ECLI:NL:RBOVE:2013:3359
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
Zittingsplaats Zwolle
Registratienummer: Awb 13/843
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres],
gevestigd te Hengelo, eiseres,
gemachtigde: mr. M. Nijkamp,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hengelo,
verweerder,
en
Vereniging van Eigenaren De Drie Bogen,
gevestigd te Hengelo, belanghebbende.
Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2012 heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op te treden tegen de blokkade van de weg, tussen de Oldenzaalsestraat en de
Dr. Schaepmanstraat te Hengelo, die door belanghebbende en de familie [naam 1]is aangebracht, afgewezen.
Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 26 februari 2013 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Het beroep is ter zitting van 14 november 2013 behandeld. Eiseres is verschenen bij [naam 2]en [naam 3], bijgestaan door de gemachtigde, voornoemd.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.S. van Dijk en J. Analbers.
Belanghebbende heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
Bij brief van 18 juni 2012 heeft eiseres verweerder verzocht handhavend op te treden tegen de blokkade van de weg tussen de Oldenzaalsestraat en de Dr. Schaepmanstraat. Het gaat om een door belanghebbende, eigenaar van het perceel Oldenzaalsestraat 203 en 205, geplaatste neerklapbare paal en een door de familie [naam 1] eigenaar van het perceel Oldenzaalsestraat 201, gebouwde schuur. Beide voorzieningen blokkeren de weg vanuit de Oldenzaalsestraat, aldus eiseres. Eiseres is daarbij van mening dat de weg, tussen de Oldenzaalsestraat en de Dr. Schaepmanstraat een openbare weg is in de zin van de Wegenwet.
Verweerder heeft het verzoek bij besluit van 4 september 2012 afgewezen, onder de overweging dat er geen sprake is van een openbare weg als bedoeld in de Wegenwet zodat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden. Verder heeft verweerder overwogen dat er ten aanzien van het opgerichte schuurtje geen sprake is van enige overtreding, zodat hiertegen evenmin handhavend kan worden opgetreden.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 9 januari 2013 heeft een hoorzitting plaatsgevonden voor de commissie voor de bezwaarschriften (hierna: de commissie), waarna de commissie op 17 januari 2012 (lees: 2013) advies heeft uitgebracht.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder overneming van het advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft dit besluit in beroep gemotiveerd bestreden. Ze heeft zich daarbij beperkt tot de neerklapbare paal, zoals geplaatst door belanghebbende. Bij de beoordeling van het beroep blijft het handhavingsverzoek, voor zover dit betrekking had op het schuurtje, dan ook buiten beschouwing.
De rechtbank overweegt als volgt.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan afzien van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dan van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Gegeven het standpunt van verweerder dat hij niet bevoegd is handhavend op te treden, zal de rechtbank in de eerste plaats beoordelen of er sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Indien deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden kan verweerder in beginsel handhavend optreden.
Artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet luidt:
1.
Een weg is openbaar:
wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming openbaren weg heeft gegeven.
Uit de rechtspraak volgt dat degene die zich op de openbaarheid van de weg beroept, die openbaarheid aannemelijk dient te maken.
Zoals hiervoor reeds is weergegeven is de in geding zijnde weg in eigendom bij  belanghebbende en anderen. Vaststaat dat deze rechthebbenden aan deze weg niet de bestemming openbare weg hebben gegeven.
Ten aanzien van het gestelde onder sub II van artikel 4, eerste lid van de Wegenwet, is namens eiseres gesteld dat de weg gedurende vele jaren is onderhouden. Zo is er straatverlichting aangebracht en er staan er verkeersborden bij het uitrijden van de weg. Het enkele feit dat de weg lange tijd (deels) onverhard is geweest, betekent niet dat geen sprake was van onderhoud van de weg, aldus eiseres.
De rechtbank is van oordeel dat door eiseres onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de weg door het Rijk, een provincie, de gemeente of een waterschap is onderhouden. Ter zitting is van de zijde van verweerder toegelicht dat de gemeente daar inderdaad op enig moment straatverlichting heeft aangelegd, hetgeen te maken had met het feit dat toentertijd in de directe omgeving een discotheek was en veel gebruik werd gemaakt van die weg als ‘vrijerslaantje’.
Bij het verlaten van het tussen de Oldenzaalsestraat en de Dr. Schaepmanstraat gelegen terrein nadert men een openbare weg. Ten behoeve van de verkeersveiligheid is op de Dr. Schaepmanstraat een verkeersbord geplaatst waarbij weggebruikers worden gewezen op de geldende verplichte rijrichting, zo heeft verweerder gesteld.
Gelet op de ter zitting gegeven toelichting over de aangebrachte straatverlichting en het geplaatste verkeersbord is de rechtbank van oordeel dat op grond hiervan niet kan worden gesteld dat de weg tenminste tien jaar is onderhouden door de gemeente.
Derhalve resteert de vraag of de weg voor een ieder gedurende dertig achtereenvolgende jaren toegankelijk is geweest.
Eiseres is van mening dat de weg al dertig jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. Hiertoe is aangevoerd dat in maart 1920 ten overstaan van notaris Ten Doesschate een veilingakte is gepasseerd waarin verschillende percelen zijn toegewezen aan verschillende personen. De veilingakte vermeldt bij verschillende percelen dat die onder andere een (halve) weg omvatten. Daarnaast is in het archief van de gemeente Hengelo een oude kaart gevonden van rond 1920 waarop de weg staat aangegeven.  Uit een artikel in de uitgave “Hengelo toen&nu” van oktober 2012 blijkt dat de weg in de jaren 50 van de vorige eeuw bestond en voor een ieder toegankelijk was. Ook uit luchtfoto’s uit 1976 en 1983 blijkt het bestaan van de weg.
Tot slot heeft eiseres bij brief van 31 oktober 2013 een lijst overgelegd met daarin opgenomen personen die verklaren dat zij reeds meer dan 30 jaar gebruik maken van de weg.
De rechtbank overweegt dat uit de overgelegde aktes en foto’s inderdaad naar voren komt dat de weg er al lang ligt. Dit zegt evenwel nog niets over de openbaarheid van de weg.
Uit de overgelegde notariële akte alsmede uit de kadastrale gegevens blijkt dat de percelen Oldenzaalsestraat 201 en 203 met erfdienstbaarheid van weg zijn belast. Het gegeven dat sprake is van erfdienstbaarheid van weg levert naar het oordeel van de rechtbank al een contra-indicatie op voor het openbare karakter van de weg.
De overgelegde handtekeningenlijst biedt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs voor de beantwoording van de vraag of de weg gedurende dertig jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. De daarin opgenomen gegevens zijn te onbepaald ten aanzien van de duur van het gebruik, de relatie tot het gebruik en de leeftijd van de ondertekenaars. Daarnaast dient te worden opgemerkt dat in ieder geval één van de ondertekenaars, de heer Van Benthem, het recht van erfdienstbaarheid heeft.
Gelet op bovenstaande heeft verweerder terecht aangenomen dat geen sprake is van een openbare weg, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder 1, van de Wegenwet.
Op grond hiervan heeft verweerder op juiste gronden het verzoek om handhaving afgewezen.
Het beroep van eiseres is dan ook ongegrond.
Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.R.H. Lutjes, rechter, en door haar en Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op
www.raadvanstate.nl
voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep