ECLI:NL:RBAMS:2014:2617
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/544678 / HA ZA 13-698
Vonnis van 30 april 2014
in de zaak van
1.
[curator 1]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
2.
[curator 2]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
3.
[curator 3]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
eisers,
advocaat: mr. P.R.W. Schaink te Amsterdam,
tegen
[notaris]
,
notaris te [plaats],
gedaagde,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Eisers zullen hierna de curatoren en gedaagde zal hierna de notaris worden genoemd. De gefailleerde vennootschap Van der Moolen Holding N.V. zal hierna afwisselend VDM en VDMH worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 oktober 2013 houdende gelasting van een comparitie van partijen,
het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2014 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 5 juni 2008 hebben VDM en de vennootschap Avalon Media Group B.V. (hierna: AMG) een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna ook: de leningovereenkomst). De leningovereenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:
CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT
(…)
Article 1: Waiver of previous agreements
1.1
Parties have entered into a convertible loan agreement dated 29 January 2008 and a loan agreement dated 22 April 2008. Parties agree to replace these agreements by the present [Agreement]. Parties agree that this Agreement is the only agreement in existence between Parties.
(…)
Article 2: Subordinated Convertible Loan
2.1
By the Agreements meant in Article 1 VDM has made two subordinated loan amounts available to AMG for the total amount of € 3,750,000.00. VDM agrees to provide a further loan to AMG for an amount of € 2,250,000.00 (…) resulting in a total subordinated convertible loan amount of € 6,000,000.00 (the
“Principal”
).
(…)
Article 3: Interest
3.1
AMG shall pay to VDM interest on the Principal or, if part of the Principal has been repaid, on the outstanding amount of the Principal, at a rate of 10% (ten per cent) per annum, payable at the dates specified in article 4 and 13.
3.2
The repayment of the Principal is subordinated to all indebtedness of AMG to banks, commercial finance lenders, insurance companies, creditors or other lending institutions regularly engaged in the business of lending money, whether or not secured.
Article 4: Convertibility
4.1
In the event AMG completes an initial public offering on a reputable European stock exchange (…), VDM, at its sole discretion, can give notice to AMG that it wishes to convert the Principal into ordinary shares of AMG. (…)
(…)
Article 8: Tradex
8.1
Parties agree to establish a private company with limited liability under the name Tradex Holding B.V.
(“Tradex”)
. Tradex will initiate and develop a multi-channel concept, which enables its customers to trade in stocks and options through the internet, the Mobile Phone and Digital Television. Tradex will also launch consoles which will be located in retail outlets.
(…)
Article 13: Repayment of Principal; termination of Tradex activities
13.1.
a. In the event that the Tradex activities have not been started within twelve months after the date of signing of this agreement, VDM has the right to withdraw from its activities.
(…)
AMG will repay the Principal, if not converted into shares, plus accrued interest, within a period of twelve months following the date VDM has given notice of said withdrawal.
13.2
In the event that VDM decides not to convert the Principal into shares, as meant in Article
4, or the possibility to convert is no longer available to VDM due to circumstances outside
VDM’s influence or power, AMG will repay the Principal plus accrued interest within a
period of twelve months following the date VDM has given notice of its intention not to
convert the Principal or of the impossibility to convert.
(…)
13.4
If AMG fails to repay the Principal on the due date, interest shall accrue on any overdue amount from the due date until the date of actual payment (before and after any judgment) at a rate equal to the statutory interest rate. Default interest (if unpaid) on any overdue amount will be compounded with that overdue amount at the end of each seven day period but will remain immediately due and payable.
(…)
2.2.
Op 7 of 9 juli 2008 is ter zekering van de door VDM aan AMG verstrekte lening een nadere overeenkomst gesloten tussen VDM, AMG (tezamen genoemd: “Parties”) en de vennootschap Wentworth Capital B.V. (hierna: Wentworth) als zekerheidsgever. Deze nadere overeenkomst luidt voor zover hier van belang:
AMENDMENT TO CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT
(…)
Article 1: Amendment to agreement
1.1
Parties entered into a convertible loan agreement dated as of June 5th , 2008 (the
“Agreement”).
1.2
Parties agree to amend the Agreement.
1.3
Definitions used in this Amendment, if not (further) defined in this amendment, have the meaning specified in the Agreement.
Article 2: Security
2.1
Parties agree that the repayment of the Principal needs to be secured.
2.2
Wentworth will provide this security by granting VDM a pledge on its shares in AMG (the
“Security”
). Parties and Wentworth agree that this pledge will be (partially) lifted if and when (part of) these shares are transferred to VDM as described in the Agreement.
2.3
Parties agree that the Security will be vested by notarial deed to be executed by [de notaris].
(…)
2.3.
Op 16 juli 2008 heeft Wentworth bij notariële akte 693.708 aandelen ‘D’ in AMG
in pand gegeven aan VDM. Op 26 maart 2009 is de pandakte vernieuwd en op een
aantal punten gewijzigd. Beide aktes zijn verleden ten overstaan van de notaris. In beide
aktes is bepaald:
De pandgever zal zich, tijdens de duur van het Pandrecht, onthouden van alle handelingen die
leiden of kunnen leiden tot een waardevermindering van de Verpande Aandelen, behoudens
die handelingen tot het verrichten van welke de Pandhouder zijn toestemming heeft
verleend.
2.4.
AMG was een holding van een aantal werkmaatschappijen, zulks
door middel van subholdings. De werkmaatschappijen waren ondergebracht in drie divisies,
kort gezegd: ‘Music Store’, ‘Xite’ en ‘Services’. Dit concern zal hierna ook worden
samengevat als: Avalon-oud. Avalon-oud werd uiteindelijk gecontroleerd door (vooral) [naam 1]
en [naam 2].
