ECLI:NL:GHSHE:2011:4782
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.041.777
arrest van de tweede kamer van 18 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERFOCOS B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. S.G.J. Smallegange,
tegen:
de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging
AMBIFUEGO SUR S.L.
,
gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. L.R. van Passel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 december 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank  's-Hertogenbosch onder nummer 175986/HA ZA 08-1057 gewezen tussenvonnis van 27 augustus 2008 en het eindvonnis van 4 maart 2009.
5
Het tussenarrest van 21 december 2010
Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6
Het verdere verloop van de procedure
6.1.
De bij tussenarrest bepaalde comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden.
6.2.
Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7	De verdere beoordeling
7.1.
In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht en die ook niet anderszins zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit geschil om het volgende.
7.1.1.
Interfocos is producent van haarden, kachels en aanverwante producten die zij (onder meer) onder de merken Barbas en Bellfires verkoopt.
Ambifuego is een in Spanje gevestigde handelsonderneming in haarden, kachels en aanverwante producten die zij onder andere van Interfocos koopt.
7.1.2.
Op 7 juli 2006 hebben partijen een "Import and Exclusivity Agreement" (hierna: de overeenkomst) ondertekend. Deze overeenkomst houdt, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, het navolgende in:
"Interfocos (...) hereinafter referred to as 'Producer' (...)
Ambifuego (...) hereinafter referred to as 'Importer' (...)
WHEREAS:
(...)
c.	Importer wishes to obtain certain rights to distribute Products, and to market such products, and have them marketed and sold in the Territory;
d.	Producer appoints the Importer as an exclusive Importer in the Territory for the products and to grant rights to market such products, under the conditions specified in this Agreement. In respect of existing clients, such as Alsesa ([vestigingsplaats]); Leiro ([vestigingsplaats]); [Chimenaes] Chimenaes ([vestigingsplaats]); [X.] ([vestigingsplaats]) who will maintain their right to import directly from producer as well till the end of 2007 or until an agreement is found between Ambifuego and Interfocos to absorb these clients in Ambifuego’s dealernetwork and deliver these clients at an acceptable price for all parties. Producer will try to arrange an agreement with Leiro in order to convince him only to sell to his own shops in Spain. (region Catalunya only)
HAVE AGREED AS FOLLOWS:
(…)
Article 1: Definitions
1.1.
Unless explicitly stated otherwise, the following definitions are used in this Agreement:
(…)
Territory:
Known at this moment as Spain, Canary Islands and Balearic Islands.
(…)
Article 2: Exclusive distribution
2.1
Producer hereby agrees to appoint Importer as from June, l5th of 2006 to be Producer’s exclusive Importer in the Territory to sell, commercialize, distribute and promote the Products, under the conditions specified in this Agreement. (see d)
(...)
Article 3: Price and payment of Products
3.1
Importer will pay standard Public Price lists less 60% Importers discount on Barbas products and 50% discount on Belifires products. The price list (...) can only be adjusted by Producer once a year as they do now as normal.
3.2
Adjustments in pricing shall be notified to Importer 6 months in advance.
3.3
The purchase prices described in the price list are ex-works but an extra 2% discount on the netto invoice amount will be given by the Producer if the Importer has to take charge of the transport for not full-trucks. When Lorries are full the transport will be on charge of the Producer. If the truck is not full, Producer will take contact with Importer to propose other products in stock, to fulfill the truck if Importer wishes so.
3.4
Producer shall render invoices to Importer for the Products consumed by Importer and the payments of these invoices should be 90 days from date invoice. Evaluation will be made after 1 year of the agreement.
3.5
The general terms and conditions of sale and delivery of Producer shall apply to all the transactions between the parties, unless is explicitly stated otherwise in writing between them.
3.6.
The importer can use an exceptional right only for the first year of partnership of beeing able to exchange non-selling products by good-selling products (unused and from stock). This clause should be revised at the end of the first year to see the possibility of extending it for one more year if necessary.
(…)
Article 6: Targets
Producer and Importer will agree upon sales targets. At the end of 2007, the target of 350.000€ will be evaluated. The final target is a 800.000€ after 5 years of partnership. These targets do not include the tumover of the existing clients of Interfocos in Spain such as referred in point d. of the contract.
Article 7: Duties of Producer
7.1
Producer shall:
(a)	deliver Products promptly in response to written purchase orders received from Importer, and confirmed by Order Confirmation (OR) with the indicated delivery time. Producer will try to respect a delivery-time of Barbas wood-products no later than 28 days after receipt of Importer’s order; for Barbas gas-products 35 days; for the Bellfires-products max. 45 days.
(…)
(e)	the Producer shall provide the Importer with all the necessary spares to repair products which are under the guarantee for this matter. The Producer should keep in the premises of the Importer a sufficient stoke of spares for this purposes.
(…)
(g)	the Producer shall supply the Importer with all the necessary informative material such as catalogues, brochures, manuals informative support, artwork support, banners, posters and other promotional matters etc. as far as available.
(...)
Article 8: Duties of Importer
8.1
Importer shall:
(a)	use its best efforts to promote and develop sales, commercialization, distribution and promotion of the Products in the Territory;
(…)
(c)	keep Producer informed of any market conditions, competing Products (…), and other factors or circumstances that might effect the sale, commercialization, distribution and promotion of the Products;
(…)
(e)	keep an adequate stock of the Products in order to provide an adequate distribution within the Territory;
(…)
Article 13: Entire agreement
13.1
This Agreement contains all of the terms and conditions agreed upon by parties with reference to the subject matter thereof, and all prior agreements and understandings are superseded hereby.
13.2
This Agreement can not be modified or changed except in writing and signed by both parties.
(…)"
7.1.2.
Naar aanleiding van een tussen partijen op 28 juni 2007 gevoerd overleg schrijft Interfocos op 25 september 2007 aan Ambifuego (productie 2 inleidende dagvaarding):
"(...) First of all, we agree on the misunderstandings of both parties, as well on the goals, as on the way we want to achieve it. The idea Ambifuego had on "preventious stock" was not the same as Interfocos saw this in the global idea of the function of an importer for a large part of a country. (...)
Ambifuego (...) still has to develop a distribution network to be successful, that is the feeling we have. (...)
The items that are still unsolved are:
.	What are exactly the areas that Ambifuego can properly work on, and with which means do you want to do this. The ambition of distributing a whole country needs a structure, a dealer network and we have also our doubts on the fact that Jose Maria can be the right person to do this, because he sells a lot of other products (...).
.	Leiro worked a few years to develop in his shops and Catalunya our labels, and he wants to continue that way. (...) Leiro remains for us a serious partner and as things go now, we cannot integrate our customers in your dealer network because we have no clear view of what kind of dealer network Ambifuego has, and will have.
.	In our meeting (…) we explained our will to change the discount concerning the cost of transport, because the 60% discount on Barbas is no longer possible in the new plan for the future (…). We proposed you the 55% on Barbas and the 50% on Bellfires, but all the transport on our behalf, and an immediate delivery after production, respecting the delivery-times on the OR confirmation. (...)
.	(…) As told, the new catalogues will be for 2008/2009 and we proposed you 6 catalogues by sold appliance for free. (…)"
7.1.3.
Bij e-mail van 29 november 2007 (productie 8 conclusie van antwoord) bericht Interfocos aan Ambifuego dat 15 met nummers aangeduide orders (OR’s) voor levering gereed zijn:
"Please arrange a shipment for the end of next week for OR's: (…)"
De volgende dag bericht Interfocos aan Ambifuego dat slechts drie van die 15 orders geleverd zullen worden en dat de levering van de overige orders wordt uitgesteld (productie 9 conclusie van antwoord):
"I'm really very sorry to inform you that that in the shipment of next week will only be: (…) The rest of the orders had to be postponed to a shipment in January. (…)"
7.1.4.
Bij e-mail van 3 december 2007 (productie 3 inleidende dagvaarding) reageert Ambifuego in reactie op de e-mail van Interfocos van 25 september 2007 als volgt:
"(...) According to the contract signed on July 7th 2006, the main obligation for Ambifuego is to purchase the total amount of 800.000€ in Barbas en Bellfires products from Interfocos by July 7th 2011. It is also agreed and stipulated that the figure of 350.000€ will be considered and evaluated at the end of 2007.
By November 22nd 2007, Ambifuego has already been invoiced 313.000€ by Interfocos, and still Ambifuego is pending to have products delivered for a value of 54.000€, -what makes a total figure of 367.000€-, as well as the many fires that Ambifuego will be ordering from now until the end of December, which obviously will have to be added up to the 367.000€ previously mentioned, in order to make out the definitive final figure of turnover agreed for the end of 2007 (...).
So, once we have this point clear and after considering all these facts, we honestly wonder what is Interfocos complaining about?
And (...): What is Interfocos doing to help Ambifuego to reach the agreed tumover of purchases?
As we understand it, the producer -Interfocos- is co-operating in or causing the following failures in the agreement:
1.- Interfocos is taking 50 to 60 days to deliver and supply products to Ambifuego when it should be only 25, 35 or 45 days to do so, depending on the type of product ordered.
2.- lnterfocos has not yet supplied either the necessary catalogues and brochures in Spanish for the campaing 2007-2008 to Ambifuego.
It is quite surprising that lnterfocos has instead supplied catalogues in English, German, French and Dutch to Ambifuego. (...)
In the same way, Ambifuego is still waiting to receive promotional and advertising material from Interfocos, such as banners, posters, etc...
3.- January 2007, Ambifuego was notified of an increase in prices from Interfocos. This increase was applied within 1 month (in February) after being notified, when the contract is clear that any adjustments in prices will be notified 6 months in advance.
4.- Interfocos is supposed to provide Ambifuego with all the necessary spares to repair those products which are under guarantee. According to this, therefore the producer -Interfocos- should keep in the importer -Ambifuego- premises enough stock of spares. But lnterfocos has not done anything like this, therefore forcing Ambifuego to order a stock of spares which had to be paid to Interfocos in the end.
5.- Despite these facts, Ambifuego is still making positive efforts to reach the turnover agreed in the import and exclusive distribution contract.
But then again (...) Interfocos brings another issue to this scenario (…). Interfocos wants to reduce the discount agreed with Ambifuego in Barbas products from 60% to 55%. (...)
6. (...) Interfocos has decided to allow LEIRO to keep on distributing their products in Cataluña (Spain), even though the agreement between Interfocos and Ambifuego explicitely says that Leiro will be absorbed by the dealer-network of Ambifuego (together with some other companies) by the end of 2007.
(…)
Taking into account all this issues, and considering that Ambifuego is fulfilling all his obligations stated in the Import and Exclusive Distribution Contract, we suggest that the following measures are applied:
FIRST.- Interfocos must notify Alsesa, Traforat, [Chimenaes] Chimeneas, [X.] and Leiro that from Januari lst 2008, AMBIFUEGO is the only and exclusive distributor for "Barbas and Bellfires" products for Spain. (…)
SECOND.- To maintain the discount percentages agreed in the contract signed July 7th 2006, with a time term of five years.
THIRD.- To make sufficient catalogues and brochures in spanish language for the right distribution of products in Spain.
FOURTH.- To notify Ambifuego of any alteration in prices six months in advance, as stipulated in the contract, before the actual change has effects."
7.1.5.
Bij e-mail van 9 januari 2008 (productie 4 inleidende dagvaarding) schrijft Interfocos in reactie op de e-mail van 3 december 2007 als volgt:
"As a matter of fact, we do not agree with a lot of points that you pretend and stipulate in your letter. (…)
That the delivery-times are longer than we hoped is an issue we discussed so many times in all our meetings, especially when we see your role as importer on special conditions and discounts to stock our goods. Ambifuego never did respect this clause of the contract. You ordered 3 trucks of goods in 2007, which we mostly had to take back because you pretended to build up a "regulating stock", which meant for you not paying the goods till they were sold and keep a stock on our financial risks and support. This had never been agreed before, and therefore we made all these costs to produce especially for you, and to take back the goods, which meant an enormous effort inside our organization, and let other clients and importers, dealers wait longer for their goods, especially with the big demands. And the big financial loss for Interfocos as a result. (…)
Interfocos (...) has clearly said that no brochures in Spanish would be printed and that it is the role of the importer to provide this and print his brochures if he wishes so. That is why the bigger discount than other importers and dealers has been agreed. (…)
About the increase of price, we do agree that it is stipulated in the contract to prevent 6 months in advance. (...)
The policy of spares has been explained so many times and is for all the importers the same: the importer orders spare-parts, they will be invoiced and if they fall under the legal guarantee, they will be credited afterwards. (...)
That we do not agree anymore about the discount of 60% on Barbas is very clear: we made this special effort to consider you as an importer, but the reality is different: you order by little amounts, never by trucks, do not take adequate products in stock, and we asked so many times to have an overview of the dealers and network you are building up or have made in Spain. (…) Also Ambifuego never gave us any prove to make a dealer network for the Interfocos products. The only move we see in this matter and discussion is that you are always complaining about the other existing clients in Spain, especially Leiro. That Leiro sold in other shops than his own shops. We asked you many times the proof of that, but we never got a satisfying answer or proof of that. We can only tell you that Leiro in 2007 ordered about the same amount of products as Ambifuego did for the whole rest of Spain, with a smaller discount, and not profiling himself as a importer.
(…)
8.
Interfocos does not agree with the way things are going, and therefore will not accept Ambifuego to take over the existing dealer network of Interfocos from the beginning of this year. (...)
Second
, we have to reconsider also the discounts that are in the contract on the arguments mentioned above. Our comment on the
third
point, see above: we will not print Spanish brochures in 2008. On the
fourth
point, everything depends how we want to go on or not with this contract and prices are relied to that.
9.
In the meanwhile, before a meeting, we will continue to deliver you goods on the same conditions as we did till now (…).
10.
There is a last but important point and matter: the payments. We do have now approx. 10000€ that passed the terms of payments stipulated in our agreement. The whole amount of 80000€ invoices standing out is quite big, and therefore ask you to respect the payments."
7.1.6.
Bij brief van 6 februari 2008 (prod. 5 inleidende dagvaarding) bericht de Spaanse advocaat [NAAM]:
"We (...) contact you (...) with the aim of requiring you to immediately resume supply of such products, given that you have stopped such supply on your own, for no apparent reason, and also to deal immediately with all the outstanding orders, still undelivered until now.
The refusal on your hand, we do not know why, of sending the ordered products is causing serious prejudice to us, not only economically, but it is also damaging our image before our clients, because we cannot currently satisfy the existing demand on such products. (… )
Consequently, we inform you that, in case you keep on with your attitude and you do not proceed according to our requirement, within a period of 20 days, starting from the moment you receive this letter, we will proceed without a further delay, and start all legal and judicial actions that legally corresponds to us (...).
1.- Firstly, we remind you that, based on the contract signed by both parties on July the 7th 2006, the company AMBIFUEGO SUR, S.L. is from June the 15th 2006 until June the 15th 2011, to all purposes,
the Sole Importer Agent of the products BARBAS and BELLFIRES for Spain and the canary and Balearic Islands
(…).
According to point d) that appears in page 1 of the contract, from JANUARY the 1st 2008, any other company will not import, sell, distribute or promote the products Barbas and Bellfires, directly from INTERFOCOS BV (…).
2.- Related to the aforesaid, and again according to what is explained in point d) of the contract, by means of the present document we require you to inform immediately the companies ALSESA,
Leiro, [Chimenaes] Chimeneas and [X.]
about this situation (…) that had full effects for them from day January the 1st 2008. (…)"
7.1.7.
Bij fax van 5 maart 2008 (productie 6 inleidende dagvaarding) antwoordt de advocaat [NAAM]:
"(…) Interfocos is surprised to learn from your letter that Ambifuego still intents to become the exclusive importer in the Territory, as Ambifuego so far never acted as the exclusive importer in this sense at all. The attitude of Ambifuego is one of a dealer and not one of an importer. (…) Ambifuego only sells and distributes products from its own premises. Since June 2006 Ambifuego did not take any serious effort to expand the existing dealer-network of clients of Interfocos within the Territory, or to commercialize and promote the Products in the Territory. (…)"
7.1.8.
Bij fax van 7 maart 2008 (productie 8 inleidende dagvaarding) bericht de advocaat [NAAM]:
"(...) As mentioned, in our previous writing (…) we formally requested from your client to immediately resume the supply of BARBAS & BELLFIRES products, which your client has stopped unilaterally and without any grounds, and to deal immediately with all the pending orders, existing on 6th February 2008, and still undelivered today 7th March 2008. (…)
Moreover, hereby we inform you that, momentarily, we are proceeding to retain temporarily all the pending payments to your client, as compensation for the arbitrary and unjustified unilateral break in the supply of products (...)"
7.1.9.
Bij fax van 14 maart 2008 (productie 9 inleidende dagvaarding) bericht de advocaat [NAAM]:
"(...) At his moment Interfocos is able to deliver the ordered Products to Ambifuego. However, under the current circumstances, and in particular the threat of your client not to pay, lnterfocos will only deliver the mentioned Products to Ambifuego under the security of payment in advance. (...)
At this moment Ambifuego has already exceeded the payment period of 90 days for an amount of € 10,22 on 7 March 2008, an amount of € 14.910,01 on 11 March 2008 and an amount of € 24.685,53 on 14 March 2008. Please note that this contains a material breach in the sense of Article 5.1 Agreement (...)"
7.1.10.
Bij brief van 4 april 2008 (productie 17 bij conclusie van antwoord in het incident) heeft Interfocos de overeenkomst met ingang van 19 mei 2008 opgezegd:
"With this letter Interfocos B.V. (…) hereby terminates the import and exclusivity agreement (…) with Ambifuego Sur S.L. (…) of 7 July 2006 unilaterally pursuant to Article 5.1, because of breach of Agreement 2006 by Ambifuego.
Ambifuego breaches its obligations under Article 3.4 of Agreement 2006. At this moment, for several invoices the payment period has been expired. Ambifuego had already exceeded the payment period of 90 days for a total amount of € 39.605,76. This is a material breach in the sense of Article 5.1 of Agreement 2006. (…)
"
7.1.11.
Op 10 april 2008 heeft Interfocos een betaling van € 14.403,77 van Ambifuego ontvangen.
7.1.12.
Bij brief van 8 augustus 2008 (productie 16 bij conclusie van antwoord in het incident) heeft Interfocos, voor zover vereist, de overeenkomst ontbonden wegens verschillende gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst.
7.2.1.
Interfocos heeft Ambifuego gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd (na vermindering van eis bij akte van 3 december 2008), kort gezegd:
veroordeling van Ambifuego tot betaling van € 53.831,42 ter zake van onbetaald gelaten facturen voor geleverde bestellingen;
veroordeling van Ambifuego tot betaling van € 30.271,35 ter zake van de bestellingen van november 2007, december 2007 en januari 2008 en tot afname van die bestellingen;
een en ander vermeerderd met (buitengerechtelijke) kosten en rente;
voor recht te verklaren dat Ambifuego geen exclusief importeur is geworden (primair), althans dat Ambifuego niet voldoet aan haar hoofdverplichting om als importeur de producten van Interfocos te verkopen, commercialiseren, distribueren en promoten (subsidiair);
voor recht te verklaren dat Interfocos niet schadeplichtig is jegens Ambifuego uit hoofde van enige juridische verhouding tussen partijen.
7.2.2.
In voorwaardelijke reconventie heeft Ambifuego gevorderd, verkort weergegeven, voor recht te verklaren dat Interfocos in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat Interfocos verplicht is de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden (1), dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichtingen op te schorten totdat Interfocos aan haar verplichtingen heeft voldaan (2) en dat Ambifuego een recht op verrekening toekomt ter zake van de door haar geleden schade en de bestellingen (3), alsmede Interfocos te gebieden de overeenkomst na te komen.
Ambifuego heeft voorts een provisionele voorziening gevraagd ertoe strekkende Interfocos hangende het geding te gebieden de leveringen te hervatten, de exclusiviteit van Ambifuego te respecteren, de in de overeenkomst genoemde klanten daarover te informeren en haar de berichtgevingen en internetsites aan te passen en Ambifuego als exclusief importeur te vermelden, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, althans een in goede justitie te treffen voorziening.
7.2.3.
Bij tussenvonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
7.2.4.
Bij het bestreden eindvonnis van 4 maart 2009 heeft de rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 24 van de EEX-Verordening rechtsmacht toekomt en dat het geschil op grond van een door partijen gedane rechtskeuze, althans op grond van artikel 4 lid 2 van het EVO, naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.
De vorderingen van Interfocos in conventie heeft de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Interfocos in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en Interfocos veroordeeld om de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichting tot betaling van de opeisbare vordering van Interfocos van € 30.271,- onder garantstelling op te schorten totdat Interfocos voldaan heeft aan haar verplichting uit hoofde van artikel 7.1.a betreffende de levering van de bestelde producten in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008. Het overigens in reconventie gevorderde, alsook de provisionele vordering, heeft de rechtbank afgewezen.
Interfocos is als de in het grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie, in reconventie en in het incident veroordeeld.
7.3.1.
Interfocos heeft bij memorie van grieven 21 grieven (en een "bezemgrief") aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 27 augustus 2008 en 4 maart 2009, tot afwijzing van de vorderingen van Ambifuego in reconventie en tot toewijzing van haar vorderingen in conventie, zoals die zijn gewijzigd bij memorie van grieven. Interfocos vordert thans:
veroordeling van Ambifuego tot betaling van:
€ 23.560,07, vermeerderd met de rente conform artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden, althans - indien hoger - de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 april 2008 tot de dag der algehele voldoening;
de rente conform artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden, althans - indien hoger - de wettelijke rente over € 14.403,77 vanaf 7 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening;
alle buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig artikel 17.7 van de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Metaalunie, althans overeenkomstig het bepaalde in het Rapport Voorwerk II ad € 2.842,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2008;
alle kosten die Interfocos in verband met deze procedure heeft gemaakt op basis van artikel 17.8 van de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Metaalunievoorwaarden, althans de proceskosten volgens het liquidatietarief;
voor recht te verklaren:
primair: dat Interfocos de tussen partijen gesloten overeenkomst op 15 mei 2008 rechtsgeldig heeft opgezegd;
subsidiair: dat Interfocos die overeenkomst, voor zover nog nodig, op 8 augustus 2008 rechtsgeldig heeft ontbonden;
meer subsidiair: dat Interfocus, voor zover nog nodig, op 27 mei 2009 de overeenkomst en de in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 afzonderlijk gesloten overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden;
althans [zo begrijpt het hof dit onderdeel van de vordering] Ambifuego te gebieden om ter zake van de in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 gedane bestellingen vooraf een betaling van € 30.271,- te doen dan wel binnen vijf dagen na de uitspraak van het arrest een garantstelling te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, en Ambifuego te gebieden de bestellingen uit die periode binnen vijf dagen na de uitspraak van het arrest af te nemen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
3. voor recht te verklaren dat Interfocos niet schadeplichtig is jegens Ambifuego uit hoofde van enige juridische verhouding tussen partijen;
4. voor recht te verklaren dat Ambifuego schadeplichtig is jegens Interfocos voor een nog nader bij staat op te maken bedrag als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst dan wel uit de daaropvolgende afzonderlijke koopovereenkomsten dan wel uit enige andere juridische verhouding tussen partijen;
5. veroordeling van Ambifuego om al hetgeen Interfocos ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Ambifuego heeft voldaan, waaronder de proceskostenveroordeling ad € 489,50, aan Interfocos terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
6. veroordeling van Ambifuego tot betaling van € 30.271,35, vermeerderd met 10% rente, althans de wettelijke rente indien deze hoger is, vanaf 7 maart 2008;
7. veroordeling van Ambifuego in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de uitspraak van het arrest.
7.3.2.
Onder punt 4.100 van de memorie van grieven heeft Interfocos nog gevraagd de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis te schorsen totdat in hoger beroep zal zijn beslist. Deze vordering, die in strijd met artikel 4.1 van het destijds geldende Landelijk procesreglement voor de hoven niet is vermeld in de kop van de memorie van grieven, is noch door Ambifuego, noch door het hof aangemerkt als een incidentele vordering waarop bij arrest in het incident diende te worden beslist. Bij een (afzonderlijke) beslissing op de vordering heeft Interfocos thans geen belang meer.
7.3.3.
Het door Ambifuego bij memorie van antwoord tegen de eiswijziging opgeworpen bezwaar verwerpt het hof. Volgens Ambifuego verlegt Interfocos de discussie als gevolg van de eiswijziging in haar geheel waardoor een volledig nieuwe zaak ontstaat en wordt Ambifuego aldus een instantie onthouden. Het hof overweegt dat, voor zover daarvan sprake is, dat inherent is aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep nog kan worden gewijzigd. Zulks is niet anders indien en voor zover de eis wordt gewijzigd naar aanleiding van feiten en omstandigheden die zich na het bestreden eindvonnis hebben voorgedaan. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter in onvoldoende mate gebleken.
7.3.4.
Ambifuego heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Interfocos in het hoger beroep, dan wel tot verwerping van de grieven en tot afwijzing van de vorderingen van Interfocos. Subsidiair, voor zover Interfocos ontvankelijk is in het hoger beroep, heeft Ambifuego gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de overeenkomst wegens wanprestatie van Interfocos is ontbonden en dat Interfocos aansprakelijk is voor de gevolgen van de wanprestatie, met veroordeling van Interfocos tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is geweest.
Deze eisvermeerdering is niet vermeld in de kop van de memorie van antwoord. Interfocos heeft de eisvermeerdering kennelijk niet opgemerkt en heeft er niet op gereageerd. Ambifuego is er verder ook niet op teruggekomen. Daarmee moet geoordeeld worden dat de eiswijziging buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Het hof zal de eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten.
7.3.5.
Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 27 augustus 2008. Interfocos is daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen dat vonnis.
7.4.
Het hof constateert dat partijen het er thans over eens zijn dat de overeenkomst van 7 juli 2006 hoe dan ook is beëindigd. Interfocos stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst op 15 mei 2008 heeft opgezegd, althans op 8 augustus 2008 heeft ontbonden. Ambifuego stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst op 26 mei 2009 heeft ontbonden (1.5 mva).
7.5.
Partijen hebben elkaar na het aangaan van de overeenkomst over en weer verweten de overeenkomst niet naar behoren na te komen.
Interfocos heeft Ambifuego het verwijt gemaakt dat Ambifuego in strijd met artikel 8.1.e van de overeenkomst geen toereikende voorraad hield, dat Ambifuego stelselmatig de haar gezonden facturen te laat betaalde, dat Ambifuego zich onvoldoende inspande om de producten van Interfocos te promoten en te commercialiseren, dat Ambifuego weigerde mee te werken aan een evaluatie met betrekking tot de voortgang van de opbouw van het dealernetwerk in Spanje en dat Ambifuego zich ten onrechte (voortijdig) heeft gepresenteerd als de exclusieve dealer van de producten van Interfocos in Spanje.
Ambifuego heeft Interfocos het verwijt gemaakt dat Interfocos zich met regelmaat niet hield aan de overeengekomen leveringstermijnen (artikel 7.1.a), dat Interfocos haar onvoldoende steun verleende bij haar verkoop- en marketingactiviteiten, dat Interfocos heeft nagelaten haar Spaanse cliënten te bewegen zich aan te sluiten bij het distributienetwerk van Ambifuego, dat Interfocos in strijd met de overeenkomst de prijzen van haar producten wilde verhogen en dat Interfocos alle leveringen heeft gestaakt teneinde Ambifuego te dwingen nieuwe voorwaarden van Interfocos te accepteren.
7.6.
Het geschil heeft zich toegespitst op de vraag of Ambifuego gerechtigd was de betalingen van de haar gezonden facturen op te schorten om de reden dat Interfocos door Ambifuego bestelde producten niet meer wilde of kon leveren. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis daaromtrent in de eerste plaats overwogen dat vaststaat dat 24 leveringen [bedoeld is kennelijk: bestellingen] in de periode van 14 november tot en met 2 januari 2008, genoemd in producties 15 bij dagvaarding, zulks voor een bedrag van € 30.271,35 niet zijn uitgevoerd.
De rechtbank vervolgt:
"Hoewel de leveringstermijnen zoals genoemd in de overeenkomst geen fatale termijnen zijn, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich mee dat Interfocos wel gehouden is zich in te spannen om deze termijnen te halen. De rechtbank stelt vast dat de leveringstermijnen van de (…) bestellingen op 7 maart 2008, de dag waarop Ambifuego zich op opschorting heeft beroepen, ruimschoots verstreken waren terwijl gesteld noch gebleken is dat Interfocos aan Ambifuego voor die datum enige uitleg heeft verschaft waarom levering van deze producten uitbleef. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel, dat de vordering van Ambifuego tot levering van voornoemde producten opeisbaar was op het moment dat deze een beroep op opschorting deed."
7.6.1.
De eerste grief komt op tegen deze overweging van de rechtbank. Volgens Interfocos volgt uit artikel 7.1.a van de overeenkomst dat de op de orderbevestigingen vermelde leveringsweken slechts indicatief waren (
"indicated delivery time"
), heeft zij Ambifuego wel degelijk uitleg gegeven waarom levering uitbleef, namelijk in verband met een verandering in het logistieke proces van Interfocos, en wijzigde Ambifuego haar orders steeds, als gevolg waarvan nog aanvullende werkzaamheden moesten worden verricht.
7.6.2.
Bij e-mail van 29 november 2007 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft Interfocos bevestigd dat de bestellingen betrekking hebbende op het meergenoemde bedrag van € 30.271,35 zullen worden geleverd. Bij e-mail van 30 november 2007 (productie 9 conclusie van antwoord) heeft Interfocos laten weten dat de desbetreffende leveringsbevestiging (grotendeels) wordt ingetrokken. Bij inleidende dagvaarding d.d. 17 maart 2008 heeft Interfocos hieromtrent gesteld:
"Ambifuego heeft ten bedrage van € 30.271,35 producten bij Interfocos besteld (Productie 15). Interfocos heeft Ambifuego laten weten dat de producten klaar staan voor levering, maar wil gezien de huidige situatie slechts leveren onder de conditie dat voorafgaand aan de levering betaling plaatsvindt."
Ook heeft de algemeen directeur van Interfocos, [algemeen directeur van Interfocos], ter gelegenheid van de in eerste aanleg op 11 november 2008 gehouden comparitie van partijen in dit verband verklaard: "
De reden dat wij niet leverden was de betalingsachterstand, en omdat Ambifuego niet in wilde gaan op ons hiervoor genoemde voorstel
" [het voorstel van Interfocos om tegen een lager kortingspercentage per product te gaan leveren, toev. hof].
Hieruit blijkt dat de wijziging van het logistieke proces van Interfocos en/of wijzigingen van de bestellingen van Ambifuego, anders dan Interfocos thans stelt, niet de oorzaak waren van of de aanleiding waren voor het feit dat Interfocos de producten niet (meer) wilde of kon leveren, althans Interfocos heeft die omstandigheden destijds niet als reden daarvoor opgegeven. Hetzelfde geldt voor de overige door Interfocos gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door Ambifuego (4.18 e.v. memorie van grieven). Interfocos heeft daarentegen de betalingsachterstand aan de weigering tot levering van de producten ten grondslag gelegd.
7.6.3.
Gezien bedoelde stelling van Interfocos bij inleidende dagvaarding gaat ook het argument van Interfocos, dat de in de overeenkomst vermelde leveringstermijnen slechts indicatief waren en dat Ambifuego daarom geen opeisbare vordering tot levering van de bestelde producten had, niet op. Uit bedoelde stelling blijkt immers dat de bestelde producten reeds gereed waren voor levering. Gelet op het feit dat de producten reeds gereed stonden voor levering en dat Interfocos op grond van artikel 7.1.a van de overeenkomst gehouden was "
promptly
" te leveren, is Interfocos wel degelijk in gebreke gebleven ter zake van haar verplichting tot levering. Ambifuego kon uit de desbetreffende mededeling dan wel handeling van 30 november 2007 afleiden dat Interfocos in de nakoming van haar verplichting tot tijdige levering zou tekortschieten, waarmee het verzuim van Interfocos (zonder ingebrekestelling) is ingetreden (artikel 6:83 BW).
7.6.4.
Interfocos heeft in dit verband voorts, subsidiair, aangevoerd (4.14 memorie van grieven) dat Ambifuego als eerste tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Met name heeft Ambifuego zich volgens Interfocos niet gehouden aan de overeengekomen betalingstermijnen. In punt 4.17 van de memorie van grieven heeft Interfocos aangevoerd dat Ambifuego op 14 december 2007 acht dagen in verzuim was met de betaling van openstaande facturen tot een bedrag van € 6.765,70 en dat op 1 januari 2008 de betalingstermijn was verstreken voor orders met een beloop van € 9.892,91. Nu echter Interfocos reeds op 30 november 2007, ondanks de eerdere leveringsbevestiging, de leveringen heeft stopgezet, gaat het argument van Interfocos, dat Ambifuego als eerste tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot betaling van de facturen, niet op.
In eerste aanleg heeft Interfocos overigens haar vordering gebaseerd op de stelling dat Ambifuego eerst op 7 maart 2008, 11 maart 2008 en 14 maart 2008 in verzuim was (punt 8 en 9 inleidende dagvaarding). Gelet op deze stelling gaat bedoeld argument van Interfocos al helemaal niet op, nu Interfocos immers de leveringen reeds eind november 2007 heeft stopgezet.
7.6.5.
Gezien het voorgaande faalt de eerste grief.
7.7.1
In haar tweede grief gaat Interfocos er ten onrechte vanuit dat voor een beroep op een opschortingsrecht noodzakelijk is dat de wederpartij (i.c. Interfocos) in gebreke wordt gesteld, dat wil zeggen dat die partij schriftelijk wordt aangemaand en dat een duidelijke en redelijke termijn wordt gesteld waarbinnen alsnog gepresteerd dient te worden. Voor een beroep op een opschortingsrecht is daarentegen voldoende dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. Naar het oordeel van het hof zijn de brieven van Ambifuego van 6 februari 2008 en, met name, 7 maart 2008 (producties 6 en 8 bij inleidende dagvaarding), in dat opzicht voldoende duidelijk: "
Moreover, hereby we inform you that, momentarily, we are proceeding to retain temporarily all the pending payments to your client, as compensation for the arbitrary and unjustified unilateral break in the supply of products to our client AMBIFUEGO SUR S.L. (…)
".
Voor zover Interfocos in de toelichting bij deze grief voorts betoogt dat Ambifuego harerzijds tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en Interfocos daarom gerechtigd was haar verplichting tot levering van producten op te schorten, wordt verwezen naar het hiervoor overwogene; die tekortkomingen heeft Interfocos destijds niet aan haar weigering tot levering van de producten ten grondslag gelegd. De grief faalt.
7.7.2.
In rechtsoverweging 4.8 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Ambifuego gerechtigd was de betaling van het bedrag van € 39.605,76 op te schorten omdat tussen de vordering en verbintenis voldoende samenhang bestond. De verbintenissen vloeiden over en weer voort uit dezelfde rechtsverhouding tussen partijen dan wel uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan, terwijl de overeenkomst kon worden beschouwd als een duurovereenkomst inhoudende dat Interfocos steeds de bestelde producten aan Ambifuego diende te leveren, aldus de rechtbank.
Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan, zoals Interfocos met haar derde en vierde grief betoogt, dat de overeenkomst niet meer dan een contractueel kader vormde waarin partijen enkele afspraken hebben vastgelegd over de wijze van zaken doen - alhoewel de bepalingen van de overeenkomst en de verwachtingen die partijen op grond daarvan over en weer jegens elkaar hadden op het tegendeel duiden - dan nog is naar het oordeel van het hof voldoende samenhang aanwezig om de opschorting te rechtvaardigen. De grieven III en IV falen daarmee.
7.7.3.
Interfocos heeft niet betwist dat de door haar niet geleverde bestellingen een bedrag van € 30.271,35 vertegenwoordigden en dat Ambifuego haar verplichting tot betaling tot een bedrag van € 39.605,76 heeft opgeschort, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden eindvonnis heeft overwogen. Daarmee is de opschorting naar het oordeel van het hof, anders dan Interfocos met haar vijfde grief betoogt, niet disproportioneel en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De grief faalt.
