ECLI:NL:GHSHE:2015:213
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.351/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. M.D. van Bruggen te Breda,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, van 13 juni 2012 en 24 april 2013, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Enexis als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  690813 CV EXPL 11-9870)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 23 juli 2013;
- de memorie van grieven  van 3 december 2013;
- de memorie van antwoord van 21 januari 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 9 december 2009 is op het adres [pand] te [plaats] in twee ruimten een hennepkwekerij aangetroffen, die op dat moment niet meer in gebruik was. Er zijn geen planten aangetroffen. De elektriciteitsaansluiting stond op dat moment en onmiddellijk daaraan voorafgaand op naam van [appellante]. [appellante] is eigenaar van de woning met omliggende schuren en paardenstallen. Zij woont daar met haar dochter [dochter van appellante]. Op 9 december 2009 heeft [appellante] aangifte gedaan bij de politie wegens bedreiging en niet rechtmatig gebruik maken van haar woning en stallen door onbekende mannen.
3.1.2.
In de meterkast was een illegale aftakking gemaakt op de aansluitkabel vóór de kWh-meter, waardoor de mogelijkheid was geschapen om elektriciteit af te nemen zonder dat deze afname op de teller werd geregistreerd. De meter is onderzocht door de onderzoeksafdeling van Enexis. Het onderzoeksrapport van 28 december 2009 houdt onder meer in dat de meter een vreemde loden verzegeling had, dat de meter beschadigingen aan beide telwerken vertoonde, dat het duidelijk was dat de meter open was geweest en dat er aantoonbaar mee gefraudeerd was.
3.2.1.
Enexis heeft [appellante] op 1 december 2011 gedagvaard en gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 16.292,24 met de wettelijke rente vanaf 9 december 2009 en proceskosten. Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zodanig met de elektriciteitsaansluiting was gemanipuleerd dat het verbruik van de apparatuur voor de hennepkwekerij niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd. Enexis is er op grond van de aangetroffen plantenresten, de hoeveelheid lege jerrycans meststoffen en het feit dat er zowel een illegale aftakking was als gefraudeerd was met de kWh-meter, van uit gegaan dat er sprake is geweest van twee voorafgaande teelten/oogsten in elk van de twee kweekruimtes. Zij heeft het daarvoor benodigde gebruik berekend op 167.439 kWh, hetgeen tegen het toen geldende tarief van € 0,0891 excl. btw en energiebelasting een schadebedrag oplevert van € 14.918,81. Tezamen met extra vastrecht wegens het verzwaren van de hoofdzekeringen, administratiekosten, vervanging 3e fase kWh-meter, onderzoekskosten kWh-meter, kosten monteur en fraude-inspecteur beloopt de totale vordering van Enexis op grond van overeenkomst – waarbij Enexis zich uitdrukkelijk niet op haar algemene voorwaarden beroept - , subsidiair onrechtmatige daad € 16.292,24.
3.2.2.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat zij vanaf begin mei 2009 onder bedreiging/dwang heeft moeten dulden dat derden illegaal gebruik maakten van haar stal/schuur om daarin kennelijk een hennepkwekerij te exploiteren.
Voorts stelt [appellante] dat Enexis op grond van art. 18 lid 4 van haar Algemene Voorwaarden niet ontvankelijk moet worden verklaard aangezien Enexis aan [appellante] eerst schriftelijk had moeten voorstellen het geschil te laten behandelen door een geschillencommissie.
Zij betwist dat er gemanipuleerd is met de elektriciteitsmeter; over 2009/2010 kreeg zij van Essent juist een aanzienlijk hogere jaarnota dan de jaren daarvoor.
[appellante] beroept zich op overmacht (art. 6:75 BW) dan wel op de niet-toerekenbaarheid van onrechtmatig handelen en wijst erop dat de rechtbank Breda, sector bestuursrecht, bij uitspraak van 23 maart 2011 heeft overwogen ervan overtuigd te zijn dat [appellante] in 2009 onder grote psychische druk heeft gestaan en heeft bepaald dat de gemeente de kosten van het verwijderen van de hennepkwekerij niet op [appellante] mocht verhalen.
Bij gebrek aan wetenschap betwist zij dat er twee voorafgaande teelten zijn geweest.
3.2.3.
In het tussenvonnis van 13 juni 2012  heeft de kantonrechter overwogen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Enexis niet uit enige schriftelijke overeenkomst voortvloeit en dat van een geldig aanbod tot het overeenkomen daarvan geen  sprake is. De kantonrechter achtte voldoende aangetoond dat er sprake is van illegale aftakking en manipulatie van de meter. Verder oordeelde de kantonrechter met betrekking tot het beroep van [appellante] op overmacht dat enkele dreiging daarvoor niet voldoende was, maar dat sprake zou moeten zijn van een door dreiging ontstane continu aanwezige angst bij [appellante]. Voorshands is de kantonrechter ervan uitgegaan dat een dergelijke continu aanwezige angst door de dreiging niet aanwezig was; [appellante] is tot tegenbewijs toegelaten.
3.2.4.
Op 25 september 2012 heeft [appellante] drie getuigen doen horen: [getuige 1], werkzaam bij de politie [politie], haar dochter [dochter van appellante] en zichzelf als partijgetuige.
Op 18 december 2012 zijn in contra-enquête als getuigen gehoord: nogmaals [getuige 1] en [getuige 4], fraude-inspecteur bij Enexis.
3.2.5.
In het eindvonnis van 24 april 2013  heeft de kantonrechter [appellante] niet in het tegenbewijs geslaagd geacht. De kantonrechter wees het beroep op overmacht af en oordeelde dat [appellante] toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Enexis. Wat de omvang van de schade betreft oordeelde de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat er tenminste twee teelten hebben plaatsgevonden. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van Enexis toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van de vonnissen, waarvan beroep, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Enexis, met veroordeling van Enexis in de proceskosten van beide instanties.
3.4.2.
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 13 juni 2012 (r.o. 3.11), dat de algemene voorwaarden van Enexis niet van toepassing zijn. De grieven 2 en 3 betreffen de opdracht in het tussenvonnis tot bewijslevering aan [appellante] tegen het voorshands aangenomen oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende vast stond dat bij [appellante] sprake was van psychische druk in de vorm van continu aanwezige angst door dreiging, en het oordeel in het eindvonnis dat [appellante] in dat (tegen)bewijs niet is geslaagd. Grief 4 houdt in dat de kantonrechter in het eindvonnis ten onrechte is uitgegaan van twee voorafgaande teelten.
3.4.3.
Enexis heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het 	hoger beroep.
3.5.1.
Het hof oordeelt als volgt.
In het tussenvonnis van 13 juni 2012 heeft de kantonrechter op verschillende gronden   geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Enexis in dit geval niet van toepassing zijn. Zo oordeelde de kantonrechter dat die toepasselijkheid niet uit enige schriftelijke overeenkomst voortvloeit en dat aan de uitspraak van dit hof van 30 september 2008, waar [appellante] zich op had beroepen, geen conclusies kunnen worden verbonden voor het onderhavige geval. Ook van een geldig aanbod tot het overeenkomen van de algemene voorwaarden is volgens de kantonrechter geen sprake, terwijl ook het beroep van [appellante] op de redelijkheid en billijkheid is verworpen.
Op deze oordelen is de grief niet gericht; de grief heeft enkel betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat aan [appellante] geen beroep toekomt op de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (verder: de Regeling).
3.5.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] geen belang bij deze grief. Immers, ook als de grief zou slagen en het hof zou oordelen dat Enexis niet ontvankelijk is in haar op overeenkomst gebaseerde vordering omdat zij [appellante] eerst een procedure voor een geschillencommissie had moeten aanbieden, resteert nog de subsidiaire door Enexis aangevoerde grondslag onrechtmatige daad, waarbij de algemene voorwaarden en de Regeling geen rol spelen.
3.6.1.
[appellante] heeft de aanwezigheid gedurende ongeveer zes maanden van een hennepkwekerij op haar terrein niet betwist, en zij betwist in hoger beroep niet langer dat daarvoor de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd, maar zij heeft zich beroepen op overmacht (art. 6:75 BW), op grond waarvan haar de tekortkoming of de onrechtmatige daad niet kan worden toegerekend. Volgens [appellante] is het vonnis van 13 juni 2012 innerlijk tegenstrijdig, had de kantonrechter de uitspraak van de bestuursrechter van 23 maart 2011 moeten volgen en is voldoende aangetoond dat bij haar sprake was van psychische druk in de vorm van een continu aanwezige angst door dreiging. In elk geval heeft zij het bewijs daarvan geleverd, aldus [appellante].
3.6.2.
Met Enexis is het hof van oordeel dat van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Met de gewraakte zin bovenaan bladzijde 7 van het tussenvonnis (“
Dat kan….enkel verklaard worden vanuit de aanwezigheid van een door de dreiging ontstane continue aanwezige angst.”)
is kennelijk niet bedoeld vast te stellen dat deze continue angst aanwezig is, maar juist dat dat bewezen zou moeten worden.
Dat de bestuursrechter in het kader van de kosten van bestuursdwang voldoende aannemelijk heeft geacht dat [appellante] onder bedreiging met geweld een hennepkwekerij in haar schuren heeft geduld brengt geenszins mee dat de kantonrechter in het kader van civielrechtelijke aansprakelijkheid dezelfde afweging zou moeten maken, zoals de kantonrechter met juistheid heeft overwogen.
De kantonrechter had naar het oordeel van het hof voldoende grond om twijfel te hebben aan het
continu
aanwezig zijn van de dreiging en de daardoor bij [appellante] opgeroepen angst, gelet op de periode dat de hennepkwekerij aanwezig is geweest (ongeveer zeven maanden), het feit dat zij vrij was om te gaan en staan waar zij wilde en de mannen niet voortdurend op haar terrein aanwezig waren, de omstandigheid dat zij haar bezoek rationeel plande met het oog op de aan- en afwezigheid van de mannen, en tenslotte de omstandigheid dat niet is gebleken dat het strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van de aangifte van [appellante] met grote voortvarendheid ter hand is genomen. De kantonrechter heeft daardoor op goede gronden kunnen oordelen dat hij er voorshands van uit ging dat een dergelijke continue dreiging en continue angst bij [appellante] niet aanwezig zijn geweest, en heeft terecht aan [appellante] de gelegenheid geboden tegenbewijs te leveren.
3.6.3.
Met betrekking tot grief 3 overweegt het hof dat de kantonrechter eveneens terecht heeft geoordeeld dat [appellante] niet in dat tegenbewijs is geslaagd. Ook al is angst een innerlijk proces, nu [appellante] stelde dat bij haar continu angst teweeg werd gebracht doordat er een continue dreiging uitging van de mannen die haar dwongen de hennepkwekerij te dulden, moet het in beginsel mogelijk zijn die continue dreiging door feitelijke omstandigheden te bewijzen, althans – nu het hier om tegenbewijs ging – te ontzenuwen dat van een dergelijke continue dreiging géén sprake was.
De verklaringen van [appellante] zelf en van haar dochter kunnen daartoe niet bijdragen, nu deze verklaringen in feite niets meer of anders bevatten dan het relaas dat namens haar in de processtukken is weergegeven, en dat de kantonrechter bracht tot het juiste oordeel dat daarmee de angst door continue dreiging niet was bewezen.
De rechercheur [getuige 1] heeft als getuige verklaard, zeer kort weergegeven, dat hij niet kon merken dat de dreiging al langere tijd speelde en dat er geen feiten en omstandigheden waren die daarop duidden. Er zijn hem ook geen feiten of omstandigheden gebleken van de aanwezigheid van de eerste of de tweede groep mannen. In de hele kwekerij is door de technische recherche één bruikbaar spoor aangetroffen en behoudens de meterkast is voor zover hij wist, geen onderzoek gedaan door de technische recherche, aldus [getuige 1].
Bij het tweede verhoor van [getuige 1] heeft hij verder verklaard dat [appellante] na de periode waar het hier over gaat, nog twee maal betrokken is geweest bij hennepdelicten, namelijk in mei 2011 toen er in haar schuur henneprestanten en attributen zijn aangetroffen, en in mei 2012, toen er op het perceel van [appellante] een aanhanger met 92 hennepplanten werd gevonden, een kwekerij met 120 hennepplanten achter een hondenkooi, en 8,4 kilo hennep.  Die laatste keer was er ook sprake van diefstal van stroom. Zowel [appellante] als haar ex-echtgenoot zijn daarbij aangehouden, aldus [getuige 1]. Ook de getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij in 2011 en 2012 opnieuw bij [appellante] is geweest in verband met een vermoeden van de politie van de aanwezigheid van een hennepkwekerij. Voor het overige heeft deze getuige, die [appellante] alleen op 9 december 2009 en niet daarvoor heeft ontmoet, over het continue karakter van een dreiging niets kunnen verklaren.
3.6.4.
Dat [appellante] betrekkelijk kort na de periode waar het hier over gaat nog twee maal betrokken is geweest bij hennepteelt wekt  gerede twijfel op ten aanzien van de juistheid van haar standpunt dat zij in 2009 uit angst voor bedreigingen door een aantal mannen maandenlang de exploitatie van een hennepkwekerij op haar terrein heeft toegestaan. Nu verder geen enkele onafhankelijke bron bevestigt dat zij onder dreiging is gehouden, is in rechte niet gebleken dat de aanwezigheid in 2009 van een hennepkwekerij op haar perceel, de daaruit voortvloeiende fraude met haar elektriciteitsmeter, en daarmee de tekortkoming c.q. het onrechtmatig handelen haar niet zouden kunnen worden toegerekend.
3.6.4.
De grieven 2 en 3 worden mitsdien verworpen.
3.7.1.
Met grief 4 betwist [appellante] dat de periode tussen het eerste contact met “de mannen” en de aangifte geheel benut moet zijn voor de kweek van hennep. Er is volgens [appellante] geen aanwijzing voor meer dan één kweekperiode.
3.7.2.
Ook deze grief moet worden verworpen.
Het hof merkt op dat het op de weg van Enexis ligt haar schade te stellen en bij betwisting te bewijzen. Gelet op de aard van de normschending, die ertoe strekt heimelijk stroom aan het net te onttrekken zonder dat het verbruik door de meter wordt geregistreerd, mogen aan het van Enexis te verlangen bewijs echter niet te hoge eisen worden gesteld. Dat geldt nog eens temeer, wanneer de betwisting van het door Enexis gestelde enkel geschiedt bij gebrek aan wetenschap en verder niet met feiten of omstandigheden wordt onderbouwd die op het tegendeel wijzen, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep.
3.7.3
Het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op de verklaringen van [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] tegenover de politie, dat de onbekende mannen vanaf juni 2009 actief zijn geweest in de schuur en dat zij hebben gezien dat begin juni 2009 materialen werden uitgeladen die geschikt waren voor de inrichting van een hennepkwekerij. Gegeven de – door Enexis gestelde en door [appellante] niet weersproken - omstandigheid dat een kweekronde ongeveer 8 weken in beslag neemt en de kwekerij op 9 december 2009 is aangetroffen, op een moment dat net was geoogst, is het  hoogst onaannemelijk dat in een periode van ongeveer zes maanden in de schuur slechts één teeltronde zou hebben plaatsgevonden. In de beschikbare tijd tussen begin juni 2009 en 9 december 2009 was het zeer wel mogelijk ten minste twee teeltrondes plaats te laten vinden. In dat verband acht het hof het oordeel van de  kantonrechter dat het zeer onaannemelijk is dat “de mannen” die de locatie bij [appellante] ter beschikking hadden, deze niet zouden gebruiken om zoveel mogelijk te telen, juist. [appellante] heeft niet verklaard waarom deze mannen haar al die tijd zo onder druk zouden hebben gezet, als een groot deel van de tijd niets (illegaals) in de schuren plaatsvond. Bovendien is de aanname van meerdere (twee) teelten ook gebaseerd op de hoeveelheid aangetroffen lege jerrycans meststoffen, de aangetroffen plantenresten, en de illegale aftakking en de fraude met de kWh-meter.
3.8.
De slotsom is dat de vonnissen, waarvan beroep, zullen worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, van 13 juni 2012 en 24 april 2013, onder rolnr. 690813 CV EXPL 11-9870;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Enexis gevallen en begroot op € 683,-- voor verschotten en € 894,--  voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A.  de  Groot-van Dijken en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer