ECLI:NL:RBGEL:2013:6475
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/254514 / KG ZA 13-640
Vonnis in kort geding van 16 december 2013
in de zaak van
1
[eiser sub 1]
2.
[eiser sub 2]
beiden wonende te [plaats]
eisers
advocaat [NAAM]. R.C.H. Schrömbges te Wijchen
tegen
naamloze vennootschap
WESTLANDUTRECHT BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
advocaat [NAAM]. T.J.P. Jager te Amsterdam
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en WestlandUtrecht Bank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Op 16 december 2013 is een verkort vonnis (‘kopstaartvonnis’) gewezen in verband met de gestelde spoedeisendheid. Het verloop van de procedure is in dat vonnis opgenomen. De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing worden hieronder gegeven.
2
De feiten
2.1.
Bij akte van 4 maart 2002 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ten behoeve van WestlandUtrecht Bank onder meer een eerste hypotheek verleend op de woning staande en gelegen te Doesburg aan het adres Boekholtstraat 17.
2.2.
Bij dagvaarding van 7 januari 2013 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een vordering ingesteld tegen hun hypotheekadviseur Tilburg & Bassant BV.
2.3.
Uit een brief van 10 september 2013 van WestlandUtrecht Bank aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wordt geciteerd:
Hierdoor delen wij u mede, op grond van wanbetaling, executoriaal beslag, het niet meewerken aan een taxatie en het weigeren van het tekenen van een volmacht tot onderhandse verkoop, hetgeen een openbare verkoop had kunnen voorkomen, heden notariskantoor Dirkzwager advocaten en notarissen te Arnhem opdracht te hebben gegeven tot executoriale verkoop van ons onderpand over te gaan.
Aan onze voorgaande verzoeken tot betaling heeft u geen gevolg gegeven.
De betalingsachterstand bedraagt thans € 36.888,85.
(...)
2.4.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hierop gereageerd bij brief van 18 september 2013 van hun advocaat. Uit die brief wordt geciteerd:
(...) Zoals u bekend is en telefonisch is besproken, staat de lopende bodemprocedure die door de heer en mevrouw [eiser sub 1] is gestart tegen de tussenpersoon (Tilburg & Bassant B.V.) die de desbetreffende hypotheken heeft bemiddeld op 3 oktober 2013 voor vonnis. (...) indien deze bodemprocedure voor de heer en mevrouw [eiser sub 1] een geheel dan wel gedeeltelijk positief resultaat kent (...), is de kans vij groot dat de momenteel bestaande betalingsachterstand uit hoofde van de hypotheek direct aan de WestlandUtrecht Bank kan worden voldaan. Het komt uit hoofde van schadebeperking ondergetekende dan ook voor dat dient te worden gewacht met openbare verkoop totdat in de bodemprocedure een eindbeslissing voorligt met betrekking tot de gestelde vorderingen. (...)
2.5.
Uit een email van 4 oktober 2013 van de WestlandUtrecht Bank aan de advocaat [NAAM][eiser sub 1] en [eiser sub 2] wordt geciteerd:
Hierbij bevestigen wij de ontvangst van uw brief van 18 september en uw mail van 24 september 2013. Wij zijn al vele jaren steeds weer bereid geweest om een verkoop van de woning niet af te dwingen. Regelmatig werden wij geconfronteerd met diverse advocaten en diverse rechtszaken. Inmiddels is er een zodanige achterstand in betaling ontstaan dat het niet langer verantwoord is om een afwachtende houding aan te nemen. De achterstand in betaling bedraagt bijna € 40.000,-. (...)
2.6.
Bij vonnis van 16 oktober 2013 heeft deze rechtbank de vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegen Tilburg & Bassant afgewezen met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn in hoger beroep gegaan.
2.7.
Bij brief van 7 november 2013 heeft de advocaat [NAAM][eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan WestlandUtrecht Bank melding gemaakt van het vonnis van 16 oktober 2013 en van zijn bezwaren ertegen, en heeft hij verzocht de voor 17 december 2013 aangekondigde executieverkoop geen doorgang te laten vinden. Daarbij heeft hij ook gewezen op een gerechtelijke procedure van [eiser sub 1] tegen zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar (TAF BV) die bij een positief eindresultaat ook tot toewijzing van ca. € 80.000,- kan leiden.
2.8.
Bij exploot van 12 november 2013 heeft de deurwaarder op verzoek van WestlandUtrecht Bank aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de openbare verkoop van de verhypothekeerde woning aangezegd op 17 december 2013.
2.9.
Bij brief van 15 november 2013 heeft WestlandUtrecht Bank de advocaat [NAAM][eiser sub 1] en [eiser sub 2] bericht dat de executoriale verkoop kan worden voorkomen als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voldoen aan acht in de brief genoemde voorwaarden. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben deze voorwaarden niet geaccepteerd.
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair WestlandUtrecht Bank verbiedt de voor 17 december 2013 aangekondigde executieverkoop van de woning Boekholtstraat 17 te Doesburg doorgang laat vinden, subsidiair WestlandUtrecht Bank gelast de voor 17 december 2013 aangekondigde executieverkoop op te schorten tot hetmoment waarop onherroepelijk in rechte is beslist op de vorderingen van [eiser sub 1] tegen Tilburg & Bassant alsmede TAF; met veroordeling van WestlandUtrecht Bank in de proceskosten.
3.2.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat WestlandUtrecht Bank misbruik maakt van haar hypotheekrecht door nu over te gaan tot executie. Zij betogen dat er een gerede kans is dat zij de openstaande vorderingen van de WestlandUtrecht Bank zullen kunnen betalen als de procedures tegen Tilburg & Bassant en TAF tot het voor hen gewenste resultaat leiden. Bovendien is [eiser sub 1] thans bezig werkzaamheden te verrichten aan de woning om deze ‘verkoopklaar’ te maken. Daar komt bij dat bij executie in de huidige woningmarkt een lage opbrengst te verwachten is, terwijl algemeen wordt verwacht dat de vooruitzichten verbeteren. Als thans wordt geëxecuteerd, zal dat volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] leiden tot hun faillissement en een grote restschuld, die voor de WestlandUtrecht Bank onverhaalbaar zal zijn. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] concluderen dat executie op 17 december 2013 in strijd is met de schadebeperkingsplicht en de zorgplicht van de WestlandUtrecht Bank.
3.3.
WestlandUtrecht Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang bij de vordering is gegeven doordat de executoriale veiling is aangezegd tegen 17 december 2013.
4.2.
WestlandUtrecht Bank is als hypotheekhouder gerechtigd over te gaan tot executoriale verkoop indien [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt (artikel 3:268 BW). Dat kan anders zijn als WestlandUtrecht Bank door de uitoefening van deze bevoegdheid misbruik van recht maakt dan wel in strijd handelt met haar verplichtingen tot schadebeperking en zorgvuldigheid jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2].
4.3.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben weliswaar de hoogte van de achterstand betwist, maar zij hebben niet betwist dat zij in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ter zitting verklaard dat zij op dit moment niets kunnen betalen. Zij hebben niets verklaard over hun perspectieven op structurele inkomsten waaruit zij aan hun verplichtingen jegens WestlandUtrecht Bank zullen kunnen voldoen. Hun bezwaren tegen de executie op 17 december 2013 zijn gebaseerd op hun inschatting van kansen en risico’s: de kans op succes in de procedure in hoger beroep tegen Tilburg & Bassant en in de procedure tegen de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar van [eiser sub 1], de kans op het genereren van een hogere opbrengst na het ‘verkoopklaar’ maken van de woning en de kans op veranderingen in de woningmarkt; het risico dat beide procedures niet leiden tot succes voor hen, het risico dat de woningmarkt zich niet ontwikkelt als door hen verwacht, het risico dat de achterstand verder oploopt. WestlandUtrecht Bank heeft op basis van haar inschatting van die kansen en risico’s de executie per 17 december 2013 aangezegd. Hetgeen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in deze procedure naar voren hebben gebracht, kan niet leiden tot het voorshandse oordeel dat WestlandUtrecht Bank in redelijkheid niet tot die inschatting en die aanzegging heeft kunnen komen. Over de uitkomst van beide procedures en over de ontwikkelingen op de woningmarkt kan immers voorshands niet meer worden gezegd dan dat deze ongewis zijn.  Nu [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben erkend dat zij op het moment niets kunnen betalen, terwijl zij niets hebben verklaard over hun perspectieven op structurele inkomsten, heeft WestlandUtrecht Bank er een gerechtvaardigd belang bij om een einde te maken aan het verder oplopen van de achterstand, ook als dat leidt tot een onverhaalbare restschuld en een faillissement van [eiser sub 1] en [eiser sub 2].
4.4.
De conclusie is dat voorshands niet kan worden geoordeeld dat WestlandUtrecht Bank misbruik maakt van recht dan wel handelt in strijd met haar verplichtingen tot schadebeperking en zorgvuldigheid jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] door over te gaan tot de executoriale verkoop op 17 december 2013. De vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wordt daarom afgewezen.
4.5.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van WestlandUtrecht Bank begroot op € 589,- aan vast recht en € 816,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2013. De feiten, het geschil en de motivering zijn afzonderlijk van de beslissing vastgelegd op 23 december 2013.
coll.: CLB