ECLI:NL:GHARL:2015:8
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOFARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.322
(zaaknummer rechtbank Zutphen, sector civiel - afdeling handel, 86327)
arrest van de derde kamer van 6 januari 2015
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M. Gideonse,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Apeldoorn
,
zetelend te Apeldoorn,
geïntimeerde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. J.H. Meijer.
1.         Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
25 april 2012 en 15 augustus 2012 die de rechtbank Zutphen (sector civiel - afdeling handel) tussen [appellant] als eiser in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] heeft bij exploot van 12 november 2012 de gemeente aangezegd van het vonnis van 15 augustus 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en 28 producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft de gemeente verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het beroep zal afwijzen en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep met inbegrip van de nakosten.
2.4
Ter zitting van 24 oktober 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM], advocaat [NAAM]. Meijer, advocaat [NAAM]. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op één procesdossier.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis. Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten.
3.2
Op 8 april 2005 heeft [de inspecteur] (hierna: [de inspecteur]), inspecteur bij de afdeling Bouwtoezicht en Monumenten van de gemeente, om omstreeks 15.30 uur geconstateerd dat er in afwijking van de verleende bouwvergunning op het perceel [straatnaam] te [plaatsnaam] werd gebouwd. De afwijkingen bestonden uit de bouw van een inpandig zwembad in de kelder.
3.3
Op 11 april 2005 heeft [de inspecteur] zijn bevindingen van 8 april 2005 vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen.
3.4
Op 25 mei 2005 heeft [de inspecteur] om omstreeks 17.00 uur geconstateerd dat er ondanks een afgegeven bouwstop op 15 april 2005 op het perceel [straatnaam] te [plaatsnaam] bouwwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Het betreft: “
de keldervloer-, de kelderwanden- en het zwembad zijn gestort en er zijn profielen voor de binnenwanden in de kelder gesteld. Door de uitgevoerde werkzaamheden was het niet (meer) mogelijk om de constructie c.q. wapening van de gestortte betondelen te controleren.
(…)”.
3.5
Op 26 mei 2005 heeft [de inspecteur] zijn bevindingen van 25 mei 2005 vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De zaak gaat over het volgende. [appellant] was voornemens op zijn perceel aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] een nieuw woonhuis te bouwen. Hiervoor heeft hij op 5 mei 2004 een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente. De bouwvergunning is verleend op
23 december 2004. Bij brief van 15 april 2005 is namens het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) van de gemeente meegedeeld dat bij een inspectie door de inspecteur van de afdeling Bouwtoezicht en Monumenten is gebleken dat [appellant] bouwt in afwijking van de aan hem verleende bouwvergunning. Geconstateerd is dat de bouw van de kelderverdieping niet wordt uitgevoerd conform de vergunde kelderverdieping. [appellant] is aangezegd de bouwwerkzaamheden onmiddellijk stop te zetten bij gebreke van verbeurte per direct van een dwangsom van € 25.000,- ineens. Daaraan is toegevoegd dat [appellant] pas verder mocht bouwen nadat aan hem een bouwvergunning zou zijn verleend voor de betreffende bouwwerkzaamheden (hierna mede: de last onder dwangsom). [appellant] heeft op 20 april 2005  een aanvraag voor een gewijzigde bouwvergunning ingediend, die hem op 27 mei 2005 is verleend. [appellant] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen het handhavingsbesluit van 15 april 2005, welk bezwaar door het college is verworpen. Nadat de rechtbank het beroep van [appellant] tegen de last onder dwangsom had verworpen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) bij uitspraak van 23 mei 2007 het beroep van [appellant] gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank alsmede het besluit van het college op het bezwaar van [appellant] vernietigd. Vervolgens heeft het college met inachtneming van de genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak bij besluit van 23 december 2008 opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant] en dit bezwaar wederom afgewezen. De rechtbank heeft het beroep van [appellant] tegen dit tweede besluit verworpen en bij uitspraak van 1 september 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak het hoger beroep ongegrond verklaard en de beslissing van de rechtbank bevestigd. Het verzoek van [appellant] om herziening van de uitspraak is door de Afdeling bestuursrechtspraak op 7 september 2011 afgewezen. Het verzet van [appellant] tegen die afwijzing is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 14 maart 2012 ongegrond verklaard. Ter invordering van de volgens de gemeente verbeurde dwangsom van € 25.000,- is op 23 december 2005 een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd, dat op 30 december 2005 aan hem is betekend. Ondanks herhaald verzoek en sommatie is betaling van voormeld bedrag uitgebleven.
4.2
[appellant] heeft verzet gedaan tegen het dwangbevel en de rechtbank verzocht hem te verklaren tot goed opposant en het dwangbevel te vernietigen dan wel buiten effect te stellen, met kostenveroordeling. Bij het thans bestreden vonnis van 15 augustus 2012 heeft de rechtbank het verzet van [appellant] ongegrond verklaard en hem veroordeeld in de proceskosten.
4.3
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De grieven richten zich in de kern op de vraag of [appellant] de dwangsom van € 25.000,- verschuldigd is en de gemeente dit bedrag bij dwangbevel mag invorderen.
4.4
Het hof stelt het volgende voorop. Per 1 juli 2009 is de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in werking getreden. Daarbij is onder meer een nieuwe titel (4.4) voor bestuursrechtelijke geldschulden in het leven geroepen en is de verzetprocedure opgegaan in het executiegeschil van artikel 438 Rv. Nu de onderhavige bestuurlijke sanctie is opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, is op grond van artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) het oude recht van toepassing. Waar hierna wordt verwezen naar de Awb, wordt gedoeld op de tekst zoals die gold tot 1 juli 2009.
4.5
Deze procedure betreft daarmee een verzetprocedure naar oud recht. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de rechtmatigheid van het aan een dwangbevel ten grondslag liggende dwangsombesluit in een verzetprocedure niet ter discussie worden gesteld (Vgl. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0121, HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2418 en HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8216). De formele rechtskracht van het dwangsombesluit staat daaraan in de weg. Nu in dit geval de openstaande rechtsgang voor [appellant] bij de Afdeling bestuursrechtspraak niet tot succes heeft geleid, dient de verzetrechter ervan uit te gaan dat het dwangsombesluit, zowel wat zijn inhoud als wat zijn wijze van tot stand komen betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. De rechter in een verzetprocedure als de onderhavige heeft echter wel de vrijheid om de last onder dwangsom naar doel en strekking daarvan uit te leggen (HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE 8216).
4.6
Voorts rust krachtens vaste jurisprudentie op de gemeente de bewijslast dat de last onder dwangsom die aan het dwangbevel ten grondslag ligt, is overtreden. Het hof overweegt dat de overtreding van de last onder dwangsom is vastgesteld bij proces-verbaal van bevindingen van [de inspecteur], inspecteur Bouwtoezicht en Monumenten van de gemeente van 26 mei 2005, uit welk proces-verbaal blijkt dat op 25 mei 2005, ondanks de bouwstop van 15 april 2005, nadien werkzaamheden zijn uitgevoerd op het onderhavige perceel van [appellant] aan de [straatnaam] te [plaatsnaam]. [appellant] heeft de juistheid van dit proces-verbaal en de daarin gerelateerde bevindingen in zoverre niet bestreden, zodat vaststaat dat [appellant] de last onder dwangsom heeft overtreden. Daarmee is hij in beginsel de dwangsom verschuldigd en mocht de gemeente tot invordering van de dwangsom overgaan. Dit zou slechts anders zijn indien de gemeente misbruik van recht maakt, dan wel invordering anderszins in strijd zou komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat de gemeente niet zou overgaan tot effectuering van de last onder dwangsom en daarmee tot invordering van de dwangsom. Het hof neemt dit laatste tot maatstaf bij zijn beoordeling.
