ECLI:NL:RBROT:2015:2691
Rechtbank ROT — Uitspraak 


rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/2835 en ROT 13/6701
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 april 2015 in de zaken tussen
[naam], te [plaats], eiser,
wettelijk vertegenwoordigers: [vader] en [moeder],
gemachtigde: mr. M. Tracey,
en
CZ Zorgkantoor Zuid Hollandse eilanden, te Tilburg, verweerder,
gemachtigde: mr. N. Baytemir.
Procesverloop
Verweerder heeft bij besluit van 31 oktober 2012 (primair besluit I) de verantwoording van het aan eiser toegekende persoonsgebonden budget (pgb) voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2012, tot een bedrag van € 35.953,50 afgekeurd.
Bij besluit van 6 februari 2013 (primair besluit II) heeft verweerder de verantwoording van het aan eiser toegekende pgb voor de periode van 1 juli 2012 tot en met 31 december 2012, tot een bedrag van € 22.865,00 afgekeurd.
Verweerder heeft bij besluit van 22 maart 2013 (bestreden besluit I) het bezwaar tegen primair besluit I ongegrond verklaard.
Verweerder heeft bij besluit van 5 april 2013 (primair besluit III) de budgetafrekening vastgesteld over het jaar 2012 en het totaal over dat jaar afgekeurde bedrag van € 58.801,82 van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van 11 oktober 2013 (bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren gericht tegen de primaire besluiten II en III ongegrond verklaard.
Eiser heeft op 22 oktober 2013 beroep ingesteld tegen bestreden besluit I (zaaknummer ROT 13/2835) en bestreden besluit II (zaaknummer ROT 13/6701).
Het onderzoek ter zitting heeft in de gevoegde zaken plaatsgevonden op 9 juli 2014. Eiser en zijn wettelijk vertegenwoordigers zijn verschenen, en hebben zich laten bijstaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Bij beslissing van 16 september 2014 heeft de rechtbank het onderzoek heropend ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de vraag of en zo ja welke belangen zijn afgewogen bij het besluit tot lagere vaststelling van het pgb van eiser over 2012 en de terugvordering van het afgekeurde bedrag over 2012. Tevens heeft de rechtbank bij het heropeningsbesluit medegedeeld dat de rechtbank in een andere samenstelling uitspraak zal doen.
Bij brief van 14 oktober 2014 heeft verweerder een reactie ingediend. Hierop heeft eiser bij brief van 27 oktober 2014 gereageerd. Op 19 november 2014 heeft verweerder nog stukken ingediend. Bij brief van 18 december 2014 heeft eiser een reactie ingediend.
Partijen hebben toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder dat een nadere zitting plaatsvindt. Hierop is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Bij besluit van 20 december 2011 heeft verweerder, op grond van een door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) genomen indicatiebesluit, aan eiser voor het jaar 2012 een persoonsgebonden budget toegekend, totaal tot een bedrag van € 229.810,36.
Op 18 juli 2012 respectievelijk 22 januari 2013 heeft eiser verantwoordingsformulieren ingediend, waarin verantwoording over het toegekende pgb is afgelegd voor de periodes 1 januari tot en met 30 juni 2012 respectievelijk 1 juli tot en met 31 december 2012. Op beide formulieren zijn bedragen vermeld die aan [moeder] (de moeder van eiser) zijn uitbetaald voor persoonlijke verzorging en verpleging van eiser. Verweerder heeft die verantwoordingen over het jaar 2012 bekeken, en gecontroleerd of het aan eiser toegekende budget is besteed aan AWBZ-zorg, hetgeen geleid heeft tot de primaire besluiten I en II. Voorts heeft verweerder bij primair besluit III de jaarafrekening vastgesteld en het teveel betaalde budget teruggevorderd.
