ECLI:NL:GHSHE:2014:4939
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.080.453/01
arrest van 25 november 2014
in de zaak van
1
de vennootschap naar buitenlands recht Bamalité S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Luxemburg),
2.
Achmea Schadeverzekeringen N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
3.
[appellant 3]
,
wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove,
tegen:
Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
gevestigd te ’s Gravenhage,
geïntimideerde in principaal appel,
appelant in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Divis-Stein,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2010 (hersteld bij exploot van 29 december 2010) ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 65299/HA ZA 08-542 gewezen vonnis van 22 september 2010 gewezen tussen appellanten in principaal appel – hierna gezamenlijk Bamalité c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk Bamalité, Achmea en [appellant 3] – als eisers in conventie en verweerders in reconventie, en geïntimeerde in principaal appel – hierna de Staat – als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis en het vonnis van 1 december 2010.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het herstelexploit;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- het pleidooi waarbij partijen pleitnotities in het geding hebben gebracht;
- de bij telefax van 26 april 2013 zijdens Bamalité c.s. toegezonden vier producties, die zij bij het pleidooi van 14 mei 2013 bij akte in het geding hebben gebracht.
Partijen hebben om arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
In principaal en incidenteel appel
4.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
( a) In de ochtend van 20 augustus 2002 voer een duwcombinatie, bestaande uit de duweenheid ‘Liberté’ en de duwbak ‘Maike (hierna tezamen: de Liberté), beide in eigendom van Bamalité, van Gent naar Terneuzen door het Kanaal van Gent naar Terneuzen. De duweenbeid Liberté is 22 meter lang, de duwbak Maike heeft een lengte van 110 meter en was geladen met 3633 ton nafta. [appellant 3] was schipper van de Liberté en stond aan het roer.
( b) Vóór de Liberté voer de coaster ‘Aastun’. De Aastun heeft een lengte van 92 meter.
( c) Gezien de hoogte van de Aastun dienden de bruggen bij Sas van Gent en Sluiskil
voor haar geopend te worden. Na passage van de brug bij Zelzate heeft de Aastun zich via de marifoon op het daarvoor bestemde kanaal 11 gemeld bij de Havendienst Terneuzen (hierna: de Havendienst) die haar geantwoord heeft dat ze door mocht varen. Ook de Liberté heeft zich op kanaal 11 gemeld en op een vraag van de Havendienst of ze kort achter de Aastun zat geantwoord dat dat circa 300 meter was. De Havendienst heeft de Liberté medegedeeld dat zij goed moest aansluiten zodat ze gelijk mee kon. Beide schepen zijn de brug bij Sas van Gent gepasseerd, de Aastun om 11.33 uur. De Aastun heeft haar passage aan de Havendienst gemeld.
( d) De brug bij Sluiskil ligt 7,7 km van die bij Sas van Gent. De brug bij Sluiskil werd vanuit Terneuzen benaderd door de coaster ‘Manfred Pauls’ die ook door de brug bij Sluiskil moest en zich bij de Havendienst meldde. De Manfred Pauls kreeg van de Havendienst te horen dat de brug zou worden geopend voor haar én voor de Aastun waarbij eerst de opvarende Manfred Pauls en vervolgens de afvarende Aastun door de brugopening mocht. De Aastun heeft van dat bericht aan de Havendienst bevestiging gevraagd en gekregen. Om 12.02 uur heeft de Aastun gemeld dat zij de brug was gepasseerd.
( e) Brugwachter [brugwachter] (hierna: de brugwachter) op de brug bij Sluiskil kon voormeld marifoonverkeer (4.1 sub d) horen maar kon zelf niet rechtstreeks met de schepen communiceren. De brugwachter had de beschikking over radar en vanuit het brughuis goed zicht op naderende schepen.
( f) Vóór passage van de schepen heeft de brugwachter de lichten voor de scheepvaart
op groen gezet en de brug geopend. Opening vindt plaats doordat het draaibare deel van de brug in zuidelijke richting over het water wegzwaait.
( g) Gezien vanuit Sas van Gent staat op 500 meter vóór de brug bij Sluiskil langs het kanaal het bord B8 met onderborden ‘Draaibrug’ en ‘500’. Op 200 meter staat het bord B5. Voor de Liberté gold ter plaatse een maximumsnelheid van 16 km/h.
( h) De Liberté is achter de Aastun aan in de richting van de geopende brug bij Sluiskil gevaren en is met het stuurhuis van de duweenheid Liberté in schadevaring gekomen met het terugzwaaiende brugdeel (hierna: de schadevaring). Het stuurhuis werd weggeslagen en [appellant 3] is ernstig gewond geraakt.
( i) De Liberté is vervolgens stuurboord uit de wal ingelopen waarbij de duwbak Maike en het talud en de damwand van het kanaal zijn beschadigd.
( j) Achmea heeft als cascoverzekeraar van de duweenheid Liberté en de duwbak Maike aan Bamalité  schadeuitkeringen, inclusief expertisekosten, voldaan.
Daarnaast heeft Achmea ter zake van borgstelling uit hoofde van artikel 9 van de Wet beheer Rijkswaterstaatwerken (WBR) aan de Staat een bedrag van € 167.721,37 betaald.
( k) De brugwachter is strafrechtelijk vervolgd. Bij vonnis van de politierechter van 3 mei 2004 is hij veroordeeld ter zake van artikel 308 in verbinding met 309 van het Wetboek van Strafrecht. Bij arrest van het gerechtshof in Den Haag van 21 december 2004 is dat vonnis vernietigd en is de brugwachter vrijgesproken.
4.2.
Bamalité c.s. hebben in eerste aanleg in conventie – na eisvermindering - gevorderd:
a. te verklaren voor recht dat de Staat als eigenaar/beheerder van de brug bij Sluiskil en als werkgeefster van de brugwachter aansprakelijk is voor de schadevaring en gehouden is de door Bamalité c.s. geleden en nog te lijden schade te vergoeden;
b. de Staat te veroordelen tot betaling aan Bamalité van € 239.731,16, vermeerderd met de wettelijke rente;
c. de Staat te veroordelen tot betaling aan Achmea van € 155.411,61, vermeerderd met de wettelijke rente;
d. de Staat te veroordelen tot betaling aan Achmea van € 167.721,37, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en een bedrag van € 1.500,= (buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
e. de Staat te veroordelen tot betaling aan [appellant 3] van € 10.000,= als voorschot op door hem geleden en te lijden materiële en immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente;
f. de Staat te veroordelen tot betaling aan [appellant 3] van alle (overige) door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade op te maken bij staat, het schadebedrag vermeerderd met de wettelijke rente.
4.3.
De Staat heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4.
De Staat heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Bamalité vanwege schuld van het schip aansprakelijk is voor de door de Staat aan het talud en de damwand geleden schade en dat de Staat mitsdien gerechtigd is tot schadevergoeding en tot ontvangst van het schadebedrag van Achmea ter herstel van de damwand en het talud.
4.5.
Bamalité c.s. hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4.6.
Bij vonnis van 22 september 2010 (in de kop van het vonnis wordt abusievelijk 2009 vermeld) heeft de rechtbank onder meer overwogen dat voorlopig moet worden geconcludeerd dat zowel de Liberté als de brugwachter een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het ontstaan van de schadevaring, en in het dictum een comparitie van partijen gelast.
Bij vonnis van 1 december 2010 heeft de rechtbank toegestaan dat tegen voormeld tussenvonnis van 22 september 2010 tussentijds hoger beroep wordt ingesteld.
4.7.
Nu de rechtbank heeft toegestaan dat tussentijds hoger beroep wordt ingesteld tegen het vonnis van 22 september 2010, zijn partijen ontvankelijk in zowel het principaal als het incidenteel appel.
4.8.
Bamalité is gevestigd in [vestigingsplaats 1] en [appellant 3] woont in de Bondsrepubliek Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu de Staat in Nederland is gevestigd en gedaagde is in de onderhavige procedure, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ingevolge artikel 2 van de EEX-Verordening.
4.9.
Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Bovendien heeft geen der partijen een grief gericht tegen toepassing door de rechtbank van het Nederlandse recht. Derhalve zal het Nederlandse recht worden toegepast.
4.10.
De grieven I tot en met X in het principaal appel zijn gericht tegen een aantal overwegingen in het bestreden vonnis. De grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel zijn gericht tegen een aantal overwegingen in het bestreden vonnis. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
4.11.
Bij het pleidooi in hoger beroep hebben partijen het hof eenstemmig verzocht de zaak aan zich te houden, mocht het bestreden vonnis in appel worden bekrachtigd. Het hof zal bij bekrachtiging aan dit verzoek gevolg geven.
Gelet op voormeld verzoek en de bevoegdheid van het hof de zaak aan zich te houden wanneer het bestreden vonnis in appel wordt vernietigd (artikel 356 Rv), zal het hof de zaak bij vernietiging van het bestreden vonnis evenzeer aan zich houden.
4.12.
Bamalité c.s. hebben bij het pleidooi in hoger beroep hun schadevordering ter zake het tijdverlet van de duwbak Maike van een bedrag van € 49.452,49 (verdisconteerd in het gevorderde bedrag van € 239.731,16; 4.2 sub b) vermeerderd tot een bedrag van € 75.285,= (derhalve een vermeerdering van € 25.832,51; zie nr. 7.1 pleitnotities Bamalité c.s.).
De Staat heeft zich tegen deze eisvermeerdering verzet.
Voorop staat dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin beperkt dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Naar het oordeel van het hof doet zich hier zo’n uitzondering voor. De onderhavige procedure is immers een vervolg op een door de rechtbank toegestaan tussentijds appel. Wanneer het hof de zaak zou terugverwijzen naar de rechtbank, zouden Bamalité c.s. in die procedure de onderhavige eisvermeerdering kunnen instellen. Nu in die procedure door de rechtbank nog geen beslissing aangaande de door Bamalité gevorderde schade was genomen, zou een gerede kans bestaan dat deze eisvermeerdering - ook wanneer de Staat zich hiertegen zou verzetten – zou worden toegestaan. Naar het oordeel van het hof mag het (toevallige) gegeven dat in de onderhavige procedure – met name vanwege de wens van partijen (4.11) – de zaak niet zal worden terugverwezen, er niet toe te leiden dat de eisvermeerdering niet wordt toegestaan.
Het voorgaande brengt tevens met zich dat het toelaten van de eisvermeerdering niet in strijd komt met de eisen van de goede procesorde.
4.13.
Het hof zal hierna ingaan op:
- de vorderingen van Bamalité c.s. tot een verklaring voor recht en betaling van schade aan Bamalité, de gesubrogeerde verzekeraar Achmea en [appellant 3] (4.14. tot en met 4.27.);
- de vordering van Bamalité c.s. tot betaling aan Achmea van € 167.721,37, vermeerderd met (handels)rente en kosten (4.28 tot en met 4.31.);
4.14.
Bamalité c.s. vorderen onder meer een verklaring voor recht (4.2 sub a) en betaling van schade aan Bamalité (4.2 sub b), de gesubrogeerde verzekeraar Achmea (4.2 sub c) en [appellant 3] (4.2 sub e en f).
Hiertoe voeren Bamalité c.s. aan dat de Staat als werkgever van de brugwachter (artikel 6:170 BW in verbinding met 6:162 BW) en eigenaar/beheerder van de brug bij Sluiskil (artikel 6:174 BW) jegens Bamalité, Achmea (als gesubrogeerde verzekeraar van Bamalité) en [appellant 3] aansprakelijk is voor de schadevaring.
Nu de Staat jegens Bamalité c.s. aansprakelijk is voor de schadevaring, is hij gehouden de dientengevolge door hen geleden schade te voldoen, zo stellen Bamalité c.s.
4.15.
De Staat betwist dat de brugwachter onrechtmatig heeft gehandeld en dat de brug bij Sluiskil gebrekkig was. De Staat doet onder meer een beroep op de artikelen 8:1004 en 8:1005 BW. De bemanning van de Liberté heeft een aantal fouten gemaakt, zodat sprake is van (eigen) schuld, aldus de Staat. De Staat beroept zich tevens op enkele bepalingen uit het Scheepvaartreglement voor het Kanaal van Gent naar Terneuzen (hierna: het Scheepvaartreglement). Tenslotte betwist de Staat de omvang van de schade.
4.16.
Met betrekking tot het beroep van de Staat op de artikelen 8:1004 en 8:1005 BW stelt het hof het volgende voorop. Beide partijen stellen dat de schade aan het schip, de bemanning, de damwand en het talud voortvloeit uit de schadevaring van de Liberté met de brug. Geen der partijen stelt dat het – na deze schadevaring – raken door de Liberté van de damwand en het talud een (tweede) schadevaring betreft waarbij de Liberté en/of de brugwachter mogelijk zelfstandige (los van de schadevaring met de brug staande) fouten heeft gemaakt. Bij het beoordelen van de door partijen over en weer gemaakte verwijten, gaat het derhalve alleen om mogelijke fouten van de Liberté ([appellant 3]) en de brugwachter bij de schadevaring met de brug. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat het brugdeel, niet kan worden aangemerkt als vast of vastgemaakt in de zin van artikel 8:1004 lid 1, tweede volzin BW omdat het in beweging kon worden gebracht en ook is gebracht. Voor zover de Staat bedoelt te betogen dat er sprake is van het vermoeden van schuld, zoals bedoeld in artikel 8:1004 lid 1, tweede volzin BW, faalt dit betoog.
4.17.
Ten aanzien van het beroep van Bamalité c.s. op de (gestelde) gebrekkigheid van de brug, overweegt het hof als volgt. Ter onderbouwing van hun betoog op dit punt, hebben Bamalité c.s. bij conclusie van repliek gesteld dat Rijkswaterstaat vanwege de vele ongevallen bij deze brug een onderzoek heeft ingesteld (rapport ‘Bediening brug Sluiskil’ van Rijkswaterstaat van 10 maart 2005; prod. 1 cvr in conv/cva in reconv).
Naar het oordeel van het hof hebben Bamalité c.s. hiermee een onvoldoende onderbouwd beroep gedaan op artikel 6:174 BW. Het enkele (overigens niet door Bamalité c.s. in hun processtukken genoemde) feit dat uit het rapport ‘Bediening brug Sluiskil’ blijkt dat zich bij de brug bij Sluiskil regelmatig schadevaringen hebben voorgedaan (in welk verband wordt aangeraden maatregelen te nemen, bijvoorbeeld: voormelde brug uitrusten met een marifoon, de verkeersbegeleiding in het vervolg laten plaatsvinden vanuit Terneuzen en het verbeteren van de instructies aan en opleiding van de brugwachter) is hiertoe onvoldoende. De vorderingen van Bamalité c.s. zullen derhalve, voor zover zij op voormelde grondslag zijn gebaseerd, worden afgewezen.
4.18.
Vervolgens komt aan de orde het betoog van Bamalité c.s. dat de brugwachter toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.
In dit verband overweegt het hof allereerst als volgt. Tussen partijen is niet in geschil, dat de brugwachter ten tijde van de schadevaring in dienst was van de Staat. De Staat betwist weliswaar dat de brugwachter fouten heeft gemaakt en dat Bamalité c.s. de gestelde schade hebben geleden, maar betwist niet dat aan de overige vereisten van artikel 6:170 BW is voldaan. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de stellingen van partijen voort dat de kans op de verweten gedragingen is vergroot door de uitoefening van taak van brugwachter en dat de Staat uit hoofde van de rechtsbetrekking met de brugwachter zeggenschap had over de gedragingen waarin de (gestelde) fouten waren gelegen.  Het hof neemt derhalve aan dat aan deze overige vereisten is voldaan.
4.19.1.
Ter onderbouwing van hun stelling dat de brugwachter toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld stellen Bamalité c.s. dat de brugwachter:
de Liberté op 20 augustus 2002 rood licht heeft gegeven nádat (de kop van) de Liberté het bord B-8 was gepasseerd, en vervolgens ten onrechte de brug niet voor de Liberté open heeft gehouden;
nadat de Aastun zich in het bruggat bevond de knop heeft ingeduwd waarmee het sluiten van de brug in beweging werd gezet (hierna: de bedieningsknop), zonder zich er voldoende van te vergewissen of dat veilig kon, met name of de Liberté mogelijk niet meer zou (kunnen) stoppen;
na het indrukken van de bedieningsknop - hoewel hij de Liberté had gezien - geen acht meer heeft geslagen op de Liberté en (daardoor) geen gebruik heeft gemaakt van de noodknop om de terugzwenkbeweging van de brug te stoppen (hierna: de noodknop).
4.19.2.
Ten aanzien van laatstgenoemd verwijt aan de Staat over de handelwijze van de brugwachter (geen acht meer slaan op de Liberté en het (daardoor) niet gebruiken van de noodknop) wordt het volgende overwogen. De feitelijke juistheid van deze stelling wordt door de Staat niet betwist, zodat deze vaststaat. De Staat betwist echter wel dat de brugwachter door voormelde manier van doen toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. De brugwachter mocht er na het op rood zetten van beide lichten op vertrouwen dat de Liberté ofwel tijdig voor de brug zou stoppen, ofwel onder het vaste deel van de oostkant van de brug door zou varen, zodat een blik op de radar of naar buiten niet meer nodig was, aldus de Staat. Immers - zo vervolgt de Staat - (1) de Liberté had - anders dan bij de vorige brug bij Sas van Gent - niet bij de Havendienst gevraagd om de brug bij Sluiskil voor haar open te houden, terwijl een ongeschreven regel is dat schippers dit doen, (2) de brugwachter had de Liberté tijdig rood licht gegeven waardoor zij verplicht was om vóór de brug te stoppen, (3) [appellant 3] heeft geen aandachtssein gegeven of via de marifoon alarm geslagen toen de brug in beweging kwam, en (4) de Liberté had onder het vaste deel aan de oostkant van de brug kunnen doorvaren. Het hof zal in deze rechtsoverweging veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van deze (deels door Bamalité c.s. betwiste) stellingen (1) tot en met (4).
4.19.3.
Naar het oordeel van het hof heeft de brugwachter door voormeld verweten gedrag toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. Ook indien de brugwachter vanwege de veronderstelde juistheid van voormelde vier stellingen niet behoefde te verwachten dat de Liberté met de Aastun mee wilde varen door de geopende brugopening, had hij er rekening mee moeten houden dat de (bemanning van de) Liberté mogelijk toch met de Aastun mee zou willen varen door de geopende brugopening. Door na het indrukken van de bedieningsknop in het geheel geen acht meer te slaan op de Liberté, heeft de brugwachter derhalve onzorgvuldig gehandeld. Dit geldt temeer daar de veronderstelde regel dat schippers bij de brug van Sluiskil aan de Havendienst moeten vragen om onder de brug door te varen niet voorkomt in een toepasselijk vaarreglement maar hooguit slechts ongeschreven is, waardoor voor de hand ligt dat op het volgen van de regel minder kan worden vertrouwd. Voormeld oordeel wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs eveneens ervan wordt uitgegaan dat de Liberté zich – zoals de Staat stelt (maar Bamalité c.s. betwisten) – op het moment dat de lichten op rood gingen op een afstand van circa 623 meter van de brug bevond. Dit geldt temeer daar in voormeld rapport ‘Bediening brug Sluiskil’ van Rijkswaterstaat van 10 maart 2005 – waarop door de Staat in deze context wordt ingegaan – wordt vermeld:
‘schepen die zich op meer dan 500 m afstand van de brug bevinden hebben de neiging met hun voorganger mee te varen.’
(p. 11). Het gegeven dat er per dag wel zo’n 200 schepen onder de brug bij Sluiskil doorvaren, doet evenmin aan het oordeel af. Integendeel, hoe drukker bij de brug, hoe meer oplettendheid van de brugwachter kan worden verwacht.
4.20.1.
Bamalité c.s. stellen verder dat - wanneer de brugwachter anders dan hij feitelijk heeft gedaan wél had opgelet en de noodknop had ingedrukt - de schadevaring niet had plaatsgevonden, aldus Bamalité c.s.
Ter onderbouwing van deze stelling beroepen Bamalité c.s. zich onder meer op de verklaring van de brugwachter volgens het proces-verbaal van de zitting bij de Politierechter d.d. 3 februari 2004, die onder meer inhoudt:
‘Ik heb goed uitzicht naar beide zijden van de brug. (..) Als ik het schip had gezien, had ik onmiddellijk op de noodstop gedrukt, want dan staat de brug meteen stil. Ik kan de snelheid van een schip goed schatten door middel van een radar waarop ik kan kijken.’
4.20.2.
De Staat betwist dat wanneer de brugwachter - anders dan hij in werkelijkheid heeft gedaan - wél had opgelet en de noodknop had ingedrukt, de schadevaring niet had plaatsgevonden.
4.20.3.
De Staat stelt onder meer dat (i) de Liberté zich op het moment dat de lichten op rood werden gezet op een afstand van minimaal circa 623 meter van de brug bevond (nr. 68 mva in principaal appel, tevens incidenteel appel).
Voorts stelt de Staat dat de tijd die verstreek tussen (ii) het moment dat de lichten op rood werden gezet en de bedieningsknop werd ingedrukt circa 22-25 seconden bedroeg, (iii) het moment dat de brugwachter de bedieningsknop indrukte en de brug vervolgens daadwerkelijk in beweging kwam circa 38 seconden bedroeg, en (iv) de tijd tussen het moment dat de brug in beweging kwam en het moment waarop de schadevaring plaatsvond circa 72 seconden bedroeg (nrs. 24 tot en met 26 mva in principaal appel, tevens incidenteel appel).
Verder stelt de Staat dat (v) de Liberté ongeveer 17-18 kilometer per uur voer en toen de lichten op rood werden gezet niet heeft afgeremd (maar veeleer de snelheid heeft opgevoerd; nr. 71 mva in principaal appel, tevens incidenteel appel).
Het hof zal in de volgende rechtsoverweging veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van voormelde stellingen (i) tot en met (v).
4.20.4.
Naar het oordeel van het hof heeft de Staat – uitgaande van de juistheid van voormelde stellingen – zijn betwisting onvoldoende duidelijk en concreet gemotiveerd. Uitgaande van een afstand van 623 meter van (de kop van) de Liberté tot de brug op het moment dat de lichten op rood werden gezet, en het vestrijken van 22 seconden totdat de bedieningsknop vervolgens werd in gedrukt, en daarna 38 seconden totdat de brug daadwerkelijk begon te bewegen, bevond de Liberté zich – uitgaande van een snelheid van 17 kilometer per uur - op dat moment op een afstand van de brug van ongeveer 340 meter (= 623-283. Het getal van 283 meter is verkregen door 17.000 meter (17 kilometer) te delen door 3600 seconden (1 uur) en dit bedrag te vermenigvuldigen met 60 (= 22+38) seconden). Wanneer in plaats van voormelde 22 seconden 25 seconden worden genomen en in plaats van 17 kilometer per uur 18 kilometer per uur, bedroeg voormelde afstand 308 meter (=623-315).
Uitgaande van het voorgaande ligt voor de hand dat - wanneer de brugwachter had opgelet – hem was opgevallen dat de Liberté na het geven van het rode licht al gedurende 60-63 seconden geen vaart had verminderd en bij het passeren van het bord B-8 (500 meter van de brug) - dat verplicht tot opletten - nog immer onverminderd met een vaart van 17-18 kilometer per uur voer. Nu de brug op dat moment net in beweging begon te komen, ligt verder voor de hand dat de brugwachter de Liberté nog korte tijd had gevolgd en - nadat hij had bemerkt dat de Liberté nog steeds geen vaart minderde - op de noodstop had gedrukt. Deze brug was vervolgens direct tot stilstand gekomen (de Staat betwist dit niet). Nu voor de hand ligt dat de  brugwachter al snel (dan wel direct) nadat de brug in beweging was gekomen op de noodstop had gedrukt, had de brug dan waarschijnlijk in een stand gestaan, waarin de schadevaring niet had plaatsgevonden. Dit geldt temeer daar [appellant 3] zijnerzijds nog de gelegenheid had de toch enigszins geopende brug te ontwijken. In het licht van het voorgaande is het verweer van de Staat dat in casu niet aan het causale verband is voldaan, onvoldoende concreet en duidelijk gemotiveerd.
4.20.5.
Overigens gaat de redenering in de vorige rechtsoverweging (4.20.4.) in versterkte mate op wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Bamalité c.s. dat de Liberté zich op het moment dat de lichten op rood gingen op 452 meter van de brug bevond en een vaart had van ongeveer 16 kilometer per uur en met die vaart bleef doorvaren toen de lichten op rood waren gezet. Wanneer de brugwachter in dat geval - anders dan hij in werkelijkheid heeft gedaan – was blijven opletten toen hij de lichten op rood zette, is aannemelijk dat hij ofwel de bedieningsknop niet had ingedrukt, ofwel op de noodstop had gedrukt vóórdat de brug überhaupt in beweging was gekomen. De Liberté was in dat geval immers op het moment dat de brug in beweging kwam nóg dichterbij dan wanneer wordt uitgegaan van de stellingen van de Staat.
4.21.
Uit het voorgaande volgt dat de brugwachter door na het indrukken van de bedieningsknop - hoewel hij de Liberté had gezien - geen acht meer te slaan op de Liberté en (daardoor) geen gebruik te maken van de noodknop, toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld (4.19.). Voorts bestaat een causaal verband tussen dit toerekenbare onrechtmatige handelen en de schadevaring, en derhalve ook met de schade die Bamalité en [appellant 3] vanwege deze schadevaring hebben geleden (4.20.). De Staat is als werkgever van de brugwachter voor zijn toerekenbare onrechtmatige daad jegens Bamalité en [appellant 3] aansprakelijk (4.18), en dient in beginsel hun schade te vergoeden en de schade van Bamalité voor zover deze door haar verzekeraar Achmea is vergoed aan laatstgenoemde te betalen (subrogatie).
4.22.
De Staat voert het verweer dat de schade van Bamalité c.s. (deels) voor hun eigen rekening moet blijven, omdat sprake is van eigen schuld. In concreto verwijt de Staat (de bemanning van) de Liberté dat zij:
a. in strijd met een ongeschreven regel dan wel gebruik niet aan de Havendienst toestemming heeft gevraagd om de brug bij Sluiskil (met één zwaai met de Aastun) te mogen passeren (zie hierna 4.24.);
b. rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8, vervolgens niet is gestopt vóór het bord B-5 en zonder vaart te minderen richting de brug is blijven varen (zie hierna 4.25.)
c. richting de brug voer met een te hoge snelheid, namelijk 17/18 kilometer per uur, en derhalve de brug niet voorzichtig genoeg heeft genaderd, mede in aanmerking genomen de explosieve nafta die de duwbak Maike vervoerde (zie hierna 4.26.);
d. toen bleek dat de lichten op rood gingen en even later toen de brug ging sluiten niet heeft geremd en per marifoon de brugwachter heeft gewaarschuwd (zie hierna 4.27.).
4.23.
Overigens heeft de Staat – mede in het licht van hetgeen Bamalité c.s. daartegenover hebben gesteld – onvoldoende gemotiveerd gesteld dat stuurman [stuurman] (die ten tijde van de schadevaring niet aan het roer stond) naast [appellant 3] ook (zelfstandig) fouten heeft gemaakt. Die stelling wordt derhalve verworpen. Dit heeft tot gevolg dat enkel de (mogelijke) fout(en) van [appellant 3] nog aan de orde zijn.
4.24.1.
Bamalité c.s. betwisten niet dat de Liberté geen toestemming aan de Havendienst heeft gevraagd om mee te varen door de geopende brug bij Sluiskil. Bamalité c.s. betwisten wél het bestaan van de gestelde ongeschreven regel dan wel gebruik.
4.24.2.
De bewijslast van de stelling dat op 20 augustus 2002 bij de brug bij Sluiskil een ongeschreven regel dan wel gebruik bestond dat een schip dat met een ander schip door de brugopening wilde varen, hiervoor toestemming aan de Havendienst diende te vragen, rust op de Staat. Naar het oordeel van het hof is de Staat niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Weliswaar duiden enkele passages/verklaringen in de overgelegde stukken op de juistheid van voormelde stelling, met name de zin
‘Het is veelal gebruikelijk dat een schipper van een binnenschip, die achter een zeeschip vaart, alsnog aan de verkeersleiding vraagt of hij met dezelfde brug draai mee mag’
in het proces-verbaal van schadevaring van het Korps Landelijke Politiediensten (hierna: het KLPD) van augustus 2002 met bijlagen (p. 9; prod. 4 cva conv./cve reconv.), de verklaringen van de heer [verkeersleider 1], verkeersleider Havendienst, volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 (p. 7; prod. 2 cva conv./cve reconv.) en volgens diens verklaring van 15 oktober 2012 (prod. 13 mva in princ. appel, mvg in inc. appel), de verklaring van de heer [verkeersleider 2], verkeersleider Havendienst, van 15 oktober 2012 (prod. 14 mva in princ. appel, mvg in inc. appel), de verklaring van de heer [verkeersleider 3], verkeersleider Havendienst, van 12 oktober 2012 (prod. 15 mva in princ. appel, mvg in inc. appel), en de verklaring van de brugwachter volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 (prod. 2 cva conv./cve reconv.).
Echter, er zijn ook passages/verklaringen die dit ontkrachten, zoals de vermelding van de zin
‘Dit is echter niet verplicht’
na voormeld citaat in het proces-verbaal van schadevaring van de KLPD van augustus 2002 met bijlagen (p. 9; prod. 4 cva conv./cve reconv.), de verklaring van mr. [deskundige 1], gediplomeerd eerste stuurman voor de grote handelsvaart, plaatsvervangend voorzitter van de raad voor de scheepvaart onderscheidenlijk tuchtcollege voor de scheepvaart, zeevaartkundig docent en maritieme advocaat, van 16 april 2012 (prod. 1 mvg), en  de verklaring van [appellant 3] volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 (p. 5; prod. 2 cva conv./cve reconv.).
Vanwege de specifieke materie acht het hof een deskundigenbericht op dit punt geboden.
4.24.3.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen te stellen:
(1) Bestond op 20 augustus 2002 bij de brug bij Sluiskil een ongeschreven regel dan wel gebruik dat een schip dat met een ander schip door de brugopening wilde varen, hiervoor toestemming aan de Havendienst diende te vragen?
Nota bene:
(a) Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op de vraag of en in hoeverre de mogelijke al dan niet toepasselijkheid van de ongeschreven regel dan wel het gebruik afhangt van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de afstand tussen het schip dat mee wil varen met het andere (vóór hem een varende) schip dan wel de aard van de lading van het achteropvarende schip, zoals nafta.
(b) Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ingaan op de door partijen overgelegde verklaringen (zie 4.24.2), voor zover u hiervan afwijkt.
(2) Bij een positief antwoord op vraag 1, in welke mate bestond de ongeschreven regel dan wel gebruik?
Nota bene:
(c) Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op de vraag of en in hoeverre de mogelijke al dan niet toepasselijkheid van de ongeschreven regel dan wel het gebruik afhangt van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de afstand tussen het schip dat mee wil varen met het andere (vóór hem een varende) schip dan wel de aard van de lading van het achteropvarende schip, zoals nafta.
(d) Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ingaan op de door partijen overgelegde verklaringen (zie 4.24.2), voor zover u hiervan afwijkt.
(3) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
4.24.4.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen commentaar geven op de door het hof voorgestelde aan deskundige(n) te stellen vragen en suggesties doen voor eventuele aanvullende vragen.
Het hof is voornemens de kosten van een eventueel deskundigenbericht evenredig te verdelen tussen de Staat en Bamalité c.s.
4.24.5.
Vooruitlopend op het oordeel na het deskundigenbericht, gaat het hof in dit arrest reeds in op één stelling die de Staat in dit verband naar voren brengt, namelijk dat de Liberté bij de brug bij Sas van Gent wél toestemming had gevraagd om deze brug (in één zwaai met de Aastun) te mogen passeren. Door vervolgens bij de brug bij Sluiskil niet opnieuw om toestemming te vragen heeft de Liberté niet consequent en duidelijk gehandeld, hetgeen in strijd is met goed zeemanschap, aldus de Staat.
Naar het oordeel van het hof heeft de Staat de stelling dat de Liberté bij de brug bij Sas van Gent wél toestemming had gevraagd om deze brug (in één zwaai met de Aastun) te mogen passeren, onvoldoende concreet en duidelijk gemotiveerd. Bamalité c.s. hebben immers het verweer gevoerd dat de Liberté bij de brug bij Sas van Gent geen toestemming aan de Havendienst heeft gevraagd om de brug te mogen passeren, maar zich slechts heeft gemeld, waartoe de Wet gebruik gevaarlijke stoffen haar verplichtte vanwege de nafta die zij vervoerde. Bamalité c.s hebben in dit verband verwezen naar het marifoonverkeer als vastgelegd in bijlage 3 bij proces-verbaal van schadevaring van de KLPD van augustus 2002 (prod. 4 cva conv./cve reconv.). In het licht van dit verweer en de tekst van voormelde bijlage 3 – waaruit inderdaad niet blijkt dat de Liberté om toestemming heeft gevraagd – had van de Staat mogen worden verwacht zijn stelling nader met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen, hetgeen hij echter heeft nagelaten. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voormelde stelling van de Staat wordt gepasseerd.
4.25.1.
Ten aanzien van de stelling van de Staat dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8, vervolgens niet is gestopt vóór het bord B-5 en zonder vaart te minderen richting de brug is blijven varen, overweegt het hof als volgt.
Bamalité c.s. erkennen dat de Liberté niet is gestopt vóór het bord B-5 en zonder vaart te minderen richting de brug is blijven varen. Bamalité c.s. betwisten echter dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8.
4.25.2.
De bewijslast van de stelling dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8, rust op de Staat. Nu Bamalité c.s. deze stelling gemotiveerd betwisten, dient de Staat de juistheid ervan te bewijzen.
Naar het oordeel van het hof is de Staat op voorhand niet in dit bewijs geslaagd. De verklaring van de brugwachter volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 (prod. 2 cva conv/cve reconv), duidt weliswaar op de juistheid van de stelling (kort gezegd komt de verklaring erop neer dat de Liberté zich op een afstand van circa 800 meter van de brug bevond toen zij rood licht kreeg). Aanvankelijk verklaarde de brugwachter volgens het proces-verbaal van verhoor verdachte van 26 augustus 2002 (prod. 1 cve) echter dat de Liberté zich op het moment dat hij het licht op rood zette op een afstand van circa 500 meter achter de Aastun bevond, die zich op dat moment in het bruggat bevond (zie in min of meer dezelfde zin de verklaring van de brugwachter van 20 augustus 2002; prod. 1 cva conv/cve reconv)).
Bovendien is er een aantal bewijsmiddelen die voormeld proces-verbaal van 19 april 2004 ontkrachten:
de verklaring van [appellant 3] volgens het proces-verbaal van benadeelde/slachtoffer van 22 augustus 2002 (prod. 1 cve; de Liberté bevond zich bij het benaderen van de brug bij Sluiskil op 350-400 meter achter de Aastun; zie in dezelfde zin zijn verklaring volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004),
de verklaring van [stuurman] volgens het proces-verbaal van verhoor getuige van 20 augustus 2002 (prod. 1 cve; de Liberté bevond zich bij het benaderen van de brug bij Sluiskil op ongeveer 300 meter achter de Aastun; zie in dezelfde zin zijn verklaring volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004) en
de verklaring van [getuige]volgens het proces-verbaal van verhoor getuige van 10 september 2002 (prod. 1 cve; de Liberté bevond zich bij het benaderen van de brug bij Sluiskil op ongeveer 300 meter achter de Aastun; volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 verklaarde [getuige] aldaar dat de afstand ongeveer 150 meter bedroeg).
Nu de brugwachter volgens voormeld proces-verbaal van verhoor verdachte van 26 augustus 2002 heeft verklaard dat hij rood licht heeft gegeven toen de Aastun in het bruggat zat, zou (de kop van) de Liberté zich volgens voormelde verklaringen op het moment dat rood licht werd gegeven op een afstand van circa 300-400 meter van de brug hebben bevonden (en dus (met de voorsteven) het bord B-8 zijn gepasseerd).
4.25.3.
De Staat zal in de gelegenheid worden gesteld zijn stelling alsnog te bewijzen.
4.25.4.
Wanneer de Staat niet in de bewijsopdracht slaagt, is de gestelde grond voor (gedeeltelijke) toerekening van de schade vanwege eigen schuld niet komen vast te staan, en wordt het beroep op eigen schuld in zoverre verworpen.
Mocht het bewijs wél worden geleverd, dan is allereerst van belang dat de ter plekke geldende regelgeving (met name art. 3 lid 5 in verbinding met art. 55 Scheepvaartreglement en de Bekendmaking aan de Scheepvaart Westerschelde d.d. 27 augustus 2001 (Bass 092/01)) met zich bracht dat wanneer de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8, de Liberté had moeten stoppen vóór het bord B-5 en niet door de brugopening had mogen varen. Nu de Liberté in dit (veronderstelde) geval rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8, maar desondanks niet is gestopt vóór het bord B-5 en zonder vaart te minderen richting de brug is blijven varen, is er sprake van onzorgvuldig handelen. De schade is in dat geval mede een gevolg van een omstandigheid die aan Bamalité c.s. kan worden toegerekend, zodat deze dan (gedeeltelijk) voor rekening van Bamalité c.s. dient te blijven.
4.26.1.
Ten aanzien van de stelling van de Staat over de te hoge snelheid van de Liberté (4.22. sub c.), overweegt het hof als volgt.
4.26.2.
Bamalité c.s. erkennen dat ter plekke een maximumsnelheid gold van 16 km/h, dat de duwbak Maike nafta vervoerde en dat een dergelijke lading explosief is. Bamalité c.s. betwisten echter dat de Liberté harder voer dan de ter plekke geldende maximumsnelheid van 16 km/h.
4.26.3.
De bewijslast van de stelling dat de Liberté de brug te Sluiskil benaderde met een snelheid van circa 17/18 km/h, rust op de Staat. Nu Bamalité c.s. deze stelling gemotiveerd betwisten, dient de Staat de juistheid ervan te bewijzen.
Naar het oordeel van het hof is de Staat niet op voorhand in het bewijs van voormelde stelling geslaagd. Weliswaar wijzen een aantal bewijsmiddelen in de richting van de juistheid van de stelling, met name de verklaringen van [appellant 3] volgens het proces-verbaal van 22 augustus 2002 (prod. 4 cva conv/cve reconv;
‘We voeren met 1800 toeren. Dit komt overeen met ongeveer 17 a 18 kilometer per uur. (..) Ik zag dat de coaster “Aastun” het brug gat invoer. Zelf voeren we nog steeds met een snelheid van ongeveer 17 kilometer per uur.’
) en volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 (prod. 2 cva conv/cve reconv;
‘Daarna werd het licht groen voor de Aastun. Op dat moment heb ik ook gas gegeven en snelheid opgevoerd.’
), en de verklaring van [stuurman] volgens het proces verbaal van 22 augustus 2002 (prod. 4 cva conv/cve reconv;
‘Na de brug voeren wij met 1800 toeren, dat ongeveer overeenkomt met 17 kilometer per uur.’
).
Echter, in het rapport van [deskundige 2] van 24 maart 2006 wordt aan de hand van twee proefvaarten met de Liberté met vergelijkbare beladingen en diepgang van duwbak Maike geconcludeerd dat de maximaal haalbare snelheid van de Liberté ten tijde van de schadevaring 16 km/h bedroeg (prod. 7a cve). Voorts hebben Bamalité c.s. onweersproken gesteld dat de Liberté niet beschikte over een snelheidsmeter, zodat de door [appellant 3] en [stuurman] genoemde snelheden slechts waren gebaseerd op een schatting aan de hand van het toerental, terwijl in het algemeen bij hetzelfde toerental maar verschillende beladingen verschillende snelheden worden gemaakt. Verder moet voormelde opmerking van [appellant 3] volgens het proces-verbaal van de strafzitting van 19 april 2004 (het opvoeren van de snelheid nadat de Aastun groen licht had gekregen) worden gerelativeerd, omdat [appellant 3] volgens ditzelfde proces-verbaal ook heeft verklaard dat hij voor de brug bij Sluiskil eerst gas minderde (en daarna gas bij gaf).
4.26.4.
De Staat zal in de gelegenheid worden gesteld voormelde stelling alsnog te bewijzen.
4.26.5.
Wanneer de Staat niet in de bewijsopdracht slaagt, is niet komen vast te staan dat de Liberté bij het benaderen van de brug harder voer dan de maximaal toegestane snelheid, zodat het beroep op eigen schuld in zoverre zal worden verworpen.
Mocht het bewijs wél worden geleverd, dan brengt het feit dat de Liberté harder voer dan de maximaal toegestane snelheid met zich dat er sprake is van onzorgvuldig handelen. De schade is in dat geval mede een gevolg van een omstandigheid die aan Bamalité c.s. kan worden toegerekend, zodat deze (gedeeltelijk) voor rekening van Bamalité c.s. zou dienen te blijven.
4.27.1.
Met betrekking tot de stelling van de Staat dat de Liberté toen bleek dat de lichten op rood gingen en even later toen de brug ging sluiten niet heeft geremd en per marifoon de brugwachter heeft gewaarschuwd, wordt als volgt overwogen.
4.27.2.
Bamalité c.s. betwisten dat de Liberté toen de brug in beweging kwam nog had kunnen remmen. Bovendien was een noodsituatie ontstaan waarin van [appellant 3], ook als hij achteraf beschouwd mogelijk een fout zou hebben gemaakt, onder de gegeven omstandigheden niet meer had mogen worden verwacht. Om dezelfde reden kan [appellant 3] niet worden verweten dat hij de brugwachter niet via de marifoon heeft gewaarschuwd, aldus Bamalité c.s.
4.27.3.
Voor het geval dat de Staat erin mocht slagen te bewijzen dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8 (4.28), levert voormeld verwijt (4.26.1) naar het oordeel van het hof een grond op voor eigen schuld. Alsdan had de Liberté immers tijdig rood licht gekregen, zodat van haar kon worden verwacht ook tijdig te remmen.
4.27.4.
Voor het geval dat de Staat er niet in mocht slagen te bewijzen dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8 (4.28), levert voormeld verwijt (4.26.1) naar het oordeel van het hof geen grond op voor eigen schuld. Alsdan staat immers niet vast dat de Liberté tijdig rood licht heeft gekregen, zodat ook niet vaststaat dat van haar kon worden verwacht te remmen op het moment dat de lichten op rood waren gezet.
4.27.5.
Het eerstvolgende moment dat wél van de Liberté ([appellant 3]) kon worden verwacht er rekening mee te houden dat de brug (mogelijk) niet voor haar open zou blijven, was het moment dat deze begon dicht te draaien. Volgens de Staat verstreken tussen het moment dat de brug in beweging kwam en het moment waarop de schadevaring plaatsvond circa 72 seconden (overigens verstreken volgens de Staat tussen het op rood zetten van het licht en het in beweging komen van de brug circa 60-63 seconden).
Bamalité c.s. stellen dat [appellant 3] op het moment dat hij – tegen zijn verwachting in – bemerkte dat de brug dicht ging draaien, heeft geprobeerd zoveel mogelijk stuurboord te houden, zodat een schadevaring nog kon worden voorkomen wanneer de brugwachter de noodstop zou gebruiken. Mogelijk bestond toen de brug ging draaien nog de mogelijkheid tijdig te remmen, maar alsdan kan [appellant 3] gezien de noodsituatie niet worden verweten een error in extremis te hebben gemaakt, aldus Bamalité c.s. Dit geldt temeer daar de remweg en de snelheid van de Liberté per belading verschillen en [appellant 3] hiervan derhalve op het moment dat de brug ging draaien slechts een ruwe inschatting kon maken, zo stellen Bamalité c.s.
Naar het oordeel van het hof heeft de Staat niet voldoende op deze stellingen van Bamalité c.s. gereageerd, en daardoor haar verweer onvoldoende gemotiveerd. Dit oordeel wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de Liberté wanneer zij was gaan remmen op het moment dat de brug ging draaien de schadevaring had kunnen voorkomen, althans haar schade aanmerkelijk had kunnen verminderen. Dit laat immers onverlet dat [appellant 3] op het moment dat de brug ging draaien werd geconfronteerd met een noodsituatie: de schadevaring vond volgens de Staat al 72 seconden later plaats. Derhalve kan hem niet worden verweten te hebben gehandeld zoals hij heeft gedaan, namelijk zoveel mogelijk stuurboord houden in een poging de schadevaring te voorkomen (hetgeen mogelijk was gelukt wanneer de brugwachter de noodstop had gebruikt). Evenmin kan [appellant 3] in deze noodsituatie worden verweten dat hij niet per marifoon de Havendienst heeft gewaarschuwd. Het voorgaande brengt met zich dat het aanbod van de Staat om te bewijzen dat de Liberté, wanneer zij was gaan remmen op het moment dat de brug ging draaien, de schadevaring had kunnen voorkomen althans haar schade aanmerkelijk had kunnen verminderen, als niet relevant wordt gepasseerd.
Voormeld oordeel wordt evenmin anders wanneer ervan wordt uitgegaan dat de Liberté (1) door geen toestemming te vragen met de Aastun mee door de brug te varen zodanig een ongeschreven regel/gebruik heeft geschonden dat sprake is van eigen schuld, dan wel (2) de ter plekke geldende maximum snelheid van 16 km/h heeft overtreden. Alsdan zit in het (mogelijke) oordeel dat sprake is van eigen schuld doordat de Liberté in strijd met een ongeschreven regel of gebruik geen toestemming heeft gevraagd dan wel de maximumsnelheid heeft overtreden, verdisconteerd dat hierdoor een grotere kans bestond dat [appellant 3] een error in extremis als de onderhavige zou maken. Dat [appellant 3] (mogelijk) ook daadwerkelijk een error in extremis heeft gemaakt, kan hem echter niet zelfstandig worden verweten (los van het in strijd met een ongeschreven regel of gebruik geen toestemming vragen dan wel te hard varen).
4.28.1.
Bamalité c.s. vorderen voorts betaling aan Achmea van € 167.721,37, vermeerderd met (handels)rente en kosten (4.2 sub d).
4.28.2.
Bamalité c.s. voeren als grondslag voor deze vordering aan dat Achmea het bedrag van € 167.721,37 – dat zij aan de Staat heeft betaald terzake van borgstelling uit hoofde van artikel 9 WBR vanwege de schade aan het talud en de damwand -  onverschuldigd heeft voldaan. De door de Staat geleden schade aan het talud en de damwand bedraagt immers slechts € 67.085,94, zodat Achmea in ieder geval een bedrag van € 100.635,43 onverschuldigd heeft betaald, aldus Bamalité c.s.
Wat betreft de schade van € 67.085,94 stellen Bamalité c.s. dat deze voortvloeit uit een schadevaring die niet is veroorzaakt door fouten van de Liberté dan wel [appellant 3] waarvoor Bamalité en/of [appellant 3] aansprakelijk zijn. Mocht al sprake zijn van dergelijke fouten, dan voeren Bamalité c.s. subsidiair aan dat de schade (gedeeltelijk) voor rekening van de Staat moet blijven vanwege fouten van de brugwachter en de gebrekkigheid van de brug (artikel 6:101 BW), zo begrijpt het hof Bamalité c.s.
4.28.3.
De Staat betwist niet dat zij Achmea uit hoofde van onverschuldigde betaling een bedrag van € 100.635,43 moet terugbetalen.
De Staat betwist echter dat Achmea haar de schade aan het talud en de damwand ten bedrage van € 67.085,94 onverschuldigd heeft betaald. Deze uit de schadevaring voortvloeiende schade is immers veroorzaakt door fouten van de Liberté waarvoor Bamalité en/of [appellant 3] aansprakelijk zijn (artikel 8:1004 in verbinding met artikel 8:1005 BW en artikel 6:162 in verbinding met artikel 6:170 BW), en niet (gedeeltelijk) door fouten van de brugwachter dan wel gebrekkigheid van de brug, aldus de Staat.
4.28.4.
Nu de Staat niet betwist dat zij geen recht (meer) heeft op het door Achmea betaalde bedrag van € 100.635,43, zal het hof de vordering tot terugbetaling in ieder geval in zoverre toewijzen.
4.29.
Bamalité c.s. vorderen betaling aan Achmea van de wettelijke (handels) rente over (in ieder geval) voormeld bedrag van € 100.635,43 vanaf 18 november 2002. Bamalité c.s. doen ter onderbouwing van deze vordering onder meer een beroep op artikel 9 lid 3 WBR, dat bepaalt dat een eventueel teveel betaald bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Staat moet worden terugbetaald.
De Staat betwist wettelijke rente verschuldigd te zijn. De Staat heeft Achmea immers bij brief van 8 november 2005 aangeboden zijn schade af te kopen door genoegen te nemen met een bedrag van € 67.085,94 exclusief de wettelijke rente. Bij akkoord door Achmea met dit voorstel zou het teveel betaalde bedrag terugbetaald worden, zo stelt de Staat. Door niet op dit aanbod in te gaan heeft Achmea haar recht op de wettelijke rente verspeeld, aldus de Staat.
Het hof verwerpt voormeld verweer. De Staat betwist niet in beginsel wettelijke rente verschuldigd te zijn geworden, zodat het hof hiervan uitgaat. Gezien dit recht van Achmea op betaling door de Staat van de wettelijke rente, heeft Achmea dit recht niet verspeeld door het gestelde aanbod tot afkoop van de vordering af te wijzen. Dit had anders kunnen liggen wanneer de Staat Achmea sec had aangeboden het bedrag van € 100.635,43 vermeerderd met wettelijke rente te betalen, maar dat dit het geval was is gesteld noch gebleken.
Nu de ingangsdatum van de wettelijke rente van 18 november 2002 door de Staat niet wordt betwist, zal de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen. Aangezien niet aan de vereisten voor de wettelijke handelsrente is voldaan, zal de Staat worden veroordeeld tot vergoeding van de (gewone) wettelijke rente.
4.30.
Achmea vordert voorts haar buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.500,= vermeerderd met de wettelijke rente, gemoeid met de incasso van haar vordering.
Nu de vordering van Achmea is gebaseerd op onverschuldigde betaling, is artikel 6:96 BW niet van toepassing. Aangezien evenmin een andere grondslag voor de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is gesteld of gebleken, zal de vordering tot vergoeding van deze kosten worden afgewezen.
4.31.
De beslissing over de resterende vordering van € 67.085,94 houdt het hof in afwachting van het deskundigenbericht en de bewijslevering aan, vanwege de samenhang met de daarbij aan de orde zijnde punten.
4.32.
Bij het pleidooi in hoger beroep hebben Bamalité c.s. op voorhand verzocht tussentijds cassatie in te mogen stellen, in het geval een tussenarrest zou worden gewezen. Het hof wijst dit verzoek af.
4.33.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak
naar de rol van 23 december 2014 voor akte aan de zijde van de Staat
, uitsluitend met de hiervoor in vermelde doeleinden, waarna Bamalité c.s. in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
laat de Staat toe te bewijzen:
dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8,
dat de Liberté de brug te Sluiskil benaderde met een snelheid van circa 17/18 km/h
bepaalt, voor het geval de Staat bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak
naar de rol van 23 december 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata
van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van januari tot en met april 2015;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, P.M. Arnoldus-Smit en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2014.