemen wij voor 21 november a.s. of u daarvoor open staat. (...)”
3.7.
Bij brief van 20 november 2012 heeft eiseres aan [A Development] laten weten niet op dit aanbod in te willen gaan (productie 5 bij conclusie van antwoord).
3.8.
In een op 22 januari 2014 ondertekende
“akte van cessie”
staat onder meer het volgende:
‘(...)
De ondergetekenden:
1.
de vennootschap onder firma Multiflex Makelaarsdiensten V.O.F. (in liquidatie), hierna ‘de vof’ te noemen;
en
2. (...)
(...) Multiflex Beheer B.V. (...);
en
3. (...)
(...) Multiflex Makelaarsdiensten B.V. (...);
het navolgende in aanmerking genomen dat:
(...)
de vof en [A Development] (...) op 7 mei 2004 een overeenkomst hebben gesloten;
(...) [vennoot 1] en [vennoot 2] op 12 december 2007 MultiFlex Beheer hebben opgericht; (...)
(...) [vennoot 1] en [vennoot 2] hun aandelen in Multiflex Beheer op 12 december 2007 hebben volgestort door inbreng van de door de vof gedreven onderneming;
met de inbreng van de onderneming van de vof in Multiflex Beheer tevens de overeenkomst tussen de vof en [A Development] (...) en daarmee de vorderingen van de vof op [A Development] op Multiflex Beheer is/zijn overgegaan. Zulks is in de akte van inbreng expliciet verwoord; (...)
komen als volgt overeen:
De vof dan wel Multiflex Beheer draagt haar huidige en toekomstige vorderingen op [A Development] (...) over aan Multiflex Makelaarsdiensten, waaronder expliciet begrepen de vordering op [A Development] (...) wegens het door haar niet nakomen van de op 7 mei 2004 gesloten overeenkomst (...) zoals verwoord in de op 5 oktober 2012 door Multiflex Makelaarsdiensten aan [A Development] (...) uitgebrachte dagvaarding (...).”
Voormelde vorderingen worden door middel van deze akte vrij en onbezwaard geleverd aan Multiflex Makelaarsdiensten, die verklaart deze levering te aanvaarden.
Multiflex Makelaarsdiensten zal een afschrift van deze akte van cessie rechtstreeks aan [A Development] (...) en haar advocaat [NAAM]. J.A. Huijgen doen toekomen en aldus op deze wijze mededeling van deze overdracht doen aan [A Development] (...).
Voor overdracht van voormelde vorderingen is Multiflex Makelaarsdiensten geen vergoeding/koopsom verschuldigd, aangezien de eventueel verschuldigde koopsom reeds op 12 december 2007 respectievelijk 27 april 2012 is voldaan. (...).’
4
De feiten in de vrijwaring
4.1.
[A Development] en [Aannemersbedrijf P] hebben op 7 juni 2005 een
“OVEREENKOMST Tot ontwikkeling financiering en Realisatie Van Woningen te Kapelle in Zeeland”
ondertekend (productie B bij dagvaarding). Daarin staat onder meer het volgende:
“(...)
Artikel 	1:
Partijen gaan met ingang van heden een samenwerking aan die tot doel heeft om gezamenlijk de projecten Van der Biltlaan en Biezelingen West als in de considerans genoemd te ontwikkelen, te realiseren en te verkopen. (...).
Artikel 	2:
Partijen zullen daartoe een (...) vennootschap onder firma, genaamd Van der Biltlaan V.O.F. oprichten (...).
Artikel 	3:
Alle investeringsbeslissingen en alle in het kader van de ontwikkeling, de realisatie, de vervreemding, alsmede de eventuele exploitatie van het projekt te nemen besluiten zullen worden genomen in onderling overleg en ter goedkeuring van beide aandeelhouders, hetgeen eveneens geldt voor het inschakelen van derden, adviseurs, architekten, makelaars en dergelijk.
Behouden[s] de reeds ingeschakelde derden te weten (...) makelaardij MULTIFLEX (...).
Artikel 	8:
Partijen zullen er voor zorgen dat alle rechten en verplichtingen die in het kader van deze samenwerkingsovereenkomst bedongen respectievelijk aangegaan zijn, worden overgenomen door de op te richten VAN DER BILTLAAN VOF. (...) ”
4.2.
