ECLI:NL:GHSGR:2012:5326
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht
Zaaknummer			: 105.003.415/01
Rolnummer (oud) 		: 05/1019
Rolnummer rechtbank		: 02-1749
Arrest d.d. 18 december 2012
inzake
BOTERSLOOT C.V.,
gevestigd te Weert,
appellante,
hierna te noemen: Botersloot,
advocaat: mr. N. Sickler-Overeem te ’s-Gravenhage,
tegen
FORTIS BANK (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Fortis,
advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij tussenarrest van 30 december 2008 (het 1e tussenarrest) heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte konden uitlaten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) stellen vragen. Na aktenwisseling is bij tussenarrest van 28 juli 2009 (het 2e tussenarrest) een deskundigenbericht bevolen. Bij beschikking van 29 maart 2011 heeft het hof een comparitie gelast, die is gehouden op 19 april 2011. Op 6 september 2011 hebben de deskundigen hun rapport d.d. 1 september 2011 gedeponeerd ter griffie. Daarvan is op 17 september 2011 een akte van depot opgemaakt. Vervolgens heeft Botersloot achtereenvolgens een memorie na deskundigenbericht (MnD) en een nadere akte genomen. Daarna heeft Fortis een antwoordmemorie na deskundigenbericht (AMnD) genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1.
In het 2e tussenarrest heeft het hof een onderzoek door drie deskundigen bevolen teneinde aan hem een bericht uit te brengen omtrent de vragen:
i) 	of de gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vincotte-rapport zou hebben opgemaakt dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden;
ii) 	of, bij bevestigende beantwoording van vraag i), een nader onderzoek – meer in het bijzonder een destructief onderzoek dat verenigbaar was met de plannen van de renovatie- en leegsloopactiviteiten van Botersloot – door een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder daadwerkelijk aan het licht zou hebben gebracht.
2.
Onder 5.3 van hun rapport van 1 september 2011 hebben de deskundigen vraag i) als volgt beantwoord (de hoofdletters A, B en C aan de linkerzijde zijn aangebracht door het hof).
A. 	Bij de beantwoording van vraag i gaat het er niet om of een (contra) expert op het gebied van asbest de aanwezigheid van niet hechtgebonden asbest in het gebouw boven de kelder had kunnen vermoeden op basis van de bevindingen van A1B-Vinçotte.
De vraag is of er voor Botersloot - na de ontvangst van het AIB-Vinçotte-rapport – redelijkerwijs aanleiding bestond om te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van de bevindingen (en om nader onderzoek te laten doen).
Hierna zal worden toegelicht of Botersloot uit het Vinçotte-rapport had kunnen opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond op de aanwezigheid van verborgen, niet hechtgebonden asbest in het gebouw boven de kelder.
B. 	Met de asbestinventarisatie door AIB-Vinçotte werd voldaan aan de wettelijke informatieplicht voorafgaand aan sloop en renovatie op grond van het Arbo-besluit 1997, het Asbestverwijderingsbesluit 1993 en de gemeentelijke bouwverordening. De gemeente en de arbeidsinspectie houden toezicht op een selectieve en veilige verwijdering van asbest uit bouwwerken. De gemeente is bevoegd gezag voor de sloopvergunning. Botersloot diende bij de aanvraag van een sloopvergunning voor de voorgenomen renovatie het rapport van een volledige asbestinventarisatie conform de BRL 5052 toe te voegen.
Het bevoegd gezag vond in het Vinçotte-rapport geen indicaties voor onvolledigheid, waaronder de potentiële aanwezigheid van niet hechtgebonden asbest in het gebouw boven de kelder, anders zou de vergunningaanvraag zijn afgewezen.
Volledigheidshalve vermelden wij hier dat Fortis bij de eigendomsoverdracht had aangegeven dat het gebouw vrij was van asbest.
Het was duidelijk in het belang van Botersloot (geweest) om te kunnen anticiperen op de aanwezigheid van spuitasbest op de vijfde verdieping. Immers, daarmee hadden de besmettingen van het gebouw die tijdens de renovatie optraden, voorkomen kunnen worden.
Botersloot mocht vertrouwen op de expertise van het gecertificeerde asbestinventarisatiebureau. Het rapport van AIB- Vinçotte maakt een zeer gedetailleerde indruk. De term ‘volledige asbestinventarisatie’ die in de periode van de BRL 5052 werd gehanteerd, suggereerde dat al het aanwezige asbest in kaart werd gebracht.
In paragraaf 2.1 van het Vinçotte-rapport wordt in algemene bewoordingen de beperking van het onderzoek vermeld: “Asbesthoudende materialen waarvan de aanwezigheid niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kan worden vastgesteld, zijn niet opgenomen in de rapportage, met uitzondering van de asbesthoudende materialen die door het deskonderzoek zijn getraceerd”. Het rapport bevat geen aanbevelingen voor gericht vervolgonderzoek. De inspecteurs spreken niet de verwachting uit, dat in het pand nog (veel) meer asbest schuilging, dan zij bij hun onderzoek hadden getraceerd. Er worden geen concrete ruimten of constructiedelen vermeld, waar op basis van een redelijk vermoeden van verborgen asbest nader onderzoek noodzakelijk werd geacht.
Uit de foto’s in het vincotte rapport (foto nummers 50 tlm 70) blijkt, dat de vijfde verdieping toegankelijk was voor de onderzoekers. Er zijn verschillende foto’s van asbestcement ventilatiekanalen in lokaal 500 genomen. Niets wijst erop dat de inspecteurs er rekening mee hielden dat zij, bijvoorbeeld omdat de vijfde verdieping naar hun mening onoverzichtelijk of beperkt toegankelijk was, een asbestbron hadden gemist, laat staan dat het hierbij uitgerekend om het gevreesde spuitasbest zou kunnen gaan. Meestal bevat spuitasbest amfibole asbestvezels die extra risicovol zijn.
Bovendien is spuitasbest door het weinige bindmiddel zeer kwetsbaar voor beschadiging, veroudering en verstoffing, waardoor gemakkelijk vezelemissie ontstaat, ook passief door luchtbewegingen, trillingen, activiteiten en dergelijke.
C. 	Gegeven de aan haar toe te dichten algemene bekendheid met asbest had Botersloot dienen vast te stellen dat de rapportage was opgesteld zonder dat de tekeningen waren geraadpleegd.
Deze tekeningen waren en zijn, gezien de grootte en complexiteit van de opstallen, evident om te kunnen beoordelen of buiten de vastgestelde plaatsen op andere plaatsen eveneens asbest aanwezig was of aanwezig kon zijn. Verzuimd werd namelijk door AIB-Vinçotte om een deugdelijk deskonderzoek uit te voeren; althans in de rapportage werd hierover niet gerept.
Een deskonderzoek (= onderzoek op basis van onderliggende tekeningen c.a.) geeft namelijk aan dat, buiten een visuele inspectie, eveneens de tekeningen en andere van belang zijnde gegevens werden geraadpleegd.
Aangezien dit onderzoek niet was uitgevoerd is absoluut sprake van ernstige onvolkomenheden in het onderzoek door AIB-Vinçotte.
Uit eigen ervaring van de aangestelde deskundigen is bekend dat opdrachtgevers louter op grond van de rapportage zelden op nader onderzoek aandringen als dit niet expliciet wordt aanbevolen. Er wordt vertrouwd op de deskundigheid van het gecertificeerde asbest inventarisatiebureau én op het bevoegd gezag bij de afgifte van de sloopvergunning. Van de weinige gebouwbeheerders die in voorkomende gevallen naar eigen inzicht extra onderzoeksinspanningen verlangen, is bekend dat zij in hun loopbaan een meer dan gemiddelde ervaring op het gebied van asbest hebben opgebouwd.
AIB-Vinçotte heeft, door voor haar moverende redenen, verzuimt een zgn. deskonderzoek in te stellen en derhalve geen goed en/of deugdelijk werk uitgevoerd en had Botersloot dit, na bestudering van de rapportage, moeten onderkennen.
Bij een goed deskonderzoek was de aanwezigheid van asbest c.q. asbesthoudende materialen op andere plaatsen als genoemd in de rapportage van AIB-Vinçotte bekend geworden en had Botersloot hierop kunnen anticiperen.
Conclusie vraag i:
Van een gemiddelde deskundige mag verwacht worden dat hij een bestek en bijbehorende voorwaarden grondig kan lezen en begrijpen.
In het bestek van W. Janzen architect-adviseur d.d. 26-08-1953 is het volgende opgenomen:
Ik citeer:
“
In bijgaande staat zijn verschillende wijzen van acoustische behandeling aangegeven.
Voor de uitvoering van een bespuiting met asbest kan de onderlaag bestaan uit blauwe asbestvezels met een gewicht van 5kg per m2 samengedrukt tot een dikte van 2,5 cm. Hierover een gespoten afwerklaag van witte asbestvezels. Voor het bindmiddel mag geen waterglas gebruikt worden
”.
Geluidwerend materiaal is voor wanden en plafonds van toepassing.
Geconcludeerd mag worden dat bekend was dat asbest aanwezig was in het gebouw op de wanden en/of plafonds.’
Onder 5.5 (‘conclusie’) hebben de deskundigen met zoveel woorden opgemerkt dat het antwoord op vraag i) positief is.
De deskundigen hebben ook vraag ii) positief beantwoord.
3.
Het hof constateert dat in onderdeel B van het antwoord op vraag i) – onderdeel A bevat slechts een inleiding – de deskundigen op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking hebben gebracht dat voor een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vincotte-rapport niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Op basis van onderdeel B zou vraag i) dus ontkennend moet worden beantwoord. In onderdeel C volgt dan een wending, die gebaseerd is op de bevinding dat het Vincotte-rapport een ernstige en voor Botersloot kenbare onvolkomenheid bevat omdat de opstellers daarvan geen (goed) deskonderzoek hebben verricht. Hadden zij dat wel gedaan dan zouden zij, zo begrijpt het hof de strekking van onderdeel C, zijn gestuit op het ‘bestek’ van W. Janzen uit 1953 (hierna: het Janzen-rapport), waaruit blijkt dat spuitasbest aanwezig was in het gebouw op de wanden en /of plafonds. Op grond hiervan hebben de deskundigen gerapporteerd dat het antwoord op vraag i) positief is.
4.
Het hof constateert verder dat de deskundigen bij de beantwoording van vraag ii) mede tot uitgangspunt hebben genomen dat feitelijk al een nader onderzoek als in die vraag bedoeld had plaatsgevonden, namelijk in de vorm van het op 20 april 1999 door Vincotte verrichte onderzoek, waarvan op 23 april 1999 rapport is uitgebracht (overgelegd als productie 11 bij CvR).
5.
In de brief waarbij het rapport van 23 april 1999 door Vincotte werd aangeboden staat vermeld:
‘
Aanvulling asbestinventarisatie Botersloot svp invoegen in rapport bij 4e verd achter ruimte 400
’.
In aanmerking verder nemend dat het onderzoek van 20 april 1999 door Vincotte is verricht enkele dagen nadat haar rapport van 16 april 1999 was uitgebracht en dat het rapport van dat onderzoek een week na 16 april 1999 is aangeboden, kan dit onderzoek niet worden gezien als een nader onderzoek naar aanleiding van het rapport van 16 april 1999, maar moet dat onderzoek worden beschouwd als een aanvulling op een punt dat, naar ook blijkt uit het Vincotte-rapport van 16 april 1999, nog niet eerder onderzocht was, te weten de beplating van het plafond boven het verlaagd plafond in lokaal 400. Hoewel dat in de tussenarresten niet expliciet was vermeld – Fortis had zich tot dan toe niet beroepen op het rapport van 23 april 1999 dat door Botersloot bij CvR in het geding was gebracht – moet het rapport van 23 april 1999 daarom worden aangemerkt als deel uitmakend van het Vincotte-rapport waarop in vraag i) van het hof werd gedoeld. De betogen die Fortis in de punten 9 t/m 12 AMnD heeft ontwikkeld op basis van de in rov. 4 gedane constatering, stuiten hierop af.
6.
Het aanvullend Vincotte-rapport heeft alleen betrekking op de beplating van het plafond boven het verlaagd plafond van lokaal 400 (dat is de kantine) op de 4e verdieping. Daarover is door Vincotte gerapporteerd dat sprake is van ‘
Asbesthoudend stucwerk/Brandw. Platen, Asbestkarton
’ en dat uit monsterneming bleek dat sprake was van een asbestgehalte van 15-30% amosiet (bruine asbest) en 5-10% chrysoliet (witte asbest). In het aanvullend Vincotte-rapport is deze asbestbron als behorend tot categorie 3 beoordeeld, waarvoor geldt dat sanering niet direct noodzakelijk is.
7.
De bevindingen van de deskundigen over deze aanvullende rapportage van Viscotte kunnen als volgt worden samengevat. Het plaatmateriaal in het plafond boven het verhoogde plafond van de kantine op de 4e verdieping bestond uit een gespoten laag van relatief kortvezelig en nogal snel verkruimelend amosiet (dus: spuitasbest) met daarover een laagje langvezelig chrysotiel, dat zich uitermate goed leende voor extra versterking en een gladde afwerking van troffels. Het gaat hierbij dus om een dubbele laag. Vincotte heeft tijdens haar aanvullend onderzoek dit spuitasbest niet ontdekt. Aan het door haar wel ontdekte asbesthoudend plaatmateriaal heeft Vincotte prioriteit 3 toegekend, dat wil zeggen dat er geen direct emissierisico bestond. Er is sprake van een beoordelingsfout door Vincotte nu uit het bij de beantwoording van vraag i) genoemde Janzen-rapport blijkt dat werd geadviseerd om in bepaalde ruimten ’akoustische isolatie in de vorm van spuitasbest’ in een dubbele laag als hiervoor vermeld aan te brengen en bij aanwezigheid van dit rapport een expert zonder problemen de spuitasbest hebben getraceerd.
8.
Deze bevindingen behelzen, hoewel zij zijn gebruikt bij de beantwoording van vraag ii), tevens het antwoord op vraag i) ten aanzien van de situatie in het plafond boven het verlaagde plafond van de kantine. Dit antwoord heeft hetzelfde stramien als het in rov. 3 weergegeven antwoord op vraag i): de gemiddelde deskundige zou uit het aanvullend rapport, op zichzelf beschouwd, niet hebben opgemaakt dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, maar omdat Vincotte de voor Botersloot kenbare beoordelingsfout heeft gemaakt om het Janzen-rapport niet bij haar onderzoek te betrekken, luidt ook hier antwoord op vraag i) positief.
9.
Het Janzen-rapport, waarnaar de deskundigen verwijzen, is door Botersloot als productie 7d in de eerste aanleg in het geding gebracht. Dit rapport en de in de eerste aanleg als de producties 7a-7c en 7e overgelegde stukken (oude tekeningen, rapporten en bestekken) bevonden zich in archiefdozen die in ‘het voorjaar van 1999’ door architect Groenland in het gebouw zijn aangetroffen tijdens een bezoek in het kader van de voorbereiding van de architectenwerkzaamheden voor de verbouwing daarvan (zie de als productie 16 bij CvR overgelegde brief van Groenland, en voorts punt 31 CvR  en de punten 5 en 8 CvD). Anders dan Fortis meent (CvD onder 8 en AMnD onder 19) kan hieruit niet worden afgeleid dat Vincotte die stukken, waaronder het Janzen-rapport, had kunnen betrekken bij haar rapportages van 16 april 1999 en 23 april 1999. Het Janzen-rapport is immers eerst boven water gekomen in ‘het voorjaar van 1999’ dat duurde van 20/21 maart tot 20/21 juni. Fortis heeft, hoewel dat onder deze omstandigheden op haar weg lag, niet concreet gesteld dat genoemde stukken al vóór 16/23 april 1999 waren ontdekt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval was. Nu op blz. 3 van het Vincotte-rapport van 16 april 1999 staat vermeld dat het deskonderzoek is uitgevoerd voor de visuele inspectie en op blz. 1 van dat rapport bij ‘
Inspectiedatum
’ is aangegeven: ‘
12 t/m 26 maart en 02 april 1999
’ kan in ieder geval worden geconcludeerd dat Vincotte haar deskonderzoek heeft verricht vóór 12 maart 1999 en dus voor ‘het voorjaar van 1999’. Ten tijde van haar deskonderzoek kon Vincotte het Janzen-rapport en de andere in de archiefdozen aangetroffen stukken dus nog niet kennen. Wanneer Viscotte, zoals zij volgens Fortis (AMnD onder 19) had moeten doen, de architect toen naar de stukken zou hebben gevraagd, zou dat niets hebben opgeleverd. Hieraan dient nog te worden toegevoegd dat van Vincotte niet kon worden verwacht dat zij binnen enkele weken na het door haar uitgevoerde deskonderzoek – waarbij de genoemde stukken, omdat zij nog niet waren gevonden, niet konden worden betrokken – wederom een deskonderzoek zou gaan verrichten en/of bij de architect zou gaan informeren of er inmiddels nieuwe stukken beschikbaar waren. Gesteld noch gebleken is immers dat Vincotte enige reden had om aan te nemen dat de architect in die tussentijd de archiefdozen had gevonden.
10.
Gelet op het zojuist overwogene kunnen de deskundigen niet worden gevolgd in hun bevinding dat in het Vincotte-rapport sprake is van een ernstige onvolkomenheid of een beoordelingsfout doordat het Janzen-rapport niet bij de Vincotte-onderzoeken is betrokken. Over blijft dus – zie de rovv. 3 en 8 – hun bevinding (uit o.m. de in rov. 2 bij B weergegeven passage uit het deskundigenrapport) dat voor een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest, zoals Botersloot, uit het Vincotte-rapport niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Het hof neemt deze bevinding van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne.
11.
Het voorgaande neemt niet weg dat, indien Botersloot het Janzen-rapport na ontvangst van het Vincotte-rapport onder ogen zou hebben gekregen, wellicht zou moeten worden gezegd dat zij zich op grond daarvan alsnog had moeten realiseren dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden en dat Botersloot in dat geval wellicht eerder had moeten klagen dan zij (op 7 december 2000, zie rov. 11 van het 1e tussenarrest) heeft gedaan. Onder 8 inl. dagv. en 2.9 MvG heeft Botersloot  hieromtrent gesteld dat zij pas begin 2001 de door haar als productie 7a t/m 7d in de eerste aanleg overgelegde stukken heeft ontvangen. Onder 19 en 52 AMnD heeft Fortis die stelling betwist. Naar het oordeel van het hof is deze betwisting:
- 	niet concludent, omdat zij de mogelijkheid openlaat dat Botersloot die stukken na 31 oktober 2000 heeft ontvangen en in dat geval Botersloot op 7 december 2000 tijdig heeft geklaagd (zie rov. 11 van het 1e tussenarrest);
- 	niet voldoende stellig nu Fortis onder 19 AMnD heeft gesteld dat het slechts ‘aannemelijk is’ dat de architect de vondst van het archief eerder dan begin 2001 heeft gemeld;
- 	niet voldoende onderbouwd nu Fortis onder 19 AMnD zelf heeft aangegeven dat niet duidelijk is op welke wijze die stukken in 2001 ter kennis van Botersloot zijn gekomen.
De volgende stelling van Fortis op blz. 6, onderaan, CvD:
‘
(…) Botersloot (was) in de gelegenheid (…) kennis te nemen van de bestekken en tekeningen, architect J. Groenland heeft immers verklaard deze stukken in het voorjaar van 1999 te hebben gevonden
’,
vormt – omdat zij er op neerkomt dat Botersloot die stukken moest kennen louter  omdat deze door de architect waren gevonden – evenmin een toereikend gemotiveerde betwisting van de stelling van Botersloot, dat zij pas begin 2001 die stukken heeft ontvangen. Dat de architect in het voorjaar van 1999 de beschikking over de archiefdozen heeft gekregen, wil nog niet zeggen dat ook Botersloot daar toen over kon beschikken. Bij gebreke aan een voldoende betwisting moet derhalve als vaststaand worden aangenomen dat Botersloot eerst begin 2001, althans na 31 oktober 2000 het Janzen-rapport onder ogen heeft gekregen.
12.
Fortis heeft niet (voldoende duidelijk) het standpunt ingenomen dat de eventuele eerdere wetenschap van architect Groenland, aannemer Hillen & Roosen B.V. en/of asberstverwijderaar Van Eck B.V. van het Janzen-rapport als haar eigen wetenschap heeft te gelden – Fortis spreekt in punt 16, 1e volzin, AMnD alleen over toerekening van deskundigheid – zodat dit reeds hierom niet kan worden aangenomen. Afgezien hiervan is in het kader van de vragen of de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden en of deze tijdig heeft geklaagd, voor een dergelijke toerekening van wetenschap geen steun te vinden in het recht.
13.
Uit het onder 10 t/m 12 overwogene vloeit voort dat Botersloot, door op 7 december 2000 te klagen, tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan.
14.
Het hof heeft de vragen i) en ii) tevens aan de deskundigen voorgelegd naar aanleiding van het verweer van Fortis dat van een tekortkoming in haar – uit de koopovereenkomst met Botersloot’s rechtsvoorgangster Muermans voortvloeiende – verplichting tot conforme levering van het gebouw geen sprake kan zijn aangezien Muermans haar onderzoeksplicht had verzaakt. Voor zover betrekking hebbend op de tekortkomingsvraag gaat het er blijkens de rovv. 33-36 van het 1e  tussenarrest bij vraag i) om of Muermans ten tijde van de koop van het gebouw in 1993 op de hoogte had behoren te zijn van de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder nu daarbij van haar een onderzoek kon worden gevergd. Voor dat onderzoek, dat in 1993 had moeten plaatsvinden, heeft het hof het uit 1999 stammende Vincotte-rapport als maatstaf genomen omdat Fortis had opgemerkt dat bij een onderzoek in 1993 dezelfde resultaten zouden zijn bereikt als bij het Vincotte-onderzoek (rov. 35, laatste volzin, van het 1e tussenarrest). Dit neemt niet weg dat 1993 het referentiejaar is. Toen kon nog geen rekening worden gehouden met het Janzen-rapport, dat immers pas ‘in het voorjaar van 1999’ weer boven water is gekomen. Het onder 10 overwogene geldt dus ook hier. Dit brengt met zich dat Muermans haar onderzoeksplicht niet heeft verzaakt (zie rov. 36 van het 1e tussenarrest). Gelet op hetgeen onder 33 van het 1e tussenarrest is overwogen moet worden geconcludeerd dat Fortis niet heeft voldaan heeft aan haar verplichting tot conforme levering van het gebouw, zodat zij in de nakoming van deze verplichting uit de koopovereenkomst met Muermans is tekortgeschoten.
15.
In de AMnD heeft Fortis (andermaal) betoogd dat deze tekortkoming aan haar niet kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe de volgende redenering ontwikkeld. Artikel 2 lid 1 van de leveringsakte uit 1994 (geciteerd in rov. 25 van het 1e tussenarrest), luidende:
‘
Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte van het verkochte of verdere omschrijving daarvan of de hiervoor onder C door hem gedane opgaven niet juist of niet volledig zijn,
zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen
(…)
’ (onderstreping door het hof),
bevat een exoneratieclausule, en wel in de onderstreepte woorden daarvan. Omdat de in artikel C sub a van de leveringsakte opgenomen onbekendheidsverklaring van Fortis ten aanzien van asbest over hetzelfde onderwerp gaat als de bepaling in artikel 5 van de koopovereenkomst (geciteerd in artikel 24 van het 1e tussenarrest), dat het gebouw de eigenschappen, waaronder de afwezigheid van losgebonden asbest, zal bezitten die nodig zijn voor gebruik als kantoorpand, heeft de exoneratieclausule ook betrekking op die bepaling uit de koopovereenkomst. Het hof volgt Fortis hierin niet. De verklaring van Fortis in de leveringakte, dat haar niet bekend is dat, kort gezegd, het gebouw
feitelijk
asbest of enige andere verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het gebruik daarvan als kantoorruimte, kan niet afdoen aan de bepaling in de koopovereenkomst, dat het gebouw de eigenschappen (waaronder de afwezigheid van losgebonden asbest)
moet
bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik als kantoorpand. Anders dan Fortis meent hebben artikel C sub a van de leveringakte en artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst dus niet dezelfde strekking. Voor zover in de onderstreepte woorden van artikel 2 lid 1 van de leveringsakte een exoneratie zou moeten worden gelezen, dan is daarmee derhalve alleen de mogelijke aansprakelijkheid voor de onbekendheidsverklaring (en andere te goeder trouw gedane onjuiste of onvolledige mededelingen over de feitelijke staat van het gebouw) uitgesloten, maar niet de aansprakelijkheid voor de ongeschiktheid van het gebouw, als gevolg van de aanwezigheid van losgebonden asbest, voor het overeengekomen gebruik. De door Fortis aan haar niet-toerekenbaarheidverweer ten grondslag gelegde redenering gaat, zo volgt hieruit, niet op. Dat verweer wordt dan ook verworpen.
16.
Een en ander voert tot de slotsom dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot conforme levering van het gebouw aan Muermans. Fortis is daarom gehouden om aan de rechtsopvolgster van Muermans, Botersloot, de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
17.
Het bestreden vonnis – waarin anders is beslist – kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd, met alsnog toewijzing van de vordering van Botersloot en met veroordeling van Fortis in de kosten van het geding in beide instanties. In de kosten van het hoger beroep zijn begrepen de – door Botersloot voorgeschoten – kosten van de deskundigen, die zullen worden begroot op € 25.500,-, zijnde het bedrag van de door Botersloot betaalde voorschotten.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2005, en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Fortis om aan Botersloot te vergoeden de als gevolg van de non-conforme levering van het gebouw geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente vanaf 7 maart 2001;
- begroot de kosten van de deskundige op € 25.500,-;
- veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden voor het geding in de eerste aanleg begroot op € 1.162,18 (waarvan € 258,18 voor verschotten en € 904,- voor salaris) en voor het geding in hoger beroep op
€ 28.544,93 (waarvan € 362,93 voor verschotten, € 25.500,- voor kosten van de deskundigen en € 2.682,- voor salaris);
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.Y. Bonneur en H.C. Grootveld; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.