ECLI:NL:GHARL:2014:2712
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.121.545/01
(zaaknummer rechtbank Assen 276735\ CV EXPL 10-705)
arrest van de tweede kamer van 1 april 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. N. Veerman, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. I. Lfil, kantoorhoudend te Winschoten.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
29 juni 2010, 28 september 2010, 5 juni 2012 en 18 december 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 januari 2013  (met producties),
- de memorie van grieven (met producties,)
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering in hoger beroep van [appellante] luidt:
"bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (thans rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, kamer kanton, Locatie Assen) van 18 december 2012 met zaaknummer 276735 alsmede de tussenvonnissen d.d. 28 september 2010 en 5 juni 2012, gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiseres alsnog toe te wijzen althans haar vorderingen toe te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in beide instanties."
3
De bevoegdheid en het toepasselijke recht
3.1
[appellante] is gevestigd in Duitsland. [geïntimeerden] hebben hun woonplaats in [woonplaats]. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof onderschrijft de overwegingen 5.1 tot en met 5.4 van het vonnis van
29 juni 2010 en maakt die tot de zijne.
3.2
Tegen het oordeel van de kantonrechter over het toepasselijke
materiële
recht is geen grief gericht, zo begrijpt het hof uit de toelichting op de eerste grief sub 8.
Ook [geïntimeerden] gaan uit van de toepasselijkheid van het Duitse materiele recht, zodat ook het hof Duits materieel recht zal toepassen.
Tegen het oordeel over het procesrecht is wel een grief (grief I) gericht, die hierna onder 7
zal worden besproken.
4
De feiten
4.1
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in zijn vonnissen van
29 juni 2010 (rechtsoverweging 2) en 28 september 2010 (rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.7) zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij, voor zover van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep overigens als onweersproken vast staat, om het volgende.
4.2
Op 19 augustus 2006 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een door [appellante] te leveren inbouwkeuken voor een bedrag van
€ 18.000,- inclusief montage. De overeenkomst is tussen partijen vastgelegd in het als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebrachte schriftelijke stuk.
Dit schriftelijke stuk
"Auftrag 8860"
, met
"Kundennummer [nummer]"
dat aan de onderzijde, ter plaatse van "Unterschrift des Kunden" is voorzien van een handtekening houdt onder meer het volgende in:
"Zahlungsbedingungen: Netto bar bei Lieferung
Lieferzeit May 2007
Auftragsdatum 19-08-06
[…]
1 RWK Einbauküche […] inkl. Bosch Einbaugeräten lt. Aufstellung 62002/1/1
[…]
Verkaufer: [naam]"
Op de overeenkomst zijn de - aan de achterzijde van de overeenkomst afgedrukte -Allgemeine Geschäftsbedingungen (hierna: AGB) van toepassing.
4.3
Artikel IX AGB houdt onder meer in:
"1. Wenn der Käufer nach Ablauf einer ihm gesetzten angemessenen Nachfrist stillschweigt, die Abnahme verweigert oder ausdrücklich erklärt, nicht abnehmen zu wollen, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung von Maβgabe der Ziffer 3 verlangen. […]
3. (1) Als Schadesersatz wegen Nichterfüllung bei Abnahmeverzug kann der Verkäufer 25% des Bestellpreises ohne Abzüge fordern, es sei denn, der Käufer weist nach, daβ ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale ist."
4.4
De keuken is niet geplaatst. De nieuwe woning van [geïntimeerden], waarin de keuken geplaatst zou worden, is op 31 augustus 2007 opgeleverd.
4.5
Op 21 september 2007 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] [appellante] een brief geschreven waarin hij bezwaar maakt tegen een door [appellante] verzochte aanbetaling en verwijst naar een brief van [geïntimeerden] van 15 oktober 2006.
4.6
Bij schrijven van 26 september 2007 heeft [appellante] [geïntimeerden] in schuldeisersverzuim gesteld en aangegeven dat zij nimmer een brief van 15 oktober 2006 heeft ontvangen en dat van ontbinding van de overeenkomst geen sprake is.
4.7
Bij brief van 27 november 2009 heeft de advocaat [NAAM][appellante] [geïntimeerden] onder meer geschreven:
"Namens cliënte verzoek ik u, en voor  zover nodig sommeer ik u, om binnen 8  dagen na dagtekening van dit schrijven ondergetekende schriftelijk te bevestigen dat u tot afname van de keuken en betaling van de koopprijs zult overgaan.[…] Bij gebreke van ontvangst van voornoemde bevestiging zal cliënte conform §9 van de Algemeine Geschäftsbedingungen 25% van de koopprijs, een bedrag van € 4.500,- van u vorderen."
