ECLI:NL:GHARL:2013:6699
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.127.888
(rekestnummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 13/368 en 13/370 en
C/05/241015 en C/05/241016)
arrest van de eerste civiele kamer van 12 september 2013
inzake
[appellant sub 1]
,
en
[appellant sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats], gemeente Zaltbommel,
appellanten,
advocaat: mr. L.E. de Wal,
en
1. de
Dienst Regelingen Ministerie van Economische Zaken (Borgstellingsfonds Landbouw)
,
gevestigd te ’s-Gravenhage, hierna te noemen: verweerster sub 1,
gemachtigden: [A] en [H],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gebr. Van Klink Holding B.V.
,
gevestigd te Voorhout, gemeente Teylingen, hierna te noemen: verweerster sub 2,
advocaat: mr. F.E. Boonstra,
3 de Onderlinge Waarborgmaatschappij Sazas u.a.,gevestigd te Leiden, hierna te noemen: verweerster sub 3,
4 de Sociale Dienst van de gemeente Bommelerwaard,gevestigd te Zaltbommel, hierna te noemen verweerster sub 4,gemachtigde: [K],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bestrijdingsmiddelencentrale Heins B.V.
,
gevestigd te Zaltbommel, hierna te noemen: verweerster sub 5,
advocaat: mr. Z.B. Gyömörei.
6 de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Landbouw,gevestigd te Groningen, hierna te noemen: verweerster sub 6,advocaat: mr. J.A. Trimbach.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Op 22 maart 2013 hebben appellanten (hierna te noemen: [appellanten]) via Solventium B.V. bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, een verzoekschrift ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarbij hebben [appellanten] de rechtbank tevens verzocht de weigerende schuldeisers, te weten Nuon Sales Nederland, verweerster sub 2, verweerster sub 3, verweerster sub 5 en verweerster sub 6, te bevelen in te stemmen met een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287a van de Faillissementswet (Fw).
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 mei 2013 is het verzoek tot het opleggen van een schuldregeling afgewezen.
1.3
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 mei 2013 is het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling eveneens afgewezen.
1.4
Het hof verwijst naar voornoemde vonnissen van 24 mei 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 3 juni 2013 ingekomen verzoekschrift zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen van 24 mei 2013 en hebben zij het hof verzocht die vonnissen te vernietigen en primair het door hen gedane verzoek tot het opleggen van een gedwongen schuldregeling ontvankelijk te verklaren en dat verzoek alsnog toe te wijzen, subsidiair het door hen gedane verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ontvankelijk te verklaren en dat verzoek alsnog toe te wijzen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen alsmede van:
- de brief met bijlagen van 12 juli 2013 van mr. [NAAM];
- de brief met bijlagen van 19 augustus 2013 van mr. [NAAM]5;
- het faxbericht en de brief met bijlagen van 23 augustus 2013 van mr. [NAAM];
- het faxbericht van 29 augustus 2013 van mr. E.J.G. Vollenbroek namens Vesting Finance,
waarbij is meegedeeld dat verweerster sub 6, alsmede Stichting Colland Arbeidsmarkt-
beleid en Stichting SUWAS I geen belang meer hebben bij verweer tegen de
schuldregeling, omdat hun vorderingen door [appellanten] zijn voldaan;
- het faxbericht van 2 september 2013 van mr. [NAAM];
- het faxbericht van 2 september 2013 van mr. F.E. Boonstra namens verweerster sub 2;
- het faxbericht van 2 september 2013 van mr. [NAAM]6;
- het faxbericht met bijlagen van 4 september 2013 van mr. [NAAM]- het faxbericht van 4 september 2013 van mr. [NAAM]5.
Met laatstgenoemd faxbericht heeft verweerster sub 5 bezwaren ingediend tegen het op dezelfde datum ingediende faxbericht met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellanten]. Volgens verweerster sub 5 is door de late indiening van voormeld faxbericht het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Voor zover verweerster sub 5 met haar faxbericht heeft beoogd dat het hof geen acht zal slaan op deze stukken, wijst het hof dat verzoek gelet op de aard van de stukken en het feit dat verweerster sub 5 ook nog ter zitting heeft kunnen (re)ageren tegen de inhoud daarvan (van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt), af.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2013, waarbij [appellanten] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door mr. [NAAM], die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Voorts zijn namens verweerster sub 1 verschenen [A] en [H] en namens verweerster sub 4
[K], die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.
Verweerster sub 2, verweerster sub 3, verweerster sub 5 en verweerster sub 6 zijn niet ter zitting verschenen. Ook de voor de mondelinge behandeling opgeroepen [getuige] van Solventium B.V. is (met bericht vooraf) niet ter zitting verschenen.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant sub 1], geboren op [geboortedatum], en [appellant sub 2], geboren op [geboortedatum], zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit dat huwelijk is op [geboortedatum] een dochter geboren, [kind].
[appellanten] hebben samen vanaf 2000 een tuinbouwbedrijf gedreven in de vorm van een maatschap. Naar aanleiding van een door de hypotheekhouder in gang gezette executie is op 5 oktober 2011 dit bedrijf door [appellanten] verkocht voor € 1.930.000,- aan de op die datum opgerichte B.V. van hun dochter, [BV dochter] Voorts heeft [BV dochter] op
5 oktober 2011 een koopovereenkomst gesloten met [appellanten] met betrekking tot de aan de [adres] te [woonplaats] gelegen onroerende zaak (de vrijstaande echtelijke woning) voor een bedrag van € 590.000,- en € 10.000,- voor roerende zaken (in totaal € 600.000,-). Voor deze transacties heeft de Rabobank als executerend hypotheekhouder haar toestemming gegeven. Daarbij heeft de Rabobank aan [BV dochter] een financiering verstrekt van € 2.400.000,- (een krediet van € 1.800.000,- en een tijdelijke geldlening van € 600.000,- in afwachting van de verkoop van de woning). Het bedrijf en de woning waren op 15 september 2011 door LTO Vastgoed (hierna te noemen: LTO) getaxeerd. LTO heeft de executiewaarde van de woning bepaald op € 440.000,- en de vrije verkoopwaarde op
€ 550.000,-. De executiewaarde van het bedrijf is door het LTO bepaald op € 1.200.000,- en de vrije verkoopwaarde op € 1.650.000,-.
Bij beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 17 januari 2012 is het verzoekschrift van de Coöperatieve Rabobank Bommelerwaard U.A., de Rabohypotheek-bank N.V. en [appellanten] tot het verkrijgen van verlof als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW om, kort gezegd, de verkoop van de aan de [adres] te [woonplaats] gelegen bedrijfs-grond met opstallen, glasopstanden, installaties, bedrijfswoning, gewas en verder aanbehoren en de aan de [adres] te [woonplaats] gelegen boerderij met schuren, ondergrond, erf, tuin, bouwland en verder aanbehoren onderhands te verkopen volgens een bij dat verzoek gevoegde koopovereenkomst, toegewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat geen van de belanghebbenden, hoewel op de door de wet bepaalde wijze opgeroepen om te worden gehoord, bezwaar heeft geuit tegen de goedkeuring van de koopovereenkomst.
Op 24 januari 2012 heeft de overdracht van de onroerende goederen plaatsgevonden.
Met de opbrengst van het verkochte hebben [appellanten] niet hun gehele schuld aan de Rabobank (€ 3.022,961,05 per 4 oktober 2011, volgens opgave van de Rabobank) kunnen voldoen. De Rabobank heeft voor het resterende gedeelte een beroep gedaan op de garantie door het Borgstellingsfonds voor de Landbouw (verweerster sub 1). De beheerder van dat fonds, de Dienst Regelingen van het Ministerie van Economische Zaken, heeft vooraf met voormelde verkooptransactie ingestemd.
Thans huren [appellanten] van [BV dochter] (een gedeelte van) hun voormalige woning, zolang de woning nog niet is verkocht.
heeft het bedrijf verhuurd aan de firma [X]. [appellanten] zijn werkzaam in loondienst van [BV dochter] [appellant sub 1] per 1 oktober 2011 voor 38 uur per week en [appellant sub 2] per 1 december 2011 voor 7,60 uur per week. Volgens de Verklaring Schuldsanering bedraagt het salaris van [appellant sub 1] € 2.375,- netto per maand en dat van [appellant sub 2] € 400,- netto per maand.
3.2
In een Interne nota van Rabobank Bommelerwaard van 28 maart 2012, waarin een algemene toelichting op de verliesdeclaratie aan de Dienst Regelingen wordt gegeven, is voor zover hier van belang het volgende vermeld.
[appellant sub 1] is in 2000 als zelfstandige chrysantenteler gaan werken. De rechtsvorm van deze onderneming was een maatschap, met een specialisatie in de teelt van pluischrysanten. Dit bedrijf was aanvankelijk gevestigd aan de [adres] in [woonplaats] op 1,2 ha grond. Eind 2003 hebben [appellanten] een perceel van 4 ha tuinbouwgrond aan de [adres] in [woonplaats] gekocht, waarop een volledig nieuw tuinbouwbedrijf werd gevestigd met
32.000 m2 glasopstanden. [appellant sub 1] heeft de eerste jaren het nieuwe bedrijf op succesvolle wijze geëxploiteerd. In 2007 werd een tweede bedrijf gekocht aan de [adres] te [woonplaats] op 3,65 ha grond en 2,6 ha glasopstanden. Ook op dat bedrijf werden in eerste instantie pluischrysanten geteeld.
In 2008, bij aanvang van de economische crisis, is de onderneming in financiële problemen gekomen doordat de opbrengstprijzen voor pluischrysanten op dat moment relatief laag waren en de energiekosten een stijgende lijn vertoonden. [appellant sub 1] heeft hierin aanleiding gezien om een teeltwijziging uit te voeren.
In 2008 heeft de onderneming een verlies geleden van ongeveer € 450.000,-. Als gevolg daarvan ontstond begin 2009 door de hoge crediteurendruk (ruim € 900.000,-, ultimo 2008) een acuut faillissementsrisico. In het eerste kwartaal van 2009 is [appellant sub 1] weer pluischrysanten gaan telen. In 2009 is een verlies geleden van € 1.058.000,-. Om beide bedrijven in productie te houden, stond de Rabobank vanaf mei 2009 garant voor de betalingen van de energieleveranties aan het energiebedrijf door middel van een zogenaamde 3-partijenovereenkomst.
Bij aanvang van de financiële problemen heeft [appellant sub 1] direct maatregelen genomen door beide glastuinbouwbedrijven in de verkoop te zetten. Het bedrijf in [woonplaats] is voor in totaal
€ 3.500.000,- verkocht. Voor die verkoop is vooraf goedkeuring gevraagd aan het Borgstel-lingsfonds, dat deze toestemming heeft gegeven, onder voorwaarde dat de verkoopopbrengst € 200.000,- (extra) wordt afgelost op de BF-lening. Die aflossing is gerealiseerd en na verwerking bedroeg de restant borgstelling € 349.000,-, zijnde de restant hoofdsom van de lopende BF-lening. Van de totale verkoopopbrengst (€ 3.500.000,-) is € 3.225.000,- afgelost op de bancaire financiering. Het restant (€ 275.000,-) is aangewend voor de betaling van makelaarskosten (€ 25.000,-), boeterente groenfinanciering (€ 50.000,-), de afwikkeling van de crediteuren met betrekking tot de tuin in [woonplaats] (€ 100.000,-). Het restant (€ 100.000,-) is bij de notaris in depot blijven staan vanwege een beslaglegging door verweerster sub 2 op het onroerend goed. Om overdracht te kunnen laten plaatsvinden, diende het beslag te worden opgeheven. Verweerster sub 2 heeft aan opheffing van het beslag meegewerkt, onder voorwaarde dat van de koopprijs € 100.000,- bij de notaris in depot zou blijven staan.
Verkoop van het onroerend goed te [woonplaats] was noodzakelijk om de financieringsdruk te verlagen ter verkrijging van een continuïteitsperspectief voor de resterende onderneming in [woonplaats]. Als gevolg van tegenvallende rendementen ontstond najaar 2009 opnieuw een faillissementsrisico. Ter verlaging van de crediteurendruk is een BBZ-lening ad € 178.000,- aangevraagd. Om invulling te geven aan de door BBZ gestelde voorwaarden heeft de bank vanaf de overdracht tot en met februari 2010 uitstel van aflossingen verleend (totaal acht maanden) en is de bancaire financiering structureel met € 50.000,- uitgebreid. Na de overdracht van het bedrijf in [woonplaats] heeft [appellant sub 1] zich volledig gericht op de exploitatie van pluischrysanten te [woonplaats]. Door tegenvallende resultaten bleef zowel de liquiditeitsdruk als de crediteurendruk hoog. Als gevolg daarvan heeft de Rabobank de laatste jaren een aantal keer aanvullend uitstel van aflossingen en/of (tijdelijke) kredietuitbreidingen verstrekt om het bedrijf in productie te houden. Voorjaar 2011 werd duidelijk dat het niet mogelijk bleek tot een rendabele exploitatie te komen. [appellant sub 1] is toen met zijn adviseurs beëindigingscenario’s gaan onderzoeken. Door het bedrijf in productie te houden, heeft de Rabobank ernaar gestreefd een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren, zodat een maximale afbouw van obligo zou kunnen plaatsvinden (een executieveiling en/of het uit productie halen van het bedrijf leidt in de regel tot een lagere opbrengst). Het onroerend goed inclusief de woning te [woonplaats] is verkocht aan [BV dochter] Per die datum is de bancaire financiering opgezegd om tot uitwinning van de zekerheden (realisatie verkoop) te kunnen overgaan en is met [BV dochter] overeenstemming bereikt over een totale verkoopopbrengst van € 2.530.000,-. Deze opbrengst lag fors hoger dan de getaxeerde executiewaarde van in totaal € 1.660.000,- en hoger dan de getaxeerde vrije verkoopwaarde van totaal € 2.200.000,-. De overdracht van de exploitatie heeft in oktober 2011 plaatsgevonden. Als gevolg van beslagen heeft de overdracht van het onroerend goed langer op zich laten wachten. Door de beslagen op het onroerend goed heeft de bank een executietraject moeten opstarten. [BV dochter] heeft in het veilingtraject een onderhandse bieding uitgebracht van totaal € 2.530.000,- (inclusief roerende zaken). Bij vonnis van 17 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter ingestemd met voornoemde onderhandse bieding, waarna de overdracht van het onroerend goed op 24 januari 2012 heeft plaatsgevonden. De volledige verkoopopbrengst van het onroerend goed is afgelost op de bancaire financiering, inclusief leasing plantrobot bij DDL. Tussen de opzegging van de financiering begin oktober 2011 en de overdracht van het onroerend goed in januari 2012 is het saldo van de rekening-courant met € 350.000,- opgelopen (veroorzaakt door de afwikkeling van de 3-partijenovereenkomst, rentekosten en uitwinningskosten). Als gevolg van de staking van het bedrijf heeft de bank een beroep gedaan op het pandrecht van het ledenkapitaal. Door de bloemenveiling is bevestigd dat het totaal opgebouwd ledenkapitaal € 197.000,- bedraagt, welk bedrag conform de statuten van de bloemenveiling in de komende jaren gefaseerd wordt uitgekeerd en als toekomstige opbrengst is verwerkt in de verliesdeclaratie, aldus de notitie.
3.3
Volgens opgave van de Rabobank (in een brief aan [appellanten] van 16 november 2012) heeft de bank de aanwezige zekerheden als volgt uitgewonnen:
Woonhuis [adres]	€    600.000,-
Glastuinb.bedr. [adres]	€ 1.800.000,-
Roerende zaken	€      30.000,-
Plantopstanden	€    100.000,-
Totaal			€ 2.530.000,-
Kosten overdracht OG	€ 	  23,-
€ 2.529.977,-
Ledenrekening
Bloemenveiling Flora Holland	€     170.483,-
Uitbetaling jan 2012	€       13.924,-
€    156.559,-
Totaal opbrengst zekerheden				€ 2.686.536,-
3.4
Uit het door mr. [NAAM]14 bij de brief van 12 juli 2013 overgelegde schuldenoverzicht van 11 juli 2013 blijkt dat er in totaal 21 schuldeisers en 23 schulden zijn met een totale schuldenlast van € 839.100,82.
Tot deze schuldenlast behoren onder meer een schuld aan:
- Deliflor Chrysanten B.V. van € 116.299,31;
- verweerster sub 4 ter zake van een in september 2009 verstrekte BBZ-lening van in totaal
€ 135.157,78;
- verweerster sub 2 van € 130.814,59;
- verweerster sub 3 van € 1.513,67;
- verweerster sub 6 van € 1.668,19;
- verweerster sub 5 van € 54.286,93 en
- verweerster sub 1 van € 177.419,- ter zake van de door de Rabobank aangesproken
borgstelling uit 2003.
3.5
De door [appellanten] aangeboden schuldregeling houdt in een betaling van in ieder geval 6,21% aan de concurrente schuldeisers en een betaling van in ieder geval 12,42% aan de preferente schuldeisers van de totale vordering tegen finale kwijting. Daarnaast zal er een aanvullende betaling van 2,58% aan de concurrente schuldeisers en 5,16% aan de preferente schuldeisers plaatsvinden met behulp van het te verwachten fiscaal voordeel uit compensabel verlies. Het aangeboden percentage komt als volgt tot stand. De werkgever van [appellanten] is bereid gevonden om aan hen een bedrag van € 52.873,75 te lenen. Dit bedrag zal ineens aan de schuldeisers worden uitgekeerd. De werkgever is enkel bereid om dit bedrag aan [appellanten] te lenen onder de voorwaarde dat het dwangakkoord tot stand komt. Het te verwachten fiscaal voordeel uit compensabel verlies wordt geschat op circa € 20.313,25 en zal ponds-pondsgewijs worden uitgekeerd nadat de fiscale verrekening heeft plaatsgevonden.
3.6	De rechtbank heeft bij vonnis van 24 mei 2013, houdende afwijzing van het verzoek van [appellanten] tot vaststelling van een dwangakkoord, het volgende overwogen.
De schuldregeling is door Solventium B.V. voorbereid en getoetst. Solventium B.V. behoort niet tot één van de categorieën zoals genoemd in artikel 48 lid 1 van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: WCK). Op grond van artikel 288 lid 2 Fw in samenhang met HR 6 januari 2012 (LJN: BU6758, NJ 2012, 156) volgt hieruit dat het verzoek afgewezen dient te worden indien Solventium B.V. zelfstandig het minnelijk traject zou hebben uitgevoerd, aldus de rechtbank. Uit de brief van de gemeente Bommelerwaard van 11 maart 2013 blijkt dat het schuldhulpbemiddelingsproces tot dat moment zelfstandig en niet in opdracht van die gemeente is uitgevoerd. Voorts heeft Solventium B.V. bij monde van [medewerker] ter zitting, desgevraagd, bevestigd in deze zaak niet te zijn gemandateerd door de gemeente Bommelerwaard. Dit leidt reeds tot afwijzing van het verzoek, aldus de rechtbank.
Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat het voorstel niet goed en betrouwbaar is gedocumenteerd. Uit het verzoekschrift blijkt niet duidelijk wat de totale schuldenlast van [appellanten] is. In het verzoekschrift en in de brieven aan de schuldeisers wordt een aantal verschillende bedragen genoemd. Voorts varieert het aantal schuldeisers van 22 tot 24 in het verzoekschrift en de bijlagen, aldus de rechtbank.
Bovendien is - nog steeds volgens de rechtbank - de nakoming van de dwangregeling onvoldoende gewaarborgd. Het is immers niet zeker dat [appellanten] daadwerkelijk een teruggaaf van de Belastingdienst zullen ontvangen in verband met verrekenbare verliezen. Ten slotte is niet duidelijk of de Belastingdienst in dat geval in verband met kwijtscheldings-winst een aanslag zal opleggen, aldus de rechtbank.
3.7
De rechtbank heeft in het vonnis van 24 mei 2013, strekkende tot afwijzing van het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, het volgende overwogen.
Uit de stukken blijkt dat de poging tot het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 WCK. De buitengerechtelijke schuldregeling is immers uitgevoerd door Solventium B.V. Solventium B.V. behoort niet tot één van de categorieën zoals genoemd in artikel 48 lid 1 WCK.
Op grond van artikel 288 lid 2 onder b Fw in samenhang met HR 6 januari 2012 (LJN: BU6758, NJ 2012, 156) volgt hieruit dat het verzoek afgewezen dient te worden indien Solventium B.V. zelfstandig het minnelijk traject zou hebben uitgevoerd, aldus de rechtbank.
Uit de brief van de gemeente Bommelerwaard van 11 maart 2013 blijkt dat het schuldhulp-bemiddelingsproces tot dat moment zelfstandig en niet in opdracht van die gemeente is uitgevoerd. Voorts heeft Solventium B.V. bij monde van [medewerker] ter zitting, desgevraagd, bevestigd in deze zaak niet te zijn gemandateerd door de gemeente Bommelerwaard. Dit leidt reeds tot afwijzing van de verzoeken, aldus de rechtbank.
Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat niet is voldaan aan artikel 288 lid 1 onder b Fw, zodat op grond daarvan het verzoek, zou het tot een inhoudelijke beoordeling zijn gekomen, evenmin zou zijn toegewezen. Ten aanzien van de schuld aan verweerster sub 6 geldt dat [appellanten] ingehouden pensioenpremies op het salaris van hun voormalige werknemers niet hebben afgedragen aan verweerster sub 6, maar hebben aangewend voor andere doeleinden. Hierdoor hebben [appellanten] hun voormalige werknemers benadeeld, nu zij over die periode geen pensioen zullen ontvangen, aldus de rechtbank.
Ten aanzien van de schuld aan verweerster sub 5 heeft de rechtbank voorts overwogen dat mr. [NAAM]5 gemotiveerd heeft gesteld dat [appellanten] hebben geprobeerd goederen aan het verhaal van de schuldeisers te onttrekken. [appellanten] hebben onroerend goed verkocht voor een bedrag van € 2.530.000,- aan de speciaal hiervoor opgerichte vennootschap van hun dochter. De Rabobank heeft vervolgens een krediet van € 3.500.000,- verstrekt om deze aankoop te kunnen realiseren, waarbij hetzelfde onroerend goed als onderpand heeft gediend. Het lijkt er derhalve op dat het onroerend goed voor een te laag bedrag aan de onderneming van de dochter is verkocht. [appellanten] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van de verkoop van het onroerend goed te goeder trouw zijn geweest, aldus de rechtbank.