4.7
[appellant] meent niet gehouden te zijn de bij dwangbevel van 23 december 2005 opgelegde dwangsom, vermeerderd met de executiekosten, de invorderingskosten en de wettelijke rente daarover, aan de Gemeente te voldoen. Hij voert daartoe, in de kern genomen, aan dat de rechtbank zijn vordering onjuist heeft weergegeven en te beperkt heeft opgevat omdat het niet alleen gaat om de vraag of hij door toezeggingen/uitlatingen van de zijde van de gemeente(ambtenaren) gedaan ná het opleggen van de last onder dwangsom het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat hij verder mocht bouwen zonder dat hij de dwangsom zou verbeuren, maar dat het daarbij gaat om alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de handelwijze van de gemeente jegens hem. Voorts stelt [appellant] dat de rechtbank enkele feiten heeft miskend en dat hij het noodzakelijke bewijs wel heeft geleverd, waarmee hij de bewijswaardering aanvalt. Voorts voert hij aan, zo begrijpt het hof mede gelet op de toelichting bij gelegenheid van de pleidooien, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.8
Met
grief I
komt [appellant] op tegen de wijze waarop de rechtbank zijn vordering en stellingen in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis heeft weergegeven. Bij deze grief heeft [appellant] evenwel geen belang nu het hof zijn vordering en stellingen zal beoordelen zoals hij deze in hoger beroep heeft gepresenteerd. Hetzelfde geldt voor
grief III
waarin [appellant] bezwaar maakt tegen de wijze waarop de rechtbank in het kader van haar beoordeling de stellingen van [appellant] en de verweren van de gemeente in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis heeft weergegeven. Voor zover [appellant] in de toelichting op de eerste grief erover klaagt dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat het overleg tussen [appellant] en enkele gemeenteambtenaren heeft plaatsgevonden op 19 april 2005, in plaats van op 15 april 2005, zal het hof hierop bij de bespreking van grief IX ingaan.
4.9
Gelet op de voormelde formele rechtskracht van het bestreden besluit tot lastgeving, kan hetgeen zich feitelijk heeft afgespeeld vóór het geven van de last onder dwangsom geen rol spelen in deze verzetprocedure. Immers, al hetgeen het college en de ambtenaren van de gemeente hebben gezegd of gedaan vóórdien, had slechts in de bestuursrechtelijke procedure een rol kunnen spelen bij de toetsing van het besluit aan het vertrouwensbeginsel en kan daarmee geen rol spelen bij de onderhavige beoordeling door de civiele rechter. Uit de stellingen van [appellant] begrijpt het hof dat hij zich op het standpunt stelt dat hij in dit geding aan zijn vordering ten grondslag legt de (in het kader van de te beantwoorden vraag of [appellant] hieraan het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de dwangsom niet zou worden ingevorderd, rechtens relevante) feiten en omstandigheden die dateren van (op en) ná het opleggen van de last onder dwangsom (memorie van grieven sub 2.9 en 8.3), zijnde 15 april 2005. Ook het hof zal hiervan uitgaan, nu vertrouwen niet alleen kan worden gewekt door inlichtingen of toezeggingen, maar ook door feitelijke handelingen zoals bijvoorbeeld gedogen, zodat
grief II
in zoverre slaagt en
grief IV
in zoverre opgaat. Of dit laatste dient te leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis zal hierna aan de orde komen. Nu
grief V
slechts voortbouwt op grief IV en zich blijkens de toelichting niet richt tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis gehanteerde bewijslastverdeling (de bewijslast van toezeggingen en uitlatingen waaruit volgt dat het de gemeente niet vrijstond de dwangsom in te vorderen, rust op [appellant]) - waarmee het hof zich overigens verenigt - en de daaruit voorvloeiende beperkte bewijskracht van de verklaring van [appellant], deelt zij het lot van deze grief. Dit laatste geldt, gelet op de toelichting van [appellant], daarmee ook voor
grief VI
. Voor zover met de grief tevens beoogd wordt op te komen tegen de feitelijke beoordeling en de bewijswaardering komt het hof daarop hierna zo nodig terug. Voor zover
grief VII
klaagt over de onjuiste maatstaf verwijst het hof naar hetgeen hierboven is overwogen. In zoverre slaagt ook deze grief.
4.10
[appellant] heeft met
grief IX
en (de toelichting op) diverse andere grieven (kort samengevat) aangevoerd dat het overleg op het gemeentehuis feitelijk niet heeft plaatsgevonden op dinsdag 19 april 2005 maar op vrijdag 15 april 2005. Zoals hiervoor is weergegeven stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij er, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden die dateren van ná het opleggen van de last onder dwangsom (ook op 15 april), gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de dwangsom niet zou worden ingevorderd.
4.11
Het hof stelt in verband met grief IX het navolgende voorop. De onderhavige invordering wordt, zoals hiervoor is overwogen, beheerst door het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht. Artikel 5:33 lid 1 (oud) Awb bepaalde dat het bestuursorgaan de verbeurde dwangsommen “kan” invorderen, hetgeen duidt op een discretionaire bevoegdheid. Het hof is van oordeel dat de ruimte om van invordering af te zien slechts beperkt is en dat daartoe van bijzondere omstandigheden sprake dient te zijn. Het volledig beëindigen van de overtreding kan
niet
als een bijzondere omstandigheid beschouwd. Voor deze opvatting kan ook steun worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de Dwangsomwet (Wet van 3 september 1990 tot uitbreiding van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wijzigingen van andere wetten (dwangsom), Stb. 1990, 478.). In de memorie van toelichting bij deze wet werd opgemerkt: “
In de praktijk is meermalen de vraag gerezen of het bevoegde gezag nog wel het recht heeft een verbeurde dwangsom in te vorderen als de overtreder de met de desbetreffende milieuwet strijdige situatie of handeling heeft beëindigd op het moment waarop de invorderingsprocedure wordt gestart. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Het recht van het bevoegd gezag een verbeurde dwangsom in te vorderen wordt niet opgeschort of komt ook niet te vervallen, indien de overtreder na het moment waarop hij de dwangsom heeft verbeurd, de overtreding ongedaan heeft gemaakt of na verloop van tijd de overtreding niet heeft herhaald. De verplichting tot betaling van de dwangsom ontstaat immers door het enkele feit van de overtreding. Als dit anders zou zijn, zou het middel van de dwangsom weinig effectief zijn. De functie van een dwangsom is immers niet alleen dat overtredingen ongedaan worden gemaakt, maar ook dat herhalingen worden voorkomen. Hierbij past niet dat een overtreder door een al dan niet tijdelijke verbetering van gedrag zelf zou kunnen bepalen of een verbeurde dwangsom kan worden ingevoerd. Wel zou het bevoegde gezag onder omstandigheden kunnen besluiten niet tot invordering over te gaan
.” (Kamerstukken II 1988/89, 21088, nr. 3, p. 6/7).
4.12
Verder benadrukt de Minister in de Nota naar aanleiding van het eindverslag: “
Ik wil voorop stellen dat uit het karakter en het doel van de dwangsombeschikking voortvloeit, dat indien een dwangsom is vastgesteld en de overtreding in kwestie doorgaat de dwangsom ook zal moeten worden geïnd. Immers, zou dit anders zijn, dan zou de dwangsombeschikking het karakter van dwangmiddel al snel verliezen. Inning van de dwangsom is derhalve zonder meer regel. Dit neemt niet weg, dat bijzondere gevallen denkbaar zijn, waarin het niet gerechtvaardigd is tot inning van de (gehele of gedeeltelijke) dwangsom over te gaan. Of zich zo’n geval voordoet hangt af van de bijzonderheden en de omstandigheden van het concrete geval. Om hierover in algemene zin uitspraken te doen, acht ik niet zinvol. Wel wil ik benadrukken dat - in lijn met het voorgaande - niet snel zal mogen worden geoordeeld, dat de omstandigheden zó bijzonder zijn, dat niet tot inning moet worden overgegaan.
” (Kamerstukken II 1988-1989, 21 088, nr. 9, p. 5/6).
4.13	De Vierde tranche Awb heeft in het voorgaande geen wijziging gebracht. Met betrekking tot de invorderingsbeschikking op grond van het huidige art. 5:37 lid 1 Awb heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld: “
Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
” (Afdeling bestuursrechtspraak 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8985, en Afdeling bestuursrechtspraak 10 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7640).
4.14
Tegen deze achtergrond oordeelt het hof met inachtneming van de in rechtsoverweging 4.6 slot weergegeven toetsingsmaatstaf over grief IX als volgt.
