ECLI:NL:GHDHA:2014:2623
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.134.395/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/431873 / HA ZA 12-1372
Arrest d.d. 19 augustus 2014
Inzake
1.
[naam]
,
wonende [woonplaats], gemeente Teylingen,
hierna te noemen: [appellant 1],
2. DE VERENIGING VAN EIGENAREN […] URBAN VILLA’S ONDERSPLITSING […] TE SASSENHEIM,
zetelend te Sassenheim, gemeente Teylingen,
hierna te noemen: de VvE,
hierna 1 en 2 tezamen te noemen: [appellanten] (meervoud),
appellanten in het principaal appel,
verweerders in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.W.G. van der Wallen, advocaat [NAAM],
tegen
WOONSTICHTING DE VOORUITGANG,
gevestigd te Sassenheim, gemeente Teylingen,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Vooruitgang,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat [NAAM].
Het geding
In hoger beroep zijn de volgende stukken gewisseld:
de dagvaarding in hoger beroep van 17 september 2013, waarbij [appellanten] in hoger beroep zijn gekomen van het door de rechtbank Den Haag gewezen vonnis van 19 juni 2013, met daarin opgenomen tien grieven (met producties);
de conclusie van eis in hoger beroep;
de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (met producties), waarbij de Vooruitgang haar (reconventionele) vordering heeft vermeerderd;
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
de pleitnotities van partijen, mondeling voorgedragen tijdens het pleidooi van 7 juli 2014.
Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en incidenteel appel
1.
De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.11) van het bestreden vonnis  vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1)	[appellanten] zijn, dan wel vertegenwoordigen een aantal, deelgerechtigden (hierna ook: appartementseigenaren of kopers) in het ten processe bedoelde, door Vooruitgang ontwikkelde en door Ballast Nedam Bouw (BNB) gebouwde, appartementencomplex te Sassenheim (hierna: het appartementencomplex) met daarin 40 appartementen.
(2.2)	In eerste aanleg is het geschilpunt omtrent de eigendom van de groenstrook grotendeels onherroepelijk beslist ten gunste van [appellanten]. Slechts één aspect, verwoord in grief I van [appellanten], staat in hoger beroep nog ter discussie. Het hof zal hierop later ingaan.
(2.3)	Inmiddels staat ook vast dat [appellanten] (door natrekking) eigenaar zijn van de WKO-installatie (WKO staat voor Warmte en Koude Opslag). Het is de warm- en koudwaterinstallatie die via vloerverwarming de appartementen verwarmt en koelt en waarop een boiler is aangesloten. De Vooruitgang heeft deze installatie door Van Tintelen Sustainable BV (Van Tintelen) laten bouwen en niet door BNB.
(2.4)	Het thans resterende geschilpunt - afgezien van het onder 2.2 vermelde ondergeschikte punt ten aanzien van de groenstrook - betreft (kort gezegd) primair de vraag of de WKO-installatie is inbegrepen in de koop/aanneemsom en of de appartementseigenaren nog voor de WKO-installatie moeten betalen aan de Vooruitgang, dan wel subsidiair de vraag of zij medewerking moeten verlenen aan de vestiging van een opstalrecht ten gunste van de Vooruitgang.
(2.5)	Een en ande
r
heeft geleid tot vorderingen over en weer ten aanzien van de WKO-installatie, zakelijk inhoudende en voor zover in hoger beroep aan de orde:
a)	De (conventionele) vordering van [appellanten] (subsidiair onder C), inhoudende een verklaring voor recht dat [appellanten] [hof: [appellant 1] en de leden van de VvE gebouw B, die in 2009, 2010 en later onder dezelfde (als in 2009 en 2010 geldende) voorwaarden hebben gekocht] voor hun aandeel in de WKO-installatie hebben betaald.
b)	De (reconventionele) vordering van de Vooruitgang,
primair
inhoudende veroordeling van [appellanten] om
naar rato
te betalen voor de WKO-installatie (van in totaal € 327.773,--) en
subsidiair
veroordeling van [appellanten] tot medewerking aan de vestiging van een opstalrecht ten gunste van de Vooruitgang, een en ander zoals weergegeven in de conclusie van haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel.
Beoordeling van de vordering van [appellanten] en de gewijzigde vordering van de Vooruitgang met betrekking tot de WKO-installatie
3.
De vordering van [appellanten] enerzijds en die van de Vooruitgang anderzijds zijn nauw verbonden en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
hebben in de eerste plaats betoogd dat er sprake is van een eiswijziging van de Vooruitgang in hoger beroep, die niet is toegestaan op grond van artikel 353 Rv. Bovendien is deze wijziging in strijd met een goede procesorde en onaanvaardbaar, aangezien [appellanten] hierdoor een feitelijke instantie missen, aldus nog steeds [appellanten].
Dit betoog wordt verworpen. Artikel 353 Rv verbiedt slechts dat voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie wordt ingesteld. Een wijziging in hoger beroep van een reeds in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering – zoals in dit geval – is in de regel toegestaan, mits deze wijziging plaatsvindt in de eerste conclusie in hoger beroep van de vorderende partij (zie over deze materie in het algemeen ook HR 08-02-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699). De enkele omstandigheid dat de wederpartij hierdoor een feitelijke instantie mist, levert geen strijd op met een goede procesorde en is evenmin onaanvaardbaar.  Er zijn in dit geval geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie nopen dat de onderhavige - tijdige - wijziging van eis desondanks in strijd met de goede procesorde, dan wel onaanvaardbaar, moet worden geacht. De wijziging van eis door de Vooruitgang wordt dus toegestaan. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof mede de stellingen van de Vooruitgang in eerste aanleg bij zijn beoordeling betrekken.
4.
Het hof zal eerst de vorderingen van de Vooruitgang bespreken. De Vooruitgang legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag, zakelijk weergegeven.
(i)		[appellanten] hebben ieder met betrekking tot de aankoop van hun appartement een tweetal overeenkomsten gesloten. Een aan- en verkoopovereenkomst met de Vooruitgang met betrekking tot de aankoop van de grond en de verwerving van een appartementsrecht (hierna: de Koopovereenkomst) en een aanneemovereenkomst met BNB aan wie de Vooruitgang de bouw van het appartementencomplex heeft uitbesteed (hierna: de Aanneemovereenkomst).
(ii)		De Koopovereenkomst heeft louter betrekking op de koop van een appartementsrecht in het appartementencomplex en niet op de WKO-installatie.
(iii)		De vraag of [appellanten] hebben betaald voor de WKO-installatie hangt af van de vraag of de WKO-installatie deel uitmaakt van het werk waar de Aanneemovereenkomsten tussen [appellanten] en BNB op zien.
(iv)		De WKO-installatie maakt geen onderdeel uit van de aanneemsom tussen de Vooruitgang en BNB.
(v)		De opdracht voor de bouw van de WKO-installatie heeft de Vooruitgang verleend aan Van Tintelen (en niet aan BNB). Hiervoor heeft Vooruitgang een bedrag van € 327.773,-- (ex BTW) betaald.
(vi)		Nu BNB geen opdracht heeft gekregen voor het bouwen van de WKO-installatie, zijn de kosten daarvan niet inbegrepen in de aanneemsom tussen BNB en [appellanten] en dus evenmin in de Aanneemovereenkomst tussen BNB en de individuele kopers van de appartementsrechten.
(vii)	Het was de bedoeling dat de WKO-installatie zou worden geplaatst in de gemeenschappelijke ruimte van het appartementencomplex, maar de WKO-installatie zélf zou niet gemeenschappelijk worden. De eigendom zou door middel van een te vestigen opstalrecht bij de Vooruitgang blijven. Doordat de notaris heeft verzuimd het opstalrecht te vestigen, zijn [appellanten] door natrekking eigenaar geworden van de WKO-installatie.
(viii)	Nu [appellanten] de eigendom van de WKO-installatie hebben verkregen zonder daarvoor betaald te hebben, zijn zij ongerechtvaardigd verrijkt en dienen zij het bedrag waarmee zij zijn verrijkt (de waarde van de WKO-installatie) aan de Vooruitgang terug te betalen, althans dienen ze mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht.
5.
Het standpunt van de Vooruitgang komt er dus op neer dat de WKO-installatie noch in de Koopovereenkomst noch in de Aanneemovereenkomst is begrepen, zodat [appellanten] thans zonder rechtsgrond door natrekking de eigendom van de WKO-installatie hebben verkregen en dus ongerechtvaardigd zijn verrijkt.
6.
[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In de kern komt dit verweer er op neer dat zij niet beter wisten dan dat in het gekochte alle voorzieningen, dus inclusief de verwarmingsvoorziening en de warmwatervoorziening, aanwezig waren en dat zij hiervoor hebben betaald. Dit verweer behelst een beroep op het bepaalde in de artikelen 3:35 en 3:36 BW. Het verweer van [appellanten] slaagt en de stellingen van de Vooruitgang worden verworpen. Het hof zal dit hierna toelichten.
a)	Niet in geschil is dat [appellanten]/kopers via de makelaar van de Vooruitgang een aandeel in het nog te bouwen, door de Vooruitgang te ontwikkelen, appartementencomplex hebben gekocht, waartoe zij de Koopovereenkomst en de Aanneemovereenkomst hebben gesloten.
b)	Evenmin is in geschil dat beide overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar waren verbonden (artikel 13 Koopovereenkomst) en dat [appellanten] voorafgaande aan de ondertekening van de beide overeenkomsten een verkoopbrochure, een prijslijst (met een ‘all-in’prijs) en ‘technische kopersinformatie’ hebben ontvangen.
c)	Ook staat vast dat de Aanneemovereenkomst (onder I.) de opdracht omvat om
‘conform de desbetreffende technische omschrijving en tekening(en) (….)’
het gebouw en aangehorigen te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.
d)	Volgens  de technische kopersinformatie (naar het hof begrijpt: de technische omschrijving uit de Aanneemovereenkomst), punten 28 en 29 (dan wel punten 29 en 30 in de versie 27 november 2009)  – hierna deels geciteerd –, behoort daartoe als centrale verwarming en als warmwatervoorziening, een algemene WKO-installatie
(‘De warmtebron is een algemene WKO-installatie (…). Om het warme tapwater in uw woning te kunnen verzorgen is uw woning voorzien van een boiler. Deze boiler is aangesloten op het WKO-systeem (….). De WKO-installatie voorziet in het warmwatervoorziening van de appartementen)
.
e)	De Vooruitgang heeft tijdens pleidooi desgevraagd verklaard dat het appartementencomplex uiteraard voorzien zou worden van een centrale verwarming, in dit geval de WKO-installatie, en dat tevens in elk appartement een (in de aanneemsom begrepen) boiler is geplaatst voor (bijverwarming van) het warme water.
7.
Uit voormelde verklaringen en gedragingen van de Vooruitgang hebben kopers naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogen afleiden, niet alleen dat de WKO-installatie zou worden geplaatst in het appartementencomplex maar ook dat de kosten hiervan in de (blijkens de prijslijst als all-in prijs genoemde) koop/aanneemsom waren inbegrepen. Als de Vooruitgang apart voor de WKO-installatie betaald had willen worden, dan had zij dit tijdig en duidelijk aan de kopers kenbaar moeten  maken. Dit heeft zij niet gedaan. Sterker nog, de aan kopers verstrekte ‘verkoopinformatie’, zoals hiervoor in rechtsoverweging 6 aangegeven en in samenhang bezien, wekt ontegenzeggelijk de indruk dat ook de WKO-installatie onderdeel uitmaakte van de door [appellanten] gekochte appartementsrechten en dat deze in de koop/aanneemsom – de prijs werd zoals gezegd in de ‘prijslijst’ bovendien als één bedrag gepresenteerd – was inbegrepen. Ook de omstandigheid dat de (door de Vooruitgang apart bij Van Tintelen bestelde) boilers in ieder geval wél in de aanneemsom waren inbegrepen, terwijl dit onderdeel evenmin door BNB is aangenomen, ondersteunt deze opvatting. Hier komt bij dat gesteld noch gebleken is dat de Vooruitgang op enigerlei wijze tijdig aan de kopers heeft kenbaar gemaakt dat het de bedoeling was dat de WKO-installatie door middel van een te vestigen opstalrecht eigendom zou blijven van de Vooruitgang.
8.
Het hof  wil aannemen dat de bedoelingen van de Vooruitgang anders zijn geweest, maar deze bedoelingen zijn niet, althans niet voldoende duidelijk en tijdig, kenbaar gemaakt aan de kopers. De verwijzing door de Vooruitgang naar afspraken met andere partijen zijn in relatie tot de kopers niet van belang en uit de splitsingsakte kan evenmin volgen dat de kosten van de WKO-installatie niet in de koop/aanneemsom waren inbegrepen. De omstandigheid dat zowel de WKO-installatie als de boilers door de Vooruitgang bij Van Tintelen (en niet bij BNB) zijn besteld en (volgens de Vooruitgang) ook door haar zijn betaald, is een omstandigheid die pas laat  aan kopers is  medegedeeld en hen in beginsel (in de ingewikkelde projectontwikkeling waar zij buiten staan) ook niet aangaat.
9.
Nu kopers hebben mogen menen dat de prijs voor de WKO-installatie was inbegrepen in de door hen betaalde koop/aanneemsom, is er van
ongerechtvaardigde
verrijking geen sprake. Dit betekent dat zowel aan de primaire als aan de subsidiaire vordering van de Vooruitgang de grondslag is komen te ontvallen.
10.
Ten aanzien van de vordering van [appellanten], strekkende tot een verklaring voor recht terzake, wordt als volgt geoordeeld. Uit het voorgaande blijkt dat het hof van oordeel is dat de koop/aanneemsom voor de appartement(srecht)en mede omvat de WKO-installatie. Het hof zal de vordering van [appellanten] aldus verstaan en toewijzen.
Beoordeling van grief I van [appellanten](de eigendom van de groenstrook met betrekking tot ‘latere’ kopers)
11.
De rechtbank heeft (kort gezegd) voor recht verklaard dat [appellant 1] én de leden van de VvE  die in 2009 en 2010 hebben gekocht van de Vooruitgang ook de groenstrook hebben gekocht en daarvoor hebben betaald. Ten aanzien van ‘ het meerdere’, te weten ten aanzien van ‘de leden van de VvE die in 2011 of later onder dezelfde relevante voorwaarden hebben gekocht en betaald’, heeft de rechtbank de betreffende vordering afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat laatstbedoelde leden niet ‘onder dezelfde relevante voorwaarden’ hebben gekocht.
12.
[appellanten] klagen in hoger beroep over de afwijzing van dit onderdeel van hun vordering met betrekking tot bedoelde ‘latere kopers’. [appellanten] stellen hiertoe dat zij niet weten of dergelijke overeenkomsten zijn gesloten, maar om enig misverstand te voorkomen, is de door de rechtbank uitgesproken beperking niet op zijn plaats, aldus nog steeds [appellanten].
13.
Deze vordering zal als te vaag en onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Niet alleen doen zich volgens de Vooruitgang dergelijke gevallen niet voor en had het naar het oordeel van het hof op de weg van [appellanten] gelegen deugdelijk te onderbouwen indien dit anders was, maar ook oordeelt het hof dit onderdeel van de vordering als te onbepaald.
Slotsom
14.
Het bestreden vonnis moet ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de WKO-installatie worden vernietigd. De conventionele vordering van [appellanten] terzake (zie rechtsoverweging 2.5) zal als volgt worden verstaan en grotendeels worden toegewezen. De reconventionele vorderingen van de Vooruitgang (zie rechtsoverweging 2.5) zullen worden afgewezen.
De beslissing van de rechtbank ten aanzien van de groenstrook blijft in stand.
Het door partijen meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van de Vooruitgang, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
Om de leesbaarheid van het dictum te bevorderen zal het dictum opnieuw worden geformuleerd.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en
opnieuw rechtdoende
:
verklaart voor recht:
- dat [appellant 1] een onverdeeld aandeel heeft gekocht in de gemeenschap, onder meer bestaande uit het perceel grond ter grootte van 37.31 are;
- dat in de koop is betrokken het perceel grond ter grootte van 37.31 are en dat [appellant 1] voor deze grond heeft betaald;
- dat [appellant 1] een onverdeeld aandeel heeft verkregen in de WKO-installatie;
verklaart voor recht:
- dat de leden van de VvE die in 2009 en 2010 hebben gekocht van de Vooruitgang een onverdeeld aandeel hebben gekocht in de gemeenschap, onder meer bestaande uit het perceel grond ter grootte van 37.31 are;
- dat in de koop is betrokken het perceel grond ter grootte van 37.31 are en dat de leden van de VvE die in 2009 en 2010 hebben gekocht van de Vooruitgang voor deze grond hebben betaald;
- dat de leden van de VvE die in 2009 en 2010 hebben gekocht van de Vooruitgang een onverdeeld aandeel hebben verkregen in de WKO-installatie;
verklaart voor recht:
- dat de kosten van de WKO-installatie zijn inbegrepen in de koop/aanneemsom, die [appellant 1] en de leden van de VvE die in 2009 en 2010 hebben gekocht van de Vooruitgang hebben betaald;
veroordeelt de Vooruitgang in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] tot op 19 juni 2013 begroot op € 575,-- aan griffierecht, € 101,25 kosten uitbrenging dagvaarding  en € 1.356,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt de Vooruitgang in de kosten van het geding in hoger beroep,
in het principaal appel aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 76,71 aan kosten uitbrenging appelexploot, € 683,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
in het incidenteel appel begroot op € 3.263,-- aan salaris advocaat;
wijst af het door partijen meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.J.H. van Meegen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.