ECLI:NL:PHR:2015:2027
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/04771
Zitting: 8 september 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 10 september 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68, tweede lid en onder d, (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf.
Er bestaat samenhang met de zaken 13/04772 en 13/04773. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Mr. [NAAM].J. Kelder, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Ten laste van de verdachte is onder A, B en C telkens kortgezegd bewezenverklaard dat verdachte in de periode van 1 april 2005 tot en met 14 april 2006 geen administratie heeft gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, terwijl hij daartoe ingevolge de Belastingwet, te weten art. 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), verplicht was. Feit A behelst het niet opnemen, en/of verwerken, en/of voorhanden hebben van (kopie-)verkoopfacturen in de bedrijfsadministratie. Feit B en C zien op het opnemen en/of verwerken en/of voorhanden hebben  van (kopie-)inkoopfacturen en (kopie-) vrachtbrieven waarop in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen staat vermeld
.
De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.
- Art. 52 (oud) AWR dat luidt, voor zover van belang:
“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
2. Administratieplichtigen zijn:
(…);
b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, alsmede natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 genieten;
(…)
3. Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.
- Art. 68 (oud) AWR dat luidt, voor zover van belang:
“2.	Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:
(…)
d.	het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert;
(…)
wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.“
- art. 69 lid 1 (oud) AWR dat luidt:
“Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.”
6. In het
eerste middel
wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat verdachte was gehouden een administratie te voeren op de wijze als bedoeld in art. 52 AWR.
7. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:
“Verdachte stond als eenmanszaak, handelend onder de naam [C], in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 ingeschreven in de Kamer van Koophandel voor Fabrieken voor Oost-Brabant. Na zijn uitschrijving is verdachte verder gegaan met zijn bedrijfsactiviteiten, waarbij hij gebruik maakte van de namen en omzetbelastinghummers van andere ondernemers. Zowel in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 als nadien heeft verdachte, als natuurlijke persoon die een bedrijf uitoefende, bedrijfsactiviteiten verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 52 van de Awr was verdachte naar het oordeel van het hof daarom administratieplichtig, en gehouden een administratie te voeren op de wijze zoals geduid in art. 52 AWR aan welke verplichting hij niet heeft voldaan.”
8. Het oordeel van het hof dat verdachte in de bewezenverklaarde periode ingevolge art. 52 AWR administratieplichtig was, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel, zie ik niet dat het feit dat verdachte de betreffende bedrijfsactiviteiten (inkoop van cd’s en dvd’s) met medeweten en toestemming van, en in samenwerking met, dan wel op naam van andere ondernemers verrichtte, impliceert dat hij niet administratieplichtig was. Dat laat immers onverlet dat verdachte (kennelijk) niet in loondienst was van genoemde bedrijven maar als zelfstandige die bedrijfsactiviteiten verrichte. Het hof heeft verdachte gelet daarop kunnen aanmerken als een natuurlijk persoon die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent in zin van art. 52 lid 2 onder b AWR, en die administratieplichtig was ingevolge die bepaling. Daaraan doet niet af dat, zoals in de toelichting op het middel nog wordt aangevoerd, de eenmanszaak van verdachte op 14 april 2006 (derhalve in de bewezenverklaarde periode) is opgeheven. Daargelaten of na die opheffing al dan niet nog kon worden gesproken van het ‘uitoefenen van een bedrijf’ als bedoeld in art. 52 lid 2 onder b AWR, heeft het hof kunnen oordelen dat verdachte gelet op de door hem verrichte bedrijfsactiviteiten vanaf dat moment in ieder geval kon worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die zelfstandig een beroep uitoefende als (eveneens) bedoeld in art. 52 lid 2 onder b AWR. Gelet daarop en nu het middel ook geen nadere toelichting of motivering bevat waarom verdachte niet als administratieplichtig kon of mocht worden aangemerkt, faalt het middel.
9. In het
tweede middel
wordt geklaagd over het bewezenverklaarde opzet en over de verwerping van het tot vrijspraak strekkende verweer vanwege het ontbreken van dat opzet.
10. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:
“De verdediging heeft bepleit dat het bij verdachte aan opzet heeft ontbroken, omdat hij vanwege de stoornissen waaraan hij lijdt, niet in staat is een deugdelijke administratie te voeren. Het hof stelt voorop dat een geestelijke stoornis van de verdachte slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat indien bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan is slechts bij hoge uitzondering sprake.
Het hof is van oordeel dat het bestaan van feiten of omstandigheden waaruit dient te worden afgeleid dat bij verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken, niet aannemelijk zijn geworden. Gelet daarop acht het hof eveneens bewezen dat verdachte opzettelijk niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan.“
11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof daarmee weliswaar ingaat op de betekenis van de geestelijke stoornis voor het tenlastegelegde opzet, maar er aan voorbij gaat dat voor een bewezenverklaring van opzet minst genomen is vereist dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de administratie niet overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de wet gestelde eisen werd gevoerd. Dat zou niet blijken uit de bewijsvoering, nu deze onder meer als verklaring van verdachte inhoudt dat hij wel heeft geprobeerd om een administratie bij te houden maar dat hij dat enorm heeft onderschat. Daarnaast wordt erop gewezen dat ook de advocaat-generaal bij het hof vrijspraak heeft gevorderd vanwege het ontbreken van opzet. Ik meen echter dat het hof dat opzet wel heeft kunnen afleiden uit de bewijsvoering. Uit genoemde verklaring volgt immers dat verdachte zich ervan bewust was dat hij de administratie niet naar de eisen der wet voerde maar desondanks daarvoor geen hulp of ondersteuning heeft gezocht of is gestopt met zijn bedrijfsactiviteiten. Anders dan de steller van het middel meent, ligt daarin mijns inziens besloten dat verdachte wél de kans heeft aanvaard dat zijn administratie niet voldeed aan de wettelijke eisen en heeft het hof kunnen oordelen dat sprake was van voorwaardelijke opzet daarop.
12. Het middel faalt.
13. In het
derde middel
wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het onder B en C bewezenverklaarde opnemen in de administratie van inkoopfacturen en vrachtbrieven waarvan de inhoud in strijd met de waarheid was, het strafbare feit oplevert van het niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen.
14. Blijkens de bewezenverklaring en de kwalificatie daarvan door het hof gaat het hier om het ingevolge art. 68 lid 2 onder d (oud) AWR in samenhang met art. 69 AWR als misdrijf strafbaar gestelde niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, terwijl verdachte daartoe op grond van art. 52 AWR verplicht was. De vraag die in het middel aan de orde wordt gesteld is of het opnemen van valse of vervalste documenten in de administratie valt onder die administratieplicht.
15. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR8030) welke inhoudt, voor zover van belang:
“3.6. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in art. 52 AWR en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voorzover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn onjuiste of valse stukken als waarvan hier sprake is, niet uitgezonderd. (…)”
16. De Hoge Raad heeft hierin uitdrukkelijk overwogen dat ook onjuiste of valse stukken onder de bewaarplicht van art. 52 AWR vallen, hetgeen meebrengt dat het opnemen daarvan in de administratie in overeenstemming is met een ‘krachtens de Belastingwet gestelde eis’. Gelet daarop wordt in het middel terecht geklaagd over het oordeel van het hof dat het door verdachte opnemen van genoemde valse documenten in de bedrijfsadministratie het strafbare feit oplevert van het niet voldoen aan de administratieplicht. Daaraan heeft hij immers wel voldaan. Wel heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift doordat hij gebruik heeft gemaakt van valse documenten als bedoeld in arr. 225 lid 2 Sr, maar dat is niet ten laste gelegd.
17. Het middel slaagt.
18. In het
vierde middel
wordt geklaagd over de strafmotivering.
19. Terecht wordt geklaagd dat niet blijkt waarop de strafmotivering, voor zover deze inhoudt dat door het bewezenverklaarde handelen aan de Nederlandse Staat een niet gering financieel nadeel is toegebracht, is gebaseerd. Het hof geeft niet aan waaraan het dat heeft ontleend (de rechtbank evenmin) terwijl ook overigens uit het dossier niet direct een dergelijk nadeel blijkt, laat staat dat het ‘niet gering’ was. Daar komt bij dat verdachte heeft verklaard dat hij geen winst heeft gemaakt (hetgeen door het hof niet is weerlegd) zodat ook gelet daarop zonder nadere toelichting die ontbreekt niet duidelijk is, waaruit dat financiële nadeel van de Nederlandse Staat dan bestaat. Dat niet geringe financiële nadeel voor de Nederlandse Staat is bovendien één van de twee factoren die het hof noemt ter onderbouwing van zijn oordeel omtrent de ernst van het bewezenverklaarde, zodat mijns inziens niet kan worden gezegd dat het een ondergeschikt punt is geweest bij de strafoplegging. Gelet op een en ander schiet de strafmotivering inderdaad te kort.
20. Het middel slaagt.
21. Het
vijfde middel
bevat tenslotte de klacht dat de inzendingstermijn in cassatie is overschreden.
22. Namens verdachte is op 18 september 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn bij de Hoge Raad op 28 januari 2015 binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden, met ruim acht maanden is overschreden. Daarover wordt terecht geklaagd terwijl deze overschrijding niet meer kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling. Daarbij komt dat meer dan twee jaren zullen zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op het moment dat de Hoge Raad uitspraak doet. Een en ander betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is en zal worden overschreden. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt, zal het hof dat de zaak opnieuw zal behandelen in geval van strafoplegging rekening moeten houden met die schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
23. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terug- of verwijzing van de zaak om deze opnieuw te laten berechten en afdoen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 233.
Zoals Valkenburg ook opmerkt wordt een ondernemer aldus min of meer gedwongen valsheid in geschrift te plegen, maar kan met mijn voormalig ambtgenoot Wortel worden gezegd dat de betrokkene dat dan zelf in de hand werkt door dat soort documenten te gebruiken of het gebruik daarvan in zijn bedrijf toe te laten. Vgl. Inleiding fiscaal strafrecht, aant. 2.2.3.4 bij art. 68 lid 2 onder e AWR: bewaren van een administratie (bijgewerkt tot 9 augustus 2007 door W.E.C.A. Valkenburg), en de daarin genoemde conclusie van Wortel voor HR 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8030. Ik wijs ook op de conclusie van mijn huidige ambtgenoot Bleichrodt
van 22 april 2014, ECLI:NL:JHR:2014:711, waarin hij onder nr. 23 opmerkt dat art. 52 AWR geenszins de machtiging of verplichting bevat om valsheid in geschrifte te plegen.
Vergelijk ook het  in de toelichting op het middel genoemde arrest  HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8786.