ECLI:NL:GHAMS:2015:460
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:  200.121.175/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 februari 2015
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.C.H.I. van der Dussen te Utrecht,
tegen:
T-MOBILE NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr A.M. van Aerde te Amsterdam.
1
Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
Partijen worden hierna [appellant] en T-Mobile genoemd.
Bij arrest van 2 november 2012 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 11/01448 de in deze zaak tussen [appellant] en T-Mobile gewezen arresten van 11 mei 2010 en 16 november 2010 van het  Gerechtshof 's‑Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 12 december 2012 heeft [appellant] T-Mobile opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin hij naar zijn eerdere processtukken heeft verwezen, een bewijsaanbod heeft gedaan en heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
T-Mobile heeft een antwoordmemorie na verwijzing genomen, met producties. Hierin heeft zij een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd dat het hof zal beslissen volgens de door T-Mobile op 18 november 2008 genomen memorie, met dien verstande dat de klantenvergoeding wordt vastgesteld op primair € 31.944,50 subsidiair € 38.146,50, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben hun zaak door hun hiervoor vermelde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[appellant] heeft vervolgens een akte tot verstrekken van inlichtingen ingediend. T-Mobile heeft daarop bij antwoordakte gereageerd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 2 november 2012 onder 3.1 heeft vermeld, die overeenstemmen met de door de kantonrechter in de rechtbank ’s Gravenhage in het bestreden vonnis van 18 oktober 2007 vastgestelde feiten, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is.
3
Beoordeling
3.1.
Tussen partijen heeft in de periode 10 december 2002 tot 1 december 2006 een agentuurovereenkomst bestaan. Het geschil van partijen betreft de hoogte van de door T-Mobile aan [appellant] op de voet van artikel 7:442 BW verschuldigde klantenvergoeding.
3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat het in artikel 7:442 lid 2 BW bedoelde maximumbedrag (gemiddelde beloning per jaar) in het onderhavige geval op € 185.886,- moet worden gesteld.
3.3.1.
Met betrekking tot het beloop van het voordeel (in de zin van artikel 7:442 lid 1 BW) dat de overeenkomsten met de door [appellant] aangebrachte klandizie T-Mobile na de beëindiging van de relatie nog opleverde heeft [appellant]  aangevoerd dat dit op een bedrag van € 575.649,- dan wel (ten minste) € 338.352 moet worden gesteld, terwijl volgens T-Mobile dit voordeel te stellen is op een bedrag van € 49.506,- dan wel (hoogstens)  € 86.234,-. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.3.2.
De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor genoemde arrest overwogen dat de voordelen bedoeld in artikel 7:442 lid 1 onder a BW zijn gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Uit het arrest van de Hoge Raad (rechtsoverweging 6.2) volgt dat dit voordeel wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie uit door deze aangebrachte klandizie, welk bedrag dient te worden gecorrigeerd met factoren betreffende de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met de betrokken klanten kan ontlenen, het verloop van het klantenbestand en de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitbetaald.
3.3.3.
Het hof volgt T-Mobile in haar stelling dat de bruto provisie die [appellant] in de periode 1 december 2005 tot 1 december 2006 uit door hem aangebrachte klandizie heeft genoten op € 189.922,- moet worden gesteld (afgerond de uitkomst van 632 x € 300,51), waarbij wordt uitgegaan van de uiteenzetting van T-Mobile met betrekking tot het aantal door [appellant] in de periode 1 december 2005 tot 1 december 2006 aangebrachte nieuwe klanten in de memorie na verwijzing onder 3.9. [appellant] heeft in het licht van dit een en ander zijn betoog voor zover dat inhoudt dat de relevante bruto provisie € 272.000,- beliep onvoldoende feitelijk toegelicht. Met name blijkt niet dat [appellant] alleen rekening heeft gehouden met door hem aangebrachte nieuwe klanten (waarbij het hof opmerkt dat tussen partijen vast staat dat van geïntensiveerde klanten geen sprake is). T-Mobile heeft voldoende overtuigend toegelicht dat de gemiddelde bruto provisie op € 300,51 moet worden gesteld, gelet op de veel lagere provisie (gemiddeld € 48,92) die [appellant] ontving voor door hem aangebrachte sim-only abonnementen, die een niet te verwaarlozen deel van de abonnementen uitmaakten.
3.3.4.
Niet in geschil is dat abonnementen een duur hadden van 1 à 2 jaar (volgens [appellant] in zijn memorie na verwijzing veelal twee jaar) en dat vervolgens opnieuw kosten moesten worden gemaakt om deze voor bepaalde tijd te verlengen. [appellant] heeft in dit verband gesteld (memorie na verwijzing onder 22 en 23) dat het voortduren van de abonnementen voor onbepaalde tijd wegens de daaraan inherente opzeggingsmogelijkheid door providers als onwenselijk wordt beschouwd en dat een agent voor een verlenging voor bepaalde tijd een vergoeding ontvangt die correspondeert met de aansluitvergoeding.  Het hof leidt hieruit af dat het voordeel (in de hierboven onder 3.3.2 bedoelde zin) dat T-Mobile uit de door [appellant] afgesloten abonnementen genoot in beginsel van betrekkelijk korte duur was; na een periode van maximaal twee jaar dienden immers doorgaans opnieuw kosten te worden gemaakt teneinde bestaande klandizie te behouden.
3.3.5.
Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat bij de vaststelling van het door T-Mobile genoten voordeel uitgegaan moet worden van het beloop van de hierboven 3.3.3 bedoelde brutoprovisie en dat dit gecorrigeerd dient te worden onder meer aan de hand van de zogenoemde “churnrate” (de migratiegraad, dat wil zeggen het percentage klanten dat na afloop van hun abonnement overstapt naar andere providers). Volgens [appellant] is de churnrate op  12,5% dan wel (hoogstens) 35% te stellen, volgens T-Mobile (akte tot verstrekken van inlichtingen onder 2.2.3) beloopt deze minstens 63,2%.
Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft in zijn arrest van 16 november 2010 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat 23,26% van de abonnementen van de door [appellant] aangebrachte nieuwe klanten van T-Mobile in het verleden is verlengd en dat de stelling van [appellant] dat de verlengingskans in de toekomst groter zou zijn als te speculatief van aard buiten beschouwing moet worden gelaten. Een en ander is in cassatie niet (met succes) bestreden. Het hof ziet hierin aanleiding om uit te gaan van het hiervoor genoemde door T-Mobile in haar akte tot verstrekken van inlichtingen erkende percentage ‘overstappers’ van 63,2, oftewel ‘verlengingen’ van 36,8.
3.3.6.
In het licht van het voorgaande (waaronder hetgeen onder 3.3.4 is overwogen met betrekking tot het opnieuw moeten maken van kosten na een periode van maximaal 2 jaar) is het beloop van  het door T-Mobile genoten voordeel als volgt te becijferen:
Jaar 1: 36,8% van € 189.922 is € 69.891,30
Jaar 2: 36,8% van € 69.891,30 is € 25.720,-.
Het hof zal bij de berekening van de contante waarde van genoemde bedragen per 1 december 2006 de door partijen voorgestane berekeningssystematiek hanteren en daarbij uitgaan van de door [appellant] in zijn akte tot verstrekken van inlichtingen vermelde percentages (inflatie plus spaarrente). Voor een berekening aan de hand van de wettelijke rente is (gelet op het karakter van deze berekening) onvoldoende grond. Dit brengt mee dat eerstgenoemde bedrag zal worden verminderd met 4,6% daarvan en het tweede bedrag met 4,6% plus 5% is 9,6% daarvan. Dit resulteert in bedragen van respectievelijk € 69.891,30 minus € 3.215,- is € 66.676,30 en € 25.720,- minus € 2.469,- is € 23.251,-, en derhalve in totaal een genoten voordeel van  € 89.927,30.
3.4
[appellant] heeft aangevoerd dat bij de beoordeling of betaling van de klantenvergoeding billijk is in de zin van het bepaalde in artikel 7:442 lid 1 sub b BW met verscheidene factoren rekening moet worden gehouden. Zo stelt hij dat hij in de periode 1 december 2005 tot 1 december 2006 € 272.000,- aan (bruto)vergoedingen heeft ontvangen (tegen € 145.991 over geheel 2005), dat het een groeimarkt betrof, dat hij in 2006 naast door anderen afgesloten abonnementen maar liefst 1312 eigen abonnementen in portefeuille had die voor verlenging in aanmerking kwamen, dat hij 63% van de omzet van zijn bedrijf behaalde uit zijn agentschap voor T-Mobile en dat T-Mobile de agentuurovereenkomst onaangekondigd en totaal onverwacht heeft opgezegd om de reden dat zij de klanten voortaan zelf, zonder tussenkomst van [appellant] , wilde gaan bedienen, waardoor [appellant] zijn belangrijkste inkomstenbron verloren zag gaan en niet in staat was gedane investeringen terug te verdienen.
T-Mobile heeft hier onder meer tegenin gebracht dat zij de overeenkomst met inachtneming van de contractuele opzegtermijn heeft beëindigd en dat [appellant] een vergoeding ontving voor de door hem gemaakte kosten voor reclame. Voorts heeft zij erop gewezen dat tegenover de door [appellant] van haar ontvangen bruto provisie (van gemiddeld € 300,51 per klant) aanzienlijke kostenposten stonden (met name uit kortingen en cadeaus aan klanten) waardoor de door [appellant] genoten netto provisie aanzienlijk lager was (volgens eigen stellingen van [appellant] gemiddeld € 71,72).
In het licht van dit laatste alsmede van hetgeen hierboven onder 3.3.5 is overwogen met betrekking tot de migratiegraad van de door [appellant] aangebrachte klandizie ziet het hof aanleiding het aan het slot van 3.3.6. genoemde bedrag te verlagen, doch tegen de achtergrond van het onbetwiste groeipotentieel van de activiteiten van [appellant] ten behoeve van T-Mobile en de abrupte, eenzijdige en niet aan [appellant] te (ver)wijten wijze waarop daaraan een einde is gekomen, beperkt het hof de correctie tot het meerdere boven € 80.000,-.
De door T-Mobile aan [appellant] verschuldigde billijke vergoeding zal derhalve op laatstgenoemd bedrag worden bepaald.
3.5.
Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft geoordeeld dat over de door T-Mobile aan [appellant] op de voet van artikel 7:442 BW verschuldigde vergoeding met ingang van 1 december 2006 wettelijke handelsrente is verschuldigd. Over dit oordeel is in cassatie niet geklaagd zodat ook dit hof de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf die datum toewijsbaar acht.
3.6.
Het voorgaande brengt mee dat ook dit hof tot de slotsom komt dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Het hof zal dit vonnis vernietigen voor zover het door T-Mobile aan [appellant] te betalen bedrag is bepaald op € 50.000,- en alsnog een bedrag van € 80.000,- toewijzen. Voor het overige wordt de beslissing in stand gelaten.
De grieven van [appellant] slagen in zoverre. T-Mobile zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal appel dienen te dragen. Het salaris zal worden bepaald op basis van tarief IV. De compensatie van kosten in het incidenteel appel zal worden gehandhaafd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter te ’s-Gravenhage tussen partijen op 18 oktober 2007 gewezen vonnis voor zover daarin is beslist:
“Veroordeelt T-Mobile om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 50.000,- met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 1 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;”
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt T-Mobile om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 80.000,--, met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 1 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
wijst af het door [appellant] in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde;
veroordeelt T-Mobile in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 431,61 aan verschotten en € 9.786,-voor salaris;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en P.F.G.T. Hofmeijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.