ECLI:NL:GHAMS:2013:1563
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer:	200.088.377/01
zaaknummer kantonrechter:	450259 CV EXPL 10-30
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2013
inzake
1
[appellante sub 1],
wonend te [woonplaats],
2.
[appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. G.P. Poiesz te Velsen-Noord,
tegen:
1.
de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1]
,
gevestigd te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde sub 3]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van de procedure tot 9 oktober 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.
Partijen worden hierna wederom [appellante sub 1], [appellante sub 2], [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk [appellanten] genoemd, terwijl geïntimeerden gezamenlijk met [geïntimeerden] worden aangeduid.
Partijen hebben na het tussenarrest de volgende stukken ingediend:
akte na tussenarrest van [appellanten];
akte antwoord na tussenarrest van [geïntimeerden];
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof heeft bij het tussenarrest vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door niet bij de ondertekening daarvan de overeengekomen bankgarantie af te geven aan [appellanten] De voorliggende vraag is of [geïntimeerde sub 1] doordat zij niet binnen de in de huurovereenkomst gestelde termijn is nagekomen in verzuim is geraakt en de per dag verschuldigde boete van artikel 34 van de algemene bepalingen heeft verbeurd, of dat voor de verschuldigdheid van deze boete eerst nog een afzonderlijke ingebrekestelling nodig was.
2.2
Bij het tussenarrest heeft het hof op grond van de tekst van artikel 34 van de algemene bepalingen, gelezen in het licht van de huurovereenkomst als geheel, voorshands geoordeeld dat voor de verschuldigdheid van de door [appellanten] gevorderde boete in dit geval als voorwaarde geldt dat de huurder behoorlijk in gebreke moet zijn gesteld om de verplichting (alsnog) na te komen. Het hof heeft alvorens te beslissen partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitleg en toepassing van artikel 34 van de algemene bepalingen.
2.3
Uit het gestelde onder 4 van de akte na tussenarrest volgt dat [appellanten] zich aansluiten bij het voorshandse oordeel van het hof, in die zin dat de boete niet wordt verbeurd door het enkele niet-nakomen door [geïntimeerde sub 1] binnen de termijn van artikel 27.1 van de algemene bepalingen. In zoverre is volgens [appellanten] afgeweken van artikel 6:83 onder a BW en zal de huurder eerst in gebreke moeten worden gesteld voordat eventueel verzuim kan intreden.
2.4
[appellanten] stellen verder evenwel dat met artikel 34 van de algemene bepalingen niet is afgeweken van artikel 6:83 onder c BW. Dit leidt volgens hen ertoe dat het in artikel 34 van de algemene bepalingen vereiste verzuim ook intreedt indien [appellanten] uit een verklaring van [geïntimeerde sub 1] moesten afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. [appellanten] stellen in dit verband dat zij uit de
e-mail van 3 augustus 2012 van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] mochten afleiden dat [geïntimeerde sub 1] geen bankgarantie zou verstrekken, zodat [geïntimeerde sub 1] daardoor op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW in verzuim is geraakt.
Subsidiair stellen [appellanten] dat zij [geïntimeerde sub 1] bij brief van hun advocaat [NAAM]16 oktober 2009 hebben gesommeerd uiterlijk 30 oktober 2009 de overeengekomen bankgarantie af te geven, zodat het verzuim in ieder geval op 31 oktober 2009 is ingetreden.
2.5
[geïntimeerde sub 1] stelt dat [appellanten] bij de akte na tussenarrest handelen in strijd met een goede procesorde, naar het hof begrijpt omdat [appellanten] zich niet zouden beperken tot de uitleg van artikel 34 van de algemene bepalingen. Dit bezwaar acht het hof niet gegrond. Het hof heeft bij het tussenarrest een voorlopig oordeel gegeven. Het staat [appellanten] binnen de grenzen van de rechtstrijd in hoger beroep vrij argumenten aan te dragen die zij voor de uitleg van de genoemde bepaling relevant achten. Als met [geïntimeerde sub 1] ervan wordt uitgegaan dat de argumenten van [appellanten] de voorliggende kwestie te buiten gaan, zal dat ertoe moeten leiden dat die argumenten geen doel treffen. Het enkel aanvoeren daarvan komt niet in strijd met een goede procesorde.
2.6
Het hof overweegt het volgende. Ook als de in r.o. 2.4 door [appellanten] voorgestelde uitleg van artikel 34 van de algemene bepalingen wordt gevolgd, geldt dat het hof niet kan onderschrijven dat [appellanten] uit de zin “de bankgarantie is er al lang (uw makelaar heeft een afschrift)” in de e-mail van 3 augustus 2012 moesten afleiden dat [geïntimeerde sub 1] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Op grond van die zin kan niet geconcludeerd worden dat [geïntimeerde sub 1] [appellanten] heeft meegedeeld dat zij niet of niet zonder tekortkoming zou nakomen, zodat een aanmaning nutteloos zou zijn en/of de vereiste ingebrekestelling achterwege kon blijven. Uit de genoemde passage kan worden afgeleid, naar [geïntimeerde sub 1] stelt, dat zij tot nakoming bereid was en meende aan haar verplichting te hebben voldaan door de bankgarantie aan de makelaar af te geven. Dat zij dit ten onrechte meende en op grond van artikel 27.1 van de algemene bepalingen in verzuim was, kan er niet toe leiden dat [appellanten] ook in verband met de boete de in artikel 34 van de algemene bepalingen voorgeschreven behoorlijke ingebrekestelling achterwege konden laten.
2.7
Ten aanzien van de vraag of [appellanten] [geïntimeerde sub 1] behoorlijk ingebreke hebben gesteld, voert [geïntimeerde sub 1] aan dat zij in redelijkheid niet heeft moeten begrijpen dat met het enkel niet overhandigen van de bankgarantie, zonder enige waarschuwing vooraf, aanspraak zou worden gemaakt op de contractuele boete. Verder meent [geïntimeerde sub 1] dat zij mocht verwachten dat de advocaat [NAAM][appellanten]in zijn brief van 16 oktober 2009 duidelijk had gemaakt wat de gevolgen zouden zijn van het niet tijdig verstrekken van de bankgarantie. Nu die consequenties niet klip en klaar in de brief staan vermeld, kan deze daarom volgens [geïntimeerde sub 1] niet als een ingebrekstelling en/of het stellen van een fatale termijn worden beschouwd.
2.8
Het hof overweegt als volgt. Uit de brief van 16 oktober 2009 volgt dat[appellanten]aan [geïntimeerden] “nog één laatste kans” geven om het geschil buiten rechte op te lossen. [appellanten] bieden aan het gehuurde te zullen opleveren met ingang van 1 november 2009
,
onder de voorwaarde dat de kosten van de vloerverzwaring uiterlijk 30 oktober 2009 worden betaald en de bankgarantie wordt afgeven. Voor het geval niet zal worden nagekomen, wordt aangekondigd dat de verplichtingen in kort geding zullen worden afgedwongen. Verder wordt aangekondigd dat (in een bodemprocedure) aanspraak wordt gemaakt op vertragingsschade en de opeisbare huurtermijnen.
2.9
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] terecht aanvoert dat in dit geval aan de ingebrekstelling in redelijkheid de eis mag worden gesteld dat [geïntimeerde sub 1] erop werd gewezen dat zij een boete per dag zou verbeuren als zij de bankgarantie niet zou afgeven binnen de in deze brief genoemde termijn. In de brief van 16 oktober 2009 wordt de nakoming van de verplichting tot afgifte van de bankgarantie slechts als een onderdeel van een laatste voorstel gepresenteerd en worden andere sancties in het vooruitzicht gesteld dan het verbeuren van een boete. [geïntimeerde sub 1] hoefde in redelijkheid daarom niet te begrijpen dat zij met deze brief tevens ingebreke werd gesteld met het oog op het verbeuren van de boete van artikel 34 van de algemene bepalingen. Aldus komt het hof tot het oordeel dat op het voorliggende punt geen toereikende (behoorlijke) ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.
2.10
Grief 2 is met het voorgaande vergeefs voorgesteld.
2.11
De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn in ongelijk gesteld en worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam van 29 juli 2010 waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 649,00 aan verschotten en € 2.446,50 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, R.H. de Bock en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.