ECLI:NL:GHSHE:2013:5189
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.046.568/02
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
eiser tot herroeping,
advocaat: mr. H.W.M. Vos te Grave,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. A.A.P.M. Theunen te Deurne,
in vervolg op het arrest in de incidenten ex artikel 843 a Rv en ex artikel 386 Rv van 7 augustus 2012 tussen eiser tot herroeping - [appellant] - en gedaagde - [geïntimeerde] - .
4.
Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak
4.1.
Na het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft [appellant] geconcludeerd voor repliek tevens akte aanvulling grondslag (met producties) en heeft [geïntimeerde] geconcludeerd voor dupliek (met producties). Vervolgens heeft [appellant] een akte (met producties) genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte (met producties).
4.2. 	Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.
5.
De verdere beoordeling in de hoofdzaak
Processuele opmerkingen
5.1.1. 	Alvorens tot beoordeling van de vordering van [appellant] tot herroeping over te gaan wenst het hof eerst enkele processuele punten te bespreken.
5.1.2.	[appellant] vordert herroeping van het arrest van dit gerechtshof van 20 september 2011 en daarmee is dit gerechtshof op de voet van artikel 384 lid 1 Rv bevoegd de vordering te beoordelen. De procedure is door [appellant] op een juiste wijze ingeleid. [appellant] heeft voorts tijdig, namelijk binnen de termijn van artikel 383 lid 1 tweede zin jo eerste zin herroeping gevorderd.
5.1.3.	In het kader van een procedure tot herroeping van een gerechtelijke uitspraak is tot dat er tot heropening is beslist, geen ruimte voor het opvoeren van een aanvulling van de (oorspronkelijke) grondslag van verweer of aanvulling van de grondslag van herroeping, tenzij betrekking hebbend op de gronden als vervat in artikelen 382 Rv. Een aanvulling van de (oorspronkelijke) grondslag van verweer kan op de voet van artikel 387 Rv eerst plaatsvinden respectievelijk - indien eerder aangevoerd in de procedure voor heropening - effect hebben nadat tot heropening van het geding als bedoeld in genoemd artikel zal zijn beslist.
5.1.4.	Met betrekking tot executiegeschillen is de executierechter (artikel 438 Rv) bevoegd. Het hof zal dan ook niet ingaan op hetgeen [appellant] in de onderdelen 16 en 17 en 24 tot en met 27 van de herroepingsdagvaarding en in de onderdelen 23 to en met 29 van zijn conclusie van repliek c.a. heeft aangevoerd ter zake de wijze waarop [geïntimeerde] het arrest van 20 september 2011 ten uitvoer laat leggen.
5.1.5.	Het door [appellant] overgelegde procesdossier dat tot het arrest van 20 september 2011 heeft geleid bevat tevens twee stukken, te weten een memorie uitlating stukken (met producties) zijdens [geïntimeerde] gedateerd 9 november 2010 en een akte uitlating stukken (met producties) zijdens [geïntimeerde] gedateerd 16 november 2010, die in die procedure niet zijn aanvaard door de rolraadsheer en derhalve niet aan het arrest van 20 september 2011 ten grondslag hebben gelegen. Het hof zal deze stukken in het kader van de herroepingszaak daarom buiten beschouwing laten en op die stukken evenmin acht slaan
Ten aanzien van de vordering tot herroeping
5.2.	[appellant] beroept zich – kort gezegd – in het kader van de gevorderde herroeping op het feit dat [geïntimeerde] in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 20 september 2011 (hierna de procedure) niet heeft gemeld dat hij op 14 oktober 2010 tijdens een comparitie van partijen (hierna de comparitie) bij de rechtbank Den Haag met de Onderlinge Reeuwijk, die door [geïntimeerde] was gedagvaard, een minnelijke regeling tegen finale kwijting heeft getroffen waarbij de kosten van [X.] als ‘part of the deal’ ten bedrage van € 4.426,80 waren begrepen. Niettemin heeft [geïntimeerde] de procedure tegen [appellant] voortgezet en vergoeding gevorderd van de kosten van [X.] ad  € 4.426,80, hetgeen het hof bij arrest van 20 september 2011 heeft toegewezen, samen met de nodige proceskosten. [appellant] heeft van de minnelijke regeling eerst kennis gekregen middels een brief van de advocaat [NAAM], mr. [NAAM](productie 3 bij herroepingsdagvaarding) van 13 oktober 2011. Gelet op het bepaalde in artikel 383 lid 1 Rv (de termijn begint eerst te lopen na het in gewijsde gaan van het betreffende arrest) is de herroeping daarom tijdig gevorderd, zie ook onderdeel 5.1.2).
5.3.1.	 [geïntimeerde] heeft allereerst betoogd dat [appellant] na ontdekking cassatieberoep had moeten instellen, en dat omdat [appellant] dit heeft nagelaten het arrest van het hof van 20 september 2011 in kracht van gewijsde is gegaan en zich daarom niet meer voor herroeping leent. Thans tracht [appellant] middels een omweg het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te frustreren, hetgeen misbruik van procesrecht oplevert. [appellant] heeft dit vervolgens gemotiveerd betwist en [geïntimeerde] heeft haar standpunt uitvoerig gehandhaafd.
5.3.2.	Het hof oordeelt als volgt. Voor [appellant] stond na kennisname van de schikking tussen [geïntimeerde] en De Onderlinge Reeuwijk per of omstreeks 13 oktober 2011, derhalve lopende de cassatietermijn, niettemin geen andere weg open dan het vorderen van herroeping. Dit omdat in cassatie geen beroep kan worden gedaan op alsdan voor het eerst aan te voeren feiten (
‘feitelijk novum’)
(vergelijk artikel 419 Rv), zoals de schikking tussen [geïntimeerde] en De Onderlinge Reeuwijk . Misbruik van procesrecht is in het geheel niet aan de orde.
5.4.1.	[geïntimeerde] heeft voorts uitvoerig betwist, onder overlegging van het proces-verbaal van de comparitie (bijlage 4 bij de Incident Antwoordconclusie), dat door De Onderlinge Reeuwijk de kosten van [X.] zouden zijn betaald. Het uiteindelijk door De Onderlinge Reeuwijk betaalde bedrag van € 75.000,= in het kader van de schikking was vele malen lager dan het door [appellant] gevorderde bedrag. De Onderlinge Reeuwijk weigerde pertinent de kosten van [X.] te betalen op basis van haar polisvoorwaarden, in het bijzonder artikel 7.6., dat bepaalde dat aan expertisekosten niet meer wordt vergoed aan de verzekerde dan de verzekeraar zelf kwijt is aan haar eigen expert. Aan de door [geïntimeerde] ingeschakelde expert [expert] had De Onderlinge Reeuwijk immers al meer betaald dan aan haar eigen expert. De kosten van [X.] zitten niet in het schikkingsbedrag, dat slechts zag op de hoogte van de schadevergoeding.
5.4.2.	[appellant] heeft zijn standpunt onder verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie gehandhaafd, waarna [geïntimeerde] uitvoerig zijn verweer heeft gehandhaafd.
5.5.	Het hof oordeelt als volgt.
5.5.1.	Op 13 oktober 2011 heeft mr. [NAAM][appellant] (productie 3 bij herroepingsdagvaarding) onder meer bericht:
“ Ik wijs u erop dat het door u geclaimde bedrag van € 4.426,80 wegens expertisekosten van [X.] ook onderdeel vormde van de vordering die de heer [geïntimeerde] (…) tegen cliënte heeft ingesteld bij de rechtbank Den Haag. In die procedure hebben partijen ter zitting van de rechtbank van 14 oktober 2010 een schikking bereikt, zulks tegen finale kwijting over en weer. Met het bereiken van de schikking heef de heer [geïntimeerde] dus ook finale kwijting verleend met betrekking tot de hiervoor genoemde kwestie van de expertisekosten (…)”
5.5.2.	Het proces-verbaal van de comparitie (bijlage 4 bij ‘incidentele antwoordconclusie) van [geïntimeerde] bevat onder meer het volgende:
“
1. Partij de Onderlinge betaalt aan partij [geïntimeerde] een bedrag van € 75.000,-.(…)
3.
Partijen verklaren dat, nadat voormelde betaling zal hebben plaatsgevonden, zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben ter zake van de in geding zijnde kwestie en zij verlenen elkaar reeds nu voor alsdan ter zake over en weer finale kwijting
”.
5.5.3.1.		Naar het oordeel van het hof valt het door [geïntimeerde] niet tijdens de procedure in het geding brengen van het proces-verbaal van de comparitie, dan wel het niet melden van de bereikte schikking met De Onderlinge Reeuwijk, niet aan te merken als bedrog als bedoeld in artikel 382 onder a Rv.
5.5.3.2.		Uit de door [appellant] gestelde feiten blijkt immers in het geheel niet dat [geïntimeerde] enige vergoeding van de kosten van [X.] heeft ontvangen van De Onderlinge Reeuwijk. In de brief van mr. [NAAM], in het overgelegde proces-verbaal van de comparitie evenmin. [appellant] heeft in dat verband ook niet weersproken dat de schadevergoeding die [geïntimeerde] van De Onderlinge Reeuwijk nader wenste te ontvangen een veel hoger bedrag betrof dan € 75.000,=. In de MvA in de procedure, onderdeel 4, heeft [geïntimeerde] onder overlegging van productie 7 (de brieven van De Onderlinge Reeuwijk van 1 juli 2009 en 1 september 2009) het afwijzende standpunt van De Onderlinge Reeuwijk, gebaseerd op artikel 7.6 van de polisvoorwaarden (zie bijlage 3 bij incidentele antwoordconclusie van [geïntimeerde]) ter zake de kosten van [X.] nader geadstrueerd. Dat door [expert] al meer was gedeclareerd dan de expert van De Onderlinge Reeuwijk had gedeclareerd is door [appellant] op zich erkend (zie onderdeel 38 MvA Inc. appel in de procedure). Tussen partijen is voorts in confesso dat [expert] wel taxatiewerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de opstal. Uit artikel 7.6 polisvoorwaarden blijkt dat de kostenvergoeding van de expertisekosten van de verzekerde ([geïntimeerde]) met het maximum als aangegeven, ziet op de taxatie van de hele schade. Uit de door [geïntimeerde] als bijlage 5 bij incidentele antwoordconclusie overgelegde stukken blijkt dat de kosten van de expert van De Onderlinge Reeuwijk voor zowel opstalschade als inboedelschade ook ongeveer € 10.000,- betroffen, dus net zo hoog als de declaratie van [expert]. Daarmee had De Onderlinge Reeuwijk in beginsel met betaling van de nota van [expert] aan haar verplichting uit artikel 7.6. van de polisvoorwaarden voldaan.
5.5.3.3.		[appellant] stelt wel in de procedure (MvA Inc. appel punt 39) dat hij “
de “problematiek (zou) hebben kunnen aankaarten bij De Onderlinge Reeuwijk
”, maar laat na toe te lichten waarom De Onderlinge Reeuwijk vervolgens gehouden zou zijn geweest tot een hogere uitkering ter zake expertisekosten aan [geïntimeerde] dan de polisvoorwaarden bepalen.
Evenmin wordt door [appellant] toegelicht waarom De Onderlinge Reeuwijk niet gerechtigd zou zijn [expert] rechtstreeks te betalen. Dit nu gesteld noch gebleken is dat De Onderlinge Reeuwijk op de hoogte was gesteld door [appellant] - toen nog degene die namens [geïntimeerde] optrad richting De Onderlinge Reeuwijk - dat [geïntimeerde] ontevreden was over het werk van [expert] althans diens declaratie te hoog vond, en dat om die reden een andere expert zou worden aangesteld voor de inboedelschade zodat De Onderlinge Reeuwijk moest wachten met het gebruikelijk betalen van declaraties van de expert(s) van [geïntimeerde]. Integendeel: [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [appellant] wist van de rechtstreekse betaling aan [expert] en daar aan mee heeft gewerkt. Voorts is er geen reden om de kosten van taxatie - zoals [appellant] doet - te splitsen in kosten voor opstalschade en inboedelschade, nu artikel 7.6. van de polisvoorwaarden ziet op “taxatiekosten” en het door De Onderlinge Reeuwijk aan haar eigen expert betaalde bedrag, zijnde tevens het maximaal door [geïntimeerde] te ontvangen bedrag, ook op taxatie van beide schades gezamenlijk zag.
5.5.3.4.		Derhalve ligt de onderhavige zaak al zonder meer anders dan in de door [appellant] bij akte van 8 januari 2013 overgelegde uitspraak van de kantonrechter Arnhem van 11 maart 2009, wat er verder van die uitspraak ook zij.
5.5.4.	Aldus was het in de procedure, ook indien de later aangevoerde argumenten worden meegenomen, een gegeven dat de kosten van [X.] niet op De Onderlinge Reeuwijk konden worden verhaald - aan welk gegeven de informatie als vervat in het proces-verbaal van de comparitie niets verandert - zodat vervolgens, zoals in het arrest van 20 september 2011 is geschied, aan de hand van de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] diende te worden bepaald wie van hen deze kosten uiteindelijk diende te dragen.
5.5.5.	Derhalve is geen sprake van het verzwijgen van feiten die tot een voor [appellant] gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden.
5.6.
Voor zover [appellant] zich ook op de grond als vervat in artikel 382 sub c Rv heeft beroepen geldt dat het betreffende proces-verbaal, hoewel op zich door [geïntimeerde] ‘achtergehouden’ als in artikel 382 sub c Rv bedoeld, geen stuk van beslissende aard is. Dit nu in de procedure de kwestie [expert] en de afwijzing door De Onderlinge Reeuwijk van de kosten van [X.] vanwege de hoogte van de nota [expert] al aan de orde was, en het proces-verbaal ter zake geen nieuwe informatie bevat noch aangeeft dat [geïntimeerde] de kosten van [X.] desniettemin toch vergoed had gekregen van De Onderlinge Reeuwijk (zie hierboven).
5.7.
De vordering tot herroeping zal worden afgewezen.
5.8.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, waarbij het hof bij de hantering van het liquidatietarief uit zal gaan van één conclusie, nu [geïntimeerde] in zowel incident als hoofdzaak middels één uitgebreide conclusie heeft geantwoord en hiervoor al een proceskostenveroordeling in incident ad € 632,= ten gunste van [geïntimeerde] is uitgesproken bij arrest van 7 augustus 2012.
6.
De beslissing in de hoofdzaak
Het hof:
wijst de vordering tot herroeping af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.