ECLI:NL:GHSHE:2013:1476
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.073.005
arrest van 9 april 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. L.H. Poortman-de Boer,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Academisch Ziekenhuis Maastricht,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 oktober 2010  en 19 juni 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer
96373/HA ZA 04-1031 gewezen vonnissen van 22 maart 2006, 18 oktober 2006,
17 juni 2009 en 7 april 2010.
10 Het tussenarrest van 19 juni 2012
10.1.
In dit tussenarrest is in de kop van onderdeel 5 abusievelijk verwezen naar het tussenarrest van 14 juni 2010. Dit moet zijn het tussenarrest van 19 oktober 2010.
Hierbij wordt deze kennelijke verschrijving hersteld.
10.2.
Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor een akte uitlating aan de zijde van [appellante] en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11 Het verdere verloop van de procedure
11.1.
[appellante] heeft op 18 december 2012 een akte uitlating genomen en het AZM op
15 januari 2013.
11.2.
Partijen hebben uitspraak gevraagd.
12 De verdere beoordeling
12.1
Partijen zijn bij voormeld arrest in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon (en aantal) van de deskundige(n) en over de door het hof in r.o. 8.16.9 en 8.18.2 van het tussenarrest geformuleerde vragen.
12.2.
[appellante] meent dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en zij stelt voor prof. dr. [psychiater D.], psychiater en verbonden aan de faculteit der Sociale Wetenschappen van de Erasmus Universiteit te Rotterdam, als zodanig te benoemen.
[appellante] kan zich vinden in de vraagstelling zoals door het hof geformuleerd, met dien verstande dat naar de mening van [appellante] aan, naar het hof begrijpt, de in r.o. 8.18.2  vermelde vragen a t/m c de volgende sub-vragen dienen te worden toegevoegd:
d) Kunt u aangeven of en zo ja, in hoeverre een behandeling terzake de PTSS,  indien die eind 2004 zou zijn ingezet, resultaat zou hebben gehad, zulks gelet op (het voorduren van) onderhavige gerechtelijke procedure, althans onderhavig geschil?Wilt u uw antwoord van een (nadere) toelichting voorzien?
e)Wilt u bij de beantwoording eveneens betrekken de opmerking van Gersons (in zijn deskundigenrapport d.d. 7 november 2007) dat de stoornis mede is onderhouden door het ontbreken van erkenning van schuld (zie arrest d.d. 19 juni 2012, overweging 8.3.4, bladzijde 5)? Wilt u uw antwoord van een (nadere) toelichting voorzien?
12.3.
Het AZM merkt op dat, omdat het hof had aangegeven dat partijen zich bij voorkeur eensluidend dienden uit te laten over de persoon van de deskundige, het AZM al op
5 juli 2012 aan [appellante] heeft voorgesteld prof. dr. [emeritus hoogleraar] (emeritus hoogleraar Erasmus MC te Rotterdam) dan wel dr. Vermetten (hoofdonderzoeker UMCU en Centraal Militair Hospitaal te Utrecht) tot deskundige te benoemen. Pas bij brief van 12 december 2012 vernam het AZM van [appellante] dat genoemde deskundigen voor haar niet acceptabel waren en meteen daarna heeft [appellante] haar akte uitlating ingediend, zodat een eensluidende voordracht niet mogelijk was.
Deze door [appellante] genoemde deskundige is voor het AZM niet acceptabel, omdat [psychiater D.] in 2006 samen met prof. dr. Gersons een artikel heeft geschreven over PTSS en het AZM zich in deze procedure heeft verweerd tegen de conclusies van prof. dr. Gersons. Deze deskundige zal zich volgens het AZM daardoor minder snel ‘vrij’ voelen om tegen de eerdere bevindingen van Gersons in te gaan.
12.4.
Ook het AZM kan zich in grote lijnen vinden in de door het hof geformuleerde vraagstelling. Gelet op eerdere ervaringen in deze zaak verdient het volgens het AZM aanbeveling om de deskundige bij vraag c of f te vragen de onderzoeksbevindingen zoveel mogelijk te objectiveren, deze te beschrijven op toetsbare wijze en aansluiting te zoeken bij de laatste versie van DSM IV TR. In vraag g begrijpt het AZM de toevoeging “
ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit de tekortkomingen van het AZM”
niet goed; volgens het AZM is het van belang om te weten welke beperkingen gerelateerd zijn aan de wanprestatie van het AZM.
