ECLI:NL:RBAMS:2014:2582
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/534038 / HA ZA 13-71
Vonnis van 14 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELFABRIEK B.V.
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.J. Linssen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MTTM PARTNERS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J.S. van der Vorst te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Belfabriek en MTTM Partners en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in incident van 26 juni 2013 en de daarin genoemde stukken;
het tussenvonnis van 30 oktober 2013, waarin ambtshalve een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2014 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
2.1.
Belfabriek houdt zich bezig met de uitgifte en activatie van 0800- en 0900-servicenummers voor de zakelijke markt in Nederland. Belfabriek zorgt ervoor dat een klant een 0800- of 0900-nummer van de OPTA krijgt toegekend en dat dat nummer voor iedereen bereikbaar is. Belfabriek maakt voor het aansluiten van het nummer gebruik van een netwerkaanbieder.
2.2.
De klanten zijn nummerhouder van het 0800- of 0900-nummer dat door de OPTA aan hen is toegekend. Klanten kunnen met Belfabriek een overeenkomst aangaan voor minimaal één jaar. De desbetreffende overeenkomst kan worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen.
2.3.
The Power Foon B.V. (hierna: TPF) is sinds 21 december 2008 enig bestuurder en sinds 23 december 2009 enig aandeelhouder van MTTM Partners. Enig aandeelhouder en bestuurder van TPF is [gedaagde 2].
2.4.
TPF is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Zakelijkenummers.nl B.V. (hierna: ZN). ZN is een zustervennootschap van MTTM Partners die sinds medio 2011 de activiteiten betreffende servicenummers heeft overgenomen van MTTM Partners.
2.5.
MTTM Partners is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Zakelijketelefonie.nl B.V. (hierna: ZT). ZT is een aanbieder van vaste telefonie aan de zakelijke markt, met uitsluiting van servicenummers.
2.6.
MTTM Telecom Limited is een buitenlandse vennootschap die op 1 januari 2009 is opgeheven. Haar handelsnaam was MTTM. MTTM Telecom Limited had dezelfde activiteiten als Belfabriek.
2.7.
Vanaf eind 2005/begin 2006 heeft MTTM Telecom Limited onder meer klanten van Belfabriek benaderd teneinde hen te bewegen over te stappen naar MTTM Telecom Limited. Naar aanleiding daarvan is Belfabriek in september 2006 een kort geding procedure begonnen tegen MTTM Telecom Limited.
2.8.
Bij vonnis in kort geding van 28 september 2006 heeft de voorzieningenrechter in de zaak tussen Belfabriek en MTTM Telecom Limited, voor zover hier van belang, beslist:
“(…)
7.1.
verbiedt Mttm om bij het benaderen van klanten van Belfabriek onjuiste en/of misleidende mededelingen te doen over (diensten) van Belfabriek en/of (diensten) van Mttm,
7.2.
verbiedt Mttm om zonder rechtsgeldige opzegging van een klant van Belfabriek, Belfabriek en/of de netwerkaanbieders te verzoeken om omzetting van een klant van Belfabriek naar Mttm,
7.3.
bepaalt dat Mttm voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 7.1. en/of 7.2. bepaalde, aan Belfabriek een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-, tot een maximum van EUR 500.000,--,
(…)”
2.9.
MTTM Telecom Limited heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.
2.10.
Na betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 september 2006 was Belfabriek van mening dat MTTM Telecom Limited de - in het vonnis onder r.o. 7.1. en 7.2. genoemde - verboden (hierna ook: de verboden) meerdere malen had overtreden. Zij is toen een executie kort geding gestart. Bij vonnis van 7 februari 2007 oordeelde de voorzieningenrechter (onder meer) dat het onvoldoende aannemelijk was dat MTTM Telecom Limited de verboden had overtreden.
2.11.
Belfabriek heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 februari 2007. Bij arrest van 31 juli 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) het vonnis van 7 februari 2007 vernietigd en opnieuw recht gedaan. Het arrest van het Hof houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
4.6
De conclusie van het bovenstaande is dat het hof anders dan de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat Mttm het verbod onder 7.1 van het vonnis van 28 september 2006 door bovengenoemde mededelingen heeft overtreden en dat zij in dat verband dwangsommen heeft verbeurd. Derhalve is er geen aanleiding tot een verbod tot executie van dat vonnis aan Belfabriek. (…)
(…)
4.10
Het hof is van oordeel dat uit het vonnis van 28 september 2006 zonder meer volgt dat Belfabriek een opzeggingsbrief ontvangen dient te hebben van (een gemachtigde van) de bewuste klant voordat zij aan portering behoeft mee te werken. Bovendien brengt een redelijke uitleg van het vonnis mee dat Belfabriek niet aan portering hoeft mee te werken als bij de opzegging geen rekening is gehouden met het feit dat de opzegging dient te geschieden minimaal negentig dagen voor het einde van de lopende contractstermijn van een jaar. (…)
4.11
In de gevallen waarin Mttm aan Belfabriek en/of de netwerkaanbieders om portering heeft verzocht voordat Belfabriek de opzeggingsbrief van (de gemachtigde) van de klant heeft ontvangen en/of de gevallen waarin Mttm aan dezen heeft verzocht deze klant te porteren vóór de datum waarop het contract rechtsgeldig is opgezegd in de hierboven omschreven zin, moet Mttm dus geacht worden ten onrechte deze verzoeken te hebben gedaan en het verbod onder 7.2 te hebben overtreden.
