ECLI:NL:GHAMS:2012:3588
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT SUB 1],
[APPELLANT SUB 2] en
[APPELLANT SUB 3],
allen wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. H.J. van der Hauw
te Velsen-Zuid,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. E.C.W. van der Poel
te Alkmaar.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna weer, in mannelijk enkelvoud, [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Voor het eerdere verloop van deze zaak verwijst het hof naar het tussenarrest van 27 september 2011 (“het tussenarrest”). Bij dit tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot nadere bewijslevering door middel van getuigen.
[appellant] heeft (appellant sub 1), [getuige 1] en [getuige 2] als getuige doen horen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête als getuige een verklaring afgelegd. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
[appellant] heeft daarna een memorie na enquête genomen en producties in het geding gebracht. Vervolgens is door [geïntimeerde] een memorie van antwoord na enquête genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot bewijs van zijn stellingen dat hij – samengevat - onvoorwaardelijk bereid en in staat was tot levering op 18 januari 2008 van het perceel aan [geïntimeerde], maar dat de notarissen (op verzoek van [geïntimeerde] maar niet van [appellant]), uiteindelijk hebben besloten de levering tot 31 januari 2008 uit te stellen en dat [appellant] nimmer heeft ingestemd met dat uitstel onder de voorwaarde dat hij boetes zou verbeuren.
2.2 [
[appellant] heeft als partijgetuige onder meer het volgende verklaard:
(…)
[geïntimeerde] wilde een latere leveringsdatum. Dat heeft hij mij meegedeeld in een telefoongesprek. Ik weet niet meer precies wanneer dat plaatsvond, maar dat moet ergens in december 2007 zijn geweest. Ik weet ook niet precies welke bewoordingen hij toen gebruikte, maar dat de levering later moest plaatsvinden hield in elk geval verband met een bestemmingsplanwijziging voor de grond, die er nog niet was. Daarbij viel het woord “onherroepelijk”.
De datum van 10 januari 2008 was indertijd in samenspraak met de notarissen vastgesteld, rekening houdend met de bestemmingsplanwijziging die nog moest plaatsvinden.
Wij konden de levering niet uitstellen. Wij hadden een hypotheekofferte die op 10 januari 2008 afliep. Zouden wij uitstellen, dan hadden wij een overbruggingskrediet nodig. Ik heb per e-mail aan notaris [D] laten weten dat wij konden instemmen met uitstel van de leveringsdatum als [geïntimeerde] de kosten van het overbruggingskrediet zou dragen.
Een ander probleem met uitstel had te maken met het feit, dat sprake was van een ABC-transactie. Dat betekent, dat ook de eerste verkoper, de familie [M], met uitstel zou moeten instemmen.
De levering heeft uiteindelijk niet op 10 januari 2008 plaatsgevonden, maar hoe dat precies ging in de chronologie weet ik niet meer. Er speelde erg veel in die tijd. Wij hebben in ieder geval geen overbruggingskrediet hoeven aanvragen, en daarvoor dus ook geen kosten behoeven te maken.
Daarna wilde [geïntimeerde] dat op 18 januari 2008 geleverd zou worden. [M] wilde echter op de 31ste januari 2008 leveren. Dat kwam omdat toen duidelijk was dat het begrip “onherroepelijk” inhield dat de bestemmingsplanwijziging pas 30 januari 2008 onherroepelijk zou zijn. Om toch op de 18de januari te kunnen leveren, hadden wij echter de medewerking van [M] nodig. Wij hebben hem toen tot medewerking gedwongen door middel van een kortgeding. Weliswaar had [M] op 15 januari 2008 via een mail van zijn advocaat, mr. [NAAM], laten weten dat hij toch wel kon instemmen met levering op 18 januari, maar wij hebben het kortgeding zekerheidshalve toch door laten gaan. Wij wilden zeker weten dat [M] zou meewerken.
Onze notaris heeft voor het eerste (A-B) deel van de ABC-transactie (de verkoop van het perceel van [M] aan mij) de leveringsakte rondgestuurd en uitnodigingen rondgestuurd voor levering op 18 januari 2008. Voor het tweede deel (B-C) van de transactie kregen wij echter geen uitnodiging van notaris [D], de notaris van [geïntimeerde]. Er bleken twee punten te spelen. Allereerst was de vraag wat notarissen aanmoeten met het punt “onherroepelijk”. Het tweede was de eisen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] wilde één van de volgende mogelijkheden:
1. levering op 18 januari 2008 als bouwgrond;
2. levering op 18 januari 2008 als agrarische grond, met verlaging van de koopsom;
3. levering op 31 januari 2008 onder voorwaarden; die voorwaarde was een financiële namelijk een korting op de koopsom.
Onze advocaat [NAAM].
Ik weet niet meer precies hoe het uiteindelijk is gelopen met het niet-doorgaan van de afspraak tot levering op 18 januari 2008. Wij begrepen niet beter dan dat de notarissen met elkaar hadden afgesproken dat het de 31ste januari zou worden. Ik weet niet meer precies hoe ik die mededeling heb gekregen en ook niet precies wanneer dat was. Ik heb zelf in elk geval niet naar de notaris gebeld om te vragen hoe het nu op de 18de januari 2008 zou verlopen. Daar was ook geen aanleiding toe. Tussen de notarissen speelde het probleem van hun zorgplicht. Zij mogen geen transactie uitvoeren die niet helemaal volgens de regels is. Het lag daarom voor de hand dat de transactie zou worden uitgesteld tot 31 januari.
(…)
2.3 [
[getuige 1], de door [appellant] aangewezen notaris in de transactie tussen [M] en [appellant], heeft onder meer verklaard:
De advocaat [NAAM][appellant] heeft het hof een kopie gezonden van een schriftelijke verklaring die ik op 18 oktober 2011 heb afgelegd. Ik blijf bij deze verklaring die als bijlage aan dit proces-verbaal zal worden gehecht. Ik voeg daaraan toe, dat alles wat ik heb verklaard gebaseerd is op stukken in mijn dossier: e-mails, brieven, telefoonnotities en dergelijke.
De schriftelijke verklaring van notaris [B] van 18 oktober 2011 luidt onder meer als volgt:
(…)
Gezien de problematiek rond het nog niet onherroepelijk zijn van de wijziging van het bestemmingsplan is op 18 januari in een telefonisch overleg tussen ondergetekende en het kantoor van notaris [D] (met de [getuige 2]) afgesproken de overdrachten te doen plaatsvinden op 31 januari, zijnde eerste datum nadat de mogelijkheid tot bezwaar tegen de wijziging van het bestemmingsplan zou zijn verlopen. In dit kader is van belang dat de notaris die een hypotheekakte passeert (in dit geval de notaris die de verkoop door u zou passeren, te weten notaris [D] in Castricum) in de zogenaamde “notarisverklaring” behorende bij een hypotheekakte, jegens de hypotheeknemer de verplichting op zich neemt;
2. zich ervan te overtuigen dat het recht van hypotheek rechtsgeldig is verleend en niet vernietigbaar is en dat de verkrijging van de eigendom of de vestiging of verkrijging van het beperkte recht waarop de hypotheek rust niet vernietigbaar is of aan de vervulling van een ontbindende voorwaarde blootstaat
” (…)
Notaris [B] heeft als getuige voorts verklaard:
Op uw nadere vragen over mijn verklaring antwoord ik als volgt.
Ik weet niet meer precies hoe ik ermee bekend ben geraakt dat de verkopers op 31 december 2007 meldden dat zij de koopovereenkomst wilden ontbinden. Met “verkopers” doel ik op [M]. Hoe het zo is gekomen dat de afspraak van 10 januari 2008 niet doorging, weet ik niet meer.
Wat betreft mijn e-mail van 16 januari: ik weet niet meer hoe ik van de koper heb begrepen dat hij onder voorwaarden bereid zou zijn mee te werken aan uitstel tot 31 januari 2008.
Ik wist toen wel wat de voorwaarden waren, dat was mij meegedeeld door de koper, maar het leek mij vanuit mijn positie als notaris beter als die informatie niet van mij zou komen, dus ik heb ze ook niet in mijn verklaring van 18 oktober 2011 vermeld. Ik weet nu niet meer uit mijn hoofd wat die voorwaarden waren.
Voor wat betreft het telefonisch overleg op 18 januari tussen mij en [getuige 2] van notaris [D], waar is afgesproken dat de overdrachten zouden plaatsvinden op 31 januari 2008, kan ik nog het volgende toevoegen. Het staat mij bij dat het onderwerp van de onherroepelijkheid van het bestemmingsplan al eerder door [getuige 2] was opgeworpen. Mij staat ook bij dat er een verschil zat in de koopovereenkomst tussen [M] en [appellant], en die tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Dat was ook de reden dat ik [appellant] heb aangeraden om juridische bijstand te zoeken, en hier aandacht voor te zoeken, omdat ik vreesde dat hij anders met een probleem zou komen te zitten. Op 18 januari speelde allereerst het punt van de levering door [M]. Dat punt was, door de advocaat [NAAM][appellant], opgelost. Wat dat betreft hadden partijen kunnen leveren. Het punt dat evenwel nog niet was opgelost, was het feit dat het bestemmingsplan nog steeds niet onherroepelijk was. De conclusie in het gesprek met [getuige 2] was, dat er niet geleverd kon worden, of partijen nu wilden of niet. Dat neemt niet weg, dat hierop misschien wel een uitzondering mogelijk zou zijn geweest, als een partij erin toestemt om af te nemen uit eigen middelen of instemt met nog niet onherroepelijkheid van het bestemmingsplan. Mijn herinnering van het gesprek met [getuige 2] is in ieder geval, dat de conclusie van alle partijen was dat de levering zou worden uitgesteld tot 31 januari, zonder bijkomende voorwaarden. Iedereen tevreden. In welke bewoordingen een en ander plaats heeft gehad, weet ik niet meer precies. Evenmin, hoe ik de conclusies uit het gesprek met [getuige 2] aan [appellant] heb meegedeeld.
[appellant] was door [geïntimeerde] in gebreke gesteld met een termijn van acht dagen. Die verliep op 18 januari 2008. Zoals ik mij het overleg met de notaris van [geïntimeerde] en de afspraken die gemaakt zijn herinner, is dat wij in gezamenlijk overleg tot de conclusie kwamen dat het gewoon niet zou gaan op die dag, dat dat niet aan partijen lag, maar dat wij gewoon moesten uitstellen tot 31 januari 2008. En dat betekent dan dat de termijn van acht dagen daarmee in feite van de baan is.
(…)
Op vragen van mr. [NAAM]r Poel antwoord ik het volgende:
- Mr. [NAAM]r Poel vraagt mij of uitdrukkelijk is besproken dat de latere levering geen consequentie zou hebben. Mij staat niet bij dat uitdrukkelijk is gesproken over de consequenties van de latere levering. De geest van de afspraak, zoals ik mij die herinner, was dat [appellant] wel bereid was tot levering en dat het uitstel niet aan hem lag.
- Het hypotheekbeding speelde alleen een rol in het B-C-gedeelte van de transactie. Dat was anders geweest als er tijd had gezeten tussen het A-B en het B-C-gedeelte, en dat was het geval geweest als [appellant] eerder had moeten afnemen van [M].
2.4 [
[getuige 2] heeft onder meer verklaard:
Ik was in 2008 notarisklerk bij notariskantoor [D].
U vraagt mij waarom het perceel Boekel 7-A te Akersloot niet op 10 januari 2008 aan [geïntimeerde] is geleverd. Wat ik daarvan weet is dat dat verband hield met het feit dat de provincie de bestemmingsplanwijziging al wel had goedgekeurd, maar dat er nog bezwaar tegen mogelijk was. In de koopovereenkomst was opgenomen dat deze zal komen te vervallen wanneer de goedkeuring door de provincie er nog niet was. Dat moet je zo uitleggen dat ook de bezwaartermijn verstreken moet zijn. Wie het initiatief heeft genomen om de leveringsdatum te verzetten, weet ik niet meer. Wat ik wel weet is dat het niet de notaris is die in dat verband initiatieven ontplooit: het is aan partijen om afwijkingen van wat zij zijn overeengekomen af te spreken en zo staat het ook in de koopakte.
U vraagt mij naar de gang van zaken op 18 januari 2008. Ik heb aan de hand van de stukken in mijn dossier geprobeerd na te gaan hoe dat toen zat, maar ik weet het niet meer. Ik neem aan dat die datum te maken heeft met het feit dat [geïntimeerde] [appellant] in gebreke heeft gesteld en dat dat de uiterste datum was dat nog geleverd kon worden. Waarom dat op die datum toch niet is gebeurd, weet ik niet meer. Wat ik wel weet is dat de bezwaartermijn tegen de goedkeuring door de provincie van het bestemmingsplan op 30 januari 2008 afliep, dus de leveringsda-tum van 31 januari 2008 zal wel daarmee te maken hebben. Dat is alles wat ik over de gang van zaken met betrekking tot de levering van Boekel 7-A kan verklaren.
(…)
Op een vraag van mr. [NAAM]r Poel antwoord ik het volgende:
-	Dat ik kon verklaren over het feit dat de levering is uitgesteld in verband met de procedure bij de provincie heb ik uit de stukken afgeleid, toen ik mij voorbereidde op dit verhoor. Ik heb er echter geen actieve herinnering aan.
2.5 [
[geïntimeerde] heeft als getuige onder meer verklaard:
Toen ik het voorlopig koopcontract met betrekking tot perceel [adres] ter ondertekening aangeboden kreeg, stond de leveringsdatum van 10 januari 2008 daar al in vermeld. (…)
Het eerste moment dat de leveringsdatum weer onderwerp van gesprek was, was volgens mij eind november, begin december 2007. Ik heb toen contact opgenomen met [appellant] met de vraag, of er al uitsluitsel was van de provincie. De provincie moest de bestemmingsplanwijziging (van agrarische grond naar bouwgrond) goedkeuren. Volgens [appellant] zou dat een dezer dagen gebeuren. Uiteindelijk is de goedkeuring van de provincie op 6 december gekomen, die datum herinner ik mij nog goed. Ik kan mij niet herinneren dat ik dat toen op schrift heb gezien, volgens mij heb ik het mondeling vernomen van de makelaar van [appellant], makelaardij [A]. Mijn contactpersoon daar was [K]. Ik weet geen achternaam. [A] gaf toen ook aan dat de contacten niet meer rechtstreeks tussen mij en [appellant] moesten plaats vinden, maar via hen. Ik ben toen met de voorbereiding van de bouw van mijn woning aan de gang gegaan er vanuit gaande dat ik op 10 januari kon beginnen.
Het onderwerp van de leveringsdatum kwam rond 8 januari voor het eerst weer op. Ik heb toen met [A] contact opgenomen met de vraag, of het niet een beetje lang duurde. Ik had immers niets meer van hen vernomen, en de leveringsdatum was 10 januari. Zij deelden toen mede dat de levering niet door zou gaan. Ik vroeg waarom. Ze gaven aan dat het bestemmingsplan niet geaccordeerd was. Ik zei dat ik had vernomen dat dat 6 december was gebeurd. Omdat je aan de telefoon niet zo fijn met elkaar praat, ben ik toen naar het kantoor van [A] gegaan om het gesprek voort te zetten. Het is een klein kantoor en bestaat uit twee mensen, [K] en een dame, volgens mij heet ze [M]. Van het gesprek herinner ik mij dat het een rustig gesprek was, maar ik was wel verontwaardigd dat ik zo laat hoorde dat de levering niet door zou gaan. Ik heb ook tegen hen gezegd dat ik er vanuit ging dat het wel door zou gaan. Ik weet niet hoe ze daarop reageerden. Ik neem aan dat ze toen ook tegen mij gezegd hebben dat zij dachten dat het initiatief om 10 januari niet door te laten gaan van mij afkomstig was. Nu u mij daarop doorvraagt weet ik zeker dat ze dat gezegd hebben. Zij verwezen ook naar een gesprek in november/december. Ik heb daarop gezegd dat in de tussentijd de goedkeuring van de provincie er is gekomen. Het ging steeds om twee dingen: de goedkeuring van de gemeenteraad voor het bestemmingsplan buitengebied en de goedkeuring van de provincie dat de bestemming landbouwgrond zou worden gewijzigd in bouwgrond. Beide dingen waren er. U vraagt mij of het onderwerp van ‘onherroepelijke’ goedkeuring is besproken. Ja, want dat was wat ze zeiden: Dat de goedkeuring niet onherroepelijk was en dat het bestemmingsplan nog ter inzage lag. Ik heb daarop boos geregeerd en gezegd dat dat niet in het contract staat. Daarop zeiden zij dat het desondanks misschien toch niet slim was om dan toch op 10 januari te leveren. Daar kon ik niet veel mee. Ik wilde namelijk snel beginnen met graven, voor mijn geplande kelder, want dat is namelijk een activiteit waar je in dit gebied geen vergunning voor nodig hebt.
Ik heb na het gesprek met [A] nog wel met mijn notaris gesproken. Dat kan ook de notarisklerk zijn geweest. Hun reactie was dat ik maar even af moest wachten. Ik had ongeveer een week voor 10 januari 2008 van mijn notaris al een uitnodiging gekregen voor de levering die, dacht ik, om 14:00 of om 16:00 uur (ik weet het niet meer precies) zou plaatsvinden. Nadat ik de uitnodiging van mijn notaris had ontvangen, hebben zij mij nog laten weten dat het nogal lang duurde om de stukken van [A] te krijgen die zij in verband met het transport nodig hadden. Omdat er in die periode nog sprake van was dat [A] ook mijn woning zou verkopen, heb ik rond 8 januari [A] hierop aangesproken. Het is een kleine gemeenschap en de lijnen zijn kort. Dat was dus de aanleiding om, zoals ik hiervoor verklaarde, rond 8 januari contact op te nemen met [A]. Ik heb voorafgaand aan 10 januari van mijn notaris geen concept leveringsakte ontvangen.
Op 10 januari was ik vanuit mijn werk in Hem onderweg naar de notaris voor de levering. In de auto werd ik gebeld door mijn notaris die mij vertelde dat de levering niet door zou gaan. Ik heb gevraagd waarom, maar kan me de toelichting niet herinneren. Ik ben toen naar huis gereden en heb een brief geschreven aan [A].
U houdt mij productie 6 bij akte overlegging producties van 7 mei 2008 voor. Dat is inderdaad de brief die ik toen aan [A] heb geschreven.
U houdt mij de eerste zin van deze brief nogmaals voor en u vraag mij waarom, tegen de achtergrond van wat ik zojuist verklaarde, deze zin in lijkt te gaan op iets dat ik gelezen heb en dat van [A] afkomstig is. Ik kan dat als volgt verklaren. Nadat ik in de auto van de notaris had vernomen dat de levering niet door zou gaan, ben ik gaan bellen. Eerst met mijn echtgenote, die op het punt stond naar de notaris te gaan voor de levering, en die zeer verontwaardigd was. Vervolgens met [A]. Ik heb duidelijk laten blijken dat ik boos was. Hun reactie kan ik mij niet meer herinneren. Ik weet wel dat de emotie bij mij hoog zat. Na dat telefoongesprek met [A] heeft [A] mij gemaild, of in ieder geval een bericht gestuurd en daar reageerde ik in mijn brief op. Eerder verklaarde ik nog dat ik dacht dat ik in mijn brief reageerde op een brief of email van [A] van de 9e of de 10e, maar ik denk nu dat ik reageerde op een bericht van de 10e.
U houdt mij de eerste zin van de derde alinea van mijn brief van 10 januari 2008 voor. Tevens houdt u mij de inhoud van artikel 24 van de koopovereenkomst voor. Ik herinner mij niet wat mij voor ogen stond bij het schrijven van die zin. Artikel 24, zoals ik dat nu lees, gaat niet over iets waar de verkoper iets aan kan doen. Ik wilde bovendien het contract helemaal niet ontbinden, ik stond juist in de startblokken en ik wilde juist beginnen.
Ik herinner mij dat [A] op mijn brief heeft gereageerd, en dat ik daar weer schriftelijk op heb gereageerd. U houdt mij voor productie 7 en 8 bij eerder genoemde akte: Dat zijn inderdaad de brieven waarover ik zojuist verklaarde.
In mijn beide brieven aan [A] heb ik aangegeven dat levering op 18 januari diende plaats te vinden. Ik heb ook van mijn notaris een nieuwe schriftelijke uitnodiging voor die datum gekregen. Levering zou ergens in de middag plaats vinden. Toen ik op 18 januari in de auto op weg was naar de notaris voor de levering, ik was al bijna in Castricum bij de notaris, kreeg ik een telefoontje van mijn notariskantoor. Ditmaal was het notaris [D] zelf die belde. Hij deelde mij mede dat het weer niet door zou gaan, maar kon op mijn vraag om uitleg, mij niet vertellen waarom. Diezelfde dag heb ik mij tot een advocaat [NAAM].
(…)
U vraagt mij nu naar de gang van zaken met betrekking tot de levering op 31 januari 2008. Mij is verzocht, ik weet niet meer precies door wie, om akkoord te gaan met levering op die datum en ik ben daarmee akkoord gegaan, zij het onder voorwaarden. Ik heb dat schriftelijk bevestigd. De contacten met de andere partijen in de periode 18 januari tot en met 31 januari zijn voornamelijk via mijn advocaat [NAAM]. U houdt mij voor mijn email van 16 januari 2008 die door mijn advocaat [NAAM]22 mei 2012 als productie 11 is ingediend. Het klopt dat het gesprek over uitstel van de overdracht tot 31 januari al vóór 18 januari speelde, maar op deze email heb ik nooit een reactie gehad. Ik ging er daarom vanuit dat 18 januari gewoon door zou gaan. Naar aanleiding van mijn email van 16 januari, vraagt u mij met wie ik heb gesproken over het feit dat ik onder voorwaarden akkoord was met uitstel. Ik heb met beide partijen daarover gesproken, hoewel in de email staat dat in het gesprek met de advocaat [NAAM][M] is afgesproken dat wij onder voorwaarden met overdracht op 31 januari akkoord gaan. Dat ik in de email schrijf er wederom vanuit te gaan dat [A] dit met de familie [appellant] op zal nemen, is, omdat [A] erop stond dat alles via hen liep. De reden van deze email was verder om hen ervan op de hoogte te stellen wat wij met de advocaten van de familie [M] en [appellant] hadden besproken. De voorwaarden waarover ik in mijn email rep waren de volgende:
1. De boeteclausule, volgens het contract een bepaald promillage van de verkoopprijs.
2. Gebruik van de schuur.
(…)
U vraagt mij wie nu uiteindelijk heeft besloten dat levering op 31 januari 2008 zou plaatsvinden. Ik heb werkelijk geen idee. Ik heb de notarissen in deze zaak gehoord en volgens mij weten ze het zelf ook niet. Ik weet dat ik een voorstel kreeg dat het 31 januari zou worden, ik weet niet meer van wie; ik heb daar voorwaarden aan verbonden, maar wie nou uiteindelijk 31 januari heeft beslist, weet ik niet. Ik heb daar achteraf wel vermoedens over. Ik heb achteraf begrepen dat een rechter uitspraak heeft gedaan en dat op 18 januari al geleverd moest worden.
(…)
Op vragen van mr. [NAAM]:
(…)
- U vraagt mij waarom, in het gesprek op 8 januari bij [A], ik zoveel haast had om op 10 januari geleverd te krijgen, wetende dat ik het risico liep dat ik voor ongeveer 500.000 euro een weiland zou krijgen, waar ik geen huis op mag bouwen. Daarop antwoord ik dat dat risico niet bij mij lag. De verkopers moesten leveren volgens het contract.
(…)
2.6
Naar aanleiding van de getuigenverklaringen is het hof van oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen, dat hij op 18 januari 2008 onvoorwaardelijk bereid en in staat was tot levering van het perceel aan [geïntimeerde]. Uit de verklaring van notaris [B], die als notaris bij de (aan de levering aan [geïntimeerde] voorafgaande) levering van [M] aan [appellant] betrokken was, blijkt dat er twee problemen speelden: de voorafgaande levering door [M] en het niet-onherroepelijk zijn van de bestemmingsplanwijziging omdat de bezwaartermijn nog niet was verstreken. Ook indien ervan wordt uitgegaan, zoals notaris [B] verklaart, dat het eerste probleem was opgelost (en [appellant] om die reden in staat was te leveren), blijkt uit de verklaring van notaris [B] dat het tweede probleem niet was opgelost. [B] verklaart in dat verband dat er niet geleverd kon worden, “of partijen nu wilden of niet”. Daaraan voegt hij weliswaar toe dat een uitzondering wel mogelijk moet zijn geweest, namelijk als een partij erin toestemt om af te nemen uit eigen middelen of instemt met nog niet onherroepelijkheid van het bestemmingsplan, maar gesteld noch gebleken is dat daartoe bij een van partijen bereidheid heeft bestaan. Het hof concludeert daarom, dat [appellant] op 18 januari 2008 niet kon leveren.
2.7 [
[B] heeft voorts verklaard dat de niet-levering op 18 januari “niet aan partijen lag”. Ook indien de niet-levering niet aan schuld van [appellant] is te wijten kan dit niettemin aan hem worden toegerekend indien dit krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In dat verband moet worden bezien, aan wiens zijde de reden van de niet-levering zich voordeed.
2.8
Notaris [B] heeft in zijn schriftelijke verklaring over de problematiek rond de niet-onherroepelijkheid van het bestemmingsplan gewezen op de verplichting voor de notaris die de hypotheek passeert (volgens [B] was dat notaris [D]) jegens de hypotheeknemer om een zogenaamde “notarisverklaring” af te geven. Mede gezien zijn getuigenverklaring bij het hof begrijpt het hof [B]’s verklaring aldus, dat in verband met een voor [geïntimeerde] benodigde hypothecaire lening een hypotheekverklaring moest worden afgegeven, maar dat notaris [D] (op wie de verplichting tot afgifte van die verklaring rustte) deze niet kon afgeven zolang het bestemmingsplan niet onherroepelijk was. Dit probleem deed zich slechts voor aan de zijde van [geïntimeerde] (in de transactie B-C, dus met [appellant] als verkoper en [geïntimeerde] als koper), en niet aan de zijde van [appellant].
2.9  [
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd door te betogen dat hij geen hypotheek bij de bank nodig had omdat hij geld bij zijn werkgever kon lenen. Daarbij heeft hij verwezen naar een niet nader aangeduide productie. Aan zijn antwoordmemorie is geen productie gehecht en het hof heeft bij de gedingstukken van [geïntimeerde] geen verklaring van de werkgever van [geïntimeerde] aangetroffen. Aan deze stelling van [geïntimeerde] gaat het hof daarom voorbij.
2.10
Dat [appellant] [geïntimeerde] begin januari 2008 liet weten dat hij bij uitstel van de levering [geïntimeerde] de kosten van een overbruggingshypotheek in rekening zou brengen, maakt - anders dan [geïntimeerde] betoogt - nog niet aannemelijk dat het probleem van de notarisverklaring zich (ook) aan de zijde van [appellant] voordeed. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij geen overbruggingskrediet meer nodig had. Verder heeft notaris [B] verklaard dat het probleem alleen in het A-B gedeelte van de transactie zou hebben gespeeld wanneer er tijd zou hebben gezeten tussen de levering door [M] aan [appellant] enerzijds en levering tussen [appellant] en [geïntimeerde] anderzijds. In dit geding staat echter vast dat daarvan geen sprake is geweest.
2.11
Het hof komt tot de slotsom dat het feit dat [appellant] op 18 januari 2008 niet heeft kunnen leveren, doch levering moest worden uitgesteld tot na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, werd veroorzaakt door het feit dat [geïntimeerde]’s notaris eerder geen notarisverklaring kon afgeven. Dat is een omstandigheid die niet aan [appellant] kan worden toegerekend, doch in de risicosfeer van [geïntimeerde] ligt. Het gevolg daarvan is dat [appellant], door niet te leveren, onder de overeenkomst geen boetes heeft verbeurd. De grieven 1, 4, 5 en 6 slagen daarom. Bij de behandeling van grief 2 bestaat verder geen belang.
2.12
Hetgeen [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg of in hoger beroep meer of anders heeft aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden.
2.13
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na enquête wordt, als niet ter zake dienend, gepasseerd.
3
Slotsom en kosten
Nu de grieven grotendeels slagen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Het hof begrijpt (mede gezien de appeldagvaarding) de vordering van [appellant] aldus dat hij betaling aan hem vordert van het in depot gehouden bedrag dat notaris [D] aan [geïntimeerde] heeft betaald, met wettelijke rente vanaf 21 januari 2009. Deze vorderingen zullen worden toegewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te betalen een bedrag van € 18.915,-- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 januari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen,
- in het geding in eerste aanleg: op € 339,44 wegens verschotten en € 1.354,-- aan salaris advocaat;
- in het hoger beroep op € 1.191,48 wegens verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.C. Toorman en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 december 2012 door de rolraadsheer.