In een aan Delta N.V. gerichte brief van “MultiFlex Makelaarsdiensten” van 15 juli 2005 (productie E bij dagvaarding) staat onder meer het volgende:
“(...) Namens onze opdrachtgever Van der Biltlaan VOF berichten wij u inzake de verwerving / aankoop van het object dat in uw systeem bekend staat als: Van der Biltlaan 0-loods. (...).
Namens Van der Biltlaan VOF (...).”
4.3.
Op 7 september 2005 is de
“AKTE TOT OPRICHTING VAN EEN VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA”
gepasseerd waarbij [A Development] en [Aannemersbedrijf P] de vennootschap onder firma Van der Biltlaan V.O.F. hebben opgericht (productie C bij dagvaarding).
4.4.
Bij brief van 15 september 2005 (productie F  bij dagvaarding) heeft “MultiFlex Makelaarsdiensten” aan Van der Biltlaan V.O.F. een aanbod gedaan om te bemiddelen bij het vinden van een tijdelijke huurder voor een bedrijfshal aan de Van der Biltlaan te Kapelle.
4.5.
[A Development] en [Aannemersbedrijf P] hebben een vaststellingsovereenkomst ondertekend (productie D bij dagvaarding). Daarin staat onder meer het volgende:
“(...)
Artikel 1 - beëindiging overeenkomst Kapelle d.d. 6 juni 2005
Partijen beëindigen per direct de in de considerans genoemde overeenkomst van 6 juni 2005 en hun samenwerking in de VOF.
[A Development] levert per datum van ondertekening van deze akte aan [Aannemersbedrijf P] alle voor [A Development] uit de diverse overeenkomsten voortvloeiende rechten, waaronder expliciet begrepen eventuele rechten van derden al dan niet voortvloeiend uit de overeenkomst tussen Partijen als ook voortvloeiend uit de door de VOF met derden gesloten overeenkomsten.
(...)
(...)
De activiteiten van de (voormalige) VOF zullen door en voor rekening van (...) [Aannemersbedrijf P] worden voortgezet; alle activa en passiva van de (voormalige) VOF zijn na ondertekening van deze overeenkomst voor rekening en risico van [Aannemersbedrijf P]. (...)
Artikel 3 – finale kwijting en vrijwaring
Partijen zijn overeengekomen dat zij, behoudens het bepaalde in deze akte, ten aanzien van hun samenwerking in de VOF, voor het overige niets aan elkaar verschuldigd zijn.
[Aannemersbedrijf P] vrijwaart [A Development] voor aanspraken van derden uit hoofde van door de VOF aangegane en op de VOF rustende verplichtingen.
Partijen verlenen elkaar na betaling van hetgeen uit deze akte voortvloeit over en weer finale kwijting.
Aldus overeengekomen op
27 april
10 mei
2012 en in tweevoud opgemaakt en getekende te Terneuzen.
[A Development] (...) 				(...) [Aannemersbedrijf P] (...).”
5
Het geschil
in de hoofdzaak
5.1.
Eiseres vordert – samengevat – dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de overeenkomst tussen haar en [A Development] d.d. 7 respectievelijk 11 mei 2004 gedeeltelijk wordt ontbonden, namelijk voor dat deel dat ziet op de advisering en de verkoop van de woningontwikkeling;
II. [A Development] wordt veroordeeld aan eiseres te betalen:
primair: een schadevergoeding van € 184.009,00,
subsidiair: een door de rechtbank te bepalen schadevergoeding,
meer subsidiair: schadevergoeding op te maken bij staat;
alles met rente;
met veroordeling van [A Development] in de proceskosten.
5.2.
Eiseres stelt daartoe het volgende.
5.2.1.
Niet alleen zijn partijen overeengekomen dat eiseres [A Development] zou begeleiden bij de aankoop van deellocatie(s) maar ook dat [A Development] eiseres zou inschakelen bij de advisering en verkoop van de op de locatie te ontwikkelen woningen, op nader over een te komen, marktconforme condities.
5.2.2.
Eind april 2012 vernam eiseres dat [A Development] voor de verkoop van de woningen in zee was gegaan met een andere makelaar. Daarmee is zij (toerekenbaar) tekort geschoten in de nakoming van de door partijen gesloten overeenkomst. [A Development] is in verzuim. Nakoming is immers blijvend onmogelijk.
