ECLI:NL:GHARL:2013:9708
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
afdeling civiel recht
locatie Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.116.551
(zaaknummer rechtbank Utrecht 328129)
arrest in kort geding van de tweede civiele kamer van 17 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ovast Rijnvliet B.V.
gevestigd in Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Ovast,
advocaat: mr. R.J. Lucassen,
tegen:
de rechtspersoon naar publiekrecht
De Gemeente Utrecht
,
zetelend in Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 12 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen Ovast als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 november 2012,
- de memorie van grieven, tevens vermindering van eis,
- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de op 25 november 2013 gehouden pleidooien.
Ter pleitzitting zijn aan de zijde van Ovast mr. R.M. van Opstal en mr. R.J. Lucassen, advocaten, en de heer [bestuurder], bestuurder van Ovast, verschenen en aan de zijde van de Gemeente mr. D.R. Buter als advocaat, alsmede de heer [werknemer 1] en mevrouw [werknemer 2] van de Gemeente. Op deze zitting is akte verleend van het overleggen van productie 5 door Ovast. De Gemeente heeft bezwaar aangetekend tegen de door Ovast aangezegde eiswijziging. De advocaten hebben vervolgens gepleit overeenkomstig de overgelegde pleitnotities en hebben over en weer gereageerd op al hetgeen hun wederpartij ter zitting naar voren heeft gebracht.
2.2.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
 Op 8 december 2009 hebben Ovast en de Gemeente met elkaar een Bouwclaimovereenkomst gesloten (hierna:
de bouwclaimovereenkomst
) waarbij Ovast een aantal percelen in het gebied Rijnvliet (deel uitmakend van Leidsche Rijn) in Utrecht aan de Gemeente heeft verkocht en de Gemeente zich heeft verplicht om aan Ovast bouwrijp gemaakte kavels in dat gebied in erfpacht (terug) te leveren, met daarbij behorende ontwikkelings- en bouwrechten voor 1065 woningen. De Gemeente heeft aan Ovast een lening van € 1,8 miljoen verstrekt om Ovast in staat te stellen alsnog een aantal percelen in Rijnvliet, die zij nog niet in eigendom had, te verwerven.
 In 2010 en 2011 hebben partijen overleg met elkaar gevoerd over stedenbouwkundige, beeldkwaliteits- en inrichtingsplannen voor Rijnvliet. In januari 2012 heeft de Gemeente de voor dit overleg geplande vervolgbijeenkomsten afgelast.
 Ovast heeft bij brief van 26 april 2012 de Gemeente aangemaand om het overleg te hervatten en heeft, toen de Gemeente daaraan niet voldeed, de Gemeente op 10 augustus 2012 in kort geding gedagvaard tot nakoming van de bouwclaimovereenkomst. Globaal weergegeven heeft zij daartoe gevorderd dat de voorzieningenrechter (A) de Gemeente op straffe van verbeurte van dwangsommen zal gebieden om het overleg te hervatten, een nieuwe productieplanning vast te stellen, de percelen van de eerste ontwikkelingsfase bouwrijp te maken en geen nadere voorwaarden aan Ovast te stellen, (B) de Gemeente zal veroordelen tot betaling van € 300.000 als voorschot op de boete ex artikel 18 lid 2 van de bouwclaimovereenkomst en (C) de Gemeente zal veroordelen in de proceskosten. De Gemeente heeft in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter Ovast zal veroordelen tot terugbetaling van de lening. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de over en weer ingestelde vorderingen afgewezen met compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie. Beide partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarbij Ovast in het principaal hoger beroep haar eis heeft gewijzigd. Bij memorie van grieven heeft Ovast haar vordering tot betaling van een voorschot op de boete laten vallen, maar bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is zij daarop teruggekomen door opnieuw betaling van dat boetevoorschot te vorderen.
4.2.
De Gemeente heeft met haar verweer in eerste aanleg en met grief 3 in het incidenteel hoger beroep bestreden dat Ovast spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in conventie. Ovast heeft op haar beurt hetzelfde verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering van de Gemeente tot terugbetaling van de lening. Alle vorderingen van Ovast en de Gemeente zijn inmiddels aanhangig gemaakt in een bodemprocedure, waarin partijen binnen afzienbare tijd een incidenteel vonnis en, daarna, een comparitie van partijen verwachten.
4.3.
Volgens artikel 254 Rv kan een vordering slechts in kort geding worden ingesteld indien het gaat om een spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist. Het ligt op de weg van degene, die de vordering instelt, om door feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat de door hem gevorderde voorzieningen aan die eisen voldoen. Vaste jurisprudentie houdt in dat met betrekking tot geldvorderingen in kort geding een bepaalde terughoudendheid is voorgeschreven.
4.4.
Ovast heeft voor het opnieuw instellen van haar vordering tot betaling van het boetevoorschot als reden opgegeven, dat zij die vordering bij memorie van grieven heeft laten vallen in een poging om de verhouding tussen partijen te verbeteren. Toen die verbetering uitbleef, heeft zij besloten hierop terug te komen. Daaruit blijkt niet dat hier is voldaan aan de eisen die gelden voor het in kort geding indienen van een geldvordering. Ovast heeft evenmin andere feiten of omstandigheden aangedragen ter toelichting op het gestelde spoedeisende karakter van deze vordering. Dit betekent dat, los van de vraag of de zogenaamde twee conclusie-regel (HR 20 juni 2008
Willemsen/NOM
LJN:BC4959) in de weg staat aan het wijzigen van de eis bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, de gevorderde voorziening met betrekking tot de geldvordering van Ovast niet toewijsbaar is.
