ECLI:NL:GHSHE:2014:5663
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.115.761/01
arrest van 30 december 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
tegen
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 november 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 212613/HAZA 09-2225 gewezen vonnissen van 9 maart 2011, 13 juli 2011 en 4 juli 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 12 november 2013;
- het proces-verbaal van de enquête van 16 januari 2014;
de memorie na enquête van [appellant] van 4 maart 2014;
de antwoordmemorie na enquête van Proximedia van 1 april 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] allereerst toegelaten om (bij wege van tegenbewijs) bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat is overeengekomen dat hij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken. Tevens heeft het hof [appellant], voor het geval hij in voormeld tegenbewijs niet mocht slagen, toegelaten tot bewijs van zijn in rechtsoverweging 4.4.1 van het tussenarrest gerelateerde stelling dat hem in juni 2007 door een (andere) vertegenwoordiger van Proximedia andermaal is medegedeeld dat hij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
7.2.
In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht heeft [appellant] twee getuigen, te weten zichzelf en de heer [(voormalig)medewerker Proximedia 2] doen horen in enquête op 16 januari 2014. Proximedia heeft afgezien van contra-enquête.
7.3.
[appellant] heeft als getuige in enquête het volgende verklaard :
“Met de mevrouw die in februari 2007 namens Poximedia bij mij is geweest heb ik afgesproken dat ik in geval van overmacht de overeenkomst tussentijds kosteloos kon beëindigen. De mevrouw van Proximedia noemde als voorbeelden van overmacht ziekte en overlijden, dingen die je zelf niet in de hand hebt. Ik was toen al op leeftijd en dan kan je van alles overkomen. U vraagt mij waarom deze afspraak niet in de overeenkomst staat opgenomen. Ik had de tekst van de overeenkomst niet in mijn handen toen de afspraak werd gemaakt. Het moest allemaal heel snel, want er was sprake van een bijzondere aanbieding en ik moest vrijwel meteen tekenen. Ik had ongeveer een uur tot anderhalf uur om te beslissen.
In juni 2007 is de heer [medewerker Proximedia 1] bij mij thuis langs geweest. Mijn bedrijf deed ik ook vanuit huis. Ik heb speciaal actie moeten ondernemen om hem bij mij thuis te krijgen. Ik hoorde niks meer van de kant van Proximedia en ik wilde weten hoe ik van de overeenkomst af kon want ik had toen last van een zware hernia en ik kon daardoor niet meer werken. Ik heb trouwens nog steeds last van die hernia.
Ik begreep van de [medewerker Proximedia 1] dat ik moest zorgen voor een doktersverklaring waaruit bleek dat ik niet meer in staat was te werken en dat er een uitschrijving bij de Kamer van Koophandel van mijn bedrijf moest plaatsvinden. En dat ik daar een uittreksel van moest verkrijgen. Deze stukken zouden dan naar Proximedia moeten worden gestuurd en dan zou de overeenkomst zonder verdere kosten worden ontbonden. De heer [medewerker Proximedia 1] vond ook dat sprake was van overmacht, hij begreep wat er speelde. Ik liep toen al met krukken. Er is verder niets meer besproken. Het gesprek ging over de beëindiging van de overeenkomst, omdat ik geen bedrijf meer had en overigens ook niets van Proximedia heb gekregen, behalve een computer en uitleg over de werking ervan. Daarna heb ik niets meer van hun gehoord en ze waren tevreden als ik maar de termijnen betaalde.
Op vragen van mr. [NAAM]. Er is met de heer [medewerker Proximedia 1] niet gesproken over kosten rond de beëindiging van de overeenkomst. Ik vond dat ook niet nodig want het ging immers over overmacht. Bovendien had ik al een aantal termijnen betaald en ik kreeg geen respons van Proximedia, dus dan ga je je afvragen wat de bedoeling is. Ik kan me niet herinneren dat in het gesprek met de heer [medewerker Proximedia 1] gesproken is over teruggave van de computer, maar de computer was niet van mij dus die moest terug naar Proximedia. Na het gesprek met de heer [medewerker Proximedia 1] heb ik niet meer met iemand van Proximedia gesproken over beëindiging van het contract”
.
7.4.
De heer [(voormalig)medewerker Proximedia 2], voormalig medewerker van Proximedia en in 2007 Manager Customer Care bij Proximedia, heeft in enquête het volgende verklaard:
“
Ik ben in dienst geweest bij Proximedia van april 2001 tot en met begin 2008, alwaar ik diverse functies heb vervuld. In de periode waarin de onderhavige zaak speelde was ik manager customer care, de klantenservice. Ik heb in 2007 telefonisch contact gehad met de heer [appellant] waarbij gesproken is over de beëindiging van de overeenkomst. Over kostenloze beëindiging is niet gesproken maar er is wel gesproken over het correct oplossen van de situatie en over de gezondheidsklachten van de heer [appellant]. Ik heb toen, omdat de situatie mij wel persoonlijk aangreep, de heer [appellant] gewezen op de mogelijkheid om de overeenkomst over te dragen aan een andere ondernemer, dit conform de interne regelgeving van Proximedia waaraan ik mij diende te houden. Ik zou mij voor een dergelijke overdracht inzetten als gezorgd zou worden voor een doktersverklaring en uitschrijving uit de Kamer van Koophandel. Als de heer [appellant] met een goede kandidaat zou aankomen dan zou ik mij voor overdracht inzetten. Volgens mij heeft de heer [appellant] geen kandidaat aangedragen. Ik heb daar in ieder geval niets van gehoord. Ik wil nog opmerken dat het gesprek plaatsvond of met de heer [appellant] of met mevrouw [appellant]. Wie van de twee ik gesproken heb weet ik niet meer. Volgens mij is de kern van hetgeen ik hier net heb verteld per mail of per brief aan de heer [appellant] bevestigd. Vervolgens heeft er nog de nodige correspondentie plaatsgevonden tussen Proximedia en de heer [appellant] en volgens mij zit die ook in het procesdossier.
Op vragen van mr. [NAAM]. Op de vraag of ik de kwestie van de heer [appellant] heb besproken met collega’s antwoord ik dat de situatie is binnengebracht door een medewerker van de klantenservice buitendienst, volgens mij de heer [medewerker Proximedia 1] of iets dergelijks. Dat was voor mij aanleiding om telefonisch contact te leggen met de heer [appellant]. Ik heb ook mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] aangesproken met de vraag wat er nou precies was afgesproken met de heer [appellant]. Ik heb van haar geen ontkenning gehad en ook geen bevestiging dat zij had afgesproken dat kosteloze ontbinding mogelijk zou zijn. Mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] werkte in de commerciële buitendienst, bonusafhankelijk, dus ik verwachtte niet dat ze zou bevestigen dat ze een dergelijke afspraak had gemaakt. Dan zou immers de bonus weer worden teruggeboekt. Op de vraag wat voor mij de aanleiding was om mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] aan te spreken antwoord ik dat de klacht van de heer [appellant] via de buitendienst op mijn bord kwam. Ik had gegeven de zwakke gezondheid en zijn leeftijd van 67 jaar vraagtekens bij het afsluiten van een overeenkomst van 48 maanden. Ik vroeg mij af of dat wel een zinnig iets was. Ik ben niet bekend met afspraken die de heer [medewerker Proximedia 1] zou hebben gemaakt met de heer [appellant]. Daar heeft hij mij niets over gezegd en ik kan mij niet herinneren dat daarover iets in zijn rapportage stond. Wel bleek uit de informatie van de heer [medewerker Proximedia 1] dat de heer [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen.
