ECLI:NL:GHAMS:2015:1510
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.124.413/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	498763 / HA ZA 11-2440
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen,
tegen:
1
de naamloze vennootschap
GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
2
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERRON XL B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
tevens gevoegde partij aan de zijde van [appellant],
advocaat: mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant], Generali en Perron XL genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot 4 juni 2013 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest. Bij dat arrest is de incidentele vordering van Perron XL toegewezen om zich te mogen voegen aan de zijde van [appellant].
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van [appellant], met producties;
- memorie van grieven van Perron XL als gevoegde partij,
- memorie van antwoord van Generali op de grieven van [appellant], met producties;
- memorie van antwoord van Generali op de grieven van Perron XL als gevoegde partij, met producties;
- memorie van antwoord van Perron XL in de hoofdzaak (op de grieven van [appellant]), tevens houdende incidenteel appel;
- memorie van antwoord van [appellant] in incidenteel appel, met een productie.
Partijen hebben de zaak op de zitting van 19 mei 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM], voornoemd, Perron XL door mr. A. Youssuf, advocaat [NAAM]. M.R. Lauxtermann, advocaat [NAAM]. Alle advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben Perron XL en Generali elk een productie in het geding gebracht (respectievelijk productie 2 en productie 3).
Tijdens het pleidooi is tussen partijen een regeling tot stand gekomen die er kort gezegd op neerkomt dat experts de opdracht wordt gegeven een taxatie op te stellen van de verkoop- en herbouwwaarde van het pand waarop deze procedure betrekking heeft. Verder is overeengekomen dat partijen zich bij akte zullen uitlaten over de betekenis van de taxatie voor het verdere verloop van de procedure. De regeling tussen partijen is vastgelegd in het proces-verbaal dat van de pleidooizitting is opgemaakt.
Vervolgens heeft [appellant] een akte na pleidooi genomen, zijn eis verminderd en een productie overgelegd. Generali en Perron XL hebben elk een akte na pleidooi genomen, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en primair Generali, subsidiair Perron XL, zal veroordelen tot betaling van € 65.225,00 als hoofdsom, € 2.570,40 als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en € 1.788,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, alles vermeerderd met wettelijke rente en met hun veroordeling in de proceskosten, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.
Perron XL heeft in haar hoedanigheid van gevoegde partij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis en tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank, met veroordeling van Generali in de proceskosten.
Generali heeft zowel op de grieven van [appellant], als op die van Perron XL geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hun veroordeling in de proceskosten.
In het principaal hoger beroep heeft Perron XL geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
In het incidenteel hoger beroep heeft Perron XL geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering van [appellant] jegens Perron XL, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep van Perron XL, met haar veroordeling in de proceskosten, met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Behoudens ten aanzien van hetgeen de rechtbank in r.o. 2.11 heeft vastgesteld, over een machtiging die door Perron XL aan [appellant] zou zijn verleend, is deze vaststelling in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
Bij overeenkomst van 10 maart 2010 heeft [appellant] van Perron XL gekocht het stationsgebouw te [plaats] (hierna: het pand) met ondergrond en aanverwante zaken voor een koopsom van € 355.000,00.
2.3.
Perron XL heeft bij Generali een opstalverzekering gesloten op grond waarvan het pand onder meer tegen het risico van brand is verzekerd. Perron XL is bij de totstandkoming van de verzekering bijgestaan door Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde als tussenpersoon. De verzekering is gesloten door tussenkomst van assurantiemakelaar [X] B.V. (hierna: [X]). De verzekerde som voor het pand is € 500.000,00.
2.4.
Op 18 april 2010 is het pand als gevolg van een brand beschadigd.
2.5.
Op 25 mei 2010 is het pand door Perron XL geleverd aan [appellant]. In de akte van levering is, voor zover van belang, bepaald:
“5.5	Verkoper heeft aan Koper bericht dat het Verkochte op achttien april tweeduizend tien (18-04-2010) als gevolg van brand is beschadigd. Koper verklaart bekend te zijn met deze brand en met de huidige staat van het Verkochte en heeft aan Verkoper medegedeeld dat hij genoegen neemt met de levering van het Verkochte in de staat waarin het Verkochte zich thans bevindt als gevolg van voornoemde brand, onder de verplichting voor Verkoper om alle vorderingen van Verkoper jegens derden ter zake van de schade als gevolg van gemelde brand aan Koper te leveren. Verkoper garandeert dat het Verkochte ten tijde van de brand op basis van een uitgebreide dekking was verzekerd tegen brandschade en dat hij aan alle verplichtingen uit deze verzekering, met name in verband met deze brand, heeft voldaan.
5.6
Verkoper levert bij dezen alle vorderingen die Verkoper heeft verkregen jegens derden als gevolg van voormelde brand in het Verkochte, te weten de vorderingen uit hoofde van de brandverzekering bij de gebroeders Sluyter, (…), onder polisnummer: 506040/01 en levert daarmee alle rechten uit hoofde van gemelde vorderingen aan Koper, welke rechten Koper hierbij aanvaardt. Verkoper garandeert dat hij bevoegd is de rechten uit de brandverzekering over te dragen en dat deze bevoegdheid op generlei wijze is uitgesloten of beperkt. Alle aan de vorderingen verbonden nevenrechten gaan mee over op Koper. Zowel Verkoper als Koper zijn bevoegd mededeling te doen aan gemelde verzekeraar van de overdracht van de vorderingen. Een kopie van de gemelde polis is aan deze akte gehecht (…). Verkoper verklaart met de verzekeraar geen bindende afspraken te hebben gemaakt over de afwikkeling van de brand. Verkoper garandeert alle bescheiden met betrekking tot de brandverzekering aan koper verstrekt te hebben en verleent alle medewerking aan de overdracht en de afhandeling van de schade.”
2.6.
Bij e-mail van 25 mei 2010 heeft [appellant] aan [X] de leveringsakte doorgestuurd en gewezen op de artikelen 5.5 en 5.6 daarvan.
2.7.
[C] heeft op 10 november 2010 een expertiserapport uitgebracht.
2.8.
Bij brief van 29 juni 2010 heeft de schadebehandelaar van Generali aan de advocaat [NAAM][appellant] geschreven, voor zover relevant:
“
Geen overdracht verzekering
U schrijft in uw brief dat middels de mail van 7 mei 2010 (u bedoelt echter de mail van 7 juni 2010) de verzekeraars hebben bevestigd dat de verzekering door [appellant] zou zijn overgenomen. Dit is absoluut onjuist! Er is alleen aangegeven dat bij een eventuele schadeuitkering het recht op ontvangst van de schadepenningen door onze verzekerde kan worden overdragen.”
2.9.
En bij brief van 28 december 2010 heeft de directeur van Generali onder andere het volgende aan de advocaat [NAAM][appellant] geschreven:
“
Schadeuitkering
De schade is door de expert vastgesteld op basis van vrije verkoop op een bedrag van
€ 110.000,00. De verzekerde som conform de polis is € 500.000,00, volgens de expert bedraagt de totale herbouwwaarde in geval van totaal verlies echter € 800.000,00. Gelet op het evenredigheidsbeginsel betreft de uitkering dan 500/800 x € 110.000,00 = € 68.750,00. Dit bedrag is door ons aan verzekerde uitgekeerd.
[appellant]
Zoals reeds in een eerder stadium aan u aangegeven accepteren wij uw relatie niet als verzekeringnemer. Conform de voorwaarden en clausules eindigt de verzekering namelijk van rechtswege zodra verzekerde of zijn erfgenamen ophouden belang te hebben bij het verzekerde. Nu de verzekerde zaak is verkocht eindigt de verzekering.”
2.10.
Generali heeft het in haar hiervoor genoemde brief van 28 december 2010 vermelde bedrag van € 68.750,00, vermeerderd met € 3.000,00 ten titel van huurderving, uitgekeerd aan Perron XL die deze bedragen op haar beurt heeft doorbetaald aan [appellant].
2.11.
Op 11 januari 2011 heeft [A] van [Y] (hierna: [Y]) in opdracht van [appellant] een expertiserapport uitgebracht. Daarin zijn de herbouw- c.q. herstelkosten begroot op € 170.319,70 inclusief btw en is de herbouwwaarde ingeval van totaal verlies vastgesteld op € 600.000,00.
2.12.
Bij brief van 27 januari 2011 van zijn advocaat [NAAM][appellant] met een beroep op het rapport van [Y] bij Generali aanspraak gemaakt op een bedrag van € 170.319,70 inclusief btw. In deze brief verklaart de advocaat [NAAM][appellant] en ‘voor zoveel als nodig als gemachtigde van Perron XL’. Met deze brief verklaart [appellant] (zoveel mogelijk namens Perron XL):
“dat hij binnen 12 maanden na de schadedatum tot herstel zal overgaan en het herstel binnen 24 maanden na de schadedatum zal aanvangen (…)”.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] vordert in deze procedure van Generali een uitkering onder de verzekering ter zake van de ontstane brandschade aan het pand. Voor het geval zijn vordering jegens Generali niet geheel of gedeeltelijk toewijsbaar is, vordert [appellant] betaling van Perron XL. Perron XL heeft de volledige overdracht van de rechten uit de verzekeringsovereenkomst gegarandeerd, maar voldoet daaraan volgens [appellant] niet als Generali niet tot volledige uitkering overgaat.
3.2.
Bij het bestreden tussenvonnis van 12 december 2012 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [appellant] in zijn verhouding tot Generali niet kan worden aangemerkt als verzekerde. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] tegen Generali op die grond niet toewijsbaar geacht.
3.3.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Perron XL heeft te gelden als de verzekerde van Generali. Perron XL is niet tot herbouw van het pand overgegaan. Daarom moet bij bepaling van de omvang van de verzekeringsuitkering worden uitgegaan van de schade op basis van de verkoopwaarde van het pand. De rechtbank is bij de bepaling van de hoogte van deze schade uitgegaan van het in opdracht van Generali tot stand gekomen expertiserapport van [C] van 10 november 2010, omdat Perron XL geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om een contra-expert te benoemen.
3.4.
[C] heeft onderverzekering vastgesteld. De verzekerde som is € 500.000,00, terwijl de herbouwwaarde € 800.000,00 is, exclusief btw. De bezwaren van [appellant] tegen het toepassen van de onderverzekeringsregel zijn door de rechtbank verworpen. Ook de vordering van [appellant] die strekte tot verhoging van de verzekeringsuitkering met btw is door de rechtbank niet toewijsbaar geoordeeld.
3.5.
Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank in het geschil tussen [appellant] en Perron XL de zaak naar de rol verwezen voor een aktewisseling over de aard en omvang van de schade.
3.6.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] en Perron XL met hun grieven op.
3.7.
[appellant] en Perron XL betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zij met de artikelen 5.5 en 5.6 van de akte van levering (zie r.o. 2.5 hiervoor) niet hebben beoogd een contractsovername tot stand te brengen – in de zin dat [appellant] verzekerde zou worden in plaats van Perron XL – maar slechts een cessie van de vordering tot uitkering onder de verzekering. Zij stellen dat Perron XL bij de akte van levering het recht op verzekeringsuitkering, zoals zij dat als gevolg van de brand jegens Generali geldend kan maken, heeft overgedragen aan [appellant].
3.8.
Deze klacht is terecht voorgesteld. De akte van levering vermeldt met zoveel woorden dat Perron XL alle vorderingen die zij jegens derden heeft verkregen als gevolg van de brand in het pand, waaronder de vorderingen uit hoofde van de brandverzekering, levert aan [appellant]. Dit laatste dient te worden begrepen als een cessie van de vordering tot uitkering onder de verzekering. Tegen de stelling dat Perron XL haar vorderingen op Generali heeft overgedragen aan [appellant] wordt door Generali geen gemotiveerd verweer gevoerd. Feitelijk is door Generali in eerste aanleg erkend dat deze cessie heeft plaatsgevonden (zie conclusie van antwoord, onder 7-9) en wordt door haar in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen de grieven van [appellant] en Generali voor zover die inhouden dat de rechtbank heeft miskend dat een cessie heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft Perron XL verwezen naar de brief van 29 juni 2010 van Generali (zie r.o. 2.8 hiervoor) waaruit blijkt dat Generali zich weliswaar heeft verzet tegen de overname van de verzekering door [appellant], maar niet tegen de overdracht door Perron XL van het recht op ontvangst van de schadepenningen als tot schadeuitkering wordt overgegaan. Onbestreden is verder dat aan Generali mededeling van de cessie is gedaan.
3.9.
Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal opnieuw de vorderingen van [appellant] beoordelen, uitgaande van de hiervoor genoemde cessie.
3.10.
In artikel II van de algemene bepalingen behorende bij de koopovereenkomst tussen [appellant] en Perron XL van 10 maart 2010 is bepaald:
“
RISICO
Artikel II
1. Het verkochte is voor risico van koper vanaf het tijdstip van ondertekening van de leveringsakte. Indien het verkochte voordien door een omstandigheid die niet aan verkoper kan worden toegerekend teniet gaat of wordt beschadigd, is verkoper verplicht koper hiervan onverwijld in kennis te stellen en is deze koopovereenkomst ontbonden, tenzij binnen vier weken na het onheil, maar in ieder geval vóór de overeengekomen dag van ondertekening van de leveringsakte:
a.	koper verklaart genoegen te nemen met levering van het verkochte in de staat waarin het zich dan bevindt, in welk geval verkoper verplicht is, tegelijk met de levering van het verkochte, alle vorderingen jegens derden ter zake van de schade aan koper te leveren (…)”
3.11.
In de op de verzekering toepasselijke Clausule SB 805 staat onder meer:
“
CLAUSULE DUUR EN EINDE VERZEKERING
(…)
1.2
Einde van de verzekering
(…)
1.2.3
De verzekering eindigt van rechtswege zodra verzekerde of zijn erfgenamen ophouden belang te hebben bij het verzekerde.”
3.12.
In de toepasselijke Verzekeringsvoorwaarden Uitgebreide Verzekering voor Woonhuizen (hierna: de verzekeringsvoorwaarden) is voor zover relevant bepaald:
“
Artikel 6 SCHADEMELDING EN -VASTSTELLING
(…)
6.2
Benoeming experts
6.2.1
Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal gelden een taxatie gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door 2 experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen. In het laatste geval benoemen beide experts voor de aanvang van hun werkzaamheden samen een derde expert.
Bij gebrek aan overeenstemming stelt deze, na beide experts gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, de omvang van de schade overeenkomstig de poliscondities vast binnen de grenzen van de beide taxaties. De experts hebben het recht zich, afzonderlijk of gezamenlijk, door deskundigen te doen bijstaan.
6.2.2
Benoeming van expert(s) en aanvaarding van opdracht moeten blijken uit een door verzekerde en expert(s) te ondertekenen akte, waarvan het model door de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A. is gedeponeerd ter grifie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam.
(…)
7  	SCHADE EN OMVANG VAN DE VERGOEDING
7.1
De verplichting van verzekeraars tot schade-uitkering bestaat uit:
7.1.1
naar keuze van verzekeraars, het verschil tussen de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis of de herstelkosten onmiddellijk na de gebeurtenis van die zaken, die naar het oordeel van de experts voor herstel vatbaar zijn (…).
7.2
Bij de bepaling van de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor de gebeurtenis wordt uitgegaan van de waardegrondslag zoals hiervoor genoemd, terwijl bij de vaststelling van de waarde onmiddellijk na de gebeurtenis met deze waardegrondslag rekening zal worden gehouden.
(…)
7.2.2
Indien er geen geldige voortaxatie is, in geval van verzekering van:
7.2.2.1	gebouwen:
-	de herbouwwaarde indien:
*	verzekerde binnen 12 maanden na de schadedatum meedeelt dat tot herstel respectievelijk herbouw, al dan niet op dezelfde plaats wordt overgegaan.
Het herstel / de herbouw moet binnen 24 maanden na de schadedatum aangevangen zijn.
*	deze lager is dan de verkoopwaarde;
*	op het gebouw een herbouwplicht rust.
-	de verkoopwaarde indien:
*	het gebouw ter verkoop stond aangeboden;
(…)
*	het gebouw voor langer dan 9 maanden leeg stond of buiten gebruik was;
(…)
*	verzekerde niet binnen 12 maanden na de schadedatum heeft meegedeeld dat tot herstel respectievelijk herbouw wordt overgegaan dan wel indien het herstel / de herbouw niet binnen 24 maanden na de schadedatum aangevangen is.
Indien verzekerde evenwel binnen 12 maanden na de schadedatum meedeelt dat tot herstel respectievelijk herbouw zal worden overgegaan: de herbouwwaarde mits met het herstel / de herbouw binnen 24 maanden na de schadedatum wordt aangevangen.
(…)
7.5
Evenredigheidsbepaling
7.5.1
Schadevergoeding is slechts naar evenredigheid verschuldigd indien het verzekerde bedrag lager is dan de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor de gebeurtenis.
(…)
Artikel 11 VERZEKERD BELANG
11.1
Ten aanzien van de verzekerde gevaarsobjecten geldt dat de verzekering het verzekerd belang volgt indien en voor zover het op een ander overgaat. Behalve ten aanzien van goederen geldt het volgende.
(…)
11.1.2
Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst met een termijn van ten minste 8 dagen opzeggen.
(…)”
3.13.
Uit de hiervoor geciteerde bewoordingen van de koopovereenkomst volgt dat het risico op het teniet gaan of de beschadiging van het pand bij Perron XL bleef berusten tot het moment van de levering van het pand aan [appellant]. Op het moment van het plaatsvinden van de brand was het pand nog niet aan [appellant] geleverd en had Perron XL daarmee een verzekerd belang onder de verzekering. Ook Generali gaat daarvan uit. Zij heeft immers dekking verleend aan Perron XL en acht zich gehouden tot uitkering onder de verzekering over te gaan, zodat het geschil zich, daarvan uitgaande, beperkt tot de hoogte van de schadeuitkering waarop aanspraak gemaakt kan worden. Generali heeft op basis van de verkoopwaarde van het pand een uitkering gedaan en meent daarmee aan haar verplichtingen uit hoofde van de verzekering te hebben voldaan.
3.14.
Hetgeen is bepaald in de hiervoor aangehaalde Clausule SB 805 en in artikel 11 van de verzekeringsvoorwaarden is naar het oordeel van het hof niet relevant voor de boordeling van het geschil. Deze bepalingen vormen een uitwerking van de regel (thans van artikel 7:948 BW) dat bij een verzekeringsovereenkomst die het belang van de vervreemder bij het behoud van een zaak dekt, de rechten en verplichtingen uit die verzekering met het risico overgaan op de verkrijger daarvan. Perron XL heeft evenwel door het plaatsvinden van de brand een zelfstandige, afzonderlijk overdraagbare vordering op Generali verkregen tot uitkering onder de verzekering. Die vordering heeft zij overgedragen aan [appellant] en deze vordering maakt [appellant] in deze procedure geldend. Dat is geen vordering die voortvloeit uit een overdracht van een verzekerd belang, door het zich realiseren van een verzekerd risico
nadat
[appellant] het door Perron XL verzekerde gevaarsobject door overdracht heeft verkregen. Dat Generali ook hiervan uitgaat, valt te lezen in de memorie van antwoord op de grieven van [appellant], onder 13 en 14. Zij betoogt aldaar – zakelijk samengevat – dat Clausule SB 805 door haar is ingeroepen om te betogen dat de enkele omstandigheid dat [appellant] het beschadigde pand – dat vóór en ten tijde van de brand het verzekerde gevaarsobject was – overgedragen heeft gekregen, niet meebrengt dat [appellant] een aanspraak onder de verzekering geldend kan maken. Generali betoogt daarnaast niet gemotiveerd – hoewel dat wel op haar weg had gelegen wanneer dat haar visie zou zijn – dat Clausule SB 805 of artikel 11 van de verzekeringsvoorwaarden op enigerlei wijze van invloed kan zijn op een door de verzekerde gecedeerde vordering die voortvloeit uit een schadevoorval dat al vóór de overdracht van het betreffende gevaarsobject heeft plaatsgevonden. De slotsom is dan ook dat Generali alleen een beroep kan doen op Clausule SB 805 of artikel 11 van de verzekeringsvoorwaarden als een verzekerd gevaarsobject teniet gaat of wordt beschadigd als gevolg van een schadevoorval dat plaatsvindt na de overdracht van die zaak, maar niet bij de overdracht van een vordering tot uitkering op grond van een gedekt schadevoorval, zoals in het onderhavige geval.
3.15.
De brand heeft plaatsgevonden op 18 april 2010. Op 25 mei 2010 is het beschadigde pand aan [appellant] geleverd en heeft Perron XL de vorderingen uit hoofde van de verzekering aan [appellant] gecedeerd. Generali wijst erop dat op het moment van de cessie de expertise door [C] reeds in volle gang was. [C] is benoemd door [X] zonder vooroverleg met Generali. Generali heeft deze benoeming geaccepteerd. Perron XL is met geen enkel tegenbericht gekomen omtrent de benoeming van [C] en heeft ook niet om een contra-expertise verzocht. Generali meent dat Perron XL onder deze omstandigheden heeft ingestemd met de benoeming van één expert, te weten [C]. Volgens Generali dient uitgangspunt te zijn dat Perron XL alleen datgene aan [appellant] kon overdragen wat zij op het moment van de cessie van Generali te vorderen had. Perron XL kon alleen het recht op verzekeringsuitkering overdragen zoals dat door [C] zou worden vastgesteld. Perron XL had geen recht meer om alsnog een contra-expert te benoemen. Dit betekent volgens Generali tevens dat het recht op een benoeming van een contra-expert niet aan [appellant] kan zijn overgedragen. Los daarvan stelt Generali dat het recht op de benoeming van een contra-expert een ‘niet overdraagbaar wilsrecht’ is.
3.16.
Het hof volgt het standpunt van Generali niet. Generali stelt geen verklaringen of gedragingen van Perron XL op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [C] met instemming van Perron XL is benoemd als enige expert. De enkele stelling van Generali dat Perron XL niet met een tegenbericht is gekomen omtrent de benoeming van [C] is onvoldoende om die instemming van Perron XL te kunnen aannemen. Dit niet-reageren is ook onvoldoende om uit te gaan van een gerechtvaardigd vertrouwen van Generali op het bestaan van een dergelijke instemming. Daar komt bij dat Perron XL bij de comparitie in eerste aanleg heeft aangevoerd dat [X] namens de verzekeraar een expert heeft benoemd. De expert heeft ook niet gerapporteerd aan de verzekerde. Ter verdere onderbouwing van dit standpunt heeft Perron XL bij het pleidooi in hoger beroep een verklaring van het hoofd van de afdeling schade van [X] overgelegd waaruit volgt dat bij een schade het beursgebruik meebrengt dat de makelaar namens de verzekeraars een expert inschakelt. [C] is aldus door [X] namens Generali benoemd. [X] heeft daarover geen contact of overleg gehad met Perron XL als verzekeringnemer. [X] heeft slechts aan de tussenpersoon doorgegeven dat [C] als expert was benoemd. Ook heeft Perron XL ter verdere onderbouwing van haar stelling dat [C] niet als gezamenlijke expert is benoemd, aangevoerd dat op grond van artikel 6.2.2 van de verzekeringsvoorwaarden de benoeming van een expert moet blijken uit een door de verzekerde ondertekende akte, terwijl Perron XL in het geheel niets heeft ondertekend. Generali heeft dit alles niet voldoende gemotiveerd bestreden. Zij komt in hoger beroep ook niet met zoveel woorden op tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank (in r.o. 2.12 en 4.8 van het bestreden vonnis) dat het rapport van [C] in opdracht van Generali is opgesteld.
3.17.
Het voorgaande betekent dat moet worden aangenomen dat het rapport van [C] uitsluitend in opdracht van Generali is opgesteld. Niet kan worden gesproken van een gezamenlijk benoemde expert als bedoeld in artikel 6.2.1 van de verzekeringsvoorwaarden. Verder is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Perron XL in de periode van enkele weken tussen het plaatsvinden van de brand en de cessie van de vordering op Generali niet een contra-expert heeft benoemd en ook geen aanspraak heeft gemaakt op nakoming van artikel 6.2.1 van de verzekeringsvoorwaarden zodat een bindende taxatie door twee experts tot stand zou worden gebracht, niet ertoe kan hebben geleid dat Perron XL haar recht heeft verloren om een contra-expert te kunnen benoemen. Generali stelt niet gemotiveerd – bijvoorbeeld aan de hand van de inhoud en strekking van de verzekeringsvoorwaarden – waarom dit enkele tijdsverloop tot dit ingrijpende rechtsgevolg zou moeten leiden. Verder kan afstand van recht of rechtsverwerking niet op grond van een enkel stilzitten worden aangenomen.
3.18.
Artikel 6.2 van de verzekeringsvoorwaarden betreft een schaderegelingsclausule. Deze geeft een regeling voor het geval het partijen niet lukt de schade in onderling overleg vast te stellen of als de verzekerde zich niet kan verenigen met de hoogte van de schade zoals die door de door de verzekeraar ingeschakelde expert is vastgesteld. De wijze van vaststelling van de schade ingevolge een schaderegelingsclausule als de onderhavige strekt naar het oordeel van het hof ertoe onzekerheid of geschil omtrent de hoogte van de door de verzekeraar verschuldigde verzekeringsuitkering te beëindigen. De schadevaststelling door de experts geldt als een vaststelling waaraan partijen zich jegens elkaar bij wijze van een vaststellingsovereenkomst hebben gebonden. De schaderegelingsclausule schrijft aldus een procedure voor hoe de hoogte van de verzekeringsuitkering moet worden vastgesteld. Gelet op deze aard en functie van de schaderegelingsclausule is het hof van oordeel dat het recht om in het kader van de uitvoering van de schaderegelingsclausule een contra-expert te benoemen geen persoonlijk wilsrecht is van Perron XL als contractspartij van Generali. [appellant] kan nakoming van de schaderegelingsclausule verlangen als degene die de vordering tot uitkering onder de verzekering overgedragen heeft gekregen, om te bereiken dat de hoogte van zijn vordering bindend wordt vastgesteld. In dat kader kan hij aanspraak maken op de benoeming van een contra-expert. Perron XL en [appellant] hebben wat dit betreft het gelijk aan hun zijde.
3.19.
Los van het voorgaande geldt in het onderhavige geval dat [appellant] zich niet alleen uit eigen hoofde, maar ook – voor zover nodig – als gemachtigde van Perron XL tot Generali heeft gewend en aanspraak heeft gemaakt op de benoeming van een contra-expert. Generali heeft de medewerking aan een contra-expertise geweigerd. Voor zover Generali meent dat de bedoelde volmacht niet was afgegeven, heeft zij het bestaan daarvan niet deugdelijk bestreden. Zij heeft geen gebruik gemaakt van het haar toekomende recht op grond van artikel 3:71 lid 1 BW bewijs van de volmacht te verlangen. Daarnaast heeft Perron XL van meet af aan bevestigd dat zij [appellant] de bedoelde machtiging heeft gegeven. [appellant] heeft daartoe in de procedure een volmacht van 15 juli 2010 overgelegd. Dat die volmacht niet toereikend was, wordt niet door Generali gesteld.
3.20.
Samenvattend kan in het licht van het voorgaande het volgende worden vastgesteld. [C] heeft alleen van Generali een opdracht gekregen tot het uitvoeren van een expertise. De omstandigheid dat deze expertise ‘in volle gang was’ op het moment dat Perron XL het beschadigde pand en haar vordering tot uitkering overdroeg aan [appellant], kan niet door Generali worden tegengeworpen aan Perron XL of [appellant]. Er is ook geen toereikende grond aanwezig om te kunnen concluderen dat het recht van Perron XL tot benoeming van een contra-expert op enig moment verloren is gegaan. [appellant] was na de verkrijging van de vordering tot uitkering gerechtigd om van Generali nakoming te vorderen van de in de verzekering bepaalde wijze van vaststelling van de schade. Nu daaraan door Generali geen medewerking is verleend, is geen bindende taxatie als bedoeld in artikel 6.2.1 van de verzekeringsvoorwaarden tot stand gekomen.
3.21.
Uitgaande van het voorgaande wordt het volgende overwogen. Uit artikel 7.2.2.1 van de verzekeringsvoorwaarden volgt dat Perron XL het pand heeft verzekerd op basis van herbouwwaarde. Generali was daarvan uitgaande na het plaatsvinden van de brand in beginsel jegens Perron XL gehouden de herbouwkosten te vergoeden. Generali stelt dat in de verzekering is bepaald dat de mededeling dat tot herbouw wordt overgegaan door de verzekerde moet worden gedaan en dat de herbouw of het herstel ook door de verzekerde zelf ter hand moet worden genomen. Aan die voorwaarden voor een uitkering van de schade op basis van herbouwwaarde is volgens Generali niet voldaan.
3.22.
Welk recht op verzekeringsuitkering Perron XL geldend kan maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van een verzekering die door bemiddeling van een assurantiemakelaar tot stand is gekomen met een beursverzekeraar (een zogenaamde makelaarspolis). Bij een makelaarspolis is de tekst daarvan door de makelaar opgesteld en op zijn briefpapier afgedrukt en is de keuze voor de toepasselijke voorwaarden door de makelaar gemaakt. Over de exacte tekst van de voorwaarden van een makelaarspolis wordt in de praktijk in het algemeen niet uitvoerig onderhandeld. Daarom geldt bij een makelaarspolis als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt kan bijvoorbeeld uitzondering lijden als partijen op concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Door partijen is niet gesteld dat dit het geval is geweest. Verder is de verzekering gesloten op de assurantiebeurs, zodat bij de uitleg de ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken.
3.23.
Generali stelt dat de verzekeringsvoorwaarden bepalen dat de verzekerde tot herbouw of herstel dient over te gaan. Zij heeft deze stelling echter niet aan de hand van de tekst en systematiek van de verzekeringsvoorwaarden toegelicht. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.24.
In artikel 7.2.2.1 valt niet te lezen dat de verzekerde tot herbouw of herstel dient over te gaan. In deze bepaling is slechts voorgeschreven dat een mededeling dient plaats te vinden dat tot herstel respectievelijk herbouw, al dan niet op dezelfde plaats, wordt overgegaan.
3.25.
Voor zover Generali in dit verband een beroep doet op Clausule SB 805 doet zij dat ten onrechte. Hiervoor is in r.o. 3.14 reeds overwogen dat Generali alleen een beroep op deze clausule of op artikel 11 van de verzekeringsvoorwaarden kan doen bij een overgang van het verzekerde belang, maar niet bij de overdracht van een vordering tot uitkering op grond van een gedekt schadevoorval dat reeds vóór de levering van het verzekerde object heeft plaatsgevonden, zoals in het onderhavige geval. Clausule SB 805 regelt bovendien niet wie de herbouw of het herstel ter hand dient te nemen, zodat deze bepaling de stellingen van Generali ook anderszins niet ondersteunt.
3.26.
Generali stelt dat uit het Wittevrouwen-arrest (HR 20 maart 1992, NJ 1992, 474) voortvloeit dat de verzekerde zelf moet herbouwen of herstellen. Generali beroept zich ten onrechte op dit arrest. De Hoge Raad heeft in het Wittevrouwen-arrest met zoveel woorden overwogen (in r.o. 3.4) dat het hof had vastgesteld dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op de herbouwwaarde indien de verzekerde niet alleen kiest voor herbouw, maar ook zelf herbouwt. Wittevrouwen is in feitelijke instanties ook zelf van dit uitgangspunt uitgegaan en heeft in cassatie (dan ook) niet de juistheid van dit uitgangspunt van het hof bestreden. Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen dat in cassatie dus van de juistheid van dit uitgangspunt van het hof moet worden uitgegaan, zodat deze zaak derhalve verschilt van de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 november 1991, NJ 1992, 473 (Interkes). In dit laatste arrest heeft de Hoge Raad de uitleg van de polisvoorwaarden door het hof dat verzekeraars niet tot vergoeding van de schade op basis van herbouw gehouden zijn wanneer verzekerde niet zelf tot herbouw overgaat, onbegrijpelijk geacht.
3.27.
Generali voert op zichzelf genomen terecht aan dat uit het Interkes-arrest volgt dat de vraag of de verzekerde zelf tot herstel of herbouw dient over te gaan, moet worden beantwoord aan de hand van de toepasselijke polisvoorwaarden. Uitgangspunt is evenwel dat Perron XL het pand heeft verzekerd op basis van herbouwwaarde, zodat Generali in beginsel is gehouden de herbouwkosten te vergoeden. Nu Generali meent dat de verzekerde alleen aanspraak kan maken op de herbouwwaarde als de verzekerde zelf tot herstel of herbouw overgaat, is het aan haar dit bevrijdend verweer voldoende gemotiveerd te onderbouwen (en bij betwisting te bewijzen), bijvoorbeeld door toe te lichten dat de onderhavige verzekeringsvoorwaarden anders zijn dan die in de zaak Interkes. Generali heeft dat niet gedaan. De door Generali gestelde beperking valt ook niet in de verzekeringsvoorwaarden te lezen, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.
3.28.
[appellant] heeft, voor zover nodig mede namens Perron XL, haar keuze voor herbouw c.q. herstel kenbaar gemaakt (r.o. 2.12). Nu de verzekeringsvoorwaarden – zoals hiervoor is overwogen – niet bepalen dat de verzekerde zelf moet herbouwen, kan [appellant] in beginsel als cessionaris aanspraak maken op een schadeuitkering naar herbouwwaarde indien [appellant] herbouwt. Het hof is van oordeel dat [appellant] als rechtsverkrijger de in artikel 7.2.2.1 bedoelde mededeling aan Generali kon doen. Los daarvan geldt dat hiervoor reeds aan de orde is gekomen (zie r.o. 3.19) dat Generali onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat Perron XL [appellant] heeft gemachtigd om alle rechten die uit de verzekering voortvloeien namens haar jegens Generali geldend te maken. Dat die volmacht niet toereikend was om de in artikel 7.2.2.1 bedoelde mededeling te doen dat tot herbouw wordt overgegaan, wordt niet door Generali gesteld. Generali heeft ook niet bestreden dat de mededeling binnen de in de verzekeringsvoorwaarden gestelde termijn heeft plaatsgevonden en ook niet dat tijdig tot herstel / herbouw is overgegaan. Aan de polisvereisten voor een uitkering op basis van herbouwwaarde is daarmee in beginsel voldaan.
3.29.
Generali heeft het indemniteitsbeginsel aan de orde gesteld. De verzekeringsovereenkomst is gericht op de vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzekere voorval waartegen de verzekering dekking geeft. Zij mag niet de strekking hebben dat de verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt.
3.30.
Het hof overweegt het volgende. Uit het Interkes-arrest volgt dat de enkele omstandigheid dat de polisvoorwaarden voorzien in de vergoeding van de herbouwwaarde ook als het niet de verzekerde is die herbouwt, niet maakt dat de uitkering in strijd komt met het indemniteitsbeginsel. Wel heeft de Hoge Raad in dit arrest overwogen dat een vergoeding op basis van herbouwwaarde in strijd kan komen met het indemniteitsbeginsel als de koper (in het onderhavige geval [appellant]) door ontvangst daarvan in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. In dat geval is volgens de Hoge Raad de vergoeding in zoverre niet verschuldigd. Generali heeft in verband met haar beroep op het indemniteitsbeginsel evenwel niet gesteld dat en waarom [appellant] door de uitkering op basis van herbouwwaarde in een duidelijk voordeliger positie zal geraken. Reeds daarmee faalt het beroep op het indemniteitsbeginsel.
3.31.
Meer subsidiair heeft Generali gesteld dat het pand te koop stond en geheel of gedeeltelijk langer dan negen maanden leegstond of buiten gebruik was. Dan geldt op grond van artikel 7.2.2.1 dat de uitkering dient plaats te vinden op basis van verkoopwaarde. [appellant] heeft dit bestreden. Tijdens het plaatsvinden van de brand was het pand al verkocht en stond het niet meer te koop. Perron XL heeft het pand zelf pas vier maanden voor de brand in eigendom verkregen en het pand was geruime tijd bewoond door een anti-kraak.
3.32.
Het hof overweegt dat het bij de toepassing van de keuzeclausule van artikel 7 van de verzekeringsvoorwaarden blijkens de bewoordingen daarvan gaat om de waarde van het pand onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan. De verkoopwaarde wordt aangehouden, voor zover van belang, als het gebouw ten verkoop stond aangeboden en/of voor langer dan negen maanden leeg stond of buiten gebruik was. Op het moment van het plaatsvinden van de brand was het pand verkocht aan [appellant]. Daarmee kan niet worden aangenomen dat het onmiddellijk voor de brand ten verkoop stond aangeboden. Verder kan gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] niet worden aangenomen dat het pand onmiddellijk voor het plaatsvinden van de brand langer dan negen maanden leegstond of buiten gebruik was. Overeenkomstig haar in hoger beroep gedane bewijsaanbod zal Generali hierna worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling op dit punt.
3.33.
Hiervoor is vastgesteld (r.o. 3.20) dat tussen partijen geen bindende taxatie van de herbouw- en verkoopwaarde tot stand is gekomen. Ter gelegenheid van het pleidooi zijn partijen een regeling overeengekomen ter vaststelling van de schade naar de verkoop- en herbouwwaarde van het pand. Deze regeling luidt als volgt:
[C] is conform de polis gezamenlijk benoemd door de verzekerde en de verzekeraar.
De verzekerde en de verzekeraar benoemen gezamenlijk [B] als contra-expert.
[C] en [B] benoemen gezamenlijk een derde expert om bij eventueel geschil bindend de schade vast te stellen.
De schade wordt vastgesteld naar de verkoop- en herbouwwaarde, naar de waarde op de schadedatum, en zowel in- als exclusief BTW.
De inhoud van het dossier van [C] wordt ter beschikking gesteld aan [B]. Eventueel ontbrekende stukken en informatie worden door [C] en [B] gezamenlijk bij Perron XL en/of [appellant] opgevraagd en besproken met partijen.
[B] beoordeelt de door [C] vastgestelde schade naar de verkoopwaarde en de door [C] vast te stellen schade naar de herbouwwaarde. Als zij een eventueel verschil van mening niet in onderling overleg weten te overbruggen wordt de derde expert ingeschakeld om een definitief oordeel te geven uitgaande van de wederzijdse standpunten van [C] en [B], na beide experts gehoord en behoorlijk opgeroepen te hebben.
Deze regeling doet in geen enkel opzicht afbreuk aan de door [appellant], Perron XL en Generali in rechte ingenomen standpunten. De zaak wordt aangehouden totdat deze expertise wordt afgerond. Bij akte kan iedere partij zich uitlaten over de betekenis hiervan voor de aanhangige geschilpunten.
De processtukken worden niet aan de experts ter beschikking gesteld. Ter voorkoming van misverstand: het rapport van Krantz en Polak met bijlagen zal door [appellant] aan [C] en [B] ter beschikking worden gesteld.
[C] en [B] worden binnen 14 dagen na heden benaderd met het verzoek de schadevaststelling voortvarend af te ronden, bij voorkeur binnen twee maanden.
Verder zijn [appellant] en Perron XL het volgende overeengekomen:
10. Met deze regeling hebben [appellant] en Perron XL over en weer voldaan aan hun wederzijdse verplichting de brandschade conform de polis vastgesteld te krijgen, zoals ook gevorderd door [appellant]. De schadeafwikkeling zal zoveel mogelijk ter hand worden genomen door [appellant].
3.34.
Bij de na het pleidooi genomen aktes hebben partijen een door [B] Expertises B.V. (hierna: [B]) opgesteld expertiserapport overgelegd, gedateerd 10 november 2014. Uit dit rapport blijkt dat [D] van [C] is aangemerkt als de expert namens Generali en [E] van [B] namens Perron XL. De beide experts hebben J.W. Visser als derde expert (arbiter) benoemd. Blijkens een overgelegde akte van taxatie die door de experts van [C] en [B] is ondertekend, is de schade op basis van de verkoopwaarde van het pand vastgesteld op € 114.000,00 en de schade op basis van herbouwwaarde op € 116.837,67 exclusief btw en € 132.590,25 inclusief btw. Als peildatum is 18 april 2010 aangehouden.
3.35.
[appellant] en Perron XL hebben zich bij akte na pleidooi geconformeerd aan de bedragen zoals die blijken uit de akte van taxatie. Generali meent dat de wijze waarop de expert van [B] zijn rol heeft vervuld niet overeenstemt met de door partijen gesloten regeling. De beide experts zouden immers door partijen gezamenlijk worden benoemd. Nu Generali zich in haar akte na pleidooi evenwel conformeert aan de bedragen zoals die blijken uit de akte van taxatie, kan dit punt verder in het midden blijven.
3.36.
Uit de akten na pleidooi blijkt dat [appellant] en Perron XL er bij de experts op hebben aangedrongen de toereikendheid van de verzekerde som in de akte van taxatie op te nemen. Generali heeft zich daartegen verzet. Generali betoogt in dit verband het volgende. Het standpunt dat zij in deze procedure inneemt is dat de schade op basis van de herbouwwaarde niet wezenlijk verschilt van de schade op basis van de verkoopwaarde. De uitkomst van de expertise bevestigt dit. Daarmee is tevens bevestigd dat de schadevaststelling van [Y] geen recht doet aan de werkelijke stand van zaken. De slotsom is dat, behoudens een marginale aanpassing, de oorspronkelijke expertise van [C] recht overeind staat. Er bestaat geen enkele aanleiding om aan te nemen dat Perron XL of [appellant] destijds bij de schadevaststelling tekort zou zijn gedaan. Voor Generali is nu definitief de kous af. De makelaar heeft destijds een schaderekening opgesteld en voor akkoord aan Generali voorgelegd. Na ondertekening daarvan is Generali tot afwikkeling overgegaan. In het beursverkeer kan de schade daarna niet meer heropend worden. [appellant] en/of Perron XL hebben [B] de opdracht gegeven de verzekerde som te controleren, terwijl dat geen onderdeel uitmaakte van de afspraken die tijdens het pleidooi zijn gemaakt. De regeling is gesloten onder de voorwaarde dat deze op geen enkele wijze afbreuk doet aan de in rechte ingenomen standpunten. Wat dit betreft wijst Generali erop dat zij in de procedure aan de hand van het rapport van [C] afdoende heeft gemotiveerd dat onderverzekering aanwezig was. De deugdelijkheid van het rapport van [Y] dat in opdracht van [appellant] is opgesteld, is bovendien door Generali gemotiveerd betwist, terwijl daaruit overigens ook blijkt van het bestaan van onderverzekering, aldus nog steeds Generali.
3.37.
Het hof overweegt als volgt. Op de verzekering is de evenredigheidsbepaling van artikel 7.5 van de verzekeringsvoorwaarden van toepassing. Daarin is bepaald dat indien het verzekerde bedrag lager is dan de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor de gebeurtenis de schadevergoeding slechts naar evenredigheid is verschuldigd. De vraag of onderverzekering aanwezig is, kan in een geval als het onderhavige (waarin geen voortaxatie van toepassing is) aldus uitsluitend worden beantwoord door de herbouwwaarde van het pand onmiddellijk voorafgaand aan de brand te vergelijken met de verzekerde som. Oftewel: de hoogte van de herbouwwaarde van het pand onmiddellijk voor de gebeurtenis is mede bepalend voor het recht op ‘schadevergoeding’ waarop de verzekerde aanspraak kan maken, zoals bedoeld in artikel 7.5.1 van de verzekeringsvoorwaarden. Perron XL heeft in dit licht terecht aangevoerd dat zonder een voor partijen bindende, conform artikel 6.2.1 van de verzekeringsvoorwaarden, tot stand gekomen schadevaststelling niet van onderverzekering kan worden uitgegaan (zie grief 6 van Perron XL waarop Generali bij memorie van antwoord niet concreet is ingegaan). In het licht daarvan dient de bindende taxatie naar het oordeel van het hof de gegevens te bevatten op grond waarvan kan worden vastgesteld of onderverzekering aanwezig is. Dit brengt in het onderhavige geval mee dat Generali slechts een beroep kan doen op onderverzekering als de herbouwwaarde onmiddellijk voorafgaand aan de gebeurtenis bindend tussen partijen is vastgesteld.
3.38.
Verder wordt het volgende overwogen. De ten tijde van het pleidooi tot stand gekomen regeling strekte ertoe door een expertise de schadebedragen bindend tussen partijen vast te stellen. Tussen partijen is in geschil of onderverzekering bestaat. De mogelijke onderverzekering is direct van invloed op de schadebedragen die Generali verschuldigd is of kan zijn. [appellant] en Perron XL hebben daarom terecht bij Generali en de experts erop aangedrongen dat de toereikendheid van de verzekerde som in de expertise zou worden betrokken en bindend tussen partijen zou worden vastgesteld. In het licht van de genoemde strekking van de tot stand gekomen regeling concludeert het hof op grond van de opstelling van Generali, namelijk haar afwijzende reactie op het verzoek van [appellant] en Perron XL, de hiervoor aangehaalde mededeling dat voor Generali nu definitief de kous af is, en voorts dat zij de schaderekening op basis van het rapport van [C] heeft geaccordeerd waarop volgens haar niet meer kan worden terugkomen, dat Generali niet bereid is en zal zijn om medewerking te verlenen aan een bindende vaststelling door experts van de herbouwwaarde onmiddellijk voorafgaand aan de gebeurtenis. Het hof maakt uit deze afwijzende opstelling van Generali de gevolgtrekking die het geraden voorkomt. Het hof zal uitspraak doen op het punt van de onderverzekering op basis van de stellingen van Generali, zoals door haar wordt verzocht en ook door [appellant] en Perron XL bij gebreke van de medewerking van Generali wordt verlangd. Het hof komt tot het oordeel dat de rapporten waarop Generali zich beroept geen bindende schadevaststelling bevatten als bedoeld in het genoemde artikel 6.2.1. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 3.37 is overwogen, wordt het beroep van Generali op onderverzekering daarom verworpen, aangezien de door Generali gestelde onderverzekering in rechte niet is komen vast te staan.
3.39.
Nu het beroep op onderverzekering is afgewezen, heeft [appellant] in ieder geval recht op uitkering van een bedrag van € 45.250,00. Dat is het verschil tussen de getaxeerde verkoopwaarde van € 114.000,00 en het bedrag van € 68.750,00 dat Generali ter zake van de opstalschade heeft uitgekeerd. [appellant] gaat er daarnaast vanuit dat Generali een bedrag van € 4.385,00 aan huurderving is verschuldigd, in plaats van de reeds uitgekeerde € 3.000,00. Het verschil tussen deze bedragen acht het hof niet toewijsbaar. Uit de stellingen die [appellant] tot aan zijn akte na het pleidooi heeft ingenomen blijkt niet dat de hoogte van de huurderving onderdeel uitmaakt van het geschil tussen partijen. Deze nieuwe vordering zal het hof buiten beschouwing laten.
3.40.
Uitgaande van de toewijsbaarheid van de schade op basis van de herbouwwaarde vordert [appellant] primair een verzekeringsuitkering inclusief btw. Nu vaststaat dat [appellant] het herstel heeft uitgevoerd en hij geen btw kan verrekenen, dient van een bedrag inclusief btw te worden uitgegaan. De vordering van [appellant] met betrekking tot de schade op basis van herbouwwaarde inclusief btw beloopt € 63.840,25 (€ 132.590,25 - € 68.750,00 dat ter zake van de opstalschade reeds is uitgekeerd).
3.41.
De conclusie is dat een bedrag van € 45.250,00 als hoofdsom toewijsbaar is en € 63.840,25 als Generali niet slaagt in het in r.o. 3.32 genoemde bewijs dat het pand onmiddellijk voor het plaatsvinden van de brand langer dan negen maanden leegstond of buiten gebruik was. Generali zal tot bewijslevering worden toegelaten.
3.42.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat Generali toe tot het bewijs van haar stelling dat het pand onmiddellijk voor het plaatsvinden van de brand langer dan negen maanden leegstond of buiten gebruik was;
bepaalt dat indien Generali het bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen deze zullen worden gehoord ten overstaan van het bij deze tot raadsheercommissaris benoemde lid van dit hof mr. J.W. Hoekzema, die daartoe zitting zal houden in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam;
bepaalt dat indien getuigen dienen te worden gehoord de advocaat [NAAM]12 mei 2015 de verhinderdata dient over te leggen van de getuigen, de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met september 2015, zodat met inachtneming van die data een zitting kan worden bepaald;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, P.W.A. van Geloven en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.