ECLI:NL:PHR:2014:345
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/03651
mr. [NAAM]25 april 2014
Conclusie inzake:
[de dochter]
(hierna: de dochter)
eiseres tot cassatie
mr. R.L. Bakels
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie
De dochter verwijt [verweerder] dat hij als voogd niet naar behoren het beheer heeft gevoerd over haar vermogen. Het debat in cassatie beperkt zich tot de vraag of haar vordering ter zake is verjaard en zo ja, of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	[verweerder] is van 22 januari 1965 tot 11 juli 1974 gehuwd geweest met [de moeder] (hierna: de moeder), uit welk huwelijk [betrokkene 1] (op [geboortedatum] 1966) en de dochter (op [geboortedatum] 1969) zijn geboren.
1.2	Na ontbinding van het huwelijk tussen [verweerder] en de moeder is de moeder benoemd tot voogd over [betrokkene 1] en de dochter en is [verweerder] als toeziend voogd aangewezen. [betrokkene 1] en de dochter hebben hun vaste woonplaats gekregen bij hun moeder, aan wie ook de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te Hem is toebedeeld.
1.3	Op 27 maart 1977 is de moeder bij de vliegramp op Tenerife om het leven gekomen. [betrokkene 1] en de dochter zijn haar enige erfgenamen. Na het overlijden van de moeder is [verweerder] bij beschikking van 10 juni 1977 benoemd tot voogd over [betrokkene 1] en de dochter. [betrokkene 1] en de dochter zijn bij [verweerder] gaan wonen. [betrokkene 2] is benoemd tot toeziend voogd.
1.4	[verweerder] heeft de in de nalatenschap van de moeder vallende woning te Hem op 3 augustus 1977 verkocht voor een bedrag van fl. 120.000,-.
1.5	De kantonrechter te Hoorn heeft op 1 september 1977 een notariële akte van scheiding en deling goedgekeurd waarbij [verweerder], optredend als voogd over [betrokkene 1] en de dochter en als lasthebber van de toeziend voogd Negenman, is overgegaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van de moeder per 20 augustus 1977. In deze akte is vermeld:
“(...)
zodat het saldo bedraagt (...) 					fl. 80713,28
(...)
Hierin zijn gerechtigd:
1. de deelgenote [betrokkene 1]
:
voor de helft (...) 						fl. 41305,54
minus de door haar verschuldigde successierechten (...) 		fl.   1263,90
zodat haar zuiver erfdeel bedraagt (...) 				fl. 40041,64
2. de deelgenote [de dochter]
:
voor de helft (...) 						fl. 41305,54
minus de door haar verschuldigde successierechten (...) 		fl.     633,90
zodat haar zuiver erfdeel bedraagt (...) 				fl. 40671,64
(...)
dat hiermede gemelde nalatenschap geheel is gescheiden en gedeeld en ieder van de deelgenoten het haar toekomende heeft ontvangen, zodat voor de deelgenoten kwijting en décharge wordt verleend, zonder enig voorbehoud, hetgeen eveneens geldt voor een aan de erven toekomende uitkering ad twintigduizend gulden ingevolge een polis van reisverzekering (...) van welk bedrag ieder van de deelgenoten de helft heeft ontvangen;
dat bij deze tevens pro memorie nog melding wordt gemaakt van een nog te regelen vordering tegen de N.V. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij ten behoeve van de erven; (...)”
1.6	[verweerder] heeft bij verzoekschriften van 5 september 1977 en 5 juni 1978, in beide gevallen handelend als voogd, de kantonrechter verzocht hem toestemming te verlenen om van ieder van zijn dochters respectievelijk fl. 10.000,- en fl. 5.000,- te lenen. Bij zijn eerste verzoek heeft hij daaraan het volgende ten grondslag gelegd:
“1) dat hij, nu de beide kinderen in zijn woning zijn opgenomen de leefbaarheid van deze woning -zijnde een woonhuis met ondergrond en erf aan de (…) te (…), (...) wenst te verbeteren door uitbreiding c.q. verbouwing (slaapgelegenheid);
dat bij de scheiding en deling van genoemde nalatenschap aan zijn dochter [de dochter] onder meer zal worden toebedeeld een bedrag van
f
35.671,64 in contanten, en aan zijn dochter [betrokkene 1] onder meer een bedrag van
f
38.041,64 in contanten, terwijl ieder van beide dochters tevens een verzekeringsuitkering ontvangt van
f
10.000,--;
dat hij in verband met het vorenstaande van ieder van genoemde dochters wenst te lenen een bedrag van
f
10.000,-- onder de volgende bepalingen:
1. De hoofdsommen zullen met ingang van de datum van meerderjarig worden van de betreffende creditrice te allen tijde opeisbaar zijn met een opzegtermijn van drie maanden.
2. (...)
3. Van de hoofdsommen zal gedurende minderjarigheid geen rente worden vergoed.
4. Tot zekerheid wordt tweede hypotheek verleend op genoemd onroerend goed (bezwaard met een 1e hypotheek van
f
60.000,--).
2) dat verzoeker voornemens is de overige gelden van de minderjarigen te beleggen op B.E.M.-spaarrekeningen met opzegtermijn van een jaar bij de Nutsspaarbank te Venhuizen.”
En bij zijn tweede verzoek het volgende:
“dat zijn dochter [betrokkene 1] muzikale aanleg blijkt te hebben en hij in verband daarmee is overgegaan tot de aanschaf van een piano;
dat door hem bovendien dient te worden bekostigd enige verbouwingen aan de woning, de aanleg van een fietsenschuur en de aankoop van kasten voor de kleding van de kinderen;
dat hij in verband met vorenstaande van ieder van genoemde dochters een bedrag van
f
5.000,-- wenst te lenen onder de volgende bepalingen:
1. De hoofdsommen zullen met ingang van de datum van meerderjarig worden van de betreffende creditrice te allen tijde opeisbaar zijn met een opzegtermijn van drie maanden.
2. (...)
3. Van de hoofdsommen zal gedurende minderjarigheid geen rente worden vergoed.”
1.7	[verweerder] heeft na het overlijden van de moeder namens de dochters een schikking getroffen met o.a. de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij (KLM) en Pan American World Airways (PanAm) voor een bedrag van US $ 210.000,-. Op 4 juli 1978 heeft [verweerder] een akte van finale kwijting getekend, voor welke rechtshandeling hij bij beschikking van 28 juli 1978 is gemachtigd
“onder voorwaarde, dat de voor de minderjarigen vrij komende gelden op de bij de Wet voorgeschreven wijze op een beleggingsrekening zullen worden belegd.”
1.8	[verweerder] heeft op 28 augustus 2007 van de rekening van de door hem en zijn huidige echtgenote gedreven vennootschap onder firma Albat Systems een bedrag van € 15.000,- overgemaakt aan de dochter. Op het afschrift van die overboeking is vermeld:
“Nogmaals, het vermeende tegoed. V.+J. [verweerder].”
1.9	De dochter heeft bij brief van 11 mei 2009 aan KLM informatie verzocht met betrekking tot de uitbetaalde nabestaandenuitkering in verband met het overlijden van haar moeder. In die brief vermeldt zij voorts:
“Zoals aangegeven heeft onze voogd (tevens vader) ons erfdeel en de uitkering van de KLM niet overgedragen bij het bereiken van ons 18de levensjaar. Onze vader weigert de voogdijbrief of andere openheid van zaken te geven en daarom zijn wij genoodzaakt om zelf deze gegevens bij u op te vragen. (…)”
Bij brief van 15 mei 2009 heeft KLM aan de dochter bericht dat met haar vader, handelend in de hoedanigheid van voogd over [betrokkene 1] en de dochter en bijgestaan door een advocatenkantoor, een schikking is getroffen voor US $ 210.000,-. Dat bedrag is overgemaakt na ondertekening van de finale kwijting, waarvoor [verweerder] is gemachtigd door de kantonrechter te Hoorn. Bij haar brief voegde KLM een afschrift van het verzoek tot machtiging, de daarop verleende machtiging van de kantonrechter en een kopie van de finale kwijting. KLM wees de dochter nog expliciet op de in de machtiging vermelde voorwaarde dat de gelden op de bij de wet voorgeschreven wijze op een beleggingsrekening zullen worden belegd.
1.10	Bij brief van 20 november 2009 heeft de dochter [verweerder] als volgt bericht:
“Helaas ben ik genoodzaakt om u er schriftelijk op te wijzen dat u uw verplichtingen als voogd en bewindvoerder richting uw dochter [de dochter] (ondergetekende) niet bent nagekomen. Tot grote schrik en verbijstering heeft zij op 15 augustus 2007 bij de notaris moeten constateren dat u als voogd en bewindvoerder de goederen (erfenis en uitkering van de KLM) die u wegens het bewind van ondergetekende beheerde voor de nabestaanden en erfgenamen van [de moeder] bij het bereiken van de 21 jarige leeftijd of daarna niet heeft overgedragen. Op 16 augustus 2007 heeft ondergetekende u gevraagd om opheldering te geven en alsnog uw verplichtingen na te komen. Ondanks dit verzoek en diverse telefonische en mondelinge verzoeken tot 30 augustus 2009 blijft u in gebreke en bent u uw verplichtingen als voogd en bewindvoerder van ondergetekende niet nagekomen.
U ontvangt bij deze een schriftelijk verzoek om onderstaande zaken per omgaande in orde te maken. Indien u hier op 15 december aanstaande geen gehoor aan heeft gegeven zal ik mij genoodzaakt zien om juridische stappen jegens u te ondernemen.
Het gaat hierbij om de volgende zaken:
Terugbetaling van de door u, als bewindvoerder van de nabestaanden van [de moeder], ontvangen uitkering van de KLM ten gevolge van de vliegtuigramp op 27 maart 1977 te Tenerife. U heeft na het verkrijgen van de machtiging inzake het voogdijbewind en het ondertekenen van een finale kwijting op 4 juli 1978 een bedrag van $210.000,-- dollar ontvangen ten behoeve van de minderjarige nabestaanden [de dochter] en [betrokkene 1]. U handelde en ondertekende voor en namens deze minderjarige nabestaanden over wie u het voogdij uit moest oefenen.
Ik wil u er op wijzen dat de door de kantonrechter in Hoorn verleende machtiging van de voogdij beschikking aan u is verleent onder de volgende voorwaarde:
Dat de voor de minderjarigen vrij komende gelden op de bij de wet voorgeschreven wijze op een beleggingsrekening zullen worden belegd en bij het bereiken van de 21 jarige leeftijd zal worden uitgekeerd aan rechthebbenden betreffende [de dochter] en [betrokkene 1].
1. Dit betekend dat [de dochter] (ondergetekende) een vordering op u heeft van $105000. Bovenop dit bedrag komt uiteraard nog de wisselkoers van 1978 (dollar>gulden), inflatie, beleggingswinst en rente (op dit moment ruim 33 jaar).
2. U dient binnen 3 weken een volledige schriftelijke verantwoording aan ondergetekende af te leggen wat de beleggingsportefeuille heeft opgebracht en wat de exacte wisselkoers destijds was. Pas nadien kan de definitieve rente berekening opgesteld worden.
3. Desalniettemin dient u binnen 3 weken na dagtekening van dit schrijven minimaal € 105000,-- te hebben overgemaakt naar ondergetekende onder vermelding aflossing lening 1977.
Daarnaast moet u als voogd en bewindvoerder een voogdijbrief/beschikking overleggen en volledige openheid van zaken geven betreffende de bedragen en afhandeling van de erfenis van [de moeder] aan haar nabestaanden.
Ook hierin bent u tot dusver in gebreke gebleken. Ik wil u er op wijzen dat dit een strafbaar feit is en dat dit tevens aanleiding geeft om u als voogd en bewindvoerder gerechtelijk te vervolgen.(...)”
1.11	Bij schrijven van 11 december 2009 heeft [verweerder] de dochter bericht dat hij haar brief heeft ontvangen, maar niet ingaat op haar verzoek.
1.12	Bij exploot van 11 november 2010 heeft de dochter [verweerder] doen dagvaarden voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd dat de rechtbank [verweerder], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van:
1. de hoofdsom uit de nalatenschap ad € 18.442,37 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 1977 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. de hoofdsom uit de KLM-uitkering ad € 105.132,93, vermeerderd met het gemiddelde rendement (8,5%) vanaf 28 juli 1978 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten, subsidiair volgens het tarief van de NOvA en meer subsidiair volgens het rapport Voorwerk;
4. de kosten van het geding, waaronder deurwaarderskosten, advocaatkosten, griffierechten, beslagkosten en nakosten.