2. Verweerder heeft bij de bestreden besluiten de primaire besluiten gehandhaafd en daartoe het volgende overwogen. Het toegestane aantal uren verleende zorg per week is door zorgverleenster [moeder] in beide periodes van 2012 overschreden. De wettelijke vertegenwoordigers van eiser zijn voldoende geïnformeerd over de verplichtingen die horen bij het ontvangen van een pgb. Ieder jaar wordt in en bij de toekenningsbeschikking uitgebreide informatie verstrekt. Indien de wettelijke vertegenwoordigers vragen hadden over het toegekende budget en over de manier waarop de zorgverleners daarvan moesten worden betaald, dan had het op hun weg gelegen om hierover met het zorgkantoor contact op te nemen. Zij zijn bovendien meer in het bijzonder in de brief van 27 januari 2012 geïnformeerd over de controle op de naleving van het Arbeidstijdenbesluit ten aanzien van de zorgverleners. Niet is aannemelijk gemaakt dat de ontvangst van die brief redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Bovendien is op de internetsite van verweerder specifieke informatie te vinden over het pgb en de Arbeidstijdenwet. Daarbij is onder meer vermeld dat, indien er een zorgovereenkomst met een familielid is gesloten, de zorgverlener niet meer dan 40 uur per week werkzaamheden mag verrichten. Nu eiser naar een reguliere basisschool gaat en er dan een verpleegkundige mee gaat om de benodigde verpleegkundige handelingen te verrichten, terwijl het feitelijk niet mogelijk is dat de zorgverleenster niet slaapt, acht verweerder het niet geloofwaardig dat de zorgverleenster 16 uren op een dag zorg verleent aan eiser, zoals op de meeste dagen door haar is verantwoord. Ten slotte zijn er volgens verweerder ook na een belangenafweging geen factoren aanwezig die ervoor zorgen dat terugvordering niet redelijk is. De pgb-houder heeft een grote eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot het pgb en dient zich actief op de hoogte te houden van de regelgeving en de wijzigingen daarin.
3. Namens eiser is in beroep aangevoerd dat nergens duidelijk is vermeld dat een partner of familielid niet meer dan 40 uur in een week werkzaamheden mag verrichten, en dat door verweerder niet duidelijk is gewezen op het Arbeidstijdenbesluit. De wettelijke vertegenwoordigers van eiser waren hiermee dan ook niet bekend. Zij hebben bovendien de brief van 27 januari 2012 waarin wordt gerept over de controle op de naleving van genoemd besluit nimmer ontvangen. Voor zover is gesteld dat op de site van verweerder daaromtrent specifieke informatie is te vinden, wordt opgemerkt dat de aanvraag destijds schriftelijk is ingediend en informatie is uitgewisseld per post. Het had daarom op de weg van verweerder gelegen om erop te wijzen dat op de site belangrijke, niet eerder vermelde informatie was te vinden. Niet duidelijk is bovendien of de informatie er al op stond ten tijde van de eerste aanvraag pgb. Verweerder heeft daarom onzorgvuldig gehandeld. Daarbij wordt opgemerkt dat ten tijde van de inlevering van het verantwoordingsformulier over de tweede helft van 2012 (ook nog) geen rekening kon worden gehouden met de regel van 40 uur per week, nu de wettelijk vertegenwoordigers daarvan eerst na het besluit van 31 oktober 2012 op de hoogte zijn geraakt. De wettelijke vertegenwoordigers van eiser vinden het voorts volstrekt niet ongebruikelijk dat de moeder voor de zorg aan eiser 16 uur per dag verantwoordt, nu eiser 24 uur per dag is aangewezen op zorg. Voorts is niet altijd externe verpleging beschikbaar. Nu verweerder heeft verzuimd om in informatiebulletins en overige formulieren en overeenkomsten te vermelden dat de zorg van een familielid maximaal 40 uur per week mag bedragen heeft hij de verantwoording ten onrechte afgekeurd en wordt ten onrechte een bedrag teruggevorderd. Een waarschuwing zou op zijn plaats zijn geweest bij een dermate hoog bedrag, terwijl de terugvordering zeer onredelijk is. Samengevat wordt gesteld dat er geen deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden en dat de bestreden besluiten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en niet, of ondeugdelijk zijn gemotiveerd.
4. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de subsidie lager kan worden vastgesteld, onder meer indien (b) de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, of (d) de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
In artikel 4:57, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kan terugvorderen.
Op grond van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), zoals dat artikel tot 1 januari 2015 luidde, kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat het College voor zorgverzekeringen overeenkomstig in die regeling gestelde regels subsidies verstrekt om verzekerden de mogelijkheid te geven om in plaats van het tot gelding brengen van een aanspraak op grond van deze wet zelf te voorzien in de zorg die zij behoeven. Deze ministeriële regeling is de Regeling subsidies AWBZ (Stcrt. 2005, 242, hierna: Rsa). In paragraaf 2.6. van de Rsa zijn bepalingen opgenomen over het persoonsgebonden budget.
