ECLI:NL:RBAMS:2015:1117
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/573984 / KG ZA 14-1303 CMB/MRSB
Vonnis in kort geding van 4 februari 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 5 november 2014,
advocaat [NAAM]. L. Bakers te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Meijjer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 9 december 2014 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig [eiser], [naam 1] (hierna [naam 1]), [bedrijf x], een onderneming van [eiser], en mr. [NAAM][gedaagde] mr. [NAAM]. De voorzieningenrechter heeft partijen naar aanleiding van het ter zitting gevoerde debat in de gelegenheid gesteld een minnelijke regeling te beproeven en de procedure daartoe pro forma aangehouden. Mr. [NAAM]12 januari 2015 bericht dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en verzocht vonnis te wijzen.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is kunstenaar van beroep. Hij is onder meer bekend om zijn werk
[beeld]
- een beeld van een [beeld] - dat hij in december 1989 zonder toestemming van het stadsbestuur voor de [plaats] heeft geplaatst. In 2010 is een tweede exemplaar van het kunstwerk in China is geplaatst.
2.2.
[eiser], die mede woonachtig is in [woonplaats] en destijds bevriend was met [gedaagde], heeft in 2011 contact gehad met [gedaagde] over aankoop van een derde exemplaar van het beeld en  de plaatsing en exploitatie daarvan in Amsterdam. Met betrekking tot de exploitatie heeft [eiser] bij e-mail van 11 december 2011 een ‘exploitation and license agreement’ (hierna de exploitatieovereenkomst) in concept aan [gedaagde] verzonden. In de exploitatieovereenkomst staat - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende:
“(1) [BV] (…) (the “Company”)
(2) [[eiser]] (…)
(3) [[gedaagde]]
(…)
Whereas:
(…)
(B) It has been agreed between [gedaagde] and [eiser] that the Work will be placed in a public place in Amsterdam, the Netherlands.
(C) Company will arrange for the promotion of the Work, including the manufacture and sale of merchandise.
(D) [gedaagde] has agreed to grant to the Company the right to manufacture and sale of merchandise under the condition of receiving fifty (50) percent of the net profit of the sale of such merchandise.
(…)
1
Intellectual property rights
1.1
Parties agree that all intellectual property rights, including but not limited to copyrights, to the work remain with [gedaagde]. (…)
2
Exploitation of the Work
2.1.
[gedaagde] hereby grants the Company the exclusive right to commercially exploit the Work in the Netherlands (…)
2.2.
[gedaagde] herewith grants an exclusive perpetual copyright license to the Company for the commercial exploitation of the Work in the Netherlands as set forth in article 2.1.
(…)
3
Profit share
3.1
Parties agree that the net profits gained by the commercial exploitation of the Work as set forth in article 2.1. (…) will be shared equally between [gedaagde] and the Company.
5
Miscellaneous
5.1.
This Agreement may be amended only by a written instrument signed by all Parties.
(…)
5.5.
This Agreement is governed by Dutch law and the court of [Amsterdam], the Netherlands shall have exclusive jurisdiction and each addressee to this Agreement irrevocably submits to the jurisdiction of such court. (…)”
2.3.
Tussen de Amerikaanse advocaat [NAAM][gedaagde], [advocaat 1] (hierna [advocaat 1]) en [naam 1], werkzaam bij een vennootschap van [eiser] als legal counsel, heeft in de periode tussen 11 december 2011 en 22 december 2011 e-mail correspondentie plaatsgevonden aangaande het aan [gedaagde] gezonden concept van de exploitatieovereenkomst met - voor zover voor deze procedure van belang - de volgende inhoud:
- een e-mail van [advocaat 1] d.d. 12 december 2011 met als onderwerp Amsterdam [beeld] ///the substance of the agreement is acceptable to [gedaagde]:
“we need a copy with the blanks filled in so [gedaagde] can sign it // please let me know thanks”
- een e-mail van [naam 1] d.d. 20 december 2011 met als bijlage een document getiteld “Additional clauses to Exploitation and License Agreement”:
“Thank you for your confirmatory e-mail.
1
Details [gedaagde]
Could you please provide us with details of [gedaagde] (…) We will then be one step further in finalising this document
2
Boilerplate language
The next step will be completing the document with some boilerplate language and additional clauses in the interest of both parties. I kindly refer to the attachment which contains the relevant clauses.
Could you please confirm your agreement hereto
3
Exploitation company
The final step will be the incorporation of a Dutch legal entity which will be in charge of the exploitations of the merchandise. (…) Could we please have your thoughts on the matter? (…)”
- een e-mail van [advocaat 1] van 20 december 2011:
“(…) I have read the additional clauses to be added to the agreement, and I give my consent to add them except for paragraphs 3 and 4 in New Section 1.6. I do not understand paragraph 3. With regard to paragraph number 4, I do not agree that [gedaagde] should bear any of these expenses as they are properly borne by the company. [gedaagde] already shares indirectly in these expenses in that, to the extent that the company has additional expenses, the net profit available for distribution is reduced pro rata for all of the owners.
The intellectual property rights (trade name and design) are to be registered in the name of [gedaagde], and we should do that as soon as possible. The right to use these names in the Netherlands will be licensed to the “exploitation company”
Please let me know how we can finalize this agreement. (…).”
- een e-mail van [naam 1] van 22 december 2011:
“We agree with your comments and will update the agreement accordingly.
Could you please let us know if we should instruct counsel to commence the registration of the intellectual property rights? Or will you take that upon yourself?
In addition, could you please confirm that [gedaagde] will bear the costs of this process as the intellectual property will be registered in his name?
We will commence the incorporation process of the exploitation company as soon as possible.
Could you please confirm agreement to the name?
We look forward to hearing from you. (…)”
Op de laatste e-mail van [naam 1] d.d. 22 december 2011 is van de zijde van [advocaat 1] (of [gedaagde]) geen reactie meer gekomen.
2.4.
Op 17 januari 2012 is tussen [eiser] en [gedaagde] een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [eiser] het in Amsterdam te plaatsen beeld heeft gekocht voor een bedrag van USD 400.000,-. [eiser] heeft ter uitvoering van de koopovereenkomst een aanbetaling van USD 100.000,- aan [gedaagde] voldaan.
2.5.
Bij e-mail van 25 mei 2012 heeft [naam 1] aan [advocaat 1] en [gedaagde] het volgende bericht:
“As an update, please note that the exploitation company
([bedrijf y], vzr)
is incorporated.
We will be ready to execute the agreement shortly. (…)”
2.6.
Bij e-mail van 25 mei 2012 heeft [advocaat 1] [naam 1] bericht dat [gedaagde] niet beschikbaar is en haar doorverwezen naar zijn Italiaanse advocaat,[advocaat 2] (hierna [advocaat 2]) voor verdere correspondentie.
2.7.
Op 5 juli 2012 is op het [plein] te Amsterdam een beeld van de
[beeld]
geplaatst. De gemeente Amsterdam heeft na de plaatsing van het beeld een tijdelijke objectvergunning verleend, die jaarlijks dient te worden verlengd.
2.8.
Bij e-mail van 17 juli 2012 heeft [advocaat 2] een versie van de concept-exploitatieovereenkomst aan [naam 1] gezonden voorzien van een groot aantal voorgestelde wijzigingen, waaronder in de verdeling van de opbrengst van de exploitatie. [advocaat 2] heeft voorgesteld dat de opbrengst wordt verdeeld 20-80 in het voordeel van [eiser], waarbij [eiser] evenwel jaarlijks een vast bedrag van (tenminste) € 100.000,- aan [gedaagde] voldoet.
2.9.
[naam 1] heeft zich bij e-mail van 18 juli 2012 op het standpunt gesteld dat tussen [eiser] en [gedaagde] (eind december 2011) reeds een overeenkomst tot stand was gekomen, waarin de opbrengst van de exploitatie van het beeld bij helfte wordt verdeeld en dat van die overeenkomst niet meer kan worden afgeweken. [naam 1] heeft onder meer geschreven:
“Please bear in mind that the content of this agreement was already confirmed by the NY attorney of [gedaagde] and we have been trying to finalise this agreement prior to 5 july 2012.”
[naam 1] heeft verder gemeld dat betaling van de restant koopsom zal plaatsvinden op het moment dat het beeld een permante locatie heeft, hetgeen afhankelijk is van de medewerking van de gemeente Amsterdam.
2.10.
[gedaagde] heeft [eiser] voor deze rechtbank gedagvaard en gevorderd dat hij het restant van de koopsom voor het beeld (USD 300.000,-) zal voldoen. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis van 16 juli 2014 toegewezen.
2.11.
Bij brief van 4 september 2014 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] gesommeerd te bevestigen dat tussen partijen een geldige licentie- en exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen. [gedaagde] heeft deze bevestiging tot op heden niet gegeven.
2.12.
Bij brief van 4 december 2014 heeft [advocaat 1] een verklaring afgelegd terzake de totstandkoming van een exploitatieovereenkomst naar het recht van [plaats]. Deze verklaring luidt – voor zover voor deze procedure relevant – als volgt:
“…under [plaats] material law, the “Exploitation and License Agreement” would not be regarded as duly executed and in force, since (a) it was not in writing; (b) it was not duly signed by the parties; and (c) it was not completed; therefore, under the [plaats] material law the “Exploitation and License Agreement” would be simply inexistent.
The document you refer to is in writing but not completed and more importantly was never signed by [gedaagde].
An agreement which cannot be “fully” completed in one year must be in writing and must be signed by the party to be charged.”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen met onmiddellijke ingang zijn verplichtingen onder de exploitatieovereenkomst na te komen en [eiser] een licentie te verstrekken voor het exploiteren van het beeld op de wijze zoals uiteengezet in de overeenkomst, althans [gedaagde] te bevelen de exploitatie van het beeld op geen enkele wijze te beletten onder veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. Partijen hebben in 2011 onderhandeld over de exploitatie van het in Amsterdam te plaatsen beeld
[beeld]
. Op 22 december 2011 hebben die onderhandelingen geresulteerd in de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst. Een overeenkomst komt naar het toepasselijke Nederlandse recht tot stand door aanbod en aanvaarding en kan in iedere vorm geschieden. Op 22 december 2011 bestond op alle essentiële punten overeenstemming. Dat een aantal formaliteiten, zoals de registratie van de intellectuele eigendom en het oprichten van de vennootschap die de exploitatie ter hand zou nemen, nog moest worden geregeld of dat de overeenkomst niet is ondertekend, staat er derhalve niet aan in de weg dat partijen aan de gemaakte afspraken zijn gebonden. Zonder exploitatieovereenkomst waarmee hij zijn investering zou kunnen terugverdienen zou [eiser] de koopovereenkomst ook nooit hebben gesloten. [gedaagde] heeft tot op heden geweigerd op de in de exploitatieovereenkomst overeengekomen voorwaarden aan [eiser] een licentie te verstrekken voor de exploitatie van het beeld. De wijzigingen die door de Italiaanse advocaat [NAAM][gedaagde] zijn gedaan, maken een rendabele exploitatie van het beeld onmogelijk. [eiser] heeft een spoedeisend belang om met de exploitatie van het beeld een aanvang te maken, aangezien hij in het vonnis van deze rechtbank van 16 juli 2014 is veroordeeld (het restsant van) de koopsom voor het beeld te voldoen, en hij in staat moet worden gesteld deze investering zo snel mogelijk terug te verdienen. Aldus - steeds - [eiser].
3.3.
[gedaagde] voert - samengevat - het volgende verweer. De voorzieningenrechter is onbevoegd van de vordering kennis te nemen. Absolute bevoegdheid ontbreekt nu de woonplaats van de gedaagde [gedaagde] zich bevindt in [plaats]. De voorzieningenrechter is evenmin bevoegd omdat de plaats waar de voorziening moet worden getroffen zich in Nederland (Amsterdam) zou bevinden. [eiser] vraagt immers feitelijk om de in zijn ogen reeds bestaande overeenkomst te versterken met een dwangsom, welke dwangsom niet in Nederland zal worden geëxecuteerd nu [gedaagde] in Nederland geen vermogensbestanddelen heeft waarop [eiser] zich zou kunnen verhalen. Voor zover de Nederlandse rechter al bevoegd is, is dat op grond artikel 109 Rv de rechter te Den Haag, nu de Amsterdamse rechter aan artikelen 99-108 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen bevoegdheid kan ontlenen. [gedaagde] betwist verder dat de exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen. De vraag of een dergelijke overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen dient te worden beoordeeld naar het recht van [plaats], waar beide partijen woonachtig zijn en waar de onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Uit de verklaring van [advocaat 1] (2.12) volgt dat een overeenkomst die niet volledig kan worden nagekomen binnen een jaar, zoals de door [eiser] gestelde exploitatieovereenkomst, pas tot stand komt als over alle voorwaarden schriftelijk overeenstemming bestaat en de overeenkomst door partijen is ondertekend. Over de voorwaarden van de overeenkomst is nimmer volledige overeenstemming bereikt, en niet in geschil is dat partijen de overeenkomst niet hebben ondertekend. De overeenkomst is dus niet tot stand gekomen, zodat de vordering moet worden afgewezen. Dat is niet anders indien de totstandkoming van de overeenkomst naar Nederlands recht zou moeten worden beoordeeld. [advocaat 1] heeft niet meer gedaan dan zich namens [gedaagde] op hoofdlijnen akkoord verklaard met de overeenkomst. Op 22 december 2011 bestond derhalve nog geen definitieve overeenstemming. De intentie om tot een overeenkomst te komen is onvoldoende om met succes te kunnen stellen dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij komt dat de vordering niet toewijsbaar is omdat deze had moeten worden ingesteld door [bedrijf y] De licentie voor de exploitatie in de door [eiser] gestelde overeenkomst zou immers aan deze vennootschap worden toebedeeld zodat voor toewijzing van de licentie aan [eiser] geen plaats is. [gedaagde] betwist ten slotte dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de vordering, nu hij zich blijkens het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2014 kennelijk nog steeds primair op het standpunt stelt dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zonder koopovereenkomst bestaat geen (spoedeisend) belang bij de exploitatie van het beeld. De vordering dient op voornoemde gronden te stranden. Aldus - steeds - [gedaagde].
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter zal aanvangen met een beoordeling van het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van absolute bevoegdheid. Nu [gedaagde] niet woonachtig is op het grondgebied van een lidstaat, zoals bedoeld in de EG-Verordening 44/2001, en tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika geen verdrag bestaat waarin bevoegdheidsbepalingen zijn neergelegd, dient de voorzieningenrechter haar rechtsmacht te bepalen met overeenkomstige toepassing van de artikelen 1-14 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 6 sub a Rv schept rechtsmacht in het geval een verbintenis in Nederland is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Anders dan door [gedaagde] is bepleit, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering ziet op de nakoming van een overeenkomst die in Nederland moet worden uitgevoerd. Het beeld staat in Nederland en de exploitatie daarvan - onder meer door de verkoop van           merchandise - zal, zo is tussen partijen niet in geschil, in Nederland plaatsvinden. Dat het bestaan van de overeenkomst tussen partijen in geschil is, doet aan de vraag of de Nederlandse rechter aan artikel 6 sub a Rv rechtsmacht kan ontlenen niet af. Het beroep van [gedaagde] op de relatieve onbevoegdheid van de voorzieningenrechter wordt in dit geval verworpen nu  het beeld in Amsterdam is geplaatst en de exploitatie van het beeld in Amsterdam zou moeten plaatsvinden, zodat het gaat om een voorziening die (mede) in Amsterdam moet worden getroffen.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser] is veroordeeld tot betaling van de koopsom van het beeld en hij er belang bij heeft deze investering terug te verdienen. Dat [eiser] zich in de bodemprocedure in hoger beroep nog altijd primair op het standpunt stelt dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, maakt dat niet anders. Van [eiser] kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevergd dat hij terzake de vraag of hij het beeld kan exploiteren het resultaat van een bodemprocedure afwacht. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.
4.3.
Tussen partijen is in geschil of in de periode tussen 11 december 2011 en 22 december 2011 een rechtsgeldige exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter dient de vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of de overeenkomst tot stand is gekomen, te beantwoorden aan de hand van de in de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) neergelegde verwijzingsregels. Artikel 10 lid 1 van deze Verordening bepaalt het volgende:
“Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn.”
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser] in het concept van de exploitatieovereenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht heeft opgenomen. [gedaagde] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt zodat aan de hand van het hiervoor genoemde artikel 10 lid 1 ervan moet worden uitgegaan dat indien de exploitatieovereenkomst geldig zou zijn daarop Nederlands recht van toepassing zou zijn en de vraag óf de exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen dus ook naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Naar Nederlands recht komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding, welke beide zowel mondeling als schriftelijk kunnen plaatsvinden. Zowel aanbod als aanvaarding moeten zijn gebaseerd op een op rechtsgevolg gerichte wil, waarbij deze wil reeds aanwezig kan worden geacht indien daartoe - alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend - aanleiding bestaat. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat uit de overgelegde correspondentie tussen [naam 1] (namens [eiser]) en [advocaat 1] (namens [gedaagde]) blijkt dat op 22 december 2011 in verregaande mate overeenstemming bestond over de essentialia en overige bepalingen van de te sluiten exploitatieovereenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het onderhavige geval echter niet worden aangenomen dat de wil van [gedaagde] reeds op 22 december 2011 (of op enig moment daarvoor) was gericht op de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst. Daartoe is redengevend dat naar het recht van [plaats], zoals op grond van de onbetwiste verklaring van [advocaat 1] kan worden aangenomen, een overeenkomst als de onderhavige tot stand komt indien over alle voorwaarden schriftelijk overeenstemming bestaat en de overeenkomst door partijen is ondertekend. Aangezien zowel [eiser] als [gedaagde] woonachting zijn in [plaats], het aanvankelijke contact tussen [eiser] en [gedaagde] over de aankoop en plaatsing van het beeld in Amsterdam heeft plaatsgevonden in [plaats] en de onderhandelingen in de periode van 11 tot 22 december 2011 namens [gedaagde] zijn voortgezet door [advocaat 1], een in [plaats] gevestigde advocaat, kan er voorshands niet vanuit worden gegaan dat [gedaagde] zich realiseerde, laat staan ermee instemde dat de betekenis van de onderhandelingen (mogelijk) door het Nederlandse recht zouden worden beheerst en dat dat mee zou kunnen brengen dat ook als de onderhandelingen niet hebben geresulteerd in een schriftelijke, door partijen ondertekende overeenkomst, het bestaan van een overeenkomst zou kunnen worden aangenomen. Ook is niet gebleken dat dit onderwerp expliciet door partijen is besproken. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de aanvaarding door [advocaat 1] namens [gedaagde] van ‘the substance of the agreement’ op 12 december 2011 en van de aanvullende bepalingen op 20 december 2011, daargelaten dat kan worden betwijfeld of [advocaat 1] met die aanvullende bepalingen (volledig) heeft ingestemd, was gebaseerd op de wil reeds op dat moment een rechtsgeldige overeenkomst tot stand te laten komen. Toepassing van het Nederlandse recht leidt de voorzieningenrechter derhalve tot de conclusie dat de exploitatieovereenkomst tussen partijen in de periode tussen 11 december en 22 december 2011 niet tot stand is gekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat de exploitatieovereenkomst na 22 december 2011 op enig moment wél tot stand is gekomen, moeten de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Daarbij komt dat ook indien de exploitatieovereenkomst wel zou moeten worden geacht tot stand te zijn gekomen, [gedaagde] terecht heeft aangevoerd dat de licentie- en exploitatierechten volgens die exploitatieovereenkomst niet aan [eiser] maar aan [bedrijf y] zouden worden toebedeeld en dat de vorderingen van [eiser], die de vorderingen niet (mede) namens [bedrijf y] heeft ingesteld, om die reden niet toewijsbaar zouden zijn.
4.5.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	282,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.098,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.098,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.
type: MRSB
coll: