ECLI:NL:GHAMS:2014:3539
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.134.675/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 570523/CV EXPL 12-10946
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats 1],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.M. Kits te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 2], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. R.J. Wiebosch te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 30 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, Sectie Kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 5 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 mei 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. C.E.M.C. Bakermans, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft (na wijziging van eis en zoals nader gespecificeerd bij pleidooi) geconcludeerd  dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -
I voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de aan hem verleende opdracht, alsmede dat er sprake is van onrechtmatig handelen door hem, waardoor de vordering van Cycle Trade (welke aan [appellant] is gecedeerd) is ontstaan;
II (primair:) [geïntimeerde] zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking ten bedrage van € 14.421,99, zijnde het bedrag aan betaalde declaraties, althans een door het hof te bepalen bedrag;
(subsidiair:) [geïntimeerde] zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor het tekortschieten in zijn verplichtingen op basis van de opdracht c.q. als advocaat, alsmede de onrechtmatige gedraging;
III [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft (onder aanvoering van grieven in incidenteel appel) geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel hoger beroep.
Daarop heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder de paragraaf “De feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
a. 	Cycle Trade B.V. te Lisse (‘‘Cycle Trade’’) hield zich bezig met de import van fietsen en de verkoop daarvan aan groothandels en winkels.
b. 	[geïntimeerde] heeft onder meer in de periode tussen 22 november 2002 en 23 november 2004 rechtskundige bijstand aan Cycle Trade verleend. Daarna heeft Cycle Trade zich tot een andere advocaat [NAAM].
c.	Op 20 november 2002 heeft de Tsjechische firma Motokov (‘‘Motokov’’) ten laste van Cycle Trade en haar bestuurders [X] en [Y] conservatoire beslagen gelegd op de handelsvoorraden, debiteuren en banktegoeden van Cycle Trade.
d.	[geïntimeerde] heeft namens Cycle Trade bij de rechtbank Amsterdam tegen Motokov begin 2003 een kort geding tot opheffing van genoemde beslagen aanhangig gemaakt. Het kort geding heeft (uiteindelijk) geen doorgang gevonden.
e.	De beslagen van Motokov zijn per 7 februari 2003 opgeheven tegen zekerheidsstelling door middel van een bankgarantie door Cycle Trade.
f.	[geïntimeerde] heeft vervolgens aan Cycle Trade rechtskundige bijstand verleend in  door Motokov aanhangig gemaakte procedures bij de rechtbank Den Haag en het gerechtshof Den Haag, waarin op 13 oktober 2004 vonnis respectievelijk op 11 juli 2006 arrest is gewezen.
g.	[geïntimeerde] heeft aan Cycle Trade voor zijn bemoeienissen gedurende de onder b. genoemde periode in het totaal € 15.991,55 aan honorarium in rekening gebracht.
h.	[appellant] heeft als gemachtigde van Cycle Trade op 23 november 2004 het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
‘‘Uw handelswijze tijdens het verloop van de procedure tussen Motokov/Cycletrade roept serieuze vraagtekens op (…) Hieronder volgt een opsomming van een aantal relevante feiten uit de onderzochte bescheiden:
‘‘(…)
1)
Eerste kort geding en beslagen: Nu de belangen van cliënte zeer groot waren is het zeer opmerkelijk te noemen dat u weinig stootkracht en slagvaardigheid toonde met betrekking tot het door cliënte verzochte kort geding. Daarnaast is het niet in belang van cliënte geweest om het kort geding “aan te houden”. Er is hier een kostenpost ontstaan die niet noodzakelijk was. Zoals u wellicht weet is bij het intrekken van een kort geding geen griffierecht verschuldig (…)
2)
Gedurende het hele traject heeft cliënte zelf contact met u moeten zoeken om op de hoogte te blijven van de voortgang van de procedure (…)
4)
Door uw passieve optreden bent u keer op keer in tijdnood gekomen (…)
5)
Deze tijdnood heeft u gebruikt om cliënte keer op keer op cruciale punten tot betaling te dwingen (…)
9)  Uw bereikbaarheid is beneden alle peil.
10) Geen enkele door u gedane toezegging wordt adequaat nagekomen. (…)’’
i.	Het Hof van Discipline heeft in de beslissing van 9 februari 2007 in het hoger beroep van Cycle Trade als klaagster en [geïntimeerde] als verweerder bij 5.8 overwogen:
‘‘(…) Met betrekking tot de declaraties blijkt uit de overgelegde stukken dat verweerder regelmatig gespecificeerde nota’s aan klaagster heeft toegezonden. Uit de contante slotbetaling  ten kantore van verweerder blijkt dat partijen over (de omvang van) de verschuldigdheid van klaagster jegens verweerder overeenstemming hebben bereikt. Behalve ten aanzien van het griffierecht inzake het kort geding, is aan het hof dan ook niet gebleken dat aan verweerder ter zake de financiële afwikkeling van de zaken tussen hem en klaagster een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Dit klachtonderdeel faalt.’’
j.	Bij fax van 22 augustus 2007 heeft [appellant] als gemachtigde van Cycle Trade [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
‘‘Middels deze brief geef ik u aan dat Cycletrade zijn rechten op nakoming van de uit uw wanprestatie voorkomende verplichtingen voorbehoudt. Cycletrade doet overeenkomstig art. 3:317 BW een beroep op stuiting voor zover dit noodzakelijk is. Het gaat in deze om de door u veroorzaakte schade welke is voortgevloeid uit uw (niet) handelen in de procedure Cycletrade/Motokov alsmede de vordering op basis van wanprestatie (slechte dienstverlening) in onderling verband met de hoogte van uw declaraties. (…)’’
k.	Cycle Trade is bij vonnis van de rechtbank Den Haag op 19 september 2007 in staat van faillissement verklaard.
l.	In zijn brief van 24 september 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
‘‘In aansluiting op mijn fax bericht ad 22 augustus 2007 bericht ik u als volgt:
Voor zover noodzakelijk stuit ik overeenkomstig 3:317 BW bij deze de verjaringstermijn in de kwestie met Cycletrade (…), u wel bekend. Partijen behouden zich derhalve het recht voor de door u vermeende wanprestatie cq onrechtmatige daad in rechte af te dwingen (…)’’
m.	In een op 3 maart 2010 gedateerde overeenkomst ‘‘van overdracht en levering van een of meerdere vorderingen’’ (‘‘de akte van cessie’’) tussen mr. C. van Oosten als (vervangend) curator in het faillissement van Cycle Trade, in de overeenkomst aangeduid als ‘‘Vervreemder’’ en [appellant] in de overeenkomst aangeduid als ‘‘Verkrijger’’, is onder meer het volgende opgenomen:
‘‘(…)
c. Vervreemder een vordering op de heer mr [geïntimeerde], toenmalig advocaat [NAAM]B.V. en de bestuurder van Cycle Trade B.V., hierna ‘‘Schuldenaar’’ op grond van tekortkoming in de nakoming door Schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen ten gevolge waarvan vermogensschade voor Cycle Trade B.V. heeft;
d. Cycle Trade B.V. betwist de omvang van haar betalingsverplichtingen jegens mr [geïntimeerde], uit hoofde van de door hem verrichte werkzaamheden. (…)
e. Cycle Trade B.V. en haar bestuurders zijn jegens mr W.F. [geïntimeerde] diverse klachtenprocedures gestart welke zijn gevoerd door Verkrijger.
f. Vervreemder de vordering genoemd onder c en d, inclusief de daaraan verbonden zekerheids- en nevenrechten, waaronder maar niet uitsluitend vordering uit hoofde van verschuldigde rente en (incasso-)kosten en de door Schuldenaar verstrekte zekerheden aan Vervreemder voor de nakoming van zijn schuld aan Verkrijger wenst over te dragen.
g. Vervreemder de vorderingen, documentatie en informatie, zoals genoemd onder c en d, bij deze overeenkomst verkoopt aan Verkrijger.
h. De Rechter Commissaris heeft toestemming verleend voor onderhavige cessie (…)’’
Verder is in de akte van cessie vermeld:
‘‘3.1 Vervreemder draagt bij deze de hierboven in de considerans gespecificeerde vordering op Schuldenaar over aan Verkrijger, welke overdracht Verkrijger bij deze aanvaardt (…)
4.1
Verkrijger is verplicht en Vervreemder is bevoegd deze cessie terstond schriftelijke mede te delen aan Schuldenaar onder bijvoeging van een afschrift van deze overeenkomst (…)’’
n.	[appellant] heeft bij e-mail van 3 maart 2010 de akte van cessie aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] gezonden.
o.	In zijn faxbericht van 27 oktober 2011 heeft mr. [appellant] [geïntimeerde] het volgende geschreven:
‘‘Middels dit schrijven ontbind ik voor zover noodzakelijk en vereist buitengerechtelijk de overeenkomst van opdracht zoals verleend door Cycletrade waarvan ondergetekende inmiddels, zoals u genoegzaam bekend is, recht- en belanghebbende in is geworden.
U dient deze brief tevens te beschouwen als een stuiting van de verjaring van mijn rechtsvorderingen op u (…) met betrekking tot uw (niet) handelen in de opgemelde kwestie (Cycletrade/Motokov) u wel bekend.’’
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd
primair:
-te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] een wanprestatie heeft geleverd ten aanzien van de aan hem verstrekte opdracht alsmede te dien aanzien onrechtmatig heeft gehandeld;
-[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van door Cycle Trade betaald salaris, btw en kantoorkosten, dan wel een door de kantonrechter vast te stellen gedeelte daarvan;
subsidiair:
-[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijk rente over het toegekende bedrag vanaf het moment van betaling door Cycle Trade tot de dag der voldoening;
-[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
De kantonrechter heeft de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De incidentele grieven van [geïntimeerde] richten zich niet tegen het dictum van het vonnis maar tegen onderdelen van de overwegingen en vaststellingen van de kantonrechter.
3.2
De
incidentele grief I
van [geïntimeerde] behelst dat vorderingen die niet voor overdracht vatbaar zijn, of die niet tot de boedel van Cycle Trade behoorden, niet in de cessie begrepen kunnen worden geacht. Volgens [geïntimeerde] vallen daaronder vorderingen uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens anderen dan Cycle Trade, of vorderingen die betrekking hebben op de omvang of de redelijkheid van het (door [geïntimeerde] in rekening gebracht) honorarium.
3.3
In de hierboven (bij de feiten onder m.) genoemde overeenkomst van overdracht en levering van een of meerdere vorderingen (“akte van cessie”) is vermeld (onder c.) dat Cycle Trade een vordering op [geïntimeerde] heeft op grond van een tekortkoming in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende verplichtingen en (onder d.) dat Cycle Trade de omvang van haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] betwist en voorts dat Cycle Trade die onder c. en d. genoemde vorderingen (met de daaraan verbonden zekerheids- en nevenrechten) aan [appellant] wenst over te dragen en verkoopt. Onderbouwd noch gebleken is dat in die akte met voldoende bepaaldheid enige vordering van Cycle Trade jegens [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad is omschreven en aan [appellant] is overgedragen. Op dat punt slaagt de grief. Dit brengt mee dat voor zover [appellant] zijn vorderingen jegens [geïntimeerde] baseert op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens Cycle Trade, die vorderingen moeten worden afgewezen, nu daarvoor geen grondslag is. Voor zover [appellant] zijn vorderingen grondt op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens de heer [X] en mevrouw [Y] (zie MvG 27) geldt mutatis mutandis hetzelfde: van cessie van enige vordering door de heer of mevrouw [X] aan [appellant] is evenmin gebleken. Bij de bespreking van de grieven in principaal appel zal daarom op hetgeen is gesteld ter zake van onrechtmatige daad niet meer worden teruggekomen. Voor het overige faalt de grief. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de akte van cessie in onderling verband en samenhang met de vastgestelde feiten voldoende blijkt dat de overgedragen vorderingen hun grondslag vinden in beweerdelijk toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeengekomen juridische dienstverlening aan Cycle Trade.
3.4
Met
grief II in principaal appel
betoogt [appellant] dat de kantonrechter enerzijds wel overweegt dat het door [geïntimeerde] onwaarheden verkondigen (hof: over het aanhangig maken van een kort geding) een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met Cycle Trade oplevert, maar anderzijds niet het juridisch gevolg daaraan verbindt de gevorderde  verklaring voor recht toe te wijzen.
Grief III
betoogt in de kern hetzelfde waarbij wordt  gesteld dat [geïntimeerde] geen onverwijlde actie heeft ondernomen om het kort geding aanhangig te maken.
3.5
Het hof overweegt als volgt. Uit de brief van [appellant] van 23 november 2004 (zie feiten onder h.) blijkt niet op welke kostenpost, anders dan griffierechten, [appellant] het oog heeft. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] vervolgens ter zake naar voren gebracht dat [geïntimeerde] een zeer hoog bedrag aan honorarium in rekening heeft gebracht zonder hier enige kwaliteit en voortvarendheid tegenover te stellen en daarbij welbewust te liegen. [appellant] stelt dat (daarom) geen honorarium verschuldigd is, althans een veel lager honorarium. Met betrekking tot de declaraties van [geïntimeerde] heeft het Hof van Discipline (zie feiten onder i.) de bezwaren van Cycle Trade, zoals destijds door [appellant] in de desbetreffende klachtprocedure (waar zowel de declaraties van [geïntimeerde] als zijn onwaarheid spreken aan de orde waren) naar voren gebracht,  gemotiveerd van de hand gewezen en geoordeeld dat [geïntimeerde] regelmatig gespecificeerde declaraties aan Cycle Trade heeft verzonden en dat beide partijen over de verschuldigdheid ervan overeenstemming hadden bereikt, met uitzondering van de in rekening gebrachte griffierechten betreffende het kort geding (waaraan ook in voormeld schrijven wordt gerefereerd), waarvan echter vaststaat dat die inmiddels door [geïntimeerde] zijn terugbetaald. Onder die omstandigheden, die door [appellant] niet zijn betwist, kon [appellant] niet met voornoemde stellingen volstaan maar had van hem verwacht mogen worden dat hij nader en meer specifiek had onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde] ten aanzien van zijn werkzaamheden die hij voor Cycle Trade heeft verricht en aan haar in rekening heeft gebracht is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat Cycle Trade daardoor schade heeft geleden, alsmede welke schade precies. [appellant] heeft dit echter, ook bij memorie van grieven, nagelaten en heeft in zoverre niet aan zijn stelplicht voldaan. Dit brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat  [geïntimeerde] te kort geschoten is in  de nakoming van zijn verplichtingen  uit overeenkomst tussen hem en Cycle Trade en dat deze grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden.
3.6
Grief IV in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot terugbetaling van de declaraties heeft afgewezen. Ter toelichting stelt [appellant] ten eerste dat er geen sprake is van rechtsverlies: er is tijdig geklaagd. Hij stelt voorts dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW van [geïntimeerde] ten laste van [appellant], omdat geen redelijke grond voor die verrijking aanwezig is. Er stonden geen werkzaamheden in het belang van Cycle Trade tegenover de betaalde bedragen, althans is niet aangetoond welke werkzaamheden daarvoor zijn verricht. [appellant] vordert (zoals al overwogen nader gespecificeerd bij pleidooi) als schadevergoeding primair het saldo van de betaalde facturen minus het bedrag dat nog op de deken-rekening in depot staat terug en subsidiair de schade op te maken bij staat.
3.7
Vooropgesteld wordt, zoals hiervoor bij de bespreking van de grieven II en III al aan de orde kwam, dat het Hof van Discipline heeft overwogen  - voor zover hier van belang - dat tussen [geïntimeerde] en Cycle Trade overeenstemming bestond over de verschuldigdheid van de door [geïntimeerde] aan Cycle Trade verzonden (gespecificeerde) en door Cycle Trade betaalde declaraties en dat het hof van oordeel is dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat er ter zake de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheden van [geïntimeerde] tekortkomingen in de nakoming van enige verbintenis bestaan. [geïntimeerde] heeft die werkzaamheden verricht op grond van een tussen hem en Cycle Trade bestaande overeenkomst betreffende juridische dienstverlening. Die overeenkomst ligt dan ook aan de werkzaamheden en declaraties van [geïntimeerde] ten grondslag. Om die reden kan er geen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ten laste van Cycle Trade. Mede in het licht van hetgeen eerder is overwogen is niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat tegenover de door Cycle Trade betaalde bedragen geen of onvoldoende (op de declaraties gespecificeerde) werkzaamheden van [geïntimeerde] stonden.  De grief faalt.
3.8
Grief V in principaal appel
strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte geen comparitie van partijen heeft gelast en het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs ongemotiveerd heeft gepasseerd. Deze grief faalt. De kantonrechter was niet gehouden tot een comparitie van partijen over te gaan. Hij was kennelijk van oordeel  dat deze zaak zich daarvoor niet leende en heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld nog van repliek en dupliek te dienen. Met betrekking tot het bewijsaanbod in eerste aanleg geldt dat dit gezien de formulering ervan in algemene bewoordingen is gedaan. De kantonrechter heeft in zijn vonnis onder rechtsoverweging 19 geoordeeld dat hij gelet op hetgeen hij daarvoor had overwogen niet toekwam aan hetgeen partijen over en weer nog hadden gesteld, omdat dit niet tot een ander oordeel zou leiden. Kennelijk heeft  hij daarbij mede het oog gehad op dit in algemene bewoordingen geformuleerde bewijsaanbod.
3.9
De slotsom is dat grief I in  incidenteel appel deels slaagt en dat  de grieven II, III en V, alsmede grief IV op het hierboven besproken onderdeel in principaal appel falen. Grief I en het resterende onderdeel van grief IV in principaal appel, die betogen dat wel degelijk tijdig over de hoogte van de declaraties is geklaagd, behoeven geen bespreking omdat  bij deze stand van zaken het slagen van deze grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] geen belang bij bespreking van de overige incidentele grieven. Ook in hoger beroep wordt het bewijsaanbod van [appellant]  gepasseerd omdat hij geen bewijs heeft aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande kunnen leiden. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Van een kostenveroordeling in incidenteel appel kan geen sprake zijn nu dit onnodig is ingesteld. [geïntimeerde] beoogde met zijn incidenteel appel immers niet een wijziging van het dictum van het vonnis in eerste aanleg te bereiken.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal  hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en  € 2.682,- aan salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, A.M.A. Verscheure en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.