Het AZM kan zich ook vinden in de door het hof in r.o. 8.18.2 geformuleerde aanvullende vragen, zij het dat aan vraag c toegevoegd zou moeten worden het antwoord zoveel mogelijk te onderbouwen aan de hand van wetenschappelijke literatuur.
Het AZM acht de door [appellante] voorgestelde vraag d te sturend. Deze vraag is volgens het AZM hooguit acceptabel indien de deskundige erop wordt gewezen dat de onderhavige procedure slechts ziet op vaststelling van aansprakelijkheid en niet op de schuldvraag, aangezien het AZM al vele jaren geleden erkend heeft dat een fout is gemaakt. Verder zal ook hier gevraagd moeten worden naar een nadere wetenschappelijke onderbouwing.
De door [appellante] voorgestelde vraag e is voor het AZM onacceptabel, deze is sturend en borduurt voort op een onjuiste opmerking van Gersons over het ontbreken van erkenning van schuld.
12.5.
Het hof oordeelt als volgt.
met betrekking tot de persoon van de deskundige
12.6.
Het hof is van oordeel dat het in deze zaak van belang is dat de te benoemen deskundige beschikt over specifieke deskundigheid en ervaring op het terrein van PTSS.
Dat de door [appellante] voorgestelde deskundige daarover beschikt, kan op grond van de hetgeen [appellante] daarover heeft gesteld niet worden beoordeeld. Om die reden acht het hof benoeming van deze deskundige, nog afgezien van de door het AZM genoemde bezwaren, niet aangewezen.
Volgens het AZM is dr. Vermetten zeer gespecialiseerd op het gebied van PTSS, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat hij de internationaal gehanteerde vakinhoudelijk index, die wetenschappelijke publicaties meet, de Hirsch-factor, een factor 34 scoort en de door [appellante] voorgestelde deskundige factor 14. Het hof zal daarom dr. Vermetten tot deskundige benoemen. Met het AZM is het hof van oordeel dat het feit dat dr. Vermetten geen hoogleraar is niet aan een benoeming tot deskundige in de weg staat.
Het hof heeft daarom dr. Vermetten benaderd en deze heeft desgevraagd aangegeven bereid te zijn in deze zaak als deskundige op te treden. Het hof zal Dr. Vermetten dan ook tot deskundige benoemen.
met betrekking tot de vraagstelling
12.7.
Wat de vraagstelling betreft, neemt het hof van de door [appellante] voorgestelde vragen alleen vraag d, zij het enigszins aangepast, over, ook al ligt deze vraag al min of meer besloten in de vraag zoals door het hof geformuleerd. Indien de deskundige de vraag of hij een behandeling eind 2004 reëel achtte ontkennend beantwoordt, dient hij vervolgens aan te geven wanneer naar zijn inschatting een behandeling van [appellante] wel mogelijk zou zijn geweest. De deskundige kan dan als hij dat nodig acht verwijzen naar de omstandigheid dat de onderhavige procedure nog loopt. Het kan evenwel geen kwaad dat expliciet te vragen.
Het hof zal ook de bij deze vraag ten behoeve van de deskundige behorende toelichting opnemen.
Vraag e van [appellante] is naar het oordeel van het hof niet relevant aangezien het AZM zijn aansprakelijkheid voor de medische fout heeft erkend.
12.8.
De door het AZM voorgestelde aanvullingen op de vragen neemt het hof niet over. Het spreekt naar het oordeel van het hof voor zich dat de deskundige zijn antwoorden zo mogelijk wetenschappelijk onderbouwt. Het hof verwijst in dit verband naar aanbeveling 2.1.8 van de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage. Daarin staat onder meer dat de expert zijn bevindingen met toetsbare redeneringen en verwijzing onderbouwt. Voorts kan ervan worden uitgegaan dat de deskundige bij zijn onderzoek aansluit bij de op dat moment geldende versie van de DSM.
12.9.
In vraag g wordt de deskundige
voor de situatie met medische fout
inderdaad gevraagd een volledige omschrijving van de beperkingen te geven. Dit is conform de IWMD-vraagstelling. Dit betekent echter niet, anders dan het AZM kennelijk veronderstelt, dat het AZM aansprakelijk is voor alle beperkingen van [appellante]. Deze vraag moet worden gelezen in samenhang met onder meer de vragen b en e
voor de situatie zonder medische fout
. Daar wordt de deskundige gevraagd aan te geven welke beperkingen uit eventuele vóór de medische fout bestaande klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds voortvloeien.
De deskundige wordt tevens gevraagd of hij kan aangeven welke klachten en afwijkingen er ook zouden zijn geweest als de medische fout niet zou zijn gemaakt
(vraag c en d) en welke beperkingen daaruit zouden zijn voortgevloeid (vraag e). Het is vervolgens aan de rechter om te beoordelen welke klachten, afwijkingen en beperkingen het gevolg zijn van de medische fout van het AZM c.q. daaraan moeten worden toegerekend. Er is derhalve geen reden genoemde aanvulling in vraag g weg te laten.
12.10.
Dit alles leidt ertoe dat de deskundige dr. Vermetten tot deskundige zal worden benoemd en zal worden gevraagd de vragen zoals neergelegd in r.o. 8.16.9 en 8.18.2 van het tussenarrest van 19 juni 2012, met een kleine aanvulling daarop, te beantwoorden.
Voor alle duidelijkheid worden de vragen herhaald:
1
DE SITUATIE MET MEDISCHE FOUT:
Anamnese
a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
Medische gegevens
b. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van:
-  de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied;
-  de medische behandeling van de onderzochte en het resultaat daarvan.
Medisch onderzoek
c. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij uw psychiatrisch onderzoek en eventueel hulponderzoek? Kunt u daarbij aangeven of het geestelijk letsel van [appellante] is te wijten aan de medische fout, aan het verdriet om het verlies van haar zoon dan wel aan een combinatie van beide. Ingeval in uw visie sprake is van een combinatie, kunt u aangeven in welke mate het letsel is te wijten aan de medische fout en in welke mate aan het verdriet om het verlies van het kind?
Consistentie
d. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?
e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt?
Diagnose
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
Beperkingen
g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in haar huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit de tekortkoming van het AZM? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen verzekeringsarts en/of arbeidsdeskundige?
Medische eindsituatie
h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van de tekortkoming mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
j. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
k. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)?
2
DE SITUATIE ZONDER MEDISCHE FOUT:
Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen (met name de vragen 2c - 2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden.
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor fout/tekortkoming
a. Bestonden vóór de medische fout bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen vóór de fout uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
c. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als de medische fout niet was gemaakt? Zou het geestelijk letsel ook zijn ontstaan als het kind tijdens of kort na de bevalling was overleden zonder dat een medische fout zou zijn gemaakt?
d. Zo ja (dus zonder fout ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?
e. Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?
f. Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet aan de tekortkoming gerelateerde klachten en afwijkingen?
g. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
h. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
i. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)?
3
HET GENEZINGSPROCES EN DE OPSTELLING VAN BETROKKENE DAARIN
Toelichting ten behoeve van de deskundige
Op betrokkene rust krachtens het civiele aansprakelijkheidsrecht de verplichting om haar schade zoveel mogelijk te beperken. Deze schadebeperkingsplicht is niet absoluut, er zijn grenzen aan wat de aansprakelijke partij in dit kader van betrokkene kan verlangen.
Kort gezegd komt de schadebeperkingsplicht van betrokkene erop neer dat van haar verwacht mag worden dat zij zich - mede in aanmerking genomen haar
privéomstandigheden en persoonlijkheidsstructuur - voldoende inspant om een bijdrage te leveren aan haar herstelproces. Tegen die achtergrond wordt u gevraagd de volgende vragen te beantwoorden
:
a. Welke behandelingen of therapieën op uw vakgebied zijn medisch geïndiceerd voor het letsel van betrokkene?
b. Welke behandelingen of therapieën zijn ingesteld en met welk resultaat?
c. In hoeverre zou behandeling bij betrokkene hebben kunnen leiden tot een vermindering van het functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en van de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h);  in hoeverre acht u het reëel dat ingeval betrokkene zich eind 2004 zou hebben laten behandelen, zij dan na afronding van de behandeling, bijvoorbeeld medio 2006, weer volledig zou hebben kunnen werken? Zo niet, wanneer zou dat volgens u wel mogelijk zijn geweest? In hoeverre speelt daarbij de omstandigheid dat de onderhavige juridische procedure nog loopt een rol?
4
OVERIG
a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
12.11.
De deskundige wordt gewezen op het in artikel 7:464 lid 2, aanhef en sub b, BW neergelegde inzage- en blokkeringsrecht van [appellante]. Dit houdt in dat hij [appellante] in de gelegenheid moet stellen mede te delen of zij als eerste van de uitslag en gevolgtrekking van het onderzoek wenst kennis te nemen, teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan. De deskundige wordt verzocht in zijn rapport te vermelden of en zo ja, op welke wijze, hij aan deze verplichting heeft voldaan.
Voor de goede orde wijst het hof erop dat het krachtens het bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv uit een gebrek aan medewerking van [appellante] de gevolgtrekking kan maken die het geraden acht.
12.12.
Voor de volledigheid wijst het hof er voorts op dat ingeval de deskundige het nodig oordeelt nadere gegevens bij een van partijen op te vragen, deze gegevens tegelijkertijd in afschrift of ter inzage moeten worden verstrekt aan de wederpartij. Het ligt voor de hand dat het in het onderhavige geval, waarbij de deskundige de gezondheidstoestand van [appellante] dient te beoordelen, vooral zal gaan om medische gegevens. [appellante] is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan het AZM in afschrift of ter inzage te verstrekken. Indien het AZM beschikt over een medisch adviseur lijdt deze regel volgens vaste jurisprudentie in zoverre uitzondering dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van het AZM alle verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van het AZM, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.
Voorts geldt dat indien [appellante] van het blokkeringsrecht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van de wederpartij wordt gesteld, [appellante] in dat geval, als het AZM dat verlangt of op bevel van de rechter, alsnog verplicht is alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan het AZM in afschrift of ter inzage te verstrekken.
Weigert [appellante] dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in artikel 22 Rv heeft aangevoerd welke door het hof gegrond zijn geoordeeld, dan geldt ook hier dat het hof uit die weigering de gevolgtrekking kan maken die het geraden acht.
12.13.
Zoals in r.o. 8.17 van het tussenarrest van 19 juni 2012 overwogen, zal het voorschot van de deskundige ten laste van het AZM worden gebracht.
12.14.
In afwachting van het deskundigenbericht wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.
13
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 12.10 van dit arrest geformuleerde vragen;
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag/vragen:
dr. E. Vermetten,
Centraal Militair Hospitaal,
Universitair Medisch Centrum Utrecht
[telefoonnummer]
[e-mailadres]
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek -
en ten aanzien van de conceptrapportage
-partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
wijst de deskundige en partijen op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 12.11 en 12.12 is overwogen met betrekking tot het inzage- en blokkeringsrecht;
bepaalt dat de deskundige in zijn rapport aangeeft welke medische gegevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hij weliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundig oordeel ten grondslag heeft gelegd;
bepaalt dat de deskundige in zijn rapport vermeldt of en zo ja op welke wijze hij heeft voldaan aan zijn verplichting om [appellante] in de gelegenheid te stellen mede te delen of zij van haar inzage- en blokkeringsrecht gebruik wenste te maken;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 2.735,56 tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat het AZM laatstgenoemd bedrag binnen twee weken na heden zal overmaken naar IBAN-rekeningnummer [IBAN-rekeningnummer] ten name van het gerechtshof
‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.073.005;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
benoemt mr. H.A.W. Vermeulen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2013 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van [appellante];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2013.