3.8
Het hof dient allereerst te beoordelen of [appellanten] kunnen worden ontvangen in hun verzoek in hoger beroep, voor zover dit ziet op het door de rechtbank afgewezen verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling als bedoeld in artikel 287a lid 1 Fw.
Nu [appellanten] tijdig hoger beroep hebben ingesteld tegen de uitspraak tot afwijzing van het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en zij de rechtbank tevens (gelijktijdig) hadden verzocht om een bevel tot instemming met een schuldregeling, kan dit laatstgenoemde verzoek op grond van artikel 292 lid 3 Fw eveneens aan het hof worden voorgelegd. [appellanten] kunnen op die grond worden ontvangen in hun desbetreffende verzoek in hoger beroep.
3.9
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de toewijsbaarheid van een (primair) verzoek op de voet van artikel 287a lid 1 Fw om een bevel tot instemming met een schuldregeling niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek op de voet van artikel 284 lid 1 Fw tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Weliswaar schrijft artikel 287a lid 1 Fw voor dat het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling wordt gedaan in het in artikel 284 lid 1 Fw bedoelde verzoekschrift waarbij de schuldenaar verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, maar dit voorschrift bevat voor het overige geen verwijzing naar de vereisten die worden gesteld in het kader van de schuldsaneringsregeling. Blijkens de wetsgeschiedenis is het voorschrift van artikel 287a lid 1 Fw erop gericht een efficiënte procesgang te bevorderen en te bewerkstelligen dat de rechter ten behoeve van zijn oordeelsvorming met betrekking tot beide verzoeken over een compleet dossier beschikt. De maatstaf aan de hand waarvan de rechter dient te bepalen of het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling toewijsbaar is, is neergelegd in artikel 287a lid 5 Fw. Dit voorschrift verwijst niet naar de in artikel 288 Fw vervatte gronden aan de hand waarvan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet worden beoordeeld (zie HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0969).
Artikel 287a lid 5 Fw houdt in dat het verzoek om de weigerachtige schuldeisers te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling moet worden toegewezen indien deze schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad.
3.10
Het voorgaande brengt mee dat het bepaalde in artikel 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw, inhoudende dat het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 WCK, niet rechtstreeks ook geldt voor een verzoek tot het opleggen van een schuldregeling ex artikel 287a Fw.
Wel dient bij het 287a-verzoek een volledig schuldsaneringsverzoek te zijn gevoegd en dient in het kader van de toetsing aan de maatstaf van artikel 287a Fw onder meer te worden onderzocht of het schuldregelingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij is getoetst, of het voorstel goed en betrouwbaar is gedocumenteerd en of voldoende is duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht.
Naar het oordeel van het hof is in dit geval aan deze voorwaarden voldaan. Blijkens de gedingstukken is het minnelijk schuldsaneringstraject met medewerking van de gemeente Zaltbommel/Sociale Dienst Bommelerwaard uitgevoerd door Solventium B.V., lid van de Nederlandse Vereniging voor Volkskrediet (NVVK), volgens de NVVK gedragscode en de NEN8048-2A procedure voor schuldhulpverlening. In de begeleidende brief bij het verzoek van 11 maart 2013 schreef de Sociale Dienst Bommelerwaard dat het schuldbemiddelingsproces weliswaar zelfstandig door Solventium B.V. was uitgevoerd, maar dat het proces wel was nagegaan bij het verwerken van de gegevens ter voorbereiding van het verzoek. Bij brief van 3 juni 2013, overgelegd in hoger beroep, heeft de Sociale Dienst Bommelerwaard verklaard dat Solventium B.V. (alsnog) gemachtigd is om het minnelijk schuldsaneringstraject voor [appellanten] uit te voeren. Gelet daarop is genoegzaam gebleken dat het voorstel door een onafhankelijke en deskundige partij is voorbereid en getoetst. Met de in hoger beroep overgelegde gegevens en de daarop gegeven toelichting is verder voldoende duidelijkheid gekomen over het juiste aantal schuldeisers en de omvang van de schuldenlast. Het voorstel komt ook voor het overige goed en betrouwbaar gedocumenteerd voor. Uit de gedingstukken blijkt verder dat het voorstel is gebaseerd op een prognose van de door [appellanten] in te brengen aflossingscapaciteit gedurende 36 maanden, zulks overeenkomstig de NVVK-norm. Daarbij wordt al hetgeen [appellanten] tijdens deze periode ontvangen aan salaris, vakantiegeld en belastingteruggave boven het vrij te laten bedrag aangewend voor de betaling van de crediteuren. Aannemelijk is dat het aanbod daarmee het uiterste is waartoe [appellanten] financieel in staat moeten worden geacht. Het tegendeel is overigens ook niet door enige belanghebbende gesteld.
3.11
Bij verdere inhoudelijke beoordeling van het voorstel zal eerst moeten worden vastgesteld welke van de in de aanhef van dit arrest genoemde schuldeisers (sub 1 tot en met 6) thans nog zijn aan te merken als weigerende schuldeiser in de zin van artikel 287a Fw.
3.12
Hieromtrent stelt het hof het volgende vast.
Verweerster sub 1 en verweerster sub 4 hebben ter zitting van het hof bij monde van hun gemachtigden, kort samengevat, verklaard dat, indien alle overige schuldeisers akkoord gaan met een schuldregeling, zij (op grond van voor hen geldende regelgeving of beleid) ook hun medewerking (zullen) verlenen. Verweerster sub 4 heeft alleen geklaagd over een gebrek aan transparantie, vooral ten aanzien van de rol die de Rabobank heeft gespeeld. Concrete bezwaren tegen de voorgestelde schuldregeling heeft zij verder niet naar voren gebracht.
Verweerster sub 2 heeft voorafgaand aan de zitting via haar advocaat [NAAM]zijn. Een inhoudelijk standpunt heeft zij verder niet ingenomen.
Verweerster sub 3 is niet ter zitting in hoger beroep verschenen en heeft evenmin op andere wijze haar standpunt kenbaar gemaakt.
Verweerster sub 5 heeft (ook) in hoger beroep uitvoerig doen blijken van haar bezwaren tegen toepassing van artikel 287a Fw ten gunste van [appellanten]. Kort gezegd komen deze bezwaren erop neer dat [appellanten] proberen goederen aan het verhaal van schuldeisers te onttrekken. Met de volgens [appellanten] noodgedwongen executoriale verkoop van hun bezittingen hebben zij de hypotheekhouder, de Rabobank, gedeeltelijk afbetaald. [appellanten] hebben deze bezittingen verkocht aan een op naam van hun jeugdige dochter gesteld bedrijf waaraan zij zelf feitelijk leiding geven. Aldus is - volgens verweerster sub 5 - door toedoen van [appellanten] en met medewerking van de Rabobank sprake van een schijnconstructie om zich te ontdoen van de crediteuren, terwijl het vastgoed (waaronder een woning met zwembad) wordt behouden.
Verweerster sub 6 heeft het hof bij faxberichten van 29 augustus 2013 en 2 september 2013 bericht dat haar vordering inmiddels is voldaan en dat zij ter zitting geen verweer zal voeren.
3.13
Het hof acht het op grond van de gedingstukken en de ter zitting gegeven toelichting aannemelijk dat de door [appellanten] gedreven onderneming aanvankelijk goed liep, maar door de slechte economische situatie vanaf 2008 in financiële problemen is geraakt. [appellanten] hebben in 2009 het bedrijf in [woonplaats] verkocht om zicht op continuïteit voor de resterende onderneming te verkrijgen. In deze periode is ook een BBZ-lening aangevraagd en verkregen. Toen het na aanhoudende tegenvallende resultaten duidelijk werd dat het niet mogelijk was om tot een rendabele exploitatie te komen, zijn [appellanten] met adviseurs beëindigingsscenario’s gaan onderzoeken. In deze context heeft de financierende bank uiteindelijk begin oktober 2010 het krediet opgezegd om daarna tot uitwinning van de zekerheden over te gaan. Niet in geschil is dat de Rabobank op dat moment een vordering van € 3.022.961,05 op [appellanten] had. Uit de gedingstukken blijkt dat de Rabobank daartegenover beschikte over (eerste) hypotheekrechten op het bedrijf en woonhuis en pandrechten op de roerende zaken, plantopstanden en lidmaatschapsrechten van [appellanten]. Het bedrijf en woonhuis zijn voor een bedrag aanzienlijk boven de door LTO getaxeerde executiewaarde en ook nog ruim boven de getaxeerde vrije verkoopwaarde aan [BV dochter] verkocht. Gebleken is dat niet alleen de Rabobank aan deze transactie heeft meegewerkt, maar dat ook verweerster sub 1 - die in verband met de borgstelling van overheidswege belang had bij een zo hoog mogelijke opbrengst - de transactie heeft beoordeeld en akkoord heeft bevonden. De voorzieningenrechter heeft in het kader van het verzoek ex artikel 3:268 BW eveneens de transactie beoordeeld en toestemming voor de onderhandse verkoop aan [BV dochter] gegeven. Van concrete redenen om aan de juistheid van de taxaties door LTO te twijfelen is het hof in deze procedure verder ook niet gebleken. Verweerster sub 5 komt in haar bezwaar uiteindelijk ook niet verder dan de veronderstelling dat de waarde van het onroerend goed aanzienlijk hoger ligt dan de verkoopprijs van
€ 2.530.000,- omdat het niet voorstelbaar zou zijn dat de Rabobank bereid was een financiering tot dit bedrag te verstrekken aan een vennootschap die dezelfde dag was opgericht door een 19 jarig (bedoeld zal zijn: 21 jarig) meisje dat tegen een gering salaris werkte in de kas. Naar het oordeel van het hof leveren de door verweerster sub 5 genoemde omstandigheden onvoldoende reden voor twijfel op, waarbij nog wordt aangetekend dat het door de Rabobank aan [BV dochter] verstrekte krediet blijkens de gedingstukken
€ 2.400.000,- bedroeg, waarvan een gedeelte van € 600.000,- een overbruggingslening betrof in afwachting van de verkoop van de woning, de onderneming aan een derde werd verhuurd en de zekerheidspositie van de bank verder niet wezenlijk veranderde. [appellanten] wijzen er terecht op dat, als de bank niet aan de transactie zou hebben meegewerkt, een faillissement onvermijdelijk zou zijn geweest, waarna alle bezittingen tegen executiewaarde zouden zijn verkocht. Aannemelijk is dat er in dat geval, gelet op de zekerheidspositie van de Rabobank, niets voor de overige schuldeisers was overgebleven. Dat [appellanten] hun andere schuldeisers door deze transactie hebben benadeeld, is het hof dan ook niet gebleken. Het hof ziet hierin dan ook geen deugdelijke grond voor andere schuldeisers om medewerking aan het voorgestelde akkoord te weigeren.
3.14
Ook overigens is het hof niet gebleken van redenen om aan de goede trouw van [appellanten] bij het ontstaan of onbetaald laten van hun huidige schulden te twijfelen.
De schuld aan het Bedrijfstakpensioenfonds speelt in dit verband geen rol meer, nu deze inmiddels door [appellanten] is voldaan.
3.15
Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat het alternatief van faillissement of schuldsanering enig, althans een beter uitzicht voor de schuldeisers biedt. De voorgestelde regeling heeft daarbij nog als voordeel dat de schuldeisers een substantieel deel van het bedrag direct en ineens ontvangen, hetgeen de risico’s vermindert. [appellanten] hebben verder nog een verklaring van hun accountant overgelegd, waaruit blijkt dat de te verrekenen verliezen aanzienlijk hoger zijn dan de eventuele kwijtscheldingswinst, zodat niet aannemelijk is dat een aanslag ter zake van deze winst zal volgen. Door verweerster sub 5 is deze verklaring niet betwist. Het hof gaat er dan ook van uit dat de verwachting dat [appellanten] in staat zullen zijn een aanvullende betaling te doen uit het te verwachten fiscale voordeel wegens compensabele verliezen reëel is.
3.16
Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.12 is vastgesteld, is verweerster sub 5 thans de enige schuldeiser die inhoudelijk bezwaar tegen de voorgestelde schuldregeling maakt. Haar aandeel in de totale schuldenlast bedraagt ongeveer 6,5%. Over de zwaarte van het financiële belang dat zij heeft bij volledige nakoming heeft verweerster sub 5 verder niets gesteld. Een ruime meerderheid van de andere schuldeisers heeft verder met het voorgestelde akkoord ingestemd. Zoals in rechtsoverweging 3.12 al is overwogen, hebben verweersters sub 1 en 4 verklaard hun medewerking te verlenen als ook de andere schuldeisers instemmen. Onder al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat ook de overige verweerders (sub 2, 3 en 5) in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen.
3.17
Het primaire verzoek van [appellanten] is derhalve toewijsbaar. Aan beoordeling van het door hen ingediende subsidiaire verzoek tot toepassing van de schuldsanerings-regeling komt het hof niet meer toe. Beslist wordt dan ook als hierna te melden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het hiervoor onder 1.2 genoemde vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 mei 2013 en, opnieuw recht doende:
beveelt de weigerachtige schuldeisers van [appellanten] in te stemmen met de aangeboden schuldregeling;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, H. Wammes en J.P. Fokker, en is op
12 september 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.