ECLI:NL:GHAMS:2014:2844
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.111.568/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank			: 518640 / KG ZA 12-774
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TMG LANDELIJKE MEDIA B.V.
, voorheen genaamd
TELEGRAAF  MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. J.P. van den Brink
te Amsterdam,
tegen:
de stichting
STICHTING NEDERLANDSE PUBLIEKE OMROEP
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat:
mr. S.J. Cammelbeeck
te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna aangeduid als De Telegraaf, geïntimeerde als NPO.
De Telegraaf is bij dagvaarding van 9 juli 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis met opgemeld zaak-/rolnummer van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2012, gewezen in kort geding tussen (onder meer) De Telegraaf als gedaagde en (onder meer) NPO als eiseres (hierna: het vonnis). De zaak tegen de geïntimeerden 2-5 (de in eerste aanleg mede eisende en in hoger beroep aanvankelijk mede gedagvaarde commerciële omroeporganisaties) is later ter rolle ingetrokken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
De Telegraaf heeft  in het principale en het incidentele appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen zijn toegewezen en deze alsnog volledig zal afwijzen, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige en met beslissing over de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.
NPO heeft in het principale appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele appel tot bekrachtiging van het vonnis met verbetering van gronden en met uitzondering van de daarbij gegeven proceskostenveroordeling, met beslissing over de proceskosten op de voet van 1019h Rv.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 november 2013 doen bepleiten, De Telegraaf door mr. [NAAM]n Brink voornoemd en mr. S.C. van Loon, advocaat [NAAM], en NPO door mr. [NAAM]. M.R.F. Senftleben, advocaat [NAAM]n Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. NPO heeft bij die gelegenheid een tweetal aktes genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 en 2.2 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief VIII bestrijdt De Telegraaf dat de na te noemen, maar overigens niet door haar weersproken beperking van 24 uur is neergelegd in de MIS leveringsovereenkomst. Het hof zal met deze nuancering van de contractuele verhouding tussen partijen rekening gehouden. Voor het overige zijn de in het vonnis genoemde feiten niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat hierbij om het volgende.
(i)   Tussen de Nederlandse publieke omroepen, vertegenwoordigd door de NPO, en (onder meer) De Telegraaf bestaat een schriftelijke overeenkomst op grond waarvan de NPO, via haar afdeling Media Informatie Services (MIS), programmagegevens in gestandaardiseerde vorm tien dagen voor de uitzending ter beschikking stelt. Op grond van de contractuele verhouding tussen partijen mogen die programmagegevens door De Telegraaf worden gepubliceerd. Deze bevoegdheid is echter beperkt tot programma’s die worden uitgezonden in een periode van 24 uur, te rekenen vanaf het moment van verschijnen van de betreffende editie van De Telegraaf en, voor zover het gaat om programma’s die worden uitgezonden op een zon- of feestdag waarop geen editie van De Telegraaf verschijnt, een periode van 48 uur na het verschijnen van die editie. Met de commerciële omroepen die in eerste aanleg mede als eisers optraden heeft de Telegraaf tot voor kort op eenzelfde wijze en op dezelfde voorwaarden samengewerkt.
(ii)   De Telegraaf heeft in een bijlage bij haar op zaterdag 2 juni 2012 en zaterdag 9 juni 2012 verschenen edities een compleet overzicht van de in de daarop volgende week door de (publieke en commerciële) omroepen uit te zenden programma’s gepubliceerd. Daarbij heeft De Telegraaf aangekondigd dat zij dit in de vijf daaropvolgende weken steeds wil gaan doen. De Telegraaf heeft in ieder geval in de op 9 juni 2012 verschenen editie bij de naam en het uitzendtijdstip van de programma’s een door haar eigen redactie samengestelde omschrijving van de inhoud van het programma opgenomen en heeft verklaard voornemens te zijn dit in de toekomst steeds zo te willen doen.
2.2.
Op vordering van NPO (en de commerciële omroeporganisaties die in hoger beroep verder geen rol spelen en die tezamen met NPO in het vonnis zijn aangeduid als de Omroepen) heeft de voorzieningenrechter De Telegraaf op straffe van een dwangsom bevolen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het publiceren van programmagegevens op een wijze waarvoor zij geen toestemming heeft verkregen van de Omroepen, waaronder op dat moment in ieder geval begrepen het publiceren van programmagegevens die betrekking hebben op programma’s die uitgezonden zullen worden meer dan 24 uur na het moment van publicatie (of meer dan 48 uur na publicatie voor zover die programma’s in het weekend worden uitgezonden).
Daartoe heeft de voorzieningenrechter, naar de kern genomen en zakelijk weergegeven, als volgt overwogen.
( i) De programmagegevens vormen een beschrijving van hetgeen door de selectie en onderlinge rangschikking van uit te zenden materiaal is ontstaan. Die beschrijving bevat naar zijn aard een volledige opsomming van hetgeen zal worden uitgezonden en het tijdstip waarop, zodat bij het opstellen ervan geen creatieve keuzes meer (kunnen) worden gemaakt en derhalve die beschrijving niet in aanmerking komt voor  auteursrechtelijke bescherming (rov. 4.8).
(ii) De vraag is derhalve of zij wel vallen onder de in art. 10 Aw geregelde geschriftenbescherming. De bescherming die de programmagegevens thans genieten is geregeld in art. 10 lid 3 Aw inzake de bescherming van verzamelingen van werken. De tekst van dit artikel bevat niet het in het Dataco-arrest [HvJEU 1 maart 2012, NJ 2012/433] genoemde vereiste dat de verzameling een (oorspronkelijke) uiting is van de creatieve vrijheid van de maker. Gelet op het beginsel dat de nationale rechter de wet niet
contra legem
uit mag leggen, de mogelijk mededingingsrechtelijke strekking die aan artikel 10 Aw moet worden toegekend, de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008, de beperkte mogelijkheden voor anticiperende interpretatie, het rechtszekerheidsbeginsel en het feit dat [Europese] richtlijnen zich primair richten tot nationale overheden, en mede in ogenschouw genomen dat het Dataco-arrest betrekking heeft op andere informatie dan programmagegevens, acht de voorzieningenrechter het voorshands onvoldoende  aannemelijk dat, bij de huidige stand van zaken, de bodemrechter de vordering van de Omroepen op de door De Telegraaf aangevoerde gronden zal afwijzen (rov. 4.19-4.27).
(iii) Door het handelen van De Telegraaf worden de grenzen van het citaatrecht overschreden (rov. 4.29).
(iv) Het door De Telegraaf ingenomen standpunt dat de Omroepen, door te weigeren haar toe te staan de programmagegevens openbaar te maken (anders dan op door henzelf vast te stellen voorwaarden), in strijd handelen met het mededingingsrecht en dat dit handelen valt te kwalificeren als misbruik van machtspositie dan wel een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging, is in een eerder tussen partijen gevoerde bodemprocedure verworpen. De voorzieningenrechter dient zich in beginsel te richten naar het eerdere oordeel van de bodemrechter. Er zijn geen (nieuwe) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit beginsel in het onderhavige kort geding uitzondering zou moeten leiden (rov. 4.31-4.33).
( v) Ook een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, zodat de vorderingen toewijsbaar zijn (rov. 4.36).
Auteursrecht
2.3.
Grief I van NPO in het incidenteel appel heeft de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld. Deze grief is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de  primair door NPO aan haar vordering ten grondslag gelegde “volle” auteursrechtelijke bescherming van de programmaoverzichten.  Volgens NPO heeft de voorzieningenrechter ten onrechte een scheidslijn getrokken tussen de creatieve selectie en rangschikking van uit te zenden materiaal enerzijds, ten aanzien waarvan terecht is overwogen dat die selectie en rangschikking als zodanig een werk kan zijn, en de weergave daarvan in het programmaoverzicht anderzijds. Binnen het auteursrecht is geen plaats voor een zodanig onderscheid tussen de geestelijke schepping en de stoffelijke vorm waarin dit werk is neergelegd, aldus NPO. Het programmaoverzicht is de drager van haar creatieve programmering.
2.4.
De grief faalt omdat deze is gebaseerd op een onjuiste vereenzelviging van het programmeren van omroepzenders met de opsomming van die programmering in een lijst met programmagegevens. Ook indien kan worden aangenomen - De Telegraaf heeft dit uitdrukkelijk betwist - dat de bij het programmeren van omroepzenders gebezigde selectie en rangschikking van het uit te zenden materiaal het resultaat zijn van vrije creatieve keuzes en dat dit resultaat - in auteursrechtelijke zin - kan worden aangemerkt als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het stempel van de maker draagt en dat als zodanig voorwerp van auteursrecht kan zijn, dan  nog is het zo dat dit (verondersteld) creatieve werk concreet is belichaamd in de programmering zelf en niet in de opsomming daarvan op een lijst met programmagegevens die enkel de feitelijke gegevens van de programmering weergeeft. Zo ook is bijvoorbeeld de foto van een bouwwerk niet de (materiële) belichaming van het werk zelf (de immateriële creatie) van de architect.
Geschriftenbescherming
2.5.
De grieven I tot en met VI van De Telegraaf in het principaal appel zijn gericht tegen overwegingen in het vonnis die betrekking hebben op het door de  voorzieningenrechter gehonoreerde beroep van NPO op de zogeheten geschriftenbescherming als subsidiaire grondslag van haar vordering.
2.6.
Het debat tussen partijen is toegespitst op – onder meer – de vraag of in het licht van recente Europese jurisprudentie en regelgeving nog plaats kan zijn voor de genoemde geschriftenbescherming, die inhoudt dat ook geschriften die geen eigen of oorspronkelijk karakter hebben vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming als “alle andere geschriften” zoals bedoeld in art. 10 lid 1 onder 1° Aw. De Telegraaf betoogt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.
2.7.
De voorzieningenrechter heeft bij haar overwegingen dienaangaande, die hiervoor in 2.2 sub (ii) samenvattend zijn weergegeven, vooropgesteld dat het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen aan art. 10 lid 3 Aw van het in het Dataco-arrest opgenomen vereiste dat de verzameling een uiting is van de creatieve vrijheid van de maker, op zijn minst op gespannen voet staat met de in Europese jurisprudentie (HvJEG 4 juli 1996 (het hof leest: 2006), Adeneler) opgenomen beperking dat de nationale rechter de wet niet
contra legem
uit mag leggen (rov. 4.20). Daarbij heeft zij geoordeeld dat het beginsel van scheiding der machten de rechter noopt tot terughoudendheid bij het vooruitlopen op een eventuele wetswijziging en dat de vraag of het Dataco-arrest consequenties heeft voor de Auteurswet nog door de Minister wordt bestudeerd (rov. 4.21).
2.8.
Deze redenering is achterhaald door  het latere arrest van de Hoge Raad van  17 januari 2014 in de zaak Ryanair/PR Aviation (ECLI:NL:HR:2014:88). In dat arrest heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
“3.4.2. De Nederlandse wetgever is ervan uitgegaan dat de geschriftenbescherming met betrekking tot databanken waarin niet substantieel is geïnvesteerd [hof: dat wil zeggen databanken die niet onder het
sui generis
regime van de Databankenwet vallen, vgl. art. 10 lid 4 Aw], buiten het bereik van de Databankenrichtlijn valt en dat in databanken opgenomen gegevens die zijn aan te merken als geschriften in de zin van art. 10 lid 1 onder 1° Aw, derhalve vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming (…).
3.4.3.
Het hiervoor genoemde uitgangspunt van de wetgever is echter inmiddels onjuist gebleken. Het HvJEU heeft immers in zijn uitspraak van 1 maart 2012 (…) (Football Dataco) onder meer als volgt geoordeeld:
’40. Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9 [hof: de Databankenrichtlijn], mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd.’
3.5.1. (…)
De rechter dient (…) zijn nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de relevante richtlijn. (…)  [De rechter zal in deze zaak] daarom tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat het beroep van Ryanair op art. 10 lid 1 onder 1° Aw geen doel kan treffen, in aanmerking genomen
- dat niet is gebleken dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Databankenrichtlijn in ons nationale recht iets anders voor ogen heeft gestaan dan een getrouwe omzetting daarvan,
- dat art. 10 lid 1 onder 1° Aw mede is gebaseerd op de veronderstelling dat de daarin bedoelde “andere geschriften” vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming, en
- dat databanken die niet aan het oorspronkelijkheidscriterium voldoen (…) blijkens de hiervoor in 3.4.3. aangehaalde uitspraak van het HvJEU niet vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming.
3.5.2.
Het rechtszekerheidsbeginsel en de onwenselijkheid van wetsuitleg
contra legem
kunnen hieraan niet afdoen. De formulering van art. 10 lid 1 onder 1° Aw laat de hier bedoelde uitleg immers toe. Aan de bedoeling van de wetgever om de geschriftenbescherming voorshands te handhaven, komt bij de uitleg van de onderhavige bepaling geen overwegende betekenis toe. Dit is reeds het geval omdat - zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen – niet is gebleken dat de Nederlandse wetgever bij de handhaving van de geschriftenbescherming heeft willen afwijken van datgene waartoe de Databankenrichtlijn hem verplichtte, in samenhang met de omstandigheid dat de wetgever van de onjuist gebleken veronderstelling uitging dat de geschriftenbescherming buiten het bereik van de Databankenrichtlijn viel.”
2.9.
Het voorgaande is naar het oordeel van het hof
mutatis mutandis
ook van toepassing op de omroepprogrammagegevens waar het in het onderhavige geding om gaat. Dat brengt mee dat het beroep van NPO op de geschriftenbescherming geen doel kan treffen en dat de anders luidende overwegingen van het vonnis reeds hierom geen stand kunnen houden. Het hof wijst er in dit verband voorts op  dat de verwijzing in het vonnis naar de artikelen 3.28 en 2.140 van de Mediawet 2008, daargelaten de relevantie ervan voor het onderhavige geschilpunt, is achterhaald doordat deze wetsartikelen per 1 januari 2013 zijn vervallen en inmiddels in het najaar van 2013 een wijzigingsvoorstel van de Auteurswet bij de Tweede Kamer is ingediend tot  afschaffing van de geschriftenbescherming.
2.10.
Het genoemde arrest inzake Ryanair is gewezen nadat in het onderhavige geding de pleidooien waren gehouden en de stukken waren gefourneerd. Partijen hebben doen blijken dat zij bekend waren met die andere zaak en het arrest van de Hoge Raad bevat geen andere argumenten dan zoals reeds aan de orde gesteld door partijen in dit geding, zodat er geen sprake is van een verrassingsbeslissing ten aanzien van dit geschilpunt en er  in zoverre geen aanleiding bestaat tot heropening van het debat. Het hof ziet evenwel aanleiding om alvorens (verder) te beslissen partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten omtrent de consequenties hiervan voor de onderhavige zaak wat betreft  nog niet besproken (meer subsidiaire) grondslagen van de vordering van NPO die via de devolutieve werking van het appel nog aan de orde zullen kunnen komen, en daarbij mede te betrekken de toepassing van art. 2.139 Mediawet 2008 zoals dat artikel per 1 januari 2013 is gewijzigd. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen.
3
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 15 juli 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen als bedoeld onder 2.10;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, mr. E.M. Polak en mr. N. van Lingen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 mei 2014.