ECLI:NL:GHSHE:2015:1184
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.100.081/02
arrest van 7 april 2015
in de zaak van
Raad voor Rechtsbijstand
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de Raad,
advocaat: mr. M. van der Schoor te 's-Hertogenbosch,
tegen
Stichting BATNA (voorheen Stichting Rechtshulp Zuid Advocaten),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de Stichting,
advocaat: mr. H. M. J. Offermans te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter bij de rechtbank [vestigingsnaam], locatie [locatie], van 5 augustus 2010, gewezen tussen (de Raad voor Rechtsbijstand ’[vestigingsnaam] als rechtsvoorganger van) de Raad als gedaagde en (mr. [NAAM]. D.D. Dielissen-Breukers in haar hoedanigheid van curator van) de Stichting als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 620086 09/3864)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 12 februari 2015 door mr. [NAAM], die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
In 2004/2005 is sprake geweest van een stelselherziening gesubsidieerde rechtsbijstand. In het nieuwe stelsel werden de  private en publieke functies van de toenmalige Stichtingen Rechtsbijstand en de door die Stichtingen gedreven Bureaus Rechtshulp gescheiden. De publieke functies werden ondergebracht in het zogenoemde Juridisch Loket. De private functies werden overgelaten aan de (sociale) advocatuur en juridische adviespraktijk.
3.1.2.
In verband met deze stelselherziening sloten de verschillende Stichtingen Rechtsbijstand en ABVA Kabo FNV op 12 augustus 2004 het Sociaal Plan 2004 (hierna: “het Sociaal Plan”).
3.1.3.
De Raad heeft een concept van het Sociaal Plan bij brief van 21 juni 2004 (hierna: “de sideletter van 21 juni 2004”) aan de Stichting Rechtsbijstand Zuid-Oost Nederland voorgelegd. De Raad schreef onder meer:
“
(…) Er zijn (…) verschillende initiatieven om met medewerkers van de huidige Stichtingen Rechtsbijstand advocatenkantoren in het leven te roepen. (…) De Raden voor Rechtsbijstand faciliteren dergelijke initiatieven in het kader van de stelselherziening. (…) Het uitgangspunt van het sociaal plan is dat het er in de eerste plaats om gaat de medewerkers van de Stichtingen Rechtsbijstand van werk naar werk te begeleiden.(…) De Raden zijn dan ook bereid de eruit voortvloeiende kosten, voor zover uw stichting deze niet zelf kan dragen en onverlet de afspraken in geval van transitie naar advocatenkantoor, voor hun rekening te nemen.
”
3.1.4.
In september 2005 sloten de Raad en de Stichting Rechtsbijstand Zuid-Oost Nederland de overeenkomst stelselherziening gesubsidieerde rechtsbijstand (hierna: “de Transitie-overeenkomst”). In de considerans daarvan (onder F en G) is opgenomen dat de Raad de Stichting onder bepaalde, in de overeenkomst vastgelegde voorwaarden financieel wil ondersteunen in haar doelstelling om als advocatenkantoor (mede) gesubsidieerde rechtsbijstand te blijven verlenen.
Als transitiemoment is vermeld 1 oktober 2005 (artikel 1.1).
3.1.5.
Artikel 4 Transitie-overeenkomst regelt de wachtgeldgarantie voor het personeel. In het eerste lid is onder meer opgenomen:
“
Ten aanzien van de directeur en de twee regiomanagers zijn nadere afspraken gemaakt als vertraagd boventallig. De afspraken hierover maken onderdeel uit van deze overeenkomst en zijn opgenomen in
bijlage 8, 8a en 8b.
”
3.1.6.
In Bijlage 8 van de Transitie-overeenkomst is opgenomen:
“
Afspraken vertraagde boventalligheid
Voor de directeur en de regiomanagers (t.w. [regiomanager 1], [regiomanager 2] en [regiomanager 3])
(hof: hierna “[regiomanager 1]”, “[regiomanager 2]”, “[regiomanager 3]”)
dient uiterlijk 1 oktober 2006 duidelijk te zijn of het dienstverband al dan niet wordt voortgezet (vertraagd boventallig). Bij het niet voortzetten van het dienstverband wordt de Raad hierover vóór 1 oktober 2006 geïnformeerd
.
Indien bovenstaande personen “vertraagd” boventallig zijn verklaard wordt aanspraak gemaakt op de regeling in hoofdstuk IV van het sociaalplan (…).
De Raad betaalt de personele kosten van de directeur en de regiomanagers gedurende het mobiliteittraject (maximaal één jaar).
Een kopie van de door de Stichting alsmede de directeur en regiomanagers ondertekend schrijven is in bijlage 8a opgenomen. Bij verval van de functie zal de Stichting, directeur en regiomanagers een kopie van het schrijven cf. bijlage 8b aan de Raad richten”.
3.1.7.
Artikel 10 lid 1 van de Transitieovereenkomst bepaalt onder het kopje
“Volledige overeenkomst”
:
“
De Overeenkomst bevat de gehele overeenkomst welke tussen Partijen is gesloten omtrent het onderwerp daarvan en treedt in de plaats van alle eerdere gesloten overeenkomsten welke tussen Partijen ter zake zijn gesloten”.
3.1.8.
Artikel 10 lid 2 van de Transitieovereenkomst bepaalt onder het kopje
“Wijzigingen”:
“Geen aanpassing, wijziging of toevoeging aan de Overeenkomst zal bindend zijn tussen Partijen, tenzij deze schriftelijk is vastgelegd en ondertekend door alle Partijen bij deze Overeenkomst.
3.1.9.
De Stichting Rechtsbijstand Zuid-Oost Nederland is vanaf 1 oktober 2005 verder gegaan als (sociaal) advocatenkantoor. In dat kader zijn de statuten van de Stichting op 5 juli 2006 gewijzigd. Daarbij is de naam van de stichting gewijzigd in Stichting Rechtshulp Zuid Advocaten en de statutaire doelstelling is gewijzigd in de uitoefening van de advocatenpraktijk.
3.1.10.
Bij brieven van 28 november 2005 van de Stichting aan [regiomanager 1], [regiomanager 2] en [regiomanager 3] heeft de Stichting onder meer geschreven:
“
(…) Wij hebben met u besproken dat onze Stichting gedurende de initiële doorstartfase nog gebruik zou willen maken van uw expertise. Wij hebben dan ook het voornemen om de door u vervulde functie van directeur
(hof: “regiomanager” in de brieven aan [regiomanager 2] en [regiomanager 3])
te continueren gedurende de initiële doorstartfase. De initiële doorstartfase zal uiterlijk tot 1 oktober 2006 van toepassing zijn.
Wij bieden u dan ook aan om het verval van uw functie nog enige tijd uit te stellen, zij het met de vooraankondiging dat uw functie alsnog op afzienbare termijn (dat wil in beginsel zeggen per de datum waarop de initiële doorstartfase in de visie van onze stichting is afgerond) zal vervallen met het gevolg dat u per datum van verval van uw functie ‘niet geplaatst’(…)en ‘boventallig’ zult worden. Gemakshalve noemen wij dit scenario ‘vertraagde boventalligheid’.”
Afschriften van deze brieven zijn bij brief van 23 december 2005 aan De Raad gezonden.
3.1.11.
In een e-mailbericht van de voorzitter van de raad van commissarissen van de Stichting, prof. mr.[voorzitter RvC van de Stichting] (hierna: “[voorzitter RvC van de Stichting]”) van 24 juli 2006 aan de directeur van de Raad, [directeur van de Raad] (hierna: “[directeur van de Raad]”) schrijft [voorzitter RvC van de Stichting] dat bij boventalligheid per 1 oktober 2006 van directeur en regiomanagers van de Stichting zij in één klap haar management zou verliezen. [voorzitter RvC van de Stichting] schrijft voorts dat een oplossing zou kunnen zijn de boventalligheid op te schorten tot “
een in de tijd aanzienlijk verder gelegen moment”
. Wel zal de functie van van [regiomanager 3] per 1 oktober 2006 boventallig zijn, schrijft [voorzitter RvC van de Stichting].
3.1.12.
De Stichting en de Raad hebben vervolgens overleg gevoerd omtrent de door [voorzitter RvC van de Stichting] aangekaarte kwestie.
3.1.13.
Bij brief van 30 september 2006 heeft de Stichting aan [regiomanager 3] onder meer geschreven:
“
Wij brengen je hierbij op de hoogte van ons besluit om de door jou vervulde functie van regiomanager binnen onze stichting te laten vervallen per 1 oktober 2006
”.
3.1.14.
De Stichting heeft op 20 december 2006 aan [regiomanager 1] een brief gestuurd met dezelfde inhoud als de op 28 november 2005 verzonden brief (r.o. 3.1.10) met dien verstande dat nu werd vermeld dat de initiële doorstartfase uiterlijk tot 1 april 2007 (in plaats van 1 oktober 2006) van toepassing zal zijn.
Een afschrift van die brief is op 8 januari 2007 doorgestuurd aan de Raad.
3.1.15.
Bij brief van 7 februari 2007 heeft De Stichting aan [regiomanager 1] onder meer geschreven:
“
Wij brengen je hierbij op de hoogte van ons besluit om de door jou vervulde functie van directeur binnen onze stichting te laten vervallen per 1 april 2007”.
Een afschrift van deze brief is op 5 maart 2007 aan de Raad toegezonden.
3.1.16.
Bij brief van 26 maart  2007 heeft De Stichting aan [regiomanager 2] een brief gestuurd met dezelfde inhoud als de op 28 november 2005 verzonden brief (r.o. 3.1.10) met dien verstande dat nu werd vermeld dat de initiële doorstartfase uiterlijk tot 1 april 2007 (in plaats van 1 oktober 2006) van toepassing zal zijn.
De Raad is daarvan op 30 maart 2007 in kennis gesteld.
3.1.17.
De Raad heeft met betrekking tot [regiomanager 3] wachtgeld betaald. Ten aanzien van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] heeft de Raad zich op het standpunt gesteld dat de Stichting geen aanspraak kan maken op vergoeding van (opleidings-, wachtgeld- en personele) kosten.
3.1.18.
De Stichting heeft de Raad bij brief van 25 oktober 2007 tot betaling van deze kosten gesommeerd. De Raad heeft niet aan deze sommatie voldaan.
3.1.19.
Op 28 november 2007 is de Stichting in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [NAAM]. F.E. Roll tot rechter-commissaris.
3.2.1.
Partijen zijn overeengekomen om hun geschil op de voet van art. 96 Rv. aan de kantonrechter voor te leggen, waarbij zij zich het recht van hoger beroep hebben voorbehouden. De rechter-commissaris heeft toestemming gegeven voor het voeren van deze procedure.
3.2.2.
De curator heeft (de Raad voor Rechtsbijstand [vestigingsnaam] als rechtsvoorganger van) de Raad gedagvaard en gevorderd de Raad (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot betaling van:
I.  de personele kosten van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] gedurende het mobiliteitstraject van maximaal één jaar, primair op grond van artikel 4.1 en bijlagen 8, 8a en 8b van de Transitie-overeenkomst juncto hoofdstuk IV van het Sociaal Plan, althans op grond van de sideletter van 21 juni 2004, althans op grond van artikel 4.3 lid 8 van het Sociaal Plan juncto de sideletter van 21 juni 2004 ;
II.   de kosten van het wachtgeld van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] op grond van artikel 4.1 en bijlagen 8, 8a en 8b van de Transitie-overeenkomst juncto hoofdstuk IV van het Sociaal Plan, althans op grond van de sideletter van 21 juni 2004;
III.  de opleidingskosten ad € 12.000,-- voor [regiomanager 1] en € 12.000,-- voor [regiomanager 2] op basis van artikel 4.3 lid 3 van het Sociaal Plan,  althans op grond van de sideletter van 21 juni 2004;
IV. de kosten voor de uitvoering van de wachtgeldregeling voor [regiomanager 1], [regiomanager 2], [regiomanager 3] en [X.] op grond van de sideletter van 21 juni 2004;
V.  althans een zodanige beslissing als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren.
3.2.3.
Kort samengevat legde de curator aan die vorderingen ten grondslag dat de Raad tot betaling van de gevorderde bedragen was gehouden op grond van de Transitie-overeenkomst, de sideletter van 21 juni 2004 en later gemaakte afspraken omtrent opschorting van het tijdstip van boventalligheid van 1 oktober 2006 naar 1 april 2007.
3.2.4.
De Raad heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.5.
Blijkens het bestreden eindvonnis van 5 augustus 2010 heeft de kantonrechter op 8 juli 2009 een comparitie van partijen gehouden.  Bij de stukken bevindt zich geen proces-verbaal van die zitting, noch de in het vonnis van 5 augustus 2010 genoemde aantekeningen van de griffier.
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen I tot en met III (personele kosten, kosten wachtgeld en opleidingskosten [regiomanager 1] en [regiomanager 2]) toegewezen en de vordering sub IV afgewezen. De kantonrechter heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat,  het volgende.  De sideletter kan in het kader van de interpretatie van de Transitie-overeenkomst mogelijk een rol spelen, maar in de sideletter kunnen geen zelfstandige verplichtingen in relatie tot de transitie naar een advocatenkantoor en in het bijzonder ten aanzien van de uitvoeringskosten worden gelezen.  De Raad heeft klaarblijkelijk eind september 2006 niet besloten om met opschorting en verlenging van de looptijd van de transitieovereenkomst akkoord te gaan, althans er is in ieder geval niet besloten wel akkoord te gaan met verlenging. Dat over de uitkomst van deze besprekingen toen iets aan de Stichting is bericht is gesteld noch gebleken, aldus de kantonrechter. Het beroep van de Raad op het niet tijdig inzenden van verklaring 8b (hof: de mededeling van de boventalligheid) voor wat betreft [regiomanager 1] en [regiomanager 2] moet volgens de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht, nu de Raad daardoor niet benadeeld is.
3.3.1.
De Raad heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.  Vervolgens hebben gedurende langere tijd besprekingen plaatsgevonden tussen de Raad en de curator zonder dat dat tot een minnelijke regeling heeft geleid.
3.3.2.
Op 25 juni 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant de homologatie uitgesproken van een akkoord, waarbij de Stichting aan de erkende crediteuren volledige betaling aanbood. Het faillissement van de Stichting is vervolgens geëindigd.
Bij een statutenwijziging van 26 augustus 2013 heeft de Stichting haar naam gewijzigd in Stichting BATNA en haar doel omschreven als “
het uitvoeren of doen uitvoeren van projecten op het terrein van rechtsbedeling, alsmede het verrichten van andere handelingen die met de rechtsbedeling verband houden.
” De Stichting is gevestigd op het woonadres van de bestuurder van de Stichting,  mr. C.G.J. Zeeuwen (hierna: “Zeeuwen”). De Stichting stelt met het oog op haar verplichtingen jegens [regiomanager 1] en [regiomanager 2] geen activiteiten uit te oefenen in afwachting van de uitkomst van onder meer de onderhavige procedure. Naast Zeeuwen is inmiddels ook [regiomanager 1] bestuurder van de Stichting.
Per 1 juli 2010 zijn de regionale Raden voor Rechtsbijstand gefuseerd.  De Raad is ten gevolge van deze fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van de Raad voor Rechtsbijstand ’[vestigingsnaam].
Waar in eerste aanleg de curator en de Raad voor Rechtsbijstand [vestigingsnaam] als partijen optraden, wordt de procedure in hoger beroep dan ook gevoerd door de Raad (voor Rechtsbijstand te Utrecht) en de Stichting (BATNA).  Partijen hebben dat desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bevestigd en de Raad (voor Rechtsbijstand te Utrecht) en de Stichting (BATNA) zijn ook steeds in de processtukken in hoger beroep vermeld met uitzondering van de op 3 november 2010 uitgebrachte appeldagvaarding, waarin appellant nog als de Raad voor Rechtsbijstand te [vestigingsnaam] is aangeduid. Gelet op het voorgaande is dat een kennelijke vergissing.
3.3.3.
Blijkens de bij memorie van grieven van 3 juni 2014 overgelegde producties heeft de Stichting op 7 januari 2014 ten laste van de Raad beslag gelegd onder de ING Bank. In het beslagexploit is vermeld dat het beslag is bedoeld ter verzekering van en om betaling te verkrijgen van de personele kosten, het wachtgeld en de opleidingskosten van [regiomanager 1] en [regiomanager 2]. De omvang van die kosten is als “pro memorie” aangeduid. Bij brief van 24 maart 2014 heeft de (toenmalige) advocaat [NAAM]beslag tot nader order wordt beperkt tot € 435.244,93. De Raad heeft vervolgens in kort geding een verbod dan wel schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en opheffing van het beslag gevorderd (hierna: “het executiegeschil”). De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft de vordering van de Raad bij vonnis van 24 februari 2014 afgewezen. De Raad heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep in het executiegeschil heeft dit hof op 17 februari 2015 een tussenarrest gewezen waarbij de zaak naar de rol van 26 mei 2015 is verwezen onder meer in afwachting van de uitspraak in de onderhavige (bodem)zaak.
Bij gelegenheid van het pleidooi hebben partijen medegedeeld dat de Stichting inmiddels het (onder het beslag onder de ING Bank vallende) bedrag van € 435.244,93 heeft geïnd.
3.3.4.
De Raad heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. De Raad heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Stichting met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties.
3.3.5.
De eerste twee grieven zijn in de kern genomen gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Stichting ondanks het feit dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] niet per 1 oktober 2006 boventallig waren verklaard, toch jegens de Raad aanspraak kon maken op betaling van personele kosten, wachtgeld en opleidingskosten met betrekking tot deze twee werknemers.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de Raad laten weten de derde grief (betreffende de bevoegdheid van [directeur van de Raad] en het al dan niet naleven van bepaalde formaliteiten) in te trekken.
De vierde grief heeft betrekking op de omvang van het wachtgeld.
Met de vijfde grief betoogt de Raad dat eventuele aanspraken van de Stichting pas zouden kunnen ontstaan nadat en voor zover de Stichting wachtgelden aan [regiomanager 1] en/of [regiomanager 2] blijkt te hebben betaald.
Met de zesde grief voert de Raad aan dat zij niet tot betaling aan de Stichting is gehouden, omdat de Stichting niet in financiële moeilijkheden verkeert en evenmin enige economische activiteit ontplooit, ter ondersteuning waarvan de Raad de litigieuze garantieverplichting is aangegaan.
De zevende grief is gericht tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door de kantonrechter.
3.3.6.
In het incidenteel appel heeft de Stichting geen grieven aangevoerd. Zij heeft in dit incidenteel appel haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente over de door de Raad verschuldigde bedragen. In dat verband heeft de Stichting bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gespecificeerd gesteld welke bedragen zij in concreto aan [regiomanager 2] en [regiomanager 1] heeft betaald, welke bedragen samen een bedrag van ruim € 580.000,-- belopen. Voorts heeft de Stichting gevorderd de Raad te veroordelen in de proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel appel.
De Stichting heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering sub IV (r.o. 3.2.2; kosten uitvoering wachtgeldregeling [regiomanager 1], [regiomanager 2], [regiomanager 3] en [X.]), zodat dat punt geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Betalingsverplichtingen van de Raad jegens de Stichting? Principale grieven 1 en 2.
3.4.1.
De Raad heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De Stichting zou alleen aanspraak kunnen maken op vergoeding van de personele kosten gedurende de éénjarige mobiliteitsperiode, de wachtgelden en de opleidingskosten van [regiomanager 1] en [regiomanager 2], indien voldaan was aan de voorwaarden van bijlage 8 van de transitie-overeenkomst. Een van die voorwaarden was dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] vóór 1 oktober 2006 per uiterlijk die datum boventallig zouden worden verklaard en dat de Raad daarvan vóór genoemde datum in kennis was gesteld. Dat is niet gebeurd. [regiomanager 1] en [regiomanager 2] hebben hun werkzaamheden voor de Stichting na 1 oktober 2006 voortgezet. De Stichting mocht er niet van uitgaan dat de Raad met de door de Stichting gewenste opschorting tot 1 april 2007 akkoord was. Dat was de Raad niet en partijen hadden niet voor niets in de Transitie-overeenkomst opgenomen dat geen wijziging of aanvulling bindend zou zijn, tenzij die wijziging/aanvulling schriftelijk is vastgelegd en is ondertekend door alle partijen bij die overeenkomst (artikel. 10.2; r.o. 3.1.8). De drie ondertekenaars namens de Stichting, [voorzitter RvC van de Stichting], Zeeuwen en [regiomanager 1] waren
(oud-)advocaat [NAAM]die bepaling hebben gerealiseerd, aldus de Raad.
3.4.2.
De Stichting heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De Stichting heeft de Raad geïnformeerd omtrent de boventalligheid van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] bij brief van 23 december 2005 (waarbij afschriften van de brieven van de Stichting aan [regiomanager 1] en [regiomanager 2] d.d. 28 november 2005 aan de Raad zijn verstuurd; r.o. 3.1.10), bij e-mail van 24 juli 2006 (r.o. 3.1.11), tijdens een overleg op 31 juli 2006 en nadien, aldus de Stichting. In het overleg van 31 juli 2006, waarbij namens de Raad de voorzitter, de penningmeester, de directeur ([directeur van de Raad]) en manager beheer aanwezig waren en namens de Stichting de bestuurder Kerkhoffs, de commissarissen [voorzitter RvC van de Stichting] en Zeeuwen en de directeur [regiomanager 1], is afgesproken dat [directeur van de Raad] en Zeeuwen de eventuele opschorting van de boventalligheid zouden uitwerken. Volgens de Stichting had de Raad tijdig vóór 1 oktober 2006 aan de Stichting moeten mededelen dat opschorting niet mogelijk was, temeer nu uit de besprekingen was gebleken dat een opschorting (hof: partijen reppen soms ook van “verlenging van termijn”) wel tot de mogelijkheden behoorde. Als de Raad de Stichting tijdig vóór 1 oktober 2006 had bericht dat geen verlenging van termijn mogelijk was, had de Stichting de belangen van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] en van de Stichting zelf veilig kunnen stellen, bijvoorbeeld door per 1 oktober 2006 geen gebruik meer te maken van de diensten van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] of detachering bij de eigen werkgever. Nu is enkel de functie van [regiomanager 3] per 1 oktober 2006 vervallen en de functies van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] per 1 april 2007, aldus de Stichting.
Hoe dan ook kan de Raad geen beroep meer doen op niet-naleving door de Stichting van artikel 10.6 van de Transitie-overeenkomst ter zake kennisgevingen, nu de Raad tijdens de comparitie in eerste aanleg kenbaar heeft gemaakt niet langer van belang te achten op welke wijze partijen met elkaar hebben gecommuniceerd en de Raad tegen deze overweging van de kantonrechter geen grief heeft gericht. Dat betekent dat een groot deel van de grieven van de Raad geen bespreking meer behoeft, aldus de Stichting.
3.4.3.
Het hof oordeelt als volgt.
Het hof verwerpt het hiervoor in de laatste alinea van r.o. 3.4.2 weergegeven verweer van de Stichting. Blijkens de toelichting op de eerste twee grieven van de Raad houdt de Raad – ook voor de Stichting voldoende kenbaar – vast aan zijn standpunt dat de Stichting, om aanspraak te kunnen maken op de in de transitie-overeenkomst vermelde vergoedingen door de Raad, vóór 1 oktober 2006 aan de Raad duidelijk had moeten maken dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] per (uiterlijk) die datum boventallig werden. Dat is iets anders dan een beroep doen op art. 10.6 van de Transitie-overeenkomst dat voorschrijft dat partijen alle kennisgevingen verband houdende met deze overeenkomst schriftelijk doen en persoonlijk afgeven of verzenden per aangetekende post met bericht van ontvangst of per koerier.
Overigens heeft de raadsman van de Raad bij pleidooi laten weten dat de Raad niet heeft willen vasthouden aan de in de Transitie-overeenkomst opgenomen voorwaarde dat de mededeling van de boventalligheid door middel van de zogenaamde “8b-verklaring” werd gedaan, maar wel aan de afgesproken datum van 1 oktober 2006 als fatale datum.
3.4.4.
Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de in verband met de specifiek voor de directeur ([regiomanager 1]) en de regiomanagers ([regiomanager 2] en [regiomanager 3]) afgesproken datum 1 oktober 2006 een harde datum was in die zin, dat eventuele aanspraken op vergoedingen door de Raad alleen aan de orde zouden zijn indien uiterlijk per die datum genoemde werknemers boventallig waren en de Raad daarvan vóór die datum in kennis was gesteld. Dat dit ook voor de Stichting duidelijk was blijkt uit het feit dat de Stichting in haar brieven van 28 november 2005 uitgaat van de datum 1 oktober 2006, uit het feit dat de Stichting medio 2006 aan de Raad heeft verzocht om akkoord te gaan met opschorting van die datum tot een “
in tijd aanzienlijk verder gelegen moment”
(e-mail [voorzitter RvC van de Stichting] d.d. 24 juli 2006; r.o. 3.1.11) en uit het feit dat de Stichting bij brief van 30 september 2006 [regiomanager 3] boventallig heeft verklaard per 1 oktober 2006.
3.4.5.
Vaststaat ook dat partijen na het verzoek van [voorzitter RvC van de Stichting] van juli 2006 weliswaar gesproken hebben omtrent een eventuele opschorting, maar dat partijen geen schriftelijke afspraken hebben gemaakt omtrent een van (Bijlage 8 bij) de Transitie-overeenkomst afwijkende datum, gelegen na 1 oktober 2006.
3.4.6.
Ten slotte staat ook vast dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] pas bij brieven van de Stichting van 7 februari 2007 respectievelijk 26 maart 2007 boventallig zijn verklaard per 1 april 2007 en dat de Raad daarvan, voor wat betreft [regiomanager 1],  bij brief van 5 maart 2007 in kennis is gesteld en voor wat betreft [regiomanager 2] bij brief van 30 maart 2007, aldus ruimschoots na 1 oktober 2006.
3.4.7.
Op het vorenstaande stuiten de vorderingen van de Stichting af. [regiomanager 1] en [regiomanager 2] zijn immers niet per uiterlijk 1 oktober 2006 boventallig verklaard. Integendeel, zij hebben toen hun werkzaamheden voor de Stichting voortgezet. Het stond de Stichting vrij om [regiomanager 1] en [regiomanager 2] nog niet per 1 oktober 2006 boventallig te verklaren, de Stichting had blijkens haar eigen stellingen deze werknemers nog hard nodig, maar bij gebreke van een nadere, schriftelijk vastgelegde en door alle ondertekenaars bij de Transitie-overeenkomst ondertekende afspraak, inhoudende dat de datum 1 oktober 2006 werd opgeschort tot (een datum na) 1 april 2007, kan de Stichting geen aanspraak maken op vergoedingen van de Raad op het gebied van personele kosten, wachtgeld en opleidingskosten met betrekking tot [regiomanager 1] en [regiomanager 2]. Aan de in Bijlage 8 bij de Transitie-overeenkomst opgenomen voorwaarde dat de betrokken werknemers uiterlijk per 1 oktober 2006 boventallig zijn verklaard is immers niet voldaan.
Voor zover het standpunt van de Stichting inhoudt dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] reeds door en met de brieven van 28 november 2005 boventallig werden verklaard, zij het eerst met ingang van 1 oktober 2006, overweegt het hof dat zulks niet volgt uit de systematiek van bijlagen 8, 8a en 8b bij de Transitieovereenkomst en ook niet besloten ligt in de brieven van 28 november 2005. Immers, in die brieven (opgemaakt overeenkomstig bijlage 8a) wordt door de Stichting aan [regiomanager 1]/[regiomanager 2] “aangeboden” om het verval van de functie “nog enige tijd uit te stellen”, zij het met de “vooraankondiging” dat de functie “op afzienbare termijn”zal vervallen. En op blad 2 wordt verklaard dat de Stichting bereid is met de geadresseerde overeen te komen dat deze “met ingang van de datum waartegen u door ons boventallig zult worden verklaard” de bepalingen van het Sociaal Plan van toepassing zullen zijn indien de geadresseerde – wegens het verval van zijn functie, binnen 12 maanden na de transitiedatum – door de Stichting “boventallig zult [zal] worden verklaard.”
In de systematiek van bijlage 8, 8a en 8b ligt ook besloten dat het ook nog geen uitgemaakte zaak was dat van de regeling voor de directeur en managers gebruik zou worden gemaakt. Voorts werd voorzien in een procedure welke twee fasen kende: eerst een vooraankondiging (bijlage 8a) gevolgd door een definitieve mededeling (bijlage 8b). Bijlage 8b luidt dan ook:
[Hierbij] brengen wij u … op de hoogte van ons besluit de door u vervulde functie van … binnen onze stichting te laten vervallen per [beoogde boventalligheidsdatum] of een zodanig latere datum als tussen u en ons nader zal worden overeengekomen”. Ook al heeft de Raad – zie r.o. 3.4.3, hiervoor – niet vast gehouden aan het vereiste van het toezenden van een 8b-verklaring, het blijft van belang te constateren dat in de visie van de partijen bij de overeenkomst met de 8a-verklaring de boventalligheid, ook de “vertraagde boventalligheid”, nog niet was gegeven.
3.4.8.
Evenmin zijn de vorderingen toewijsbaar op de subsidiair door de Stichting aangevoerde grondslag (de sideletter van 21 juni 2004). Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat in de sideletter van 21 juni 2004 geen zelfstandige verplichtingen van de Raad voor wat betreft vergoeding van de uitvoeringskosten van de transitie naar een advocatenkantoor kunnen worden gelezen. Dit stuk en overigens ook de door de Stichting aangehaalde Nota Stelselherziening van september 2003 zijn stukken die - (geruime tijd) voorafgaand aan de definitieve afspraken die de Raad en de Stichting in september 2005 maakten - zijn opgemaakt in het proces waarin gesproken werd over de overgang (transitie) van de Stichting naar een zelfstandig advocatenkantoor.  De stukken zouden eventueel een rol kunnen spelen indien het zou moeten aankomen op de uitleg van de in 2005 door partijen gemaakte afspraken die zijn neergelegd in de Transitie-overeenkomst en de bijlagen daarbij. Dat is echter niet aan de orde; de Stichting stelt dat die afspraken nadien zijn gewijzigd, althans dat zij er van uit mocht gaan dat de Raad met die wijziging akkoord was.
Overigens stelt de Stichting in hoger beroep (mva/mvg 4.6.5) zelf dat de sideletter van 21 juni 2004 voor de afspraken met betrekking tot de vertraagde boventalligheid van de directeur en de regiomanagers niet van belang is, omdat daarvoor in 2005 in artikel 4.1 van de Transitie-overeenkomst en de Bijlage 8 uitdrukkelijke afspraken zijn gemaakt.
3.4.9.
De vorderingen van de Stichting zijn evenmin toewijsbaar op grond van (de meer subsidiair aangevoerde grondslagen) artikel 4.3 leden 3 en 8 Sociaal Plan juncto de sideletter. Het Sociaal plan bevat afspraken tussen de Stichting en haar werknemers. De in de sideletter uitgesproken bereidheid van de Raad om de met de begeleiding van werknemers van de Stichting van werk naar werk gepaard gaande kosten te dragen “
voor zover uw stichting deze niet zelf kan dragen en onverlet de afspraken in geval van transitie naar advocatenkantoor
” bevat, zoals hiervoor is overwogen, geen zelfstandige verplichting van de Raad. Die verplichtingen zijn nu juist neergelegd in de nadien tussen de Raad en de Stichting gesloten Transitie-overeenkomst.
Verder leidt het feit dat, zoals de Stichting heeft aangevoerd, zij in juni 2006 met de Stichting Mobiliteit heeft gesproken omtrent het gedurende de mobiliteitsperiode door [regiomanager 1] en [regiomanager 2] laten verrichten van werkzaamheden bij de eigen werkgever of gedetacheerd worden bij een andere werkgever, niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat dat dus een overleg tussen de Stichting en een derde, niet zijnde de Raad betrof, verandert dat immers niets aan het feit dat aan de in Bijlage 8 bij de Transitie-overeenkomst opgenomen voorwaarde dat de betrokken werknemers uiterlijk per 1 oktober 2006 boventallig zijn, niet is voldaan.
Het moge zo zijn dat partijen met de Transitie-overeenkomst hebben beoogd om te voorzien in een zodanige garantie dat het zittend management van de Stichting in de overgangsfase kon proberen de overgang in goede banen te leiden zonder persoonlijk risico van verlies van wachtgeld en andere in het Sociaal Plan opgenomen voorzieningen, duidelijk is ook dat dit wat aanspraken op de Raad betreft in tijd was gelimiteerd (tot 1 oktober 2006).
3.4.10.
Het enkele feit dat de Raad bereid is geweest om na te denken over een eventuele opschorting van de deadline 1 oktober 2006 en dat mogelijk in de periode na juli 2006 geen duidelijkheid is ontstaan omtrent het wel of niet akkoord gaan door de Raad met een opschorting tot 1 april 2007 leidt niet tot een ander oordeel. De Raad heeft er terecht op gewezen dat partijen niet voor niets hebben afgesproken dat een eventuele van de Transitie-overeenkomst afwijkende afspraak partijen alleen zou binden als aan art. 10.2 van de Transitie-overeenkomst (schriftelijke vastlegging en ondertekening door alle partijen) zou zijn voldaan. Aangenomen mag worden dat, zoals de Raad ook heeft gesteld, partijen dit hebben afgesproken juist om te voorkomen dat discussie zou ontstaan over de vraag of de Raad tot vergoeding van kosten was gehouden en/of over de vraag of nadere afspraken zouden zijn gemaakt. Niet valt in te zien waarom een beroep op art. 10.2 van de Transitie-overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het zijdens de Stichting in dat verband gestelde is daarvoor onvoldoende. Bovendien heeft de Raad er terecht op gewezen dat de ondertekenaars namens de Stichting deskundig waren op juridisch gebied en zich de reikwijdte van het beding hebben kunnen realiseren. Ook voor dit schriftelijkheidsvereiste geldt dat dit iets anders is dan een beroep doen op art. 10.6 van de Transitie-overeenkomst dat voorschrijft dat partijen alle kennisgevingen verband houdende met deze overeenkomst schriftelijk doen en persoonlijk afgeven of verzenden per aangetekende post met bericht van ontvangst of per koerier.
3.4.11.
Evenmin valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in te zien waarom sprake zou zijn van handelen door de Raad in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat andere Raden voor Rechtsbijstand in andere gevallen wachtgeld hebben betaald is in ieder geval onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de Raad in het geval van [regiomanager 1] en [regiomanager 2] in strijd met genoemde beginselen zou hebben gehandeld, reeds omdat onduidelijk is welke concrete afspraken in die andere gevallen waren gemaakt en of conform die afspraken werknemers tijdig boventallig waren verklaard. Overigens blijkt uit een productie van de Stichting (prod. 4 inl dv) dat ook in Amsterdam de financiële afspraak tussen de raad en de stichting vervalt als stichting en haar directeur na de afgesproken periode van vertraagde boventalligheid nog langer met elkaar door willen gaan en voorts dat de duur van de vertraagde boventalligheid wat de Amsterdamse Raad betreft in elk geval niet langer dan één jaar kan zijn.
3.4.12.
Het beroep van de Stichting op art. 7 Transitie-overeenkomst, dat betrekking heeft op het geval waarin de Stichting haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakomt, kan haar evenmin baten. Een dergelijke situatie is immers niet aan de orde.
3.4.13.
Indien de Stichting haar aanspraken (te ontlenen aan de Transitie-overeenkomst) op vergoedingen door de Raad veilig had willen stellen, had zij óf tijdig moeten aandringen op schriftelijke vastlegging van een akkoord omtrent opschorting van de datum 1 oktober 2006 naar (een datum gelegen na) 1 april 2007, óf [regiomanager 1] en [regiomanager 2] per uiterlijk 1 oktober 2006 boventallig moeten verklaren met kennisgeving daarvan aan de Raad vóór die datum.
[voorzitter RvC van de Stichting] schrijft weliswaar in zijn e-mailbericht van 24 juli 2006 dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] per 1 oktober 2006 “
formeel boventallig worden”
, maar dat is – zoals hiervoor reeds aan de orde kwam – niet gebeurd. De Stichting heeft ook niet betwist dat [regiomanager 1] en [regiomanager 2] pas per 1 april 2007 boventallig zijn verklaard.
3.4.14.
In eerste aanleg heeft de curator namens de Stichting gesteld dat [directeur van de Raad] telefonisch aan Zeeuwen heeft laten weten dat de Raad akkoord is met een uitstel tot 1 april 2007 en dat [directeur van de Raad] in een persoonlijk gesprek met [regiomanager 1] in december 2006 heeft gezegd dat [regiomanager 1] zich geen zorgen over de garantstelling van de Raad voor zijn wachtgeld hoeft te maken. De Raad heeft betwist dat [directeur van de Raad] dergelijke uitlatingen heeft gedaan. Ook indien vast zou komen te staan dat [directeur van de Raad] de gestelde mededelingen zou hebben gedaan – zijn bevoegdheid tot het doen van zodanige toezeggingen is door de Raad niet meer ter discussie gesteld - , leidt dat niet tot toewijzing van de vorderingen van de Stichting. In de Transitie-overeenkomst zijn voor de Raad vergaande verplichtingen vastgelegd. Van belang voor de Raad was en is dat daarop pas aanspraak kan worden gemaakt indien en nadat aan een aantal voorwaarden is voldaan. Indien partijen die voorwaarden zouden willen wijzigen, zou omtrent zo’n wijziging volstrekte helderheid moeten bestaan in het belang van beide partijen en aangenomen mag worden dat partijen met het oog hierop ook het bepaalde in art. 10.2 overeen kwamen. De Raad stelt zich naar het oordeel van het hof dan ook terecht op het standpunt dat wijzigingen van de in de Transitie-overeenkomst (waarvan Bijlage 8 ook deel uitmaakt) vervatte afspraken, partijen enkel binden indien zij overeenkomstig de ook bij die overeenkomst gemaakte afspraak schriftelijk zijn vastgelegd en ondertekend door alle partijen bij die overeenkomst.
3.4.15.
De Stichting heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan ten aanzien van feiten die, als zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel kunnen leiden. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.
De eerste twee principale grieven slagen.
3.5.
Omdat de slotsom is dat de vorderingen van de Stichting – waaronder ook de vordering tot betaling van wettelijke (handels)rente – moeten worden afgewezen, behoeven de overige principale grieven en het incidentele appel geen bespreking meer.
Het bestreden vonnis zal – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting zullen alsnog worden afgewezen.
3.6.
De Stichting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de aan de zijde van de Raad in het principale en incidentele hoger beroep gevallen proceskosten worden veroordeeld. Voor wat betreft de kosten van de eerste aanleg geldt dat de Raad bij het pleidooi in hoger beroep heeft bevestigd dat zij, anders dan zij aanvankelijk in haar memorie van grieven heeft geconcludeerd, akkoord is met de in eerste aanleg uitgesproken compensatie van de kosten. Die beslissing omtrent de kosten is dus niet (meer) aan het oordeel van het hof onderworpen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de Stichting af;
veroordeelt de Stichting in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Raad worden begroot op, € 1.888,89 aan verschotten en op € 11.685,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.894,50 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
griffier					rolraadsheer