ECLI:NL:RBZWB:2014:8115
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 14/6832 HOREC VV
BRE 14/6833 HOREC VV
uitspraak van 5 december 2014 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoeksterI], te[vestigingsplaats], verzoekster I,
[naam verzoekerII],
te [woonplaats], verzoeker II
gemachtigde: [naam gemachtigde],
en
de burgemeester van de gemeente Zundert, verweerder.
Procesverloop
Verzoekster I heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 11 november 2014 (bestreden besluit I) van de burgemeester inzake het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 3 van de Drank- en Horecawet en/of van het bepaalde in artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke verordening. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Deze voorziening is bij de rechtbank bekend onder procedurenummer 14/6832 HOREC.
Verzoeker II heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 11 november 2014 (bestreden besluit II) van de burgemeester inzake het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 3 van de Drank- en Horecawet en/of van het bepaalde in artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke verordening. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Deze voorziening is bij de rechtbank bekend onder procedurenummer 14/6833 HOREC.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 28 november 2014. Verzoekster I is vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger] en haar gemachtigde. Verzoeker II is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger] en[naam vertegenwoordiger].
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Het pand aan de [naam adres] te [vestigingsplaats] wordt door verzoekster I gehuurd en gebruikt als verenigingsgebouw.
Op dinsdag 9 september 2014 hebben politieambtenaren van het team Weerijs van de politie Zeeland West-Brabant een bezoek gebracht aan het pand. De constateringen tijdens dit bezoek zijn aanleiding geweest om op 1 oktober 2014 aan zowel verzoekster I als aan verzoeker II een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom op te leggen.
Verzoekster 1 en verzoeker II (hierna: verzoekers) hebben hiertegen op 22 oktober 2014 gezamenlijk hun zienswijze kenbaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit I (d.d. 11 november 2014 met kenmerk 2014/17856) is aan verzoekster I een last onder dwangsom opgelegd.
Bij het bestreden besluit II (d.d.11 november 2014 met kenmerk 2014/17857) is aan verzoeker II een last onder dwangsom opgelegd.
2. Verzoekers hebben –samengevat– aangevoerd dat de bestreden besluiten zijn gebaseerd op onjuistheden. In het pand aan de [naam adres] te [vestigingsplaats] is geen sprake van exploitatie van een horecabedrijf waar tegen betaling drank en spijzen worden verstrekt.
In het verleden is het pand gecontroleerd door de gemeente en zijn gedoogafspraken gemaakt. Bovendien is er geen sprake van een klachten- of overlastsituatie. De burgemeester heeft de bestreden besluiten genomen zonder enig onderzoek, laat staan deugdelijke voorbereiding.
Secundair wordt aangevoerd dat verzoekers, indien blijkt dat dit noodzakelijk is, bereid zijn de nodige vergunningen aan te vragen.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht de bestreden besluiten te schorsen.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4. Ingevolge artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 1 van de Drank- en Horecawet (DHW) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder een horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
Artikel 3, eerste lid, van de DHW bepaalt dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
In artikel 2:27 van de Algemene plaatselijke verordening Zundert 2012 (APV) is bepaald dat in deze afdeling onder horecabedrijf wordt verstaan: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, cafe, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder het horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden.
Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de Apv is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
5. Tussen partijen staat vast dat het pand aan de [naam adres] te [vestigingsplaats] gebruikt wordt als clubhuis.
5.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat de aan verzoekers opgelegde lasten mede gebaseerd zijn op artikel 2.28 van de APV. In dit artikel is geregeld dat het zonder een vergunning van de burgemeester verboden is een horecabedrijf te exploiteren. Uit artikel 2:27, onderdeel a, van de APV volgt dat een clubhuis altijd als horecabedrijf wordt aangemerkt, derhalve is vergunning van de burgmeester vereist. De voorzieningenrechter stelt vast dat die vergunning er niet is en dat de burgemeester reeds daarom bevoegd is om aan verzoekers een last op te leggen. Daarbij doet het niet ter zake of ter plekke alcohol wordt verstrekt en of voor die alcohol betaald moet worden.
5.2
Volgens vaste rechtspraak van de AbRS zal –gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving – in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan dit niet doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in de verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarom van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Voor wat betreft zicht op legalisering overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekers ter zitting nadrukkelijk hebben aangegeven bereid te zijn een aanvraag in te dienen maar dat tot op heden nog niet hebben gedaan. De burgemeester heeft ter zitting aangegeven dat door het ontbreken van een aanvraag geen uitspraken gedaan kunnen worden over de vraag of het aannemelijk is dat de vergunning zal worden verleend. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is.
Daarnaast is door verzoekers aangevoerd dat de huidige situatie altijd door de gemeente is gedoogd en dat hierover afspraken met een ambtenaar zijn gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt dat ter zitting door de burgemeester is ontkend dat er gedoogafspraken zijn gemaakt met verzoekers. Ook ontbreken er bewijsstukken ter ondersteuning van de stelling van verzoekers. Voor wat betreft het bezoek van de ambtenaar heeft de burgemeester stukken aangeleverd waaruit blijkt dat het pand door deze ambtenaar in het kader van een controle op naleving van de Wet milieubeheer is gecontroleerd.
Samenvattend komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verzoekers niet aannemelijk gemaakt hebben dat er bijzondere omstandigheden zijn die zich tegen handhaving op basis van de APV verzetten.
6. De voorzieningenrechter merkt op dat verweerder aan de lasten tevens ten grondslag heeft gelegd dat de Drank- en Horecawet is overtreden. De voorzieningenrechter zal de gronden van verzoekers hiertegen onbesproken laten, nu verwacht mag worden dat de lasten in ieder geval voor zover die gebaseerd zijn op de APV in bezwaar naar verwachting stand kunnen houden. Daarom zal hij de verzoeken om schorsing van de bestreden besluiten afwijzen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A. Lemaire, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2014.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.