ECLI:NL:RBMNE:2013:4016
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
C/16/339750 / KG ZA 13-17426 april 2013
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/339750 / KG ZA 13-174
Vonnis in kort geding van 26 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOES AALSMEER B.V.,
handelend onder de naam
TOP TRANSPORT & LOGISTIEK
,
gevestigd te De Meern,
eiseres,
advocaat: mr. J.R. Kluyver te Utrecht,
tegen
de volgens Italiaans recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap
CICCOLELLA S.P.A.
,
gevestigd te Milaan, Italië,
gedaagde,
advocaat: mr. B.L.M. Voorvaart te Amsterdam.
Partijen zullen hierna TTL, de afkorting van de handelsnaam van Goes, en Ciccolella S.p.A. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding en producties 1 tot en met 16;
de op voorhand toegezonden producties 1 tot en met 10 van Ciccolella S.p.A.;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van TTL;
de pleitnota van Ciccolella S.p.A..
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Goes Transport Holding B.V. heeft medio 2009 de aandelen van de vennootschap Top Boeket Transport & Logistiek B.V. gekocht van Leliveld Holding Sierteelt B.V.
2.2.
De naam van Top Boeket Transport & Logistiek B.V. is gewijzigd in Goes Aalsmeer B.V., eiseres in dit kort geding. De handelsnaam van Top Boeket Transport & Logistiek B.V. was TTL, welke handelsnaam thans ook door Goes Aalsmeer B.V. wordt gebruikt.
2.3.
Ciccolella Holding International B.V. (hierna: Ciccolella Holding) is de moedervennootschap van Leliveld Holding Sierteelt B.V., Zurel Group B.V. en Flower Plant Partners B.V.
2.4.
Flora Retail B.V., Leliveld Group B.V. en Greenfit B.V. zijn dochtervennootschappen van Leliveld Holding Sierteelt B.V.
2.5.
Zurel Flowers B.V., Zurel Logistics B.V. en Zurel Plants B.V. zijn dochtervennootschappen van Zurel Group B.V.
2.6.
Diskoflora B.V. (hierna: Diskoflora) en Disva Garden Center Plants B.V. (hierna: Disva Garden Center Plants) zijn – naast een aantal andere hier niet terzake doende (klein)dochtervennootschappen – dochtervennootschappen van Flower Plant Partners B.V.
2.7.
Tussen TTL en Leliveld Group is eind 2008 een service level agreement (hierna: SLA) opgesteld.
2.8.
Op 4 januari 2010 hebben TTL en Ciccolella S.p.A. een overeenkomst (hierna: de garantieovereenkomst) ondertekend. De inhoud van de garantieovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
The Parties take the following into consideration:
D.	TTL demands security from Ciccolella S.p.A. in respect of the payments owed to TTL by Leliveld Group and its affiliated companies regarding invoices older than 45 days after the relevant invoice date, arising from agreements entered in the past as well as the future agreements to be entered with TTL. Ciccolella S.p.A. has expressed its willingness to provide this security in the form of a guarantee declaration.
E. 	Where “Leliveld Group c.s.” is mentioned in this document, it is understood to mean both Leliveld Group B.V. and the group companies affiliated to it, of which Ciccolella Holding International B.V. is the parent company.
(…)
The Parties agree the following:
Article 1 Guarantee Declaration
1.1
Ciccolella S.p.A. herewith undertakes to act as guarantor in respect of TTL, subject to the terms and conditions of this agreement, thereby giving security for the complete and correct payment of all receivables owed to TTL by Leliveld Group c.s. arising from any invoices for services rendered that are older than 45 days after the relevant invoice date.
1.2
TTL shall be entitled to invoke the guarantee issued by Ciccolella S.p.A. in article 1.1 as soon as one of the companies of the Leliveld Group c.s. which owes payment to TTL, is granted a suspension of payments, or is declared bankrupt, and then only in respect of the invoices regarding Leliveld Group c.s. which at the time of said suspension of declaration of bankruptcy are older than 45 days after the relevant invoice date.
1.3
Included in the meaning of article 1.1 are all reasonably incurred debt collection costs and litigation costs which can be charged by TTL to Leliveld Group c.s.
Article 2 Performance
2.1
The payment obligations of Ciccolella S.p.A. arising from this agreement are not alternative (subsidiair) to the payment obligations of Leliveld Group c.s. arising from agreements entered with TTL, but obligations of the same rank (nevengeschikt). TTL is entitled to approach Ciccolella S.p.A. for payment directly and immediately as soon as any one of the situations as referred to in article 1.2 of this agreement should occur. TTL is not bound to levy execution of any securities agreed with the Leliveld Group c.s., before claiming payment from Ciccolella S.p.A..
Article 3 Duration
The guarantee declaration of Ciccolella S.p.A. as laid down in this agreement shall cease to exist if and as soon as (i) TTL has failed to meet its obligations arising from the SLA in respect of Leliveld Group as a result of any circumstance other than a suspension of payments or declaration of bankruptcy of Leliveld Group c.s., or (ii) Leliveld Group c.s. has fully paid all invoices of TTL within the 45 days payment period for an uninterrupted period of 2 (two) weeks. Ciccolella S.p.A. does not have the right to terminate this agreement prematurely for any other reason.
(…)”
2.9.
Bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft een kort geding gediend tussen TTL als eiseres enerzijds en Ciccolella Holding, Zurel Flowers, Diskoflora, Disva Garden Center en Leliveld Group als gedaagden anderzijds. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter:
Ciccolella Holding en Zurel Flowers hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 240.078,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 december 2012 tot de dag der algehele voldoening;
Ciccolella Holding en Diskoflora hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 936.390,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 december 2012 tot de dag der algehele voldoening;
Ciccolella Holding en Disva Garden Center hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 543.707,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 december 2012 tot de dag der algehele voldoening;
Ciccolella Holding en Leliveld Group hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 3.053.761,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 december 2012 tot de dag der algehele voldoening;
Ciccolella Holding, Zurel Flowers, Diskoflora, Disva Garden Center en Leliveld Group hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 4.318,71 aan proceskosten.
2.10.
Op 15 februari 2013 is aan Ciccolella Holding en zeventien van haar (klein)dochtervennootschappen surseance van betaling verleend. Deze surseances zijn bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 februari 2013 omgezet in faillissementen van de betreffende vennootschappen.
3
Het geschil
3.1.
TTL vordert in dit kort geding nakoming van de garantieovereenkomst zoals partijen deze op 4 januari 2010 hebben gesloten. TTL vordert in dat kader, na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Ciccolella S.p.A. tot betaling van € 5.357.068,21, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 8 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vordert zij veroordeling van Ciccolella S.p.A. tot betaling van een bedrag van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Dit alles met veroordeling van Ciccolella S.p.A. in de proceskosten.
3.2.
Het bedrag van € 5.357.068,21 is opgebouwd uit vorderingen van TTL op Leliveld Group (€ 2.086.789,15 en € 1.632.915,30), Zurel Flowers (€ 231.309,80), Disva Garden Center Plants (€ 515.565,41) en Diskoflora (€ 1.036.307,85). Bij het voorgaande komen proceskosten ad € 5.189,70 voor het tussen TTL en Ciccolella Holding, Zurel Flowers, Diskoflora, Disva Garden Center en Leliveld Group gevoerde kort geding. Op het totaal dient een bedrag van € 140.000,00 in mindering te worden gebracht ter zake van een exclusiviteitsbonus die TTL aan Ciccolella Holding verschuldigd was.
3.3.
Ciccolella S.p.A. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij verzet zich tegen het inroepen van de garantie door primair aan te voeren dat op grond van artikel 3 (i) van de garantieovereenkomst alle verplichtingen die daaruit voortvloeien op 31 december 2012 zijn vervallen. Dit omdat TTL – kort gezegd – niet aan de voor haar uit de SLA voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan door op 28 december 2012 te kennen te geven met ingang van 31 december 2012 niet langer bereid te zijn transporten naar Frankrijk uit te voeren.
Subsidiair verweert Ciccolella S.p.A. zich door aan te voeren dat Zurel Flowers, Disva Garden Center Plants en Diskoflora niet onder garantie vallen, geen rekening is gehouden met betaling van € 725.000,00 in de periode tussen 1 januari 2013 en 14 februari 2013, TTL ten onrechte rente vordert zoals deze is begrepen in de gevorderde bedragen, een exclusiviteitsbonus over 2012 in mindering dient te worden gebracht. Voorts kan TTL geen aanspraak maken op vergoeding van btw, zoals deze is begrepen in de door haar gevorderde bedragen, aldus Ciccolella S.p.A.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering tot nakoming. Daarbij komt dat Ciccolella S.p.A. niet heeft betwist dat TTL met liquiditeitsproblemen zal worden geconfronteerd als nakoming van de garantieovereenkomst uitblijft.
4.3.
Belangrijkste geschilpunt tussen partijen is het antwoord op de vraag of TTL de door Ciccolella S.p.A. gegeven garantie kan inroepen. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval. Daartoe is het volgende overwogen.
4.4.
Ciccolella S.p.A. heeft niet weersproken dat Ciccolella Holding en haar (klein)dochtervennootschappen (hierna: Ciccolella Holding c.s.) in september 2011 niet, zoals afgesproken, hun betalingsachterstanden geheel hadden ingelopen. Evenmin heeft zij weersproken dat hoewel Ciccolella Holding c.s. en TTL waren overeengekomen dat wekelijks een betaling van € 200.000,00 zou plaatsvinden teneinde de betalingsachterstand te reduceren, deze wekelijkse betalingen niet hebben plaatsgevonden. Dit onderstreept de stelling van TTL dat Ciccolella S.p.A. en de aan haar gelieerde vennootschappen bij herhaling betalingsafspraken met TTL niet zijn nagekomen. Dit was ook het geval op 30 december 2012 toen Ciccolella Holding c.s. een betalingsachterstand had bij TTL van € 5.491.887,51, inclusief btw, terwijl TTL en Ciccolella Holding waren overeengekomen dat de vennootschappen op 31 december 2012 een maximale betalingsachterstand van € 4.900.000,00, inclusief btw, zouden hebben.
4.5.
Bezien in het licht van de op 30 december 2012 bestaande betalingsachterstand en gelet op het feit dat sprake is van herhaalde niet-nakoming van betalingstoezeggingen, acht de voorzieningenrechter een beroep op opschorting door TTL in dit verband gerechtvaardigd. TTL behoefde daarom geen transporten naar Frankrijk uit te voeren. Dit voorgaande brengt mee dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de kant van Ciccolella Holding c.s., waardoor TTL gerechtigd was om gebruik te maken van het haar wettelijk toekomende opschortingsrecht. Omdat TTL met recht de uit de SLA voortvloeiende verbintenissen opschortte, is naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de SLA zoals Ciccolella S.p.A. betoogt door te stellen dat “TTL has failed to meet its obligations arising from the SLA in respect of Leliveld Group” als verwoord in de garantieovereenkomst, nog daargelaten dat Ciccolella S.p.A. in dit kort geding niet concreet heeft onderbouwd op welke wijze sprake zou zijn van tekortkoming in de nakoming van de SLA door TTL. Niet duidelijk is geworden of de transporten op of na 30 december 2012 naar Frankrijk, dienden te worden uitgevoerd ten behoeve van Leliveld Group en de transporten derhalve onder de SLA vielen. Daarmee is, voor zover er al sprake zou zijn van een tekortkoming door TTL in de nakoming, ook daarom onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van tekortkoming in de nakoming van uit de SLA voortvloeiende verbintenissen.
4.6.
Onder de gegeven omstandigheden waarin Ciccolella S.p.A., dan wel haar (klein)dochtervennootschappen, tekortschoten in de nakoming van hun overeenkomsten met TTL, acht de voorzieningenrechter het met TTL onaanvaardbaar dat Ciccolella S.p.A. zich erop beroept dat TTL, op straffe van verval van de door Ciccolella S.p.A. gegeven garantie, geen gebruik zou mogen maken van het haar wettelijk toekomende opschortingsrecht.
4.7.
Voorgaande leidt tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Ciccolella S.p.A. met succes het verval van de door haar gegeven garantie kan inroepen, zodat zij gehouden is de garantieovereenkomst na te komen.
4.8.
Partijen twisten voorts over de omvang van de door Ciccolella S.p.A. gegeven garantie. TTL stelt zich op het standpunt dat alle (klein)dochtervennootschappen van Ciccolella Holding onder de garantie vallen, terwijl Ciccolella S.p.A. zich op het standpunt stelt dat alleen Leliveld Group en de aan haar gelieerde vennootschappen hieronder vallen.
4.9.
Na gemotiveerde betwisting door Ciccolella S.p.A., heeft TTL onvoldoende aannemelijk gemaakt dat naast vorderingen op Leliveld Group ook vorderingen op Zurel Flowers, Disva Garden Center Plants en Diskoflora in de garantie zijn begrepen. Voor een beoordeling van de stellingen van partijen op dit punt is nadere bewijslevering nodig. Hiervoor is in kort geding geen plaats. Dit leidt ertoe dat de vordering, voor zover deze betrekking heeft op (vorderingen op) Zurel Flowers, Disva Garden Center Plants en Diskoflora, zal worden afgewezen.
4.10.
De vorderingen op Leliveld Group van € 2.086.789,15 en € 1.632.915,30 komen op grond van het voorgaande voor toewijzing in aanmerking voor zover geen van de overige verweren slaagt.
4.11.
Partijen zijn het erover eens dat Ciccolella Holding in de periode 1 januari 2013 tot en met 14 februari 2013 – in ieder geval – een bedrag van € 625.000,00 aan TTL heeft betaald in het kader van een betalingsregeling die TTL met Ciccolella Holding heeft getroffen naar aanleiding van het kort geding tussen die partijen. Voor zover Ciccolella S.p.A. bedoeld heeft te stellen dat het bedrag van € 625.000,00 in mindering dient te strekken van de vorderingen van TTL, wordt zij niet gevolgd. TTL heeft onweersproken aangevoerd dat zij de betreffende betalingen in mindering heeft doen strekken van door Ciccolella Holding c.s. verschuldigde rente, zodat dit bedrag niet (ook) in mindering kan strekken van de thans gevorderde hoofdsom. Dit brengt mee dat het op dit punt gevoerde verweer faalt.
4.12.
Ciccolella S.p.A. betwist gehouden te zijn tot vergoeding van btw. Zij voert daartoe aan dat TTL de in rekening gebrachte btw op grond van artikel 29 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1969 (Wet OB) terug kan vorderen van de fiscus. Toewijzing van de btw-component van de vordering van TTL zou volgens Ciccolella S.p.A. leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van TTL ten laste van Ciccolella S.p.A.
4.13.
Partijen zijn het erover eens dat Ciccolella S.p.A. op grond van de garantieovereenkomst gehouden is de door TTL aan Ciccolella Holding c.s. in rekening gebrachte btw te vergoeden. Dit wordt niet anders doordat TTL als gevolg van niet-betaling door haar debiteuren, eventueel btw kan terugvorderen van de fiscus op grond van artikel 29 lid 1 Wet OB. Op grond van de toelichting door TTL is voldoende aannemelijk dat zij gehouden is tot afdracht van btw aan de fiscus in het geval zij enige betaling verkrijgt van Ciccolella S.p.A. Daarom acht de voorzieningenrechter op voorhand voldoende aannemelijk dat waar een deel van de gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen, TTL btw over dat deel dient af te dragen. Dit brengt mee dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van TTL door toewijzing van de gevorderde btw-component, zoals Ciccolella S.p.A. betoogt. De gevorderde btw-component zal derhalve worden toegewezen. Of Ciccolella S.p.A. het door haar te vergoeden bedrag aan btw met de (Italiaanse) fiscus kan verrekenen behoeft geen beoordeling omdat het niet afdoet aan de verschuldigdheid van de btw-component.
4.14.
De proceskosten van het tussen TTL en Ciccolella Holding, Zurel Flowers, Diskoflora, Disva Garden Center en Leliveld Group gevoerde kort geding zullen, als niet weersproken, worden toegewezen. Deze kosten is Ciccolella S.p.A. immers op grond van artikel 1.3 van de garantieovereenkomst aan TTL verschuldigd. Derhalve zal het op dit punt gevorderde bedrag van € 5.189,70 worden toegewezen.
4.15.
De voorzieningenrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat TTL voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de rechter in een bodemprocedure een bedrag van € 3.724.894,15, inclusief btw, zal toewijzen. Dit bedrag is opgebouwd uit de hiervoor vermelde vorderingen van TTL op Leliveld Group van € 2.086.789,15 en € 1.632.915,30, inclusief btw, en € 5.189,70 aan proceskosten.
4.16.
Ciccolella S.p.A. wordt niet gevolgd waar zij de verschuldigdheid van vertragingsrente geheel betwist. Dat de door TTL gevorderde wettelijke handelsrente onder de door Ciccolella S.p.A. gegeven garantie valt, blijkt onvoldoende uit de garantieovereenkomst, althans de verschuldigdheid daarvan kan op grond van hetgeen partijen in dit kort geding hebben aangevoerd niet worden bepaald. Dit brengt mee dat de gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. Echter, op grond van de garantieovereenkomst is voor Ciccolella S.p.A. een verbintenis tot betaling ontstaan op het moment dat Ciccolella Holding c.s. surseance van betaling ontvingen. Hieruit vloeit voort dat TTL aanspraak kan maken op vergoeding van rente over de tijd dat Ciccolella S.p.A. in verzuim is met voldoening van de geldsom. Als het mindere van het gevorderde is daarom wel toewijsbaar de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Ciccolella S.p.A. is bij brief van 1 maart 2013 door TTL gesommeerd de garantieovereenkomst na te komen voor 8 maart 2013, aan welke sommatie Ciccolella S.p.A. geen gevolg heeft gegeven. Dit brengt mee dat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 8 maart 2013 over het toe te wijzen bedrag.
4.17.
De omstandigheid dat TTL in een nijpende financiële situatie komt te verkeren indien betaling door Ciccolella S.p.A. uitblijft, vormt samen met het feit dat voldoende aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure in ieder geval een bedrag van € 3.724.894,15 zal toewijzen, voldoende grond om de vorderingen van TTL tot een bedrag van € 3.724.894,15 toe te wijzen. Bij deze beslissing is het hiervoor 4.1 genoemde en door Ciccolella S.p.A. gestelde restitutierisico in ogenschouw genomen, maar wordt meer gewicht toegekend aan het belang van TTL bij een onmiddellijke voorziening teneinde haar bedrijfsvoering niet in gevaar te laten komen. Derhalve zal de voorzieningenrechter de vorderingen van TTL tot een bedrag van € 3.724.894,15 toewijzen.
4.18.
De vordering tot vergoeding van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. Uit de door TTL gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan TTL vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.19.
Ciccolella S.p.A. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Goes worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	101,71
- griffierecht		3.715,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.632,71
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Ciccolella S.p.A. om aan Goes te betalen een bedrag van € 3.724.894,15 (drie miljoen zevenhonderdvierentwintig duizendachthonderdvierennegentig euro en vijftien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 8 maart 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Ciccolella S.p.A. in de proceskosten, aan de zijde van Goes tot op heden begroot op € 4.632,71,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2013.CTH 4065