Op vragen van mr. [NAAM]. U houdt mij voor een onderdeel van productie 3 bij inleidende dagvaarding, zijnde een brief van Proximedia van 29 oktober 2007 aan het bedrijf van de heer [appellant]. Ik herken de brief als een standaard brief. Onder de brief staat niet mijn handtekening en ik kan ook niet een handtekening van een medewerker herkennen na zo veel tijd. Deze brief zou een bevestiging kunnen zijn van het gesprek, althans van het voorstel waarover ik net heb verklaard. Ik heb de kwestie niet zelf schriftelijk afgehandeld, ik ken het dossier niet uit mijn hoofd, zeker niet na zo veel tijd.”
7.5.
Beide partijen hebben zich bij memorie na enquête uitgelaten over de resultaten van de enquête. Op de inhoud van beide conclusies zal – voor zover voor de beoordeling relevant – hieronder worden teruggekomen.
7.6.
Naar het oordeel van het hof is gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, [appellant] geslaagd in zijn bewijsopdracht voor zover het tegenbewijs betreft. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
7.6.1.
[appellant] is voor zover het tegenbewijs betreft – anders dan Proximedio betoogt -   geen partij-getuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv (vergelijk onder meer HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053 ), zodat het hof vrij is in de waardering van zijn verklaring.
7.6.2.
[appellant] heeft verklaard dat met mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia], vertegenwoordiger van Proximedia die namens Proximedia de overeenkomst op 25 januari 2007 heeft ondertekend, is afgesproken dat in geval van overmacht, waaronder begrepen ziekte, [appellant] de overeenkomst tussentijds kosteloos kon beëindigen.  Deze verklaring sluit aan bij de door [appellant] op 30 mei 2007 verstuurde mail (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin [appellant] meedeelt dat zijn onderneming wegens ziekte haar activiteiten zal stoppen, en dat
“(h)et contract dan ook per 1 juni (zal) worden opgezegd
”. De verklaring van [appellant] sluit ook aan bij de verklaring van de heer [(voormalig)medewerker Proximedia 2] waar deze heeft verklaard van de heer [medewerker Proximedia 1] – die [appellant] in juni 2007 heeft bezocht – te hebben vernomen dat de heer [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen.
7.6.3.
De getuige [(voormalig)medewerker Proximedia 2] heeft verder verklaard dat hij als toenmalig manager Customer Care in het kader van de behandeling van de klacht van [appellant] aan mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] heeft gevraagd  wat er nou precies was afgesproken met de heer [appellant]. Volgens [(voormalig)medewerker Proximedia 2] heeft mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] tegenover hem niet ontkend maar ook niet bevestigd dat zij met [appellant] zou hebben afgesproken dat kosteloze ontbinding onder omstandigheden mogelijk zou zijn. [(voormalig)medewerker Proximedia 2] voegde aan zijn verklaring toe dat hij van mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] ook geen bevestiging van het maken van een dergelijke afspraak zou hebben verwacht omdat zij op bonusbasis werkte en, zo begrijpt het hof de verklaring van [(voormalig)medewerker Proximedia 2], zij bij een kosteloze ontbinding haar bonus teruggeboekt zou zien. [(voormalig)medewerker Proximedia 2] verklaarde voorts dat hij aanleiding zag om mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] naar de gemaakte afspraak te vragen omdat hij zelf vraagtekens had bij het afsluiten van een overeenkomst voor de duur van 48 maanden in de situatie van [appellant], gezien diens leeftijd en zwakke gezondheid.
7.6.4.
Naar het oordeel van het hof geeft de hiervoor gerelateerde verklaring van [(voormalig)medewerker Proximedia 2] steun aan de verklaring van [appellant] in die zin dat ook [(voormalig)medewerker Proximedia 2] vraagtekens plaatste bij een ongeclausuleerd aangaan van een (tussentijds niet opzegbare) overeenkomst van 48 maanden in de situatie van [appellant] en dat [vertegenwoordiger van Proximedia] tegenover hem niet heeft ontkend dat kosteloze ontbinding zou zijn overeengekomen.. Het hof acht [appellant] hiermee geslaagd in de primaire bewijsopdracht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van tegenbewijs niet meer hoeft te worden verlangd dan dat het voorhanden geachte bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. Nu Proximedia harerzijds geen andere getuigen heeft doen horen die haar standpunt (een niet opzegbare overeenkomst als in de akte weergegeven) kunnen ondersteunen, hoewel zij daartoe middels de geboden gelegenheid van contra-enquête in staat was gesteld, komt het hof aan nadere bewijslevering niet toe.
7.6.5.
De enkele stelling dat geen enkele vertegenwoordiger van Proximedia mondelinge afspraken maakt met klanten die in strijd zijn met de inhoud van de schriftelijke overeenkomst kan aan het voorgaande niet afdoen. Het door Proximedia gestelde feit dat [appellant] voldoende tijd had om de overeenkomst door te lezen – wat door [appellant] wordt betwist – leidt evenmin tot een ander oordeel, nu [appellant] mocht afgaan op hetgeen mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] hem mededeelde ter zake de inhoud en uitwerking van een voor [appellant] op dat moment onbekend contract.
7.6.6.
De slotsom van het voorgaande is dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] bevoegd was tot opzegging van de overeenkomst met Proximedia in het geval hij zijn onderneming, bijvoorbeeld om gezondheidsredenen, zou moeten staken. Grief 1 slaagt dan ook in zoverre, zodat alsnog de vorderingen van Proximedia in conventie en van [appellant] in reconventie moeten worden bezien.
7.7.
Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal eerst de vorderingen in reconventie behandelen, waarbij gezien het voorgaande heeft te gelden dat [appellant] bevoegd was tot tussentijdse opzegging in het geval hij zijn onderneming zou staken.
7.8.
In het kader van de devolutieve werking dient het hof thans te bezien welke weren Proximedia heeft gevoerd tegen de door [appellant] ingestelde vorderingen in reconventie, voor zover na het tussenarrest van 12 november 2013 nog relevant. Nu dwaling in eigenlijke zin niet is gebleken kan het standpunt van [appellant] dat de overeenkomst met terugwerkende kracht moet worden vernietigd niet worden gevolgd. Daarop stuit de primaire vordering in reconventie af.
7.9.
In het kader van de subsidiaire vordering heeft [appellant] zich beroepen op opzegging per 1 juni 2007. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 13 januari 2011 heeft Proximedia bij wege van conclusie van antwoord in reconventie verklaard dat [appellant] bij Proximedia de schijn heeft gewekt dat hij van zijn voornemen de overeenkomst per 1 juni 2007 te beëindigen had afgezien omdat hij ook daarna nog maandtermijnen (tot 1 december 2007) heeft voldaan. Uit de door Proximedia bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde correspondentie ter zake de opzegging blijkt dat partijen inderdaad nog na 1 juni 2007 hebben gecorrespondeerd. [appellant] heeft onder meer eerst bij brief van 22 oktober 2007 de door Proximedia verzochte bescheiden ter zake de bedrijfsbeëindiging opgestuurd, waarbij [appellant] tevens melding heeft gemaakt van (uiteindelijke) stopzetting en opheffing van zijn onderneming per 1 oktober 2007. Hierop heeft Proximedia uiteindelijk bij brief van 6 november 2007 aan [appellant] laten weten dat navraag bij haar bedrijfsjurist heeft geleerd dat “duidelijk mag zijn dat u met uw activiteiten bent gestopt”, hetgeen kan worden begrepen als aanvaarding door Proximedia van de beëindiging per 1 oktober 2007. Onder die omstandigheden mocht Proximedia het door [appellant] blijven betalen van de termijnen tot in ieder geval 1 oktober 2007 aanmerken als ook volgens [appellant] zelf nog verschuldigde termijnen, zodat voor terugbetaling door Proximedia van die termijnen geen grond is. Derhalve kunnen slechts de termijnen betaald na 1 oktober 2007, zijnde de termijnen van oktober en november 2007 ad ieder € 201,11, in totaal € 402.22 worden toegewezen als  onverschuldigd betaald. Over dit bedrag zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 10 februari 2010, de datum van de conclusie van eis in reconventie waarbij terugbetaling is gevorderd.
Voor het overige zal ook de subsidiaire vordering van [appellant] worden afgewezen.
7.10.
Voor zover Proximedia heeft beoogd aan te voeren dat het pas - aldus Proximedia - door [appellant] teruggegeven van de computer (zie onderdeel 4.2.9. van het tussenarrest) in oktober 2008 nog een rol dient te vervullen in het kader van de vorderingen in reconventie, heeft te gelden dat Proximedia zelf heeft betoogd dat de apparatuur na uitpakken, installatie en gebruik geen reële restwaarde meer heeft, zodat retour ontvangen apparatuur als het ware een negatieve economische waarde heeft. Proximedia is derhalve door de gestelde te late teruggave van de computer niet geschaad, zodat nader feitenonderzoek hier achterwege kan blijven.
7.11.
De vorderingen van Proximedia in conventie die ter beoordeling staan zijn - nu Proximedia zelf geen grieven heeft aangevoerd tegen de vonnissen van de rechtbank waarbij de vorderingen van Proximedia uit de inleidende dagvaarding deels zijn afgewezen -  beperkt tot de door de rechtbank toegewezen beëindigingsvergoeding ad € 3.555,= en de proceskostenveroordeling. Nu [appellant] kosteloos mocht opzeggen (zie hiervoor) en dit per 1 oktober 2007 heeft plaatsgevonden, komt Proximedia geen beëindigingsvergoeding toe.
Nu [appellant] de verschuldigde maandelijkse termijnen tot 1 oktober 2007 heeft betaald komt Proximedia uit dien hoofde evenmin iets toe. De vordering van Proximedia (alsook de daarbij horende nevenvordering ter zake rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding) in conventie zal (zullen) dan ook worden afgewezen.
7.12.
Proximedia zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd. Het hof zal hierbij uitgaan van de gebruikelijke kosten bij de rechtbank sector civielen bij het hof. In reconventie zullen, nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld en gezien de inhoudelijke samenhang met de conventie, de kosten worden gecompenseerd als nader aan te geven.
7.13.
Het voorgaande betekent dat het vonnis van 4 juli 2012 waarvan beroep - voor zover in hoger beroep aan de orde - zowel in conventie als in reconventie zal worden vernietigd. Om proceseconomische redenen zal het hof het vonnis van 4 juli 2012 in conventie en in reconventie geheel vernietigen en de eerdere en in hoger beroep onbestreden beslissingen van de rechtbank in conventie uit dat vonnis opnemen in de beslissing in hoger beroep. In conventie zal aldus de vordering van Proximedia geheel worden afgewezen. In reconventie zal aan [appellant] € 402,22 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2010 tot de dag der voldoening en zal het meer of anders gevorderde worden afgewezen.
Het hof zal tevens het vonnis van 13 juli 2011 vernietigen nu in de toewijzing van het verweer van [appellant] op het punt van de kosteloze opzegging besloten ligt dat geen nader bewijs van de redelijkheid van de verbrekingsvergoeding aan de orde diende te komen. Het beroep tegen het vonnis van 9 maart 2011 zal het hof verwerpen nu de rechtbank terecht - net zoals het hof – aan [appellant] bewijs heeft opgedragen van zijn stellingen.
7.14.
De proceskostenveroordeling in conventie en de veroordeling in reconventie zullen conform verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
11
De uitspraak
Het hof:
verwerpt het beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2011;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank van 13 juli 2011 en van 4 juli 2012;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
wijst het door Proximedia gevorderde af;
veroordeelt Proximedia in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 78,25  aan verschotten en op € 1.344,=  aan salaris advocaat;
in reconventie:
veroordeelt Proximedia aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 402,22, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 februari 2010 tot aan de dag der voldoening;
wijst af hetgeen door [appellant] meer of ander gevorderd is;
compenseert de proceskosten aldus, dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
en verder in hoger beroep:
veroordeelt Proximedia in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 457,64 aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat;
bepaalt dat aan de proceskostenveroordelingen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het veroordelingen betreftuitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.