ECLI:NL:RBGEL:2014:3903
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/264351 / KZ ZA 14-122
Vonnis in kort geding van 25 juni 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1
de vennootschap onder firma V.O.F. [firma VOF],
gevestigd te [plaats],
alsmede ieder van de overige vennoten in deze vennootschap
2.
[gedaagde sub1]
, wonende te [plaats]
3.
[gedaagde sub2]
, wonende te [plaats]
4.
[gedaagde sub3]
, wonende te [plaats]
5.
[gedaagde sub4]
, wonende te [plaats]
6.
[gedaagde sub5]
, wonende te [plaats]
7.
[gedaagde sub6]
, wonende te [plaats]
8.
[gedaagde sub7]
, wonende te [plaats]
9.
[gedaagde sub8]
, wonende te [plaats]
10.
[gedaagde sub9]
, wonende te [plaats]
11.
[gedaagde sub10]
, wonende te [plaats]
12.
[gedaagde sub11]
, wonende te [plaats]
13.
[gedaagde sub12]
, wonende te [plaats]
14.
[gedaagde sub13]
, wonende te [plaats]
15.
[gedaagde sub14]
, wonende te [plaats]
16.
[gedaagde sub15]
, wonende te [plaats]
17.
[gedaagde sub16]
, wonende te [plaats]
18.
[gedaagde sub17]
, wonende te [plaats]
19.
[gedaagde sub18]
, wonende te [plaats]
20.
[gedaagde sub19]
, wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. N. Brands te Almelo.
Partijen zullen hierna [eiser] en [firma VOF] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding d.d. 2 juni 2014 met bijbehorende akte overlegging producties;
- de fax d.d. 27 mei 2014 met producties van mr. [NAAM];
- de fax d.d. 10 juni 2014 met één aanvullende productie van mr. [NAAM];
- de pleitnota's van de beide advocaten;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 11 juni 2014.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 25 april 2008 is er tussen [eiser] en een groot aantal dierenartsen een overeenkomst gesloten om met ingang van 1 juni 2008 een vennootschap onder firma onder de naam [firma VOF] te drijven. [firma VOF] heeft als doel het klantenbestand van alle dierenartspraktijken te vergroten en te onderhouden door gezamenlijke aandacht voor de veterinaire zorg en gezamenlijke inkoop van diergeneesmiddelen, die via de dierenartspraktijken worden verkocht.
2.2.
Voornoemde dierenartsen zijn individueel vennoot van [firma VOF], maar werken onderling samen in een drietal maatschapsverbanden. In deze maatschapsverbanden vindt de daadwerkelijke dienstverlening plaats. Binnen [firma VOF] vindt enkel de administratie plaats.
2.3.
Op 25 april 2008 hebben partijen tevens een addendum behorend bij de  vennootschapsakte getekend (hierna genoemd managementovereenkomst). [eiser], die geen dierenarts is, heeft zich op basis van deze overeenkomst verbonden om als directeur werkzaamheden te verrichten ten behoeve van [firma VOF]. [eiser] was in hoedanigheid van directeur ook lid van het dagelijks bestuur.
2.4.
In artikel 10 van de managementovereenkomst is bepaald dat het brutobedrag van de vergoeding voor arbeid, de ter beschikking gestelde auto, onkosten, pensioen, ziektedekking voor ziekte en ongeval en overlijden, niet meer dan € 130.000,- per jaar bedraagt, behoudens verhoging. Laatstelijk bedroeg dit bedrag op jaarbasis € 155.000,-.
2.5.
[eiser] hield kantoor aan huis en werd daarbij bijgestaan door een parttime secretaresse. Daarnaast verricht een boekhouder als ZZP-er geregeld boekhoudkundige werkzaamheden voor [firma VOF].
2.6.
Onderdeel van de werkzaamheden van [eiser] was het opzetten van een varkensschool, bedoeld voor varkenshouders en medewerkers van varkensbedrijven.
2.7.
Aangezien een aantal vennoten ontevreden was over de door [eiser] met betrekking tot de varkensschool uitgevoerde werkzaamheden, heeft er op 16 januari 2014 een gesprek plaatsgehad tussen [eiser], de voorzitter van het dagelijks bestuur [gedaagde sub10], en [gedaagde sub11], [gedaagde sub5] en [gedaagde sub18]. Deze bespreking heeft geleid tot een vervolgbespreking met het dagelijks bestuur op 6 maart 2014.
2.8.
