ECLI:NL:GHDHA:2015:568
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.139.614/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/384310 / 11-1761
arrest van 24 maart 2015
inzake
[X] Chrysanten B.V.,
gevestigd te [plaats 1],
appellante in het principaal appel,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,
tegen
[Y] & Zn B.V.,
gevestigd te [plaats 2],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [Y],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
Het geding
Bij exploot van 23 december 2013 is [X] in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 25 april 2012, 27 maart 2013 en 20 november 2013. Bij memorie van grieven met producties heeft [X] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties heeft [Y] de grieven bestreden en harerzijds één grief aangevoerd tegen het vonnis van 27 maart 2013. [X] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen op 9 januari 2015 de zaak doen bepleiten, [X] door mr. P.E. Mazel, advocaat [NAAM], en [Y] door mr. J.B. Maliepaard, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 25 april 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1.a. [X] verkoopt stekken van door haar zustervennootschap [X] Breeding B.V.  veredelde chrysantenrassen, onder meer het ras “Euro”. [X] levert dit ras aan meerdere partijen.
2.1.b. [Y] is een teler van chrysanten, die in het kader van haar onderneming stekken van derden aankoopt.
2.1.c. Op 8 april 2011 en op 14 april 2011 hebben tussen [X] en [Y] gesprekken plaatsgevonden over de mogelijke teelt van het chrysantenras “Euro” door [Y].
Op 18 april 2011 heeft een derde gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Tijdens dat gesprek zijn afspraken gemaakt over de beplanting van 22.500 m2 van Breugems kasruimte met door [X] te leveren stekken van het chrysantenras “Euro”. Ook op 29 april 2011 hebben partijen nog met elkaar gesproken.
2.1.d. Op 22 mei 2011 heeft [adviseur] van DLV Plan B.V. (de adviseur van [Y]) aan [X] onder meer het volgende geschreven:
“Begreep van Dirk Jan wel dat het nog onduidelijk is of hij in week 30 al met volledig Euro gaat starten. Heb tegen hem gezegd dat naar mijn mening uiterlijk week 33/34 er 100% Euro moet worden geplant.”
2.1.e. Op 23 mei 2011 heeft [X] [Y] een document ter hand gesteld aangeduid als “offerte”. Hierin is onder meer vermeld: “Deze offerte is geldig tot 22 juni 2011.” Dit document vermeldt voorts: “Door ondertekening van deze offerte accepteert u de voorwaarden beschreven in deze offerte (…) Ter bevestiging verzoeken wij u bijgaande kopie van deze offerte voor akkoord getekend te overhandigen aan uw vertegenwoordiger.”
2.1.f. [Y] heeft de offerte niet getekend.
2.1.g. Op 21 juni 2011 heeft [Y] geweigerd een levering van stekken van [X] in ontvangst te nemen.
2.1.h. Bij brief van 21 juni 2011 heeft [X] [Y] tot nakoming gesommeerd.
2.2.
In deze procedure vordert [X], na vermindering van eis, betaling door [Y] van € 541.169, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten, waaronder de nakosten. [X] baseert deze vordering op een toerekenbare tekortkoming door [Y] in de nakoming van (een) tussen partijen op 18 april en 29 april 2011 totstandgekomen overeenkomst(en) tot levering van chrysantenstekken ter beplanting van 2 maal 22.500 m2 kasruimte. Zij stelt dientengevolge schade te hebben geleden, becijferd op de positieve contractswaarde minus besparingen.
2.3.
In het vonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank [X] opgedragen te bewijzen (a) dat partijen op 18 april 2011 en op 29 april 2011 zijn overeengekomen dat in de periode van week 30 van 2011 tot en met week 29 van 2012 45.000 m2 van de kasruimte van [Y] zou worden beplant met “Euro”-stekken van [X] en (b) dat de voor [Y] bestemde “Euro”-stekken na 7 juni 2011 zijn vernietigd. Wat die laatste bewijsopdracht betreft heeft de rechtbank overwogen dat, indien [X] zal slagen in, kort gezegd, bewijsopdracht (a), sprake is van een toerekenbare tekortkoming, welke [Y] verplicht tot schadevergoeding. Na bewijslevering heeft de rechtbank in het vonnis van 27 maart 2013 geoordeeld dat in rechte wordt uitgegaan van het bestaan van de door [X] gestelde overeenkomst, dat [Y] haar verplichtingen uit die overeenkomst had moeten nakomen, dat vast staat dat zij dat niet heeft gedaan en dat dat een toerekenbare tekortkoming oplevert, zodat [Y] de schade die [X] daardoor geleden heeft in beginsel moet vergoeden. Hiertegen richt zich de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel. De rechtbank heeft [X] bij vonnis van 27 maart 2013 in de gelegenheid gesteld haar schadeberekening toe te lichten. Het oordeel over de vraag of [X] was geslaagd in bewijsopdracht (b) heeft de rechtbank aangehouden. In het vonnis van 20 november 2013 heeft de rechtbank de vordering afgewezen omdat – kort gezegd – [X] haar schadeposten onvoldoende had onderbouwd. Hiertegen richten zich de grieven in het principaal appel. Ook is een grief gericht tegen de bewijsopdracht (b).
2.4.
Het hof ziet aanleiding het voorwaardelijk incidenteel appel als eerste te behandelen; de daarin aan de orde zijnde (voor)vraag betreffende het bestaan van de overeenkomst is op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook in het principaal appel aan de orde, mocht de vordering van [X] geheel of ten dele toewijsbaar blijken (vgl. HR 10 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC1629, NJ 1981/3 en HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966). [X] heeft weliswaar betoogd dat [Y] in dit voorwaardelijk incidenteel appel niet-ontvankelijk is omdat [Y] niet heeft geappelleerd: (i) tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 25 april 2012, dat, indien [X] slaagt in het bewijs van het totstandkomen van de overeenkomst, [Y] de schade dient te vergoeden, zodat dit vast staat en
(ii) tegen het eindvonnis van 20 november 2013, zodat dit niet vernietigd kan worden. Dit verweer wordt echter verworpen. Uit de grief in het incidenteel appel komt duidelijk naar voren dat [Y] bezwaren heeft tegen de wijze waarop de rechtbank het bewijs heeft beoordeeld, dat zij stelt dat [X] ten onrechte in het bewijs geslaagd is geoordeeld en dat de vordering dient te worden afgewezen, omdat het bewijs niet is geleverd. Het oordeel in het vonnis van 20 november 2013 bouwt voort op de bewijswaardering, zodat, indien die bewijswaardering anders komt te luiden, ook het eindoordeel wijzigt. Dat [Y] een ander eindoordeel voor staat blijkt ook uit het petitum in het voorwaardelijk incidenteel appel. In het navolgende zal het hof derhalve de grief in het incidenteel appel bespreken.
2.5.
De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel komt er in essentie op neer dat de waardering van het bewijs of tussen partijen op 18 april en 29 april 2011 (een) overeenkomst(en) tot stand is/zijn gekomen, zoals door [X] gesteld, in volle omvang opnieuw aan het hof wordt voorgelegd.
Bij de beoordeling van het bewijs stelt het hof voorop dat de rechtbank – nu [X] stelt dat partijen (een) overeenkomst(en) hebben gesloten waaruit voor [Y] verbintenissen voortvloeien en [Y] deze overeenkomst(en) gemotiveerd betwist – in het vonnis van 25 april 2012 terecht heeft geoordeeld dat op [X] de last rust haar stellingen te bewijzen. Tegen dit oordeel is ook geen grief gericht. In geval onduidelijk blijft of het gestelde zich al of niet heeft voorgedaan, komt dit voor risico van [X].
2.6.
Het hof neemt daarnaast als uitgangspunt dat het antwoord op de vraag of tussen partijen al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen afhangt van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.
2.7.
De rechtbank heeft geoordeeld – en tegen dit oordeel is geen grief gericht – dat tussen partijen niet in geschil is dat zij ook voorafgaand aan 18 april 2011 met elkaar hebben gesproken over een mogelijke samenwerking. Partijen zijn het erover eens dat tijdens die gesprekken geen afspraken zijn gemaakt. Zowel de getuige [getuige 1] als de getuige [X] heeft verklaard dat [Y] niet haar hele bedrijf wilde overzetten naar chrysantenrassen van [X], maar dat hij wel interesse had in het ras “Euro”. Het hof zal hiervan ook uitgaan.
2.8.
Bij conclusie van antwoord heeft [Y] gesteld dat partijen eerder contact hebben gehad over levering van stekken van het ras “Major” en dat dit heeft geleid tot een eenmalige – gratis – levering van die stekken, zodat [Y] de teelteigenschappen en de vraag van de markt kon onderzoeken. De getuige [getuige 1] heeft dit ook verklaard.