7.7.4.
Interfocos heeft aangevoerd dat artikel 17.4 ("
The customer
[Ambifuego]
does not have the right to set off claims against the contractor
[Interfocos]
, unless the contractor has been declared bankrupt
") van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden - waarvan Ambifuego overigens de toepasselijkheid betwist - eraan in de weg staat dat Ambifuego een beroep doet op een opschortingsrecht. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden eindvonnis dienaangaande overwogen dat dit artikel wel de bevoegdheid tot verrekening, maar niet de bevoegdheid tot opschorting uitsluit, zodat Ambifuego gerechtigd was tot opschorting van haar verplichting tot betaling. De stelling van Interfocos, dat de rechtbank heeft miskend dat de bepaling "
to set off claims
" een veel ruimer begrip omvat dan in de Nederlandse taal wordt bedoeld met dat begrip, is naar het oordeel van het hof in het geheel niet aangetoond, noch heeft Interfocos daarvan bewijs aangeboden. Het hof gaat derhalve voorbij aan die stelling. Ook het bij memorie van grieven gedane beroep op artikel 5.4.c van de algemene voorwaarden - indien al van toepassing - kan Interfocos niet baten. Dat artikel ("
If there is a suspension of obligations by the contractor
[Interfocos]
, the delivery period shall be extended for the duration of the suspension. (…)
") ziet immers op de situatie dat Interfocos haar verplichting tot levering opschort of uitstelt en zegt niets over de vraag of Ambifuego al dan niet gerechtigd was haar verplichting tot betaling op te schorten. De zesde grief faalt derhalve.
7.7.5.
Interfocos heeft zich erop beroepen dat Ambifuego geen opschortingsrecht toekomt, omdat Ambifuego ten gevolge van haar toe te rekenen omstandigheden niet aan een verplichting harerzijds jegens Interfocos voldeed en Interfocos op die grond de bevoegdheid had de verplichting tot levering van de bestelde producten op te schorten, met andere woorden dat er sprake was van schuldeisersverzuim van de zijde van Ambifuego. Volgens Interfocos heeft Ambifuego geweigerd aan het einde van het jaar 2007 de overeenkomst te evalueren (1) en heeft Ambifuego zich niet gehouden aan haar verplichting om op te treden als exclusief importeur, maar heeft Ambifuego zich slechts gedragen als gewoon dealer (2).
In de rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.16 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de weigering van Ambifuego om te evalueren (1) geen tekortkoming vormt die tot schuldeisersverzuim kan leiden. In de rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.19 heeft de rechtbank geconcludeerd dat de door Interfocos gestelde tekortkomingen met betrekking tot de commerciële activiteiten van Ambifuego (2) evenmin tot die conclusie kunnen leiden.
In rechtsoverweging 4.20 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat er geen sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Ambifuego en dat Interfocos daarom geen rechtsgeldige reden had tot stopzetting van de leveringen.
7.7.6.
Voor zover Interfocos met haar achtste en negende grief betoogt dat de rechtbank bij de uitleg van de overeenkomst ten onrechte slechts heeft gelet op de taalkundige bewoordingen van die overeenkomst, falen die grieven. Uit de eerste zin van rechtsoverweging 4.14 en de eerste zin van  rechtsoverweging 4.15 blijkt immers dat de rechtbank wel degelijk mede in aanmerking heeft genomen de zin die partijen aan de bepalingen van de overeenkomst redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten (het Haviltex-criterium).
7.7.7.
De vraag in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaats vindt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.
7.7.8.
Bij fax van 7 maart 2008 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft Ambifuego Interfocos aangemaand om de leveringen te hervatten. In antwoord op die fax heeft Interfocos bij fax van 14 maart 2008 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), hiervoor onder de vaststaande feiten geciteerd, aan Ambifuego bericht dat Interfocos weliswaar in staat is om de producten aan Ambifuego te leveren, maar dat zij daartoe onder de huidige omstandigheden, en met name vanwege de weigering van Ambifuego te betalen, alleen zal overgaan indien Ambifuego de producten vooruitbetaalt.
Weliswaar heeft Interfocos in de tussen partijen gevoerde correspondentie erover geklaagd dat Ambifuego tekortschoot in haar verplichting om te evalueren en om de producten van Interfocos te promoten en commercialiseren, maar in haar fax van 14 maart 2008 heeft Interfocos de hervatting van leveringen alleen afhankelijk gesteld van de (vooruit)betaling door Ambifuego.
Voor zover Interfocos - naar zij thans stelt - de opschorting van de leveringen (mede) heeft gebaseerd op andere tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst dan de betalingen door Ambifuego, namelijk de weigering om te evalueren en het onvoldoende promoten en commercialiseren van de producten van Interfocos, is die opschorting naar het oordeel van het hof in zoverre in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De reden voor de opschorting, voor zover niet gelegen in de betalingen, bleek niet uit de fax van 14 maart 2008 en was voor Ambifuego daarom onvoldoende duidelijk. Mede gelet op de omstandigheid dat Interfocos in haar fax van 14 maart 2008 nog een voorstel doet voor een bijeenkomst op 21 of 25 maart 2008, kennelijk met het doel om de overeenkomst alsnog te evalueren, zonder dat als voorwaarde voor de hervatting van leveringen te stellen, kon Ambifuego daaruit niet begrijpen dat de vermeende weigering te evalueren voor Interfocos mede grond voor opschorting was. Over de vermeende tekortkoming met betrekking tot het promoten en commercialiseren van de producten van Interfocos wordt in die fax in het geheel geen melding gemaakt.
7.7.9.
Ook de stelling van Interfocos in punt 4.72 en 4.73 van haar memorie van grieven, dat zij gerechtigd was betaling ineens te verlangen vanwege de omstandigheid dat Ambifuego herhaald en voortdurend de betalingstermijn van 90 dagen overschreed, wordt verworpen. Uit de fax van 14 maart 2008 blijkt niet, althans onvoldoende dat Interfocos die omstandigheid aan de weigering tot levering ten grondslag heeft gelegd.
7.7.10.
Gezien het voorgaande kunnen de grieven VII, VIII, IX, X, XI, XII en XIII, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Ambifuego en dat Ambifuego daarom gerechtigd was haar verplichting tot betaling op te schorten, niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden.
7.8.
Grief XIV, waarmee Interfocos betoogt dat de rechtbank de vorderingen van Interfocos in conventie ten onrechte heeft afgewezen, faalt. Gezien het hiervoor overwogene heeft Ambifuego zich op goede gronden beroepen op een opschortingsrecht, zodat zij niet in verzuim is komen te verkeren, en was Interfocos niet bevoegd de overeenkomst op te zeggen dan wel te ontbinden. Het (kennelijke) standpunt van Interfocos, dat na opzegging dan wel ontbinding van de overeenkomst van 7 juli 2006 door Ambifuego daarvan losstaande bestellingen zijn gedaan en overeenkomsten zijn gesloten, moet dientengevolge eveneens worden verworpen. Bovendien staat vast dat de overeenkomst thans is beëindigd. Gelet op een en ander kunnen de gevorderde verklaringen voor recht, dat Interfocos de overeenkomst van 7 juli 2006 dan wel daaropvolgende losse overeenkomsten heeft opgezegd dan wel ontbonden, niet worden gegeven en moet ook de vordering in conventie tot betaling van € 23.560,17, dan wel van € 30.271,35, met nevenvorderingen, worden afgewezen. Ten aanzien van deze laatste vordering geldt bovendien dat tegenover de uitdrukkelijke betwisting door Ambifuego (2.9 memorie van antwoord) niet is komen vast te staan dat Interfocos inmiddels - al dan niet naar aanleiding van het bestreden eindvonnis - is overgegaan tot levering van door Ambifuego bestelde producten en voorts dat die leveringen onbetaald zijn gelaten.
Ook de vordering voor recht te verklaren dat Ambifuego jegens Interfocos schadeplichtig is wegens wanprestatie is gezien het voorgaande niet toewijsbaar.
7.9.
De rechtbank heeft Interfocos in de proceskosten in conventie veroordeeld, met dien verstande dat zij in rechtsoverweging 4.23 van het bestreden eindvonnis heeft geoordeeld dat de  door Ambifuego - gevorderde nakosten moeten worden afgewezen.
Bij grief XV, inhoudende dat
Interfocos
geen nakosten heeft gevorderd en dat de rechtbank daarom heeft beslist op een niet door haar ingestelde vordering, heeft Interfocos geen enkel belang.
7.10.1.
Met grief XVII betoogt Interfocos dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Interfocos toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door (1) de in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 door Ambifuego bestelde producten niet te leveren en (2) door Ambifuego met ingang van 1 januari 2008 niet te erkennen als exclusief importeur.
7.10.2.
In rechtsoverweging 7.6.3 is reeds overwogen dat het op 30 november 2007 duidelijk was dat Interfocos niet meer zou presteren en dat Interfocos op dat moment in verzuim is geraakt. De rechtbank heeft derhalve terecht vastgesteld dat Interfocos toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de bestelde producten niet te leveren.
7.10.3.
In artikel 2.1 van de overeenkomst wordt Ambifuego met ingang van 15 juni 2006 aangewezen als exclusief importeur in het desbetreffende gebied onder de in de overeenkomst vermelde voorwaarden. In de considerans van de overeenkomst, onder d, is hieromtrent bepaald dat Interfocos Ambifuego aanwijst als de exclusieve importeur van de producten van Interfocos, met dien verstande dat bepaalde bestaande klanten het recht behouden om rechtstreeks van Interfocos producten te betrekken tot eind 2007 dan wel totdat tussen Interfocos en Ambifuego overeenstemming is bereikt over de verwerking van die klanten in het dealernetwerk van Ambifuego en levering aan die klanten tegen een voor alle partijen aanvaardbare prijs.
7.10.4.
Naar het oordeel van het hof, in navolging van de rechtbank, valt in de overeenkomst niet te lezen dat voor de benoeming als exclusief importeur een (positieve) evaluatie als voorwaarde gold. Zulks is door Ambifuego ook uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist.
In de overeenkomst is in het geheel niets opgenomen omtrent een verplichting van Ambifuego om mee te werken aan een evaluatie. In artikel 6 van de overeenkomst is slechts bepaald dat aan het einde van het jaar 2007 de omzetdoelstelling van € 350.000,- wordt geëvalueerd. In dat artikel is niet geregeld op welke wijze de doelstelling zal worden geëvalueerd, noch blijkt daaruit dat voor de evaluatie de medewerking van Ambifuego is vereist. Dat de evaluatie als opschortende voorwaarde geldt voor de benoeming tot exclusief importeur blijkt al helemaal niet uit artikel 6 van de overeenkomst. Artikel 3.4 van de overeenkomst, waarin eveneens wordt gesproken van een evaluatie, heeft alleen betrekking op de betalingstermijn die na verloop van tijd dient te worden heroverwogen.
Aan het voorgaande kan de correspondentie die partijen voorafgaand aan de overeenkomst hebben gevoerd - blijkens punt 17 van de conclusie van antwoord in het incident heeft Interfocos hierbij met name de producties 19, 20 en 21 bij die conclusie op het oog - niet afdoen. De omstandigheid dat blijkens die producties partijen bij de onderhandelingen in zekere zin hebben gesproken over de wenselijkheid van een zesmaandelijkse evaluatie en een van het behalen van de doelstellingen afhankelijke exclusiviteit, kan niet tot de conclusie leiden dat een en ander moet worden geacht in de overeenkomst te zijn geïncorporeerd. Weliswaar dienen bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen de taalkundige bewoordingen in aanmerking worden genomen maar ook de zin die partijen daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten, doch niet kan worden aanvaard dat een dergelijke uitleg zou leiden tot geheel nieuwe rechten en verplichtingen waarvoor in de overeenkomst geen aanknopingspunten te vinden zijn. Voor de uitleg die Interfocos voorstaat bestaat derhalve geen grondslag.
Het voorgaande geldt temeer nu in artikel 13 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst alle tussen partijen geldende bepalingen en voorwaarden bevat.
7.10.5
Gezien het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat Interfocos toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Interfocos is derhalve gehouden de schade die daarvan het gevolg is geweest aan Ambifuego te vergoeden. De hoogte van die schade zal in de schadestaatprocedure aan de orde dienen te komen. Grief XVII faalt. De vordering in conventie, voor recht te verklaren dat Interfocos niet jegens Ambifuego schadeplichtig is wegens wanprestatie, moet worden afgewezen.
7.11.1.
Met grief XVI betoogt Interfocos dat er sprake was van diverse toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Ambifuego en dat Interfocos daarom gerechtigd was de overeenkomst bij brief van 8 augustus 2008 (productie 16 bij conclusie van antwoord in het incident) wegens wanprestatie te ontbinden. De rechtbank heeft dat volgens Interfocos miskend.
7.11.2.
In haar brief van 8 augustus 2008 stelt Interfocos dat er op 15 mei 2008, op welke datum Interfocos de overeenkomst heeft opgezegd, diverse tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door Ambifuego waren, doordat Ambifuego (kort gezegd) bestellingen niet tijdig betaalde (1), weigerde evaluaties te houden (2), tekortschoot als importeur (3), tekortschoot ten aanzien van het promoten en commercialiseren van de producten (4), marktpartijen ten onrechte berichtte dat Ambifuego exclusief importeur was van de producten van Interfocos (5), weigerde voldoende voorraad te houden (6), als gevolg daarvan niet tijdig kon leveren aan klanten (7) en in strijd met artikel 5.3 van de overeenkomst bij de beëindiging van de overeenkomst Interfocos niet in de gelegenheid heeft gesteld bij Interfocos in voorraad zijnde producten terug te nemen (8). Interfocos zegt Ambifuego aan dat zij de overeenkomst alsnog per 15 mei 2008 ontbindt, voor zover de overeenkomst niet reeds per die datum is opgezegd, indien Interfocos niet binnen tien dagen van Ambifuego een schriftelijke afwijzing (
"objection"
) heeft ontvangen.
7.11.3.
Het hof stelt in de eerste plaats vast dat ontbinding van een overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft. Er moet in het onderhavige geval dus sprake zijn geweest van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst op 8 augustus 2008 om aan te kunnen nemen dat Interfocos op die datum bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Voor zover Interfocos in haar brief van 8 augustus 2008 stelt dat Ambifuego op 15 mei 2008 was tekortschoten in de nakoming van de overeenkomst vormt dat als zodanig geen grond voor ontbinding van de overeenkomst op 8 augustus 2008. Voor zover Interfocos beoogt te stellen dat de gebreken ook op 8 augustus 2008 nog bestonden en dat zij op grond van die gebreken de overeenkomst per die datum heeft ontbonden, heeft het volgende te gelden.
7.11.4.
In het hiervoor overwogene is reeds geoordeeld dat Ambifuego gerechtigd was haar betalingsverplichting tot een bedrag van € 30.271,35 op te schorten omdat Interfocos niet had voldaan aan haar verplichting tot levering van de door Ambifuego bestelde producten. Gelet op artikel 6:266 lid 1 BW was er daarom geen sprake van verzuim ten aanzien van de betalingsverplichting en staat die omstandigheid (schuldeisersverzuim van de zijde van Interfocos) eraan in de weg dat Interfocos op die grond de overeenkomst ontbond.
Ook is hiervoor reeds overwogen dat Interfocos zich ten onrechte op het standpunt stelde dat Ambifuego zich op grond van de overeenkomst (nog) niet als exclusief importeur van de producten van Interfocos mocht beschouwen, alsmede dat Ambifuego op grond van de overeenkomst niet gehouden was (actief) mee te werken aan tussentijdse evaluaties op de door Interfocos gestelde wijze en tijdstippen.
Met betrekking tot de (overige) in de brief van 8 augustus 2008 gestelde tekortkomingen overweegt het hof (voorts) dat in de overeenkomst geen termijnen zijn gesteld waarbinnen aan de respectieve verbintenissen moest zijn voldaan, althans zulks is gesteld noch gebleken. Ook valt in de brief van 8 augustus 2008 niet te lezen dat Ambifuego een termijn wordt gesteld waarbinnen alsnog gepresteerd kan worden teneinde verzuim te voorkomen. Dat vaststond dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was of dat Interfocos uit een mededeling van Ambifuego kon afleiden dat deze zou tekortschieten, blijkt evenmin uit genoemde brief en is door Interfocos niet gesteld, laat staan toegelicht.
Gezien het voorgaande is naar het oordeel van het hof er geen sprake van dat Ambifuego met betrekking tot haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen op 8 augustus 2008in verzuim verkeerde. De stelling van Interfocos dat zij op dat moment bevoegd was de overeenkomst te ontbinden wordt gezien het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW daarom verworpen. De grief faalt.
7.12.1.
In rechtsoverweging 4.27 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van Ambifuego in reconventie, ertoe strekkende voor recht te verklaren dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichting tot betaling onder garantstelling op te schorten totdat Interfocos heeft voldaan aan haar verplichting tot levering van de in de periode 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 bestelde goederen, toewijsbaar is. Met grief XVIII betoogt Interfocos dat deze overweging achterhaald is nu Ambifuego de desbetreffende bestellingen heeft geannuleerd en/of Interfocos de overeenkomst heeft ontbonden.
7.12.2.
Partijen zijn het er thans over eens dat de overeenkomst ontbonden is. De verplichting van Interfocos tot levering van de bestelde producten - voor zover nog niet plaatsgevonden - is daarmee komen te vervallen. De consequentie daarvan in lijn met de desbetreffende verklaring voor recht is dat ook het recht op opschorting is komen te vervallen. Het hof zal de desbetreffende verklaring voor recht, gelet op de omstandigheid dat daarbij geen belang meer bestaat nu vaststaat dat de overeenkomst is ontbonden, daarom vernietigen. In zoverre slaagt de grief.
7.13.
Met grief XIX voert Interfocos aan dat de rechtbank op een onjuiste wijze de vordering van Ambifuego in reconventie
lijkt
te hebben doorlopen en dat het doet
voorkomen
alsof de rechtbank een eigen formulering heeft gemaakt.
Het is het hof niet duidelijk - en blijkens de memorie van antwoord is het ook Ambifuego niet duidelijk - waarover precies wordt geklaagd en welke onderdelen van het bestreden eindvonnis Interfocos met deze grief aan de orde wenst te stellen. Derhalve wordt aan de grief voorbij gegaan.
7.14.1.
In rechtsoverweging 4.32 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen:
"Het instellen van de provisionele vorderingen is onder de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van verdediging voor Ambifuego geweest. Interfocos wordt daarom ook met betrekking tot het incident als de in het ongelijk gestelde partij in de zin van artikel 237 Rv beschouwd en zal in de kosten van het incident worden veroordeeld."
Met grief XXI klaagt Interfocos erover dat zij, ondanks het feit dat de vordering in het incident van Ambifuego is afgewezen, in de proceskosten van het incident is veroordeeld.
7.14.2.
De grief faalt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het instellen van de vordering in het incident, onder meer strekkende tot hervatting van de leveringen waarvan Interfocos in de hoofdzaak betaling heeft gevorderd, in de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van verdediging tegen de vorderingen van Interfocos in de hoofdzaak is geweest. De omstandigheid dat het niet tot een inhoudelijke behandeling is gekomen kan niet het oordeel dragen dat de vordering in het incident ten onrechte is ingesteld en dat om die reden Ambifuego in de proceskosten daarvan zou moeten worden veroordeeld.
7.15.
Grief XX en de als bezemgrief aangeduide grief, beide inhoudende dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van Interfocos heeft afgewezen en de vorderingen van Ambifuego in reconventie heeft toegewezen, hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.
7.16.
Gelet op het hiervoor overwogene slaagt alleen grief XVIII, in die zin dat het bestreden eindvonnis naar aanleiding van omstandigheden die zich na de uitspraak van dat vonnis hebben voorgedaan zal worden vernietigd voor zover daarbij in voorwaardelijke reconventie voor recht is verklaard dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichting tot betaling van € 30.271,35 onder garantstelling op te schorten totdat Interfocos voldaan heeft aan haar verplichting tot levering. Voor het overige zal het bestreden eindvonnis in conventie en in reconventie worden bekrachtigd. Gelet daarop zal ook de in eerste aanleg ten nadele van Interfocos uitgesproken proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie in stand worden gelaten. Voor zover daartegen is gegriefd (de grieven XIV en XX en de bezemgrief) falen die grieven.
7.17.
Interfocos heeft veroordeling van Interfocos gevorderd om al hetgeen Interfocos ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Ambifuego heeft voldaan, waaronder de proceskostenveroordeling ad € 489,50 aan Interfocos terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Nu de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie in stand wordt gelaten is deze vordering in zoverre niet toewijsbaar. Voor het overige valt niet in te zien - en Interfocos heeft dat ook niet toegelicht - wat Interfocos ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Ambifuego betaald zou kunnen hebben, nu de vordering in het incident is afgewezen en in reconventie slechts verklaringen voor recht zijn gegeven. Reeds daarom moet de vordering worden afgewezen.
7.18.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Interfocos in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Zoals door Ambifuego gevraagd zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
8	De uitspraak
Het hof:
verklaart Interfocos niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 27 augustus 2008;
vernietigt het bestreden eindvonnis slechts voor zover daarbij in voorwaardelijke reconventie voor recht is verklaard dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichting tot betaling van de opeisbare vordering ad € 30.271,35 aan Interfocos onder garantstelling op te schorten totdat Interfocos voldaan heeft aan haar verplichting uit hoofde van artikel 7.1.a betreffende de levering van de bestelde producten in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 ten bedrage van € 30.271,35;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Interfocos in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van  Ambifuego worden begroot op €  805,- ter zake van griffierecht en € 4.893,- ter zake van salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2011.
adsheer