Bij ongedateerde brief, die op 28 maart 2014 door [eiser] is ontvangen, is de managementovereenkomst vanwege een gebrek aan vertrouwen per 1 mei 2014 opgezegd.
2.9.
Bij brief van 11 april 214 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen deze opzegging en bij brief van 5 mei 2014 heeft zijn advocaat [NAAM].
2.10.
Zeventien van de in deze procedure betrokken vennoten hebben een verklaring getekend met de volgende inhoud:
“Hierbij verklaren ondergetekenden, vennoten van V.O.F. [firma VOF], de samenwerking met [eiser] als directeur van [firma VOF] te willen beëindigen omdat er geen vertrouwensbasis aanwezig wordt geacht voor continuering van de samenwerking. De uitvoering van bovenstaande besluit wordt hierbij gedelegeerd aan de vennoten [gedaagde sub10], [gedaagde sub11], [gedaagde sub5] en [gedaagde sub18]."
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a) de overige vennoten van [firma VOF] te gelasten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis eiser toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [firma VOF] zulks nalaat;
b) de overige vennoten van [firma VOF] te gebieden om - mede ter uitvoering van het gebod sub a - te gelasten een door de leden van het dagelijks bestuur van [firma VOF] te ondertekenen verklaring af te geven met de volgende inhoud: “Het dagelijks bestuur van [firma VOF] maakt bekend, dat de heer [eiser] ten onrechte als directeur op non-actief is gesteld en op last van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Gelderland opnieuw zijn positie als directeur van [firma VOF] inneemt.”, welke verklaring zal worden geplaatst op de zogenaamde homepage van de website van [firma VOF] en wel binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.00 voor iedere dag dat [firma VOF] nalaat dit gebod op te volgen;
c) de overige vennoten van [firma VOF] hoofdelijk te veroordelen tot voldoening in maandelijkse termijnen aan [eiser] van de managementvergoeding ten belope van
€ 155.000,00 op jaarbasis en de hem op grond van de actuele regelingen toekomende onkostenvergoedingen, te betalen op de gebruikelijke dag van de maand, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [firma VOF] nalaat dit gebod op te volgen, met dien verstande dat het gebod vervalt per ultimo van de zesde, subsidiair tweede maand volgend op die waarin door [firma VOF] de managementovereenkomst na verkregen vergunning van het UWV aan [eiser] zal zijn opgezegd;
d) de overige vennoten van [firma VOF] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van het nasalaris en de betekeningskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag. De managementovereenkomst tussen hem en [firma VOF] wordt beheerst door artikel 2 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). [eiser] is de toegang tot de werkzaamheden ontzegd, terwijl er geen sprake is van een onverwijlde opzegging wegens een dringende reden, als bedoeld in artikel 6 lid 2 sub a BBA. Evenmin is er een vergunning van het UWV verkregen als voorgeschreven door artikel 6 lid 1 BBA. Het op non-actief stellen van [eiser] is diffamerend en in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die een opdrachtgever jegens de opdrachtnemer in acht heeft te nemen. Dat klemt te meer nu ook de procedurele voorschriften die voortvloeien uit de onderliggende verhouding tussen partijen niet in acht zijn genomen.
3.3.	[firma VOF] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of [eiser] kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 1 sub b onder 2 BBA. Volgens [firma VOF] is niet aan de in deze bepaling genoemde vereisten voldaan. Zij stelt zich op het standpunt dat de managementovereenkomst met [eiser] een overeenkomst van opdracht betreft en dat zij deze op grond van artikel 7:408 BW te allen tijde kon opzeggen.
4.2
Op grond van artikel 1 sub b onder 2 BBA wordt onder werknemer verstaan degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerd partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomende werkzaamheid is.
4.3.
Tussen partijen staat vast dat er geen sprake is van een bijkomende werkzaamheid, zodat hiervan kan worden uitgegaan.
4.4.
Voor wat betreft het vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid stelt [firma VOF] zich op het standpunt dat nergens in de managementovereenkomst een bepaling is opgenomen op grond waarvan [eiser] verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten. In de overeenkomst wordt enkel in algemene termen benoemd dat [eiser] werkzaamheden zal verrichten, aldus [firma VOF].
4.5.
Voor beantwoording van de vraag of de overeenkomst tussen partijen voor [eiser] de verplichting meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten is - onder andere - van belang wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (HR 9 december 2011, LJN BT7500). Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Het enkele feit dat in de managementovereenkomst niet uitdrukkelijk is bepaald dat [eiser] de arbeid persoonlijk diende te verrichten betekent derhalve niet dat er van een dergelijke verplichting geen sprake kan zijn.
4.6.
Aangezien [eiser] is aangesteld als directeur, vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de overeenkomst voort dat hij zijn werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten. [firma VOF] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit anders was en dat [eiser] zich voor wat betreft de uitvoering van zijn werkzaamheden mocht laten vervangen door een ander.
De voorzieningenrechter acht het voorshands dan ook voldoende aannemelijk dat [eiser] verplicht was de werkzaamheden persoonlijk te verrichten.
4.7.
Voor wat betreft het criterium dat de arbeid in de regel niet voor meer dan twee anderen verricht mag worden, stelt [firma VOF] zich op het standpunt dat [eiser] zijn werkzaamheden verrichtte voor een negentiental vennoten, welke terug te herleiden zijn tot een drietal maatschappen. Volgens [firma VOF] was het immers de bedoeling van partijen dat de drie maatschappen en alle vennoten er in financiële zin beter op zouden worden. Alle vennoten hebben gezamenlijk een opdracht gegeven aan [eiser] en [eiser] verrichtte de arbeid feitelijk voor meer dan twee anderen, aldus [firma VOF].
4.8.
Dit verweer wordt niet gevolgd. De managementovereenkomst is gesloten tussen [firma VOF] en [eiser], en dus niet tussen de vennoten afzonderlijk en [eiser]. Daarnaast is in artikel 2 van de overeenkomst onder meer het volgende bepaald:
“De vennoot verricht zijn werkzaamheden ten behoeve van de VOF als directeur.” Ook dit duidt er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op dat [firma VOF] als opdrachtgever heeft te gelden en niet iedere vennoot afzonderlijk.
4.9.
[firma VOF] stelt zich ook op het standpunt dat [eiser] zich door meer dan twee andere personen heeft laten bijstaan. Primair is [firma VOF] van mening dat de overige vennoten als hulppersonen dienen te worden beschouwd die [eiser] hebben bijgestaan in het kader van de door hem verrichte werkzaamheden. Subsidiair stelt [firma VOF] zich wat dit betreft op het standpunt dat [eiser] werd bijgestaan door de overige vier leden van het dagelijks bestuur en dat hij eveneens bijstand had van twee andere hulppersonen, te weten een boekhouder en een secretaresse.
4.10.
[firma VOF] heeft haar stelling dat [eiser] bij zijn werkzaamheden werd bijgestaan door de vennoten, althans door het dagelijks bestuur, in het geheel niet toegelicht en onderbouwd, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan. De voorzieningrechter gaat er derhalve voorshands van uit dat [eiser] zich bij zijn werkzaamheden door niet meer dan twee personen heeft laten bijstaan.
4.11.
De conclusie uit het voorgaande is dat [eiser] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aangemerkt kan worden als werknemer in de zin van artikel 1 sub b onder 2 van het BBA. Dit betekent dat hem bescherming toekomt en dat [firma VOF] voor de opzegging van de managementovereenkomst op grond van artikel 6 BBA toestemming van het UWV behoeft.
4.12.
Op grond van artikel 9 BBA is een opzegging zonder de op grond van artikel 6 vereiste toestemming vernietigbaar. Aan de verklaring dat er een beroep wordt gedaan op deze vernietigingsgrond worden geen vormvereisten gesteld. Voldoende is dat de werkgever de desbetreffende door of namens de werknemer gedane uitlatingen redelijkerwijs heeft moeten opvatten als een beroep op de vernietigingsgrond. [eiser] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij inleidende dagvaarding impliciet maar voldoende duidelijk een beroep op de vernietigingsgrond gedaan (vgl. HR 3 mei 2002, JAR 2002/135), zodat de opzegging van de managementovereenkomst niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
4.13.
Het voorgaande betekent dat [eiser] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter recht heeft op doorbetaling van de managementvergoeding. Over een mogelijk restitutierisico heeft [firma VOF] niets aangevoerd, zodat ervan wordt uitgegaan dat dit niet in de weg staat aan toewijzing van dit deel van de vordering.
4.14.
De vraag is vervolgens of [firma VOF] na het verkrijgen van toestemming van het UWV om de managementovereenkomst op te zeggen, een opzegtermijn dient te hanteren. In de managementovereenkomst is geen opzegtermijn opgenomen. Dit betekent dat deze overeenkomst op grond van artikel 7:408 BW in beginsel per direct kan worden opgezegd. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, kan echter volgen dat [firma VOF] wel een opzegtermijn in acht dient te nemen. Hierbij spelen de wederzijdse belangen van partijen en ook de reden en de omstandigheden van de opzegging een rol.
4.15.	Volgens [eiser] ligt het voor de hand aan te sluiten bij de opzegtermijn van zes maanden die in de vennootschapsakte genoemd wordt. Subsidiair stelt hij dat er naar analogie van artikel 7:672 lid 2 sub b BW een opzegtermijn van twee maanden gehanteerd moet worden. [firma VOF] stelt zich op het standpunt dat er per direct opgezegd zou kunnen worden. Volgens [firma VOF] heeft [eiser] namelijk zijn zorg- en informatieplicht grof geschonden door de door [firma VOF] gegeven opdracht en aanwijzingen niet uit te voeren en de vennoten opzettelijk voor te liegen. [firma VOF] heeft desalniettemin een opzegtermijn van een maand gehanteerd, hetgeen zij billijk acht.
4.16.
[eiser] betwist dat hij de vennoten heeft voorgelogen. Hij stelt dat hij voor wat betreft de varkensschool wellicht wat overmoedig is geweest en dat hij zijn medevennoten er daardoor te laat van op de hoogte heeft gebracht dat het niet goed liep.
4.17.
Zonder een nader feitenonderzoek, waarvoor in kort geding geen plaats is, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vastgesteld worden dat [eiser] zijn medevennoten inderdaad heeft voorgelogen. Daarnaast is onvoldoende duidelijk welke opdracht en instructies [eiser] precies heeft ontvangen en in hoeverre hij deze niet heeft uitgevoerd. Er staat derhalve thans niet vast dat [eiser] zijn zorg- en informatieplicht jegens [firma VOF] op grove wijze heeft geschonden. [firma VOF] heeft daarentegen ter zitting wel beaamd dat zij onder leiding van [eiser] is uitgegroeid tot één van de toonaangevende praktijken van het land en dat [eiser] tot het moment dat het opzetten van de varkensschool ging spelen, naar tevredenheid functioneerde. Gelet hierop, alsmede gelet op de jarenlange samenwerking tussen partijen en de financiële gevolgen die de opzegging van de managementovereenkomst voor [eiser], mede gelet ook op zijn leeftijd, heeft, dient [firma VOF] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter na ontvangst van de vergunning van het UWV een opzegtermijn in acht nemen. Aangezien er na 28 maart 2014 reeds een aantal maanden zijn verstreken, acht de voorzieningenrechter thans een opzegtermijn van drie maanden redelijk, waarbij [firma VOF] tegen het einde van een kalendermaand dient op te zeggen. De gevorderde betaling van de managementvergoeding zal derhalve tot het einde van de derde maand volgend op die waarin de managementovereenkomst na verkregen vergunning van het UWV is opgezegd, worden toegewezen. De aan dit deel van de vordering gekoppelde dwangsom zal niet worden toegewezen, aangezien het hier de betaling van een geldsom betreft.
4.18.
[eiser] vordert tevens toelating tot zijn gebruikelijke werkzaamheden. [firma VOF] heeft zich wat dit betreft op het standpunt gesteld dat er sprake is van een onwerkbare situatie en dat de vertrouwensbasis dermate ernstig beschadigd is dat verdere samenwerking niet meer mogelijk is. [eiser] stelt daarentegen dat niet alle vennoten het eens zijn met de gang van zaken.
4.19.
Ter onderbouwing van haar stelling dat er geen vertrouwen meer is in de samenwerking met [eiser] heeft [firma VOF] de hiervoor onder 2.10 genoemde verklaring overgelegd. Gelet op het feit dat deze verklaring is getekend door 17 vennoten, acht de voorzieningenrechter het voorshands voldoende aannemelijk dat er geen basis meer is voor een vruchtbare samenwerking. De vordering tot toelating van [eiser] tot zijn werkzaamheden zal om die reden worden afgewezen. Dit heeft tevens tot gevolg dat de door [eiser] gevorderde verklaring moet worden afgewezen.
4.20.
[firma VOF] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 93,80
- griffierecht		868,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.777,80
4.21.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 20 hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot voldoening in maandelijkse termijnen aan [eiser] van de managementvergoeding ten belope van € 155.000,00 op jaarbasis en de hem op grond van de actuele regelingen toekomende onkostenvergoedingen, te betalen op de gebruikelijke dag van de maand, zulks tot het einde van de derde maand volgend op die waarin de managementovereenkomst na verkregen vergunning van het UWV is opgezegd,
5.2.
veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 20 hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.777,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 20 hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden sub 2 tot en met 20 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.
MD/PBI