Vast staat dat op 18 april 2011 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen partijen in de personen van R.C. [getuige 1] en J. [Y]. Bij dit gesprek was geen derde aanwezig. Beide getuigen hebben verklaard dat mondeling is afgesproken dat [Y] 22.500 m2 van haar bedrijf zou beplanten met stekken “Euro” van [X]. De getuige [Y] heeft verklaard dat hij de planten zou gaan kweken voor een testperiode, die 1 ronde zou duren, ongeveer 10 weken. Hij heeft ook verklaard dat in dat gesprek tevens is gesproken over de andere 22.500 m2 van zijn tuin, dat [getuige 1] wilde dat hij ook op dat gedeelte “Euro”-stekken zou kweken en dat hij (J. [Y]) heeft aangegeven dat hij dat niet wilde; dat hij het risico te groot vond. [getuige 1] heeft verklaard dat J. [Y] op 18 april te kennen gaf dat hij eventueel op de helft van zijn bedrijf  “Euro” wilde kweken. Deze getuige heeft voorts verklaard dat hij, na overleg met de heer [X], een voorstel heeft gedaan en dat partijen toen afspraken dat [X] een jaar “Euro”-stekken zouden leveren met de intentie om door te gaan en dat [Y] toen akkoord ging met dit voorstel, maar dat hij ([getuige 1]) niet meer weet wat zijn (J. [Y]’s) exacte woorden waren. Voorts heeft deze getuige verklaard dat er na het gesprek van 18 april 2011 nog steeds sprake van was dat J. [Y] ook de andere helft van zijn bedrijf met het ras “Euro” zou beplanten, maar dat hierover tot dan toe geen akkoord was bereikt omdat J. [Y] het een te groot risico vond om zijn bedrijf in het geheel om te zetten naar het ras “Euro”. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij wist dat de heer [Y] twijfelde over de andere helft van zijn bedrijf en dat hij ([getuige 1]) daarom mogelijkheden zag om ook voor dat deel “Euro”-stekken te verkopen.
2.9.
Vast staat dat partijen ook op 29 april 2011 met elkaar gesproken hebben.
De getuige [Y] heeft verklaard dat partijen veel hebben gediscussieerd maar geen concrete afspraken hebben gemaakt. De afspraken over de testperiode zijn toen niet gewijzigd. Hij heeft voorts verklaard dat [getuige 1] wel graag wilde dat hij gedurende de testperiode ook de andere helft van zijn tuin zou beplanten met “Euro”-stekken, maar dat hij dat niet heeft gedaan. Hij heeft verklaard dat hij alles wilde laten bezinken en dat partijen wel hebben afgesproken dat zij in een later stadium verder zouden doorspreken over de mogelijkheden in de toekomst.
De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat sprake was van een terugval van de productie  die goed kon worden ingevuld bij de heer [Y] en dat J. [Y] toen (hof: in het gesprek van 29 april 2011) akkoord was om ook de andere helft van zijn bedrijf met “Euro”-stekken te beplanten. Hij heeft verklaard dat hij niet wist wat hem (J. [Y]) heeft bewogen tot deze beslissing en waarom J. [Y] het risico nu niet meer te groot vond. Volgens [getuige 1] is in geen van de gesprekken gesproken over een testperiode.
2.10.
Over hetgeen precies is besproken en afgesproken op 18 en 29 april 2011 lopen de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [Y] uiteen. Evenals de rechtbank ziet het hof geen aanleiding meer waarde te hechten aan de verklaring van getuige [getuige 1] dan aan die van [Y]. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat het [X] is op wie te dezen de bewijslast rust. Voorts valt op dat de getuige [getuige 1] zich niet kan herinneren wat de exacte woorden zijn waarmee J. [Y], nadat deze op 18 april 2011 eerst te kennen had gegeven “eventueel” op de helft van zijn tuin “Euro”-stekken te willen kweken, toen toch akkoord ging met het voorstel en waarom J. [Y] later (op 29 april 2011) ineens zijn aarzeling om zijn hele tuin vol te planten met “Euro”-stekken had laten varen.
2.11.
Het beeld dat naar voren komt is dat [Y] al eerder (andere, te weten Major) stekken van [X] heeft afgenomen bij wijze van test en dat [getuige 1] graag wilde dat [Y] haar bedrijf zou volplanten met “Euro”- stekken. Enige tijd na de besprekingen is de onder 2.1.d. bedoelde e-mail gezonden. De inhoud van die e-mail - die onder meer melding maakt van onduidelijkheid - vormt geen voldoende ondersteuning voor de juistheid van het standpunt van [X]. Daarnaast is er de reactie van J. [Y] in de e-mail van 30 mei 2011. In deze e-mail gaat hij in op een aantal punten, maar ook op een aantal belangrijke punten niet. Deze e-mail is (kennelijk) een reactie op het onder 2.1.e. genoemde document. Dit document ziet er uit als een offerte, geeft aan dat ondertekening noodzakelijk is en bevat een beperkte geldigheidsduur tot 22 juni 2011. De heer [getuige 2] van [X] heeft hierover verklaard niet te weten waarom er offerte op het document staat en waarom het document juist toen is opgemaakt. Getuige C.W. [X] verklaarde dat hij akkoord is gegaan met de offerte en dat deze daarna bij [Y] is afgegeven. Ook [getuige 1] verklaart dat hij het schriftelijke stuk samen met de heer [X] heeft gecontroleerd. Dat is een aanwijzing dat desbewust is gehandeld. Anders gezegd: het feit dat deze offerte werd uitgebracht is een harde aanwijzing dat ook [X] ervan uit ging dat er nog geen definitieve overeenstemming was. Het verweer van [Y] dat zij de offerte ook als zodanig heeft mogen opvatten en ervan uit heeft kunnen gaan dat zij nog de mogelijkheid had om de offerte niet te aanvaarden, waarmee geen overeenkomst tot stand zou komen, is door [X] onvoldoende gemotiveerd betwist. [X] noemt geen verklaringen of gedragingen van haarzelf waaruit [Y] heeft moeten afleiden dat [X] de offerte niet als zodanig kon hebben bedoeld, maar als schriftelijke bevestiging van reeds tot stand gekomen overeenkomsten. Evenmin noemt [X] verklaringen of gedragingen van [Y] waaruit blijkt dat [Y] de offerte niet als zodanig opvatte – met uitzondering van de vermelding “orderbevestiging” bij de onderwerp-aanduiding in de e-mail van 30 mei 2011. De enkele omstandigheid dat [Y] in de e-mail van 30 mei 2011 de term “orderbevestiging” als onderwerp-aanduiding invoert, is echter geen voldoende aanwijzing - en mocht door [X] ook niet zo worden begrepen - dat [Y] de offerte (op een paar punten na) had aanvaard en/of deze offerte (overigens) zag als (een correcte) vastlegging/bevestiging van een reeds tot stand gekomen overeenkomst. Veeleer is die e-mail een aanwijzing dat er voor [Y], die (ondanks aandringen) de offerte niet meteen had willen tekenen, nog bespreekpunten waren vooraleer zij zou besluiten om een overeenkomst als door [X] voorgesteld aan te gaan. Om binding aan de door [X] gewenste/geoffreerde overeenkomst te voorkomen, behoefde [Y] niet alle punten op te sommen waarover zij nader overleg/beraad wenselijk achtte. Daarbij komt dat - naar niet of onvoldoende gemotiveerd betwist is gesteld - het in zee gaan met [X] een zeer verstrekkende beslissing was voor de bedrijfsvoering van [Y]. Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] blijkt ook dat deze bekend was met de aarzeling van [Y]. Van [X], als professioneel handelaar - naar haar zeggen produceert zij jaarlijks honderden miljoenen stekken - had mogen worden verwacht dat zij niet te lichtvaardig zou uitgaan van het bestaan van een overeenkomst als door haar gewenst en dat zij zich zou vergewissen van het bereiken van een akkoord daarover. Dit lag te meer voor de hand nu in het verleden al eens sprake was geweest van een proefleverantie (met een ander ras) die kennelijk geen betaald vervolg heeft gekregen, maar dit ten overvloede.
[X] stelt nog dat zij bij het opmaken van de door haar als opdrachtbevestiging aangeduide offerte het verkeerde format gebruikt heeft, maar dit is dan een omstandigheid die in haar risicosfeer is gelegen, waarvan de gevolgen voor haar rekening moeten blijven. Dat [Y] begreep of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [X] het verkeerde format gebruikte en zich gebonden had moeten weten is gesteld noch gebleken. Ook overigens roept vragen op waarom, uitgaande van de lezing van [X] dat op 18 en 29 april 2011 overeenstemming is bereikt over een afnamecontract met volgens de inleidende dagvaarding een contractswaarde van ruim € 8 ton, door [X] eerst op 23 mei 2011 een (volgens haar als orderbevestiging aan te merken) schriftelijke offerte (met een geldigheidsduur tot 22 juni 2011) is opgesteld/afgegeven. De offerte kent ook geen verwijzing naar de gestelde overeenkomst van 18 en/of 29 april 2011. Ook de feitelijke eerste leverdatum is afwijkend van het in de offerte genoemde aanvangstijdstip (week 30).
2.12.
Dit alles leidt tot het oordeel dat niet gebleken is dat een overeenkomst tot stand is gekomen zoals door [X] gesteld. Voor zover er onduidelijkheden zijn blijven bestaan dienen deze, zoals hiervoor overwogen, voor rekening van [X] te blijven. Een en ander betekent dat [X] niet is geslaagd in het bewijs van bewijsopdracht (a) en dat daarom niet geoordeeld kan worden dat sprake is van de gestelde overeenkomst(en) en een toerekenbare tekortkoming van [Y] in de nakoming ervan. De op die tekortkoming gebaseerde vordering tot schadevergoeding is daarom ook in hoger beroep niet toewijsbaar. Voor zover door [X] bewijs is aangeboden is dat aanbod – in aanmerking nemende dat al een bewijsronde is gehouden – onvoldoende gespecificeerd. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt derhalve. Bij dat resultaat kunnen de grieven in het principaal appel - met daarin klachten over de motivering van de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding - ook ingeval van gegrondheid ervan niet tot toewijzing van de vordering leiden.
2.13.
Slechts ten overvloede wordt over het principaal appel het volgende overwogen. Grief (IV), waarmee [X] zich keert tegen bewijsopdracht (b), is gegrond. Uitgaande van het bestaan van een overeenkomst als gesteld, was het in beginsel
niet
aan [X] om de juistheid van haar reactie op het verweer van [Y] te bewijzen. Dat verweer heeft (ten dele) het karakter van een beroep op schadebeperking/voordeeltoerekening. Nu heeft de rechtbank uiteindelijk in het midden gelaten of [X] wel of niet geslaagd was in bewijsopdracht (b). Daardoor kan het slagen van deze grief op zichzelf genomen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Overigens is de stelling van [X] dat zij alle stekken heeft moeten vernietigen geenszins aannemelijk geworden. Hierbij wordt in aanmerking genomen, onder meer, dat, terwijl de getuigen [getuige 1] en C.W. [X] hebben verklaard dat de vernietiging van de stekken in Nederland en in Tanzania is vastgesteld en dat hier interne documenten van bestaan, dergelijke documenten ook in hoger beroep niet zijn getoond. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is zijdens [X] volstaan met de opmerking dat het weggooien van stekken
niet
gedetailleerd blijkt te worden geadministreerd en op die manier ook niet kan worden geadministreerd. Hoe zich deze opmerking verhoudt tot de bedoelde verklaring van de getuigen [getuige 1] en C.W. [X] is niet toegelicht. Dat doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van die verklaringen. Ook overigens heeft [X] niet op alle punten adequaat gereageerd op de gemotiveerde betwisting van de gestelde schade. Het is dan ook niet zo dat bij het bestaan van een overeenkomst als gesteld de vordering van [X] zonder meer toewijsbaar zou zijn.
2.14.
De slotsom is dat de grief in het incidenteel appel - opkomende tegen de verwerping van het in hoger beroep gehandhaafde verweer tegen de gestelde overeenkomst(en) - slaagt en dat het principaal appel (reeds daarom) niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Het eindvonnis van 20 november 2013, houdende een afwijzing van de vordering, dient daarom te worden bekrachtigd. Het tussenvonnis van 27 maart 2013 wordt vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat [X] is geslaagd in bewijsopdracht (a). [X] is de in het ongelijk gestelde partij en dient daarom de kosten van het hoger beroep te dragen. Gelet op de nauwe samenhang tussen het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel worden de kosten tezamen genomen.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van 20 november 2013 en vernietigt het daaraan voorafgaande vonnis van 27 maart 2013 voor zover [X] daarin geslaagd is geacht in de bewijsvoering, dat wil zeggen: bewijsopdracht (a);
veroordeelt [X] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 4.961 aan verschotten en € 11.685 aan salaris;
verklaart het arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M. van der Klooster en M.J.W. Schollen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.