ECLI:NL:GHSHE:2014:5073
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.107/02
arrest van 2 december 2014
in de zaak van
Arodo Constructie B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
hierna aan te duiden als Arodo,
advocaat: mr. M. Hulstein te Eindhoven,
tegen
1
Allco Finishing BVBA,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] (België),
2.
Allco Equipment BVBA,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] (België),
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als Allco Finishing onderscheidenlijk Allco Equipment,
advocaat: mr. M.C.J. Swart te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 13 oktober 2011, gewezen tussen Arodo als eiseres in de vrijwaringszaak en Allco Finishing en Allco Equipment als gedaagden in de vrijwaringszaak.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknrs. 664968 en 705258 en rolnrs. 09-13628 en 10-7915)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 18 november 2010 (zaaknrs. 664968 en 705258 en rolnrs. 09-13628 en 10-7915) en 20 mei 2010 (zaaknr. 664968 en rolnr. 09-13628).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie;
- de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het betreft een beroep tegen een tussenvonnis. Nu de kantonrechter uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep heeft geboden als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv staat tegen dit tussenvonnis beroep open.
3.2.
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal daarom van deze feiten uitgaan en waar nodig deze – mede op basis van de in deze procedure verder onbestreden feitenvaststelling door dit hof in zijn arrest van 8 oktober 2013 (zaaknummer HD 200.099.769/01) in de hoofdzaak tussen de heer [ex-medewerker Arodo], hierna aan te duiden als [ex-medewerker Arodo], en Arodo (productie 1, memorie van grieven) – aanvullen.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
• [ex-medewerker Arodo] is op 8 januari 2007 in dienst getreden van Arodo als algemeen medewerker, aanvankelijk voor de duur van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd op 25 april 2008. Van beide overeenkomsten is een schriftelijk stuk opgemaakt, dat door beide partijen is getekend. [ex-medewerker Arodo] genoot een salaris van € 2.132,- per maand bruto exclusief reiskosten, bij een arbeidsduur van 40 uur per week.
• Voornoemde arbeidsovereenkomst kende onder meer de navolgende bepalingen:
“Artikel 3: Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de thans geldende CAO van de Stichting Samenwerkende Metaal en Technische Bedrijfstakken. De werknemer is eveneens gebonden aan de door Arodo opgestelde richtlijnen, zoals opgenomen in het personeelshandboek (exemplaar verkrijgbaar bij de receptie). Hierin zijn alle arbeids- en bedrijfsregels opgenomen.”
“Artikel 4: De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten overeenkomstig hetgeen hierover bepaald is in het Personeelshandboek.
De werknemer verplicht zich tevens in voorkomende gevallen alle door of namens Arodo in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk, tenzij zulks vanwege bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd.”
In artikel 9 van de betreffende arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [ex-medewerker Arodo] “kan worden gedetacheerd in diverse landen, waaronder België. Mocht om redenen die buiten de invloed van Arodo liggen, Arodo genoodzaakt zijn deze overeenkomst aan te passen, dan verplicht werknemer zich ertoe een andere arbeidsovereenkomst aan te gaan ook indien dit zal leiden tot een ander fiscaal regime. (..)”
• [ex-medewerker Arodo] is vanaf de eerste werkdag door Arodo uitgeleend aan Allco Finishing in [vestigingsplaats 2] (België) en was daar ook feitelijk werkzaam.
• Op 27 april 2007 was [ex-medewerker Arodo] werkzaam in een zogenaamde poedercabine toen op enig moment de 800 kg zware roldeur van die cabine al dan niet ten gevolge van een breuk van het ophangmechanisme naar beneden is gevallen. De vallende deur heeft eerst de schouder en vervolgens de linkervoet van [ex-medewerker Arodo] geraakt. Direct na het ongeval is [ex-medewerker Arodo] door de heer [zaakvoerder], zaakvoerder bij Allco Finishing, naar het ziekenhuis gebracht. Een aldaar gemaakte röntgenfoto van de linkervoet gaf – behalve mogelijk twee botschilfertjes - geen beschadiging te zien, maar er is wel gips (rondom die voet) aangebracht. Na acht dagen gedwongen rust is het gips verwijderd en aan [ex-medewerker Arodo] is medegedeeld dat er niets gebroken was. Hij diende wel fysiotherapie te volgen. Na een periode van arbeidsongeschiktheid voor de duur van drie maanden heeft [ex-medewerker Arodo] op 1 juni 2007 zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat en vanaf 14 juli 2007 volledig. Uiteindelijk is in februari 2008 een lipoom uit zijn linkervoet verwijderd en is tevens donorbot geplaatst. In diezelfde maand heeft [ex-medewerker Arodo] zich ook arbeidsongeschikt gemeld. Vervolgens heeft [ex-medewerker Arodo] een aantal weken in het gips gezeten gevolgd door fysiotherapie. Hij is tot datum uitdiensttreding vervolgens arbeidsongeschikt gebleven. Van het ongeval is geen rapport opgemaakt door de Belgische arbeidsinspectie. [ex-medewerker Arodo] stelt blijvende beperkingen en pijn te hebben aan de betreffende voet.
• In de hoofdzaak houdt [ex-medewerker Arodo] Arodo aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval op 27 april 2007 op grond van artikel 7:658 BW dan wel artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:174 BW en heeft daartoe Arodo, die aansprakelijkheid ontkent, in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevraagd dat Arodo aansprakelijk is voor die schade alsmede veroordeling van Arodo tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat inclusief de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente.
• In de vrijwaringszaak vordert Arodo veroordeling van Allco Finishing en/of Allco Equipment hoofdelijk om al datgene aan Arodo te voldoen wat Arodo in de hoofzaak aan [ex-medewerker Arodo] zou hebben te voldoen, met veroordeling van Allco Finishing en/of Allco Equipment in de proceskosten, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.
Arodo heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [ex-medewerker Arodo] was weliswaar sinds 8 januari 2007 als algemeen medewerker in dienst bij Arodo, doch [ex-medewerker Arodo] werd uitsluitend, althans in overwegende mate uitgeleend aan Allco Finishing. Arodo was derhalve slechts de formele werkgever van [ex-medewerker Arodo], daar waar Allco Finishing zijn materiële werkgever was. Ingeval in de hoofdzaak mocht worden beslist dat Arodo aansprakelijk is voor (een gedeelte van) de door [ex-medewerker Arodo] geleden en te lijden schade, dan stelt Arodo zich op het standpunt dat niet zij, maar Allco Finishing (in de onderlinge draagplichtverhouding met Arodo ex artikel 6:102 juncto 6:10 juncto 6:101 BW) de volledige schade van [ex-medewerker Arodo] dient te dragen, nu zij als materiële werkgever ex artikel 7:658 lid 4 BW kan worden gekwalificeerd en in die hoedanigheid de zorgplicht jegens [ex-medewerker Arodo] diende na te komen, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarbovenop heeft te gelden dat Allco Finishing bezitter/eigenaar is van de betreffende spuitcabine(deur). [ex-medewerker Arodo] stelt dat sprake is geweest van een gebrek aan de (deur van de) spuitcabine, te weten het afbreken van het veiligheidsblok waardoor de deur uit de geleider kon lopen, zodat Allco Finishing ook op grond van artikel 6:174 BW (risico-)aansprakelijk is voor de door [ex-medewerker Arodo] geleden schade. Voorts was de betreffende spuitcabine geproduceerd door Allco Equipment. Ook de montage en installatie van de spuitcabine is verricht door Allco Equipment. [ex-medewerker Arodo] stelt dat sprake is geweest van een gebrek aan (de deur van) de spuitcabine, zodat Allco Equipment op grond van artikel 6:185 BW, althans 6:162 BW (risico-)aansprakelijk is voor de door [ex-medewerker Arodo] geleden schade, aldus nog steeds Arodo.
• Bij voormeld vonnis van 13 oktober 2011 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak geoordeeld, kort gezegd, dat het Belgisch recht van toepassing is op deze zaak voor zover de vorderingen van [ex-medewerker Arodo] op de arbeidsovereenkomst zijn gebaseerd (rov. 4.3) en dat eveneens Belgisch recht van toepassing is op deze zaak voor zover de vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid voor gebreken aan de opstal/een onrechtmatige daad (rov. 4.5).
Bij voormeld arrest van 8 oktober 2013 heeft dit hof, kort gezegd, overwogen dat in de hoofdzaak Nederlands recht van toepassing is en heeft het het vonnis van de kantonrechter van 13 oktober 2011 in de hoofdzaak vernietigd en de zaak terug gewezen naar de rechtsbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel.
• Bij voormeld vonnis van 13 oktober 2011 heeft de kantonrechter in de vrijwaringszaak geoordeeld, kort gezegd, dat het Belgisch recht van toepassing is in de zaak tussen Arodo en Allco Finishing (rov. 4.7) en dat eveneens Belgisch recht van toepassing is in de zaak tussen Arodo en Allco Equipment (rov. 4.8).
3.3
In dit hoger beroep is slechts voormeld vonnis van 13 oktober 2011 in de vrijwaringszaak aan de orde. Arodo heeft daartegen twee grieven aangevoerd. De eerste grief strekt ten betoge dat de rechtsverhouding tussen Arodo en Allco Finishing wordt beheerst door Nederlands recht en de tweede grief dat de rechtsverhouding tussen Arodo en Allco Equipment eveneens wordt beheerst door Nederlands recht. Allco Finishing en Allco Equipment hebben de grieven bestreden.
3.4.
Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof dat de kantonrechter zich terecht en op goede gronden in voormeld vonnis van 18 november 2010 bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de vorderingen in de vrijwaringszaak. Daarbij heeft de kantonrechter gewezen op het bepaalde in artikel 6 aanhef en lid 3 (lees lid 2, hof) EEX-Verordening (rov. 3.2). Ook dit hof is op grond van het bepaalde in artikel 6 aanhef en lid 2 EEX-Verordening bevoegd van deze zaak kennis te nemen (zie ook artikel 7 lid 2 Rv). Gesteld noch gebleken is dat de vordering tot vrijwaring door Arodo slechts is ingesteld om Allco Finishing en Allco Equipment af te trekken van de rechter die de EEX-verordening aan hen toekent, zodat de in artikel 6 aanhef en lid 2 EEX-verordening genoemde uitzondering zich hier niet voordoet.
3.5.
Ten aanzien van grief 1 (toepasselijk recht) overweegt het hof als volgt. Voor zover de vordering van Arodo tegen Allco Finishing is gebaseerd op de overeenkomst tussen Arodo en Allco Finishing, namelijk waar Arodo stelt dat Allco Finishing als materiële werkgever aansprakelijk is voor de schade van [ex-medewerker Arodo], dient – nu de overeenkomst dateert van vóór 17 december 2009 – het op de vordering toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenis uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980; hierna: het EVO).
3.5.1.
Van een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 van het EVO blijkt niet. Ingevolge artikel 4 lid 1 van het EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Dit is – zo wordt in artikel 4 lid 2 van het EVO vermoed – het recht van het land waar de partij, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats had, dan wel – wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft – haar hoofdbestuur heeft. Er is in dit geval sprake van een inleenrelatie op grond waarvan Arodo [ex-medewerker Arodo] voor het verrichten van arbeid uitleent aan Allco Finishing. De kenmerkende prestatie diende derhalve te worden verricht door Arodo, zodat in zoverre Nederlands recht op de vordering van toepassing is. In zoverre slaagt grief 1.
3.5.2.
Artikel 5 lid 5 EVO bepaalt dat het vermoeden van artikel 4 lid 2 EVO niet geldt wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. Deze situatie doet zich hier niet voor. Duidelijk is dat de overeenkomst is verbonden met België. In dit verband heeft Allco Finishing naar voren gebracht dat de arbeid door [ex-medewerker Arodo] werd verricht in België, dat zij feitelijk de loonkosten voldeed, dat het ongeval in België heeft plaatsgevonden en dat zij dient te voldoen aan de Belgische arbeidsomstandighedenwetgeving. Op grond van het geheel der omstandigheden kan echter niet worden geoordeeld dat de overeenkomst nauwer is verbonden met België dan met Nederland. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat Arodo onbetwist heeft gesteld dat de achtergrond van de overeenkomst tussen Arodo en Allco Finishing was dat Allco Finishing in het kader van haar bedrijfsuitoefening onder meer gebruik maakte van Nederlandse werknemers, die alleen bij Allco Finishing wilden werken onder de voorwaarde dat zij onverkort aanspraak konden maken op het Nederlandse sociale stelsel en dat om die reden deze werknemers formeel in dienst werden genomen door Arodo – zodat sprake was van een Nederlandse arbeidsovereenkomst –, waarna zij door Arodo werden uitgeleend aan Allco Finishing (memorie van grieven, randnummer 9). Voorts sluit het hof aan bij zijn eerder oordeel van 8 oktober 2013 in de zaak tussen [ex-medewerker Arodo] en Arodo dat er voldoende grond is om Nederlands recht in dit geval nauwer met de arbeidsovereenkomst verbonden te achten in voormeld arrest van 8 oktober 2013, waarbij het hof heeft gewezen op de volgende omstandigheden (rov. 4.4.2):
1. Het betreft een Nederlandse werknemer én een Nederlandse werkgever die wonen respectievelijk gevestigd zijn in Nederland en die zich bij het aangaan van de overeenkomst bedienen van de Nederlandse taal.
2. De arbeidsovereenkomst beperkt zich niet tot werkzaamheden in België. De plaats van de arbeid is onbepaald, en het contract laat de mogelijkheid van overplaatsingen en tijdelijke detacheringen nadrukkelijk open.
3. In de arbeidsovereenkomst is bij wege van incorporatie uitdrukkelijk door partijen de CAO voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken van toepassing verklaard; tevens wordt de beloning van de werknemer bepaald door de Nederlandse wetgeving omtrent minimumlonen en vakantietoeslagen.
4. Voor de periode van de werkzaamheden in België heeft de Sociale Verzekeringsbank een verklaring betreffende de toepasselijke (Nederlandse) wetgeving afgegeven als bedoeld in diverse Verordeningen van de EEG.
5. In de arbeidsovereenkomst is in aansluiting op het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte opgenomen;
6. Het Nederlandse fiscale regime is op de loonverhouding van toepassing, zoals blijkt uit de door de werknemer overgelegde loonstroken, terwijl tevens inhoudingen plaatsvinden op basis van het in Nederland geldende regiem van sociale zekerheid;
7. De vergoeding van reiskosten geschiedt eveneens volgens het in Nederland geldende fiscale regime.
8. In de arbeidsovereenkomst is verder geen enkele aanwijzing te vinden voor enig ander toepasselijk recht dan het Nederlandse.
3.6.
Voor zover de vordering van Arodo tegen Allco Finishing is gebaseerd op onrechtmatige daad, namelijk waar Arodo stelt dat Allco Finishing als bezitter/eigenaar van de betreffende spuitcabine(deur) aansprakelijk is voor de schade van [ex-medewerker Arodo], is – nu het ongeval dateert van vóór 1 januari 2012 – de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD) van toepassing. Op grond van artikel 3 lid 1 WCOD worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. In dit geval is dat België. Dit betekent dat in zoverre Belgisch recht op de vordering van toepassing is. Arodo heeft betoogd dat de zogenaamde ‘gevolgenuitzondering’ zoals opgenomen in artikel 3 lid 3 WCOD van toepassing is, stellende dat de rechtsgevolgen van de onrechtmatige daad zich uitstrekken in Nederland, omdat de schade (voor Arodo en ook voor [ex-medewerker Arodo]) zich manifesteert in Nederland. Dit betoog wordt verworpen. Op grond van artikel 3 lid 3 WCOD blijft artikel 3 lid 1 WCOD slechts buiten toepassing indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben. Dit is hier niet het geval, zoals Allco Finishing terecht heeft opgemerkt. Immers, in de vrijwaringszaak is Allco dader en Arodo benadeelde, en Allco is gevestigd in België en Arodo in Nederland. In zoverre faalt grief 1.
3.7.
Ten aanzien van grief 2 overweegt het hof als volgt. De vordering van Arodo tegen Allco Equipment is gebaseerd op onrechtmatige daad, in die zin dat Arodo stelt dat Allco Equipment aansprakelijk is voor de schade van [ex-medewerker Arodo], omdat Allco Equipment de betreffende spuitmachine heeft geproduceerd, gemonteerd en geïnstalleerd. Voor zover deze vordering valt onder het materiële toepassingsgebied van het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag (zie artikelen 1, 2 en 3), is op grond van artikel 4, aanhef en onder b, van dat verdrag Belgisch recht van toepassing op deze vordering. Op grond van artikel 4, aanhef en onder b, is de toepasselijke wet de wet van het land waar het schade berokkenende feit zich heeft voorgedaan, indien dat tevens het land is van de voornaamste vestiging van persoon in dat geding is. Omdat het ongeval in België heeft plaatsgevonden en Allco Equipment daar haar voornaamste vestiging heeft, leidt dit tot de toepasselijkheid van Belgisch recht. Voor zover de vordering buiten het materiële toepassingsgebied van het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag valt, is eveneens Belgisch recht van toepassing op de vordering van Arodo tegen Allco Equipment. Hetgeen hiervoor in rov. 3.6 is overwogen, geldt dan
mutatis mutandis
. Bij de toelichting op grief 2 heeft Arodo nog aangevoerd dat de vrijwaringszaak zodanig verknocht is met de hoofdzaak – welke naar Nederlands recht wordt beoordeeld – dat ook de vrijwaringszaak naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden. Dit vormt echter naar regels van internationaal privaatrecht geen grondslag om te beslissen dat op de vordering van Arodo tegen Allco Equipment Nederlands recht van toepassing is. Artikel 5 WCOD kent wel de mogelijkheid van de accessoire aanknoping, maar dan moet er sprake zijn van een rechtsverhouding tussen dezelfde partijen. In dit geval gaat het om verschillende partijen, te weten [ex-medewerker Arodo] en Arodo (hoofdzaak) en Arodo en Allco Equipment (vrijwaringszaak). Grief 2 faalt derhalve.
3.8.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep van de kantonrechter van 13 oktober 2011 in de vrijwaringszaak dient te worden vernietigd en dat de zaak zal worden terug gewezen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, teneinde partijen voort te laten procederen in de stand van het geding met inachtneming van deze uitspraak.
3.9.
Ten behoeve van de afdoening van de zaak bij de kantonrechter, wijst het hof nog op het volgende. Het vorenoverwogene in rov. 3.6 en rov. 3.7 met betrekking tot het toepasselijk recht geldt zowel voor zover de vordering van Arodo tegen Allco Finishing en Allco Equipment is gebaseerd op een zelfstandige onrechtmatige daad van Allco Finishing en Allco Equipment jegens Arodo als voor zover de vordering van Arodo is gebaseerd op hoofdelijke aansprakelijkheid van alle partijen en strekt tot subrogatie, waarbij Arodo de rechten van [ex-medewerker Arodo] jegens Allco Finishing en Allco Equipment uitoefent dan wel tot regres op Allco Finishing en Allco Equipment wanneer Arodo de schade van [ex-medewerker Arodo] heeft vergoed. Immers ook op de aansprakelijkheid van Allco Finishing en Allco Equipment jegens [ex-medewerker Arodo] zelf is op grond van het in rov. 3.6 en rov. 3.7 overwogene Belgisch recht van toepassing.
Voor zover de vordering van Arodo is gebaseerd op onderling regres bij hoofdelijke aansprakelijkheid, geldt voorts dat het recht dat van toepassing is op de vordering van de eerst aangesprokene (Arodo) bepaalt of er sprake is van hoofdelijkheid en of er een mogelijkheid is van regres, maar dat de omvang van de aansprakelijkheid van de tweede dader wordt bepaald/beperkt door het recht dat op de tegen hem gerichte vordering van toepassing is. In dit geval betekent dat dat naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld of er sprake is van hoofdelijkheid en of Arodo regres kan nemen maar dat de omvang van de aansprakelijkheid van Allco Finishing of Allco Equipment wordt bepaald/beperkt door Belgisch recht.
3.10.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van het beroep compenseren.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de zaak terug naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, teneinde partijen voort te laten procederen in de stand van het geding met inachtneming van deze uitspraak;
compenseert de proceskosten van het beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.