Aan haar vordering heeft de dochter ten grondslag gelegd dat [verweerder] willens en wetens het bestaan van de erfenis, het feit dat hij geld van [betrokkene 1] en de dochter heeft geleend en het bestaan van de KLM-uitkering verborgen heeft gehouden. De dochter stelt dat haar vader als ouder-voogd het geld uit de nalatenschap en de KLM-uitkering in strijd met zijn verplichtingen voor eigen gerief heeft aangewend en dat hij daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, waardoor zij schade heeft geleden.
1.13	[verweerder] heeft aangevoerd dat hij de gelden uit de nalatenschap en de KLM-uitkering heeft aangewend voor de opvoeding, verzorging en huisvesting van [betrokkene 1] en de dochter. Hij stelt voorts dat het hun al op jonge leeftijd duidelijk was dat hij een uitkering van KLM had ontvangen en dat zij hun rechten dus reeds hadden kunnen opeisen. Ten slotte beroept hij zich op verjaring van de vorderingen, althans op rechtsverwerking.
1.14	Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 16 februari 2011 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 1 juli 2011 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 7 september 2011 geoordeeld dat [verweerder] niet als goed bewindvoerder heeft gehandeld door zelf te beschikken over de uit de nalatenschap ontvangen gelden en deze voor de verzorging en opvoeding van [betrokkene 1] en de dochter aan te wenden. Aldus heeft vader naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld en is hij in beginsel gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden (rov. 4.6). Het beroep van [verweerder] op verjaring is door de rechtbank verworpen. De verjaringstermijn van tien jaar van art. 1:377 BW is volgens de rechtbank slechts van toepassing op de derde-voogd, nu de ratio daarvoor is gelegen in de strengere eisen aan en het toezicht op het beheer door de derde-voogd (rov. 4.9). Het beroep van [verweerder] op de verjaringstermijn van twintig jaren slaagt naar het oordeel van de rechtbank evenmin, omdat onweersproken zou zijn dat [verweerder] nimmer de eindrekening van de wettelijke vertegenwoordiging heeft gesloten. Hierdoor wordt de verjaringstermijn op grond van art. 3:321 lid 1 sub b jo lid 2 BW verlengd (rov. 4.10).
1.15	Bij dagvaarding van 10 oktober 2011 heeft [verweerder] bij het hof Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 september 2011. Bij memorie van grieven heeft [verweerder] tien grieven geformuleerd, alsmede incidentele vorderingen ingesteld tot voeging van de appelprocedure met het door hem ingestelde hoger beroep tegen een tussen [betrokkene 1] en hem gewezen vonnis, alsmede tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Bij incidenteel arrest van 22 mei 2012 heeft het hof beide incidentele vorderingen afgewezen. Bij memorie van antwoord heeft de dochter de grieven van [verweerder] bestreden en bij wijze van incidenteel appel haar eis vermeerderd; thans vordert zij:
- een bedrag van € 16.173,47, bestaande uit de hoofdsom uit de nalatenschap, vermeerderd met de uitkering uit de reisverzekering en verminderd met de door [verweerder] geleende en separaat teruggevorderde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 augustus 1977 tot aan de dag der algehele voldoening;
- een bedrag van € 6.806,70 ter zake van de leningen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 1988 tot 28 augustus 2007 en het saldo daarvan te verminderen met het door [verweerder] op 28 augustus 2007 aan de dochter betaalde bedrag van € 15.000,-;
- een bedrag van € 105.132,93 ter zake van de KLM-uitkering, te vermeerderen met een gemiddeld rendement van 8,5% per jaar vanaf 28 juli 1978 tot aan de dag der algehele voldoening;
- een bedrag van € 1.126,52 ter zake van beslagkosten, een bedrag van € 4.331,93 ter zake van proceskosten in eerste instantie, een bedrag van € 131,- ter zake van nakosten in eerste instantie, in voorkomend geval te vermeerderen met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat [NAAM][verweerder] in de proceskosten in hoger beroep en de na het arrest te vallen kosten.
Het hof heeft de wijziging van eis niet met de eisen van een goede procesorde in strijd geacht (rov. 2.1 van het bestreden arrest).
1.16	Bij arrest van 23 april 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het beroepen vonnis vernietigd en de vorderingen van de dochter alsnog afgewezen. Daarbij is het hof uitgegaan van de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat de dochter op 1 januari 1988 meerderjarig is geworden
, zodat met ingang van die dag aan de door [verweerder] uitgeoefende voogdij over de dochter een einde is gekomen (rov. 2.12). Voorts heeft het hof gereleveerd dat de voogd na het einde van zijn bewind op grond van art. 1:372 BW, zoals dat per 1 januari 1988 luidde, was gehouden daarvan onverwijld rekening en verantwoording te doen. Deze plicht gold volgens het hof ook voor [verweerder] als ouder-voogd. Volgens art. 1:377 BW, zoals die bepaling op 1 januari 1988 luidde, verjaarde elke rechtsvordering op grond van het gevoerde voogdijbewind door verloop van tien jaren na de dag waarop de voogdij is geëindigd. Niet van belang is, aldus het hof, dat de minderjarige met de vordering niet bekend was. Met de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW is de verjaringstermijn van tien jaren in een termijn van vijf jaren gewijzigd (rov. 2.13). Ingevolge art. 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek jo art. I van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 BW is de reeds lopende verjaringstermijn ter zake van het door [verweerder] gevoerde bewind op 1 januari 1993 geëindigd (rov. 2.14). De verjaring is gedurende de verjaringstermijn niet gestuit. [verweerder] kan zich dan ook op verjaring beroepen (rov. 2.15). Het hof heeft evenmin aanleiding gezien om de regeling omtrent verjaring buiten toepassing te laten omdat de toepassing van die regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het stelsel van verjaring is volgens het hof van betrekkelijk recente datum en is na een zorgvuldige en herhaalde afweging van de voor- en nadelen van het stelsel tot stand gekomen (rov. 2.16).
1.17	De dochter heeft bij cassatiedagvaarding van 23 juli 2013 en derhalve tijdig cassatieberoep tegen het arrest van 23 april 2013 ingesteld. Aan [verweerder] is verstek verleend. De dochter heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
De dochter heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel valt uiteen in twee onderdelen.