2.5.
Bij brief van 5 juni 2009 heeft VDM aan AMG
notice of withdrawal
gedaan, zoals bedoeld in artikel 13.1 sub a en d van de leningovereenkomst van 5 juni 2008, waaronder de mededeling aan AMG dat de gehele lening inclusief de opgebouwde rente uiterlijk 5 juni 2010 dient te zijn afgelost.
2.6.
Op 10 september 2009 is VDM in staat van faillissement verklaard.
2.7.
Op 20 november 2009 zijn de aandelen in – effectief – de werkmaatschappijen van
Avalon-oud verkocht en geleverd aan – kort gezegd – een ander concern dat uiteindelijk ook
werd gecontroleerd door (vooral) [naam 1] en [naam 2] (dit andere concern en
de daarbinnen opererende vennootschappen hierna ook samengevat als: Avalon-nieuw).
Avalon-oud heeft daarbij jegens Avalon-nieuw afstand gedaan van de verkoopprijs met als
tegenprestatie een schuld ten titel van geldlening van Avalon-nieuw aan Avalon-oud
ter grootte van de originele verkoopprijs. De voorwaarden van deze schulden ten titel
van geldlening waren, samengevat, als volgt:
rente van 2,5% per jaar;
over de hoofdsom behoeft niet periodiek te worden afgelost;
de periode van geldlening is vijf jaar, derhalve eindigend op 20 november 2014;
de vorderingen uit hoofde van de terugbetaling van de hoofdsom zullen achtergesteld zijn bij alle niet-achtergestelde vorderingen op koper van andere schuldeisers.
2.7.1.
Deze op 20 november 2009 gedane transacties (hierna ook: de Transacties) zijn alle
geschied bij notariële aktes, verleden ten overstaan van de notaris.
2.8.
Op 5 juni 2010 had AMG niets afgelost op de lening uit de leningovereenkomst van 5 juni 2008.
2.9.
Op 8 juni 2010 hebben de curatoren AMG, [naam 1] en [naam 2] gedaagd voor de rechtbank. Dit geding is geadministreerd onder zaaknummer / rolnummer 462760 /  HA ZA 10-2033 en is geëindigd met het vonnis van deze rechtbank van 15 augustus 2012.
2.10.
Het vonnis van 15 augustus 2012 (hierna: het Vonnis) luidt voor zover hier van belang als volgt:
(…)
3.1.
De curatoren vorderen, na herhaalde wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
i. i)	voor recht verklaart dat door VDMH op 5 juni 2009 althans door de curatoren op 22 april 2010 de lening rechtsgeldig is opgeëist en dat rechtsgeldig terugbetaling is geëist,
ii)	AMG veroordeelt om aan de curatoren door storting op de faillissementsrekening van VDMH te voldoen het bedrag van € 7.286.041,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2010 tot de dag van volledige betaling, met dien verstande dat betaling door AMG dient plaats te vinden met inachtneming van de achterstelling ten opzichte van professionele financiers,
iii)	voor recht verklaart dat de achterstelling niet in de weg staat aan uitwinning door de curatoren van de door, zo begrijpt de rechtbank, Wentworth middels pandrecht op aandelen in het kapitaal van AMG aan VDMH verstrekte zekerheid,
iv)	voor recht verklaart dat de professionele financiers, die deze hoedanigheid eerst hebben verkregen na rechtsgeldige opzegging van de lening, geen beroep kunnen doen op de achterstelling,
v)	AMG veroordeelt om, binnen 48 uur na het vonnis, aan curatoren een schriftelijk overzicht te verschaffen van de professionele financiers en de aan dezen verschuldigde bedragen alsmede van de gedane rentebetalingen en afgeloste bedragen, en voorts met deze informatieverschaffing door te gaan telkens binnen 24 uur nadat opnieuw bedragen worden betaald, zulks op straffe van een – niet als achtergestelde vordering aan te merken – dwangsom van € 100.000,- per overtreding, voorts met machtiging op de curatoren om desgewenst zelf informatie op te vragen bij de professionele financiers,
vi)	[naam 1] en [naam 2] wegens onrechtmatige daad bestaande uit ondermijning en uitholling van de door – zo begrijpt de rechtbank – Wentworth aan VDMH verstrekte zekerheid, hoofdelijk met elkaar en met AMG veroordeelt tot betaling aan de curatoren van € 5.097.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
vii)	AMG, [naam 1] en [naam 2] hoofdelijk, met – in de bewoordingen van de dagvaarding – restrictie als voornoemd, te veroordelen in de kosten van het geding.
(…)
3.2
De curatoren voeren hiertoe aan dat VDMH de lening gerechtvaardigd heeft opgeëist per 5 juni 2009, omdat op die dag aan de in artikel 13 lid 1 sub a van de leningovereenkomst geformuleerde voorwaarde voor opeising, dat de Tradex activiteiten niet zijn gestart binnen twaalf maanden na de datum van de leningovereenkomst, was voldaan. Daarbij is het AMG destijds duidelijk geweest dat VDMH niet van plan was de lening in aandelen te converteren, zodat VDMH ook op grond van artikel 13.2 van de leningovereenkomst tot opeising van de lening mocht overgaan en een beroep op die opeisingsgrond eveneens onder de brief van 5 juni 2009 moet worden begrepen. Voor zover nodig hebben de curatoren bij brief van 22 april 2010 de lening nogmaals opgeëist met een beroep op artikel 13.2 van de leningovereenkomst. Daarbij speelt de opzeggingstermijn van 12 maanden geen rol omdat uit mededelingen van AMG kon worden afgeleid dat zij niet tot betaling zou overgaan.
