ECLI:NL:GHAMS:2013:4587
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
______________________________________________________________________  _  _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht
zaaknummer			: 200.110.137/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: 12-03
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 december 2013
inzake:
[klager],
wonende te [plaatsnaam],
appellant,
gemachtigde: [gemachtigde],
t e g e n
[oud-notaris],
oud-notaris te [plaatsnaam],
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 18 juli 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder de kamer, van 20 juni 2012, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de oud-notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2.
Van de zijde van de oud-notaris is op 3 september 2012 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
De mondelinge behandeling van de zaak was aanvankelijk bepaald op 14 februari 2013. Klager, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de oud-notaris, vergezeld van zijn voormalig kantoorgenoot [notaris] (hierna: [notaris]), zijn toen ter terechtzitting verschenen. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft de oud-notaris een verzoek gedaan tot wraking van de behandelend voorzitter, mr. A.L.G.A. Stille. Bij beschikking van 23 april 2013 van de Wrakingskamer is het verzoek van de oud-notaris tot wraking van mr. [NAAM].
1.4.
Vervolgens heeft het hof in een andere samenstelling de zaak behandeld ter openbare terechtzitting van 26 september 2013. Klager, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de oud-notaris, vergezeld van [notaris], zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager en de oud-notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
1.5.
Klager heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen door de oud-notaris van de aan zijn pleitnota gehechte bijlagen, omdat hij zich hierop niet heeft kunnen voorbereiden. Gelet op dit bezwaar heeft het hof ter zitting medegedeeld dat die bijlagen bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing zullen worden gelaten.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
Het standpunt van klager
4.1.
Klager verwijt de oud-notaris het volgende.
i. De oud-notaris heeft verzuimd zich ervan te vergewissen wat de bedoelingen van de oudoom van klager (hierna: de oudoom) met het testament waren toen deze na de toezending van het (tweede) concept van het testament, geen contact meer opnam met het notariskantoor  voor het maken van een afspraak ter ondertekening van het testament, zoals in de begeleidende brief bij het concept verzocht.
De zorgplicht van de oud-notaris eindigde niet na het verzenden van het concepttestament. Hierbij is van belang dat de oudoom op leeftijd en niet hooggeschoold was. De oud-notaris heeft derhalve niet ermee kunnen volstaan het dossier in 2010 zonder meer te sluiten en te archiveren. Ook is niet gebleken dat de oudoom zijn opdracht tot het opmaken van een testament op enig moment heeft ingetrokken. Als gevolg van het onzorgvuldige handelen van de oud-notaris zijn de belangen van de oudoom en klager geschonden. Het was namelijk de bedoeling van de oudoom klager in het testament te compenseren voor de werkzaamheden die klager jarenlang kosteloos voor zijn oudtante en de oudoom had verricht. In plaats daarvan is de nalatenschap nu, in strijd met de bedoelingen van de oudoom, zoals die ook al bleken uit het eerste concept, toegevallen aan een zus en enkele neven en nichten. Aldus  heeft de oud-notaris in strijd met artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) gehandeld.
ii. Het fysieke dossier bleek onvindbaar te zijn, hetgeen in strijd is met de zorgvuldigheid die de oud-notaris in acht behoorde te nemen. Ook is het daardoor onmogelijk geworden om na te gaan wat zich na medio 2009 met betrekking tot het dossier eventueel nog heeft voorgedaan.
4.2.
In hoger beroep heeft klager - voor zover van belang - nog aangevoerd dat hij geen oproepingsbrief voor de zitting op 16 mei 2012 van de kamer heeft ontvangen, hetgeen in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft klager op vragen van het hof - voor zover van belang - verklaard dat de betrokkenheid van de oud-notaris bij het dossier blijkt uit de vermelding van diens naam in de concepttestamenten als degene ten overstaan van wie de oudoom over zijn nalatenschap zou gaan beschikken.
5
Het standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft de stellingen van klager betwist en zich als volgt verweerd.
5.1.
Aan de opdracht van de oudoom om een testament voor hem op te stellen, is voldaan. Door het kantoor is adequaat op het commentaar van de oudoom op het eerste concept van het testament gereageerd door dat concept onmiddellijk aan te passen en het gewijzigde concept  aan hem toe te sturen. Het was vervolgens aan de oudoom een afspraak ter ondertekening van het testament te maken. De onpartijdigheid en de zorgvuldigheid die de notaris in acht dient te nemen, brengen immers mee dat hij moet voorkomen een testateur ertoe te bewegen een testament te ondertekenen. Voorts beschikt het kantoor weliswaar niet over een fysiek dossier, maar wel over een digitaal dossier. Overigens is het de oud-notaris niet duidelijk wie klager met ‘de notaris’ bedoelt, aangezien de oud-notaris per 1 januari 2010 is gedefungeerd. Vanaf die datum tot 1 september 2010 is de oud-notaris als kandidaat-notaris op het kantoor werkzaam geweest, tot 1 september 2010 als waarnemer van zijn eigen protocol.
5.2.
In hoger beroep heeft de oud-notaris - voor zover van belang - nog aangevoerd dat in de huidige notarispraktijk bijzondere aandacht wordt besteed aan situaties waarin een ‘niet-pluis-gevoel’ opkomt. Het is dan de vraag in hoeverre de notaris zich actief dan wel passief dient op te stellen in verband met mogelijke beïnvloeding van de testateur. Het zenden van herinneringsbrieven kan meebrengen dat de notaris druk uitoefent op de testateur. Het kantoorbeleid in dit soort situaties is om bij twijfelgevallen terughoudendheid te betrachten en te wachten op initiatief van de testateur. Voorts had de begeleidende brief bij het tweede concepttestament aan de oudoom een eenvoudige strekking, namelijk het verzoek aan de oudoom om bij akkoord met de inhoud van het testament contact op te nemen voor het maken van een afspraak ter ondertekening ervan. Een brief van soortgelijke strekking had de oudoom ook bij het eerste concept ontvangen en daarop had hij adequaat gereageerd.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de oud-notaris op vragen van het hof - voor zover van belang - verklaard dat de behandelend kandidaat-notaris en diegene die toegang had tot het digitale archief niet ten kantore aanwezig waren tijdens het bezoek van klager aan het kantoor op 25 mei 2011 en dat toen per abuis is gezocht naar een fysiek dossier. Later bleek dat het dossier digitaal beschikbaar was.
6
De beoordeling
6.1.
Klager heeft aangevoerd dat hij geen oproepingsbrief heeft ontvangen voor de mondelinge behandeling van de zaak op 16 mei 2012 door de kamer, hetgeen in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor. In het procesdossier dat de kamer aan het hof heeft toegezonden, bevindt zich de oproepingsbrief aan klager voor de hiervoor bedoelde zitting, die blijkens het dossier zowel aangetekend als persoonlijk aan klager zijn gezonden. De vraag of klager die brief wel of niet heeft ontvangen en of het beginsel van hoor en wederhoor mogelijk is geschonden, kan echter in het midden blijven. Op de voet van artikel 107 lid 4 Wna behandelt het hof de zaak opnieuw in volle omvang. De door klager gestelde tekortkoming, wat hiervan ook zij, is derhalve ten gevolge van de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende hersteld.
6.2.
Met de kamer is het hof van oordeel dat klager belanghebbende is bij de gedraging waarover wordt geklaagd, aangezien de oudoom volgens klager voornemens was hem tot enig erfgenaam te benoemen indien de oudoom tegelijk met of na zijn echtgenote zou komen te overlijden. Dat voornemen blijkt ook uit het tweede concept van het testament. Klager kan daarom worden ontvangen in zijn klacht.
6.3.
Het hof is verder van oordeel dat klager ervan heeft mogen uitgaan dat werkzaamheden met betrekking tot het opstellen van het testament onder verantwoordelijkheid van de oud-notaris zijn uitgevoerd. Vast is komen te staan dat [kandidaat-notaris], kandidaat-notaris bij het notariskantoor van de oud-notaris, de behandelaar van het dossier is geweest, omdat zij in juli 2009 de besprekingen met de oudoom heeft gevoerd en de twee concepten van het testament met begeleidende brieven aan de oudoom heeft gezonden. Daarbij is echter de oud-notaris genoemd als de notaris ten overstaan van wie de oudoom over zijn nalatenschap zou gaan beschikken, waarmee de betrokkenheid van de oud-notaris bij het dossier naar klager en zijn oudoom kenbaar is gemaakt. Klager is daarom ook in dit opzicht ontvankelijk in zijn klacht, tot welke slotsom ook de kamer is gekomen.
6.4.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub i weergegeven klachtonderdeel wordt het volgende overwogen. Het hof acht de keuze van (het kantoor van) de oud-notaris om na verzending op 31 juli 2009 van het tweede concept van het testament de oudoom niet schriftelijk dan wel telefonisch aan het testament te herinneren of zijn bedoelingen met het testament na te gaan, verdedigbaar om de volgende redenen. De oudoom heeft na ontvangst van het eerste concept van het testament direct gereageerd en een nieuwe afspraak gemaakt ter bespreking van het (concept)testament. De oud-notaris mocht daaruit opmaken dat de oudoom in staat was de strekking van de begeleidende brief te begrijpen en adequaat daarnaar te handelen. Bij de bespreking van het (concept)testament heeft klager zijn oudoom vergezeld. Naar aanleiding van die bespreking is een tweede (concept)testament opgesteld. De inhoud van het tweede concept betrof een ingrijpende wijziging ten opzichte van het eerste concept ten gunste van klager. De oudoom heeft vervolgens, nadat hem het tweede concept was toegestuurd, niet meer gereageerd. De oud-notaris mocht onder deze omstandigheden het initiatief overlaten aan de oudoom en ervan afzien zelf contact met hem op te nemen, teneinde te voorkomen dat zijn handelwijze de oudoom ertoe zou kunnen bewegen het testament te laten passeren hoewel dat niet zijn volle instemming had. Van onzorgvuldig handelen door de notaris is in dit opzicht naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken. Dit betekent dat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.
6.5.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub ii weergegeven klachtonderdeel heeft de kamer overwogen dat de klacht ten aanzien van het zoekgeraakte dossier geen doel treft, omdat de oud-notaris heeft gesteld dat het fysieke dossier zoek was, maar in een later stadium het gescande dossier is teruggevonden. Het hof deelt dit oordeel en maakt het tot het zijne. Het hof merkt hierbij nog op dat de oud-notaris in hoger beroep voldoende heeft toegelicht hoe de onduidelijkheid over het wel of niet bestaan van een dossier is ontstaan. Uit die toelichting blijkt dat het fysieke dossier inmiddels was gedigitaliseerd.
6.6.
Nu het hof tot dezelfde beslissing komt als de kamer, zal het hof de beslissing van de kamer bevestigen.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2013 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s­Gravenhage
Beslissing d.d. 20 juni 2012
inzake de klacht onder nummer
12-03
van:
[klager]
,
hierna ook te noemen: klager,
wonende te [plaatsnaam],
tegen
[oud-notaris]
,
oud-notaris te [plaatsnaam],
hierna ook te noemen: de notaris.
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
de klacht, ingekomen op 25 januari 2012,
het antwoord van de notaris, met bijlagen,
de repliek van klager,
de dupliek van de notaris.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 mei 2012. Daarbij waren aanwezig de notaris en zijn collega [notaris], notaris te [plaatsnaam]. Klager is niet verschenen.
Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van de notaris.
De feiten
De notaris is tot en met 31 december 2009 notaris te [plaatsnaam] geweest.
Op 21 juli 2009 is de toen 84-jarige oudoom van klager, [erflater] (hierna te noemen: erflater), op het kantoor van de notaris geweest voor een bespreking over zijn testament. Namens het notariskantoor is de bespreking gevoerd door een ervaren kandidaat-notaris, [kandidaat-notaris].
Uit de aantekeningen van de kandidaat-notaris blijkt dat erflater de volgende wensen had met betrekking tot zijn testament:
echtgenote enig erfgename + … executeur…?
a.	als echtgenote eerder overlijdt dan legaat [legataris];
b. erfgenamen [erfgenaam] en [erfgenaam];
executeur: het notariskantoor;
3. kosten 300 euro all-in;
4. kopie rijbewijs in het dossier.
Het op basis van deze aantekeningen gemaakte concept testament (hierna te noemen: concept 1) is op 24 juli 2009 naar erflater verzonden.
Vervolgens is erflater op 29 juli 2009 nogmaals voor een bespreking op het notariskantoor geweest. Hij werd toen vergezeld door klager en deze bespreking vond wederom plaats met de hiervoor genoemde kandidaat-notaris.
Naar aanleiding van deze bespreking heeft de kandidaat-notaris een tweede concept gemaakt overeenkomstig de tijdens de bespreking geuite wens van erflater, dat indien hij tegelijk met of na zijn echtgenote zou overlijden klager enig erfgenaam zou worden en dat er geen legaten zouden worden opgenomen.
Dit concept (hierna te noemen: concept 2) is op 31 juli 2009 naar erflater verzonden met een begeleidend schrijven waarin erflater wordt gevraagd om voor een afspraak contact op te nemen met het kantoor van de notaris indien hij akkoord is met de inhoud van concept 2.
In beide concepten is de notaris vermeld als degene voor wie de erflater zou verschijnen om over zijn nalatenschap te beschikken.
Op 22 maart 2011 is erflater overleden. Vervolgens is er contact geweest tussen klager en het kantoor van de notaris. Uit het dossier alsmede uit het Centraal Testamentenregister bleek toen dat erflater geen testament gemaakt heeft.
