ECLI:NL:RBROT:2013:6619
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/101353 / HA ZA 12-2328
Vonnis van 31 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. Aannemingsbedrijf X]
,
gevestigd te Hoogvliet,
eiseres,
advocaat [NAAM]. G.P. Lobé,
tegen
gesellschaft mit beschränkter haftung
BLOHM + VOSS OIL TOOLS GMBH
,
gevestigd te Hamburg, Duitsland
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.F. van der Stelt.
Partijen zullen hierna [B.V. Aannemingsbedrijf X] en B+V genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 januari 2013
het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn in december 2007 overeengekomen dat B+V tankconstructiewerkzaamheden voor [B.V. Aannemingsbedrijf X] zal verrichten. Zij zijn daarbij overeengekomen dat een eventueel geschil wordt voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Daarbij is geen mogelijkheid van hoger beroep overeengekomen.
2.2.
Tussen partijen is een verschil van mening ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden. [B.V. Aannemingsbedrijf X] heeft op 1 december 2008 de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.3.
Tussen B+V als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [B.V. Aannemingsbedrijf X] als verweerster in conventie, eiseres in reconventie, is een arbitrageprocedure gevoerd ten overstaan van het NAI. Deze procedure is gevoerd in de Engelse taal.
2.4.
Op 16 september 2011 is in de onder 2.3 genoemde procedure een arbitral interim award (hierna: het arbitraal tussenvonnis) gewezen. In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen:
"3.
Acknowledged, undisputed of insufficiently disputed facts
[…]
3.5
Clause 15.1 of the General Conditions, with the heading “Notice to Correct” reads as follows:
“If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the employer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy if with a specified reasonable time”
Article 15.2 (a) and (c) with the heading “Termination by Emloyer” reads as follows:
"The Employer shall be entitled to terminate the contract if the Contractor:
(a) fails to comply with sub-clause 4.2 (Performance Security) or with a notice under sub-clause 15.1 (Notice to Correct);
(…)
(c) without reasonable excuse fails to proceed with the Works in accordance with Clause 8 [Commencement, Delays and Suspension];
(…)
In any of these events of circumstances, the Employer may, upon giving 14 days notice to the Contractors terminate the Contract and expel the Contractor from the sight. However, in the case of sub-paragraph (e) of (f), the Employer may by notice terminate the Contract immediately”
[…]
6.
Considerations of the Arbitral Tribunal
[…]
6.6
The Arbitral Tribunal is of the opinion that termination of the Contract concluded between the parties during the progress of work is a drastic measure which in principle is only justified when such termination is in accordance with the provisions of the Contract.
On 1 December 2008 the termination letter follows. In this letter [B.V. Aannemingsbedrijf X] states that it terminates the contract
“….. in accordance with article 15 sub-clause 15-2 (a) ande (c) with
immediate effect
”
[…]
[B.V. Aannemingsbedrijf X] has not disputed this position but has in its reaction (…) stated:
“It is repeated that [B.V. Aannemingsbedrijf X] did not terminate the Contract because of the delays and certainly not exclusively on that ground, but primarily because of the poor quality of B+V’s work and B+V’s lack of capability to remedy its poor workmanship an to present an acceptable repair plan.”
Moreover it is an undisputed fact that with its termination (insofar as based on delay) [B.V. Aannemingsbedrijf X] did not observe the contractual obligation of giving a fourteen days notice.
Given the above mentioned facts and circumstances the termination of the Contract insofar as based on delay was not in accordance with the Contract.
6.9
The question remains if the termination insofar as based upon article 15.2.a was justified.
This provision reads:
"The Employer shall be entitled to terminate the contract if the Contractor: (a) fails to comply with sub-clause 4.2 (Performance Security) or with a notice under sub-clause 15.1 (Notice to Correct)."
Sub-clause 15.1 (with the heading "Notice to Correct") reads:
"If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the Employer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable time."
Article 3.1 of the General Conditions provides that all notices shall be in writing.
6.10
This system is in accordance with the general rule of Dutch law that a contract can only be terminated for reason of breach of contract after a clear notice to remedy the defect(s) specified in the notice within a reasonable time.
6.11
The Arbitral Tribunal establishes that no specific defect has been mentioned in any written notice to correct to B+V and that no specified reasonable time has been given to make good a specifically mentioned failure or defect in such written notice.
On the contrary, by letter of 1 December 2008, [B.V. Aannemingsbedrijf X] has terminated the contract with immediate effect, not only disregarding article 15.1 and 15.2, but also disregarding the fourteen days notice mentioned in article 15.2 third paragraph.
The conclusion of the Arbitral Tribunal is that [B.V. Aannemingsbedrijf X]'s termination is for various reasons not in accordance with the contract. This means that the consequences of the termination are not governed by article 15 of the contract. As none of the parties has argued that any other contractual provision applies, the termination is governed but by general rules of Dutch law.
6.12
Under Dutch law the principal is free to terminate his contract with a contractor for whatever reason he chooses. The contractor is then entitled to the contract price minus saved costs and expenses.”
Vervolgens hebben de arbiters B+V in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verstrekken over bespaarde kosten en uitgaven die zijn vermeld onder 6.18 en 6.19 van het tussenvonnis hebben zij [B.V. Aannemingsbedrijf X] gelegenheid gegeven daarop te reageren en zich uit te laten over de onderwerpen die zijn vermeld onder 6.24 van dat tussenvonnis.
2.5.
Op 15 mei 2012 is in de onder 2.3 genoemde procedure een arbitral award (hierna: het arbitraal eindvonnis) gewezen. De beslissing luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
"
DECISION REGARDING THE CLAIM AND THE COUNTERCLAIM
The Arbitral Tribunal, in accordance with the rules of law:
1. Orders [B.V. Aannemingsbedrijf X] to pay to Blohm + Voss Repair GMBH:
a. 	the amount of € 1.278.793 (…);
b. 	interest over this amount pursuant to section 14.8/14.7 of the General Conditions as from 1 December 2008;
c. 	€ 36.515,84 for the costs of this arbitration;
d. 	€ 15.000 as a contribution for BVR's legal costs.
[…]
3. Dismisses all other claims and counterclaims.”
2.6.
Op 16 mei 2012 zijn het arbitraal tussenvonnis en eindvonnis gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Rotterdam.
2.7.
Bij brief van 7 juni 2012 heeft [B.V. Aannemingsbedrijf X] bij het NAI een verzoek ingediend tot het verkrijgen van een aanvullend arbitraal vonnis op de grond dat het scheidsgerecht heeft verzuimd te beslissen op de reconventionele vordering van [B.V. Aannemingsbedrijf X]. In reactie op dit verzoek heeft het scheidsgerecht bij brief van zijn voorzitter van 16 augustus 2012 (productie 1 van B+V) aan de raadsman van [B.V. Aannemingsbedrijf X] meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“[…]
The arbitrual tribunal dismisses the request for Additional Award. The merits of the counterclaim have been dealt with under 6 “Considerations of the arbitral tribunal” of the interim award and under “Decision regarding the claim and counterclaim” of the final award. Under nr. 3 of this heading all counterclaims have been dismissed.
[…]”
3
Het geschil
3.1.
[B.V. Aannemingsbedrijf X] vordert  samengevat – vernietiging van de arbitrale vonnissen, gewezen door het NAI-scheidsgerecht op 16 september 2011 en 15 mei 2012 gewezen in de procedure onder het kenmerk NAI nr. 3792 tussen B+V als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [B.V. Aannemingsbedrijf X] als verweerder in conventie en eiseres in reconventie, met veroordeling van B+V in de kosten van deze procedure.
3.2.
De gevorderde vernietiging van de arbitrale vonnissen baseert [B.V. Aannemingsbedrijf X] op de volgende gronden:
het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv), en/of
de arbitrale vonnissen zijn niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 1057 Rv. met redenen omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv.), en/of
het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand is gekomen strijdt met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid 1 sub e Rv.)
3.3.
B+V voert verweer. Zij bestrijdt dat er een gebrek kleeft aan de arbitrale vonnissen. Daarnaast beroept zij zich op grond van artikel 1065 lid 5 Rv. op niet-ontvankelijkheid van de vordering tot vernietiging op de hiervoor onder a. vermelde grond.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Voorop gesteld dient te worden dat de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat terughoudendheid moet betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.
Scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden
4.2.
[B.V. Aannemingsbedrijf X] stelt dat het scheidsgerecht zich niet aan de verstrekte opdracht heeft gehouden omdat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over de reconventionele vordering van [B.V. Aannemingsbedrijf X].
4.3.
Vast staat dat de vordering tot vernietiging op deze grond is ingesteld vóór de afwijzing van het verzoek tot aanvulling van [B.V. Aannemingsbedrijf X] van het scheidsgerecht op 16 augustus 2012. Beide partijen hebben in deze vernietigingsprocedure voldoende gelegenheid gehad om op die afwijzing bij hun standpunten te betrekken, B+V bij haar conclusie van antwoord en [B.V. Aannemingsbedrijf X] ter gelegenheid van de comparitie van partij.
Artikel 1065 lid 6 Rv. bepaalt dat indien en voor zover het scheidsgerecht heeft nagelaten uitspraak te doen omtrent een of meer zaken welke aan zijn oordeel waren onderworpen, de vordering tot vernietiging op de grond bedoeld in artikel 1065 lid sub c Rv. slechts kan worden ingesteld indien een aanvullend vonnis is gewezen dan wel een verzoek tot aanvulling geheel of ten dele is afgewezen. Deze bepaling strekt ertoe dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd. Indien een vordering tot vernietiging is ingesteld voordat op een verzoek tot aanvulling is beslist, maar eerst op de vernietigingsgrond wordt beslist nadat het verzoek tot aanvulling door het scheidsgerecht is afgewezen, wordt aan die strekking voldaan.
4.4.
Onder de voormelde omstandigheden kan thans inhoudelijk op de onderhavige vernietigingsgrond worden beslist en dient het beroep van B+V op de niet-ontvankelijkheid van [B.V. Aannemingsbedrijf X] in haar vordering tot vernietiging op de onderhavige vernietigingsgrond verworpen te worden.
4.5.
De stelling dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over de reconventionele vordering van [B.V. Aannemingsbedrijf X], is onjuist. Uit de beslissing
“dismisses all other claims and counterclaims”
onder 3 van het dictum van het arbitrale eindvonnis blijkt immers dat op de reconventionele vordering is beslist. Het beroep van [B.V. Aannemingsbedrijf X] op artikel 1065 sub c Rv is derhalve ongegrond.
Arbitrale vonnissen zijn niet met redenen omkleed
4.6.
Vernietiging van een arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv. genoemde grond dat dit niet met redenen is omkleed, is slechts mogelijk wanneer de motivering ontbreekt en niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn gesteld worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190).
4.7.
[B.V. Aannemingsbedrijf X] stelt dat elke motivering van het arbitrale oordeel over de reconventionele vordering ontbreekt, omdat het scheidsgerecht op geen enkele wijze duidelijk of inzichtelijk heeft gemaakt op welke gronden en vanwege welke redenen die vordering werd afgewezen. B+V betwist dat en verwijst daartoe onder meer naar paragraaf 6 van het arbitrale tussenvonnis en de overwegingen 6.7 tot en met 6.12 van dat vonnis in het bijzonder. De brief van de voorzitter van het scheidsgerecht van 16 augustus 2012 bevestigt dat het oordeel van het scheidsgerecht over de vordering in reconventie is gebaseerd op de in paragraaf 6 van het arbitrale tussenvonnis vermelde overwegingen. Dat en waarom daarin geen steekhoudende verklaring voor de afwijzing van de reconventionele vordering valt te onderkennen, is door [B.V. Aannemingsbedrijf X] niet toegelicht. Bij gebreke van die toelichting kan haar stelling dat elke motivering van het arbitrale oordeel over de reconventionele vordering ontbreekt niet worden gevolgd, zodat het beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub d Rv faalt.
Strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden
4.8.
[B.V. Aannemingsbedrijf X] stelt dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde door een schendig van een fundamenteel beginsel van procesrecht. Zij heeft dit als volgt toegelicht.
Bij de mondelinge behandeling van 28 juni 2011 is door de raadsman van [B.V. Aannemingsbedrijf X] uitdrukkelijk aangeboden om de heer C.C. van Reijt, die van haar zijde ter zitting aanwezig was, te laten verklaren over mededelingen die de heer H. Roth namens B+V tijdens een gesprek op 1 december 2008 zou hebben gedaan en welke een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW vormden. In haar ‘Statement following Arbitral Interim Award’ heeft [B.V. Aannemingsbedrijf X] de arbiters nogmaals gewezen op hetgeen de heer Van de Reijt zou kunnen verklaren en waarom dat van belang was voor het besluit dat de inhoud daarvan de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst tussen partijen rechtvaardigde. Uit rechtsoverwegingen 6.9 tot en met 6.11 van het arbitrale tussenvonnis volgt dat het scheidsgerecht het algemene Nederlandse verbintenissenrecht tot uitgangspunt hebben genomen en dat het beroep van [B.V. Aannemingsbedrijf X] op artikel 6:83 BW essentieel was. Desondanks is het scheidsgerecht daar niet op ingegaan en is het uitdrukkelijke bewijsaanbod van [B.V. Aannemingsbedrijf X] zonder redengeving of motivering gepasseerd.
4.9.
B+V betwist dat het scheidsgerecht een fundamenteel beginsel van procesrecht heeft geschonden. Zij voert daartoe aan dat het een discretionaire bevoegdheid van het scheidsgerecht is om een partij in de gelegenheid te stellen getuigen voor te brengen en dat hetgeen de heer Van de Reijt beweerdelijk als getuige zou kunnen verklaren geen invloed op het oordeel van de arbiters zou hebben gehad, omdat het scheidsgerecht in de eerste plaats de overeenkomst en niet het Nederlands recht tot uitgangspunt heeft genomen. Daarnaast voert B+V dat [B.V. Aannemingsbedrijf X] de getuige niet overeenkomstig het NAI Arbitragereglement heeft opgegeven, dat de getuige de zitting van 28 juni 2011 voortijdig heeft verlaten en dat [B.V. Aannemingsbedrijf X] niet voor het arbitraal tussenvonnis en derhalve niet tijdig heeft geklaagd over het feit dat haar getuige niet ter zitting is gehoord.
4.10.
Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren; het scheidsgerecht is daarbij niet gebonden aan de regels van het burgerlijk procesrecht; de vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of met andere fundamentele beginselen van procesrecht. Het beginsel van hoor en wederhoor in ruime zin houdt in dat de onderbouwing van het standpunt van elke partij in elk geval op de wezenlijke punten in de beschouwingen worden betrokken. Het passeren en onbesproken laten van een bewijsaanbod kan derhalve in strijd met de openbare orde zijn indien dat bewijsaanbod  in de visie van één van de partijen wezenlijk is voor de beoordeling van een cruciale stelling en dat ook in de gedachtegang van het scheidsgerecht relevant kan zijn voor de beslechting van het geschil.
4.11.
Onder 6.6 van het arbitrale tussenvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat de beëindiging van de overeenkomst tussen partijen in beginsel alleen gerechtvaardigd is als die beëindiging in overeenstemming is met de bepalingen van de overeenkomst. Het gebruik van de woorden ‘in beginsel’ impliceert dat er ruimte is voor een uitzondering, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het scheidsgerecht de Nederlandse wettelijke regels ter zake de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (boek 6, titel 1, afdeling 9 BW) tot uitgangspunt heeft genomen. Die regeling is immers van aanvullend recht, zodat deze slechts toepassing vindt indien hetgeen partijen over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis zijn overeengekomen een leemte laat of een leemte ontstaat omdat een uit de overeenkomst geldende regel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing wordt gelaten. De overweging van het scheidsgerecht onder 6.10 van het arbitrale tussenvonnis dat een deel van de contractuele regeling in overeenstemming is met een regel in het Nederlandse recht, maakt dat niet anders omdat uit die constatering niet blijkt dat er in de gedachtegang van het scheidsgerecht sprake is van een leemte in de contractuele regeling. Uit de laatste zin van de overweging onder 6.11 van het arbitrale tussenvonnis blijkt wel van een leemte in de overeenkomst, maar uit hetgeen daaraan voorafgaand door het scheidsgerecht wordt overwogen blijkt dat die leemte niet de contractuele regeling over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis betreft, maar de gevolgen van een beëindiging van de overeenkomst op andere wijze dan is overeengekomen.
4.12.
Op grond van het vorenstaande kan het door [B.V. Aannemingsbedrijf X] in verband met een beroep op artikel 6:83 BW gedaan bewijsaanbod niet worden aangemerkt als een bewijsaanbod dat in de gedachtegang van het scheidsgerecht relevant kon zijn voor de beslechting van het geschil.
4.13.
Voor haar ter zitting van het scheidsgerecht gedaan beroep op artikel 6:83 BW verwijst [B.V. Aannemingsbedrijf X] naar de nummers 61-62 en volgende van haar Statement of Oral Pleadings (productie 5H van [B.V. Aannemingsbedrijf X]). Hierin staat – voor zover hier van belang – :
“61.	[…] When finally Blohm & Voss was instructed by [B.V. Aannemingsbedrijf X]’s letter of November 28th, 2008, to discuss the arisen very urgent situation (…) Blohm & Voss’ Mr Roth explicity stated that Blohm & Voss saw no possibilities to come up with an acceptable repair plan or to execute the necessary remedying actions within an acceptable time.
62.	Given these circumstances Blohm & Voss is not acting in good faith and in accordance with reasonebleness and fairness when it invokes the notification period of 14 days. Under the circumstances Blohm & Voss simply no longer had the right to do so.
[…]”
Hierin ligt eerder een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW met betrekking tot de contractuele termijn van veertien dagen besloten, dan een beroep op artikel 6:83 BW. Ook als er vanuit wordt gegaan dat [B.V. Aannemingsbedrijf X] haar bewijsaanbod in het kader van dat beroep op artikel 6:248 lid 2 BW is gedaan, kan dat niet worden aangemerkt als een bewijsaanbod dat in de gedachtegang van het scheidsgerecht relevant kan zijn voor de beslechting van het geschil. Dat beroep beperkt zich immers tot de contractuele termijn van veertien dagen, terwijl het scheidsgerecht in de overweging onder 6.11 van het arbitrale tussenvonnis heeft vastgesteld dat [B.V. Aannemingsbedrijf X] zowel de uit artikel 15 lid 2 onder a juncto artikel 15 lid 1 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting om B+V een ‘notice to correct’ te doen toekomen als de opzegtermijn van veertien dagen als bedoeld in de derde alinea van artikel 15 lid 2 heeft genegeerd.
4.14.
Uit het vorenstaande volgt dat het passeren en onbesproken laten van het bewijsaanbod van [B.V. Aannemingsbedrijf X] niet in strijd is met de openbare orde als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub e Rv, zodat ook het beroep op die vernietigingsgrond faalt.
4.15.
[B.V. Aannemingsbedrijf X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van B+V worden begroot op:
- griffierecht	€	1.789,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punt × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	2.693,00.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [B.V. Aannemingsbedrijf X] in de proceskosten, aan de zijde van B+V tot op heden begroot op € 2.693,00,
5.3.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013.
2515/2477