4.15
Voor zover [appellant] zich heeft beroepen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 mei 2007 gaat het hof hieraan voorbij, nu de in deze uitspraak geconstateerde gebreken in het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom (het ontbreken van een belangenafweging) nadien bij besluit van 23 december 2008 zijn geheeld, zoals is bevestigd in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 september 2010. Aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 mei 2007 kan [appellant] in zoverre geen aanspraken meer ontlenen en de door hem in deze procedure in dat verband aangevoerde stellingen en bezwaren falen daarmee. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 september 2010 wordt uitdrukkelijk overwogen dat [appellant] geen beroep toekomt op schending van het vertrouwensbeginsel nu het aangevoerde geen grond gaf voor het oordeel dat door of namens het college toezeggingen of mededelingen zijn gedaan, waaraan [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat niet handhavend zou worden opgetreden of dat in afwijking van de bouwvergunning mocht worden doorgebouwd. Het verzoek van [appellant] tot herziening van de laatstbedoelde uitspraak is op 7 september 2011 afgewezen, terwijl ook het verzet van [appellant] tegen deze uitspraak bij uitspraak van 14 maart 2012 ongegrond is verklaard. Daarmee staat vast dat het beroep van [appellant] op het vertrouwensbeginsel in zoverre faalt, aan welk oordeel de civiele rechter in dit geding gebonden is.
Grief II
gaat daarmee ook voor het overige niet op. De vraag is of los van het voorgaande [appellant] nog een beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.
4.16
Het hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van [appellant] dat het overleg op het gemeentehuis niet plaatsvond op dinsdag 19 april 2005, maar op vrijdag 15 april 2005. [appellant] heeft desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien toegelicht dat dit gesprek plaatsvond nadat hij tevoren, waarschijnlijk de 14e, een telefoontje had ontvangen van de heer [de inspecteur] dat er iets mis was, te weten dat de tekening niet klopte vanwege het bijgebouw die daarop was ingetekend. [appellant] heeft toen, naar hij stelt, een afspraak gemaakt met [de inspecteur] voor de dag erop om te spreken over de aanpassing van de tekening. [appellant] heeft bij gelegenheid van die bespreking gezegd dat het een computerfout was waardoor op de tekeningen het oude bijgebouw - dat al was gesloopt - naar boven was gekomen. Hij heeft gezegd dat hij naar zijn architect in Voorthuizen zou gaan en dat dit met een druk op de knop verdwenen zou zijn. Afgesproken is toen, aldus nog steeds [appellant], dat hij naar de architect zou gaan om een nieuw setje tekeningen in te dienen en dit nog dezelfde dag bij de gemeente zou afleveren. Dat laatste bleek niet nodig omdat [de inspecteur] telefonisch liet weten dat hij de nieuwe tekeningen die middag zou komen ophalen, hetgeen ook is gebeurd, aldus [appellant]. Het hof zal ook van het laatste veronderstellenderwijs uitgaan. Het hof begrijpt dat [appellant] zich op het standpunt stelt, omdat bij gelegenheid van de bespreking op 15 april 2005 van de kant van de gemeente niets werd gezegd over de (voorgenomen) bouwstop, hij erop mocht vertrouwen dat als hij voor de juiste tekeningen zou zorgen (die, in zijn beleving, kennelijk bij de reeds verleende bouwvergunning zouden worden gevoegd) er geen probleem meer zou zijn. Voorts heeft [appellant] zich bij gelegenheid van de pleidooien op het standpunt gesteld, onder verwijzing naar het zogenoemde Jetblastarrest (HR 28 mei 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO4224), zo begrijpt het hof zijn standpunt, dat het besluit houdende last onder dwangsom gelet op de bijzondere omstandigheden en de bespreking van 15 april 2005 een onvoldoende waarschuwing was dat hij niet verder mocht bouwen.
4.17
Het hof overweegt als volgt. Voor zover [appellant] op grond van de bespreking van
15 april 2005 al in de veronderstelling verkeerde (en mocht verkeren) dat hij na het indienen van een gewijzigde tekening verder mocht bouwen (vergelijk memorie van grieven sub 2.3 slot:
ging er op
dat moment
[hof: 15 april]
van uit
(…)” [onderstreping hof] en tevens rechtsoverweging 5.8), mocht hij dat vertrouwen niet langer hebben nadat hij op 19 april 2005 de lastgeving onder dwangsom van 15 april 2005 had ontvangen. Immers, zoals hij zelf stelt is deze last onder dwangsom bij de bespreking van 15 april 2005 in het geheel niet aan de orde gekomen, zodat deze voor hem op de 19e april 2005 als een verrassing kwam. Dat hij er “
op dat moment
[hof: 19 april 2005]
(vanuit) ging (…) dat dit besluit niet meer aan de orde was c.q. niet meer zou worden geëffectueerd, gelet op het overleg bij en het contact met de gemeente op vrijdag 15 april 2005, alsmede het telefonisch contact met [de inspecteur] na ontvangst van het besluit
(…)” zoals hij heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 2.4) is zonder toelichting die ontbreekt niet toereikend voor een beroep op vertrouwensbeginsel. Dat [de inspecteur] hem in het bedoelde telefoongesprek zou hebben gezegd dat de last van de baan was, heeft [appellant] niet gesteld en is ook niet gebleken. Gelet op de datering van de last onder dwangsom, te weten dezelfde dag als waarop de bespreking zou hebben plaatsgehad, mocht [appellant] er elk geval na de ontvangst van die last niet zonder meer op vertrouwen dat hij mocht bouwen nadat hij de tekening had ‘ingediend’ door overhandiging aan [de inspecteur]. Dit te minder nu hem door en uit de last van 19 april 2005 duidelijk was gemaakt dat niet slechts kon worden volstaan met enkel het indienen van een tekening maar dat een gewijzigde bouwvergunningaanvraag met de nieuwe tekeningen zou moeten worden ingediend en goedgekeurd én dat er tot die tijd niet verder mocht worden gebouwd. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om zich te verstaan met de gemeente teneinde opheldering te krijgen omtrent de stand van zaken en in het bijzonder omtrent de vraag wat de status was van de last onder dwangsom in het licht van de bespreking van
15 april 2005 en daarmee samenhangend de vraag of hij, ondanks de evidente bewoordingen van de lastgeving waarbij hem werd verboden verder te bouwen, toch verder zou mogen bouwen. Daaraan heeft het ontbroken, zodat het beroep op gewekt vertrouwen niet opgaat. Voor zover [appellant] zich in de memorie van grieven sub 13.3 heeft beroepen op een aantal feiten en omstandigheden overweegt het hof als volgt. De omstandigheden sub a. tot en met f. (die zien op de wijze van totstandkoming van het besluit: de last onder dwangsom) en i. (betreffende de ervaringen van [de inspecteur] in een eerdere werkkring) dateren van vóór 15 april 2005 en zijn, zoals hiervoor is overwogen, bij de onderhavige beoordeling niet relevant. De omstandigheden g. en h. zien op de wijze van bekendmaking van de last onder dwangsom en zijn door de formele rechtskracht onttrokken aan de beoordeling van de civiele rechter. Voor de omstandigheden sub j. en k. verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 4.22 wordt overwogen.
4.18
Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat het op de weg van de gemeente had gelegen om hem hiervoor uitdrukkelijk (nogmaals) te waarschuwen, wordt door hem een eis gesteld die in redelijkheid niet aan de gemeente kan worden gesteld. De gemeente had bij monde van
het gemeentebestuur
juist door de last onder dwangsom een evident, (in de ogen van [appellant] wellicht) hard en duidelijk standpunt ingenomen. [appellant] mocht niet op grond van de voormelde bespreking van 15 april 2005 met
enkele gemeenteambtenaren
en het daarna afgeven van de nieuwe tekening aan [de inspecteur] en de overige gang van zaken zoals deze is gebleken (zie hierna) er zonder meer op vertrouwen dat deze lastgeving daarmee van de baan zou zijn. Dit klemt temeer nu [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien heeft verklaard dat [de medewerker], juridisch medewerker handhaving van de gemeente, bij gelegenheid van het gesprek op
15 april 2005 gedreigd had dat het niet klopte en dat hij geen vergunning zou krijgen, hetgeen tot een emotionele reactie zijnerzijds had geleid. Juist onder deze omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen de door hem gewenste duidelijkheid te verkrijgen. Dat heeft hij niet gedaan. Van strijd met het vertrouwensbeginsel was daarmee geen sprake.
4.19
Uit het voorgaande volgt dat het bewijsaanbod van [appellant] van de gebeurtenissen op
15 april 2015 niet ter zake dienend is nu in het voorgaande reeds is uitgegaan van zijn lezing van de feitelijke gebeurtenissen, zodat bewijslevering aan een ander oordeel niet verder kan bijdragen.
4.20
Het hof overweegt overigens dat de bewijswaardering van de rechtbank waarbij is vastgesteld dat voornoemde bespreking op het gemeentehuis niet plaatsvond op 15 april maar op 19 april 2005, door het hof wordt onderschreven, waarmee
grief IX
ook in zoverre faalt. Uit de bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen blijkt immers dat de getuigen [de inspecteur] en [de medewerker] eenparig hebben verklaard dat de bespreking op 19 april 2005 heeft plaatsgevonden terwijl alleen [appellant] als partijgetuige, aan wiens verklaring als zodanig beperkte bewijskracht toekomt terwijl voldoende steunbewijs ontbreekt, anders heeft verklaard. Dat een van de bouwtekeningen is gedateerd op 15 april 2005 is als steunbewijs onvoldoende nu daaruit niet eenduidig kan worden afgeleid dat ook op die datum de bespreking heeft plaatsgevonden, temeer nu [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien heeft erkend dat de bij de bouwaanvraag van 19 april 2005 gevoegde bouwtekeningen waarschijnlijk waren voorzien van de datum 19 april 2015 (zoals hij ook al had erkend bij memorie van grieven pagina 20). Dit laatste lijkt veeleer aan te sluiten bij het op laatstgenoemde datum plaatsgevonden hebbende overleg met de gemeente, waarna de tekeningen opnieuw zijn uitgedraaid om ze te voegen bij de bouwvergunningaanvraag. Ervan uitgaande dat de bespreking plaatsvond op 19 april 2005 faalt daarmee ook
grief VIII
. Het voorgaande brengt mee dat hetgeen vóór 19 april 2005 heeft plaatsgevonden geen relevante betekenis heeft voor de vraag of de gemeente in strijd met het beginsel heeft gehandeld. Op 19 april 2005 wist [appellant] immers van de bouwstop (door ontvangst van de last) en voorts wist hij op grond van het gesprek op het gemeentehuis wat het standpunt van de gemeente was. Ook in zoverre faalt
grief IV
. Voor zover
grief VII
zich richt tegen de bewijswaardering verwerpt het hof dit bezwaar, dat door [appellant] overigens ook niet is toegelicht, en verenigt zich met het oordeel van de rechtbank, behoudens voor zover hiervoor onder 4.8 is overwogen.
4.21
Het beroep van [appellant] op de verklaring van gemeentelijk constructeur [persoon 1], waaruit zou blijken dat inspecteur [de inspecteur] wel degelijk de benodigde deskundigheid van de gemeentezijde heeft betrokken op de gewijzigde constructie van de kelder waardoor de later onder de last geschoven motivering (belangenafweging) onjuist blijkt zodat de last nog steeds deugdelijke motivering ontbeert (mvg 2.10), faalt reeds omdat de formele rechtskracht daaraan in de weg staat. Daarnaast gaat deze stelling niet op omdat uit de verklaring van [persoon 1] niet blijkt op welke datum hij op de bouwplaats de door [appellant] gestelde bouwkundige constateringen zou hebben gedaan, hetgeen bij gelegenheid van de pleidooien ook niet is komen vast te staan. Daarmee faalt ook
grief IX
voor het overige.
4.22
Niet valt in te zien dat de gemeente met haar (op argumenten gestoelde) handelwijze haar bevoegdheid heeft misbruikt, dan wel heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend, dan wel  in strijd met het recht – waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – heeft gehandeld.
Dat de gemeente geen verslag heeft gemaakt van de bespreking van 19 april 2005 en dat zij het perceel pas op 25 mei 2005 heeft gecontroleerd - waarbij [appellant] overigens ook op geen enkele wijze is benadeeld (anders dan wellicht in het geval een dwangsom per dag verschuldigd zou zijn geweest) - kan niet als onrechtmatig jegens [appellant] hebben te gelden.
Dat de gemeente (anderszins) onrechtmatig zou hebben gehandeld, zoals [appellant] heeft aangevoerd, kan niet worden vastgesteld nu de stellingen van [appellant] daartoe ontoereikend zijn.
5
Slotsom
5.1
De grieven II, IV - VII zijn weliswaar deels terecht voorgesteld maar kunnen, nu de overige grieven falen, niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   666,-
subtotaal verschotten		€   666,-
- salaris advocaat
€ 2.682,-
(3 punten x tarief II ad € 894,-)
Totaal		€ 3.348,-.
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 15 augustus 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, L.F. Wiggers-Rust en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2015.