(…)”
2.12.
MTTM Telecom Limited heeft geen beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof.
2.13.
Tot de in het geding gebrachte stukken behoort een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
-
dat Mttm op grond van het arrest dwangsommen van in totaal tenminste € 105.000,-- aan Belfabriek heeft verbeurd (…)
-
dat Belfabriek de schade die zij heeft geleden wegens het handelen van Mttm/Mttm Partners en haar bestuurders thans begroot op € 250.000,--,
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1. Mttm/Mttm Partners betaalt aan Belfabriek € 75.000,-- (…),
(…)
3. Na ontvangst van voormelde betaling verleent Belfabriek finale kwijting terzake van de schade die Belfabriek heeft geleden en de dwangsommen waarop Belfabriek aanspraak heeft als gevolg van het handelen van Mttm/Mttm Partners en beide bestuurders in strijd met het vonnis d.d. 28 september 2006. Deze finale kwijting wordt uitdrukkelijk niet verleend voor de toekomst.
(…)
5. Mttm Partners verklaart hierbij dat het vonnis d.d. 28 september 2006 en het arrest (ook) jegens haar werken en dat derhalve de bij het vonnis d.d. 28 september 2006 aan Mttm opgelegde verboden eveneens voor Mttm Partners gelden.
6. Mttm en Mttm Partners staan er (…) voor in dat alle eventuele rechtsopvolgers of ondernemingen die de activiteiten van Mttm en/of Mttm Partners uitvoeren (…) zich aan dit vonnis, het arrest en deze overeenkomst gehouden (zullen) achten.
7. Partijen onthouden zich met ingang van de datum van ondertekening van deze overeenkomst van het actief en op eigen initiatief benaderen van elkaars klanten en van ondernemingen c.q. natuurlijke personen die hun 0900/0800-nummer bij de andere Partij hebben ondergebracht. Partijen zullen hiertoe steeds voorafgaand aan en direct bij aanvang van het benaderen van een klant, onderneming c.q. natuurlijke persoon nagaan en navragen of deze klant van de andere Partij is. Indien dit het geval blijkt zal het contact niet worden voortgezet. Ingeval de benaderde klant, onderneming, c.q. natuurlijke persoon er vervolgens toch er voor kiest over te stappen zal er geen porteringsverzoek door de wervende Partij uitgaan. Dringt de benaderde klant, onderneming c.q. natuurlijke persoon vervolgens toch aan op een overstap dan is de wervende Partij de andere Partij een eenmalige vergoeding van EUR 300 verschuldigd. De gehele in dit artikel 7 vervatte regeling is 2 (twee) jaar geldig.
(…)”
De overeenkomst is op 27 en 29 augustus 2007 ondertekend door [naam 1], directeur van Belfabriek (hierna: [naam 1]), namens Belfabriek en door [naam 2] namens MTTM Telecom Limited en voor zichzelf. Onder de Vaststellingsovereenkomst is bij de tekst “namens Mttm Partners en voor zichzelf [naam 2]” ruimte gelaten voor een handtekening die ontbreekt. Daaronder staat “[gedaagde 2]”, met onder de naam de handtekening van [gedaagde 2].
2.14.
Op 9 april 2010 heeft mr. [NAAM]r Vorst namens MTTM Partners aan Belfabriek geschreven, voor zover hier van belang:
“(…)
Cliënte heeft vernomen dat Belfabriek B.V. aan diverse klanten c.q. relaties van cliënte een brief, gedateerd 6 april 2010, hebt verzonden. (…)
De inhoud van de brief is in strijd met de vaststellingsovereenkomst van 29 augustus 2007. (…)
Namens cliënte sommeer ik Belfabriek B.V. om (…)
- schriftelijk te verklaren dat Belfabriek zich onthoudt, en zich in de toekomst zal onthouden, van het overtreden van de vaststellingsovereenkomst (…). ”
2.15.
Op 26 mei 2010 hebben [gedaagde 2] en [naam 1] een handgeschreven brief ondertekend, voorzien van de volgende tekst:
“[gedaagde 2] en [naam 1] spreken af elkaars klanten niet meer af te troggelen.
[naam 1] betaalt hiervoor € 7500 per jaar aan [gedaagde 2].”
2.16.
Belfabriek heeft uit hoofde van deze afspraak een bedrag van € 8.925,- aan [gedaagde 2] betaald.
2.17.
In de periode van 27 april 2011 tot en met 7 november 2012 heeft MTTM Partners tientallen porteringsverzoeken gedaan met betrekking tot servicenummers van klanten van Belfabriek. Tevens hebben MTTM Partners en ZN onder meer klanten van Belfabriek benaderd met schriftelijke aanbiedingen, waaronder een “Antwoordkaart” (hierna: de antwoordkaart) en een “Voorstel telecomdiensten” (hierna: het voorstel telecomdiensten).
De antwoordkaart vermeldt, voor zover hier van belang, de volgende tekst:
“Ja, ik verhuis mijn servicenummer(s) naar ZakelijkeNummers.nl en betaal het eerste jaar* geen abonnementskosten t.w.v. € 540,-. Daarnaast betaal ik ook
geen
aansluitkosten. Ik betaal alleen de gemaakte gesprekskosten à €0,05 p/m. (…)”
In het voorstel telecomdiensten staat onder meer de volgende tekst:
“Naar aanleiding van uw aanvraag stuur ik u hierbij een op maat gemaakt voorstel.
(…)
Bied uw klanten de service zoals het bedoeld is en leg uw telecomdiensten in handen van de specialist, MTTM.nl. Wij vertegenwoordigen alle vooraanstaande telecomaanbieders, zowel nationaal als internationaal en wij zijn daardoor in staat om voor iedere opdrachtgever de beste oplossing te verzorgen. (…)”
In een begeleidende e-mail bij het voorstel telecomdiensten gericht aan een klant van Belfabriek staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Hierbij stuur ik u een offerte waarmee u flink kunt besparen! Alle informatie over deze aantrekkelijke aanbieding staat in de bijlage.”
2.18.
Bij brief van 27 september 2012 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde 2] geschreven dat de verboden 7.1 en 7.2 talloze malen zijn overtreden en gesommeerd tot vergoeding van € 750.000,- aan schade en verbeurde dwangsommen over te gaan. MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.19.
In april 2013 heeft MTTM Partners een “Voorstel kostenbesparing” (hierna: het voorstel kostenbesparing) aan klanten van Belfabriek gestuurd met daarin onder meer de volgende tekst:
“(…) Binnenkort loopt uw contract af bij uw huidige provider. MTTM kan u helpen in de toekomst flink te besparen op de kosten van uw 0900 nummer, tot wel honderden euro’s per maand, door u nu een messcherp aanbod te doen. (…)”
2.20.
Op 8 april 2013 heeft de voorzieningenrechter aan Belfabriek verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van MTTM Partners. Op 9 april 2013 heeft Belfabriek conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van MTTM Partners onder UPC Nederland Business B.V., Colt Technology Services B.V., Massxess B.V. en ING Bank N.V.
2.21.
MTTM Partners heeft in kort geding opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. Bij vonnis van 10 april 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering van MTTM Partners afgewezen. MTTM Partners heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof. Op het moment van verwijzing van de voorliggende zaak naar de rol voor vonnis waren partijen in afwachting van de uitspraak van het Hof.
2.22.
De hiervoor vermelde feiten zijn grotendeels overgenomen uit het vonnis in incident van 26 juni 2013 (hierna: het vonnis in incident) en op onderdelen aangevuld.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Belfabriek heeft na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd (samengevat):
I. te verklaren voor recht dat MTTM Partners althans de onderneming die de 0800/0900-activiteiten van MTTM Partners heeft overgenomen in de periode vanaf 27 april 2011 tot en met 7 november 2012 ten minste 200 maal het verbod 7.1 heeft overtreden en ten minste 235 maal het verbod 7.2 heeft overtreden waardoor Belfabriek gerechtigd is tot opeising van verbeurde boetes dan wel dwangsommen;
II. te verklaren voor recht dat MTTM Partners en [gedaagde 2] zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst en/of onrechtmatig hebben gehandeld door zich niet te houden aan de verboden, althans er niet voor te zorgen dat de onderneming die de 0800/0900-activiteiten van MTTM Partners heeft overgenomen zich houdt aan de verboden, waardoor Belfabriek gerechtigd is tot schadevergoeding;
III. MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Belfabriek van verbeurde boetes vanwege overtreding van verbod 7.1. ter hoogte van € 1.000.000,-- en vanwege overtreding van verbod 7.2. ter hoogte van € 1.175.000,-, althans tot vergoeding van verbeurde dwangsommen vanwege overtreding van verbod 7.1. ter hoogte van € 500.000,- en vanwege overtreding van verbod 7.2. ter hoogte van € 500.000,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2012;
IV. MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade ter hoogte van € 2.825.000,-, althans ter hoogte van € 225.000,-, althans schade op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de schadedatum;
V. [gedaagde 2] te veroordelen tot terugbetaling van het betaalde protectiegeld van        € 8.925,-;
VI. MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 23.774,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
VII. MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis;
VIII. MTTM Partners te gebieden de verboden 7.1 en 7.2 van het vonnis van 28 september 2006 volledig na te komen;
IX. [gedaagde 2] te gebieden de Vaststellingsovereenkomst na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer met een maximum van € 500.000,-;
X. zodanige (andere) maatregelen te treffen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.2.
Ter comparitie heeft Belfabriek voorts verzocht haar eis onder V) te wijzigen in die zin dat de daarin gevorderde veroordeling tot terugbetaling van € 8.925,- niet alleen van [gedaagde 2] wordt gevorderd maar hoofdelijk van MTTM Partners en [gedaagde 2].
3.3.
MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben bezwaar gemaakt tegen de in r.o. 3.2 genoemde eiswijziging. Voorts hebben zij verweer gevoerd tegen de vorderingen van Belfabriek. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben na wijziging van eis gevorderd, onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat zij gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk de verboden 7.1 en 7.2 hebben overtreden, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. de verzochte executie van het vonnis in kort geding onder 7.1 en/of 7.2 en 7.3 van het dictum voor onbepaalde tijd zal schorsen, althans totdat er in deze hoofdzaak een onherroepelijke uitspraak is gedaan;
II. voor recht verklaart dat Belfabriek misbruik maakt van haar recht ex artikel 3:13 BW met betrekking tot nakoming van de verboden onder 7.1 en/of 7.2 van het dictum en derhalve onrechtmatig ex artikel 6:162 BW jegens MTTM Partners en [gedaagde 2] handelt;
III. alle conservatoire (derden)beslagen ten laste van MTTM Partners en [gedaagde 2] opheft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat zij hieraan niet voldoet met een maximum van € 500.000,-.
3.5.
Belfabriek heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van MTTM Partners en [gedaagde 2]. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Mr. [NAAM]r Vorst heeft ter zitting verzocht om nog bij akte te mogen reageren op de eerdere eiswijzigingen van Belfabriek bij aktes van 24 juli 2013 en 28 januari 2014. Gesteld noch gebleken is dat MTTM Partners en [gedaagde 2] bezwaar wensten te maken tegen deze eiswijzigingen en daarop een beslissing hebben willen verkrijgen van de rechtbank alvorens verder te procederen. Ter zitting is ook niet toegelicht welk verweer zij thans (nog) wensen te voeren tegen deze eiswijzigingen. Nu voorts niet is onderbouwd waarom een reactie niet in hun spreekaantekeningen of mondeling ter comparitie kon worden gegeven, passeert de rechtbank dit verzoek. Nu de rechtbank ook ambtshalve geen aanleiding ziet de eiswijzigingen buiten beschouwing te laten, wordt thans op de dienovereenkomstig gewijzigde eis beslist. Voor de eiswijziging, vermeld in r.o. 3.2, wordt verwezen naar r.o. 4.35.
4.2.
In conventie staat in de kern ter beoordeling of de verboden onder 7.1 en 7.2 zijn overtreden en indien dat het geval is, of MTTM Partners en [gedaagde 2] als gevolg daarvan bedragen aan dwangsommen, boetes en/of schadevergoeding aan Belfabriek zijn verschuldigd. Ter beantwoording van deze vragen zal de rechtbank allereerst bespreken in hoeverre MTTM Partners aan de verboden is gebonden.
Gebondenheid aan de verboden
4.3.
Belfabriek baseert haar vordering primair op de Vaststellingsovereenkomst. Volgens Belfabriek is MTTM Partners als contractspartij gebonden aan de Vaststellingsovereenkomst en langs die weg gebonden aan de verboden uit het kortgedingvonnis.
4.4.
Vaststaat dat MTTM Partners geen partij was bij de kortgedingprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 28 september 2006. Zij is dan ook niet rechtstreeks gebonden aan de daarin uitgesproken veroordeling. Belfabriek heeft weliswaar gesteld dat MTTM Partners een voortzetting is van MTTM Telecom Limited, maar gesteld noch gebleken is dat MTTM Partners die vennootschap onder algemene titel heeft opgevolgd. Het door Belfabriek in dit verband gedane beroep op vereenzelviging van MTTM Partners met MTTM Telecom Limited treft evenmin doel. Een geslaagd beroep op vereenzelviging zou er in dit geval hooguit toe kunnen leiden dat sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad, maar niet dat het kortgedingvonnis rechtstreeks ten uitvoer kan worden gelegd tegen een partij die bij de procedure niet betrokken was en tegen wie het vonnis geen executoriale titel behelst.
4.5.
Bij conclusie van antwoord heeft MTTM Partners zich op het standpunt gesteld dat zij geen partij is bij de Vaststellingsovereenkomst nu zij bij de totstandkoming daarvan niet rechtsgeldig zou zijn vertegenwoordigd. In het vonnis in incident heeft de rechtbank het volgende overwogen (r.o. 5.7). MTTM Partners heeft door bij brief van 9 april 2010 aanspraak te maken op nakoming van de Vaststellingsovereenkomst bekrachtigd dat zij daaraan gebonden is en – via die overeenkomst – aan de verboden uit het kortgedingvonnis. MTTM Partners heeft na het vonnis in incident haar verweer op dit punt niet nader onderbouwd of van nieuwe argumenten voorzien. De rechtbank ziet in de hoofdzaak geen aanleiding hierover anders te oordelen dan bij vonnis in incident. MTTM Partners is dan ook als partij bij de Vaststellingsovereenkomst gebonden aan de verboden uit het kortgedingvonnis van 28 september 2006.
4.6.
De rechtbank ziet aanleiding thans eerst verbod 7.2 te behandelen.
Overtreding verbod 7.2
4.7.
Het verbod onder 7.2 houdt in dat MTTM Partners - zonder rechtsgeldige opzegging van een klant van Belfabriek - geen verzoek mag doen om omzetting van de klant naar MTTM Partners.
4.8.
MTTM Partners heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het verbod onder 7.2. te beschouwen is als een kennelijke misslag, zodat van een rechtmatige overtreding van dat verbod geen sprake kan zijn. De veroordeling is volgens MTTM Partners in strijd met artikel 4.2 lid 11 van de Telecommunicatiewet. Ingevolge dat artikel hoeft de nummerhouder de overeenkomst met Belfabriek niet op te zeggen, maar alleen aan Belfabriek te laten weten dat de toestemming als bedoeld in dat artikel wordt ingetrokken, aldus MTTM Partners.
4.9.
Dit verweer slaagt niet. Als MTTM Partners (althans MTTM Telecom Limited) van mening was dat het vonnis van de voorzieningenrechter op onjuiste gronden berustte, had zij in appel moeten gaan. Echter, in plaats daarvan is de appeltermijn ongebruikt verstreken en is MTTM Partners de Vaststellingsovereenkomst aangegaan. Daarmee is niet alleen het vonnis in kracht van gewijsde gegaan maar heeft MTTM Partners zich bovendien vrijwillig aan het vonnis verbonden. Het standpunt dat het verbod onder 7.2 op een kennelijke misslag berust kan MTTM Partners, wat daar verder ook van zij, nu dan ook niet meer baten.
4.10.
Partijen verschillen voorts van mening over de toepassing en reikwijdte van het verbod onder 7.2. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van de Vaststellingsovereenkomst aankomt op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het enkele feit dat de Vaststellingsovereenkomst tussen professionele partijen is gesloten, brengt niet mee, anders dan door MTTM Partners en [gedaagde 2] is betoogd, dat volstaan moet worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de Vaststellingsovereenkomst.
4.11.
Voorts is voor de uitleg van de verboden het arrest van het Hof van 31 juli 2007 van belang. Partijen hebben zich in de Vaststellingsovereenkomst immers niet alleen geconformeerd aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 september 2006 maar ook aan genoemd arrest. In het arrest heeft het Hof een nadere uitleg gegeven aan het kortgedingvonnis en de daarin opgenomen verboden. Door verwijzing naar het arrest in de Vaststellingsovereenkomst hebben partijen vrijwillig ingestemd met deze nadere uitleg.
4.12.
Belfabriek stelt dat MTTM Partners het verbod onder 7.2 heeft overtreden door 141 porteringsverzoeken te doen waarbij (i) Belfabriek geen ondertekende opzegbrief van of namens de klant heeft ontvangen; en/of (ii) de opzegbrief dateert van na de datum van het porteringsverzoek; en/of (iii) verzocht is om portering voor de einddatum van het lopende contract van de klant met Belfabriek. Dit laatste is volgens Belfabriek bij 123 van de 141 verzoeken het geval geweest.
4.13.
Ter zitting heeft MTTM Partners van de 141 gestelde porteringsverzoeken er 97 erkend als van haar (althans van ZN) afkomstig. MTTM Partners betwist echter dat zij daarmee verbod 7.2 heeft overtreden. Zij voert aan dat de 97 porteringsverzoeken slechts betrekking hebben op 35 nummerhouders met 45 servicenummers. Van al deze nummerhouders kan een opzegbrief worden overgelegd, aldus MTTM Partners. Zij verklaarde ter zitting om proceseconomische redenen nog niet alle opzegbrieven in het geding te hebben gebracht. Volgens MTTM Partners zijn deze opzegbrieven alle verstuurd voordat er een porteringsverzoek is gedaan.
4.14.
De rechtbank stelt vast dat MTTM Partners aldus betwist dat aan de porteringsverzoeken geen geldige opzegging van de klant van Belfabriek ten grondslag ligt. MTTM Partners heeft echter onweersproken gelaten dat zij in de 97 erkende gevallen om portering heeft verzocht zonder rekening te houden met de einddatum van het lopende contract van de klant met Belfabriek. MTTM Partners stelt zich op het standpunt dat zij dit ook niet hoeft te doen. Volgens MTTM Partners is in verbod 7.2 niets bepaald over de gewenste datum van porteren, tijdens of na het einde van de overeenkomst tussen de nummerhouder en Belfabriek.
4.15.
Met dit standpunt miskent MTTM Partners de uitleg die het Hof aan het kortgedingvonnis heeft gegeven en waaraan MTTM Partners zich via de Vaststellingsovereenkomst heeft verbonden. Het Hof heeft immers in r.o. 10 van zijn arrest overwogen dat een redelijke uitleg van het vonnis meebrengt dat Belfabriek niet aan portering hoeft mee te werken als bij de opzegging geen rekening is gehouden met het feit dat de opzegging dient te geschieden minimaal negentig dagen voor het einde van de lopende contractstermijn van een jaar. In r.o. 4.11 heeft het Hof vervolgens overwogen dat in die gevallen waarin MTTM Partners om portering heeft verzocht vóór de datum waarop het contract rechtsgeldig is opgezegd in de onder r.o. 4.10 omschreven zin, MTTM Partners geacht moet worden het verbod onder 7.2 te hebben overtreden. Nu onbetwist is dat bij de porteringsverzoeken geen rekening is gehouden met de einddatum van het lopende contract van de klant met Belfabriek, staat vast dat verbod 7.2 97 keer is overtreden.
4.16.
MTTM Partners heeft aangevoerd dat deze overtreding niet is begaan door MTTM Partners maar door ZN. Dit verweer slaagt reeds niet om de volgende reden. Op grond van de Vaststellingsovereenkomst staat MTTM Partners ervoor in dat alle eventuele ondernemingen die de activiteiten van MTTM Partners uitvoeren zich aan de Vaststellingsovereenkomst houden. Nu MTTM Partners zelf stelt dat ZN vanaf maart 2011 de activiteiten van MTTM Partners heeft overgenomen, leveren overtredingen van de verboden door ZN evengoed een tekortkoming onder de Vaststellingsovereenkomst door MTTM Partners op. Daarnaast geldt het volgende. Belfabriek heeft haar stelling dat de porteringen door MTTM Partners zijn aangevraagd met verschillende stukken onderbouwd, waaronder e-mailcorrespondentie met de netwerkaanbieder aan wie de desbetreffende porteringsverzoeken waren gericht. Daartegenover heeft MTTM Partners haar stelling dat het ZN was die de porteringen heeft aangevraagd op geen enkele wijze nader onderbouwd. Zij heeft volstaan met de stelling dat ZN in 2011 de activiteiten van MTTM Partners heeft voortgezet. Daar komt nog bij dat [gedaagde 2] tijdens de comparitie, gevraagd naar de activiteiten van MTTM Partners, heeft verklaard dat MTTM Partners de porteringen uitvoert voor klanten van ZN. De rechtbank neemt dan ook, bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting, als vaststaand aan dat alle desbetreffende porteringsverzoeken afkomstig zijn van MTTM Partners.
4.17.
De conclusie van het voorgaande luidt dat MTTM Partners is tekortgekomen in de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst door overtreding van verbod 7.2.
Aantal overtredingen
4.18.
MTTM Partners heeft subsidiair het aantal gestelde overtredingen betwist. Ten aanzien van het aantal overtredingen van verbod 7.2 heeft zij aangevoerd dat niet ieder porteringsverzoek telt als een overtreding. Het verbod gaat volgens MTTM Partners uit van een klant, niet van een verzoek. Omdat Belfabriek niet meewerkte aan portering, heeft MTTM Partners meermaals moeten rappelleren. Deze rappelverzoeken die betrekking hebben op dezelfde klant als waarvoor al een eerder verzoek was gedaan, zijn derhalve niet aan te merken als aparte overtredingen, aldus MTTM Partners.
4.19.
De rechtbank volgt MTTM Partners hierin niet. Verbod 7.2 verbiedt het om Belfabriek en/of de netwerkaanbieders te verzoeken om portering van een klant. Dat brengt mee dat ieder verzoek in strijd met dit verbod een overtreding oplevert, ook als dit verzoek betrekking heeft op eenzelfde klant en/of eenzelfde servicenummer. Belfabriek heeft in dit verband terecht gesteld dat ieder verzoek, of het nu een eerste verzoek of een rappelverzoek is, werkzaamheden voor Belfabriek met zich brengt.
Boete / dwangsom
4.20.
Belfabriek stelt dat MTTM Partners en [gedaagde 2] als gevolg van de vastgestelde overtredingen boetes of dwangsommen hebben verbeurd. Belfabriek vordert betaling van € 2.175.000,- aan verbeurde boetes, althans betaling van € 1.000.000,- aan verbeurde dwangsommen.
4.21.
De rechtbank overweegt dat van verbeurde dwangsommen geen sprake kan zijn, nu het kortgedingvonnis niet tegen MTTM Partners en [gedaagde 2] is gewezen. Van verbeurte van een boete kan slechts sprake zijn indien tussen partijen een boetebeding is overeengekomen.
4.22.
Ter comparitie heeft Belfabriek gesteld dat artikel 5 en 6 van de Vaststellingsovereenkomst kwalificeren als een boetebeding. Ter onderbouwing heeft de advocaat [NAAM], mr. [NAAM], verklaard dat het destijds de bedoeling van partijen was om de verboden uit het vonnis en de bedragen die stonden op overtreding van die verboden vast te leggen in civiele afspraken tussen Belfabriek enerzijds en MTTM Partners en eventuele opvolgende entiteiten anderzijds. Mr. [NAAM]totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst hierover ook is gesproken, en dat zij bij die totstandkoming zelf reeds als advocaat [NAAM]. Mr. [NAAM], voor zover dat nodig mocht zijn, zichzelf en een collega hierover als getuige te doen horen.
4.23.
MTTM Partners heeft betwist dat tussen partijen een boetebeding is overeengekomen. Voor zover al boetes of dwangsommen verbeurd zouden zijn, kunnen deze nooit meer dan € 395.000,- belopen, nu ten tijde van de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst reeds € 105.000,- was verbeurd, aldus MTTM Partners.
4.24.
In het vonnis in incident is reeds geoordeeld (r.o. 5.17) dat het overtreden van de Vaststellingsovereenkomst niet is gekoppeld aan verbeurte van een dwangsom. De rechtbank stelt met MTTM Partners vast dat in de Vaststellingsovereenkomst evenmin met zoveel woorden is vastgelegd dat op overtreding van een verbod de in het vonnis opgenomen dwangsom van € 5.000,- per overtreding bij wijze van boete verbeurd zal worden. Zoals hiervoor reeds in r.o. 4.10 is overwogen, moet de Vaststellingsovereenkomst echter niet slechts naar de letter van de tekst worden uitgelegd maar moet ook gekeken worden naar de wederzijdse bedoelingen en verwachtingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Een boetebeding is bovendien niet aan vormvoorschriften gebonden, zodat deze ook besloten kan liggen in de bepaling dat een vonnis – met daarin een verbod op last van een dwangsom – ook jegens de contractspartij zal werken.
4.25.
De door mr. [NAAM]en de totstandkoming daarvan, is door MTTM Partners niet, althans niet gemotiveerd betwist. MTTM Partners heeft volstaan met de opmerking dat gekeken moet worden naar de tekst van de overeenkomst en dat uit niets blijkt dat partijen een andere bedoeling hebben gehad. De rechtbank volgt MTTM Partners daarin niet en ziet, behalve in de door mr. [NAAM], ondersteuning voor het standpunt van Belfabriek in artikel 3 van de Vaststellingsovereenkomst. Daarin is immers bepaald dat de verleende finale kwijting ten aanzien van de dwangsommen uitdrukkelijk niet geldt voor de toekomst. Dit impliceert dat partijen voor ogen hadden dat ook op toekomstige overtredingen een financiële sanctie zou staan, alsmede dat deze sanctie zou zijn gemaximeerd overeenkomstig het vonnis. Gelet op de tekst van het dictum geldt daarbij voor overtredingen van beide verboden een gezamenlijk maximum van € 500.000,- en niet, zoals door Belfabriek bepleit, voor ieder verbod afzonderlijk een maximum van € 500.000,-.
Aldus neemt de rechtbank aan dat partijen bij het aangaan van de Vaststellingsovereenkomst de bedoeling hebben gehad op overtreding van de verboden een boete te stellen gelijk aan de in het vonnis bepaalde dwangsom tot een maximum van € 500.000,-.
4.26.
Blijkens de Vaststellingsovereenkomst was van het totale maximum van € 500.000,- in 2007 reeds € 105.000,- verbeurd. Nu een boetebedrag geldt van € 5.000,- per overtreding, staat het thans nog maximaal te verbeuren bedrag van € 395.000,- gelijk aan 79 overtredingen. Nu hiervoor in r.o. 4.15 reeds is vastgesteld dat MTTM Partners verantwoordelijk is voor minimaal 97 overtredingen van verbod 7.2, is de maximale boete verschuldigd geworden. Een eventueel groter aantal overtredingen leidt niet tot een hoger bedrag aan boetes, zodat het belang bij het vaststellen van het precieze aantal overtredingen daarmee is komen te vervallen.
Aanvullende schadevergoeding
4.27.
Naast betaling van de verbeurde boetes vordert Belfabriek een bedrag van € 2.825.000,- aan schadevergoeding. Deze vordering zal worden afgewezen. MTTM Partners heeft terecht aangevoerd dat een contractuele boete ingevolge artikel 6:92 lid 2 BW in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Gesteld noch gebleken is dat partijen hierover een afwijkende afspraak hebben gemaakt of dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechtbank op grond van artikel 6:94 lid 2 BW naast de bedongen boete een aanvullende schadevergoeding toekent.
Overtreding verbod 7.1
4.28.
De onder I en II gevorderde verklaringen voor recht monden uit in de vorderingen onder III. en IV. Tegen de achtergrond van het vermelde onder 4.15, 4.26 en 4.27 kan de vaststelling dat (ook) verbod 7.1 is overtreden niet leiden tot vergoeding van een hoger bedrag dan € 395.000,-. Bij deze stand van zaken kan verder onbesproken blijven of en in hoeverre dat verbod is overtreden. Bij een daarop gerichte verklaring voor recht heeft Belfabriek zonder nadere toelichting, die ontbreekt, tegen deze achtergrond evenmin nog belang.
Matiging
4.29.
De rechtbank ziet geen aanleiding het boetebedrag te matigen. MTTM Partners heeft haar verzoek daartoe niet voldoende met argumenten onderbouwd.
Positie [gedaagde 2]
4.30.
De rechtbank stelt voorop dat de vorderingen van Belfabriek op de periode vanaf 27 april 2011 zien. [gedaagde 2] was toen indirect (via TPF) bestuurder van MTTM Partners en heeft als zodanig de in dit vonnis vastgestelde overtredingen bewerkstelligd of toegelaten. [gedaagde 2] heeft daarvan bovendien, als uiteindelijk belanghebbende bij de vennootschap, persoonlijk profijt gehad. De rechtbank heeft in het vonnis in incident reeds geoordeeld dat [gedaagde 2] zich door ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst heeft verbonden aan de inhoud daarvan en via die weg aan de verboden uit het kortgedingvonnis. [gedaagde 2] is na het vonnis in incident niet meer teruggekomen op het door hem gevoerde verweer op dit punt. De rechtbank ziet - mede gelet op de hiervoor omschreven positie van [gedaagde 2] - in de hoofdzaak geen aanleiding op dit punt anders te oordelen dan bij vonnis in incident.
Verjaring/ rechtsverwerking
4.31.
MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben betoogd dat de vordering van Belfabriek door het verloop van zes maanden is verjaard. Dit verweer behoeft geen verdere behandeling, omdat MTTM Partners en [gedaagde 2] dit verweer hebben gekoppeld aan het verschuldigd zijn van verbeurde dwangsommen. Daarop is de veroordeling niet gebaseerd. Deze is gebaseerd op het verschuldigd zijn van boetes.
4.32.
Ook het beroep op rechtsverwerking wordt gepasseerd. MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Belfabriek haar aanspraak niet meer geldend zou maken of op grond waarvan de positie van MTTM Partners onredelijk benadeeld zou worden als Belfabriek alsnog haar aanspraak geldend zou maken. De enkele stelling dat Belfabriek eerder nooit gevolg heeft gegeven aan haar herhaalde mededeling dat MTTM Partners dwangsommen zou verbeuren, betekent niet dat MTTM Partners erop mocht vertrouwen dat Belfabriek geen boetes zou claimen onder de Vaststellingsovereenkomst.
Terugbetaling € 8.925,-
4.33.
Belfabriek vordert verder terugbetaling van een bedrag van € 8.925,- dat zij aan [gedaagde 2] heeft betaald op grond van de overeenkomst van 26 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.15 en 2.16). Daartoe stelt Belfabriek dat deze overeenkomst nietig is, nu de gemaakte afspraak moet worden gekwalificeerd als afpersing. De overeenkomst is dan ook in strijd met de goede zeden en de openbare orde, aldus Belfabriek.
4.34.
Deze vordering wordt eveneens afgewezen. MTTM Partners heeft onbetwist gesteld dat de aanleiding voor deze afspraak was gelegen in een actie van Belfabriek (een brief aan haar klanten met mededelingen over MTTM Partners, waarvan MTTM Partners meende dat deze in strijd waren met de Vaststellingsovereenkomst). Voor de stelling van Belfabriek dat de afspraak neerkomt op afpersing bestaat dan ook geen ondersteuning.
4.35.
Het voorgaande betekent dat het bezwaar tegen de onder 3.2 vermelde eiswijziging van Belfabriek geen verdere behandeling behoeft.
Conclusie en vorderingen
4.36.
De conclusie van het voorgaande luidt dat (in ieder geval) verbod 7.2 is overtreden en dat MTTM Partners en [gedaagde 2] als gevolg daarvan zijn gehouden tot betaling aan Belfabriek van € 395.000,- aan verbeurde boetes. De onder I. en II. gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen als vermeld in de beslissing en MTTM Partners en [gedaagde 2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente als hierna vermeld.
4.37.
De vordering van Belfabriek om MTTM Partners gebieden de verboden 7.1 en 7.2 van het vonnis van 28 september 2006 volledig na te komen is niet toewijsbaar. Bedoeld vonnis bindt MTTM Partners immers niet, zo is hiervoor in r.o. 4.4 reeds uiteengezet. Verder wordt als volgt geoordeeld. De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat de Vaststellingsovereenkomst een boetebeding bevat dat tevens [gedaagde 2] bindt. Dit tussen partijen overeengekomen beding is na voldoening aan dit vonnis uitgewerkt. Bij deze stand van zaken is er geen ruimte om [gedaagde 2] te gebieden de Vaststellingsovereenkomst na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer met een maximum van € 500.000,-.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
4.38.
De vordering tot vergoeding van € 23.774,- aan buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Belfabriek heeft onvoldoende onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten van het rapport Hoffmann komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat het rapport niet aan de beslissing heeft bijgedragen.
4.39.
MTTM Partners en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet aanleiding om voor de berekening van het salaris tarief VII van het liquidatietarief toe te passen, welk tarief hoort bij het toegewezen bedrag. In het vonnis in incident zijn de kosten van het incident al gecompenseerd. De kosten aan de zijde van Belfabriek worden in de hoofdzaak begroot op:
- dagvaarding	€ 	86,37
- griffierecht	€	3.715,00
- salaris advocaat	€
5.160,00
(2 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	8.961,37
4.40.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.
in voorwaardelijke reconventie
4.41.
Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen volgt reeds dat Belfabriek, anders dan MTTM Partners en [gedaagde 2] stellen, geen misbruik maakt van haar recht op nakoming van de Vaststellingsovereenkomst. Ook bestaat geen grond om de executie van het kortgedingvonnis te schorsen, nog daargelaten dat de verplichtingen van MTTM Partners en [gedaagde 2] niet zijn gebaseerd op het kortgedingvonnis maar op de Vaststellingsovereenkomst.
4.42.
Voor toewijzing van het in reconventie onder III. gevorderde is geen plaats, gelet op de uitkomst in conventie.
4.43.
Nu de vorderingen in voorwaardelijke reconventie worden afgewezen, worden MTTM Partners en [gedaagde 2] als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Belfabriek worden begroot op € 1.130,- (2,5 punten × tarief € 452,00 × factor ½).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat MTTM Partners in de periode vanaf 27 april 2011 ten minste 97 maal het verbod 7.2 heeft overtreden,
5.2.
verklaart voor recht dat MTTM Partners en [gedaagde 2] toerekenbaar zijn tekortgekomen in de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst door zich niet te houden aan verbod 7.2,
5.3.
veroordeelt MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Belfabriek te betalen een bedrag van € 395.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Belfabriek tot op heden begroot op € 8.961,37, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na het vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
veroordeelt MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, bij niet voldoening binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de voldoening, en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat MTTM Partners en [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat [NAAM], bij niet voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze kosten met ingang van de veertiende dag na aanschrijving tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.3 tot en met 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie
5.8.
wijst het gevorderde af,
5.9.
veroordeelt MTTM Partners en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Belfabriek tot op heden begroot op € 1.130,-,
5.10.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. L.R. Wisse en mr. T.T. Hylkema en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.