ECLI:NL:GHSHE:2013:1494
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.094.496/01
arrest van 9 april 2013
in de zaak van
[Brandstoffen] Brandstoffen B.V., h.o.d.n. "Total [vestigingsnaam] Noord"
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.J. Clement te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.A. Breewel-Witteveen te Roosendaal,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 630559 CV EXPL 10-8057 gewezen vonnissen van 9 februari 2011 en 27 juli 2011, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 3 augustus 2011.
5. 	Het tussenarrest van 15 november 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6 Het verdere verloop van de procedure
6.1.
De comparitie heeft op 12 januari 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2.
Bij memorie van grieven met producties heeft Totalachtgrieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van devonnissen van 15 december 2010 en 27 juli 2011 en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot zijn veroordeling om terug te betalen hetgeen Total ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
6.3.
Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, één grief aangevoerd en geconcludeerd tot veroordeling van Total om aan [geïntimeerde] te betalen € 640,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, met veroordeling van Total in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
6.4.
Total heeft in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord.
6.5.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een akte genomen in incidenteel appel.
6.6.
Total heeft bij antwoordakte gereageerd.
6.7.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het procesdossier van Total is niet compleet. De volgende stukken of onderdelen daarvan ontbreken: het vonnis van 15 december 2010, het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 april 2011, de akte uitlating contra-enquête van [geïntimeerde], de brief van 28 juli 2011 van de zijde van Total, de brief van 1 augustus 2011 van de zijde van [geïntimeerde] en het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 januari 2012. In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt de akte uitlating contra-enquête van [geïntimeerde].
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
8
De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel
8.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1.
[geïntimeerde] is als shopmedewerker bij Total in dienst getreden met ingang van 9 mei 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Nadien is deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortgezet voor de duur van twaalf maanden. Partijen zijn het erover eens dat zij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met ingang van een eerdere datum dan de overeengekomen datum hebben beëindigd. Zij twisten over de dag waarop alsmede de datum waartegen dat is gebeurd. Het uurloon bedroeg laatstelijk € 9,50 bruto exclusief emolumenten.
8.1.2.
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de collectieve arbeidsovereenkomst tankstation, ook genoemd CAO BETA, hierna ook: de CAO, van toepassing.
8.1.3.
In artikel 15 van de CAO is bepaald:
“De werkgever betaalt aan de werknemer over de uren die gewerkt worden het salaris vermeerderd met de volgende toeslagen:
15.1
Nachttoeslag
Maandag tot en met zondag tussen 00.00 uur en 06.00 uur: Nachttoeslag: 25%
15.2
Feestdagentoeslag
Over de in artikel 17 genoemde feestdagen tusen 0.00 uur en 24.00 uur: Feestdagentoeslag: 25%.”
.
8.1.4.
De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 3 mei 2010 met een bijgevoegde specificatie jegens Total aanspraak gemaakt op een bedrag van € 4.304,77 bruto wegens te weinig betaald salaris en vakantiebijslag en € 950,00 netto wegens een eenmalige uitkering en ingehouden salaris.
8.1.5.
[geïntimeerde] heeft Total in rechte betrokken en gevorderd Total te veroordelen tot betaling van € 3.170,07 bruto wegens salaris en vakantiebijslag over de periode van 9 mei 2008 tot 1 november 2009 en € 750,00 netto wegens ten onrechte ingehouden salaris over periode 9 van 2009, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van Total in de proceskosten.
8.1.6.
Nadat Total verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 15 december 2010 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen is gehouden op 11 januari 2011. Bij tussenvonnis van 9 februari 2011 heeft de kantonrechter vervolgens aan Total opdracht gegeven te bewijzen:
dat zij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is overeengekomen dat partijen elkaar finale kwijting verlenen wat betreft de verplichtingen uit dit dienstverband, in die zin dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben;
dat zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is overeengekomen dat in het bruto uurloon van (in eerste instantie) € 9,00 de nachttoeslag besloten/begrepen is;
dat zij op 24 september 2009 een voorschot op het salaris aan [geïntimeerde] heeft betaald van € 750,00, welk voorschot zij vervolgens op het salaris over de periode 09/2009 heeft ingehouden;
at zij de totaal aan [geïntimeerde] verschuldigde feestdagentoeslag correct aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald.
8.1.7.
Bij eindvonnis van 27 juli 2011, hersteld bij vonnis van 3 augustus 2011, heeft de kantonrechter geoordeeld dat Total, behoudens hetgeen onder c is opgedragen te bewijzen, niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van het door [geïntimeerde] netto gevorderde bedrag van € 750,00.
8.1.8.
Tegen die beslissingen is Total opgekomen. [geïntimeerde] is niet opgekomen tegen de afwijzing van de netto vordering van € 750,00 maar hij heeft in hoger beroep zijn eis dienaangaande gewijzigd en alsnog betaling gevorderd van € 640,00 netto ter zake ongeoorloofde inhouding op het salaris van € 500,00 in februari 2009 en € 140,00 in juni 2009, een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
8.2.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat Total in haar eerste twee grieven niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu, gezien het petitum in de memorie van grieven, geen hoger beroep is ingesteld tegen het tussenvonnis van 9 februari 2011.
8.3.
Het hof verwerpt die stelling. Immers, blijkens de appeldagvaarding is [geïntimeerde] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 9 februari 2011. De in het petitum van de memorie van grieven genoemde datum van 15 december 2010 (zijnde de datum van het vonnis waarmee de kantonrechter een comparitie van partijen heeft bepaald) is, mede in het het licht van de eerste twee grieven die specifiek zien op het tussenvonnis van 9 februari 2011, een kennelijke schrijffout en moet gelezen worden als 9 februari 2011.
8.4.
Grief I
houdt in dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 februari 2011
onder 3.2.3 ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden volgens een vast ploegenrooster verrichtte. Total heeft daartoe aangevoerd dat van het rooster mocht worden afgeweken of worden geruild en dat in de praktijk met het rooster soepel werd omgesprongen.
8.5.
Naar het oordeel van het hof berust deze grief op een verkeerde lezing van genoemd onderdeel van het tussenvonnis. Het hof begrijpt, mede gelet op de laatste zin van onderdeel 3.2.3, inhoudende: “De diensten besloegen 8 werkuren per keer.”, dat de kantonrechter met de benaming “vast” ploegenrooster bedoeld heeft vast te stellen dat [geïntimeerde] werkte op basis van een rooster dat standaard de volgende ploegdiensten inhield: overdag (O) van 6.00 uur tot 14.00 uur, middag/avond (M) van 14.00 uur tot 22.00 uur en de nacht (N) 22.00 uur tot 6.00 uur.  Die vaststelling is correct. De kantonrechter heeft met de term “vast” niet tot uiting gebracht dat het rooster niet voor wijziging vatbaar was of zou zijn geweest. Daaruit volgt dat de eerste grief faalt.
8.6.
De
grieven II en III
hebben betrekking op de finale kwijting die is vermeld in een  vaststellingsovereenkomst. Deze overeenkomst is gedateerd 18 oktober 2009. Daarin is vermeld:
“De werkgever en werknemer verlenen elkaar finale kwijting (voor alle vorderingen uit het dienstverband)”.
8.7.
[geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat hij weliswaar een vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend, maar dat de hiervoor vermelde akte niet de door hem ondertekende vaststellingsovereenkomst betreft en geen finale kwijting bevat. Hij stelt dat de door hem ondertekende akte dateert van 1 oktober 2009 en dat partijen zijn overeengekomen de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 1 november 2009. [geïntimeerde] stelt geen andere vaststellingsovereenkomst te hebben ondertekend.
8.8.
Total heeft in haar toelichting op grief III gesteld dat zij de originele vaststellingsovereenkomst ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen aan het hof heeft overhandigd en dat deze aan het proces-verbaal is gehecht. Dat laatste is niet juist. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen heeft Total de originele akte van 18 oktober 2009 getoond en volgens dat proces-verbaal is daarvan een kopie aan het proces-verbaal gehecht. Dat geldt ook voor de akte van 1 oktober 2009. Het hof heeft geconstateerd dat de vermelding in het proces-verbaal juist is. Aan het proces-verbaal zijn kopieën gehecht van bedoelde akten.
8.9.
Het hof is van oordeel dat op Total de bewijslast rust van haar stelling dat [geïntimeerde] de akte van 18 oktober 2009 heeft ondertekend. Immers, Total heeft zich tegen de vorderingen van [geïntimeerde] verweerd met de stelling dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen. Nu [geïntimeerde] stellig heeft ontkend dat hij de door Total getoonde akte van 18 oktober 2009 heeft ondertekend, dient Total gelet op het bepaalde in lid 2 van artikel 159 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de echtheid van de op die akte vermelde handtekening te bewijzen. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, is niet van belang of Total het originele exemplaar van de volgens hem geldende vaststellingsovereenkomst van 1 oktober 2009 kan overleggen. Total heeft zich immers niet op laatstgenoemde vaststellingsovereenkomst beroepen en vergelijking van de handtekening van [geïntimeerde] hoeft niet per definitie plaats te vinden met behulp van die overeenkomst.
8.10.
Alvorens verder te beslissen zal het hof Total in de gelegenheid stellen bewijs te leveren door middel van een deskundigenbericht. Total dient de originele akte ter griffie te deponeren.
8.11.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Het hof geeft partijen in overweging om in verband met de te maken kosten zich te beperken tot één deskundige. Het hof geeft partijen ook in overweging de persoon van de te benoemen deskundige over te laten aan het oordeel van het hof.
8.12.
Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundige te stellen:
Kunt u vaststellen of de ondertekening van de akte van 18 oktober 2009 van [geïntimeerde] afkomstig is?
Wilt u bij de beantwoording van uw vraag zoveel mogelijk onderbouwen op welke gronden u tot uw beslissing bent gekomen?
3. Heeft u nog iets op te merken dat u voor de beoordeling van deze zaak van belang acht?
8.13.
Gelet op de bewijslastverdeling is het hof voornemens het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands ten laste van Total te brengen.
8.14.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en suggesties te doen over de hiervoor geformuleerde vragen. Daarna zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om (eveneens tegelijkertijd) op elkaars akte te reageren bij antwoordakte.
Zoals hiervoor is vermeld dient Total de originele akte ter griffie te deponeren.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat Total het origineel van de vaststellingsovereenkomst van 18 oktober 2009 ter griffie dient te deponeren;
verwijst de zaak naar de rol van 23 april 2013 voor akte aan de zijde van beide partijen waarna zij op elkaars akte kunnen reageren bij antwoordakte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2013.