Op grond van artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Rsa, zoals deze bepaling sinds 1 januari 2011 luidde, wordt de verzekerde de verplichting opgelegd ervoor te zorgen dat een zorgverlener op wie het Arbeidstijdenbesluit niet van toepassing is niet meer dan veertig uur in één week voor hem werkzaamheden verricht.
Op grond van artikel 2.6.13, eerste lid, van de Rsa, voor zover van belang en zoals dat tot 1 januari 2015 luidde, besluit verweerder, bij de verantwoording over de eerste helft van het kalenderjaar als bedoeld in artikel 2.6.9, achtste lid, aanhef en onder b, binnen zes weken na de ontvangst van de desbetreffende verantwoording of het voorschot is gebruikt voor betalingen als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder a. Op grond van het tweede lid, wordt na afloop van iedere subsidieperiode de subsidie vastgesteld.
5. Verweerder baseert zijn bestreden besluiten op artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Rsa. Voorts is ter zitting gebleken, dat tussen partijen niet in geschil is dat uit deze bepaling volgt dat in het kader van het aan eiser toegekende pgb niet meer dan 40 uren zorg per week vergoed kon worden aan zorgverleenster [moeder]. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser en zijn wettelijk vertegenwoordigers ten tijde van het afleggen van de verantwoording op de hoogte konden zijn van deze regeling en of een evenredige belangenafweging heeft plaatsgevonden.
6. De rechtbank stelt vast dat het bepaalde in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Rsa betreffende de maximale zorg per week per zorgverlener anders dan verweerder ter zitting heeft gesteld, niet op 1 januari 2012 in de Rsa is opgenomen maar al op 1 januari 2011. Het betreft een ministeriële regeling waarvan de bekendmaking op grond van artikel 4 van de Bekendmakingswet geschiedt door plaatsing in de Staatscourant. De betreffende wijziging van het Rsa is op 28 november 2010 in de Staatscourant (Stcrt. 2010, nr. 21164) gepubliceerd. Het is de eigen verantwoordelijkheid van degene die een beroep doet op een dergelijke regeling, om zich van de inhoud daarvan op de hoogte te stellen. Gelet daarop, mag van eiser en zijn wettelijk vertegenwoordigers - als aanvragers van een pgb - worden verwacht dat zij informatie inwinnen over de voorwaarden voor toekenning daarvan, en worden zij geacht daarvan op de hoogte te zijn. Nu de zogenoemde 40-urenregeling niet met ingang van 1 januari 2012 in de Rsa, het budgetjaar waar het hier om gaat, is opgenomen, maar reeds met ingang van 1 januari 2011, is er voorafgaand aan de aanvraag, toekenning en verantwoording van het pgb-budget voor 2012 voldoende tijd en gelegenheid geweest voor eiser en zijn wettelijke vertegenwoordigers om zich daarvan op de hoogte stellen.
Voor zover eiser nog vragen zou hebben gehad over de regeling, had het op de weg van eiser of van zijn wettelijk vertegenwoordigers gelegen om bij verweerder nadere informatie op te vragen. Anders dan eiser kennelijk meent bestond er geen verplichting voor verweerder om eiser voorafgaand aan het jaar 2012 persoonlijk op de hoogte te stellen van de reeds in 2011 in werking getreden wijziging in de regelgeving. Wel heeft verweerder op 27 januari 2012 aan eiser een brief gestuurd, waarin onder meer is gewezen op het feit dat in 2012 strenger zal worden gecontroleerd op de naleving van het Arbeidstijdenbesluit. Deze brief ziet niet op een mededeling omtrent de wijziging van de regelgeving, maar ziet uitsluitend op de controle van de verantwoording op dat punt. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de vraag of eiser op de hoogte kon zijn van de gewijzigde regelgeving deze brief niet relevant en kan de vraag of eiser deze brief wel of niet heeft ontvangen dan ook in het midden worden gelaten.
De rechtbank is van oordeel dat eiser dan wel zijn wettelijk vertegenwoordigers  op de hoogte konden zijn van de gewijzigde regelgeving over de maximaal te declareren zorg per zorgverlener.
Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat eiser niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Rsa en heeft daarmee de verantwoording over 2012 totaal tot een bedrag van € € 58.801,82 kunnen afkeuren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op basis van de vaststaande verantwoordingsresultaten de jaarafrekening over 2012 juist is.
7. Verweerder was daarom bevoegd om het pgb lager vast te stellen dan het bij de verlening bepaalde bedrag.
De rechtbank overweegt vervolgens dat, gelet op de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de tussenuitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ9635) verweerder de discretionaire bevoegdheid om de pgb’s lager vast te stellen dient uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvanger, waarbij tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang is (Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3 p. 74).
Uit het bestreden besluit II leidt de rechtbank af dat verweerder ten aanzien van de terugvordering van het teveel betaalde budget een belangenafweging heeft gemaakt, maar niet blijkt welke belangen zijn afgewogen en ten aanzien van de vaststelling van het jaarbudget voor 2012 blijkt in het geheel niet dat een belangenafweging heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft verweerder met de heropeningsbeslissing van 16 september 2014 in de gelegenheid gesteld alsnog te berichten of, en zo ja welke, belangen zijn afgewogen bij de lagere vaststelling van het pgb van eiser over 2012 en de terugvordering van het afgekeurde bedrag over 2012. Verweerder heeft hierop bij brief van 6 oktober 2014 gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat wel een belangenafweging heeft plaatsgevonden. Hierbij verwijst verweerder naar het feit dat de zorg wordt verleend door de moeder van eiser en dat zij had kunnen begrijpen dat een zorgverlener niet zoveel uren zorg kan verlenen op één dag. Gemiddeld 16 uren zorg per dag verlenen is niet gebruikelijk. Het pgb is juist bedoeld om de ouders te ontlasten en anderen in te schakelen. Ten aanzien van de terugvordering heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze niet onredelijk is, nu de moeder van eiser zelf het geld heeft ontvangen als salaris.
Verweerder heeft in de brief van 6 oktober 2014 weliswaar een (aanvullende) belangenafweging gemaakt, maar hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder hierbij heeft betrokken dat uit de onder 1. genoemde verantwoordingsformulieren op voldoende duidelijke wijze blijkt dat zorg is verleend en ook door wie de zorg is verleend. De omstandigheid dat niet alle vermelde zorg voor vergoeding in aanmerking komt doet daar niet aan af. Voorts heeft eiser aangevoerd dat er niet altijd externe verpleging beschikbaar was en dat ook tijdens vakanties de zorg door de zorgverleenster werd verleend. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder deze omstandigheden bij de belangenafweging zwaar moeten laten wegen, in die zin dat dit van invloed was op de vaststelling van het budget en de terugvordering over 2012. Uit het vorenstaande volgt dat bestreden besluit II voor zover dat ziet op de lagere vaststelling van het budget voor 2012 en daarmee ook de terugvordering over 2012 (primair besluit III), ook na de door de rechtbank gegeven mogelijkheid om de motivering van dat besluit aan te vullen, niet berust op een evenredige belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb.
8.1
Het beroep gericht tegen bestreden besluit I en bestreden besluit II, voor zover dat ziet op primair besluit II, is, gelet op hetgeen onder r.o. 6. is overwogen, ongegrond.
8.2
Het beroep tegen bestreden besluit II, voor zover dat ziet op primair besluit III), is gegrond, en het bestreden besluit II dient dan ook in zoverre te worden vernietigd.
9. De rechtbank ziet geen grond om het geschil finaal te beslechten, nu verweerder bij het lager vaststellen van een pgb en de terugvordering een discretionaire bevoegdheid heeft. Verweerder zal dan ook met inachtneming van deze uitspraak ten aanzien van het bezwaar tegen primair besluit III een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen.
10. Omdat de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit II gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep in de zaak ROT 13/2835 ongegrond,
- verklaart het beroep in de zaak ROT 13/6701 gegrond,
vernietigt het bestreden besluit II, voor zover dat betrekking heeft op primair besluit III,
bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar gericht tegen primair besluit III neemt,
bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht in de zaak ROT 13/6701 ten bedrage van € 44,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep in zaak ROT 13/6701 redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. M. Schoneveld, leden, in aanwezigheid van C.A. Lodders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.
griffier	voorzitter
de griffier is buiten staat deze uitspraak
mede te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.