ECLI:NL:GHAMS:2015:602
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 					200.109.809/01
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem:		524198 CV EXPL 11-7092
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2015
inzake
[appellant], handelend onder de naam LUNCHROOM BREAD & BUTTER
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.G. Baljet te Velsen-Zuid,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
tevens appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 4 juli 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 8 december 2011 en 5 april 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Bij arrest van dit hof van 24 juli 2012 is een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft op 28 september 2012 plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot toewijzing van haar vordering van € 469,44 en in het principaal appel tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten.
[appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 8 december 2011 onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[geïntimeerde] is groothandel op het gebied van onder meer koffie en horecabenodigdheden.
2.1.2.
[appellant] exploiteert sinds 14 januari 2009 een lunchroom.
2.1.3.
[appellant] is lid van FHC, een franchiseorganisatie. Deze organisatie heeft een samenwerkingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] voor de leden van FHC een lagere prijs voor bepaalde koffie en nevenproducten berekent.
2.1.4.
Op 18 februari 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een offerte van vier pagina’s met begeleidend schrijven per fax toegestuurd. Het begeleidend schrijven vermeldt onder meer:
Wij danken u voor de getoonde interesse, het vertrouwen in onze onderneming, en de door u geboden mogelijkheid om u een aanbieding te mogen doen. Wij hebben getracht ons voorstel zo helder mogelijk voor u op papier te zetten. Voor eventuele vragen kunt u contact op nemen met uw vertegenwoordiger of met ons kantoor te Mijdrecht. Als startbestelling zullen wij de volgende artikelen afleveren: (…)
Vetgedrukt staat vermeld:
Indien u akkoord bent, verzoeken wij u het voorstel op elke pagina onderaan te paraferen en op de laatste pagina voor akkoord te ondertekenen, naam in blokletters en datum in te vullen en het geheel aan ons retour te zenden.
Om de order zo snel mogelijk in werking te zetten verzoeken wij u een getekend exemplaar zsm terug te faxen naar 0297-284080.
Pagina 3 van de offerte vermeldt onder meer:
Bruikleen servies
Bovenstaand servies, met een totale verkoopwaarde van € 763,32 zal bij u in bruikleen gegeven worden. (…) Eventuele schade, vermissing en/of aanvulling zal worden berekend op basis van geldende lijstprijzen, minus de FHC-korting van 38,5 %.
Looptijd
Deze overeenkomst zal ingaan op 1 maart 2009 en een looptijd hebben van 36 maanden. Derhalve eindigt deze overeenkomst op 28 februari 2012.
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst verplicht u zich tot exclusieve afname van koffie en vermelde ‘nevenproducten’, enkel en alleen rechtstreeks te betrekken bij [geïntimeerde].
De minimale jaarlijkse afname bedraagt 150 kg koffie, terwijl de verwachte afname hoger ligt.
Algemene zaken
Op alle overeenkomsten van [geïntimeerde] zijn onze algemene voorwaarden van toepassing.(…)
Pagina vier van de offerte vermeldt onder meer:
Betaling
Betaling alle goederen: FHC-afspraak: middels automatische incasso
MACHTIGING BANKGIRO BEDRIJFSINCASSO
Indien u kiest voor automatische incasso kunt u dit hieronder aangeven.
Met het plaatsen van uw handtekening onderaan deze offerte verleent u hierbij, tot wederopzegging, machtiging aan [geïntimeerde] om de betreffende bedragen af te schrijven van onderstaande bank- of girorekening.(…)
Voor akkoord:				Voor akkoord:
Bread & Butter				[geïntimeerde]
(…)					(…)
Handtekening: (…)				Handtekening: (…)
2.1.5.
Op pagina vier van de offerte heeft [appellant] zijn bankrekening ingevuld. Verder is de datum van ondertekening alsmede naam van [appellant] in blokletters ingevuld en is door zowel [geïntimeerde] als [appellant] voor akkoord ondertekend. [appellant] heeft vervolgens alle bladzijden van de offerte per fax naar het in de offerte genoemde faxnummer aan [geïntimeerde] geretourneerd.
2.1.6.
[geïntimeerde] heeft nadien onder meer koffie en een bruikleenservies aan [appellant] geleverd.
2.1.7.
In de periode maart 2009 tot maart 2011 heeft [appellant] meerdere malen producten bij [geïntimeerde] besteld en afgenomen. Vanaf maart 2011 heeft [appellant] geen producten meer bij [geïntimeerde] besteld.
2.1.8.
Bij brief van 19 juli 2011 heeft [geïntimeerde] onder meer [appellant] gewezen op de verplichting tot minimale afname van 150 kilo koffie per jaar en [appellant] gesommeerd tot afname van 208 kilo koffie. [appellant] heeft dat laatste niet gedaan.
3
Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in deze zaak, na vermindering van eis, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 1768,= met rente en kosten. Tevens heeft zij gevorderd dat [appellant] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot afgifte van het hem in bruikleen gegeven servies. Volgens [geïntimeerde] is tussen haar en [appellant] op 18 februari 2009 een overeenkomst voor bepaalde tijd (drie jaar) gesloten tot exclusieve afname door [appellant] van onder andere koffie. Uit hoofde van deze overeenkomst was [appellant] verplicht om jaarlijks minimaal 150 kilo koffie van [geïntimeerde] af te nemen, hetgeen hij heeft nagelaten. Nadat [appellant] aan de sommatie van [geïntimeerde] tot nakoming geen gevolg heeft gegeven, heeft [geïntimeerde] per 27 juli 2011 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In dit geding vordert zij vergoeding van schade ter hoogte van de gederfde winst van € 8,50 per niet afgenomen kilo koffie (dus 208 x  € 8,50), alsmede teruggave (op straffe van verbeurte van een dwangsom) van het in bruikleen gegeven servies.
3.2
De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen, krachtens welke [appellant] verplicht was om in de eerste twee jaar minimaal 300 kilo koffie af te nemen. [appellant] heeft volgens de kantonrechter gesteld gedurende die jaren (slechts) 242 kilo koffie van [geïntimeerde] te hebben afgenomen. Er was op 19 juli 2011 dus sprake van een tekortkoming van [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Die tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde]. De (verminderde) vorderingen van [geïntimeerde] zijn vervolgens toegewezen, die met betrekking tot het servies omdat [appellant] die niet had weersproken. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3
De eerste drie grieven betreffen de vraag of tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst is tot stand gekomen en zo ja, met welke inhoud. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.1.
[appellant] betwist dat hij heeft ingestemd met de voorwaarden van de offerte van [geïntimeerde], hetgeen volgens hem blijkt uit het feit dat hij alleen bladzijde 4 van de offerte heeft ondertekend en niet de overige bladzijden, zoals bladzijde 1 van de offerte voorschrijft. Dat hij wel alle bladzijden heeft geretourneerd bewijst volgens hem niet dat hij - zoals de kantonrechter heeft geoordeeld - daarmee wél akkoord is gegaan maar bewijst dat hij die overige pagina’s niet voor akkoord heeft ondertekend en daarmee dus niet mee akkoord ging, hetgeen [geïntimeerde] volgens [appellant] heeft kunnen constateren.
3.3.2.
Allereerst overweegt het hof dat het betoog van [geïntimeerde] dat de bladzijden 1 tot en met 3 door [appellant] zijn geparafeerd op een misverstand lijkt te berusten, gelet op de consequente betwisting daarvan door [appellant]. Het hof volgt [appellant] evenwel niet in zijn stelling dat het paraferen (en niet, zoals [appellant] stelt, het ondertekenen) van die  bladzijden een vereiste was om een overeenkomst tussen partijen te doen ontstaan. Dat volgt namelijk niet uit de eerste bladzijde van de offerte. Op die bladzijde staat vermeld dat [appellant], ten teken (en aldus kennelijk: ten bewijze) dat hij met de offerte akkoord is, niet alleen wordt verzocht de tussenliggende bladzijden te paraferen maar ook om “de laatste pagina voor akkoord te ondertekenen, naam in blokletters en datum in te vullen en
het geheel
[cursivering hof] retour te zenden.” Aan al die laatste verzoeken heeft [appellant] voldaan en hij heeft (blijkens productie 3 bij inleidende dagvaarding) het getekende exemplaar (terug)gefaxt naar het op bladzijde 1 van de offerte bedoelde faxnummer. Uit dit een en ander, in onderlinge samenhang beschouwd, mocht [geïntimeerde] afleiden dat [appellant] met de offerte akkoord ging; dat de pagina’s 1 tot en met 3 van de offerte niet zijn geparafeerd, is daartegenover van ondergeschikt belang. [appellant] wordt derhalve ook niet gevolgd in zijn betoog dat [geïntimeerde] uit dat enkele ongeparafeerd laten had moeten afleiden dat [appellant] slechts akkoord ging met de machtiging voor automatische incasso, maar niet met de offerte. Indien [appellant] dat aan [geïntimeerde] had willen laten weten, had hij dat op een voldoende duidelijke manier moeten doen. Dat is het ongeparafeerd laten van bladzijden niet.
3.3.3.
[appellant] wordt evenmin gevolgd in zijn betoog, dat de minimale afnameverplichting een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde is. Het hof is van oordeel dat het hier een beding betreft dat naar objectieve maatstaven moet worden beschouwd als behorend tot de kern van de overeengekomen verplichtingen, zoals bedoeld in artikel 6:231 onder a Burgerlijk Wetboek (BW) zodat het geen algemene voorwaarde is. Dat, zoals [appellant] aanvoert, het beding niet met hem is besproken, is in dit verband niet relevant. Dat niet bedoeld is die bepaling als algemene voorwaarde te beschouwen is bovendien
a contrario
af te leiden uit het feit dat op bladzijde 3 van de offerte direct na de regeling van de minimale afnameverplichting wordt bepaald, dat op alle overeenkomsten van [geïntimeerde] haar algemene voorwaarden van toepassing zijn.
3.3.4.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat de minimale afnameverplichting op een te hoog niveau is vastgesteld maar dat verweer vormt onvoldoende betwisting dat deze is overeengekomen. Ook als [geïntimeerde] in de praktijk de naleving van deze verplichting bij haar afnemers niet altijd (strak) handhaaft, betekent dat op zichzelf niet dat het [geïntimeerde] daarom niet meer vrij zou staan om [appellant] aan die bepaling te houden.
3.3.5.
De slotsom luidt dat de grieven I tot en met III falen.
3.4
Met grief IV verzet [appellant] zich ertegen dat de kantonrechter als vaststaand heeft aangenomen dat [appellant] 242 kilo koffie heeft afgenomen op grond van uitsluitend [appellant]’ verklaring, dat hij minstens die hoeveelheid koffie heeft afgenomen maar waarschijnlijk veel meer. Uit [geïntimeerde]’ administratie bleek tijdens het geding in eerste aanleg niet wat de afname van [appellant] is geweest. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de hoeveelheid waarvan zij in eerste aanleg uitging (en die zij niet kon onderbouwen) op een misverstand (van haar advocaat) berustte. Zij heeft bij memorie van antwoord als productie 1 een overzicht in het geding gebracht van de aan [appellant] verzonden facturen, de leveringsdata en de hoeveelheden die op die data zijn geleverd, hetgeen resulteert in een totaalhoeveelheid afgeleverde koffie van 242 kilo. Op deze productie heeft [appellant] nog niet kunnen reageren. Nu hij weliswaar niet heeft betwist dat hij - uitgaande van 150 kilo per jaar - te weinig koffie heeft afgenomen, maar wel bij herhaling heeft aangevoerd (ook reeds in eerste aanleg) in totaal waarschijnlijk meer dan 242 kilo te hebben afgenomen, zal het hof hem in de gelegenheid stellen zich bij akte over productie 1 van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord uit te laten. In beginsel zal [geïntimeerde] daarop niet mogen reageren. Iedere verdere beslissing ten aanzien van deze grief wordt aangehouden.
3.5
Grief V van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de schade van [geïntimeerde].
3.5.1.
Het schadebedrag van € 8,50 per kilo koffie is volgens [appellant] onvoldoende onderbouwd. De grief faalt in zoverre, dat [geïntimeerde] heeft gespecificeerd uit welke posten dit bedrag (dat haar bruto-winst per kilo vertegenwoordigt) is opgebouwd. Daarmee heeft zij voldoende onderbouwing gegeven: van haar kon niet (zoals [appellant] betoogt) gevergd worden dat zij tevens de onderliggende stukken uit haar administratie in het geding zou brengen. Tegen de specificatie als zodanig en de (hoogte van de) onderliggende posten heeft [appellant] geen verweer gevoerd. Het hof zal daarom bij de berekening van de schade eveneens van € 8,50 per kilo koffie uitgaan.
3.5.2.
Volgens [appellant] moet de schade worden berekend tot de datum van ontbinding, niet over drie jaar. In zoverre miskent hij evenwel, dat het bij vergoeding van schade erom gaat [geïntimeerde] in de positie te brengen die zij zou hebben gehad bij perfecte nakoming door [appellant]. Ook het hof zal daarom van drie jaar uitgaan.
3.5.3.
Voor zover [appellant] met grief V en VII ook het aantal afgenomen kilo’s ter discussie stelt, zullen die grieven nadat hij de onder 3.4 bedoelde akte heeft genomen worden besproken.
3.6
Met grief VI richt [appellant] zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van [geïntimeerde] tot retournering (op straffe van een dwangsom) van het servies dat hij van [geïntimeerde] in bruikleen had verkregen. De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft haar - voor  het eerst in hoger beroep ingestelde - vordering tot betaling van de zogenoemde vermissingsvergoeding voor het in bruikleen gegeven servies. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
3.7
Het hof constateert dat [appellant] ook reeds in eerste aanleg heeft betoogd, dat hij het servies gedurende geruime tijd voor [geïntimeerde] beschikbaar heeft gehouden en dat hij [geïntimeerde] bij herhaling (waaronder bij brief van zijn advocaat [NAAM]8 juli 2011) heeft gevraagd te laten weten of hij het servies moest opsturen of bezorgen of dat het zou worden opgehaald, maar [geïntimeerde] daarop steeds niet heeft gereageerd. Inmiddels, na de veroordeling door de kantonrechter tot afgifte, blijkt het servies vermist. Dit betoog heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd weersproken. Zij heeft ook geen stellingen betrokken waaruit kan worden afgeleid dat en op welke wijze zij heeft gepoogd de afgifte van het servies te bewerkstelligen. Het hof oordeelt op grond van dit een en ander dat [appellant] onvoorwaardelijk tot retournering bereid is geweest, het servies daarvoor beschikbaar heeft gehouden en zich ook bij herhaling heeft ingespannen om teruggave te bewerkstelligen, maar dat het aan [geïntimeerde] te wijten is geweest dat dat niet is gebeurd en het servies geruime tijd bij [appellant] opgeslagen is gebleven. Onder die omstandigheden kan [appellant] in redelijkheid niet worden verweten dat hij inmiddels niet meer over het servies beschikt en daarom niet aan een veroordeling tot afgifte zal kunnen voldoen. De vordering van [geïntimeerde] tot afgifte (op straffe van een dwangsom) zal daarom alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor haar voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van de vermissingsvergoeding ad € 469,44. Grief VI van [appellant] slaagt, terwijl de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel faalt.
3.8
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 31 maart 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld onder r.o. 3.4 op welke akte [geïntimeerde] vervolgens in beginsel niet zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.M. Smit en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.