ECLI:NL:PHR:2014:2830
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01250
Zitting: 2 december 2014
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 23 december 2013 door het Gerechtshof Den Haag wegens “medeplegen van poging tot moord, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor duur van acht jaren.
Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (14/00125), [medeverdachte 2] (14/03009) en [medeverdachte 3] (14/03005) waarin ik heden eveneens concludeer.
Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
houdt in dat het hof “ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen het verweer inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van rekwirant dan wel bewijsuitsluiting dient te volgen van de belastende verklaring van getuige [getuige], op grond van het feit dat relevante informatie die samenhangt met deze verklaring eerst na driekwart jaar is geverbaliseerd” waardoor de verdachte in zijn verdediging is geschaad. Gesteld wordt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in deze gang van zaken geen vormverzuim heeft gezien als bedoeld in art. 359a Sv.
Voor de beoordeling van het middel is van belang waaruit “de relevante informatie” die samenhangt met de verklaring van [getuige] bestaat. Het ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer en de beslissing van het hof waartegen het middel zich richt, hebben betrekking op een gesprek dat een opsporingsambtenaar ([verbalisant]) met de getuige [getuige] heeft gehad voorafgaande aan het verhoor van [getuige], van welk gesprek pas zeven maanden nadat dit heeft plaatsgevonden door de opsporingsambtenaar [verbalisant] proces-verbaal is opgemaakt. [getuige]’s verklaring is ten laste van verdachte door het hof voor de bewezenverklaring gebruikt.
Uit de toelichting op het middel maak ik op, dat in cassatie met name wordt geklaagd over het feit dat het late tijdstip van het opmaken van proces-verbaal van het aan het getuigenverhoor voorafgegane gesprek, door het hof ten onrechte niet is aangemerkt als een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, namelijk een schending van art. 152 lid 1  Sv, dat verplicht tot het ”ten spoedigste” opmaken van een proces-verbaal. Op grond van dit vormverzuim, zo wordt in cassatie betoogd, had het hof met inachtneming van art. 359a lid 3 Sv een gemotiveerde beslissing moeten nemen, naar aanleiding van het verweer dat dit vormverzuim zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel de bewijsuitsluiting van de getuigenverklaring van [getuige].
Het is de vraag of het ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer met betrekking tot art. 359a Sv ook in die sleutel is geplaatst, met name of er een beroep is gedaan op de schending van art. 152 eerste lid Sv. Op basis van het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting van het hof van 26 november 2013, de daaraan gehechte pleitnotitie en het arrest van het hof, ben ik van mening dat dit niet het geval is. De kern van het verweer dat voor het hof is gevoerd, heeft namelijk betrekking op de (on)mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de door [getuige] afgelegde verklaring, gelet op de gang van zaken tijdens het daaraan voorafgaande gesprek, te kunnen toetsen.
Ter terechtzitting van het hof van 26 november 2013 is een verweer met betrekking tot art. 359a Sv gevoerd dat uit meerdere onderdelen bestaat, die in de eindconclusie van de pleitnota worden gekwalificeerd als het achterhouden van ontlastend materiaal, niet te controleren schimmige werkwijzen van de politie en een misleidende presentatie van de onderzoeksresultaten. Op grond van het samenstel van alle aangevoerde feiten en omstandigheden zou het OM niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, c.q. de verklaring van [getuige] van het bewijs moeten worden uitgesloten. De onderdelen die van belang zijn voor de beoordeling van het middel, dat zich beperkt tot de gang van zaken rondom de verklaring van [getuige], zijn in de pleitnotitie als volgt opgenomen (ik citeer de delen die ook zijn overgenomen in de schriftuur en dus naar het oordeel van de raadsman in cassatie het meest relevant zijn):
“
Totstandkoming verklaring [getuige].
[getuige] wordt vervolgens op de dag van aanhouding gehoord door onder andere [verbalisant].
Bijzonder, nu deze zelf aangeeft - op de banden die we gisteren op zitting hebben beluisterd - dat hij niet in dit onderzoek zit.
[…]
En dan gebeurt er iets bijzonders.
Ineens wil [getuige] alleen met [verbalisant] praten. Althans dat stelt [verbalisant]. Het kan ook [verbalisant] zijn geweest die even met [getuige] is gaan praten 'of the record'.
[verbalisant] neemt [getuige] mee naar zijn werkkamer. Hij praat inhoudelijk over de zaak met [getuige] zonder een collega erbij, terwijl hij geen onderdeel uitmaakt van het onderzoeksteam.
Vervolgens plaatst hij [getuige] onder de camera en gaat alleen met hem zonder een collega erbij nog eens praten inhoudelijk over de zaak.
Hij maakt alleen van dit verhoor een pv op, waaruit je meent op te kunnen maken dat [getuige] spontaan de naam [verdachte] noemt. Maar als je het verhoor zelf gaat bekijken wordt pas duidelijk dat er uitgebreid en inhoudelijk is gesproken tussen [verbalisant] en [getuige] voordat [verbalisant] de camera aanzet.
In een ernstige zaak als deze, terwijl je zegt geen onderdeel uit te maken van het onderzoeksteam?? Geen collega erbij? Geen camera aan?
Dit terwijl je duidelijk wel beschikt over veel informatie uit het onderzoek, wantje verricht allerlei handelingen hierin zoals reeds genoemd? […]
Want het is wel helemaal van de zotte dat eerst nadat [getuige] over dit bezoekje aan de werkkamer van [verbalisant] en eerst nadat de ovj hier expliciet om vraagt, [verbalisant] in 2011 pas met een pv bevindingen komt waarin hij bevestigt met [getuige] al voor dat camera verhoor op zijn werkkamer te hebben gesproken. Ook inhoudelijk. Hij stelt ineens niet meer precies te weten wat er allemaal is besproken maar hij weet zich nog wel te herinneren dat HIJ de naam [verdachte] niet als eerste heeft genoemd. Is dat zo? [getuige] zegt nl wat anders, er ligt verder ook helemaal geen bewijs tegen cliënt, [getuige] had een motief om te liegen, [verbalisant] kent cliënt en [getuige] goed. En [verbalisant] maakt niet direct een pv op nadat hij dit gesprek heeft gevoerd, maar pas ¾ jaar later.
De verdediging betwist de inhoud van dit pv en kunnen niet meer controleren wat er op dat werkkamertje nu werkelijk tussen [getuige] en [verbalisant] is besproken.
[…]
CONCLUSIES
Artikel 359 a Sv: Niet ontvankelijkheid OM / bewijsuitsluiting
De verdediging heeft nogal wat fouten benoemd die de politie in dit onderzoek heeft gemaakt.
Ontlastend materiaal wordt achterwege gelaten.
De rol van bepaalde verbalisanten en hun werkwijze is schimmig en niet te controleren.
Resultaten worden op een misleidende manier gepresenteerd.
Wat betreft een aantal onderzoeksresultaten heeft de verdediging dit zelf weten te herstellen door aanvullende pvs op te vragen.
Wat [getuige] betreft is thans niet meer te controleren hoe eea nu werkelijk tot stand is gekomen.
Deze de auditu verklaring is echter wel de basis van de verdenking en veroordeling van dient.
Primair stel ik mij op het standpunt dat het OM fouten heeft gemaakt die een ernstige inbreuk maken op de beginselen van behoorlijke procesorde en het rechtop vervolging ontnemen.
[…]
De verdediging meent dat, gelet op de opeenstapeling van vormverzuimen, in onderhavig geval doelbewust en met grove verontachtzaming van de belangen van dient aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan. Aangezien de onrechtmatig totstandgekomen verklaring van [getuige] de aanleiding is geweest voor de verdeking jegens client, is het gehele onderzoek door dit verzuim besmet. De verdediging kan dan ook niet anders concluderen dan dat dit slechts niet-ontvankelijkheid van het OM tot het gevolg kan hebben. Reden waarom ik uw Hof verzoek het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in haar vervolging. Indien uw Hof de niet-ontvankelijkheid van het OM een te vergaande sanctie acht, verzoek ik u iig de verklaringen van [getuige] gezien voornoemde werkwijze uit te sluiten van bewijs ex artikel 359a lid 1 sub b Sv.”
9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof blijkt dat de raadsvrouw van verdachte in haar dupliek ten aanzien van het verhoor van [getuige] nog het volgende heeft opgemerkt:
“Verbalisant [verbalisant] heeft in zijn proces-verbaal van bevindingen van 15 augustus 2011 weliswaar gerelateerd dat hij bij het verhoor van [getuige] niet de naam [verdachte] heeft genoemd, maar [getuige] betwist dit. Het proces-verbaal is pas zeven maanden na het betreffende verhoor door [verbalisant] opgemaakt, dus ik betwijfel of [verbalisant] toen nog wist hoe het verhoor precies was verlopen. De gang van zaken is niet meer te controleren, nu [verbalisant] ook zelf heeft aangegeven dat hij het verloop van het verhoor niet meer precies weet.”
10. De onderdelen van het verweer met betrekking tot art. 395a Sv en de verwerping ervan door het hof die van belang zijn voor de beoordeling van het middel, zijn in het arrest van het hof als volgt weergegeven:
“De verdediging heeft onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 359a Wetboek van Strafvordering bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging subsidiair dat de door [getuige] afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten. De verdediging heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
[…]
b. [getuige] is gehoord door onder anderen verbalisant [verbalisant] die niet in het team zat dat met het onderhavige onderzoek was belast. In de schriftelijke weergave van de verhoren van [getuige] is ten onrechte niet opgenomen dat [getuige] in verband met de aanstaande bevalling van zijn vriendin detentie voor de onderhavige zaak wilde voorkomen. Hierin ligt een motief voor [getuige] om koste wat het kost onder de verdenking uit te komen.
c. Verbalisant [verbalisant] heeft vóór de audiovisuele vastlegging van het verhoor van [getuige] op 20 januari 2011 met [getuige] gesproken zonder dat een collega daarbij aanwezig was en zonder daar een proces-verbaal van bevindingen van op te maken. Van wie dit gesprek uitging is niet duidelijk. Het is zeer wel mogelijk dat niet [getuige] (hof: de pleitnota vermeldt abusievelijk: ‘cliënt’) maar [verbalisant] de naam [verdachte] (de verdachte) heeft laten vallen. Verbalisant [verbalisant] is pas in augustus 2011 met een proces-verbaal van bevindingen gekomen. De verdediging betwist de juistheid van dit proces-verbaal en kan niet meer controleren wat er op 20 januari 2011 tussen verbalisant [verbalisant] en [getuige] is besproken. [getuige] heeft vervolgens, toen hij niet vrij kwam, op 24 januar 2011 zijn verhaal ingetrokken en heeft zich bij de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht beroepen, zodat de verdediging hem niet hierover heeft kunnen horen.
[…]
Het hof beoordeelt dit verweer als volgt.
[…]
Ad b.
Verbalisant [verbalisant] heeft op 15 augustus 2011 op verzoek van de officier van justitie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt met betrekking tot de verhoren van [getuige] voor zover [verbalisant] daarbij betrokken is geweest. Uit dit proces-verbaal blijkt dat [verbalisant] inderdaad niet in het team zat dat met het onderhavige onderzoek was belast, maar dat hij vanuit zijn werk (Coördinator Speciale Doelgroepen) [getuige] al jaren kent. Het hof begrijpt uit het proces-verbaal dat [verbalisant] het betreffende verhoor van 20 januari 2011 van [getuige] heeft afgenomen omdat [getuige] om een gesprek met hem had gevraagd. Het verhoor was een vervolg op dat gesprek. Ook blijkt uit het proces-verbaal dat hij in het gesprek met [verbalisant] heeft aangegeven dat zijn vriendin hoogzwanger was en spoedig zou bevallen en dat hij graag daarbij aanwezig wilde zijn. [getuige] zou ook aangegeven hebben dat hij niet voor een ander ging zitten. Deze informatie is niet opgenomen in het proces-verbaal van het verhoor dat na bedoeld gesprek heeft plaatsgevonden. Mogelijk is die informatie alleen bij het aan het verhoor voorafgaande gesprek naar voren gebracht. Het hof ziet niet dat in de hiervoor omschreven gang van zaken een verzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering gelegen is.
Ad c.
Het hof verwijst naar het hiervoor genoemde proces-verbaal d.d. 15 augustus 2011 van verbalisant [verbalisant]. Deze heeft daarin uitgelegd wat aan het verhoor van 20 januari 2011 is voorafgegaan. Er is op initiatief van [getuige] een gesprek geweest tussen [getuige] en [verbalisant] op de werkkamer van [verbalisant]. Van dat gesprek is geen proces-verbaal opgemaakt. Wel heeft [verbalisant] van de gang van zaken op 20 januari 2011 verslag gedaan in het journaal. De inhoud daarvan is in het proces-verbaal van 15 augustus 2011 weergegeven. Uitdrukkelijk vermeldt [verbalisant] in zijn proces-verbaal dat de naam [verdachte] (de verdachte) door [getuige] is genoemd, en niet door [verbalisant]. Ook deze gang van zaken wijst niet op een verzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering. De verdediging heeft de juistheid van de inhoud van het genoemde proces-verbaal van 15 augustus 2011 betwist. Het hof passeert deze betwisting nu deze in wezen niet meer behelst dan de stelling dat de verdediging verbalisant [verbalisant] niet gelooft en dat de gang van zaken mogelijk anders is geweest dan in het proces-verbaal weergegeven. De feitelijke argumenten die daarvoor zijn aangedragen zijn speculatief.
[…]
Het hof concludeert dat niet gebleken is van een verzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting wordt dan ook verworpen.”
11. Het is vaste rechtspraak dat van de verdediging wordt geëist, dat een verweer waarin een beroep wordt gedaan op art. 359a Sv duidelijk wordt gemotiveerd en dat aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren moet worden aangegeven tot welk rechtsgevolg een gesteld vormverzuim moet leiden, waarbij rekening moet worden gehouden met de voor het rechtsgevolg geldende maatstaven. Pas dan is de rechter verplicht daarop een met redenen omklede beslissing zoals bedoeld in het derde lid van art. 359a Sv te geven. Daarbij geldt dat de uitleg van een verweer aan de feitenrechter is en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
12. Het hof heeft het verweer dat met verwijzing naar art. 359a Sv is gevoerd kennelijk zo opgevat dat het onder meer betrekking heeft op de gang van zaken rond het gesprek dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het verhoor en de betrouwbaarheid van het door [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen waarin dat gesprek is weergegeven. Die uitleg van het hof is niet onbegrijpelijk. Het tijdsverloop tussen het gesprek en het opmaken van het proces-verbaal van bevindingen is een element geweest dat voor de verdediging relevant was voor de beoordeling van de betrouwbaarheid maar vormde kennelijk geen “zelfstandig” vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Uit hetgeen is aangevoerd had het hof ook niet hoeven af te leiden dat dit verweer het oog had op een vormverzuim met betrekking tot art. 152 Sv nu daarop ter terechtzitting geen beroep is gedaan noch op “het belang dat het geschonden voorschrift dient” zoals de Hoge Raad eist. Om die reden was het hof niet gehouden daarover een met redenen omklede beslissing te geven.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middel
klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het “uitdrukkelijk onderbouwde verweer” dat de verklaring van de getuige [getuige] onbetrouwbaar is omdat hij naast de verdachte ook [betrokkene] als schutter heeft aangewezen terwijl de rechtbank in de zaak tegen [betrokkene] de verklaring van de getuige [getuige] als onbetrouwbaar heeft aangemerkt en [betrokkene] heeft vrijgesproken. Ik lees het middel zo dat erover wordt geklaagd dat het hof voorbij is gegaan aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
15. Ter terechtzittingen van het hof van 26 november 2013 heeft de verdediging de betrouwbaarheid betwist van de verklaringen van [getuige]. Op drie van de negen pagina’s van de pleitnotitie wordt aangegeven dat en waarom de verklaringen van [getuige] onbetrouwbaar zouden zijn. In totaal drie zinnen daarvan hebben betrekking op het feit dat de rechtbank in de zaak tegen [betrokkene] de verklaring van de getuige [getuige] als onbetrouwbaar heeft aangemerkt en [betrokkene] heeft vrijgesproken. De pleitnotitie houdt het volgende in:
“[betrokkene]
Wat mij ook verbaast, is dat de verklaring van [getuige] in de zaak van [betrokkene], in mijn beleving ook terecht, als niet betrouwbaar wordt gediskwalificeerd.
Ik verwijs in dit verband naar de betreffende passages uit dat vonnis (bijlage 3).
Hoe kan de rechtbank die verklaring in de ene zaak als betrouwbaar en in de andere als onbetrouwbaar kwalificeren?”
16. In zijn arrest wijdt het hof bijna twee pagina’s aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige]. Het is niet nodig die hier weer te geven omdat het hof daarbij niet ingaat op het door de verdediging aangedragen gegeven dat de rechtbank de verklaring van [getuige] in de zaak tegen [betrokkene] als onbetrouwbaar heeft gekwalificeerd. Het hof behoefde daar ook niet uitdrukkelijk op in te gaan. De motiveringsplicht gaat immers niet zo ver dat het hof bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet ingaan.
Hier komt bij dat de verdediging haar verbazing uit en een vraag oproept, zonder dat daarmee uitdrukkelijk wordt aangegeven wat dit zou moeten betekenen voor de beoordeling door het hof van de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige]. De essentie van het hoger beroep is op dit punt dat het hof zich geheel zelfstandig een oordeel vormt over de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring als die van [getuige] en daarbij niet is gebonden aan het oordeel dat de rechtbank zich daarover eerder heeft gevormd, laat staan dat het hof gebonden zou zijn aan het oordeel dat de rechtbank zich daarover in een andere strafzaak heeft gevormd. Een en ander had anders kunnen zijn indien de verdediging zelf had aangegeven om welke redenen de rechtbank de verklaring van [getuige] onbetrouwbaar achtte. De enkele verwijzing naar het vonnis van de rechtbank volstaat daarvoor niet.
17. Het middel faalt.
18. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in het strafrecht, diss. Kluwer, Deventer 2014, p. 302-305 en in het bijzonder HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma 3.5 en 3.7 “Indien binnen boven-staande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.' De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is 'het nadeel dat daar-door wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. […] Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.”
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 r.o. 3.8.4 sub d.