5.2.3.
De (toerekenbare) tekortkoming geeft eiseres het recht de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding in verband met misgelopen courtage en misgelopen hypotheekprovisie te vorderen.
5.3.
De conclusie van [A Development] strekt tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vordering met veroordeling van eiseres in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
5.4.
[A Development] voert daartoe het volgende aan.
5.4.1.
Eiseres heeft geen aanspraken op [A Development]. Er is geen sprake van contractsover-neming noch van cessie.
5.4.2.
De vordering is verjaard.
5.4.3.
Eiseres heeft te laat geklaagd.
5.4.4.
Betwist dat is overeengekomen dat eiseres (exclusief) alle woningen in het Veilingmeesterproject mocht verkopen.
5.4.5.
Eiseres verkeert in schuldeisersverzuim, althans zij heeft de schadebeperkings-plicht geschonden.
5.4.6.
De schade wordt betwist.
in de vrijwaringszaak
5.5.
[A Development] vordert - samengevat - dat [Aannemersbedrijf P] wordt veroordeeld om aan [A Development] te betalen al hetgeen waartoe [A Development] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [Aannemersbedrijf P] in de kosten van de vrijwaring.
5.6.
[A Development] stelt daartoe het volgende.
5.6.1.
Volgens het vrijwaringsbeding in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst is [Aannemersbedrijf P] gehouden [A Development] te vrijwaren voor aanspraken van derden, waaronder de aanspraak van eiseres moet worden begrepen.
5.6.2.
Van der Biltlaan v.o.f. heeft eiseres ingeschakeld bij de aankoop en verhuur van objecten in het Veilingmeesterproject, zie daartoe de brief aan Delta N.V. d.d. 15 juli 2005 en de offerte aan de v.o.f. d.d. 15 september 2005 (zie 4.2 en 4.4).
5.7.
De conclusie [Aannemersbedrijf P] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
5.8.
[Aannemersbedrijf P] voert daartoe het volgende aan.
5.8.1.
De gestelde aanspraak van eiseres is geen door de v.o.f. aangegane of een op de v.o.f. rustende verplichting. [A Development] kan daarom geen beroep doen op het vrijwaringsbeding van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst.
5.8.2.
Uit de brief aan Delta N.V. d.d. 15 juli 2005 en de offerte aan de v.o.f. d.d. 15 september 2005 blijkt niet dat door eiseres en de v.o.f. een overeenkomst is gesloten tot aankoop en verhuur van objecten in het Veilingmeesterproject.
5.8.3.
Er is geen contractsovername: de v.o.f. heeft de overeenkomst tussen eiseres en [A Development] niet overgenomen en eiseres heeft daaraan ook niet meegewerkt.
5.8.4.
Er is ook geen “nieuwe” overeenkomst tussen eiseres en de v.o.f.
5.8.5.
[Aannemersbedrijf P] wist ten tijde van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet van de overeenkomst tussen eiseres en [A Development] over de makelaarsclaim, dus de vrijwaringsclausule ziet daar niet op.
5.8.6.
[A Development] wist ten tijde van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst dat eiseres aanspraak maakte op de makelaarsclaim maar heeft dat niet gemeld aan Van de Poel. Er is daarom sprake van dwaling, althans bedrog.
6
De beoordeling
in de hoofdzaak
Eiseres ontvankelijk in haar vorderingen?
6.1.
Partijen twisten over de vraag of eiseres ontvankelijk is in haar vorderingen en – in dat verband – of sprake is van cessie.
6.1.1.
Artikel 3:94 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten worden geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger. Bij deze rechten gaat het voornamelijk om vorderingsrechten op naam, niet zijnde toonder- of orderpapieren.
6.1.2.
De in 3.3 aangehaalde akte van inbreng kan worden aangemerkt als een tot levering bestemde akte van alle vorderingsrechten van MultiFlex Makelaarsdiensten V.O.F. aan MultiFlex Makelaarsdiensten B.V., per 27 april 2012 genaamd Multiflex Beheer B.V. In die akte wordt immers niet alleen gesproken over inbreng van alle activa van MultiFlex Makelaarsdiensten V.O.F. in (toen) MultiFlex Makelaarsdiensten B.V. (per 27 april 2012 genaamd MultiFlex Beheer B.V.) maar ook met zoveel woorden over levering van die activa van de V.O.F. aan de B.V. Onder alle vorderingsrechten vallen ook de vorderingen van MultiFlex Makelaarsdiensten V.O.F. op [A Development] uit hoofde van de (gestelde) overeenkomst van mei 2004, niet alleen de vordering tot nakoming van die overeenkomst, maar ook – ingeval van niet-nakoming van die overeenkomst door [A Development] – de vorderingen tot ontbinding en tot schadevergoeding.
6.1.3.
De volgens artikel 3:94 lid 1 BW vereiste mededeling van de levering kan zowel door de vervreemder als door de verkrijger worden gedaan. In de in 3.8 geciteerde akte van cessie ligt een dergelijke mededeling van MultiFlex Beheer B.V. aan [A Development] besloten. Immers, in de aanhef van genoemde akte wordt Multiflex Beheer B.V. als partij genoemd, terwijl in de considerans van de akte melding wordt gemaakt van de inbreng van de onderneming van MultiFlex Makelaarsdiensten V.O.F. in Multiflex Beheer B.V. en van de overgang van de vorderingen op [A Development] van de V.O.F. op Multiflex Beheer B.V. Dat [A Development] een afschrift van de akte van cessie heeft ontvangen staat als onbetwist vast. Daarmee staat vast dat de vorderingen op [A Development] van MultiFlex Makelaarsdiensten V.O.F. zijn overgegaan
op MultiFlex Beheer B.V. (tot 27 april 2012 MultiFlex Makelaarsdiensten B.V. geheten).
6.1.4.
In de akte van cessie heeft MultiFlex Beheer B.V. haar huidige en toekomstige vorderingen op [A Development] overgedragen aan de (op 27 april 2012 opgerichte) vennootschap MultiFlex Makelaarsdiensten B.V., waaronder volgens de akte van cessie expliciet moeten worden begrepen de vordering op [A Development] wegens het door haar niet nakomen van de op 7 mei 2004 gesloten overeenkomst zoals verwoord in de dagvaarding. Als onbetwist staat vast dat [A Development] een afschrift van de akte van cessie van MultiFlex Makelaarsdiensten B.V. heeft ontvangen. Daarmee staat vast dat de vorderingen op [A Development] van MultiFlex Beheer B.V. zijn overgegaan op MultiFlex Makelaarsdiensten B.V., eiseres in de onderhavige procedure.
6.1.5.
[A Development] heeft in zoverre gelijk dat op de verkrijger van een vorderingsrecht de daarbij behorende nevenrechten van rechtswege overgaan en dat de vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding geen nevenrechten zijn die als zodanig mee overgaan, echter dat neemt niet weg dat de vorderingen tot ontbinding en tot schadevergoeding zelf vorderingsrechten zijn die op de voet van artikel 3:94 lid 1 BW kunnen worden overgedragen, hetgeen is gebeurd zoals hiervoor werd overwogen.
6.1.6.
Slotsom is derhalve dat de vorderingsrechten op [A Development] door MultiFlex Makelaars-diensten V.O.F. zijn overgedragen aan MultiFlex Beheer B.V. (tot 27 april 2012 MultiFlex Makelaarsdiensten B.V. geheten) en vervolgens door MultiFlex Beheer B.V. zijn overgedragen aan eiseres. Eiseres is aldus gerechtigd om de door haar gepretendeerde vorderingen jegens [A Development] in te stellen en is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen. Het overigens in dit verband door partijen gestelde kan daarmee onbesproken blijven. Daarmee wordt toegekomen aan beoordeling van het materiële geschil.
verjaring?
6.2.
Het beroep van [A Development] op verjaring gaat niet op.
6.2.1.
Het door [A Development] ingeroepen artikel 3:307 BW is niet van toepassing omdat dat ziet op vorderingen tot nakoming, terwijl eiseres in het onderhavige geding geen nakoming maar ontbinding en schadevergoeding vordert.
6.2.2.
Het eveneens door [A Development] ingeroepen artikel 3:310 lid 1 BW ziet, voor zover hier relevant, op rechtsvorderingen tot vergoeding van schade. [A Development] stelt in dit kader slechts dat uit de stelling van eiseres dat [A Development] van meet af aan in gebreke zou zijn met het nakomen van haar verplichting uit hoofde van de in 2004 gesloten overeenkomst, voortvloeit dat haar aanspraken door verloop van vijf jaar (na 2004) zijn verjaard. Echter, volgens artikel 3:310 lid 1 BW neemt de verjaringstermijn van schadevergoedings-vorderingen eerst een aanvang wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en daarover stelt [A Development] niets.
klachtplicht?
6.3.
Het beroep van [A Development] op de in artikel 6:89 BW vervatte klachtplicht gaat niet op. Dat artikel is in dit specifieke geval niet van toepassing vanwege het volgende.
6.3.1.
Genoemde bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ –, ziet
art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (vgl. HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007/176).
6.3.2.
Dat het hier zou gaan om één overeenkomst waarvan een deel is nagekomen (bemiddeling bij aankoop van percelen) en een ander deel (bemiddeling bij verkoop van woningen) niet is nagekomen, zoals [A Development] stelt, maakt het voorgaande niet anders. De vorderingen van eiseres zijn immers gegrond op dat deel van de overeenkomst dat niet is nagekomen en daarvoor geldt evenzeer hetgeen hiervoor ten aanzien van de strekking en de bewoordingen van artikel 6:89 BW is overwogen.
wel of geen overeenkomst?
6.4.
Partijen twisten over de vraag of er in 2004 tussen hen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot bemiddeling door eiseres bij de verkoop van de in het Veilingmeesterproject te bouwen woningen. Geoordeeld wordt dat dat het geval is.
6.4.1.
[A Development] heeft zich in mei 2004 ertoe verplicht eiseres in te schakelen bij de advisering en de verkoop van de in het kader van het Veilingmeesterproject te bouwen woningen. Anders dan [A Development] aanvoert zijn er over de essentialia – de te verkopen objecten en de vergoeding daarvoor – in 2004 afspraken gemaakt. Duidelijk was dat het zou gaan om de in het Veilingmeesterproject te bouwen woningen en dat eiseres dit zou gaan doen
“onder nader overeen te komen doch marktconforme condities”
. Object en vergoeding waren aldus voldoende bepaalbaar. Dat de woningen nog moesten worden gebouwd, dat het aantal woningen nog niet vaststond en dat het (percentage van) de vergoeding nog niet vaststonden, maakt dat niet anders. Overigens zijn partijen het er (nu) over eens dat een marktconform tarief 1% (van de verkoopsom) is.
6.4.2.
Eiseres stelt dat de in de overeenkomst gebruikte term
“makelaarsclaim”
betekent dat zij als makelaar exclusief zou bemiddelen bij verkoop, waarmee zij kennelijk bedoelt: zij samen met Synchro exclusief (zie de in 3.2 geciteerde brief van mei 2004, laatste punt). [A Development] betwist dat en voert onder meer aan dat het tegenwoordig heel normaal is dat op een nieuwbouwproject meerdere makelaars zitten. Aan die betwisting zal voorbij worden gegaan. Nog afgezien van het feit dat [A Development] in feite niet meer dan een volgens haar gebruikelijke gang van zaken aanvoert, volgt uit haar eigen stellingen dat er op het Veilingmeesterproject één makelaarskantoor is ingeschakeld  (zie conclusie van antwoord onder 36).
6.4.3.
Ter zitting heeft [A Development] – in algemene zin – nog aangevoerd dat de opdrachtgever een overeenkomst van opdracht te allen tijde mag opzeggen. Uit haar eigen verklaringen en gedragingen blijkt dat [A Development] kennelijk wel aan eiseres heeft gedacht maar haar welbewust heeft gepasseerd en met een andere makelaar in zee is gegaan. Dit kan niet worden aangemerkt als een opzegging en andere feiten of omstandigheden die een opzegging door [A Development] kunnen onderbouwen, zijn niet gesteld of gebleken. Aan dat verweer zal daarom voorbij worden gegaan.
6.4.4.
Door (kennelijk welbewust) eiseres te passeren en een andere makelaar in de arm te nemen om te bemiddelen bij de verkoop van de woningen in het Veilingmeesterproject is [A Development] tekortgeschoten in de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dat nakoming blijvend onmogelijk was en dat [A Development] daardoor in verzuim is geraakt, is onbetwist gebleven en staat dus vast. Daaruit vloeit voort dat de vordering tot partiële ontbinding voor toewijzing gereed ligt en tevens dat [A Development] in beginsel schadeplichtig is jegens eiseres.
zuivering of schuldeisersverzuim?
6.5.
In geschil is verder de vraag of eiseres al dan niet op goede gronden niet is ingegaan op de in hun brief van 13 november 2012 (zie 3.6) – onverplicht volgens [A Development] – door haar en [Aannemersbedrijf P] uitgesproken bereidheid om eiseres bij de verkoop van de woningen in te schakelen.
6.5.1.
Vaststaat dat eiseres op dit aanbod niet is ingegaan omdat niet werd voldaan aan twee door haar gestelde voorwaarden, namelijk dat zij alleen zaken wilde doen met haar oorspronkelijke contractspartij [A Development] en dat zij eerst haar schade vergoed wilde zien. Op de voet van het bepaalde in artikel 6:86 BW kon eiseres deze na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming weigeren reeds omdat niet tevens betaling werd aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding, zijnde vergoeding van door door eiseres gemiste courtage voor de inmiddels al door tussenkomst van een andere makelaar verkochte woningen.
6.5.2.
Aldus is [A Development] aldus in verzuim gebleven en is eiseres niet in schuldeisersverzuim geraakt.
eigen schuld?
6.6.
Partijen strijden over de vraag of sprake is van eigen schuld aan de kant van eiseres.
6.6.1.
[A Development] verwijt eiseres dat zij na het laatste jaarlijkse gesprek met eiseres in mei 2010 niets meer van haar heeft gehoord en dat zij niet met een voorstel is gekomen toen de woningen in 2011 in de verkoop kwamen. Volgens [A Development] wist eiseres van de start van het project, althans moet zij daarvan hebben geweten.
Eiseres bestrijdt een en ander en voert aan dat [A Development] haar tijdig voor de start van het project had moeten benaderen.
6.6.2.
Dat eiseres van de start van het Veilingmeesterproject op de hoogte was of had moeten zijn, stelt [A Development] weliswaar maar is in het licht van de gemotiveerde betwisting van eiseres onvoldoende onderbouwd. Het ligt ook niet voor de hand dat, zoals [A Development] lijkt te suggereren, dat eiseres na de start van het project bijna een jaar zou hebben gewacht alvorens in mei 2012 bij [A Development] aanspraak te maken op de “makelaarsclaim”.
6.6.3.
Hoewel partijen daarover kennelijk geen afspraken hadden gemaakt, zou een gebruikelijke gang van zaken zijn dat [A Development] eiseres tijdig voor de start van het Veilingmeesterproject zou benaderen. Zij wist als projectontwikkelaar immers als geen ander wanneer het project van start zou gaan en op welk moment (eiseres als) de verkopende makelaar zou moeten worden ingeschakeld. Dit lag ook in de lijn der verwachtingen, nu partijen in de tot mei 2010 jaarlijkse cyclus van gesprekken met elkaar spraken over allerlei zaken en waarin [A Development] ook de stand van zaken in het Veilingmeester-project meedeelde. Dat eiseres [A Development] niet tijdig heeft benaderd over haar inschakeling als verkopend makelaar, kan eiseres dan ook niet worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld gaat in dit verband dus niet op.
schadebeperkingsplicht geschonden?
6.7.
In geschil is of eiseres een schadebeperkingsplicht heeft geschonden.
6.7.1.
[A Development] verwijt eiseres dat zij haar schade niet heeft beperkt door ten onrechte niet in te gegaan op het door [A Development] en [Aannemersbedrijf P] in 2012 gedane aanbod om te worden betrokken bij de verkoop van de woningen.
Eiseres is daarentegen van mening dat zij geen zaken behoefde te doen met [Aannemersbedrijf P], de voormalige vennoot van [A Development] in de v.o.f. Van der Biltlaan, aan wie na het terugtrekken van [A Development] daaruit het Veilingmeesterproject is toegedeeld.
6.7.2.