De rechtsgeldige opeising leidt ertoe dat AMG haar verplichting tot terugbetaling van de lening met rente moet nakomen. Hierbij dient de contractuele achterstelling in acht te worden genomen. Deze achterstelling staat niet aan de opeisbaarheid van de vordering van de curatoren in de weg, maar beperkt slechts de mogelijkheid van de curatoren om deze vordering op activa van AMG te verhalen. Slechts in laatstgenoemd geval, zo begrijpt de rechtbank, moet VDMH de professionele financiers zoals omschreven in de leningovereenkomst voor zich dulden, met dien verstande dat professionele financiers die deze hoedanigheid pas hebben verkregen nadat de lening is opgeëist, geen beroep kunnen doen op de achterstelling. Voorts staat de achterstelling niet in de weg aan het uitwinnen van het pandrecht dat door Wentworth als derdenzekerheid voor de verplichtingen van AMG uit hoofde van de leningovereenkomst ten behoeve van VDMH is gevestigd op de aandelen in het kapitaal van AMG.
Nu de herstructurering van het AMG concern onder de uiteindelijke bestuurlijke leiding van [naam 1] en [naam 2] heeft plaatsgevonden en tot gevolg heeft gehad dat de waarde van het pandrecht van VDMH op de aandelen in het kapitaal van AMG volledig is uitgehold, hebben [naam 1] en [naam 2] onrechtmatig jegens VDMH gehandeld. De schade die VDMH daardoor heeft geleden is gelijk aan € 5.097.000,-, zijnde de totale verkoopwaarde van de aandelen in Music Store Group B.V., XITE Holding B.V., DIMP en Avalon Card & Data Services B.V. ten tijde van de herstructurering, aldus de curatoren.
(…)
4.12.
Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat Tradex een jaar na de datum van de leningovereenkomst, derhalve op 5 juni 2009, nog niet van start was gegaan, is aan de – enige – voorwaarde voor opeising van de lening voldaan. Het beroep van AMG op de redelijkheid en billijkheid en op artikel 6:23 BW zijn beide geënt op het standpunt dat VDMH de vervulling van de voorwaarde voor opzegging zelf teweeg heeft gebracht door haar eigen verplichtingen in het kader van Tradex niet na te komen en dat VDMH niet mag profiteren van haar eigen tekortkoming. Deze verweren falen nu hiervoor reeds is geoordeeld dat de betreffende verplichtingen niet op VDMH rusten. De slotsom is dat VDMH de lening per brief van 5 juni 2009 rechtsgeldig heeft opgeëist met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar, derhalve per 5 juni 2010. De door de curatoren gevorderde verklaring voor recht dat de lening op 5 juni 2009 rechtsgeldig is opgeëist zal worden toegewezen.
4.13.
Hetgeen door partijen is gesteld met betrekking tot de opzeggingsbevoegdheid zoals verwoord in artikel 13.2, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.
Achterstelling
4.14.
De vraag of AMG thans ook tot terugbetaling van de lening gehouden is hangt af van de strekking van de tussen partijen overeengekomen achterstelling.
4.15.
AMG stelt dat de contractuele achterstelling (zie artikel 3.2 van de leningovereenkomst) tot gevolg heeft dat AMG niet verplicht is de lening terug te betalen zolang niet alle andere crediteuren van AMG zijn voldaan. De achterstelling staat dus aan de opeisbaarheid van de vordering tot terugbetaling van de lening in de weg, aldus AMG.
4.16.
De curatoren brengen hiertegen in dat AMG geen beroep kan doen op de achterstelling omdat dit een derdenbeding is dat is opgesteld ten behoeve van professionele financiers die reeds crediteur van AMG waren ten tijde van het opeisen van de lening en alleen zij zich daarop kunnen beroepen. Indien wordt geoordeeld dat AMG wel een beroep toekomt op de achterstelling, dan geldt dat die achterstelling niet aan de opeisbaarheid van de vordering tot terugbetaling van de lening in de weg staat, maar slechts bepalend is voor de volgorde van verhaal indien meerdere crediteuren zich tegelijkertijd op goederen van AMG trachten te verhalen, aldus de curatoren.
4.17.
Dat de achterstelling zou kwalificeren als een derdenbeding ten behoeve van bepaalde crediteuren van AMG wordt door AMG betwist en is door de curatoren onvoldoende toelicht. Nu in de overeenkomst niet expliciet is opgenomen dat aan bepaalde crediteuren een eigen recht wordt toegekend om zich ten opzichte van de contractspartijen op de achterstelling te beroepen, had het op de weg van de curatoren gelegen om onderbouwd te stellen dat en waarom deze bepaling uit de overeenkomst toch op die manier moet worden uitgelegd. Dit hebben de curatoren niet gedaan. Bij gebreke van een toelichting met betrekking tot de zin die de curatoren in de gegeven omstandigheden aan deze contractuele bepaling mogen toekennen, kan niet van de door hen voorgestane uitleg van de achterstelling worden uitgegaan. De rechtbank houdt het er dus voor dat AMG zich tegen de verplichting tot terugbetaling van de lening kan verweren met een beroep op de achterstelling.
4.18.
Vervolgens moet beoordeeld worden of de achterstelling aan de opeisbaarheid van de vordering tot terugbetaling van de lening in de weg staat. AMG heeft deze vraag bevestigend beantwoord, waartoe zij aanvoert dat partijen zijn overeengekomen dat de terugbetaling van de lening voorwaardelijk is aan terugbetaling van alle andere schulden van AMG en de vordering uit hoofde van de leningovereenkomst daarom niet opeisbaar is totdat alle schuldeisers van AMG anders dan de curatoren zijn voldaan. De curatoren hebben hier tegen ingebracht dat de achterstelling slechts tot een lagere rangorde kan leiden indien meerdere schuldeisers zich op activa van AMG trachten te verhalen. Ter onderbouwing hiervan verwijzen de curatoren naar artikel 3:277 lid 2 BW waarin is bepaald dat schuldeiser en schuldenaar overeen kunnen komen dat een vordering van een schuldeiser jegens andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent. Naar het oordeel van de rechtbank zegt het feit dat deze mogelijkheid in de wet is vastgelegd echter niets over wat AMG en VDMH in dit concrete geval zijn overeengekomen. De enkele verwijzing naar voornoemd wetsartikel is, in het licht van de door AMG aangevoerde strekking van de achterstellingsclausule, dan ook een onvoldoende onderbouwing van de door de curatoren gestelde uitleg van dat beding. Dit klemt te meer, nu het door de curatoren – nadat zij zich eerder in de procedure op het standpunt stelden dat de door AMG gestelde strekking van de achterstelling “correct” is – alsnog ingenomen standpunt dat de achterstelling slechts tot uitdrukking komt bij verhaal en niet in de weg staat aan de opeisbaarheid van de verplichting van AMG om de lening terug te betalen, zich niet verhoudt met de wijziging van eis door de curatoren die door de achterstelling is ingegeven. De curatoren hebben immers hun eis in conventie aldus gewijzigd dat zij thans vorderen dat AMG wordt veroordeeld tot – kort gezegd – terugbetaling van de lening, met dien verstande dat betaling door AMG dient plaats te vinden met inachtneming van de achterstelling ten opzichte van (professionele) financiers. Niet is in te zien op welke wijze AMG de achterstelling ten opzichte van enige financier in acht kan nemen bij terugbetaling van de lening indien – zoals de curatoren summier hebben aangevoerd – de achterstelling niet zou raken aan haar verplichting tot terugbetaling van de lening maar slechts tot doel zou hebben dat de curatoren indien het op het nemen van verhaal op goederen van AMG zou aankomen, andere financiers voor zich zouden moeten dulden. De achterstellingsclausule in de leningovereenkomst moet dan ook zo worden uitgelegd dat de vordering van de curatoren op AMG tot terugbetaling van de lening niet opeisbaar is zolang AMG nog betalingsverplichtingen heeft aan andere crediteuren.
4.19.
Dat de reikwijdte van deze bepaling niet beperkt is tot de professionele financiers volgt uit het feit dat AMG onweersproken heeft gesteld dat de curatoren ter onderbouwing van die stelling hebben geciteerd uit een inmiddels vervallen overeenkomst en dat partijen bij het aangaan van de leningovereenkomst bewust ervoor hebben gekozen de kring van senior schuldeisers niet meer te beperken tot – kort gezegd – professionele kredietverstrekkers, maar in plaats daarvan uit te breiden tot alle crediteuren door de toevoeging van het woord “creditors” in de achterstellingsclausule.
4.20.
Tenslotte moet de vraag worden beantwoord of, zoals de curatoren hebben betoogd, de achterstelling is geëindigd bij het opeisen van de lening, in die zin dat de achterstelling niet geldt ten opzichte van schuldeisers die deze hoedanigheid na 5 juni 2009 hebben verkregen. Vorderingen op AMG van die schuldeisers kunnen niet aan terugbetaling van de lening in de weg staan, aldus de curatoren. AMG heeft hiertegen ingebracht dat de door de curatoren voorgestane uitleg van de achterstelling niet strookt met het doel van de geldlening, namelijk kapitaalverschaffing. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat AMG in dat standpunt niet kan worden gevolgd en dat de overeenkomst van geldlening primair het doel van kredietverstrekking vervulde, welke kredietverstrekking door de financier kan worden opgezegd. Naar het oordeel van de rechtbank verhoudt zich hiermee niet dat de achterstelling na het beëindigen van de geldleningovereenkomst doorwerkt in die zin dat crediteuren die na die opzegging een vordering op AMG hebben verkregen onder de senior crediteuren moeten worden geschaard. Aan toewijzing van de door de curatoren gevorderde verklaring voor recht komt de rechtbank echter niet toe, nu die uitgaat van de rechten die crediteuren van AMG al dan niet aan de achterstelling kunnen ontlenen en de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat de achterstelling niet als derdenbeding heeft te gelden.
4.21.
De curatoren hebben gevorderd dat – kort gezegd – AMG, op straffe van een dwangsom, informatie moet verstrekken over de vorderingen van professionele crediteuren. De rechtbank begrijpt dat het – overigens niet gestelde – belang van de curatoren bij deze vordering erin bestaat dat zij aan de hand van deze informatie hun positie als junior crediteur kunnen beoordelen. Dit belang is echter met toewijzing van de vordering niet gediend, nu de achterstellingsclausule ertoe strekt dat de curatoren alle crediteuren van AMG voor zich moeten dulden. De informatie over de vorderingen van de professionele crediteuren alleen verschaft de curatoren het door hen gewenste inzicht niet. De vordering zal dus bij gebrek aan belang worden afgewezen.
4.22.
Aangezien onbetwist is gebleven dat AMG thans verplichtingen heeft jegens andere schuldeisers dan de curatoren waaronder Rabobank en niet is gesteld dat Rabobank haar vordering op AMG heeft verkregen na 5 juni 2009, kan niet worden geoordeeld dat AMG thans gehouden is de lening aan de curatoren terug te betalen. Dit brengt met zich dat de vordering strekkende tot terugbetaling van de lening zal worden afgewezen, net zoals de gevorderde verklaring voor recht dat rechtsgeldig terugbetaling van de lening is geëist en dat het (meer) subsidiaire beroep van AMG op opschorting en verrekening geen bespreking meer behoeft.
