ECLI:NL:RBAMS:2014:2395
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/545296 / HA ZA 13-736
Vonnis van 12 maart 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. M.E. van der Werf te Amsterdam,
tegen
naamloze vennootschap
BINCKBANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiser] en Binckbank genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 juni 2013, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 2 oktober 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2014, met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Binckbank is een bank die zich hoofdzakelijk bezig houdt met orderuitvoering, rekeningbeheer en het voor eigen rekening en risico van particulieren en professionele beleggers afhandelen van transacties in financiële instrumenten.
2.2.
[eiser] is ondernemer. Hij is bestuurder van onder meer [bedrijf]
2.3.
[eiser] heeft in 2011 [belegger] (hierna [belegger]) leren kennen. [belegger] is van 1999 tot 2008 werkzaam geweest in de financiële sector. Sinds 2009 voert [belegger] een eenmanszaak onder de naam [bedrijf x]. Deze onderneming bemiddelt tussen beleggers en vermogensbeheerders.
2.4.
Bij e-mail van 6 mei 2011 heeft [belegger] aan [eiser] en diens persoonlijk secretaris [secretaris] (hierna [secretaris]) geschreven, voor zover hier van belang:
“Conform afspraak treffen jullie onderstaand een bevestiging van de gemaakte adspraken inzake de vermogensconsultancy tarieven voor [bedrijf]:
Tarief
Het tarief is
0,15% ex btw
per jaar over het te consulteren vermogen. (…) Het vermogen is op dit moment circa € 6.747.474,-.
Betalingstermijn
(…) Bovenstaand tarief wordt pro rato gerekend over het maandultimo conform het maandoverzicht van de betreffende bank/vermogensbeheerder.
Overeenkomst
Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd ingegaan op 5 mei 2011. (…)”
2.5.
Bij e-mail van 17 november 2011 heeft [belegger] aan [secretaris] geschreven, voor zover hier van belang:
“Met [eiser] besproken om een rekening bij Binck Bank te openen om daar een deel van het vermogen zelf te beheren. Zou jij de Binck Bank willen bellen namens [eiser] voor aanvraag van de informatiemap. (…)”
2.6.
Op 15 december 2011 heeft [eiser] een Basisovereenkomst Binck getekend teneinde een Binck rekening te openen. Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Artikel 3 – Basisvoorwaarden, Basishandleiding, Bankvoorwaarden
Cliënt stemt uitdrukkelijk in met het elektronisch ter beschikking stellen van de Voorwaarden en de Handleidingen en overige voor Cliënt bestemde informatie (…). Door ondertekening van de Basisovereenkomst verklaart Cliënt de Basisvoorwaarden, de Basishandleiding en de Bankvoorwaarden, zoals gepubliceerd op www.binck.nl, te hebben ontvangen en opgeslagen, gelezen en de inhoud ervan te hebben begrepen. (…)
Voorts verklaart Cliënt:
Dat Cliënt op eigen initiatief en voor eigen rekening en risico handelt en dat deze vorm van dienstverlening zogeheten ‘execution-only’ dienstverlening betreft, en
Dat Cliënt voldoende in staat is om zelf een verantwoorde keuze te maken uit de verschillende Effecten (…). Wanneer de kennis van Cliënt daarover tekortschiet, zorgt Cliënt zelf voor aanvullende informatie, (…).”
2.7.
In de Basishandleiding Binck staat in artikel 4.2.2 onder het kopje “Waarschuwingen”:
“Binck gebruikt de informatie met betrekking tot uw (…) beleggingsprofiel op geen enkele wijze bij het verlenen van de diensten aan u. Binck beschikt wel over een geautomatiseerde service die u steeds in staat stelt om na te gaan of een bepaalde belegging binnen uw beleggersprofiel past. (…) Zo kunt u zien of het actuele risico van uw portefeuille past bij uw beleggersprofiel. Als u de instelling ‘Melding overschrijding risicogetal’ heeft geactiveerd en u geeft via internet een order op die ertoe kan leiden dat het risicogetal van uw portefeuille groter wordt dan uw persoonlijke risicogetal, dan ontvangt u hierover een waarschuwing. (…)”
2.8.
Op 16 december 2011 heeft om 11:52 uur een telefoongesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van Binckbank en [eiser]. Een transcript van dit gesprek luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Binck: (…) Ik bel u even naar aanleiding van de e-mail, waarin u in de bijlage de openingsformulieren voor een nieuwe particuliere effectenrekening heeft meegestuurd. (…) Het is zo dat in principe alles in orde is, alleen de vraag ‘Laat u uw vermogen op deze rekening door een vermogensbeheerder of door derden beheren’, daar heeft u ‘ja’ ingevuld, ‘door Independent Capital’, dat is een vermogensbeheerder begrijp ik?
Klant: Ja
Binck: Dat is niet mogelijk. Want u heeft nu de aanvraag voor een Zelf Beleggen rekening ingevuld.
Klant: Ja, maar waarom staat dat dan op dat formulier?
Binck: (…) Als u het wilt laten beheren, dan is dat niet mogelijk via een Zelf Beleggen rekening. Dan kunt u alleen de rekening openen, als u dat zelfstandig gaat beheren.
Klant: Nou, dan doen we dat.
Binck: Ja, dan moet u dat alleen opnieuw aangeven op de openingsformulieren, dat u het vermogen niet laat beheren en dat u ook geen vermogen van anderen gaat beheren.
(…)
Klant: (...) ik zal hem wel opnieuw invullen.
(…)”
2.9.
Op 16 december 2011 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van Binckbank en [secretaris]. Een transcript van dit gesprek luidt, voor zover hier van belang:
“Binck: (…) ik bel even naar aanleiding van het formulier wat u zojuist per mail naar ons toe heeft gestuurd, ter controle. Er is één dingetje waar ik het met u nog over wilde hebben en dat gaat over de beheervragen. Daarop heeft u aangegeven dat u het vermogen dat het niet zelfstandig beheerd wordt, maar dat u het laat beheren door de heer…
[secretaris]: [belegger]
(…)
Binck: Nou is het zo, deze rekening mag gewoon niet worden gebruikt door vermogensbeheerders. Dus die vraag zou moeten worden beantwoord met nee, dat het vermogen zelfstandig wordt beheerd. Wat wel mag, is dat u iemand machtigt om namens u te handelen. Dat klinkt een beetje hetzelfde maar is toch een iets andere opzet. Op het moment dat u het vermogen zelfstandig beheert, dat u dat aangeeft, geeft u ook blijk ervan dat u degene bent die de transacties uitvoert en dat die verantwoordelijk is voor de transacties. U mag uiteraard wel iemand machtigen om namens u handelingen te verrichten.
[secretaris]: Ja, dan begrijp ik eigenlijk niet zo goed dat die vraag erbij staat.
Binck: Omdat wij willen voorkomen dat mensen bedrijven hun rekening laten beheren.
[secretaris]: Okee
Binck: Wij hebben daar een aparte opzet voor en dat is ook wettelijk zo geregeld met een tripartiete overeenkomst. Wij moeten dat wel van tevoren weten om dat te voorkomen, dat is meer uit voorzorg zo’n vraag.
[secretaris]: Okee, heeft u zo’n standaard machtiging die u mij toe kan sturen anders?
Binck: Jazeker dat wilde ik ook voorstellen, dat ik u even een volmachtformulier toestuur, dat u dan in ieder geval de vraag even met nee beantwoordt, dus dat u daar even [belegger] doorkrast en daar even die nee van maakt. Als u dan dat volmachtformulier instuurt met de gegevens van [belegger], dan komt dat helemaal in orde.
(…)”
2.10.
Bij e-mail van 16 december 2011 heeft een medewerker van Binckbank aan [secretaris] geschreven, voor zover hier van belang:
“Naar aanleiding van ons gesprek zojuist stuur ik u deze e-mail.
U heeft op de formulieren aangegeven de [belegger] namens de heer [eiser] te willen laten handelen. Hiervoor kunt u de heer [belegger] machtigen middels een volmacht verklaring. Deze heb ik bij deze e-mail gevoegd.
Als u de eerste beheervraag in dit geval met nee zou kunnen beantwoorden dan zijn de papieren in orde en kunnen wij de rekening voor u openen.
(…)”
2.11.
[eiser] heeft een ongedateerd Openingsformulier Binck ingevuld. Daarin is de vraag opgenomen “Laat u uw vermogen op deze rekening door een vermogensbeheerder/derde(n) beheren?”
Daaronder kan gekozen worden tussen twee antwoorden:
“Nee, ik beheer mijn vermogen zelfstandig” en “Ja, ik laat mijn vermogen beheren door iemand anders, te weten: ….”
In het door [eiser] ingevulde formulier zijn beide opties aangekruist en is op de stippellijn bij de tweede optie ingevuld “Dhr. [belegger], [bedrijf x]” hetgeen in het door Binckbank in het geding gebrachte formulier is doorgekrast.
2.12.
Op 23 december 2011 hebben [eiser] als volmachtgever en [belegger] als gevolmachtigde een Volmachtverklaring ondertekend waarin [eiser] [belegger] machtigde. Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Met behulp van deze volmacht kunt u een ander machtigen om ten laste van uw Binck rekening transacties te verrichten en geld en stukken over te boeken naar een door u aangemelde tegenrekening.
(…)
Deze volmacht omvat uitdrukkelijk niet meer of anders dan het beschikken over bovengenoemde rekening zoals hiervoor omschreven.
Volmachtgever zal alle handelingen die door Gevolmachtigde worden verricht, erkennen als waren deze door hem persoonlijk verricht en hij doet bij deze bij voorbaat afstand van alle verweermiddelen die hij eventueel tegen BinckBank zou kunnen geldend maken, welke afstand door BinckBank wordt aanvaard.
(…)
De Gevolmachtigde verklaart uitdrukkelijk:
-
niet beroeps- en/of bedrijfsmatig te handelen voor Volmachtgever noch voor enig ander en van Volmachtgever geen vergoeding te ontvangen, tenzij de Gevolmachtigde beschikt over een AFM vergunning of in loondienst is bij de Volmachtgever;
(…)”
2.13.
Op 20 februari 2012 heeft [eiser] € 1 miljoen gestort op zijn rekening bij Binckbank. Van 21 februari tot 23 april 2012 heeft [belegger] omvangrijke beleggingstransacties verricht op de rekening van [eiser].
2.14.
Bij brief van 1 mei 2012 heeft [eiser] aan Binckbank geschreven dat hij de volmacht aan [belegger] intrekt.
2.15.
Bij brief van 15 juni 2012 heeft de raadsman van [eiser] aan Binckbank geschreven, voor zover hier van belang:
“Tot mij heeft zich gewend [eiser] naar aanleiding van een klacht over de beleggingsdienstverlening van Binckbank (…).
In december 2011 heeft cliënt met de heer [belegger] een afspraak gemaakt om een deel van het vermogen van cliënt door hem te laten beheren. (…)
Ter uitvoering van de afspraak (…) werd door cliënt een bedrag van EIR 1.000.000 gestort op een nieuw geopende effectenrekening bij BinckBank (…). Vervolgens heeft cliënt aan [belegger] een volmacht afgegeven om namens hem beleggingstransacties te verrichten. Deze volmacht is door BinckBank opgesteld.
Nadat het voornoemde bedrag door cliënt was gestort zijn in de periode vanaf 21 februari 2012 door [belegger] – zonder ruggespraak of opdracht daartoe van cliënt – omvangrijke beleggingstransacties verricht met een hoog speculatief karakter. De resultaten hiervan zijn voor cliënt sterk verlieslatend geweest. Nadat cliënt hiermee eind april 2012 werd geconfronteerd is de volmacht aan [belegger] op 1 mei 2012 ingetrokken en is de zakelijke relatie met hem beëindigd.
Achteraf is vastgesteld dat [belegger] niet als vermogensbeheeder staat geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten en dat de beroepsmatige activiteiten van [belegger] als vermogensbeheerder zijn verricht zonder dat hij hiertoe bevoegd was. (…)
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de overeenkomst tot vermogensbeheer en de hieruit voortvloeiende volmacht aan [belegger] niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. (…)
Het eerste onderdeel van de klacht van cliënt betreft het verwijt aan BinckBank dat zij ten onrechte heeft aangenomen dat er een toereikende volmacht was verleend aan [belegger]. (…) Het had op de weg van BinckBank gelegen om zich ervan te vergewissen of [belegger] bevoegd was. Dat hiertoe aanleiding was blijkt mede uit de gegevens zoals opgenomen in het Openingsformulier Binck en de Volmachtverklaring. Het nalaten van onderzoek door BinckBank naar de bevoegdheid van [belegger] is strijdig met de zorgplicht van BinckBank en de “vergewisplicht” zoals vastgelegd in artikel 4:100 Wft.
(…)
Het tweede onderdeel van de klacht van cliënt heeft betrekking op de verplichting van Binckbank om haar cliënten te waarschuwen op het moment dat het beleggersprofiel van de cliënt niet past bij de beleggingstransacties. (…)
Bij de start van de dienstverlening zijn door BinckBank aan cliënt een aantal vragen voorgelegd ter bepaling van het beleggersprofiel. Client heeft deze vragen samen met [belegger] ingevuld. Het resultaat was dat cliënt koos voor een defensief profiel met een beperkt risico en een bescheiden rendement. (…)
Terwijl er werd belegd volgens een speculatief beleggersprofiel heeft BinckBank verzuimd om gedurende de periode van 21 februari tot 1 mei 2012 cliënt te waarschuwen en/of te informeren over de forse afwijking (…).”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Binckbank tot betaling van € 363.517,=, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Daartoe stelt hij het volgende. Binckbank heeft haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden. Zij wist dat [belegger] voor [eiser] als vermogensbeheerder zou gaan handelen, terwijl dit bij de aldus te openen rekening bij Binckbank niet was toegestaan. Binckbank had hem bij het openen van de rekening en het verlenen van de volmacht aan [belegger] moeten informeren en waarschuwen over de gevolgen indien [belegger] als vermogensbeheerder zou gaan handelen.
[belegger] heeft namens [eiser] gebruik gemaakt van het online beleggersplatform en [eiser] heeft niet de online beleggersbescherming gekregen die Binckbank moet bieden. Doordat [eiser] geen gebruik maakte van het online beleggersplatform werd bij hem de passendheid van de transacties niet getoetst en bereikten de waarschuwingen hem niet.
Binckbank had ook moeten onderzoeken of de verklaring van [belegger] in de Volmachtverklaring juist was aangezien zij gerede twijfel had moeten hebben over de vraag of hij beroeps- en/of bedrijfsmatig handelde en of hij niet beleggingsactiviteiten verrichtte waarvoor een vergunning vereist was. Binckbank wist immers dat [belegger] een vermogensbeheerder was en dus diende te beschikken over een vergunning.
Binckbank had [eiser] moeten waarschuwen toen zij werd geconfronteerd met de grote aantallen, het grote volume en het zeer speculatieve karakter van [eiser] beleggingstransacties. Hierdoor week het risicoprofiel van diens portefeuille sterk af van het bij aanvang van de dienstverlening vastgestelde defensieve risicoprofiel. Dit geldt te meer nu Binckbank wist dat er een volmacht was afgegeven.
[eiser] heeft schade geleden tot een bedrag van € 363.517,=. Bij een belegging in AEX aandelen zou zijn effectenportefeuille immers € 911.531,= waard zijn geweest, terwijl de werkelijke waarde € 548.014,= was.
3.3.
Binckbank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Aan de orde is de vraag of Binckbank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Op 15 december 2011 heeft [eiser] de Basisovereenkomst Binck getekend. Omdat hij op het daarbij behorende Openingsformulier Binck aanvankelijk had ingevuld dat hij zijn vermogen zou laten beheren door [belegger] van [bedrijf x] en Binckbank vermogensbeheer bij een Binck rekening niet toestaat, heeft Binckbank op 16 december 2011 telefonisch contact met hem en [secretaris] opgenomen.
Tijdens de twee op die dag gevoerde telefoongesprekken zijn [eiser] en [secretaris] erop gewezen dat vermogensbeheer bij een Binck rekening niet is toegestaan..  Aan [secretaris] is vervolgens voorgehouden dat iemand zou kunnen worden gemachtigd en dat er voor vermogensbeheer een aparte opzet bestaat met een tripartiete overeenkomst. Vervolgens heeft [secretaris] verzocht om toezending van een standaardmachtiging. Binckbank heeft daarop toezending van een volmachtformulier toegezegd en daarbij aangegeven dat “de vraag even met nee” beantwoord moet worden en dat [belegger] moet worden doorgehaald. Met “de vraag” kan, gezien de context niets anders bedoeld zijn dan de vraag “Laat u uw vermogen op deze rekening door een vermogensbeheerder/derde(n) beheren?”
4.2.
Vaststaat dat Binckbank op grond van hetgeen [eiser] in eerste instantie op het Openingsformulier heeft ingevuld met betrekking tot [belegger], en de gesprekken op 16 december 2011, wist dat [eiser] het voornemen had om zijn vermogen door [belegger] te laten beheren. Toen [eiser] akkoord ging met de door Binckbank voorgestelde volmachtconstructie, had zij er op bedacht moeten zijn dat niet [eiser] zelf, maar [belegger] de facto het vermogen zou kunnen gaan beheren. Dat tussen [eiser] en [belegger] geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld, zoals Binckbank ten verwere heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
Bij deze stand van zaken lag het op de weg van Binckbank om [eiser] er op te wijzen dat zij niet ervoor instond dat [belegger] beschikte over een vergunning voor vermogensbeheer. Door echter aan [secretaris] voor te spiegelen dat volmachtverlening in deze een alternatief was voor vermogensbeheer door [belegger], zonder te wijzen op het risico van het mogelijk ontbreken van een vergunning, heeft Binckbank haar zorgplicht geschonden.   Dat tussen partijen alleen een execution-only relatie tot stand kwam, waarbij op Binckbank jegens [eiser] een zeer beperkte zorgplicht rustte, maakt dat niet anders. De in het geding zijnde zorgplicht strekt in het bijzonder tot bescherming van beleggers als [eiser] die aan Binckbank meedeelde dat hij zijn vermogen wilde laten beheren door [belegger] en die er niet van op de hoogte was dat er voor vermogensbeheer een vergunning nodig was.
Het verweer van Binckbank dat nader onderzoek niet tot de conclusie zou hebben geleid dat [belegger] zou optreden als vermogensbeheerder omdat diens site zulks niet vermeldt, gaat niet op. Zoals al is overwogen heeft zij uit de gesprekken op 16 december 2011 kunnen opmaken dat [eiser] beoogde [belegger] zijn vermogen te laten beheren. Een enkele controle in de registers van de Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM) had dan volstaan om te achterhalen dat [belegger] geen vergunning heeft.
Door de gebrekkige communicatie  in met name het gesprek met [secretaris] op 16 december 2011 , heeft Binckbank de op haar rustende zorgplicht jegens [eiser] geschonden. Dit maakt evenwel nog niet dat de vordering zal worden toegewezen.
4.3.
Binckbank heeft een beroep gedaan op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, welk beroep slaagt.
In de op 23 december 2011 door [eiser] en [belegger] ondertekende Volmachtverklaring is in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen opgenomen dat de volmacht niet méér omvat dan het beschikken over de beleggersrekening en dat de door de gevolmachtigde verrichte handelingen door de volmachtgever worden erkend als waren deze door hemzelf verricht. Ook staat daarin met zoveel woorden dat de gevolmachtigde niet beroeps- en/of bedrijfsmatig mag handelen bij het gebruiken van de volmacht, tenzij hij beschikt over een AFM vergunning. Aldus wist [eiser] dat indien [belegger] beleggingsverliezen zou veroorzaken deze geheel voor zijn eigen rekening zouden komen en dat hij dus met het machtigen van [belegger] een risico nam.
Dit risico werd nog groter doordat hij nadien, toen hij € 1 miljoen op zijn rekening bij Binckbank had gestort, heeft nagelaten om gebruik te maken van het online beleggersplatform van Binckbank. Daarop kon hij te allen tijde nagaan welke beleggingstransacties [belegger] namens hem uitvoerde en hoe die zich verhielden tot zijn risicoprofiel. Door ondertekening van de Basisovereenkomst heeft [eiser] verklaard dat hij de Basishandleiding Binck heeft gelezen en begrepen. Daarin staat duidelijk dat Binck de informatie met betrekking tot [eiser] risicoprofiel niet gebruikt bij het verlenen van haar diensten en dat de cliënt gebruik kon maken van een geautomatiseerde service die hem in staat stelt om na te gaan of een bepaalde belegging bij het beleggingsprofiel past. Hij kon dus weten dat hij van Binckbank geen waarschuwing hoefde te verwachten. Ook staat daarin dat hij, indien hij wilde worden gewaarschuwd, de “melding overschrijding risicogetal” op het online beleggersplatform zou moeten activeren. [eiser] heeft het online beleggersplatform van Binckbank evenwel in het geheel niet gebruikt en de waarschuwingsfunctionaliteit niet geactiveerd. In het licht van deze onverschilligheid moet alle schade als gevolg van het schenden van de zorgplicht door Binckbank als hiervoor besproken voor rekening van [eiser] blijven.
Tenslotte wordt nog overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] [belegger] niet op enige wijze als beheerder van zijn vermogen zou hebben laten handelen indien hij had geweten dat deze over een vergunning diende te beschikken, zodat het in dezen ook ontbreekt aan causaal verband tussen de zorgplichtschending en de door [eiser] daardoor beweerdelijk geleden schade.
4.4.
De slotsom is dat de vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Binckbank. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- griffierecht 		€   3.715,00
- salaris advocaat
€   4.000,00
(2 punten, tarief € 2.000,00)
Totaal 			€   7.715,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Binckbank tot op heden begroot op € 7.715,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.
type:
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
coll: