ECLI:NL:GHSHE:2013:2630
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.932/01
arrest van 18 juni 2013
in de zaak van
1
Avenue2 Infra V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
[Infra] Infra B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
3.[Civiele Projecten]
[Civiele Projecten] Civiel Projecten B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr. P.C. Tennekes te Nieuwegein,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van
31 augustus 2012 tussen appellanten - gezamenlijk: Avenue c.s. - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  173515/KG ZA 12-318)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de akte aanvulling memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties;
de akte uitlating producties tevens reactie memorie van antwoord van [geïntimeerde];
de antwoordakte van Avenue c.s.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Geen grieven zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter in onderdeel 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal derhalve van die feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist tussen partijen vast. Het hof zal hierna een samenvatting geven van de relevante feiten.
a. [geïntimeerde] heeft een appartement (hierna: het appartement) in eigendom dat onderdeel is van het Oranjestaete-complex in [vestigingsplaats 1]. Tevens is [geïntimeerde] eigenaresse van een in datzelfde complex gelegen berging en garage.
b. Appellant sub 1 (hierna: Avenue) is als aannemer betrokken bij werkzaamheden aan de A2. Onderdeel van die werkzaamheden is het aanleggen van een tijdelijke weg langs het Oranjestaete-complex in verband met de bouw van een tunnel in de onmiddellijke nabijheid van het appartement. Appellanten sub 2 en 3 zijn de vennoten van Avenue.
c. In verband met overlast door deze werkzaamheden hebben [geïntimeerde] en Avenue in 2011 onderhandelingen gevoerd over het betalen van een vergoeding door Avenue aan [geïntimeerde] voor het feit dat [geïntimeerde] een andere woonruimte nodig had gedurende voornoemde werkzaamheden. De onderhandelingen van de kant van [geïntimeerde] zijn grotendeels gevoerd door haar zoon, [zoon van geintimeerde] (hierna: [zoon van geintimeerde]), waartoe [geïntimeerde] een machtiging d.d. 24 mei 2011 heeft ondertekend (prod. 1 inl. dagv.). Op 13 oktober 2011 is de “overeenkomst alternatieve woonruimte” ondertekend door [directeur van Avenue] als directeur van Avenue en [geïntimeerde] (hierna: de overeenkomst, prod. 2 inl. dagv.).
d. In de overeenkomst heeft Avenue zich verbonden tot het betalen van een bedrag van € 1.100,-- per maand aan [geïntimeerde], zodat [geïntimeerde] tijdelijk elders kon gaan wonen. [geïntimeerde] heeft zich in de overeenkomst verbonden om het appartement, bekend als[vestigingsadres] [vestigingsplaats 2], met kadastraal nummer gemeente Maastricht[kadastrale letter][kadastraalnummer], om niet ter beschikking te stellen voor bewoning door voornoemde [directeur van Avenue]. Avenue heeft zich verbonden om alle bijkomende kosten te betalen, zoals gas en elektra en de afdracht aan de Vereniging van eigenaren (hierna: VVE).
e. Op 31 oktober 2011 heeft de overdracht van het appartement plaatsgevonden. [geïntimeerde] was inmiddels naar een vervangende woning verhuisd. [geïntimeerde] was in oktober 2011 77 jaar oud.
f.  Bij e-mail van 30 december 2011 heeft [zoon van geintimeerde] namens [geïntimeerde] aan [directeur van Avenue] verzocht om de bijdrage voor de VVE over te maken. [zoon van geintimeerde] heeft vervolgens desgevraagd aan [directeur van Avenue] een bewijsdocument verstuurd waarin staat vermeld dat de bijdrage die [geïntimeerde] aan de VVE betaalde € 259,39 per maand bedroeg en dat dit bedrag was samengesteld uit € 245,16 voor het appartement, € 9,49 voor de garage en € 4,47 voor de berging; in zijn
e-mail van 30 januari 2012 aan [directeur van Avenue] heeft [zoon van geintimeerde] meegedeeld dat de bijdrage voor de VVE voor [directeur van Avenue] € 245,16 bedroeg. Bij e-mail van 31 januari 2012 heeft [directeur van Avenue] aan [zoon van geintimeerde] geschreven dat de bijdrage van € 245,16 met terugwerkende kracht toegevoegd zal worden aan de maandelijkse vergoeding (alle e-mails prod. 12 en 13 inl. dagv.). Tot en met mei 2012 is op deze wijze onverkort uitvoering gegeven aan deze overeenkomst.
g. [directeur van Avenue] heeft bij e-mail van 1 mei 2012 aan [zoon van geintimeerde] verzocht om hem de sleutel van de berging ter beschikking te stellen. [zoon van geintimeerde] heeft direct daarna namens [geïntimeerde] aan [directeur van Avenue] dan wel Avenue meegedeeld dat noch de berging (noch de garage) deel uitmaakt van het om niet aan [directeur van Avenue] ter beschikking gestelde en heeft geweigerd om de sleutel van de berging aan [directeur van Avenue] te geven, althans heeft daar nadere voorwaarden aan verbonden, die door Avenue niet zijn aanvaard.
Na een uitgebreide mailwisseling omtrent de vraag of overeengekomen was of de berging wel of niet aan [directeur van Avenue] ter beschikking gesteld was, heeft Avenue bij brief van 30 mei 2012 (prod. 16 inl. dagv.)  aan [geïntimeerde] meegedeeld dat er “
bij het sluiten van de overeenkomst verschillende belevingen bestonden met betrekking tot hetgeen door u ter beschikking gesteld zou worden. Als gevolg daarvan constateren wij nu dat er geen overeenkomst tot stand gekomen is (…)
”.  Avenue vervolgt de brief door mee te delen dat de vergoeding stopgezet wordt, het appartement ontruimd wordt zodat [geïntimeerde] daarover weer de volle beschikking krijgt.
h. De rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerde] heeft bij aangetekend schrijven van 26 juli 2012 (prod. 18 inl. dagv.) Avenue gesommeerd om binnen 7 dagen na dato de overeenkomst na te komen. Avenue c.s. hebben niet op deze brief gereageerd.
i. Avenue c.s. heeft in de week voorafgaande aan het kort geding in eerste aanleg alsnog tweemaal een bedrag van € 1.345,16 (voor de maand juli en augustus 2012) voldaan.
4.2.1
Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Avenue c.s. hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van € 1.345,16 (€ 1.100,-- en € 245,16) per maand, zonodig vermeerderd met de wettelijke rente, totdat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
4.2.2
De voorzieningenrechter heeft voor de maanden juli en augustus 2012 de wettelijke rente over een bedrag van telkens € 1.345,16 toegewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter Avenue c.s. hoofdelijk veroordeeld om - kort gezegd - over de periode vanaf 1 september 2012 totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 1.100,-- per maand, althans een bedrag zoals dit na jaarlijkse aanpassing conform artikel 4.1 van de overeenkomst zal gelden, zonodig te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.3
Avenue c.s. heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] haar appartement en de berging aan haar ter beschikking stelt, een en ander op straffe van een dwangsom.
4.2.4
De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen.
4.2.5
Avenue c.s. zijn zowel in de conventie als in de reconventie veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.3.1
De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een spoedeisend belang en dat de onderhavige geldvordering van [geïntimeerde] in dit kort geding toegewezen kan worden. Het hof zal deze grieven gelet op de onderlinge samenhang hierna gezamenlijk beoordelen.
4.3.2
De door [geïntimeerde] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
4.3.3
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het spoedeisend belang er voor haar in bestaat dat zij haar vervangende woonruimte niet kan betalen zonder de bijdrage van Avenue c.s.
Avenue c.s. hebben niet betwist dat [geïntimeerde] slechts een zeer gering pensioen heeft. Voorts blijkt de noodzaak voor [geïntimeerde] om een vervangende woonruimte te huren uit de volgende passage uit een overeenkomst van Avenue met de VVE: “
Avenue2 erkent dat de overlast in het appartement van mevrouw [zoon van geintimeerde] ([appartementsnummer]) aanleiding geeft om naar vervangende woonruimte te zoeken voor de duur van de bouwwerkzaamheden
.”
Gelet op deze feiten gaat het hof er evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg van uit dat [geïntimeerde] inderdaad een voldoende spoedeisend belang had en thans nog heeft bij de onderhavige vordering.
De enkele omstandigheid dat Avenue c.s. in de week voor het kort geding de bijdrage voor de maanden juli en augustus 2012 heeft betaald en dat toen de bijdrage voor september nog niet opeisbaar was, doet niet aan het voorgaande af. Avenue c.s. is immers niet teruggekomen op haar mededeling in de brief van 30 mei 2012, dat zij de bijdrage aan [geïntimeerde] stop zal zetten.
4.3.4
Tenslotte geldt dat een belangenafweging tussen beide partijen in casu niet tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] noopt. Het belang van [geïntimeerde] - het kunnen betalen van een alternatieve woonruimte - is immers veel groter dan het belang van Avenue c.s. dat zij geen nadeel lijdt door het mogelijk onverschuldigd betalen van een door haar betwiste vordering. Nu [geïntimeerde] eigenaresse is van een appartement waarop geen hypotheek is gevestigd, valt niet in te zien dat er sprake is van enig restitutierisico voor Avenue c.s. voor het geval [geïntimeerde] in een bodemprocedure tot terugbetaling van de bedragen veroordeeld wordt. Avenue c.s. heeft overigens niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt.
4.3.5
Het hof acht voorts - onder verwijzing naar de overwegingen 4.4.1 tot en met 4.4.9 in dit arrest - het bestaan en de omvang van de vordering van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk.
De grieven 1 en 2 falen derhalve.
4.4.1
De grieven 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat -kort gezegd - het ter beschikking stellen van de berging geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst en dat het verweer van Avenue c.s., dat er geen sprake is van wilsovereenstemming, geen steun vindt in de feiten. Het hof zal deze grieven gelet op hun onderlinge samenhang hierna gezamenlijk beoordelen.
4.4.2
De getypte tekst van de overeenkomst houdt in dat aan [directeur van Avenue] om niet de “woonruimte” ter beschikking wordt gesteld; deze passage wordt gevolgd door de kadastrale aanduiding van de woonruimte van het appartement. Niet betwist is dat de berging en de garage (ieder) een andere kadastrale aanduiding hebben. Deze getypte tekst is op iedere pagina geparafeerd door partijen en voorts aan het slot ondertekend door partijen. De letterlijke getypte tekst van de overeenkomst duidt derhalve niet zonder meer op de ter beschikkingstelling van de bergruimte aan [directeur van Avenue].
4.4.3
De omstandigheid, dat Avenue c.s. ter onderbouwing van hun standpunt bij voornoemde brief van 1 mei 2012 een kopie van de overeenkomst hebben meegezonden waarop ter hoogte van het woord “woonruimte” handgeschreven staat vermeld “garage + berging” en waarbij het woord “garage” is doorgehaald, leidt naar het voorlopig oordeel van het hof niet tot een andere conclusie. Deze handgeschreven toevoeging staat immers niet vermeld op de door beide partijen ondertekende kopie van de overeenkomst, zoals door [geïntimeerde] overgelegd als productie 2. Voorts is deze toevoeging niet voorzien van een paraaf, wat wel verwacht had mogen worden nu wel elke pagina afzonderlijk is geparafeerd. Een dergelijke paraaf had temeer voor de hand gelegen nu vlak voor de ondertekening van de overeenkomst in het appartement van [geïntimeerde] er een - kennelijk heftig - gesprek heeft plaatsgevonden tussen [zoon van geintimeerde] - via een skypeverbinding - enerzijds en [directeur van Avenue] en Heijstek anderzijds, waarbij het ging om de vraag of de berging onderdeel vormde van het ter beschikking gestelde.
Door beide partijen zijn verklaringen overgelegd omtrent hetgeen ten tijde van de ondertekening in het appartement van [geïntimeerde] is besproken. Gelet op het tegenstrijdigheid tussen de verklaringen van [directeur van Avenue] en Heijstek enerzijds en die van [geïntimeerde] en [zoon van geintimeerde] anderzijds acht het hof voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat in afwijking van de letterlijke tekst van de overeenkomst het ter beschikking stellen van de berging is overeengekomen.
4.4.4
Voorts geldt dat het in casu niet zonder meer voor de hand ligt dat tussen partijen is overeengekomen dat de berging onderdeel zou uitmaken van hetgeen door [geïntimeerde] aan [directeur van Avenue] ter beschikking zou worden gesteld. [directeur van Avenue] woonde - naar [geïntimeerde] onbetwist heeft aangevoerd - toentertijd in [plaatsnaam B.], wilde daar ook blijven wonen en verbleef slechts in het appartement op de dagen dat hij in[plaatsnaam A.] moest zijn (zie mail [directeur van Avenue] aan [zoon van geintimeerde] d.d. 1 mei 2012, 8.55 uur, prod. 14 inl. dagv.). Voorts heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat elk appartement over een eigen berging in de kelder beschikt; diverse garages en bergingen in het Oranjestaete-complex worden aan derden verhuurd, aldus [geïntimeerde].
4.4.5
Ook de gang van zaken na het ondertekenen van de overeenkomst leidt voorshands niet tot een andere conclusie. Kennelijk is bij de terbeschikkingstelling van het appartement niet de sleutel van de berging aan [directeur van Avenue] overhandigd en is daar door [directeur van Avenue] ook niet om gevraagd. Dit is pas geschied bij  e-mail van 1 mei 2012. Eveneens wordt slechts de bijdrage voor het appartement en niet voor de berging door Avenue doorbetaald aan de VVE; gelet op de inhoud van de betreffende e-mails moet Avenue dit geweten hebben.
4.4.6
Ten slotte geldt dat het hof niet tot een andere conclusie komt op de enkele grond dat in één e-mail van [zoon van geintimeerde] sprake is van het woord “appartement c.s.”.  Niet alleen kan de toevoeging “c.s.” betrekking hebben op de ter beschikking stelling van de stoffering van het appartement, zoals [geïntimeerde] suggereert, maar dit kan ook een simpele vergissing zijn.
4.4.7
De conclusie van het voorgaande is dat voorshands niet aannemelijk geworden is dat bij de overeenkomst is afgesproken dat tegelijk met het appartement ook de berging aan [directeur van Avenue] ter beschikking gesteld zou worden.  Het feitelijke verweer van Avenue c.s. met betrekking tot een afspraak dat ook de berging ter beschikking gesteld zou worden, wordt derhalve verworpen.
4.4.8
Avenue c.s. hebben nog als voorwaardelijk verweer - naar het hof begrijpt voor het geval de afspraak met betrekking tot het ter beschikking stellen van de berging niet zou komen vast te staan - aangevoerd dat er sprake is van een gebrek aan wilsovereenstemming en dat de overeenkomst derhalve niet tot stand is gekomen. Het hof verwerpt dit verweer. Met name gelet op de discussie tussen partijen, waaronder [zoon van geintimeerde] namens [geïntimeerde], vlak voor het ondertekenen van de overeenkomst lijkt het er veeleer op dat Avenue destijds heeft ingestemd met het louter ter beschikking stellen van het appartement, derhalve zonder berging. In ieder geval mocht [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof daarop vertrouwen, nu de tekst van de overeenkomst - in ieder geval de tekst die in het bezit is van [geïntimeerde] - niet is gewijzigd.
4.4.9
Het voorgaande brengt mee dat de grieven 3 en 4 falen.
4.5.1
Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in  5.7 van het beroepen vonnis, dat [geïntimeerde] heeft mogen concluderen dat Avenue geen gebruik meer wenste te maken van het appartement. Op deze grond heeft de voorzieningenrechter de vordering van Avenue c.s. in reconventie afgewezen.
4.5.2
Het hof zal eerst beoordelen of ten aanzien van de vordering in reconventie van Avenue c.s. sprake is van een spoedeisend belang. [geïntimeerde] heeft in haar pleitnota in eerste aanleg aangevoerd dat Avenue c.s. geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering nu het appartement slechts ten behoeve van [directeur van Avenue] aan Avenue ter beschikking is gesteld en [directeur van Avenue] kennelijk inmiddels over andere woonruimte beschikt.
Anders dan Avenue c.s. aanvoeren, behoeft [geïntimeerde] geen incidenteel appel in te stellen om haar standpunten uit de eerste aanleg in het hoger beroep opnieuw aan de orde te kunnen stellen. Voorts geldt met betrekking tot het spoedeisend belang dat het hof zonodig ambtshalve dient te beoordelen of Avenue c.s. ten tijde van het uitspreken van het arrest (nog) spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
Naar het oordeel van het hof heeft Avenue c.s. geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een dergelijk spoedeisend belang kunnen onderbouwen. De wel bekende feiten leiden niet zonder meer tot een dergelijke conclusie. [directeur van Avenue] heeft immers het appartement al in juni 2012 ontruimd en dit ter beschikking gesteld van [geïntimeerde]. Avenue c.s. hebben niet aangegeven dat [directeur van Avenue] thans nog het appartement wil bewonen, laat staan dat hij dit ook wil doen zonder dat de berging daar onderdeel van uitmaakt. Avenue c.s. hebben immers in hun memorie van grieven aangegeven dat [directeur van Avenue] uitsluitend in het appartement van [geïntimeerde] geïnteresseerd was mét de bijbehorende berging en dat Avenue geen belang heeft bij het appartement wanneer zij [directeur van Avenue] daar geen gebruik van kon laten maken. Avenue had het appartement ook niet nodig voor haar werkzaamheden.
Op deze grond kan grief 5 geen doel treffen.
4.5.3
Ten overvloede derhalve zal het hof ingaan op de vordering van Avenue c.s. zelf.  De toewijzing van de vordering, bestaande uit het ter beschikking stellen van het appartement
inclusief berging
, komt gelet op het voorgaande (beoordeling grieven 3 en 4)  in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking.
Voor het overige geldt dat Avenue c.s. het appartement naar het voorlopig oordeel van het hof ondubbelzinnig ter beschikking hebben gesteld aan [geïntimeerde], zowel schriftelijk bij diverse brieven als daadwerkelijk, door ontruiming van het appartement en het niet meer vergoeden van de bijdrage voor het appartement aan de VVE. [geïntimeerde] mocht er naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtvaardigd op vertrouwen dat Avenue c.s. geen gebruik meer wenste te maken van het appartement.
Ten slotte is het hof voorshands van oordeel dat, gelet op het geringe belang van de onderhavige berging, in het totaal van de wel vaststaande afspraken moet worden aangenomen dat in ieder geval een overeenkomst tot stand is gekomen en dat, ook als bewezen zou worden dat het gebruik van de berging was inbegrepen, niet-nakoming van dit deel van de afspraak van zodanig gering belang is dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt. Ook op deze grond faalt grief 5.
4.6
Aan de door Avenue c.s. gedane bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.
4.7
Nu alle grieven falen, dient het beroepen vonnis bekrachtigd te worden. Avenue c.s. zullen veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 31 augustus 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht
veroordeelt Avenue c.s. hoofdelijk in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,-- voor verschotten en op €  1.351,-- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en
LL.R. van Harinxma thoe Slooten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.
adsheer