ECLI:NL:GHARL:2013:7308
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.127.292
(zaaknummer rechtbank Almelo, respectievelijk Oost-Nederland C/08/125185)
arrest van de tweede civiele kamer van 1 oktober 2013
in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Azur Registergoederen B.V.
gevestigd te Druten,
appellante in het hoger beroep,
eiseres in het incident,
hierna: Azur,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C. Tadema Bedrijven B.V.
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,
geïntimeerde in het hoger beroep,
verweerster in het incident,
hierna: Tadema,
advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 februari 2012 van de rechtbank Almelo en van 20 februari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, die tussen Azur als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Tadema als eiseres in conventie en verweerster in reconventie zijn gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 mei 2013,
- de memorie van grieven
- de incidentele memorie ex artikel 223 Rv,
- de memorie van antwoord in het incident.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1.
Het gaat in dit incident uitsluitend om de in eerste aanleg toegewezen vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente. In het bestreden vonnis is Azur in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 150.000, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. De hoofdsom betreft de helft van een waarborgsom die Tadema in 2005 onder een notaris heeft gestort uit hoofde van de op 22 september 2005 tussen partijen gesloten koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst). Azur heeft de hoofdsom inmiddels betaald. De veroordeling in conventie strekt echter tevens tot betaling van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 150.000. Azur heeft geweigerd om deze rente te vergoeden, waarop Tadema het bestreden vonnis op 5 april 2013 aan Azur heeft betekend.
3.2.
Azur heeft in het incident gevorderd dat het hof bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest
primair
de aangevangen executie zal schorsen en
subsidiair
het Tadema zal verbieden om de aangevangen executie voort te zetten op straffe van verbeurte van dwangsommen, een en ander totdat er op het hoger beroep bij gezag van gewijsde zal zijn beslist. Volgens Azur heeft Tadema geen recht op vergoeding van de wettelijke handelsrente op basis van de notariële akte van 22 september 2005 (productie 2 bij memorie van eis in het incident), waarbij Azur haar weiland ten gunste van Tadema heeft verhypothekeerd.
3.3.
Tadema heeft in haar memorie van antwoord in het incident onder meer aangevoerd dat Azur geen belang heeft bij haar incidentele vordering, nu Tadema inmiddels (nadat Azur de memorie van eis in het incident had genomen) op basis van het bestreden vonnis executoriaal beslag op het verhypothekeerde weiland heeft laten leggen. De/het door Azur gevorderde executieschorsing en -verbod zien echter niet alleen op de tenuitvoerlegging van de hypotheekakte, maar ook van het bestreden vonnis. De executie van het bestreden vonnis is namelijk reeds ten tijde van het nemen van de incidentele memorie van eis aangevangen door de betekening daarvan aan Azur. Azur maakt van die betekening melding in die memorie en heeft daarin de schorsing en het verbod gevorderd van de
verdere
executie. Die executie ziet op de incasso van één en dezelfde vordering, namelijk de in het bestreden vonnis toegewezen nevenvordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente. Het een en ander betekent dat de incidentele vorderingen tot het treffen van voorlopige voorzieningen betrekking hebben op executie van zowel de hypotheekakte als het bestreden vonnis. Hieruit blijkt tevens dat er voldoende samenhang (in de zin van artikel 223 Rv) bestaat tussen de hoofdzaak en het geschil in het incident
3.4.
Volgens Azur berust de toewijzing in het bestreden vonnis van de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente op een of meer feitelijke en/of juridische misslagen, doordat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat Azur rentevoordeel heeft genoten over de waarborgsom, zij ten onrechte heeft miskend dat in artikel 2 van de koopovereenkomst is bepaald dat Azur over de waarborgsom geen rente is verschuldigd gedurende de tijd dat zij die waarborgsom onder zich heeft en zij ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de terugbetaling van de waarborgsom niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst, als bedoeld in artikel 6:119a BW, maar uit een verplichting tot ongedaanmaking na ontbinding van de koopovereenkomst. Tadema heeft bestreden dat in het bestreden vonnis een dergelijke misslag is gemaakt.
3.5.
Azur heeft het bestreden vonnis onjuist uitgelegd door daarin te lezen dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente wordt toegewezen op de grond dat zij rentevoordeel zou hebben genoten over de waarborgsom. In het bestreden vonnis is naar dergelijk rentevoordeel verwezen in het kader van de beoordeling van de vraag in hoeverre de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het gebruik dat Tadema maakte van zijn bevoegdheid ex artikel 17 van de koopovereenkomst om die overeenkomst te ontbinden op de grond dat een bepaalde bestemmingsplanwijziging niet (op tijd) zou zijn gerealiseerd. Van een misslag op dit punt is daarom niet gebleken. Azur heeft als misslag gesignaleerd dat het bepaalde in artikel 2 van de overeenkomst, inhoudend dat Azur over de waarborgsom geen rente is verschuldigd, is miskend. Het hof stelt in dit verband voorop dat Azur niet heeft toegelicht dat het hier om een
kennelijke
misslag gaat. Of artikel 2 van de overeenkomst ook ziet op de verplichting van Azur om na ontbinding ex artikel 17 de helft van de waarborgsom terug te betalen, is een kwestie van uitleg van die overeenkomst, waarbij van belang is dat in artikel 2 tevens bepaald is dat de zekerheid wordt gevestigd ter grootte van de waarborgsom, vermeerderd met rente en boete. Betreffende die uitleg hebben partijen geen nadere argumenten aangedragen. Van een kennelijke misslag is dan ook, bij gebreke van verdergaande stellingen, geen sprake. Dat de onderhavige verplichting tot terugbetaling van de helft van de waarborgsom nimmer kan gelden als verbintenis tot voldoening van een geldsom ‘in het geval van een handelsovereenkomst’, zoals bedoeld in artikel 6:119a BW, heeft Azur evenmin toegelicht. Het is niet bij voorbaat ondenkbaar dat artikel 6:119a BW in dit geval van toepassing is, omdat het niet gaat om een verbintenis tot vergoeding van schade of een ongedaanmakingsverbintenis ex artikel 6:265 BW, maar om een in de handelsovereenkomst vastgestelde voorwaardelijke (terug)betalingsverplichting. Van een kennelijke misslag is in zoverre evenmin sprake.
3.6.
Volgens Azur maakt Tadema voorts misbruik van haar executiebevoegdheid doordat zij daarbij geen in redelijkheid te respecteren belang heeft. Azur heeft er in dit verband op gewezen dat zij de hoofdsom en de proceskosten reeds heeft betaald en dat executoriale verkoop van het weiland onomkeerbare gevolgen zou hebben. Tadema zou na vernietiging van het bestreden vonnis verplicht zijn om het weiland van Azur af te nemen tegen betaling van de koopprijs, hetgeen onmogelijk zou worden gemaakt indien dat weiland voordien wordt verkocht. Ten slotte voert Azur aan dat na vernietiging van het bestreden vonnis vast zal staan dat tenuitvoerlegging daarvan onrechtmatig was.
3.7.
Tadema wordt behoudens bijzondere omstandigheden geacht belang te hebben bij het incasseren van de rentevergoeding. Azur heeft niet gesteld en anderszins is evenmin gebleken dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen, waaruit blijkt dat Tadema een dergelijk belang niet heeft. Enkel dat een executoriale verkoop van het weiland onomkeerbare gevolgen heeft en dat eventuele vernietiging van het bestreden vonnis zal betekenen dat die verkoop onrechtmatig was, is onvoldoende om van misbruik van de executiebevoegdheid te kunnen spreken.
3.8.
De incidentele vorderingen zijn ongegrond en die vorderingen worden daarom afgewezen. Azur wordt als in het incident n het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan veroordeeld, welke kosten aan de zijde van Tadema overeenkomstig het liquidatietarief worden begroot op € 894 (1 punt van tarief II).
3.9.
Het hof verwijst de hoofdzaak naar de rol voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Azur in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tadema vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de roldatum
12 november 2013
voor memorie van antwoord;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, W.L. Valk en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2013.