ECLI:NL:GHAMS:2014:927
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			   : 200.071.783/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 161473/HA ZA 09-1322
arrest van de meervoudige kamer van 18 maart 2014
inzake
1
[appellant sub 1],
2.	[appellante sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
APPELLANTEN,
tevens incidenteel GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. W. den Harder
te Alkmaar,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASTGOED MANAGEMENT ALKMAAR PROJECTONTWIKKELING II B.V
.,
gevestigd te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
tevens incidenteel APPELLANTE,
advocaat:
mr. F. Hoppe
te Alkmaar.
1
Het verdere verloop van het geding
Na het tussenarrest van 26 maart 2013 heeft VMA een akte houdende uitlating producties genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het deze zaak gewezen vonnis van 28 april 2010 onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep op zich zelf niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel heeft VMA bij
grief 1 in het incidenteel appel
aangevoerd dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld. Het hof zal de feiten zo volledig mogelijk vaststellen, voor zover van belang voor de beoordeling van de zaak.
2.1
Tussen [appellanten]. als verkopers enerzijds en VMA als koper anderzijds, is op 12 augustus 2008 een koopovereenkomst tot stand gekomen betreffende een aantal percelen grond met de zich daarop bevindende opstallen en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [straatnaam], [straatnaam] en [straatnaam] te [plaats] (hierna: het gekochte). De koopprijs bedraagt € 1.050.000,--.
VMA was voornemens op de locatie van het gekochte een bouwproject te ontwikkelen, tezamen met dan wel door Eigen Haard Projectontwikkeling BV.
2.2
In de koopovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
Artikel 2
Verkoper garandeert:
(...)
i.	Het verkochte zal bij het ondertekenen van de leveringsakte ontruimd zijn, met uitzondering van de eventueel meeverkochte roerende zaken, vrij van huren en andere gebruiksrechten en aanspraken wegens huurbescherming.
Indien het verkochte vóór 1 mei 2009 door de huidige gebruikers wordt ontruimd, zal verkoper zorgdragen voor anti-kraakwacht, dan wel - in overleg met koper - de opstallen als zodanig ontmantelen dat verblijf daarin niet meer mogelijk is. (...)
(...)
Artikel 7
De leveringsakte zal worden verleden uiterlijk op 1 mei 2009 ten overstaan van de notaris, zulks met inachtneming van hetgeen hierna in artikel 17 sub 2 is vermeld.
(...)
(...)
Artikel 17
1. Aanvraag bouw- en sloopvergunning:
Koper zal zich inspannen uiterlijk 1 november 2008 de aanvragen voor de bouwvergunning en de sloopvergunning in te dienen. Koper zal daartoe zo spoedig mogelijk na ondertekening van de koopakte weer met de gemeente in overleg treden en in goed overleg trachten te komen tot een voor koper en gemeente aanvaardbaar bouwplan. (...)
2. Lege oplevering:
Indien op 1 mei 2009 verkoper de bouwgrond niet vrij van huur en gebruik kan leveren, als gevolg van het ontbreken van een complete bouw- en sloopvergunning (aanvragen door koper te verzorgen overeenkomstig hetgeen hierboven is gesteld), dan is verkoper niet in gebreke. De levering zal dan worden uitgesteld tot uiterlijk 31 december 2009. Vanaf 1 mei 2009 tot aan de datum van lege oplevering zal koper aan verkoper een rente vergoeden over de koopsom ten bedrag van 6% (op jaarbasis). Deze rente zal worden verrekend bij levering.
2.3
In de Algemene Bepalingen behorende bij de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"
Tekortkoming (wanprestatie)
Artikel VI
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet 	toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle 	daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het 	feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn		 gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van 	haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de 	waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is 	deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus 	tussen:
a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die 		in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke 		sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk 		opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te 		verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen 		van tien procent van de koopprijs.
3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde 	schadevergoeding met rente en kosten.
(...)"
2.4
[X] (hierna: [X]) is omstreeks september 2008 een van de onroerende zaken, namelijk het pand aan de [straatnaam] [nummer], gaan bewonen.
2.5
Bij e-mail van 9 april 2009 heeft F.A.M. Fluitsma van notariskantoor mr. H. Bellaar te Amstelveen aan P. Beudeker, de makelaar van [appellant sub 1], het volgende bericht:
"Naar aanleiding van uw mail van hedenmorgen heb ik contact gehad met de heer [Y]
[van VMA
- hof
]
, die mij meedeelde de overdracht nog niet op 1 mei a.s. te willen laten plaatsvinden, maar - gezien het bepaalde in artikel 17.2 van de koopakte - op een latere datum dit jaar, waartegenover hij aan verkoper de in dat artikel vermelde rentevergoeding zal voldoen."
2.6
Bij e-mail van 17 april 2009 heeft Beudeker aan VMA onder meer het volgende bericht:
"Naar aanleiding van ons gesprek betreffende de levering van het object aan de [straatnaam] hoek [straatnaam] te [plaats] heb ik overleg gehad met de heer [appellant sub 1].
Uw wens om de overdracht later te laten plaatsvinden begrijpt hij en hij wil daar dan ook in principe aan meewerken. De voorwaarden waaronder deze medewerking wordt verleend zijn:
- De eerder afgesproken rente vergoeding van 6% op jaar basis.
- Levering tussen 1 mei 2009 en 1 december 2009.
- Verhogen van de waarborg / bankgarantie naar € 300.000,--.
- Koper draagt zelf zorg voor ontruiming van het pand.
De koper kan aan zijn verplichtingen voortvloeide uit de koopovereenkomst voldoen en geeft er de voorkeur aan voor 1 mei (of zoveel eerder als nodig is i.v.m. vakanties en/of feestdagen) de overdracht inplannen. Mocht u echter akkoord gaan met de door [appellant sub 1] gestelde voorwaarden voor latere levering en voor 1 mei a.s. de bankgarantie hebben afgegeven dat is latere levering mogelijk. (...)"
2.7
In een e-mail van Beudeker aan [Y] van 20 april 2009 is het volgende vermeld:
"Zoals eerder aan u bekend is gemaakt willen wij uiterlijk vandaag van u weten of u gebruik wilt maken van het aanbod van de heer [appellant sub 1] inzake de latere levering. De heer [appellant sub 1] moet de ontruiming van het pand voorbereiden zodat per 1 mei 2009 geleverd kan worden.
U heeft mij gezegd dat u op 1 mei 2009 afwezig bent. Ik zal de notaris vragen een volmacht voor de levering te verzorgen."
2.8
Hierop heeft [Y] op 21 april 2009 de volgende e-mail aan Beudeker verzonden:
"Aangezien een complete bouw- en sloopvergunning ontbreekt wensen wij gebruik te maken van artikel 17 lid 2 en kan de levering worden uitgesteld tot uiterlijk 31 december 2009."
2.9
Beudeker heeft hierop bij e-mail van 21 april 2009 als volgt gereageerd:
"Artikel 17-2 van de koopovereenkomst is een vrijwaring t.b.v. de verkoper mocht hij op 1 mei 2009 het gekochte niet vrij van huur en gebruik kunnen leveren als gevolg van het nog niet aanwezig zijn van een bouwvergunning. Het is dus geen recht van koper op een latere levering. Artikel 7 is heel helder over het tijdstip van de levering, namelijk uiterlijk 1 mei 2009.
De verkoper kan vrij van huur en gebruik leveren en wenst dat dan ook te doen. Wel is aan u een voorstel gedaan m.b.t. later levering onder bepaalde condities. Indien u hiervan gebruik van wilt maken hoor ik dat graag per omgaande (...) Ik zal  de notaris opdracht geven de overdracht voor vrijdag 1 mei 2009 in te plannen."
2.10
Bij e-mail van 22 april 2009 was de reactie van [Y] aan Beudeker de volgende:
"Wij gaan akkoord met uw voorstel van 17 april met uitzondering van de verhoging van de waarborgsom.
"
2.11
Op 1 mei 2009 is geen van partijen bij de notaris verschenen en heeft geen levering plaatsgevonden.
2.12
Bij deurwaardersexploot van 6 mei 2009 hebben [appellanten] VMA in gebreke gesteld en haar een nadere termijn van acht dagen gesteld - derhalve tot 14 mei 2009 - teneinde haar in de gelegenheid te stellen alsnog mee te werken aan het verlijden van de notariële akte van eigendomsoverdracht, alsmede te voldoen aan alle overige uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
2.13
Op 8 juli 2009 is op verzoek van [appellanten] beslag gelegd op de onroerende zaak aan de Bovenkerkerweg 7 te Amstelveen, voor zover toebehorend aan VMA.
2.14
Op 10 juli 2009, zo ontleent het hof aan het kort geding vonnis van 7 augustus 2009, is door [X] en [appellant sub 1] een verklaring ondertekend waarin het volgende is vermeld:
"(...)
Negotiations with you as sole occupant of [straatnaam] [nummer] [plaats] resulted in the agreement that you would leave the building before May 1st, 2009 and therefore enable me to transfer ownership of the property and the section of terrain pertaining to the property, to the buyer, wholly free of occupancy.
Buyer has notified us on beforehand that he was not willing to buy on May 1st 2009, and as a result I have arranged with you to allow you to stay on the property until further notice. This arrangement was also meant as a safeguard against other squatters.
I have agreed with you and the squatters' movement that, when the demolition permit and construction licence are issued, you will abandon the property of your own volition and leave the property free of occupancy as soon as the demolition- and building activities begin.
(...)"
2.15
In een mail van 20 juli 2009 van [appellant sub 1] aan Beudeker is het volgende vermeld:
"Kun je [Y] mededelen dat ik maandagavond de kraker al voor de helft ga betalen en dat de andere helft volgt als hij er uit is.
Als hij dan nog wat zou willen, kan dat uiterlijk tot maandag 17.00 uur en als hij niet afneemt hij in gebreke wordt gesteld."
2.16
[appellanten] hebben een kort geding tot nakoming van de koopovereenkomst door VMA geëntameerd. Op 21 juli 2009 heeft voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar de zitting plaatsgevonden. Partijen hebben een minnelijke regeling getroffen, die is neergelegd in het proces-verbaal van de zitting. Daarin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
"1. [appellant sub 1] zullen er zorg voor dragen dat de onroerende zaak leeg en vrij van gebruik meer in het bijzonder vrij van kraker(s) zal worden geleverd.
2. Indien direct voorafgaand aan de levering middels een door partijen aan te wijzen persoon geconstateerd wordt dat de onroerende zaak leeg en vrij van gebruik meer in het bijzonder vrij van kraker(s) is, zal VMA op 12 augustus a.s. te 15.00 uur ten overstaan van notaris mr. H. Bellaar te Amstelveen, de percelen grond met de zich daarop bevindende opstallen en verdere aanhorigheden afnemen (...).
3. VMA betaalt aan [appellant sub 1] het bedrag van € 12.500,-- (...) in het kader van de minnelijke oplossing.
(...)
5. VMA (...) zal er zorg voor dragen dat de koopsom op 11 augustus a.s. is gestort op de kwaliteitsrekening van voornoemde notaris. Mocht blijken dat het pand op de 12e augustus niet leeg en vrij van gebruik meer in het bijzonder vrij van kraker(s) kan worden geleverd, zal aan de notaris opdracht worden gegeven om de koopsom weer terug te storten aan VMA totdat is gebleken dat het pand leeg en vrij van gebruik meer in het bijzonder vrij van kraker(s) kan worden geleverd.
(...)
8. Mocht één der partijen in gebreke blijven met vorenstaande afspraken of enig deel daarvan, dan heeft de andere partij het recht om deze (aanvullende) overeenkomst te ontbinden dan wel nakoming te verlangen. Indien de overeenkomst wordt ontbonden, zullen de afspraken zoals neergelegd in de koopovereenkomst van 12 augustus 2008 weer herleven.
9. Partijen verlenen elkaar na integrale uitvoering van het bovenstaande, finale kwijting over en weer voor al hetgeen zij uit hoofde van vorenstaande rechtsverhouding van elkaar te vorderen hebben en zullen hebben.(...)
10. De onderhavige procedure wordt pro forma aangehouden tot 13 augustus 2009 in afwachting van nader bericht van de zijde van de advocaten "
2.17
[appellanten] hebben in kort geding een vordering tot ontruiming van het pand [straatnaam] [nummer] te [plaats] ingesteld tegen [X] en "zij/hij die verblijven/verblijft in het pand [straatnaam] [nummer]." Bij vonnis van 7 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter te Alkmaar deze vordering afgewezen. Daarbij is ondermeer het volgende overwogen:
"Nu de Engelse vertaling van de voornoemde brief door beide partijen is ondertekend acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat is overeengekomen dat [Z] in het pand mag verblijven tot dat de sloop- en bouwvergunning voor het pand is verleend en met de desbetreffende werkzaamheden wordt begonnen.
[appellanten] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij vervolgens mondeling met [Z] is overeengekomen dat [Z] het pand dient te ontruimen zodra de levering van het pand aan VMA plaatsvindt."
2.18
[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.19
Een brief van 28 augustus 2009 van de voormalig advocaat [NAAM][appellanten] vermeldt het volgende:
"(...)
Nu duidelijk is geworden dat uw cliënten op 1 mei 2009 niet konden leveren, is de destijds bereikte schikking van kennelijke onwaarde en herleeft de destijds gesloten koopovereenkomst. Een en ander houdt in, dat uw cliënten dan tijd hebben tot december 2009 alvorens het pand leeg en ontruimd aan cliënte te kunnen leveren (...)"
2.20
De advocaat [NAAM][appellanten] heeft hierop per e-mail van 31 augustus 2009 als volgt gereageerd:
"(...)
Nu, de op 23 juli jl. tussen partijen gemaakte afspraken zijn komen te vervallen, herleefd de destijds tussen partijen gesloten koopovereenkomst en zijn partijen met andere woorden weer terug bij af. (...) "
2.21
Partijen hebben hierop de voorzieningenrechter te Alkmaar verzocht de eerder door [appellanten] geëntameerde kort geding procedure voort te zetten. Op 21 september 2009 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij [appellanten] hun vorderingen hebben ingetrokken.
De in reconventie door VMA ingestelde vordering tot opheffing van de door [appellanten] gelegde beslagen is door de voorzieningenrechter afgewezen bij vonnis van 1 oktober 2009.
2.22
Bij arrest van 18 december 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 7 augustus 2009 (zie hiervoor bij 2.17) vernietigd en [X] c.s. veroordeeld tot ontruiming van het pand aan de Oostzijde 46 te Zaandam. In het arrest is in r.o. 4.6 onder meer het volgende overwogen:
"Niet in geschil is dat van de zijde van [appellanten] op of omstreeks 21 juli 2009 aan Rui [X] is medegedeeld dat hij de woning diende te ontruimen opdat deze op 12 augustus 2009 vrij van gebruik door krakers aan VMA zou kunnen worden geleverd. Dit brengt mee dat [X] c.s. zich in ieder geval op dit moment zonder recht of titel in het pand bevinden en dit zullen dienen te ontruimen. (...)"
2.23
[appellanten] en VMA hebben omstreeks medio december 2009 gesproken over  overdracht van het gekochte op 29 december 2009, waarbij voorafgaand aan de levering in de ochtend partijen tezamen een inspectie van het pand Oostzijde 46 en belendende panden zullen uitvoeren.
2.24
In een e-mail van 28 december 2009 hebben [appellanten] aan [Y] het volgende bericht:
"Bij deze deel ik u mede dat de woning leeg is voor oplevering, ik ga er hierbij van uit dat de overdracht op 29 december volgens afspraak gaat plaatsvinden om 15.00 uur te Amstelveen.
Tevens verwachten wij u op de dag van oplevering om 13.30 op de Oostzijde 46 te Zaandam voor inspectie van lege oplevering."
2.25
De gezamenlijke inspectie op 29 december 2009 heeft geen doorgang gevonden. Ook de levering heeft niet plaatsgevonden.
2.26
Bij deurwaardersexploot van 31 december 2009 hebben [appellanten] VMA in gebreke gesteld en VMA gesommeerd binnen acht dagen alsnog mee te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte.
2.27
Bij brief van 13 januari 2010 heeft VMA [appellanten] in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen drie dagen tot levering van de onroerende zaken over te gaan. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
"(...) In de koopovereenkomst staat in artikel 2 -kort gezegd- opgenomen dat het verkochte bij het ondertekenen van de opleveringsakte ontruim zal zijn en dat de verkoper zal zorg dragen voor anti-kraakwacht danwel in overleg met koper de opstallen zodanig zal ontmantelen dat een verblijf daarin niet meer nodig is. Tot op heden is aan dat laatste geen gevolg gegeven. Aangezien het inmiddels 31 december is geweest, bent u in gebreke gebleven (...)"
2.28
Bij vonnis van 28 april 2010 - het vonnis in de onderhavige procedure - heeft de rechtbank VMA veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om de percelen grond met opstallen alsnog af te nemen van [appellant sub 1].
2.29
De voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem heeft op vordering van [appellanten] bij vonnis van 2 september 2010 VMA veroordeeld tot betaling van de koopsom ad € 1.050.000,-- aan [appellanten] VMA heeft geen appel ingesteld tegen dat vonnis.
2.30
VMA heeft niet voldaan aan het vonnis van 28 april 2010 en ook niet aan het vonnis van 2 september 2010.
2.31
Op 25 september 2010 is enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder van VMA, de heer [Y], overleden. Door de rechtbank is een vereffenaar van de nalatenschap aangesteld, mr. S. Hartog.
2.32
VMA is per 30 maart 2012 ontbonden en bevindt zich in staat van liquidatie.
3
De beoordeling
3.1
In de onderhavige procedure hebben [appellanten] gevorderd, kort samengevat, dat VMA veroordeeld zal worden tot afname van de gekochte onroerende zaken, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] tot betaling van de contractuele boete. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] grotendeels toegewezen en VMA veroordeeld om binnen 14 dagen na het vonnis het door haar gekochte af te nemen. De gevorderde dwangsom is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft de gevorderde boete gematigd en deze toegewezen tot een bedrag van
€ 105.000,--.
Het door [appellanten] ingestelde principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de dwangsom en de matiging van de boete. Het incidenteel appel van VMA is gericht tegen de veroordeling tot afname van het gekochte en de toegewezen boete.
3.2
Het hof zal eerst de grieven in het incidenteel appel bespreken, nu bij het slagen van die grieven niet meer wordt toegekomen aan het principaal appel.
3.3
Grief 1 in het incidenteel appel
is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, die volgens VMA onvolledig is. Het hof heeft de feiten onder 2 opnieuw vastgesteld en daarbij ook feiten in aanmerking genomen die door de rechtbank niet vermeld zijn maar wel - als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken - als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
3.4
Bij
grief 2 in het incidenteel appel
voert VMA aan dat de rechtbank in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat nu geen uitvoering is gegeven aan de vaststellingsovereenkomst die op 21 juli 2009 tussen partijen tot stand is gekomen, de vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen die zijn opgenomen in de koopovereenkomst van 12 augustus 2009.
3.5
Het hof overweegt dat in de afspraken die partijen op 21 juli 2009 hebben gemaakt in het kader van de kort geding procedure - waarbij in het midden kan blijven of deze afspraken als een vaststellingsovereenkomst moeten worden gekwalificeerd - onder 8 is vermeld dat indien één der partijen in gebreke blijft met (de uitvoering van) de gemaakte afspraken, de andere partijen het recht heeft om deze (aanvullende overeenkomst te ontbinden, dan wel nakoming te verlangen en dat indien de overeenkomst worden ontbonden, de afspraken zoals neergelegd in de koopovereenkomst van 12 augustus 2008 zullen herleven. Uit de gang van zaken blijkt dat níet geleverd is op 12 augustus 2009 en dat partijen vervolgens om voortzetting van het kort geding hebben verzocht. Daarbij zijn zij er beide vanuit gegaan, zo blijkt uit de door de advocaten verzonden brieven van 28 augustus en 31 augustus 2009, dat de afspraken hun werking hadden verloren - 'de schikking is van kennelijke onwaarde', schrijft de advocaat [NAAM]- en dat daarmee de oorspronkelijke koopovereenkomst herleeft. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat de op 21 juli 2009 gemaakte afspraken geen gelding meer hebben en dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de vorderingen van [appellanten] moeten beoordeeld aan de hand van de oorspronkelijke koopovereenkomst. Dit betekent ook dat de gebeurtenissen op en rond 31 december 2009 verder niet van doorslaggevend belang zijn, zodat de stellingen van partijen over het wel of niet aanwezig zijn van [Y] bij de afgesproken bezichtiging, onbesproken kan blijven.
De grief faalt.
3.6
VMA betwist bij
grief 3 in het incidenteel appel
de juistheid van het oordeel van de rechtbank, neergelegd in r.o. 4.2 van het bestreden vonnis, dat indien komt vast te staan dat [appellanten] op 1 mei 2009 leeg en ontruimd hebben kunnen leveren, VMA niet bevoegd was haar verplichtingen op te schorten en zij in dat geval in beginsel alsnog verplicht is de onroerende zaken af te nemen en de koopsom te voldoen. Voorts overweegt de rechtbank, volgens VMA ten onrechte, dat VMA in dat geval met ingang van 14 mei 2009 in verzuim verkeert en zij alsdan ook gehouden is tot betaling van de contractuele boete.
Volgens VMA legt de rechtbank hiermee een onjuiste maatstaf aan, omdat op grond van art. 6:263 BW beoordeeld moet worden of VMA een gegronde vrees had dat [appellanten] hun verplichtingen niet zouden nakomen. Voorts betwist VMA dat zij met ingang van 14 mei 2009 in verzuim is geraakt, omdat de ingebrekestelling van 6 mei 2009 niet beantwoordt aan de daaraan te stellen eisen.
Bij
grief 4 in het incidenteel appel
betoogt VMA voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, kort samengevat, dat zij onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft dat zij goede grond had te vrezen dat levering niet leeg en ontruimd kon plaatsvinden, waarmee artikel 17 lid 2 in werking is getreden.
Voorts betwist VMA bij
grief 5 in het incidenteel appel
dat zij met ingang van 14 mei 2009 in verzuim was.
3.7
Het hof overweegt als volgt. Op zichzelf voert VMA terecht aan dat zij bevoegd was de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien zij goede grond had te vrezen dat [appellanten] hun verplichtingen niet zouden nakomen. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank, dat die goede grond in het onderhavige geval niet aanwezig was.
Uit de hiervoor, bij de weergave van de feiten, aangehaalde e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellanten] steeds te kennen hebben gegeven aan VMA het gekochte leeg en ontruimd op te kunnen en te zullen leveren. Dat [appellanten] hiertoe een regeling hadden gesloten met de in een van de panden aanwezige kraker, blijkt eveneens. Voorts blijkt dat het niet [appellanten] zijn geweest die om uitstel van de leveringsdatum hebben verzocht, maar VMA, waarbij zij níet heeft aangevoerd dat niet leeg en ontruimd zou kunnen worden opgeleverd door [appellanten], maar dat zij niet beschikte over de vereiste sloop- en bouwvergunningen. Kennelijk had VMA om die reden zelf geen belang bij een levering op 1 mei 2009. Hiermee is ongeloofwaardig de stelling van VMA dat zij heeft opgeschort omdat zij goede grond had te vrezen dat [appellanten] niet zou nakomen; zij schortte op omdat een latere levering haarzelf beter uitkwam. Het hof deelt hierbij het standpunt van [appellanten] dat van art. 17 lid 2 van de koopovereenkomst redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd, dat deze bepaling ertoe strekt dat in het geval [appellanten] niet in staat zouden zijn leeg en ontruimd op te leveren, zij daarmee niet in verzuim raken, maar de leveringstermijn wordt verschoven, zodat het niet een bepaling is die bedoeld is ten gunste van VMA.
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding VMA toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat er meer krakers in het pand zaten; zelfs al zouden er meer krakers zijn geweest dan [X], met wie [appellanten] een regeling hadden, dan nog geldt dat in het geheel niet blijkt dat dit de 'goede grond' is geweest voor VMA om haar verplichtingen op te schorten; gelet op de herhaalde aankondiging van [appellanten] dat zij in staat was leeg en ontruimd te leveren, vormt het enkele feit dat mogelijk meer krakers aanwezig zijn geweest, ook achteraf geen goede grond voor VMA om haar verplichtingen op te schorten. Hierbij is nog op te merken dat het gaat om het moment dat VMA haar verplichting tot afname opschortte, derhalve begin mei 2009. Dat de krakers er later niet uit wilden en dat [appellanten] uiteindelijk pas in december 2009 een ontruimingstitel heeft verkregen, doet derhalve niet ter zake.
3.8
Dit betekent dat VMA vanaf 14 mei 2009 in verzuim was. Het argument van VMA dat de ingebrekestelling niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat verwezen wordt naar een niet meer geldige koopovereenkomst, gaat niet op. Anders dan VMA stelt, is geen sprake van het in de plaats treden van een 'vaststellingsovereenkomst' voor de koopovereenkomst van 12 augustus 2008, alleen al nu de afspraken van 21 juli 2009 gemaakt zijn ná de ingebrekestelling van 6 mei 2009. Bovendien zijn deze afspraken, zoals hiervoor is overwogen, later vervallen.
Van het intreden van verzuim aan de zijde van [appellanten] per 12 augustus 2009 is evenmin sprake, nu uit de op 21 juli 2009 gemaakte afspraken voortvloeit dat bij het niet nakomen van de datum van 12 august 2009, de afspraken vervallen en de verplichtingen uit de koopovereenkomst weer herleven.
De grieven falen.
3.9
Grief 6 in het incidenteel appel
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verweer van VMA, dat sprake is van onvoorziene omstandigheden omdat zij tegen de verwachtingen in haar financiering niet rond kreeg, geen doel treft.
3.10
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank, dat gelet op het per 14 mei 2009 ingetreden verzuim van VMA, de gebeurtenissen die zich nadien hebben voorgedaan, waaronder het overlijden van [Y] en een gewijzigde marktsituatie, voor haar rekening en risico komt. Van verzuim van [appellanten] per 12 augustus 2009 is geen sprake, zoals hiervoor reeds is overwogen.
Dat VMA op enig moment in financiële problemen is komen te verkeren - het hof beschikt niet over gedetailleerde gegevens hierover, zodat niet te beoordelen is vanaf wanneer dit precies het geval is geweest en hoe ernstige de problemen zijn - is een omstandigheid die krachtens de in het verkeer geldende omstandigheden in beginsel voor haar rekening komt en derhalve niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van de wet kan worden aangemerkt. Waarom dat in dat geval anders zou zijn, is door VMA onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Geen van de door VMA aangehaalde omstandigheden zijn aan te merken als onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW.
Voorts is het hof van oordeel dat in onvoldoende mate vast staat dat VMA dan wel de groep waartoe zij behoort, niet tot afname in staat is. Weliswaar verkeert VMA in liquidatie maar onvoldoende duidelijk is wat de stand van de boedel thans is. VMA heeft een concept- jaarrekening in het geding gebracht, maar daaruit is niet met voldoende zekerheid af te leiden van wat de verhaalsmogelijkheden voor [appellanten] zijn.
De grief faalt.
3.11
Vervolgens komt het hof toe aan de door de rechtbank toegewezen - en gematigde - boete. Bij
grief II in het principaal appel
maken [appellanten] bezwaar tegen de matiging van de boete; bij
grief 7 in het incidenteel appel
voert VMA aan dat de rechtbank de boete nog verder had moeten matigen.
3.12
Het hof is van oordeel dat er in deze zaak, gelet op alle omstandigheden van het geval, onvoldoende aanleiding is voor matiging van de contractuele boete van drie promille van de koopprijs. Volgens vaste rechtspraak is matiging van een contractuele boete alleen aan de orde indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat laatste is hier niet het geval. Het hof weegt hierbij mee dat het hier om professionele partijen gaat, die willens en wetens akkoord zijn gegaan met de boetebepaling. Voor [appellanten] gold bovendien een vergelijkbaar boetebedrag.  Een boetebedrag van € 3.150,-- per dag voor een professionele onroerend goed transactie met een waarde van € 1.050.000,-- is niet als buitensporig te kwalificeren.  Onvoldoende onderbouwd is dat bij vergelijkbare transacties een boete van 10% van de koopsom gebruikelijk is, waarbij is op te merken dat de koop en verkoop van een woonhuis tussen particulieren, niet als een met het onderhavige geval vergelijkbare transactie is aan te merken.
Hierbij komt, zoals [appellanten] terecht aanvoeren, dat de boete in mindering strekt op eventuele schade, zodat de boete deels dient als gefixeerde schadevergoeding.
Ook is het hof van oordeel, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat onvoldoende vast staat dat VMA dan wel de groep waartoe zij behoort, niet tot afname in staat is. Dat geldt ook voor het betoog van VMA dat incassering van de boete hoe dan ook illusoir is.  Dat tot nu toe niet is afgenomen en niets is betaald, is in dezen geen doorslaggevend argument, nu onvoldoende vast is komen te staan dat de redenen hiervoor bij VMA uitsluitend zijn gelegen in de onmogelijkheid van nakoming of betaling van (een deel van) de boete. Het hof merkt hierbij nog op dat er geen aanwijzingen in de processtukken zijn dat VMA op enig moment getracht heeft de schade voor [appellanten] - aannemelijk is dat die schade aanzienlijk is - te beperken.
Het voorgaande betekent dat grief II in het principaal appel slaagt en grief 7 in het incidenteel appel faalt.
3.13
Ten slotte is nog aan de orde
grief I in het principaal appel
, die gericht is tegen de beslissing van de rechtbank om geen dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot afname van het gekochte door VMA.
3.14
Het hof heeft hiervoor overwogen dat in onvoldoende mate vast staat dat VMA dan wel de groep waartoe zij behoort, niet tot afname in staat is, en dat onvoldoende duidelijk is wat de stand van de boedel thans is. Dit brengt mee dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat nakoming door VMA hoe dan ook onmogelijk is. Nu bovendien voldoende is gebleken dat VMA tot nu toe aan geen enkele rechterlijke beslissing gevolg heeft gegeven, is hiermee voldoende grond gegeven voor het opleggen van een dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling tot medewerking aan overdracht van het gekochte. Het hof zal de gevorderde dwangsom derhalve toewijzen, waarmee de grief slaagt.
Slotsom
3.15
De grieven in het principaal appel slagen en de grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin de gevorderde dwangsom en contractuele boete zijn afgewezen. Dit brengt mee dat VMA ook in eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk te stellen partij heeft te gelden, zodat zij terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Daarmee faalt
grief 8 in het incidenteel appel
.
Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. De vorderingen van [appellanten] zullen worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal VMA worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel.
Beslist wordt als volgt.
3
Beslissing
Het hof:
in het principaal en in het incidenteel appel
:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
1. veroordeelt VMA om binnen tien dagen na betekening van dit arrest mee te werken aan de overdracht van de door VMA van [appellanten] bij overeenkomst van 12 augustus 2008 aangekochte percelen, namelijk de grond met de zich daarop bevindende opstallen en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de Klamperstraat, Oostzijde en Grootscheepmakersstraat te Zaandam (kadastraal bekend gemeente Zaanstad I nrs. 10370, 9439, 10374, 10375, 6601 en 6602), onder verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat VMA met het vorenstaande in gebreke is;
2. veroordeelt VMA tot betaling aan [appellanten] van de door haar met ingang van
14 mei 2009 dagelijks verbeurde en de tot aan de dag van nakoming te verbeuren boete van drie promille van de koopprijs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. veroordeelt VMA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [appellanten]
in het principaal appel: op € 401,93 aan verschotten en € 894,00 voor salaris;
in het incidenteel appel: op 447,00 voor salaris,
en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf genoemde termijn voor voldoening;
4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, H.J. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014.