ECLI:NL:GHSHE:2014:1280
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.126.411/01
arrest van 6 mei 2014
in de zaak van
mr Jan Adriaan Tiesing, in zijn hoedanigheid van curator van:
[Beheer] Beheer B.V.,
Lexin Holding B.V.,
Lexin International B.V. en
Lexin Nederland B.V.
kantoorhoudend te [kantoorplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.A. Tiesing te Breda,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Klootwijk te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 12 december 2012 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] –  en [Gedaagde 1] en Energy Systems International B.V. als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  229651/HAZA 11-104)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis met producties;
- de akte rectificatie;
- de memorie van antwoord met een productie;
- het pleidooi van 17 december 2013, waarbij de curator pleitnotities heeft overgelegd;
- de voor het pleidooi toegezonden producties, die de curator bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
In r.o. 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.1.2.
[geïntimeerde] is echtgenote van [Gedaagde 1] (hierna: [Gedaagde 1]).
4.1.3.
[Gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [Beheer] Beheer (hierna: [Beheer]).
[Beheer] is bestuurder en enig aandeelhouder van Lexin Holding B.V. (hierna: Lexin Holding).
Lexin Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van Lexin International B.V. (hierna: Lexin International). De rechtsvoorganger van Lexin Holding was Lexin Management en Finance B.V., door partijen ook aangeduid als Lexin M&F.
Lexin International is bestuurder en enig aandeelhouder van Lexin Nederland B.V. (hierna: Lexin Nederland).
4.1.4.
Vanaf de bankrekening van [Beheer] zijn de volgende overboekingen gedaan, zoals weergegeven op de bankafschriften  van genoemde rekening (prod. 43 bij inleidende dagvaarding):
op 15 mei 2007 een bedrag van € 10.000,-- met als omschrijving: [omschrijving 1].
op 19 mei 2007 een bedrag van € 20.000,-- met als omschrijving: [omschrijving 2] (…) REF.NR [referentie nr. 1] MEVR. [geïntimeerde] (…)”.
op 13 september 2007 een bedrag van € 10.000,-- overgemaakt met als omschrijving:[omschrijving 3] (…) REF.NR [referentie nr. 1] MEVR. [geïntimeerde] (…)”.
op 1 december 2007 een bedrag van € 11.250,-- overgemaakt met als omschrijving:[omschrijving 4] (…) REF. [referentie nr. 1]”.
4.1.5.
Op 4 en 6 maart 2009 hebben de potentiële investeerders [investeerder 1] (hierna: [investeerder 1]) respectievelijk [investeerder 2] (hierna: [investeerder 2]) ieder een voorschot van
€ 125.000,-- overgemaakt op de rekening van Lexin Holding.
[investeerder 1] en [investeerder 2] hebben terugbetaling van genoemde bedragen verlangd. Bij kort geding vonnis van 3 juni 2009 (prod. 42 bij inleidende dagvaarding) is hun vordering jegens Lexin Holding toegewezen. Nadat betaling is uitgebleven, hebben zij het faillissement van Lexin Holding aangevraagd.
4.1.6.
Op 16 maart 2009 is vanaf de bankrekening van Lexin Holding drie maal een bedrag van € 40.000,-- (in totaal: €  120.000,--) overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde]. Begin april 2009 heeft Lexin Holding € 35.000,-- overgeboekt naar de bankrekening van [geïntimeerde].
4.1.7.
Lexin Holding is op 4 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.
Lexin International is op 18 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.
Lexin Nederland is op 17 maart 2010 in staat van faillissement verklaard.
[Beheer] is op 11 mei 2010 in staat van faillissement verklaard.
In alle vier de faillissementen is de curator in zijn hoedanigheid benoemd.
4.1.8.
Feitelijk bestuurder van voornoemde, gefailleerde vennootschappen was [Gedaagde 1].
4.1.9.
Bij brief van 25 januari 2010 (prod. 54 van de curator bij akte van 26 januari 2011) heeft [geïntimeerde] aan RST advocaten BV (het kantoor van de curator) onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Met onderstaande tabel laat ik u de geldstroom zien welke, in overleg met de aandeelhouders tijdelijk opgezet was.
Het geld is van de rekening van Lexin M & F naar mijn priverekening geboekt en weer terug. Gedeeltelijk, in opdracht van Lexin M & F direct naar Lexin International waar alle betalingen gedaan werden
17-03-2009	Euro 120.000,00 naar prive rekening
27-03-2009 	Euro 40.000,00 naar rekening Lexin M & F
28-03-2009	Euro 40.000,00 naar rekening Lexin M & F
10-04-2009 	Euro 5.000,00 naar rekening Lexin Int. (direct overmaken en niet via Lexin M & F ging sneller
03-04-2009	Euro 35.000,00 naar prive rekening
19-04-2009	Euro 15.000,00 naar rekening Lexin Int. 	in opdracht Lexin M & F
Euro 20.000,00 naar rekening Lexin Int	in opdracht Lexin M & F
28-04-2009	Euro 12.500,00 naar rekening Lexin Int	in opdracht Lexin M & F
08-05		Euro   5.000,00 Lexin Int			in opdracht Lexin M & F
28-05-2009	Euro 17.500,00 naar rekening Lexin Int.	In opdracht Lexin M & F
Er op rekenend dat ik u voldoende heb ingelicht, (…)”
4.2.
In eerste aanleg heeft de curator betaling van twee bedragen gevorderd: € 75.000,-- + € 51.250,-- (derhalve in totaal € 126.250,--), vermeerderd met rente en proceskosten. Daartoe heeft de curator gesteld dat van het door [investeerder 1] en [investeerder 2] op de rekening van Lexin Holding gestorte bedrag, een bedrag van € 155.000,-- naar de rekening van [geïntimeerde] is overgemaakt en dat zij hiervan slechts € 80.000,-- heeft terugbetaald. Aldus moet er volgens de curator nog een bedrag van € 75.000,-- als onverschuldigd betaald aan [geïntimeerde] door haar worden terugbetaald. Daarnaast heeft de curator onder meer gesteld dat de van de rekening van [Beheer] betaalde bedragen (r.o. 4.1.4.) van in totaal € 51.250,-- voor of namens [geïntimeerde] zijn overgemaakt. Dit zou volgens de curator de aankoop van een timeshare –participatie voor [geïntimeerde] betreffen in Kreta (Griekenland). Nu [geïntimeerde] deze bedragen niet heeft terugbetaald aan [Beheer], dient dit alsnog te gebeuren, aldus de curator.
4.3.
Nadat [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen.
Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen, dat (na een eerdere betwisting door [geïntimeerde] van het totaalbedrag van de aan haar overgemaakte bedragen) dit bedrag  van € 155.000,-- inmiddels door de verwijzing van [geïntimeerde] naar haar brief van 25 januari 2010 (zie hierboven 4.1.9.) is komen vast te staan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] € 80.000,-- aan Lexin Holding heeft terugbetaald en in totaal € 75.000,-- aan Lexin International heeft overgemaakt. De rechtbank heeft vervolgens de stelling van de curator dat laatstgenoemde betaling geen bevrijdende betaling is geweest omdat deze niet aan Lexin Holding is gedaan, gepasseerd. Ten aanzien van de betalingen van in totaal €  51.250,-- door [Beheer], heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat deze betalingen zijn gedaan ten behoeve van [geïntimeerde].
4.4.
De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in eerste aanleg en tegen de overwegingen waarop die afwijzing is gestoeld. Voorts heeft de curator bij memorie van grieven zijn eis aldus vermeerderd, dat hij naast laatstgenoemd bedrag van € 51.250,--  primair een bedrag van € 155.000,-- vordert en subsidiair het al in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 75.000,--. De grieven lenen zich voor (gedeeltelijk) gezamenlijke behandeling.
De vordering ad € 155.000,-- (deelvorderingen: a) € 80.000,-- en b) € 75.000,--)
4.5.
Tussen partijen is niet langer in geschil, dat in totaal een bedrag van € 155.000,-- is overgemaakt van de bankrekening van Lexin Holding naar de bankrekening van [geïntimeerde]. Tussen partijen is evenmin nog langer in geschil, dat het bedrag van
€ 155.000,-- onverschuldigd is betaald aan [geïntimeerde] en terugbetaald diende te worden door [geïntimeerde] (zie onder meer memorie van antwoord nr. 13).
4.6.
De curator stelt daarnaast, dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, door willens en wetens mee te werken aan door [Gedaagde 1] geïnitieerde handelingen en/of door deze te faciliteren, om verhaal van de gezamenlijke crediteuren op de middelen van Lexin Holding en/of Lexin International te frustreren. De curator stelt daartoe dat het bedrag van € 155.000,-- op de rekening van [geïntimeerde] is “geparkeerd”, om beslag door de gezamenlijke crediteuren door Lexin Holding te voorkomen. Volgens de curator is het bedrag van € 155.000,-- aangewend voor doeleinden die het belang van [geïntimeerde], [Gedaagde 1], hun zonen en/of aan hen gerelateerde ondernemingen aangingen, althans is aangewend voor betaling aan door [geïntimeerde] en/of [Gedaagde 1] geselecteerde schuldeisers (waaronder [geïntimeerde] en de familie [familienaam gedaagde 1]). Ter toelichting op de gestelde werkwijze stelt de curator dat [geïntimeerde] in de periode april 2009 en mei 2009 steeds bedragen naar de rekeningen van Lexin Holding of Lexin International overmaakte, met welke bedragen snel na bijschrijving bepaalde crediteuren werden betaald. Daarbij werd er volgens de curator voor gezorgd dat er op de rekeningen geen creditsaldo ontstond waarop beslag kon worden gelegd.
4.7.
[geïntimeerde] stelt het bedrag van € 155.000,-- bevrijdend te hebben terugbetaald aan Lexin Holding (€ 80.000,--) en Lexin International (€75.000,--). Zij betwist het gestelde meewerken aan of faciliteren van benadeling van schuldeisers van Lexin. Voorts stelt zij geen enkele invloed en zeggenschap te hebben gehad ten aanzien van de wijze waarop Lexin Holding en Lexin International de terugbetaalde bedragen hebben aangewend. Volgens [geïntimeerde] zijn de boedels niet door [geïntimeerde] benadeeld.
Ad a) deelvordering van € 80.000,--
4.8.1.
Uit bovenstaande en uit de door de curator overgelegde bankafschriften van de rekening van Lexin Holding (prod. 3a bij memorie van grieven), waarvan de inhoud niet door [geïntimeerde] wordt betwist, blijkt het volgende. Op 16 maart 2009 zijn van de rekening van Lexin Holding drie bedragen van € 40.000,-- (derhalve in totaal
€ 120.000,--) overgemaakt naar de rekening van [geïntimeerde]. Vervolgens is zowel op 31 maart 2009 als op 1 april 2009 van dezelfde rekening van [geïntimeerde] een bedrag van € 40.000,-- (derhalve in totaal € 80.000,--) overgemaakt naar de rekening van Lexin Holding.
4.8.2.
Voor alle duidelijkheid stelt het hof het volgende voorop. De curator heeft niet gespecificeerd ten behoeve van welke specifieke boedel(s) hij de gestelde vordering van
€ 80.000,-- instelt. Naar het oordeel van het hof zou er ten aanzien van het bedrag van
€ 80.000,-- slechts sprake kunnen zijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling of uit hoofde van onrechtmatige daad voor de gezamenlijke crediteuren van Lexin Holding. Zonder nadere toelichting op dit punt, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe als gevolg van de onverschuldigde betaling van Lexin Holding aan [geïntimeerde] van twee maal € 40.000,-- op 16 maart 2009, de gezamenlijke crediteuren van één of meer van de andere boedels in de onderhavige procedure een vordering zouden kunnen hebben op [geïntimeerde] of schade geleden zouden kunnen hebben. Derhalve zou er slechts sprake kunnen zijn van een toewijsbare deelvordering van € 80.000,-- van de curator in zijn hoedanigheid als curator van de boedel van Lexin Holding.
4.8.3.
Uit de feiten zoals vermeld in 4.8.1. blijkt, dat [geïntimeerde] op 1 april 2009 in totaal € 80.000,-- (van voornoemde drie bedragen van € 40.000,--) had terugbetaald aan de vennootschap van wie de bedragen afkomstig waren, Lexin Holding. Naar het oordeel van het hof was dit in beginsel een bevrijdende betaling van € 80.000,--.
4.9.
Vervolgens dient nog te worden beoordeeld of, zoals de curator stelt, [geïntimeerde] vanwege bovengenoemde gang van zaken aansprakelijk is voor schade ad
€ 80.000,-- uit hoofde van een door haar gepleegde onrechtmatige daad. Zoals al overwogen, stelt de curator dat het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] daarin bestond, dat zij verhaal door schuldeisers heeft gefrustreerd. Nog daargelaten de vraag of en in hoeverre het frustreren van verhaal van enkele schuldeisers tot schade voor de gezamenlijke crediteuren van Lexin Holding zou leiden, geldt het volgende. Tegen de achtergrond van de hierboven in 4.8.1. beschreven gang van zaken en het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde], had het op de weg van de curator gelegen om met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen, dat de gezamenlijke crediteuren van Lexin Holding schade hebben geleden doordat in de periode tussen 16 maart 2009 en 31 maart respectievelijk 1 april 2009 een bedrag van twee maal € 40.000,-- op de rekening van [geïntimeerde] stond, in plaats van op de rekening van Lexin Holding. De curator heeft nagelaten de bedoelde onderbouwing te geven.
De curator verwijst concreet slechts naar een tevergeefse poging van [investeerder 2] c.s. om op 2 april 2009 conservatoir derdenbeslag op de rekening van Lexin Holding te leggen. Op dat moment had [geïntimeerde] de twee bedragen van € 40.000,-- al terugbetaald aan Lexin Holding. Dat het beslag op 2 april 2009 geen doel trof, was dus geen gevolg van het feit dat er tussen 16 maart 2009 en 1 april 2009 ten onrechte twee bedragen van € 40.000,-- op de rekening van [geïntimeerde] stonden in plaats van op de rekening van Lexin Holding.
Voorts stelt de curator (memorie van grieven nr. 17) slechts dat er veel meer schuldeisers waren aan wie “in de bedoelde periode” niets is betaald, onder verwijzing naar de crediteurenlijst van onder meer Lexin Holding. Ten eerste is niet duidelijk, of de periode waarnaar de curator verwijst, wel de bewuste periode tussen 16 maart 2009 en 1 april 2009 omvat. Daarnaast is het niet betalen aan schuldeisers iets anders dan het gestelde mislukte verhaal door schuldeisers. Alleen al daarom vormt genoemde verwijzing een onvoldoende onderbouwing van de stellingen van de curator. Bovendien is deze ongespecificeerde verwijzing naar een uitgebreide crediteurenlijst te algemeen om te kunnen concluderen dat er crediteuren zijn geweest die in de periode tussen 16 maart 2009 en 1 april 2009 tevergeefs hebben geprobeerd verhaal te halen op de rekening van Lexin Holding.
Het gebrek aan onderbouwing door de curator klemt te meer, omdat de curator in de akte van 26 januari 2011 (p. 5) naar aanleiding van de overboekingen van in totaal € 155.000,-- heeft gesteld, dat uiteindelijk de gezamenlijke crediteuren van Lexin Holding voor €  75.000,-- zijn benadeeld. (Uit de overige inhoud van de akte blijkt, dat de curator daarmee doelt op het hierna te behandelen bedrag van €  75.000,--).
Gelet op al het voorgaande, heeft de curator de gestelde schade van € 80.000,-- niet, althans onvoldoende, onderbouwd en wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen.
4.10.
De verwijzing door de curator naar de betalingen die gedaan zijn met de bedragen die [geïntimeerde] heeft overgeboekt naar onder meer de rekening van Lexin Holding (memorie van grieven, nr. 15 sub a), leidt niet tot een ander oordeel. Uit de eigen stellingen van de curator begrijpt het hof, dat de curator niet stelt dat [geïntimeerde] invloed heeft gehad op de wijze waarop Lexin Holding (en Lexin International) bedragen hebben aangewend/betaald of dat [geïntimeerde] daar zeggenschap over had (zie onder meer pleitnota, nr. 6, waarin de curator stelt dat dat niet de kern van het verwijt is).
Voor zover de curator desondanks bedoelt te betogen, dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat voornoemde, door haar aan Lexin Holding terugbetaalde bedragen van tweemaal € 40.000,-- (op onrechtmatige wijze) zijn aangewend voor betaling aan bepaalde crediteuren, faalt dit betoog. De curator heeft een dergelijke invloed van [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet met voldoende concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. De eventuele bekendheid met de bedrijfsvoering en organisatie van de Lexin-vennootschappen, zoals door de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep gesteld onder verwijzing naar diverse omstandigheden (pleitnota, nr. 2), maakt nog niet dat er sprake is van invloed op de wijze van aanwending van bedragen op de rekeningen van die vennootschappen.
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Voor zover er al sprake is van het door de curator gestelde ter beschikking stellen door [geïntimeerde] van haar rekening, is dit zoals meermaals overwogen in elk geval ten aanzien van het bedrag van € 80.000,-- geëindigd op 1 april 2009. De curator heeft niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat eventuele onrechtmatige (door)betalingen van na die datum hun oorzaak vinden in het gegeven dat er ten onrechte twee maal € 40.000,-- op de rekening van [geïntimeerde] stond, in plaats van op de rekening van Lexin Holding.
4.11.
Gelet op het bovenstaande, komt het gevorderde deelbedrag van € 80.000,-- niet voor toewijzing alsnog in aanmerking.
Ad b) deelvordering van € 75.000,--
4.12.
Vaststaat dat op 16 maart 2009 nog een derde bedrag van €  40.000,-- van de rekening van Lexin Holding naar de rekening van [geïntimeerde] is overgemaakt. Zoals al overwogen, is begin april 2009 € 35.000,-- overgeboekt naar de rekening van [geïntimeerde]. Als onvoldoende betwist door [geïntimeerde] staat vast, dat dit heeft plaatsgevonden op 2 april 2009. Derhalve was de situatie vanaf 2 april 2009 aldus, dat [geïntimeerde] nog een onverschuldigd aan haar betaald bedrag van in totaal €  75.000,-- ( €  155.000,-- -/- €  80.000,--) terug diende te betalen aan Lexin Holding.
Voorts staat als onvoldoende betwist door [geïntimeerde] (zie ook bovengenoemde brief van 25 januari 2010, r.o. 4.1.9.) vast, dat op of omstreeks onderstaande data (zoals vermeld op de bankafschriften van Lexin International, prod. 3c bij memorie van grieven) vanaf de rekening van [geïntimeerde] de volgende bedragen op de rekening van Lexin International zijn bijgeschreven:
Op of omstreeks 15 april 2009		€   5.000,--
Op of omstreeks 21 april 2009		€ 15.000,--
Op of omstreeks 23 april 2009		€ 20.000,--
Op of omstreeks 29 april 2009		€ 12.500,--
Op of omstreeks 11 mei 2009		€   5.000,--
Op of omstreeks 29 mei 2009		€ 17.500,--
-------------------------------------------------------------------- +
Totaal					€ 75.000,--
4.13.
Het hof stelt voorop (zie ook r.o. 4.8.2.), dat ook ten aanzien van de deelvordering ad € 75.000,--- hooguit sprake kan zijn van een vordering van de gezamenlijke crediteuren van Lexin Holding. Zonder nadere toelichting op dit punt, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe als gevolg van de betaling van Lexin Holding aan [geïntimeerde] van het bedrag van in totaal € 75.000,--, de gezamenlijke crediteuren van één of meer van de andere boedels in de onderhavige procedure een vordering zouden kunnen hebben op [geïntimeerde], of schade geleden zouden kunnen hebben. Derhalve kan er eventueel slechts sprake zijn van een toewijsbare deelvordering van € 75.000,-- van de curator in zijn hoedanigheid als curator van de boedel van Lexin Holding. Dit sluit ook aan bij de stellingen van de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep. Mede naar aanleiding van vragen van het hof inzake de onderhavige deelvordering, heeft de curator aangevoerd dat de kwestie voor [geïntimeerde] wellicht vertroebeld wordt door het feit dat hij curator is van zowel Lexin Holding als Lexin International. Hij heeft vervolgens toegelicht dat dit niet “één pot nat” is en dat elke B.V. eigen schuldeisers heeft. Daarbij heeft hij tevens naar voren gebracht, dat terugbetaling van het bedrag van €  75.000,-- zou moeten plaatsvinden aan (de boedel van) Lexin Holding.
4.14.1.
Het hof begrijpt uit de, in hoger beroep op dit punt niet geheel duidelijke, stellingen van [geïntimeerde], dat zij stelt dat Lexin Holding haar opdracht heeft gegeven om het bedrag van € 75.000,-- terug te betalen aan Lexin International.
De curator betwist dat er sprake is geweest van een dergelijke opdracht.
4.14.2.
Indien komt vast te staan dat er sprake is geweest van de door [geïntimeerde] gestelde opdracht, dan mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof gevolg geven aan deze rechtstreekse opdracht van haar schuldeiser om aan een andere vennootschap te betalen.
Voor zover de curator bedoelt te stellen, dat [geïntimeerde]  geen gevolg had mogen geven aan die gestelde opdracht omdat zij wist of behoorde te weten dat dan de gezamenlijke schuldeisers van Lexin Holding benadeeld zouden worden, faalt dit betoog. De curator heeft een dergelijke concrete wetenschap van [geïntimeerde] onvoldoende met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. De enkele stelling van de curator, dat waardevolle zaken zoals het huis eigendom zijn van [geïntimeerde], is in dit kader onvoldoende.
4.14.3.
Het voorgaande betekent tevens, dat het in geval van een opdracht aan [geïntimeerde] om aan Lexin International terug te betalen, niet aan [geïntimeerde] verweten kan worden indien bepaalde schuldeisers tevergeefs hebben getracht verhaal te halen bij Lexin Holding. Daar komt nog bij, dat de curator ook onvoldoende onderbouwd heeft gesteld in hoeverre dit gestelde vergeefse verhaal heeft geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Lexin Holding of de boedel en tot welk bedrag.
De enkele stelling van de curator over selectieve betalingen (memorie van grieven nr. 15 onder c.) is alleen al niet relevant, nu het hier gaat om betalingen door Lexin International.
Ook het enkele feit dat er middels de hierboven weergegeven zes overboekingen is terugbetaald (in plaats van middels één overboeking), betekent niet zonder meer, welk meerdere niet is gesteld, dat er sprake is van schade van de gezamenlijke schuldeisers of de boedel van Lexin Holding.
4.15.
[geïntimeerde] heeft de gestelde opdracht naar het oordeel van het hof niet op voorhand bewezen. Zij zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld deze te bewijzen, zoals in het dictum bepaald.
Daarbij overweegt het hof, dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat aan haar (persoonlijk) de opdracht is gegeven het bedrag van € 75.000,-- terug te betalen aan Lexin International. Het totaal bedrag van €  75.000,-- is door Lexin Holding immers onverschuldigd op haar rekening betaald en aldus in haar vermogen gevloeid. Vervolgens kan Lexin Holding en inmiddels de curator in het faillissement van Lexin Holding ook terugbetaling van haar vorderen. De stellingen van [geïntimeerde] rechtvaardigen niet de conclusie, voor zover [geïntimeerde] dit al bedoelt te betogen, dat het voor die terugbetaling volstond om een ander (bijvoorbeeld [Gedaagde 1], in welke hoedanigheid dan ook) te laten beschikken over de geldstromen op de rekening van [geïntimeerde]. In dat geval kan namelijk niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] bevrijdend heeft betaald door de betalingen van in totaal € 75.000,-- aan Lexin International.
4.16.
Ook indien [geïntimeerde] voor het overige niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, ligt de vordering van de curator ad €  75.000,-- in zijn hoedanigheid als curator van de boedel van Lexin Holding voor toewijzing alsnog gereed. Terugbetaling van een onverschuldigde betaling dient immers in beginsel, behoudens bijvoorbeeld een opdracht zoals hierboven bedoeld, plaats te vinden aan de (rechts)persoon die de onverschuldigde betaling heeft verricht. De bovenstaande betalingen ad in totaal € 75.000,-- hebben plaatsgevonden aan een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die onverschuldigd betaald heeft aan [geïntimeerde]. Aldus zijn bij gebreke van een geldige opdracht zoals hierboven bedoeld, de gezamenlijke schuldeisers van Lexin Holding benadeeld doordat [geïntimeerde] zonder opdracht van Lexin Holding ten onrechte heeft betaald aan een andere vennootschap.
In dat kader overweegt het hof nog, dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] door de betalingen aan Lexin International een schuld van Lexin Holding aan Lexin International heeft voldaan.
De vordering ad € 51.250,--
4.17.
De curator stelt dat [Beheer] de hierboven in r.o. 4.1.4. genoemde bedragen van in totaal € 51.250,--voor of namens [geïntimeerde] heeft betaald. Volgens de curator gaat het hierbij om betalingen aan FNTC Village Heights Holliday Club (hierna: Village Heights) voor de aankoop van een time-share appartement ten behoeve van [geïntimeerde] in Kreta (Griekenland). De curator stelt dat [geïntimeerde] het bedrag van € 51.250,-- dient terug te betalen aan de curator, naar het hof begrijpt in zijn hoedanigheid van curator van de boedel van [Beheer].
Naar aanleiding van de tijdens het pleidooi door het hof gestelde vragen over de grondslag van de onderhavige vordering, heeft de curator naar voren gebracht dat er mogelijk sprake is geweest van een lening van [Beheer] aan [geïntimeerde] maar dat hij dit niet weet. Volgens de curator had het bedrag van € 51.250,-- in elk geval als een vordering op [geïntimeerde] in de administratie van [Beheer] geboekt moeten worden. Voorts stelt hij dat aantoonbaar onjuist is, dat [geïntimeerde] niet van de betalingen heeft geprofiteerd. In dat verband heeft de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd, dat [geïntimeerde] volgens medewerkers van Lexin regelmatig op vakantie is geweest in Griekenland.
Gelet op het voorgaande begrijpt het hof de stellingen van de curator onder aanvulling van rechtsgronden aldus, dat hij zich er primair op beroept dat er sprake is geweest van een lening van [Beheer] aan [geïntimeerde] die moet worden terugbetaald en dat hij zich subsidiair beroept op ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde].
4.18.
[geïntimeerde] betwist de stellingen van de curator. Zij betwist dat genoemde betalingen voor of namens haar zijn betaald. Zij stelt geen opdracht te hebben gegeven voor genoemde betalingen en er ook nooit kennis van te hebben genomen. Tevens stelt zij er ook nooit financieel van te hebben geprofiteerd. Zij voert voorts aan dat het niet aan haar is te wijten dat [Beheer] betalingen heeft verricht, waarbij haar naam staat genoemd. Zij wijst er tevens op, dat haar naam slechts bij twee van de vier betalingen staat genoemd. Verder stelt zij dat zij nooit een appartement op Kreta heeft gekocht. Volgens [geïntimeerde] ging het om betalingen aan [naam 1 zakenpartner] (in eerste aanleg sprak zij over [naam 2 zakenpartner]), de zakenpartner van [Beheer] in Griekenland. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft zij gesteld dat de betaling betrekking had op de ontwikkeling en productie van zonnecellen in Griekenland. In hoger beroep heeft zij aangevoerd, dat [Gedaagde 1] gebruik heeft gemaakt van de hotelruimte van de familie [familienaam 1 zakenpartner] in verband met de ontwikkeling van een stoomgenerator. Dit zou onder de vlag van time-sharing contracten zijn gegaan, in het diepste geheim, zonder dat [geïntimeerde] daar bemoeienis mee had. De betalingen hebben volgens [geïntimeerde] betrekking op gemaakte onkosten ten behoeve van het project met de stoomgenerator.
4.19.
Ten aanzien van de gestelde lening van [Beheer] aan [geïntimeerde] is het hof van oordeel, dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Hij heeft in het geheel geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake was van een dergelijke lening.
4.20.
Met betrekking tot het beroep op ongerechtvaardigde verrijking overweegt het hof als volgt. Indien bovengenoemde betalingen van [Beheer] er toe hebben geleid dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt en [Beheer] is verarmd en er tussen verrijking en verarming voldoende verband bestaat, is [geïntimeerde] verplicht, voor zover dit redelijk is, aan de curator de door [Beheer] geleden schade te vergoeden (artikel 6: 212 BW). De stelplicht en eventuele bewijslast dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking is voldaan, rust op de curator. Als verrijking geldt niet alleen behaald voordeel maar ook afgewend nadeel, zoals betaling door [Beheer] van een schuld van [geïntimeerde] aan een derde. De verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is.
4.21.
Tussen partijen is niet in geschil dat bovengenoemde betalingen door [Beheer] zijn verricht aan Village Heights ([geïntimeerde] spreekt ook expliciet over “de betalingen aan Village Heights”, memorie van antwoord nr. 19). Indien komt vast te staan, dat de betalingen betrekking hebben op de aankoop van een time-share appartement voor [geïntimeerde], is er naar het oordeel van het hof sprake van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde]. In dat geval is [geïntimeerde] door de betalingen verrijkt en is [Beheer] door dezelfde betalingen verarmd, zodat er voldoende verband bestaat tussen verrijking en verarming. Nu [geïntimeerde] in het geheel geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld, die kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van een redelijke grond voor die verrijking (betaling van genoemd time-share appartement), is de verrijking dan tevens ongerechtvaardigd.
4.22.1.
Naar het oordeel van het hof, is de curator voorshands geslaagd in het bewijs dat de betalingen aan Village Heights betrekking hebben op de aankoop van een time-share appartement door [geïntimeerde] (en daarmee tevens geslaagd in het bewijs van de gestelde ongerechtvaardigde verrijking).
Daartoe overweegt het hof als volgt.
In hoger beroep heeft de curator een document overgelegd, getiteld: “THE VILLAGE HEIGHTS GOLF RESORT, AANVRAAG TOT LIDMAATSCHAP EN VERKOOPSCONTRACT” en met als datum 03/05/07 (prod. 5a bij memorie van grieven, hierna: de overeenkomst). Als contractnummer staat vermeld: “[referentie nr. 1]”.
In de overeenkomst is onder meer opgenomen:
“(…) 4. De Koper heeft het exclusief recht om in een Vakantie appartement van de Club te verblijven van het type en voor de periodes die hieronder aangegeven worden. (…)”
[geïntimeerde] heeft erkend, dat zij de overeenkomst heeft ondertekend.
De curator heeft voorts een mailbericht overgelegd van 15 augustus 2013 van [medewerker FNTC] van FNTC (prod. 5c bij memorie van grieven). Dit mailbericht luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…) Onderwerp: FW: Village Heights [referentie nr. 2]
To whom it may concern
Please find attached copies of the bank Statements showing the four requested amounts being credited in 2007-please note that we do not issue payment invoices
We can also confirm that we have contract no. [referentie nr. 1] in the name of [geïntimeerde] as an owner on  our computer system.
(…)”
Uit bovengenoemde bankafschriften (r.o. 4.1.4.) blijkt, dat bij alle onderhavige overboekingen het contract nummer van de overeenkomst is vermeld en dat daarbij twee maal de naam van [geïntimeerde] is genoemd.
Naar het oordeel van het hof zijn bovenstaande schriftelijke bewijsmiddelen voldoende overtuigend voor het bewijs dat de onderhavige betalingen door [Beheer] betrekking hebben op de aankoop van een time-share appartement door [geïntimeerde].
4.22.2.
[geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren, zoals in het dictum bepaald.
In dit kader wordt nu al overwogen, dat het hof voorbijgaat aan de door [geïntimeerde] overgelegde kopie van een factuur van 10 mei 2007 afkomstig van Screen Colours (prod. 1 bij memorie van antwoord). Nog afgezien van de diverse tegenstrijdige en op voorhand weinig geloofwaardige stellingen van [geïntimeerde] in verband met deze factuur, heeft de raadsman van [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat [Beheer] niet heeft betaald aan Screen Colours.
4.23.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe:
 tot het bewijs dat Lexin Holding aan [geïntimeerde] (persoonlijk) opdracht heeft gegeven om van de in maart en april 2009 door Lexin Holding op de rekening van [geïntimeerde] overgemaakte bedragen, € 75.000,-- terug te betalen door overmaking op de rekening van Lexin International;
en
 tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de in 2007 door [Beheer] aan Village Heights gedane betalingen van in totaal €  51.250,-- betrekking hebben op de aankoop van een time-share appartement door [geïntimeerde];
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] (tegen)bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 27 mei 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van juni 2014 tot en met september 2014;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woon-plaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, L.S. Frakes en J.P. Broekhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.