Eiseres was als benadeelde partij binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Hoewel aan eiseres kan worden nagegeven dat zij een overeenkomst met [A Development] had gesloten en dat zij formeel niets te maken had/heeft met Van der Biltlaan v.o.f./[Aannemersbedrijf P], moet de uitnodiging van [A Development] en [Aannemersbedrijf P] in hun gezamenlijk brief van 13 november 2012 (zie 3.6) – kennelijk gedaan nadat de raadsman van [A Development] al eerder een aanbod aan eiseres had gedaan – worden gezien als een serieus aanbod om te praten over het bij het Veilingmeesterproject betrekken van eiseres. Zij was redelijkerwijs gehouden om hierop in te gaan en door dit niet te doen, heeft zij haar schadebeperkingsplicht geschonden. Dit zal in de schade tot uitdrukkelijk moeten worden gebracht, hetgeen hierna in 6.8.4 aan de orde zal komen.
schade?
6.8.
De door eiseres begrote schade wordt door [A Development] gemotiveerd betwist. Daarover wordt als volgt overwogen.
6.8.1.
De schade zal moeten worden bepaald door de huidige situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin [A Development] deugdelijk zou zijn nagekomen en waarin zij eiseres als verkopende makelaar op het Veilingmeesterproject zou hebben ingeschakeld. Vastgesteld zal moeten worden hoe groot in die situatie de winst van eiseres zou zijn geweest. Bij de schade gaat het om de gederfde winst, niet om de gederfde omzet.
6.8.2.
Onder de noemer “schade” maar kennelijk ter bestrijding van het causaal verband voert [A Development] aan dat, indien eiseres de makelaarsopdracht zou hebben gekregen, deze door de v.o.f. Van der Biltlaan (of [A Development]) te allen tijde zou kunnen zijn opgezegd en dat in dat geval niet de volledige courtage verschuldigd zou zijn maar hooguit een percentage daarvan waarbij gebruikelijk is 25% van de courtage die verschuldigd zou zijn bij een volbrachte opdracht. Eiseres betwist een en ander. Dat [A Development] de overeenkomst met eiseres daadwerkelijk zou hebben opgezegd, stelt zij niet, terwijl zij evenmin onderbouwt dat in dat hypothetische geval slechts 25% van de volledige courtage verschuldigd zou zijn. Dit verweer wordt daarom gepasseerd.
6.8.3.
In de dagvaarding onder 45 tot en met 49 begroot eiseres de door haar als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A Development] geleden schade. De schade bestaat uit drie componenten: de misgelopen courtage ter zake van de verkoop van de woningen in het Veilingmeesterproject, de retourprovisie ter zake van hypotheekdoorverwijzingen en de misgelopen courtage ter zake van de (door)verkoop van bestaande woningen van kopers.
De schade wordt [A Development] gemotiveerd betwist.
6.8.4.
Mede gelet op de betwisting door [A Development] zal eiseres in de gelegenheid worden gesteld bij akte haar schade nader te onderbouwen. Daarbij zal eiseres in ieder geval moeten ingaan op de volgende punten:
Er moet rekening moeten gehouden met de door eiseres in verband met de bemiddeling gemaakte kosten: eigen kosten en kosten die zij kwijt zou zijn aan Synchro, met wie zij naar eigen zeggen de opdracht zou hebben uitgevoerd.
De schade betreft gemiste courtage van de verkoop van 33 woningen, zijnde het aantal woningen dat ten tijde van het (ten onrechte door eiseres afgeslagen) aanbod van [A Development] en [Aannemersbedrijf P] was verkocht (vgl. hetgeen in 6.7.2 in het kader van de schadebeperkingsplicht is overwogen).
De courtage ter zake van de verkoop van de woningen in het Veilingmeesterproject zou 1% belopen (vgl. hetgeen hiervoor in 6.4.1 is overwogen).
[A Development] betwist dat eiseres inkomsten zou hebben gehad uit de doorverkoop van bestaande woningen omdat zij geen woningmakelaar is.
[A Development] voert verder aan dat werken op provisiebasis niet meer is toegestaan zodat het betaald krijgen voor het aanbrengen van hypotheekklanten niet aan de orde is.
Hoewel partijen niets over fiscale consequenties zeggen zal bij het vaststellen van de gederfde winst mogelijk rekening moeten worden gehouden met daarover te betalen (vennootschaps-)belasting. Het gaat uiteindelijk immers om de nettowinst die eiseres heeft gederfd.
6.8.5.
In afwachting van de aktewisseling zal iedere nadere beslissing worden aangehouden.
in de vrijwaring
6.9.
De vraag die [A Development] en [Aannemersbedrijf P] verdeeld houdt is of de op de overeenkomst uit mei 2004 gebaseerde aanspraak van eiseres een aanspraak is uit hoofde van een door Van der Biltlaan v.o.f. aangegane of op de v.o.f. rustende verplichting als bedoeld in de in artikel 3 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst vervatte vrijwaringsclausule. Geoordeeld wordt dat dat niet het geval is.
6.9.1.
Partij bij de overeenkomst van mei 2004 was een rechtsvoorgangster van eiseres en [A Development]. De v.o.f. was toen nog niet opgericht en kon dus ook geen partij bij die overeenkomst zijn. Van een door de v.o.f. aangegane verplichting is dus geen sprake. Ter zitting heeft [A Development] dit ook erkend.
6.9.2.
[A Development] voert aan dat de aanspraak van eiseres een aanspraak van een derde uit hoofde een van op de v.o.f. rustende verplichting is, hetgeen volgens haar blijkt uit de feitelijke gang van zaken vanaf 2005 in het Veilingmeesterproject. In dat verband verwijst zij naar de brief aan Delta N.V. van 15 juli 2005 (zie 4.2) en de aan Van der Biltlaan V.O.F. gerichte offerte van 15 september 2005 (zie 4.4).
6.9.3.
Kennelijk bedoelt [A Development] dat de rechten en verplichtingen uit de in mei 2004 met de rechtsvoorgangster van eiseres gesloten overeenkomst op enigerlei wijze zijn overgegaan op Van der Biltlaan v.o.f. en dat een verplichting uit deze overeenkomst daarmee een op de v.o.f. rustende verplichting is geworden. Uit de stellingen van [A Development] wordt echter niet duidelijk hoe deze overgang zou hebben plaatsgevonden. Ter zitting heeft [A Development] gesteld dat de interne afspraak met [Aannemersbedrijf P] was dat de v.o.f. de overeenkomst tussen eiseres en haar zou nakomen en dat de v.o.f. de contractuele verhouding met eiseres zou voortzetten. Voor zover [A Development] (hiermee) zou bedoelen dat [A Development] haar rechtsverhouding tot eiseres aan de v.o.f. heeft overgedragen zoals bedoeld in artikel 6:159 BW (contractsoverneming), wordt geoordeeld dat [A Development] hiertoe onvoldoende heeft gesteld.
6.9.4.
Aangenomen kan worden dat er wilsovereenstemming bestond tussen [A Development] en de v.o.f. over het door laatstgenoemde overnemen van de contractuele verhouding tussen [A Development] en eiseres, echter in het licht van de gemotiveerde betwisting van [Aannemersbedrijf P] heeft [A Development] onvoldoende feitelijk onderbouwd hoe de kennelijk beoogde contractsoverneming zoals bedoeld in artikel 6:159 BW is geëffectueerd. Verder zijn de door [A Development] aangehaalde brief en offerte van eiseres (zie 4.2 en 4.4) onvoldoende om daaruit haar medewerking aan contractsoverneming te kunnen afleiden. Zo is niet gebleken dat de mededelingen van eiseres in genoemde brief en offerte voortvloeiden uit de in mei 2004 gesloten overeenkomst. Evenmin is gebleken dat eiseres zich bewust is geweest van een overeenkomst tussen [A Development] als overdrager en de v.o.f. als overnemer.
6.10.
Slotsom is dat het beroep van [A Development] op de in artikel 3 lid 2 van de vaststellings-overeenkomst vervatte vrijwaringsclausule niet opgaat. De vordering van [A Development] ligt daarom voor afwijzing gereed. Die beslissing zal worden opgenomen in het te wijzen eindvonnis. [A Development] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Aannemersbedrijf P] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.715,00
- salaris advocaat
€ 	2.842,00
(2,0 punten × tarief V € 1.421,00)
Totaal	€ 	6.557,00
6.11.
In afwachting van de afdoening in conventie zal de reconventie worden aangehouden.
7
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen op
4 juni 2014
voor het nemen van een akte door eiseres over hetgeen is vermeld onder en, waarna [A Development] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
7.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in de vrijwaring
7.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.
“10 mei” is handgeschreven.
type: 420
coll: 493