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 2.15:
“Niet is gesteld of anderszins gebleken dat de verjaring gedurende die termijn door [de dochter] is gestuit. Nu [verweerder] op de in art. 1:377 BW bedoelde verjaring een beroep heeft gedaan, zijn de overige
vorderingen van [de dochter], die op het door [verweerder] gevoerde voogdijbewind zijn gegrond, verjaard.”
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat de vorderingen van de dochter zijn verjaard. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de verjaringstermijn van de vorderingen is verlengd krachtens art. 3:321 lid 1 sub b en/of c BW en dat deze verlenging gelet op art. 3:321 lid 2 BW nog altijd voortduurt, nu vaststaat dat [verweerder] nog geen rekening en verantwoording heeft afgelegd. Althans valt volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom art. 3:321 lid 1 sub b en/of c jo lid 2 BW niet aan voltooiing van de verjaring in de weg zou staan.
2.2
Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de voor het onderhavige geschil van belang zijnde voogdij is aangevangen op de dag waarop de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde voogdijbeschikking van 10 juni 1977 in kracht van gewijsde is gegaan dan wel daags nadat de griffier [verweerder] van zijn benoeming mededeling had gedaan (zie de destijds geldende versie van art. 1:280 BW), en met het meerderjarig worden van dochter op 1 januari 1988 is geëindigd.
2.3
Op grond van art. 1:372 BW in zijn destijds geldende versie diende [verweerder] na het einde van zijn bewind onverwijld rekening en verantwoording te doen. Naar luid van art. 1:377 BW in zijn destijds geldende versie verjaarde elke rechtsvordering op grond van het gevoerde voogdijbewind - zowel van de zijde van de minderjarige als van die van de voogd - door verloop van tien jaren na de dag, waarop de voogdij door de meerderjarigheid van de minderjarige was geëindigd.
2.4
De in cassatie nog van belang zijnde
vorderingen van de dochter zijn vorderingen op grond van het door [verweerder] gevoerde voogdijbewind in de zin van art. 1:377 (oud) BW. De wetsgeschiedenis wijst in geen andere richting, alhoewel in de literatuur wel is verdedigd dat aanspraken van de voormalige pupil op een voor hem positief saldo van het voogdijbewind buiten het bereik van de bepaling zouden vallen
.
2.5
Bij (art. I van) de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw B.W.
is art. 1:377 BW gewijzigd. De verjaringstermijn voor rechtsvorderingen die zijn gegrond op het gevoerde voogdijbewind is bij die wet van tien naar vijf jaren teruggebracht. Uit de art. 68a en 73 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek vloeit voort dat een onder het oude recht aangevangen verjaringstermijn wordt vervangen door de verjaringstermijn van het nieuw BW, zij het dat dit niet geldt tot één jaar na inwerkingtreding en dat de nieuwe termijn wordt geacht niet voor 1 januari 1993 te zijn voltooid. Een en ander leidt ertoe dat, afgezien van de hierna te bespreken mogelijkheid van verlenging van de verjaringstermijn, de vanaf 2 januari 1988 lopende verjaringstermijn op 2 januari 1993 zou zijn voltooid.
2.6
Bij verlenging van de verjaringstermijn op grond van het huidige (en onmiddellijk werkende) art. 3:320 BW bij of binnen één jaar na de inwerkingtreding van het nieuw BW, geldt op grond van art. 121 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek een van art. 73 van die wet afwijkend overgangsregime. Voor gevallen waarin het oude recht - de art. 2023-2029 BW (oud) - geen schorsing van de verjaring kende, maar het nieuwe recht wel in verlenging van de verjaringstermijn voorziet, zijn volgens dat overgangsregime tevens de nieuwe bepalingen over aanvang en duur van de verjaring terstond van toepassing (geen uitgestelde werking). Voor gevallen waarin het oude recht - de art. 2023-2029 BW (oud) - schorsing van de verjaring kende en het nieuwe recht in verlenging van de verjaringstermijn voorziet, verdringt het nieuwe recht het oude recht (geen uitgestelde werking). Voor gevallen waarin de art. 2023-2029 BW (oud) wel schorsing kende, maar het nieuwe recht niet in verlenging van de verjaringstermijn voorziet, blijven de art. 2023-2029 BW (oud), evenals de oude bepalingen over aanvang en duur van de verjaring, gedurende één jaar van toepassing op gevallen waarin zij tot 1 januari 1992 toepasselijk waren.
Op grond van art. 2024 BW (oud) gold dat de verjaring niet tegen minderjarigen loopt. Deze schorsingsgrond was in het onderhavige geval echter niet tot de inwerkingtreding van het nieuw BW toepasselijk, nu de dochter reeds met ingang van 1 januari 1988 meerderjarig was. Overigens heeft die schorsingsgrond de verjaring van de rechtsvordering van de dochter op grond van het gevoerde voogdijbewind niet beïnvloed, nu die verjaring op grond van art. 1:377 BW hoe dan ook eerst een aanvang nam na de dag waarop de dochter meerderjarig was geworden en de voogdij was geëindigd (1 januari 1988).
2.7
Op grond van art. 3:321 lid 1 sub b en/of c BW bestaat een grond voor verlenging van de verjaring tussen respectievelijk een wettelijk vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt c.q. tussen een bewindvoerder en een rechthebbende (de wet spreekt van
“rechtshebbende”
) voor wie hij het bewind voert, in dit laatste geval met de beperking dat de verlengingsgrond slechts geldt
“ter zake van vorderingen die dit bewind betreffen”
. In de wet (waarin wordt gesproken van een grond voor verlenging van de verjaring, bestaande
“tussen een wettelijk vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt”
c.q.
“tussen een bewindvoerder en de rechtshebbende voor wie hij het bewind voert”
) ligt besloten dat een grond voor verlenging slechts
gedurende
de periode van wettelijke vertegenwoordiging c.q. van bewind bestaat. Dat is ook in overeenstemming met de ratio van de bepaling, die in het bijzonder ertoe strekt te voorkomen dat rechtsvorderingen die de onbekwame en, voor zover zij het bewind betreffen, degene voor wie het bewind wordt gevoerd, niet kunnen instellen, niettemin
gedurende
de periode van wettelijke vertegenwoordiging c.q. bewind zouden verjaren
.
Aan het voorgaande doet niet af dat, naar luid van art. 3:321 lid 2 BW, de in het eerste lid onder b en c genoemde gronden voor verlenging
voortduren
totdat de eindrekening van de wettelijk vertegenwoordiger of de bewindvoerder is gesloten. Het
voortduren
van een grond voor verlenging vooronderstelt dat de desbetreffende grond voor verlenging reeds
bestond
, dat wil zeggen is ontsproten aan (en ten tijde van) een
bestaande
verhouding zoals in het eerste lid onder b en c bedoeld. Het tweede lid houdt verband met het in art. 3:320 BW vervatte uitgangspunt dat een grond voor verlenging normaliter (in de woorden van art. 3:320 BW:)
“verdwijnt”
op het moment waarop de in art. 3:321 lid 1 bedoelde situatie waarin die grond
“bestaat”
, een einde neemt. In afwijking van dit uitgangspunt geldt op grond van het tweede lid een zekere verlengde werking van de daarin bedoelde verlengingsgronden, ook na beëindiging van de situaties (wettelijke vertegenwoordiging respectievelijk bewind) waaraan zij hun bestaan ontlenen.
2.8
Het hof heeft (in cassatie op zichzelf onbestreden) aangenomen dat de verjaringsregeling van art. 1:377 BW van toepassing is.
Art. 1:377 BW voorzag en voorziet in een verjaringstermijn (aanvankelijk van tien jaren, later van vijf jaren) die eerst ingaat ná de dag waarop de voogdij (zo men wil: de wettelijke vertegenwoordiging c.q. het voogdijbewind) is geëindigd. In die zin kan van een
gedurende
de periode van wettelijke vertegenwoordiging c.q. bewind lopende verjaringstermijn (laat staan van een gedurende die periode zonder verlenging van de verjaringstermijn intredende verjaring) geen sprake zijn. Daarbij moet echter worden bedacht dat, naar wordt aangenomen, een verlengingsgrond reeds aanwezig kan zijn vóórdat de verjaringstermijn van start is gegaan
. Als dat laatste inderdaad het geval is, kan een reeds gedurende de periode van wettelijke vertegenwoordiging c.q. bewind aanwezige en na het einde van die periode voortdurende verlengingsgrond met de verjaring van art. 1:377 BW interfereren, ondanks de ratio van de kortere (objectieve) verjaringstermijn van die bepaling, welke ratio inhoudt dat het bewind van de voogd met zoveel waarborgen is omgeven, dat de termijn gedurende welke hij te dier zake aansprakelijk kan worden gesteld, beperkt dient te zijn
.
In de onderhavige zaak is echter van belang dat aan art. 3:320 BW bij zijn inwerkingtreding op 1 januari 1992 weliswaar
onmiddellijke
, maar geen
terugwerkende
kracht toekwam. Bij inwerkingtreding van de bepaling op 1 januari 1992 verhielden [verweerder] en de dochter zich al vier jaar niet meer als de wettelijk vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt c.q. als de bewindvoerder en de rechthebbende voor wie hij het bewind voert in de zin van art. 3:321 lid 1 sub b en c BW. Op dat moment was er tussen hen géén verhouding waarin de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 sub b en c bestond. Waar bij ontbreken van terugwerkende kracht van art. 3:321 BW een dergelijke verlengingsgrond ook vóór dat moment niet tussen hen gold (en overigens nimmer tussen hen heeft gegolden), kon bij de inwerkingtreding van die bepaling van een “voortduren” daarvan in de zin van lid 2 geen sprake zijn: wat niet is, kan ook niet voortduren. In dit verband kan nog worden gewezen op de memorie van toelichting op art. 121 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek over het in art. 3:321 lid 1 sub d bedoelde geval van de tussen rechtspersonen en haar bestuurders bestaande verlengingsgrond:
“Terugwerkende kracht heeft artikel 3.11.19 niet. Is de verhouding tussen rechtspersoon en bestuurder vóór de inwerkingtreding reeds verbroken, dan blijft het oude recht, overeenkomstig artikel 73, nog een jaar lang gelden ten aanzien van aanvang en duur van de verjaringstermijn; dit geldt ook indien het ontslag binnen zes maanden voordien is verleend of genomen: bij de inwerkingtreding bestaat dan niet meer een verlengingsgrond.”
Kennelijk (en mijns inziens terecht) was het hof van oordeel dat bij inwerkingtreding van art. 3:321 lid 1 sub b en/of c BW van een bestaande of voortdurende grond voor verlenging van de verjaring van de vorderingen van de dochter die op het door [verweerder] gevoerde voogdijbewind waren gebaseerd, geen sprake was. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Weliswaar heeft het hof niet gemotiveerd waarom art. 3:321 lid 1 sub b en/of c BW toepassing mist, alhoewel de dochter (ook) in hoger beroep toepasselijkheid van art. 3:321 lid 1 sub b jo 3:321 lid 2 BW heeft verdedigd
. Voor zover de motiveringsklacht van het subonderdeel mede daartegen is gericht, geldt echter dat met een motiveringsklacht niet met vrucht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
Bij het voorgaande teken ik nog aan dat het subonderdeel ervan uitgaat dat de in art. 3:321 lid 1 sub b en c BW bedoelde verlengingsgronden voortduren totdat de wettelijk vertegenwoordiger c.q. de bewindvoerder rekening en verantwoording heeft afgelegd. Dat is echter niet wat art. 3:321 lid 2 BW bepaalt. Art. 3:321 lid 2 BW spreekt van het moment waarop de eindrekening van de wettelijke vertegenwoordiger of de bewindvoerder is gesloten. Dat roept de vraag op of niet voldoende is dat de voormalig wettelijk vertegenwoordiger of bewindvoerder het batig saldo van het door hem gevoerde bewind (al dan niet correct) heeft vastgesteld en heeft overgemaakt aan degene voor wie hij optrad, en welke de betekenis in dat verband is van de overmaking van een bedrag van € 15.000,- door [verweerder] aan de dochter op 28 augustus 2007 onder vermelding van
“Nogmaals, het vermeende tegoed. V.+J. [verweerder].”
, met welke overmaking voor [verweerder] de kous kennelijk af was (zie hiervóór onder 1.8)
.
2.9
S
ubonderdeel 1.2
klaagt dat het hof het betoog van de dochter dat (i) [verweerder] het bestaan van de KLM-uitkering, de nalatenschap en de verzekeringsuitkering opzettelijk voor haar verborgen heeft gehouden, en (ii) zij, nadat zij daarmee bekend is geworden, de verjaring tijdig heeft gestuit en een procedure aanhangig heeft gemaakt, zodat (iii) art. 3:321 lid 1 sub f BW aan voltooiing van de verjaring in de weg staat, niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. Nu die stellingen - indien juist - tot het oordeel zouden (kunnen) leiden dat de verjaringstermijn is verlengd, zodat de vorderingen dus niet zijn verjaard, is ’s hofs oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.10
Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond. De dochter heeft zich reeds in de inleidende dagvaarding onder 26 uitdrukkelijk op art. 3:321 lid 1 sub f BW beroepen, waarna de rechtbank in rov. 4.10 van haar eindvonnis heeft overwogen dat het antwoord op de vraag of (tevens) sprake is van de verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:321 lid 1 sub f BW en op de daarmee samenhangende vraag of [verweerder] opzettelijk het bestaan van de nalatenschap heeft verzwegen, in het midden kan blijven. Bij die stand van zaken bracht reeds de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat het hof alsnog op het beroep van de dochter op art. 3:321 lid 1 sub f BW diende te beslissen. Overigens heeft de dochter ook in appel art. 3:321 lid 1 sub f BW weer ter sprake gebracht
.
2.11
Toepasselijkheid van art. 3:321 lid 1 sub f BW zou impliceren, dat, wanneer de verjaringstermijn tijdens het bestaan van de verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan zou aflopen, de verjaringstermijn voortloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken (art. 3:320 BW). Uit de door het hof als vaststaand beschouwde feiten en meer in het bijzonder uit de brief van de dochter aan de KLM van 11 mei 2009 (zie hiervoor onder 1.9
)
blijkt, dat de dochter in elk geval reeds op die datum ermee bekend was dat
“onze voogd (tevens vader) ons erfdeel en de uitkering van de KLM niet (heeft) overgedragen bij het bereiken van ons 18de levensjaar”
. Kennelijk heeft de dochter de vader vervolgens eerst op 20 november 2009 (en dus langer dan zes maanden na 11 mei 2009) aangeschreven, zodat, nog afgezien van de mogelijkheid dat de dochter, zoals [verweerder] heeft gesteld, al eerder met een en ander bekend is geraakt (zoals tijdens het in de inleidende dagvaarding onder 10 bedoelde en in augustus 2007 gevoerde gesprek met een notaris
), de regeling van art. 3:320 BW haar althans in zoverre niet kan baten.
Niettemin meen ik dat de dochter niet bij voorbaat ieder belang bij de klacht van het subonderdeel kan worden ontzegd, reeds omdat deze mede betrekking heeft op het aan de dochter toekomende aandeel in de uitkering van de reisverzekering, waarmee zij, naar in de inleidende dagvaarding onder 26 wordt gesteld, eerst op 14 september 2010 bekend is geraakt
.
2.12
Onderdeel 2
is gericht zich tegen rov. 2.16:
“Er bestaat naar het oordeel van het hof geen grond om het bepaalde in art. 1:377 BW in verbinding met art. 73 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en art. 1 van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw Burgerlijk Wetboek (twaalfde gedeelte) in casu buiten toepassing te laten op grond van de overweging dat de toepassing van die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (…) zou zijn. Het huidige stelsel van verjaring is immers betrekkelijk kort geleden, na zorgvuldige èn herhaalde afweging van de voor- en nadelen van het stelsel tot stand gekomen (vgl. HR 3 november 1995,
LJN
: ZC1967, NJ 1998, 380 rechtsoverweging 3.4).”
Het onderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee miskend dat de vraag of toepassing van een objectieve verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in een geval als het onderhavige met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moet worden beoordeeld. Zo het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben gegeven, is zijn oordeel, nog steeds volgens het onderdeel, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, gelet op de navolgende, door de dochter aangevoerde omstandigheden, die het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken, terwijl zij, in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van [verweerder] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:
(i) [verweerder] heeft het bestaan van de vorderingen opzettelijk verborgen gehouden, geen rekening en verantwoording afgelegd over het door hem gevoerde voogdijbewind en betwist nog altijd op inhoudelijke gronden tot uitkering aan [de dochter] verplicht te zijn;
(ii) [verweerder] heeft de KLM-uitkering niet, conform de beschikking van de kantonrechter, ten gunste van de dochter belegd maar heeft deze gelden zelf uitgegeven;
(iii) [verweerder] diende ermee rekening te houden dat hij op enig moment aansprakelijk zou worden gehouden voor het door hem gevoerde wanbeheer;
(iv) de aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn nadat het bestaan en de hoogte van de vorderingen aan het licht was gekomen.
2.13
Het onderdeel verwijst ter adstructie naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 in de zaak tussen de erven Van Hese en de Koninklijke Schelde Groep
. In die zaak overwoog de Hoge Raad als volgt:
“3.3.1 Het gaat in dit geding om de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat zich hierdoor kenmerkt dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnostiseerd.
Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 68a lid 1 in verbinding met art. 73 Ow NBW art. 3:310 van toepassing is. Zou de in het eerste lid van dat artikel neergelegde termijn van vijf jaar, die een aanvang neemt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, gelden, dan zou dit meebrengen dat de rechtsvordering nog niet was verjaard. Deze termijn kan echter niet meer tot toepassing komen indien inmiddels de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 is verstreken. Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801,
NJ
1998, 380)
NJ
1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn
nooit
op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin
naar haar aard
verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het
tenietgaan
van een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het
ontstaan
van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept.
Aantekening verdient hierbij dat, mede gelet op de overgangsrechtelijke complicaties in verband met de invoering van de nieuwe regeling met betrekking tot de verjaring op 1 januari 1992, van een benadeelde, als hij zich al ervan bewust is dat hij indertijd, vóór 1 januari 1992, asbestdeeltjes heeft ingeademd en dat de mogelijkheid bestaat dat na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar dientengevolge een mesothelioom zal ontstaan, in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij voordat de ziekte zich heeft geopenbaard ter bewaring van zijn rechten de verjaring stuit.
(…)
3.3.3
Of (…) toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld.
Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.”
2.14
Het hof heeft verwezen naar een eerder arrest waarin de Hoge Raad als volgt overwoog
:
“(…) Ongetwijfeld is het uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft
kunnen
maken wegens het voor hem verborgen karakter van zowel de schade als het causaal verband daarvan met een bepaalde gebeurtenis. Daar staat evenwel tegenover dat de rechtszekerheid - welke het instituut der verjaring mede beoogt te dienen - een vaste termijn eist en dat loslaten daarvan op de wijze als door het onderdeel bepleit, eveneens tot onbillijkheid kan leiden, ditmaal jegens de vermeende schuldenaar. Zoals de onderhavige zaak leert, zou de bepleite regel het immers mogelijk maken veel later dan dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aanlegger zijn vordering baseert, nog een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen, met alle daaraan verbonden, voor de hand liggende - en juist voor de verweerder klemmende - bezwaren alleen reeds met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten. (…)”
In de geciteerde overweging benadrukte de Hoge Raad vooral de ratio van de verjaringsregeling, gelegen in rechtszekerheid en het voorkomen van onbillijkheden voor de schuldenaar, welke ratio naar haar aard steeds op gespannen voet staat met de individuele gerechtigheid voor de betrokken schuldeiser
. De in cassatie bepleite uitzondering op de verjaringsregel van art. 2004 BW (oud), in die zin dat de verjaringstermijn van dertig jaar pas aanvangt op het moment waarop de schuldeiser bekend is geworden, althans bekend had moeten zijn met de voor het geldend maken van de vordering benodigde feiten, werd door de Hoge Raad verworpen, zowel met een beroep op de hiervoor bedoelde ratio als op het huidige art. 3:310 BW:
“(…) Aanvaarding van de door het onderdeel bepleite regel voor het oude recht zou ook niet stroken met het huidige recht ter zake van verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade (art. 3:310 BW), zoals dat kort geleden, na zorgvuldige èn herhaalde afweging van de voor- en nadelen van het stelsel tot stand gekomen is (…). Het huidige recht bepaalt immers, kort gezegd, dat de vordering verjaart door verloop van vijf jaren nadat de schuldeiser de voor het instellen van zijn vordering benodigde
wetenschap
heeft gekregen, maar
in ieder geval
door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. (…)”
2.15
In het laatst geciteerde arrest van 3 november 1995 vormde de weloverwogen keuze van de wetgever voor het stelsel van art. 3:310 BW, waarin de verjaringstermijn van 20 jaren objectief is en niet afhankelijk is van de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap van de schuldeiser, voor de Hoge Raad een (extra) argument om
niet
als algemene regel te aanvaarden dat de in art. 2004 BW (oud) voorziene verjaringstermijn van 30 jaren eerst kan ingaan zodra de schuldeiser over de bedoelde informatie beschikt. Een dergelijke algemene regel is in de onderhavige zaak niet bepleit; in de onderhavige zaak is slechts bepleit dat toepassing van de verjaringsregel achterwege moet blijven als zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat het arrest van 3 november 1995 dit laatste niet uitsluit, blijkt uit het arrest
Van Hese
. Daarin heeft de Hoge Raad (in rov. 3.3.1) geen afstand van het arrest van 3 november 1995 genomen, maar daarnaar juist uitdrukkelijk verwezen en voorts beslist dat de tot terughoudendheid nopende ratio van de (in dat arrest aan de orde zijnde) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW niet impliceert dat die termijn
nooit
op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Tegen die achtergrond is hetgeen het hof heeft overwogen ter weerlegging van het standpunt dat toepassing van art. 1:377 BW in samenhang met de betrokken bepalingen van de Overgangswet nieuw BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, niet concludent. In zoverre is de rechts- dan wel motiveringsklacht van het onderdeel op zichzelf gegrond.
2.16
Bij de klachten van het onderdeel zou de dochter echter onvoldoende belang hebben, als zich reeds aanstonds laat vaststellen dat de door haar aangevoerde omstandigheden niet een voldoende grondslag kunnen bieden om (in casu) art. 1:377 BW als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar buiten toepassing te laten.
In dat verband is van belang dat de Hoge Raad de in het arrest
Van Hese
geboden opening voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW heeft gereserveerd voor gevallen waarin de rechtsvordering pas geldend zou kunnen worden gemaakt
nadat
de verjaringstermijn reeds is verstreken, omdat de schade zich eerst nadien openbaart
. Als in zulke gevallen de mogelijkheid zou ontbreken om de verjaring buiten toepassing te laten, zou dat ertoe leiden dat de rechtsvordering reeds is verjaard, voordat zij daadwerkelijk geldend kon worden gemaakt
. Voor de door art. 6:2 lid 2 BW geboden opening achtte de Hoge Raad de aard van de schade (
“naar haar aard verborgen”
) kennelijk beslissend
.
In de onderhavige zaak is naar haar aard verborgen schade niet aan de orde. Weliswaar speelt daarin volgens de dochter een rol dat [verweerder] het bestaan van zijn schuld of de opeisbaarheid daarvan opzettelijk voor haar verborgen heeft gehouden, maar dat leidt niet ertoe dat de vordering niet voor het intreden van de verjaring kan of althans kon worden gerealiseerd. In die omstandigheid voorziet immers art. 3:320 jo 3:321 lid 1 sub f BW, door de verjaringstermijn te verlengen tot zes maanden nadat de bedoelde omstandigheid is verdwenen. Het zou zich naar mijn mening niet met art. 3:320 jo 3:321 lid 1 sub f BW verdragen, indien de verjaringstermijn van art. 1:377 BW op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing wordt gelaten, in wezen op grond van het opzettelijk door [verweerder] voor de dochter verborgen houden van zijn schuld of de opeisbaarheid daarvan, en indien met voorbijgaan aan de termijn van zes maanden zoals voorzien in art. 3:320 BW wordt aangenomen dat - zoals het onderdeel suggereert - de aansprakelijkstelling door de dochter binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.
Ook de overige, door het onderdeel bedoelde omstandigheden, leiden niet tot een onmogelijkheid de vordering te realiseren voordat zij is verjaard, en kunnen, gelet op de ook in het arrest
Van Hese
door de Hoge Raad benadrukte terughoudendheid, het buiten toepassing laten van een (objectieve) verjaringstermijn als die van art. 1:377 BW niet dragen.
Om die reden ontbreekt een voldoende belang bij de klachten van het onderdeel.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Rov. 2.3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.19 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 september 2011.
Beschikking kantonrechter Hoorn van 28 juli 1978, als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding gevoegd.
Zie art. V van de Wet van 1 juli 1987 tot verlaging van de leeftijd waarop volgens het Burgerlijk Wetboek de meerderjarigheid wordt bereikt tot achttien jaren en wijziging in verband daarmee van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene Bijstandswet, Stb. 1987, 333.
Met
“de overige vorderingen”
doelt het hof kennelijk op de vorderingen, verband houdende met het aandeel van de dochter in de nalatenschap van haar moeder, haar aandeel in de uitkering van de reisverzekering alsmede haar aandeel in de KLM-uitkering. De vordering van de dochter met betrekking tot de geldleningen van [verweerder] zijn besproken in de rov. 2.5-2.10 en zijn door het hof niet toewijsbaar geacht.
Zie voetnoot 4.
Zie Asser/Wiarda I 1957, p. 781 (
“(…); ook de vordering tot uitkering van het slot der vastgestelde voogdijrekening schijnt, volgens letter en geest der wet, onder het gewone recht begrepen te zijn, al moge deze actie met de voogdij in verband staan.”)
. Anders: Personen- en familierecht, art. 1:377, aant. 2 (I. Jansen, 01-10-2006); Asser/De Boer I* (2010), nr. 977 (p. 874-875); T&C BW (2013), art. 1:377, aant. (R.A. Dozy).
Stb. 1989, 541.
Vgl. Vermogensrecht, art. 3:321 BW, aant. 1.3 (
“Indien tijdens de periode van vertegenwoordiging rechtsvorderingen tussen de vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt niet geldend worden gemaakt (slechts de vertegenwoordiger kan voor de vertegenwoordigde ageren), mag blijkens art. 321, lid 1, onder b de lopende verjaring geen bevrijdende werking hebben.”
) en aant. 1.4 (
“Ook hier geldt dat geen verjaring mag intreden zolang tijdens de vertegenwoordiging de rechtsvorderingen tussen vertegenwoordiger en vertegenwoordigde - in casu de rechthebbende voor wie de vertegenwoordiger het bewind voert - niet geldend worden gemaakt.”
) (M.W.E. Koopmann 01-10-2001).
Vermogensrecht, art. 3:320 BW, aant. 1 (M.W.E. Koopmann 01-10-2001).
Personen- en familierecht, art. 1:377, aant. 1 (I. Jansen 01-10-2006).
Zie de in voetnoot 5 van de cassatiedagvaarding vermelde vindplaatsen.
In de cassatiedagvaarding onder 2.7 en in voetnoot 3 wordt gewezen op de passage in de memorie van grieven onder 76 waarin [verweerder] zelf het standpunt heeft ingenomen dat hij heeft erkend niet te hebben voldaan aan zijn verplichting rekening en verantwoording af te leggen en het batig saldo van de rekening en verantwoording af te dragen.
Zie in het bijzonder de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, houdende vermeerdering van eis, onder 40, tweede volle alinea, in fine.
In haar hiervóór (onder 1.10) reeds geciteerde brief van 20 november 2009 aan [verweerder] heeft de dochter daarover zelf geschreven dat zij op 15 augustus 2007 bij de notaris heeft moeten constateren dat [verweerder] als voogd en bewindvoerder haar de erfenis en de uitkering van KLM niet bij heer meerderjarigheid of daarna heeft overgedragen.
Overigens had de dochter haar aandeel in de uitkering van de reisverzekering niet reeds in eerste aanleg in haar vordering betrokken, nu het betrokken bedrag, vermeerderd met rente, zou wegvallen tegen de € 15.000,- die [verweerder] in 2007 heeft gestort. Bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, houdende vermeerdering van eis van 3 juli 2012 (onder 42) heeft de dochter haar vordering alsnog met haar aandeel in de uitkering van de reisverzekering vermeerderd.
HR 28 april 2000 (
erven Van Hese / Koninklijke Schelde
), ECLI:NL:HR:2000:AA5635, NJ 2000/430 m.nt. ARB onder NJ 2000/431.
HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1867, NJ 1998/380 m.nt. CJHB, rov. 3.4.
Vgl. Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-II (2013) nrs. 381-386; H.J. Snijders, Verjaring van aan de schuldeiser onbekende rechtsvorderingen, NTBR 2009, p. 364-370, in het bijzonder p. 366; C.J.H. Brunner, Verjaringsrecht in de knoop, RM Themis 2001, p. 243-249, in het bijzonder p. 244, die overigens meent dat in verbintenissenrechtelijke kwesties het belang van partijen boven het algemeen belang (rechtszekerheid) prevaleert (vgl. p. 244-245). A.C. van Schaick, Actioni non natae non praescribitur? Verjaring en redelijkheid en billijkheid, WPNR 2000, p. 591-597, in het bijzonder p. 592, legt een zwaarder accent op het algemeen belang.
Het gaat dan om de objectieve (lange) verjaringstermijn en niet om de subjectieve (korte) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Die laatste termijn staat volgens de Hoge Raad niet slechts in de sleutel van de rechtszekerheid, maar ook in die van de billijkheid (vgl. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron). In casu gaat het weliswaar om een vijfjarige termijn, maar deze termijn is een objectieve verjaringstermijn.
J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (2008), p. 251 e.v.; R.P.J.L. Tjittes, Bevrijdende verjaring: van rechtszekerheid naar billijkheid, WPNR 2002/6472, p. 53-63, in het bijzonder p. 58; C.J.H. Brunner, Verjaringsrecht in de knoop, RM Themis 2001, p. 243249, in het bijzonder p. 247; T. Hartlief, Verjaring, rechtszekerheid en billijkheid, NTBR 2001, p. 58-66, in het bijzonder p. 62; W.H. van Boom, Verjaring mesothelioomclaims doorbroken, A&V 2000, p. 55-69, in het bijzonder p. 62-63. In deze zin ook: A.R. Bloembergen in zijn noot onder NJ 2000/431, sub. 3.
T. Hartlief, Verjaring, rechtszekerheid en billijkheid, NTBR 2001, p. 58-66, in het bijzonder p. 64, spreekt in dit verband van
“een soort preliminaire voorwaarde”
.