Pandrecht
4.23.
Dat voor uitwinning van het door Wentworth verstrekte pandrecht op de aandelen in het kapitaal van AMG ten minste vereist is dat de vordering tot terugbetaling van de lening – ter zekerheid waarvan dit pandrecht immers is gevestigd – opeisbaar is, is tussen partijen niet in geschil. Nu uit het voorgaande voorvloeit dat van opeisbaarheid thans geen sprake is, zal de gevorderde verklaring voor recht dat de achterstelling niet in de weg staat aan uitwinning van dat pandrecht worden afgewezen. Of de curatoren deze vordering al dan niet tegen Wentworth hadden moeten instellen, kan daarom in het midden blijven.
Onrechtmatige daad [naam 1] en [naam 2]
4.24.
Vooropgesteld zij dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat de herstructurering in strijd is met enige overeenkomst tussen AMG en VDMH. Op basis van het enkele feit dat Wentworth en AMG destijds beide (indirect) werden bestuurd door [naam 1] en [naam 2] kan niet worden geconcludeerd dat AMG aan de verplichtingen van Wentworth als pandgever onder de pandakte jegens de curatoren is gebonden. Nu dit overigens niet is gesteld noch is gebleken kan evenmin worden vastgesteld dat de herstructurering in strijd is met enige andere overeenkomst tussen AMG en VDMH.
4.25.
Daarnaast geldt dat ook al zou de herstructurering kwalificeren als een onrechtmatige daad van AMG, niet geoordeeld kan worden dat VDMH ten gevolge daarvan schade heeft geleden. Uit het vorenstaande volgt immers dat het pandrecht – vanwege de niet opeisbaarheid van de vordering tot terugbetaling van de lening – noch ten tijde van de herstructurering noch op dit moment voor uitwinning vatbaar is. De vergelijking tussen de waarde van AMG in 2009 en per heden kan reeds daarom niet tot het oordeel leiden dat VDMH ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de herstructurering in haar verhaalsmogelijkheden is geschaad.
4.26.
Aangezien uit het voorgaande voortvloeit dat op AMG geen aansprakelijkheid rust uit hoofde van de herstructurering, kan van een afgeleide aansprakelijkheid van de bestuurders van AMG – in die zin dat [naam 1] en [naam 2] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van de vennootschap – geen sprake zijn. De gevorderde schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.
2.11.
Het Vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
2.12.
Ook in de periode vanaf het Vonnis heeft AMG niet afgelost op de lening uit de leningovereenkomst van 5 juni 2008.
3
Het geschil
3.1.
De curatoren vorderen:
I	verklaring voor recht dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens VDM door haar ministerie te verlenen aan de Transacties;
II	veroordeling van de notaris, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, tot betaling aan de faillissementsboedel van VDM van een schadevergoeding van € 800.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
III	veroordeling van de notaris in de kosten van het geding.
3.2.
De curatoren leggen het volgende aan de vordering ten grondslag.
3.2.1.
De notaris heeft ministerie verleend bij de vestiging van het pandrecht op de aandelen AMG, laatstelijk op 26 maart 2009. De notaris deed dit krachtens de notariskeuze van VDM en Wentworth, gedaan in de
Amendment to Convertible Loan Agreement
. In de ten overstaan van de notaris verleden pandaktes is opgenomen dat, behoudens toestemming van VDM, geen handelingen mogen plaatsvinden die de waarde van de verpande aandelen verminderen.
3.2.2.
Op 20 november 2009 zijn de Avalon-werkmaatschappijen ten overstaan van de notaris door middel van de Transacties ‘verhangen’ van Avalon-oud naar Avalon-nieuw, zodat Avalon-oud na de verhanging nog slechts uit AMG en twee subholdings bestond. Avalon-oud verloor door de verhanging haar waarde, namelijk het (middellijk) aandeelhouderschap in een levende groep van vennootschappen, en zij kreeg daarvoor in de plaats het crediteurschap van leningen die nagenoeg waardeloos waren: deze leningen waren immers achtergesteld en gedurende de eerste vijf jaar in het geheel niet opeisbaar (zie 2.7). Avalon-oud – meer in het bijzonder: AMG – is vanwege de Transacties dus verworden tot een lege huls, waarmee ook de waarde van het pandrecht van VDM op de aandelen AMG is uitgehold. Noch het voornemen tot noch het plaatsvinden van de Transacties is ooit aan (de curatoren van) VDM medegedeeld en de curatoren hebben van de Transacties eerst op 15 april 2010 kennis genomen, zulks uit eigen dossieronderzoek.
3.2.3.
Door haar ministerie te verlenen aan de Transacties heeft de notaris rechtstreeks de belangen van haar cliënt VDM geschonden. VDM was weliswaar geen cliënt van de notaris in het kader van de Transacties, maar wel in het kader van de vestiging en hernieuwing van het pandrecht op de aandelen AMG, in welk kader in de notariële akte een verbod tot uitholling van de waarde van de aandelen stond vermeld. De notaris had ter zake van de Transacties haar ministerie dan ook moeten weigeren uit hoofde van haar (na)zorgplicht / plicht tot post-contractuele goede trouw jegens (de faillissementsboedel van) VDM.
3.2.4.
De schade van (de faillissementsboedel van) VDM als gevolg van het handelen van de notaris dient als volgt te worden berekend. De peildatum voor de berekening van de schade is de datum waarop curatoren tot uitwinning van het pandrecht wensten over te gaan en alstoen ontdekten dat zo’n uitwinning zinloos was omdat de waarde van de verpande aandelen was uitgehold door de Transacties. Feitelijk was dit 15 april 2010, maar de curatoren kiezen voor een latere peildatum, namelijk 8 juni 2010. Dat is immers de datum waarop VDM haar ontdekking van waardeloosheid kenbaar heeft gemaakt, zulks in de aan AMG, [naam 1] en [naam 2] gerichte dagvaarding, terwijl deze datum voorts passend is nu deze is gelegen ná de datum waartegen VDM de lening rechtsgeldig heeft opgezegd (dat is 5 juni 2010 uit hoofde van de opzegging bij brief van 5 juni 2009). Indien de Transacties en daarmee de ‘verhanging’ van de werkmaatschappijen worden weggedacht, wordt de waarde van de verpande aandelen op de peildatum van 8 juni 2010 door de curatoren getaxeerd op € 700.000,00 voor Avalon Card- en Dataservices B.V.
€ 100.000,00
voor een zestal andere werkmaatschappijen tezamen
€ 800.000,00 totaal. De curatoren kiezen er om (proces)economische redenen voor om waarde van de, inmiddels gefailleerde, vennootschappen Music Store Group B.V. en Digital Media Power EU B.V. niet in de vordering op te nemen.
3.2.5.
De Transacties en de verhanging van de vennootschappen weggedacht, was uitwinning van het pandrecht op 8 juni 2010, anders dan bij het Vonnis is geoordeeld, wèl mogelijk ondanks de achtergesteldheid van de lening. Immers, uit artikel 13.1 sub d van de leningovereenkomst volgt dat de lening binnen twaalf maanden na
notice of withdrawal
moet worden terugbetaald. Twaalf maanden na het doen van
notice
verschijnt dan de
due date
zoals bedoeld in artikel 13.4. Op dat moment wordt de lening opeisbaar en verkeert AMG tevens in verzuim, in lijn waarmee in artikel 13.4 is bepaald dat de wettelijke rente (
statutory interest
) dan verschuldigd wordt. Het in het Vonnis gegeven oordeel dat de vordering uit de leningovereenkomst wèl rechtsgeldig is opgeëist, maar niet opeisbaar is geworden is innerlijk tegenstrijdig, waarbij wordt opgemerkt dat in het Vonnis nergens is vastgesteld dat AMG op de
due date
niet in verzuim verkeerde, terwijl verzuim de voorwaarde is om uit hoofde van het pandrecht over te gaan tot parate executie. In casu is
notice
, en daarmee rechtsgeldige opeising, gedaan op 5 juni 2009, zodat AMG in verzuim kwam te verkeren op de
due date
van 5 juni 2010, waarmee gegeven is dat op 8 juni 2010 had kunnen worden geëxecuteerd. Het feit dat de curatoren op de
due date
geen betaling door AMG konden afdwingen, vanwege de achterstelling van artikel 3.2, doet niet af aan intreden van verzuim op de
due date
en betekent derhalve niet dat het verzuim eerst zou intreden wanneer alle niet-achtergestelde crediteuren van AMG zijn voldaan en AMG vervolgens nog steeds niet aan (de faillissementsboedel van) VDM betaalt. De curatoren hebben destijds met de dagvaarding tegen AMG ook niet beoogd dat de faillissementsboedel van VDM onmiddellijk betaald zou krijgen, maar slechts beoogd een titel te verkrijgen voor het moment dat de niet-achtergestelde crediteuren van AMG zouden zijn voldaan; de curatoren hadden daarom ook gevorderd: veroordeling van AMG tot betaling uit hoofde van de lening, met dien verstande dat de betaling dient plaats te vinden
met inachtneming van de achterstelling
. Ondertussen kon het pandrecht worden uitgewonnen omdat AMG nu eenmaal in verzuim verkeerde en – hetgeen van groot belang is – uitwinning van het pandrecht geen nadeel zou doen aan de crediteuren van AMG ten opzichte van wie VDM was achtergesteld. Uitwinning van het pandrecht zou immers niet het vermogen van AMG raken, maar het vermogen van Wentworth, een derde. Er mag niet van worden uitgegaan dat VDM en AMG met de achterstelling van de lening hebben beoogd om, verder dan nodig was ter bescherming van de crediteuren van AMG, de verhaalsmogelijkheden van VDM te beperken. Mogelijk zou uitwinning van het pandrecht wèl nadeel doen aan de andere crediteuren van AMG indien aan hen ook zekerheden door dezelfde Wentworth waren verstrekt, maar zulks is naar beste weten van de curatoren niet het geval geweest. De curatoren hebben na een kosten-batenafweging besloten om van het Vonnis geen hoger beroep in het stellen, mede omdat het Vonnis in de onderhavige zaak tegen de notaris geen gezag van gewijsde heeft. Aldus steeds de curatoren.
3.3.
De notaris voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen van de curatoren zijn gebaseerd op de notie dat zij op 8 juni 2010 over konden gaan tot parate executie van het pandrecht, dat deze executie normaal gesproken ook had geleid tot gedeeltelijk verhaal van de vordering van (de curatoren van) VDM uit de leningovereenkomst, maar dat het verhaal is gefrustreerd omdat het verhaalsobject met medewerking van de notaris waardeloos was gemaakt.
4.2.
Voorwaarde voor het op 8 juni 2010 over kunnen gaan tot parate executie van het pandrecht is dat AMG op die datum in verzuim verkeerde ter zake van haar verplichting om de lening van 5 juni 2008 terug te betalen (artikel 3:248 BW, terwijl in de pandaktes nog in gelijke zin is bepaald). De curatoren stellen dat AMG op 8 juni 2010 in verzuim verkeerde. De notaris betwist dat, stellende dat de vordering op AMG op 8 juni 2010 niet opeisbaar / niet afdwingbaar was, zodat AMG ook niet in verzuim kon komen te verkeren.
4.3.
De vraag of AMG op 8 juni 2010 in verzuim verkeerde jegens (de faillissementsboedel van) VDM, is een vraag die moet worden beantwoord in het kader van uitleg van de rechtsverhouding tussen AMG en VDM, meer in het bijzonder de aard en reikwijdte van het in de leningovereenkomst opgenomen achtergesteld zijn (
subordinated
) van de lening. De uitleg van de leningovereenkomst is daarmee voorwerp van de beoordeling in deze zaak tegen de notaris. Nu doet zich de omstandigheid voor dat de leningovereenkomst reeds is uitgelegd in het rechtsgeding dat heeft geleid tot het Vonnis. De stellingen van de curatoren in het onderhavige geding tegen de notaris, voor zover betrekking hebbend op de uitwinbaarheid van het pandrecht op 8 juni 2010, komen voor een belangrijk deel neer op argumenten tegen de bij het Vonnis gegeven beoordeling. Deze proceshouding van de curatoren is ook begrijpelijk, omdat het geding dat tot het Vonnis leidde, werd gevoerd tussen hen die zelf partij waren bij de uit te leggen leningovereenkomst. Hoewel het Vonnis in de onderhavige zaak geen gezag van gewijsde heeft en de zaak tegen de notaris strikt genomen dus volledig zelfstandig dient te worden beoordeeld, zal de rechtbank, conform de wijze waarop de curatoren stelling hebben genomen, het Vonnis verdisconteren in de beoordeling van de zaak tegen de notaris.
4.4.
Zodoende komt de rechtbank op basis van lezing van het Vonnis – dat wil zeggen: de rechterlijke beoordeling alsmede de blijkens het Vonnis door de curatoren in dat geding aangevoerde argumenten – voorshands tot dezelfde beoordeling van de rechtsverhouding tussen VDM en AMG, dat wil zeggen:
“De achterstellingsclausule in de leningovereenkomst moet dan ook zo worden uitgelegd dat de vordering van de curatoren op AMG tot terugbetaling van de lening niet opeisbaar is zolang AMG nog betalingsverplichtingen heeft aan andere crediteuren”
en
“Aangezien onbetwist is gebleven dat AMG thans verplichtingen heeft jegens andere schuldeisers dan de curatoren waaronder Rabobank en niet is gesteld dat Rabobank haar vordering op AMG heeft verkregen na 5 juni 2009, kan niet worden geoordeeld dat AMG thans gehouden is de lening aan de curatoren terug te betalen”
zoals onder 4.18 respectievelijk 4.22 van het Vonnis werd geoordeeld.
4.5.
De vraag is vervolgens of de argumenten die de curatoren in het onderhavige geding hebben aangevoerd, ertoe moeten leiden dat thans anders wordt geoordeeld dan bij het Vonnis is gedaan. Op deze argumenten wordt in het hierna volgende ingegaan.
4.5.1.
De stelling van de curatoren dat de bij het Vonnis gegeven beoordeling innerlijk tegenstrijdig is, wordt op grond van het navolgende niet gevolgd. De curatoren hebben destijds gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de lening rechtsgeldig is ‘opgeëist’ en dat rechtsgeldig terugbetaling is ‘geëist’. Conform de terminologie van deze vordering is bij het Vonnis geoordeeld dat door middel van de
notice
wel rechtsgeldig is ‘opgeëist’ met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar (r.o. 4.12), maar dat de terugbetaling niet rechtsgeldig is ‘geëist’ (r.o. 4.22). De motivering van laatstgenoemd oordeel was dat de achterstelling in casu meebracht dat terugbetaling niet ‘opeisbaar’ was (r.o. 4.18). In andere bewoordingen gezegd, is de strekking van het Vonnis: het opeisbaar worden van de vordering tot terugbetaling van de lening was afhankelijk van (i) de voorwaarde dat ten minste een jaar tevoren rechtsgeldig
notice
was gedaan en (ii) de voorwaarde dat de andere crediteuren waren terugbetaald. Aan voorwaarde (i) is wel voldaan, maar aan voorwaarde (ii) is niet voldaan, zodat de vordering tot terugbetaling niet opeisbaar is geworden. De bij het Vonnis gegeven beoordeling is dus niet innerlijk tegenstrijdig.
4.5.2.
De opmerking van de curatoren dat in het Vonnis nergens is vastgesteld dat AMG op de
due date
niet in verzuim verkeerde, is woordelijk genomen juist. Echter, bij het Vonnis is geoordeeld dat de vordering tot terugbetaling van de lening ten tijde van wijzing van het Vonnis, 15 augustus 2012, niet opeisbaar was omdat AMG jegens andere crediteuren nog betalingsverplichtingen had (r.o. 4.18 slot jo. r.o. 4.22). Nu opeisbaarheid een voorwaarde voor verzuim is, impliceert de beoordeling in het Vonnis dus dat AMG niet in verzuim verkeerde op 15 augustus 2012, terwijl in confesso is dat de situatie op de
due date
niet anders was.
4.5.3.
De curatoren stellen dat het verzuim van AMG hoe dan ook intreedt op de
due date
, dus ook als op dat moment vanwege de achterstelling nog geen betaling door AMG kan worden afgedwongen. Deze stelling wordt niet gevolgd. Zoals ook bij het Vonnis is geoordeeld – welke beoordeling zojuist in het licht van de stellingen van de curatoren nader is geduid onder 4.5.1 en 4.5.2 – moet de achterstelling aldus worden uitgelegd dat de vordering eerst opeisbaar wordt nadat de
due date
is verschenen èn nadat de andere crediteuren van AMG zijn voldaan, terwijl het verzuim van AMG eerst kan intreden, conform de algemene regel, ná het opeisbaar worden van de vordering.
Aan de curatoren kan worden toegegeven dat de omstandigheid dat vanaf de
due date
wettelijke rente gaat lopen over het tot dan toe door AMG verschuldigde (zie artikel 13.4 van de leningovereenkomst), een aanwijzing is dat het verzuim hoe dan ook intreedt op de
due date
; wettelijke rente wordt volgens de wet immers eerst verschuldigd bij verzuim van de schuldenaar. Genoemde omstandigheid is in het licht van voorgaande overwegingen echter onvoldoende om de uitleg van de curatoren te volgen. De rechtbank legt artikel 13.4 van de leningovereenkomst aldus uit dat het verschijnen van de
due date
het contractuele-rentetarief van artikel 3.1 van de leningovereenkomst doet omslaan naar het wettelijke-rentetarief, hetgeen kan worden begrepen uit het feit dat het verschijnen van de
due date
nu eenmaal de eerste, formele, voorwaarde voor opeisbaarheid en verzuim is, zonder dat daarmee is gezegd dat aan de tweede, feitelijke, voorwaarde voor opeisbaarheid is voldaan (het terugbetaald zijn van de andere crediteuren van AMG).
4.5.4.
De curatoren stellen dat er niet van mag worden uitgegaan dat VDM en AMG met de achterstelling van de lening hebben beoogd om, verder dan nodig was ter bescherming van de crediteuren van AMG, de verhaalsmogelijkheden van VDM te beperken. Deze stelling is op zichzelf juist, maar zij heeft geen rechtens relevante betekenis omdat VDM en AMG bij het sluiten van de leningsovereenkomst in het geheel niet het oog hebben gehad op de verhaalsmogelijkheden van VDM: de achterstelling zegt niets over de verhaalspositie van VDM, maar regelt slechts het moment van inning van de vordering, terwijl VDM pas ná het sluiten van de leningovereenkomst haar verhaalszekerheid is gaan regelen, namelijk met Wentworth; in deze zin ook het relaas van de curatoren zelf: “In de leningdocumentatie tot en met 5 juni 2008 was niet voorzien in het verstrekken van zekerheden aan VDMH als leninggever. Partijen achtten het vervolgens gepast zodanige zekerheden alsnog te (doen) vestigen. Daartoe is op 7 juli 2008 een amendement op de [leningovereenkomst] overeengekomen (…), bij welk amendement tevens [Wentworth] was betrokken”, aldus de curatoren onder punt 2.5 van de dit geding inleidende dagvaarding.
4.5.5.
Een belangrijke stelling van de curatoren is dat uitwinning van het pandrecht geen nadeel doet aan de andere crediteuren van AMG, nu het pandrecht door een derde is gegeven en uitwinning ervan dus geen inbreuk zal maken op het vermogen van AMG. In aansluiting op het zojuist onder 4.5.4 overwogene, moet echter worden geoordeeld dat deze stelling, hoewel op zichzelf juist, niet rechtens relevant is, omdat zij geen betrekking heeft op het moment waarop het pandrecht uitwinbaar wordt: dat moment blijft afhankelijk van het intreden van verzuim aan de zijde van AMG, welk moment moet worden bepaald door uitleg van de in de leningovereenkomst opgenomen achterstelling.
slotsom
4.6.
De slotsom is dat de in de onderhavige procedure door de curatoren gegeven argumenten niet leiden tot een andere beoordeling dan die bij het Vonnis is gegeven. De hiervoor onder r.o. 4.4 gegeven voorshandse beoordeling is derhalve definitief geworden, met dien verstande dat in aanvulling op het Vonnis thans expliciet wordt geoordeeld dat AMG op de
due date
niet in verzuim was. Nu vaststaat dat de situatie op de
due date
gelijk was aan de situatie op de drie dagen later gelegen peildatum van 8 juni 2010 – dat wil zeggen dat ook op 8 juni 2010 nog niet was voldaan aan voorwaarde (ii) van opeisbaarheid – staat vast dat AMG op de peildatum van 8 juni 2010 niet in verzuim was.
4.7.
Omdat, zoals onder r.o. 4.1 overwogen, de schadevergoedingsvordering van de curatoren is gebaseerd op het op de peildatum kunnen uitwinnen van het pandrecht, en thans vast staat dat die uitwinning niet mogelijk was omdat verzuim aan de zijde van AMG ontbrak, moet de schadevergoedingsvordering reeds daarom worden afgewezen. Daaruit vloeit voort dat het belang bij de vordering strekkende tot verklaring voor recht dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld, is komen te vervallen, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.
4.8.
De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van de notaris begroot op:
€ 1.474,00 aan griffierecht
€ 5.160,00
aan salaris advocaat (2 punten, tarief VII)
€ 6.634,00 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, eventueel nog te vermeerderen met € 68,00 aan salaris advocaat, betekeningskosten en wettelijke rente zoals hierna onder de beslissing vermeld, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, een en ander op vordering van de notaris.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding, aan de zijde van de notaris begroot op € 6.634,00 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00, nog te vermeerderen met € 68,00 plus de kosten van betekening van het vonnis indien het vonnis is moeten worden betekend nadat de curatoren niet binnen veertien dagen vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan na daartoe te zijn aangeschreven, voornoemd bedrag van € 6.634,00 te voldoen uiterlijk 14 mei 2014 en te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 15 mei 2014 tot de dag der voldoening, voornoemd bedrag van € 131,00 te voldoen uiterlijk 14 mei 2014 en te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 15 mei 2014 tot de dag der voldoening, voornoemde bedragen van € 68,00 plus de kosten van betekening te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,
5.3.
verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.H. van Meegen en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2014.
type:
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
coll: