ECLI:NL:GHSHE:2013:3966
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.102.909
arrest van 20 augustus 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [vestigingsplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.M. van den Boomen,
tegen:
1
[geintimeede v.o.f.] v.o.f.,
per 31 mei 2012 voortgezet door
[geintimeerde B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geintimeerde sub 2.] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [geintimeerde sub 3.] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.C.M. Michielsen,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 november 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerden - allen gezamenlijk [geintimeerden c.s. 1] en ieder afzonderlijk [Gebroeders Kwekerijen], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 3.] - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 225010/HA ZA 11-146)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 23 maart 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast. Van deze comparitie, gehouden op 29 augustus 2011, is proces-verbaal opgemaakt.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd, dertien producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot, kort gezegd, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] te betalen:
i. de boete ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst te weten een bedrag van € 305.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 oktober 2010, dan wel met ingang van de dag der dagvaarding;
ii de boete ex artikel 10.3 te weten een bedrag van € 9.150 per dag vanaf 6 oktober 2010 tot aan 28 oktober 2010, derhalve een bedrag van € 201.300, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 oktober 2010, dan wel met ingang van de dag der dagvaarding;
iii de boete die [appellant] aan TOM verschuldigd is, te weten een bedrag van € 887.544,41, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 oktober 2010, dan wel met ingang van de dag der dagvaarding;
iv. alle overige schade aan de zijde van [appellant] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van [Gebroeders Kwekerijen], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 3.] in de kosten van deze beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
2.2.
Bij memorie van antwoord hebben [Gebroeders Kwekerijen], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 3.] de grieven, onder overlegging van dertien producties, bestreden.
2.3.
Zowel [appellant] als [geintimeerden c.s. 1] hebben de onderhavige zaak schriftelijk doen bepleiten.
2.4.
[appellant] heeft de gedingstukken overgelegd voor uitspraak. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Op 23 juni 2008 is een koopovereenkomst gesloten tussen [appellant] als koper en de commanditaire vennootschap Tuinbouwontwikkelingsmaatschappij C.V. (verder TOM) als verkoper, betreffende een drietal percelen te [vestigingsplaats], sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1.], [sectienummer 2.], [sectienummer 3.] (gedeeltelijk), [sectienummer 4.] (gedeeltelijk), [sectienummer 5.] (gedeeltelijk), [sectienummer 6.] (gedeeltelijk) en [sectienummer 7.] (gedeeltelijk). De levering heeft nog niet plaatsgevonden.
4.1.2.
Vervolgens is op 20 augustus 2010 een koopovereenkomst gesloten met als verkoper [appellant] en als kopers[Beheer] (vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder 1.]) en [geintimeerde sub 2.] (vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder 2.]).
De koop betreft het glastuinbouwbedrijf met aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin bestaande uit: woonhuis, bedrijfsschuur, ongeveer 19.000 m2 kassen met alle daarbij behorende vaste installaties etc., plaatselijk bekend[bedrijfspand], [postcode] [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Asten, sectie[sectieletter] nummer [sectienummer 8.] en een perceel tuinland, gelegen achter genoemd bedrijf, kadastraal bekend gemeente Asten, sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 2.], [sectienummer 1.] gedeeltelijk, [sectienummer 3.] gedeeltelijk, [sectienummer 4.] gedeeltelijk, [sectienummer 5.] gedeeltelijk, [sectienummer 6.] gedeeltelijk en [sectienummer 7.] gedeeltelijk, met alle daartoe behorende bestanddelen.
De koopsom is € 3.050.00,00 k.k. excl. btw.
4.1.3.
In genoemde overeenkomst van 20 augustus 2010 is opgenomen:
“artikel 10      Ingebrekestelling, ontbinding, boetebeding
(…)
10.2
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 305.000,= (…) verbeuren (…).
10.3.
Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij te behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopsom (…)Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
(…)
artikel 16  Ontbindende voorwaarden
(…)
16.1.b Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk 20 september 2010(…)
-           Aan koper geen normale bancaire financiering is toegezegd.
(…)
16.3.
Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (..) te verkrijgen. De partij die ontbinding inroept dient er voor zorg te dragen dat de mededeling dat zij de ontbinding inroept, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij aangetekende brief met bericht “handtekening retour”of telefaxbericht met verzendbevestiging. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd.”
4.1.4.
Bij brief van 18 september 2010, verzonden per fax d.d. 19 september 2010, hebben[Beheer] en [geintimeerde sub 2.] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde in verband met het ontbreken van bancaire financiering. Als een van de redenen voor het ontbreken van de bancaire financiering is opgegeven dat de borgstelling het rapport nog niet gereed heeft en dus geen goedkeuring verstrekt.
4.1.5.
Bij brief van 20 september 2010 heeft de makelaar van [appellant], [makelaar], van [makelaars adviseurs] makelaars adviseurs, aan[Beheer] en [geintimeerde sub 2.] bericht dat de voor ontbinding aangedragen gronden niet overeenkomen met de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden en voorts
“
Wij bieden u de mogelijkheid in deze om uw ingenomen standpunt te herzien, anders zijn wij genoodzaakt artikel 10 van de getekende koopovereenkomst in te roepen”
4.1.6.
Bij brief van 29 september 2010 heeft de rechtsbijstand verzekeraar van [appellant] (Achmea,) [geintimeerden c.s. 1] conform artikel 10 van de koopovereenkomst in gebreke gesteld en onder andere aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 3 promille van de koopsom per dag.
4.1.7.
Bij brief van 28 oktober 2010 heeft [appellant] de koopovereenkomst ontbonden en onder andere aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 305.000,00.
4.2.1.
Bij exploot van 7 januari 2011 heeft [appellant] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevorderd, als weergegeven onder 2.1. i t/m iv, met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s. 1] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
4.2.2.
In voorwaardelijke reconventie hebben [geintimeerden c.s. 1]. gevorderd, dat indien de vordering van [appellant] wordt afgewezen op grond van dwaling aan de zijde van [geintimeerden c.s. 1], de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant] schadeplichtig is jegens [geintimeerden c.s. 1].
4.2.3.
Bij vonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie voor zover jegens [Gebroeders Kwekerijen] en [geintimeerde sub 3.]  ingesteld en in reconventie voor zover namens [Gebroeders Kwekerijen] en [geintimeerde sub 3.] ingesteld, afgewezen, nu zowel de vordering in conventie als in reconventie zijn grondslag vindt in de koopovereenkomst van 20 augustus 2010 en laatstgenoemden daarbij geen partij zijn. De rechtbank heeft de vorderingen zoals ingesteld tegen en door [geintimeerde sub 2.] behandeld en overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat [geintimeerde sub 2.] op 20 september 2010 nog geen toezegging had gekregen dat een bancaire financiering zou worden verleend en evenmin dat [appellant] niet heeft willen instemmen met een verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] zijn verweer, dat [geintimeerde sub 2.] zich niet voldoende heeft ingespannen om financiering te verkrijgen, onvoldoende heeft onderbouwd en dat [geintimeerde sub 2.] tijdig en correct een beroep op de ontbindende voorwaarde, artikel 16.1.b, heeft gedaan. De vorderingen in conventie zijn afgewezen en de vordering in reconventie is, nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet in vervulling is gegaan, onbesproken gelaten.
4.3.1.
Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 16 november 2011.
4.3.2.
Met grief 1 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen in conventie voor zover jegens [Gebroeders Kwekerijen] en [geintimeerde sub 3.] ingesteld en in reconventie voor zover namens [Gebroeders Kwekerijen] en [geintimeerden c.s. 1] Kwekerijen B.V ingesteld, dienen te worden afgewezen. Volgens [appellant] hebben [bestuurder 1.] en [bestuurder 2.] als (indirecte) bestuurders van, naar het hof begrijpt de vennoten [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.], jegens [appellant] doen voorkomen dat de overeenkomst (mede) namens [Gebroeders Kwekerijen] zou worden aangegaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] uittreksels uit het handelsregister in het geding gebracht en stelt hij voorts dat uit de in het geding gebrachte stukken die zien op de financieringsaanvraag bij ING en Rabobank blijkt dat het verzoek tot financiering, van de op 20 augustus 2010 overeengekomen koop, door [Gebroeders Kwekerijen] is gedaan.
4.3.3.
Dienaangaande oordeelt het hof dat, voor zover [appellant] heeft willen stellen dat uit de in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister kan worden opgemaakt, namens wie de overeenkomst is aangegaan, geldt dat uit bedoelde uittreksels (in beginsel) slechts kan worden afgeleid wie bevoegd is namens de in de overgelegde uittreksels opgenomen vennootschappen te handelen, maar niet in naam van wie in de concrete omstandigheden van het geval de overeenkomst is aangegaan en dus niet wie contractspartij is geworden. Voorts brengt de enkele omstandigheid dat het verzoek tot financiering bij de ING en de Rabobank door de [Gebroeders Kwekerijen] is gedaan, mede in het licht van het verweer van [geintimeerden c.s. 1], dat de financieringsaanvraag eerst nadat de koopovereenkomst is ondertekend, is ingediend en [appellant] er voor die tijd geen weet van had dat [Gebroeders Kwekerijen] zich tot de banken had gewend met de vraag of financiering mogelijk was, terwijl de financiering uiteindelijk aan kopers zou worden verleend, niet mee dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 20 augustus 2010 jegens [appellant] de schijn is gewekt dat [Gebroeders Kwekerijen] partij bij de overeenkomst zou zijn.
De grief faalt.
4.3.4.
Met de grieven 2 en 4 richt [appellant] zich tegen het oordeel van het rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat geen toestemming voor bancaire financiering is verleend. Volgens [appellant] blijkt uit de brief van de Rabobank van 16 november 2010 dat deze normale financiering wel is verleend, maar dat slechts de Garantstelling Landbouw ontbreekt, welke geen normale financiering betreft.
Vervolgens voert [appellant] met de grieven 2, 3 en 4 aan dat indien de Garantstelling Landbouw wel als normale financiering heeft te gelden [geintimeerden c.s. 1] zich niet voldoende hebben ingespannen om deze tijdig te verkrijgen. [geintimeerden c.s. 1] c.s wisten althans behoorden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst te weten dat de aanvraagprocedure voor deze Garantstelling een doorlooptijd van 8 tot 13 weken zou hebben. Wanneer zij voor ondertekening aan [appellant] kenbaar zouden hebben gemaakt dat zo een lange doorlooptijd met de aanvraag zou zijn gemoeid dan had [appellant] nog een verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 16.1.b. overwogen. Daar [geintimeerden c.s. 1] pas op het allerlaatste moment te kennen hebben gegeven dat deze Garantstelling nog niet was verleend en zij tevens beoogden de onderhandelingen over de koopprijs open te breken kon [appellant] niet meer akkoord gaan met een verlenging van de financieringstermijn.
“normale” bancaire financiering
4.3.5.
Gesteld noch gebleken is dat partijen over de inhoud of de betekenis van het begrip "normale bancaire financiering" van gedachten hebben gewisseld. Dat betekent dat de inhoud van dat begrip moet worden vastgesteld met inachtneming van de gebruikelijke grammaticale betekenis daarvan, mede in het licht van wat in de gegeven omstandigheden gebruikelijk is. Het hof stelt voorop dat - bij bedragen met een omvang als waarvan in dit geval sprake is - het bedingen van zekerheden door de financierende instellingen gebruikelijk is, naar algemeen bekend kan worden geacht. In het onderhavige geval, waarin het gaat om de verwerving van gronden met een agrarische bestemming, is in dat verband een borgstelling van het Ministerie van Landbouw, natuur en voedselkwaliteit, nader aangeduid als "Garantstelling Landbouw", naar het hof begrijpt niet ongebruikelijk. Doch wat daarvan zij: het zijn uiteindelijk de financierende instellingen die om hun moverende redenen voorwaarden stellen waaronder zij bereid zijn financieringen te verstrekken. Zelfs al zou het vereisen van een Garantstelling niet als "normaal" zijn te kwalificeren, dan nog is het een gegeven dat twee van de drie grootste banken van Nederland kennelijk alleen onder die voorwaarde financiering wensten te verstrekken. [appellant] stelt dat een financiering in de vorm van een Garantstelling niet als een normale bancaire financiering kan worden aangemerkt, maar miskent daarbij dat het bij die Garantstelling niet gaat om de financiering als zodanig, doch om een voorwaarde waaronder financierende instellingen bereid waren tot financiering over te gaan. Kortom: ofwel een financiering met Garantstelling valt aan te merken als een normale bancaire financiering, en in dat geval blijkt uit de brieven van Rabobank en ABN-Amro dat zo'n financiering (nog) niet kon worden verkregen, ofwel heeft te gelden dat enkel een financiering zonder zo'n Garantstelling als "normale bancaire financiering" had te gelden, maar daarvoor geldt dat de financierende instellingen tot het verlenen van zo’n financiering kennelijk überhaupt niet bereid waren. Het beding houdt voorts in dat tijdig en bij meerdere financiële instellingen pogingen in het werk moeten worden gesteld om de voor de betaling van de koopprijs benodigde financiering te krijgen. Volgens vaste jurisprudentie geldt ook dat van de koper mag worden verwacht dat hij tijdig en bij meer, minimaal twee, financiële instellingen pogingen in het werk stelt om de voor de koopprijs benodigde financiering te verkrijgen.
voldoende inspanning
4.3.6.
Ten aanzien van het betoog van [appellant] dat [geintimeerden c.s. 1] zich niet voldoende hebben ingespannen om de Garantstelling Landbouw te verkrijgen, geldt het volgende.
Onweersproken is dat het verzoek tot financiering van de onderhavige koop op 20 augustus 2010, derhalve op de zelfde datum als dat de koopovereenkomst is gesloten, door [bestuurder 1.] en [bestuurder 2.], is ingediend. De Rabobank heeft het financieringsverzoek, onder een aantal voorwaarden waaronder de Garantstelling Landbouw, op 1 september 2010 geaccepteerd, zo blijkt uit haar brief d.d. 16 november 2010. Daarna is, namens aanvrager, op 1 september 2010 door de Rabobank de Garantstelling Landbouw aangevraagd. Op 17 september 2010 (bevestigd bij brief van 20 september) heeft de heer [medewerker van de Rabobank], van de Rabobank, aan [bestuurder 1.] medegedeeld dat de financieringsaanvraag nog niet was goedgekeurd, omdat deze bij de Dienst Regelingen voor de inbouw van Garantstelling Landbouw nog niet volledig was doorlopen. Vervolgens, eveneens op 17 september 2010, heeft [bestuurder 1.] [makelaar], de makelaar van [appellant], om verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud verzocht. Deze verlenging is niet verleend. Anders dan [appellant] betoogt, brengt de omstandigheid dat [geintimeerden c.s. 1] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten, althans er rekening mee behoorden te houden, dat de aanvraagprocedure voor deze Garantstelling Landbouw een doorlooptijd van 8 tot 13 weken zou hebben en zij toen niet meteen een langere termijn voor het financieringsvoorbehoud hebben bedongen, niet zonder meer mee dat zij zich onvoldoende hebben ingespannen om bedoelde garantstelling te verkrijgen. [geintimeerden c.s. 1] hebben aangevoerd dat zij met een doorlooptijd van 3-4 weken in de praktijk rekening hebben gehouden. Zij hebben in dat kader een e-mail d.d. 6 augustus 2010 (productie 7 bij memorie van antwoord) van [medewerker van de Rabobank] (van Rabobank Peelland Zuid) overgelegd. Deze e-mail betreft weliswaar een ander project, maar daarin wordt in algemene zin gesproken van een huidige doorlooptijd van 3-4 weken bij de aanvraag voor de Garantstelling Landbouw. Zodra [bestuurder 1.] er van op de hoogte raakte dat de overeengekomen termijn niet zou worden gehaald, heeft hij een verlenging van de termijn gevraagd. [appellant] heeft, behalve dat de verlenging op het laatste moment is aangevraagd en [geintimeerden c.s. 1] opnieuw over de koopprijs wilden onderhandelen, de weigering om verlenging te verlenen niet concreet onderbouwd, noch feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [geintimeerden c.s. 1] de verlening van de Garantstelling Landbouw hadden kunnen bespoedigen. Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich er niet op beroepen dat [geintimeerden c.s. 1] zich niet voldoende hebben ingespannen om de Garantstelling te verkrijgen. Daar doet niet aan af dat [geintimeerden c.s. 1] de verlenging mede zouden hebben aangewend om opnieuw over de koopprijs te onderhandelen. Voor zover dit al zou moeten worden aangenomen, [geintimeerden c.s. 1] hebben immers betwist dat zij opnieuw over de koopprijs wilden onderhandelen, geldt dat verlenging ook zonder opnieuw over de koopprijs te onderhandelen had kunnen worden verleend.
4.3.7.
Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellant] het hof in overweging gegeven om [geintimeerden c.s. 1] te bevelen hun administratie met betrekking tot de financieringsaanvragen open te leggen. [appellant] acht deze openlegging wenselijk omdat daarmee duidelijk zou kunnen worden of  [geintimeerden c.s. 1] zich voldoende hebben ingespannen om (onder aanlevering van de benodigde gegevens) financiering van het gekochte te verkrijgen.
4.3.8.
Nu niet is gesteld noch is gebleken dat bedoelde financieringsaanvragen aan verlening van de Garantstelling Landbouw  in de weg stonden acht het hof bedoelde openlegging niet ter zake dienend.
4.3.9.
Voorts voert [appellant] met grief drie en bij schriftelijk pleidooi aan dat in het geheel niet vaststaat of[Beheer] en [geintimeerde sub 2.] werkelijk een aanvraag voor normale bancaire financiering hebben gedaan, daar uit de correspondentie betreffende de te verkrijgen financiering blijkt dat de aanvraag namens [Gebroeders Kwekerijen] is gedaan.
4.3.10.
Het hof is van oordeel dat het er niet zo zeer toe doet wie de financiering heeft aangevraagd. Waar het om gaat is dat de financiering zou zijn aangewend voor de onderhavige koop. Van feiten of omstandigheden die dit anders maken is niet gebleken. In het licht van het verweer van [geintimeerden c.s. 1] dat de financiering aan kopers zou worden verstrekt, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat zulks niet het geval zou zijn geweest.
4.3.11.
Gezien het voorgaande falen de grieven 2, 3 en 4.
4.3.12.
De grieven 5 en 7 missen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking.
4.3.13.
Met grief 6 voert [appellant] aan dat zijn veroordeling in de proceskosten dient te worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt.
4.3.14.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als niet ter zake dienende gepasseerd.
4.3.15.
Nu alle grieven falen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Kolster wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s. 1] worden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 9160,00 aan salaris advovaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.