De klacht en het verweer van de notaris
Volgens klager was het de bedoeling van erflater dat klager zijn vermogen zou erven, als dank voor de door klager aan erflater en zijn vooroverleden echtgenote bewezen diensten, waarvoor klager nimmer een vergoeding had ontvangen. Klager stelt dat erflater op zijn sterfbed nog heeft gesproken over het testament en in de veronderstelling was dat hij over een rechtsgeldig testament beschikte.
Klager verwijt de notaris dat hij verzuimd heeft zich ervan te vergewissen wat de bedoeling was van erflater, die al op leeftijd was, toen hij niet reageerde op het aan hem toegezonden concept 2. De zorgplicht van de notaris hield niet op na de verzending van het concept op 31 juli 2009.
Ook verwijt klager de notaris dat tot op heden het (fysieke) dossier onvindbaar is.
Klager stelt dat de notaris verzuimd heeft de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, waaronder die van erflater en klager, met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. De notaris heeft derhalve in strijd met artikel 17 Wet op het notarisambt (Wna) gehandeld.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken.
De beoordeling van de ontvankelijkheid
Allereerst dient de Kamer te beoordelen of klager kan worden ontvangen in zijn klacht. Volgens tuchtrechtelijke jurisprudentie kan alleen degene die zodanig bij het in een klacht gewraakte doen en/of nalaten van de notaris betrokken is, dat hij als belanghebbende bij een uitspraak over een klacht kan worden aangemerkt, in die klacht worden ontvangen. De Kamer is van oordeel dat klager belanghebbende is bij de gedraging waarover wordt geklaagd, aangezien volgens klager (en volgens concept 2) erflater voornemens was hem te benoemen tot enig erfgenaam, indien klager tegelijk met of na zijn echtgenote kwam te overlijden.
Nu niet is betwist dat de kandidaat-notaris die in 2009 was belast met de behandeling van het dossier van erflater  haar werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van de notaris heeft uitgevoerd en de notaris bovendien in beide concepten is genoemd als degene ten overstaan van wie erflater over zijn nalatenschap zou gaan beschikken, is klager ook in zoverre ontvankelijk.
Nu de klacht ontvankelijk is komt de Kamer toe aan een inhoudelijke behandeling van de klacht.
De beoordeling van de klacht
Geldende tuchtnorm
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer acht voldoende gebleken dat het dossier van erflater gearchiveerd is zonder dat er, na het versturen van concept 2, nog contact is geweest met erflater. De notaris sluit weliswaar niet uit, dat de kandidaat-notaris na 31 juli 2009 nog telefonisch contact heeft gehad met erflater, maar nu daarvan geen notitie in het dossier is te vinden, gaat de Kamer ervan uit dat dit niet is gebeurd.
De notaris heeft aangevoerd dat het op zijn kantoor bewust beleid was om in een geval als dit, waarbij de inhoud van concept 2 wezenlijk verschilde van concept 1, geen actie te ondernemen. Er werd bewust afgewacht tot erflater zelf contact opnam met het notariskantoor. In het geval het testament gepasseerd diende te worden, werd vervolgens ruim de tijd genomen, aangezien de beweegredenen voor de ingrijpende wijziging van het testament boven tafel moesten komen. Nu erflater zelf geen stappen heeft ondernomen om het testament te laten passeren, was hij kennelijk niet akkoord met de inhoud van concept 2, aldus de notaris.
Hoewel het naar het oordeel van de Kamer beter was geweest als de notaris erflater een schriftelijke herinnering had gestuurd met het verzoek om, indien hij akkoord was met de inhoud van concept 2, een afspraak te maken om het testament te passeren, en met de mededeling dat, indien erflater niet reageerde, het dossier zou worden gearchiveerd, acht de Kamer het achterwege laten van zo’n schriftelijke herinnering in dit geval niet tuchtrechtelijk laakbaar. Erflater diende er in de eerste plaats zelf zorg voor te dragen dat hij, indien hij dat wenste, over een rechtsgeldig testament beschikte en het is – gelet op het feit dat de inhoud van concept 2 wezenlijk verschilde van die van concept 1 - zeer wel mogelijk dat erflater bij nader inzien bewust heeft afgezien van het opmaken van een testament overeenkomstig concept 2.
De klacht ten aanzien van het zoekgeraakte dossier treft geen doel, omdat de notaris heeft gesteld dat het fysieke dossier zoek is, maar dat in een later stadium het gescande dossier is teruggevonden en de notaris dus wel over het gescande dossier beschikt.
De Kamer acht de klacht derhalve ongegrond.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. M.G.L. den Os-Brand, voorzitter, O. van der Burg, R. van der Galiën,
P.H.B. Gorsira en J. Smal, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op
20 juni 2012
.