4.8
[geïntimeerden] hebben aan deze sommatie geen gevolg gegeven. Bij schrijven van
29 november 2007  hebben [geïntimeerden] de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen wegens "Leistungsverzug" van [appellante].
5
Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
5.1
[appellante] heeft met een beroep op artikel IX AGB gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex
§ 288 BGB vanaf datum dagvaarding en buitengerechtelijke incassokosten van € 500,-.
Daartoe heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij geweigerd hebben de keuken af te nemen, zodat [appellante] gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op schadevergoeding.
5.2
[geïntimeerden] hebben het volgende aangevoerd. Niet zij, maar [appellante] is toerekenbaar tekort geschoten. Nadat partijen de overeenkomst hadden gesloten zond [appellante] [geïntimeerden] op 19 augustus 2006 de opdrachtbevestiging met nummer 62002/1/1 (productie 7 bij conclusie van antwoord). Toen bleek [geïntimeerden] dat in dat niet door hen ondertekende stuk ten dele onjuiste inbouwapparatuur (andere dan die was overeengekomen) stond vermeld. [appellante] weigerde echter dat te corrigeren. Om die reden waren [geïntimeerden] gerechtigd de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen, hetgeen zij bij brief van 15 oktober 2006 hebben gedaan.
5.3
[appellante] heeft benadrukt dat [geïntimeerden] de orderbevestiging op 19 augustus 2006 tegelijk met de hiervoor onder 4.2 genoemde schriftelijke "Auftrag" hebben ontvangen. Zij heeft betwist dat [geïntimeerden] hebben geklaagd over onjuistheden in de orderbevestiging. De brief van 15 oktober 2006 heeft [appellante] nimmer ontvangen. [geïntimeerden] zijn wel langs geweest omdat zij duurdere apparaten wilden. Wijzigingen van een koopovereenkomst worden echter uitsluitend schriftelijk overeengekomen.
5.4
De kantonrechter heeft, na te hebben overwogen dat het Duitse procesrecht van toepassing is, [geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de overeenkomst van 19 augustus 2006 in oktober 2006 rechtsgeldig hebben ontbonden. [geïntimeerden] hebben vier getuigen voorgebracht, waaronder zichzelf als partijgetuigen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat uit de getuigenverklaringen voldoende duidelijk is geworden dat de brief van 15 oktober 2006 bij [geïntimeerden] (het hof verstaat: [appellante]) is ontvangen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen.
6
Ontvankelijkheid
6.1
Er zijn geen grieven opgeworpen tegen het tussenvonnis van 28 september 2010. [appellante] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar appel voor zover dat tegen genoemd vonnis is gericht.
7
Bespreking van de grieven
7.1
Grief I
klaagt dat de kantonrechter ten onrechte Duits procesrecht heeft toegepast. [appellante] betoogt dat de omstandigheid dat op deze zaak materieel Duits recht van toepassing is, niet meebrengt dat ook Duits procesrecht moet worden toegepast. Nu de procedure in Nederland wordt gevoerd, is Nederlands procesrecht van toepassing. De vraag wie de bewijslast en het bewijsrisico heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [geïntimeerden] konden tezamen met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in het kader van de bewijsopdracht van de kantonrechter te worden gehoord, maar hun verklaringen dienen te worden gewaardeerd met inachtneming van artikel 164 lid 2 Rv.
7.2
[geïntimeerden] onderschrijven dit standpunt van [appellante].
7.3
De grief is terecht voorgedragen. Nu de procedure in Nederland wordt gevoerd is Nederlands procesrecht van toepassing (de lex fori). De verklaringen van [geïntimeerden] dienen derhalve te worden gewaardeerd met inachtneming van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv:
"Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs."
7.4
Grief II
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] in het hen opgedragen bewijs - van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de overeenkomst van 19 augustus 2006 in oktober 2006 rechtsgeldig hebben ontbonden - zijn geslaagd.
7.5
[geïntimeerden] hebben aan hun beroep op ontbinding de volgende stellingen ten grondslag gelegd. [appellante] heeft hen de orderbevestiging met nummer 62002/1/1 niet bij het sluiten van de overeenkomst op 19 augustus 2006 overhandigd, maar heeft hen deze daarna op 19 augustus 2006 toegezonden (conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 9).
Toen [geïntimeerden] bleek dat de orderbevestiging onjuist was, omdat deze afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen, hebben zij direct bezwaar gemaakt, eerst telefonisch en vervolgens tijdens een bezoek aan het bedrijf van [appellante]. Bij brief van 15 oktober 2006 hebben zij [appellante] een termijn gesteld om de orderbevestiging te corrigeren. Nu [appellante] dat heeft nagelaten, waren [geïntimeerden] gerechtigd de ontbinding van de koopovereenkomst in dezelfde brief in te roepen.
7.6
[geïntimeerden] hebben ter voldoening aan de bewijsopdracht van de kantonrechter zichzelf als partijgetuigen doen horen. Voorts hebben zij de heren [getuige 1] en
[getuige 2] als getuigen voorgebracht.
7.7
De heer en mevrouw [geïntimeerden] hebben verklaard dat de orderbevestiging onjuistheden bevatte en dat zij bezwaar hebben gemaakt bij [appellante]. Uit hun verklaringen blijkt niet dat zijdens [appellante] is erkend dat de orderbevestiging niet juist was.
Over het tijdstip van ontvangst van de orderbevestiging heeft de heer [geïntimeerden] zich in zijn verklaring niet duidelijk uitgelaten. Mevrouw [geïntimeerden] heeft verklaard dat zij de orderbevestiging pas enkele dagen na het sluiten van de koopovereenkomst per post hebben ontvangen en dat deze hen niet ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is overhandigd, zoals [appellante] heeft gesteld.
7.8
Het hof acht de verklaring van mevrouw [geïntimeerden] op dit punt niet overtuigend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de onder 4.2 genoemde "Auftrag" (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg), de schriftelijke overeenkomst die partijen op
19 augustus 2006 hebben gesloten uitdrukkelijk staat vermeld dat de inbouwapparatuur conform de orderbevestiging met nummer 62002/1/1 zal worden geleverd. Er wordt derhalve expliciet verwezen naar de orderbevestiging met nummer 62002/1/1, die net als de overeenkomst is gedateerd 19 augustus 2006.
hebben in hun conclusie van antwoord onder 8 gesteld dat [appellante] de orderbevestiging op 19 augustus 2006, derhalve op de dag van het sluiten van de overeenkomst, aan hen heeft gezonden. Ook uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] volgt derhalve dat de orderbevestiging op 19 augustus 2006 al gereed was. Niet valt in te zien dat [appellante] dit stuk, dat naar uit productie 1 blijkt door partijen tot onderdeel van de overeenkomst was gemaakt, op die dag niet aan [geïntimeerden] zou hebben overhandigd, maar ter post zou hebben bezorgd.
7.9
Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 7.3 heeft overwogen kan een verklaring van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs
.
De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken.
7.10
Getuige [getuige 1]  heeft uit eigen wetenschap niets kunnen verklaren over de inhoud van de op 19 augustus 2006 tussen partijen gesloten overeenkomst. Hij heeft enkel verklaard over het bezoek dat hij naderhand met [geïntimeerden] aan het bedrijf van [appellante] heeft gebracht. Zo heeft hij onder meer verklaard dat [geïntimeerden] toen bezwaren hebben geuit:
"Hun bezwaren richtten zich op het niet correct zijn van de stukslijst die bij de orderbevestiging was aangevoegd. Het was mij wel duidelijk dat degene van het bedrijf die aan de andere kant van de tafel zat niet de verkoper was die met de familie [geïntimeerden] had zaken gedaan. Voor zover ik kon waarnemen heeft hij de bezwaren van de heer en mevrouw [geïntimeerden] correct opgenomen."
Uit de verklaring van [getuige 1] volgt echter niet dat van de zijde van [appellante] werd bevestigd dat de orderbevestiging de gemaakte afspraken niet goed weergaf. [getuige 1] verklaart immers:
"Er zijn in dat gesprek geen harde afspraken gemaakt over hoe deze problemen zouden worden opgelost of datums genoemd waarop contact zou worden opgenomen. Wel is gezegd dat er nog gebeld zou worden maar dat was geen harde afsprak in de zin van dan en dan zult u worden gebeld."
7.11
Ook getuige [getuige 2] heeft niets uit eigen wetenschap over de inhoud van de op
19 augustus 2006 gesloten overeenkomst kunnen verklaren. Hij geeft aan:
"Ik heb weinig schriftelijke stukken gezien en wat ik weet heb ik vooral van de heer [geïntimeerden] gehoord. hij heeft mij verteld dat hij onenigheid had met [appellante] en dat hij daarover een brief aan [appellante] wilde schrijven."
7.12
Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet vallen aan te merken als bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaringen van de partijgetuigen voldoende geloofwaardig maken. De verklaringen van [geïntimeerden] zelf kunnen dan ook niet bijdragen tot het door hen te leveren bewijs.
7.13
De omstandigheid dat [getuige 2] wel heeft verklaard over een door [geïntimeerden] opgestelde brief en over het ter post bezorgen daarvan maakt dat niet anders.
Nu ook naar Duits recht de ontvangsttheorie geldt (§ 130 BGB), moet komen vast te staan dat de brief de geadresseerde heeft bereikt. Het bewijs dat een brief per post is verzonden is daarvoor onvoldoende.
Bovendien wordt het antwoord op de vraag of de brief [appellante] heeft bereikt pas relevant als komt vast te staan dat de orderbevestiging de inhoud van de overeenkomst inderdaad niet juist weergaf en [appellante] ten onrechte geweigerd heeft die orderbevestiging aan te passen. Slechts dan zouden [geïntimeerden] immers gerechtvaardigd de ontbinding van de overeenkomst hebben kunnen inroepen. Dat is evenwel niet komen vast te staan nu dat niet volgt uit de afgelegde verklaringen en evenmin uit de stukken die in het geding zijn gebracht.
7.14
[geïntimeerden] waren dan ook niet gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, terwijl voorts niet is bewezen dat de door hen uitgebrachte ontbindingsveklaring [appellante] heeft bereikt.
7.15
Grief II treft doel.
7.16
Daarmee ligt de vraag voor of de vordering van [appellante] voor toewijzing in aanmerking komt, zoals met
grief III
wordt beoogd. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [geïntimeerden] terecht bewijs heeft opgedragen. Hun verweer, dat zij wel een overeenkomst hadden gesloten met [appellante], maar deze vervolgens rechtsgeldig hadden ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van [appellante] is immers een bevrijdend verweer, waarvan [geïntimeerden] de bewijslast en het bewijsrisico dragen. Nu [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof niet in dat bewijs zijn geslaagd, is van een ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerden] geen sprake.
7.17
Ook de brief van [geïntimeerden] van 29 november 2007 heeft niet tot ontbinding van de overeenkomst geleid omdat [geïntimeerden] in ieder geval na de brief van 26 september 2007 in schuldeisersverzuim verkeerden en [appellante] niet in schuldenaarsverzuim.
7.18
Tussen partijen staat vast dat [appellante] [geïntimeerden] bij brief van haar advocaat [NAAM]27 november 2009 heeft gesommeerd om binnen acht dagen na dagtekening van die brief te bevestigen dat zij tot afname van de keuken en betaling van de koopprijs zouden overgaan, bij gebreke waarvan [appellante] aanspraak zou maken op schadevergoeding als bedoeld in
§ 9 AGB. [geïntimeerden] hebben aan die sommatie geen gevolg gegeven.
Nu [geïntimeerden] hebben geweigerd de keuken af te nemen, kan [appellante] op grond van de van toepassing zijnde AGB aanspraak maken op een schadevergoeding van 25% van de koopprijs derhalve € 4.500,-. Het hof zal dit bedrag dan ook toewijzen, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente. Tegen de door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben [geïntimeerden] geen zelfstandig verweer gevoerd. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat [appellante] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en zal deze toewijzen.
7.19
Ook grief III slaagt.
Slotsom
7.20
[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter te Assen van 28 september 2010. De vonnissen van 5 juni 2012 en 18 december 2012 zullen worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellante] toewijzen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de gemachtigde in eerste aanleg betreft begroot op € 800,- (4 pt, tarief € 200,-) en wat het geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]€ 632,-  (1 pt tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof
:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter te Assen van 28 september 2010;
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Assen van 5 juni 2012 en 18 december 2012
en in zoverre opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, om aan [appellante] te betalen van een bedrag van € 4.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex §288 onder I BGB vanaf 21 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 500,- aan de buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak
in eerste aanleg op € 396,08 aan verschotten en op € 800,- aan salaris voor de gemachtigde
en in hoger beroep op € 787,79 aan verschotten en op € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 april 2014.