4.5.
Hetzelfde geldt voor de vordering van de Gemeente tot terugbetaling van de geldlening. De Gemeente heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde spoedeisend belang bij die reconventionele vordering erop gewezen dat de voorzieningenrechter een dergelijk spoedeisend belang wél heeft aangenomen met betrekking tot de vorderingen van Ovast. Deze vergelijking kan de Gemeente echter niet baten: het hof oordeelt op dit punt anders met betrekking tot de conventionele vordering tot betaling van het boetevoorschot, en de overige vorderingen van Ovast zijn geen geldvorderingen, zodat dáárvoor in kort geding andere eisen gelden. Verder heeft de Gemeente gesteld dat haar inkomsten uit grondverkopen als gevolg van de slechte marktomstandigheden van de afgelopen jaren zijn afgenomen, maar zij heeft niet nader toegelicht hoe dringend de daaruit volgens haar voortvloeiende behoefte aan het ontvangen van het leenbedrag is. Als laatste in dit verband heeft de Gemeente gesteld er behoefte aan te hebben om tegen Ovast te kunnen optreden, omdat Ovast, die zelf haar verplichtingen uit de bouwclaimovereenkomst niet nakomt, de Gemeente wil dwingen om reeds nu, tegen hoge kosten, grond bouwrijp te maken. Tussen deze beide over en weer ingestelde vorderingen bestaat naar het oordeel van het hof echter een relatief zwak verband. Voor zover de Gemeente zich beroept op de niet-nakoming van verplichtingen met betrekking tot een ander gebied (Het Zand), betreft het een andere contractspartner. Bovendien wordt de vordering om grond bouwrijp te maken hierna niet toegewezen. Gelet op de met betrekking tot geldvorderingen in kort geding geboden terughoudendheid is het vereiste spoedeisend belang dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. De over en weer ingestelde geldvorderingen zijn in eerste aanleg dus terecht afgewezen. Wat betreft de boetevordering is grief 1 in het incidenteel hoger beroep gegrond, maar zij leidt niet tot een andere beslissing. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep, waarmee de Gemeente zich heeft beklaagd over het oordeel van de voorzieningenrechter over haar vordering tot terugbetaling van de geldlening, is ongegrond.
4.6.
Ovast heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat zij als gevolg van veranderde marktomstandigheden geconfronteerd wordt met een combinatie van stijgende grondprijzen en stagnerende nieuwbouwprijzen. Vast staat dat Ovast geld heeft geïnvesteerd in het onderhavige project, en dat stilstand van de ontwikkeling daarvan haar financieel nadeel berokkent. Hieruit blijkt van voldoende spoedeisend belang bij de door Ovast gevorderde hervatting van het overleg: uit hoofde van de bouwclaimovereenkomst moeten partijen over meerdere deelonderwerpen in overleg met elkaar overeenstemming proberen te bereiken, wil Ovast in staat zijn om haar bouwplannen uit te werken. Het een en ander impliceert, zoals de voorzieningenrechter ook al heeft aangenomen, dat partijen jegens elkaar verplicht zijn tot het voeren van dat overleg en tevens dat Ovast spoedeisend belang heeft bij hervatting daarvan. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep, waarmee de Gemeente heeft betoogd dat op haar geen verplichting rust tot het voeren van overleg, is ongegrond en dit geldt tevens voor grief 1 in het incidenteel hoger beroep, voor zover de Gemeente heeft geklaagd over het aannemen van spoedeisend belang bij de vorderingen tot hervatting van het overleg.
4.7.
Partijen zijn bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep met elkaar overeengekomen dat het overleg (tussen Ovast en de betrokken stedenbouwkundige) zal worden hervat om Ovast in staat te stellen een Voorlopig en daarna ook een Definitief Ontwerp van het eerste contingent van 100 woningen te maken. Tot de onderwerpen van het overleg behoort volgens deze recente, door partijen met elkaar gemaakte afspraken in elk geval ook de benoeming van een architect. In zoverre is de Gemeente Ovast tegemoet gekomen en hoeft in kort geding geen voorziening meer te worden getroffen.
4.8.
De vorderingen hebben echter een verdergaande strekking: daarin worden eisen gesteld aan de intensiteit waarmee er door partijen overleg zal worden gevoerd, alsmede aan de inhoud en de resultaten daarvan. De bouwclaimovereenkomst verplicht partijen niet met zoveel woorden om op een bepaald tijdstip bepaalde overlegresultaten te hebben geboekt. Daarmee is niet gezegd dat dergelijke verplichtingen niet uit de overeenkomst voortvloeien, maar wel dat het van het verloop van het overleg tussen partijen afhangt welke concrete verplichtingen er voor partijen zullen gelden. In dit verband komt betekenis toe aan het feit dat er thans nog onopgeloste geschilpunten tussen partijen bestaan  in elk geval over de achterpaden/brandgangen en mogelijk ook nog over de parkeerruimtes  en dat het de vraag is of die geschilpunten middels onderling overleg kunnen worden opgelost. Aangezien de onderhavige vorderingen inmiddels, mutatis mutandis, in de bodemzaak ter beoordeling voorliggen en daarin, volgens de verwachting van partijen, binnen afzienbare tijd een comparitie van partijen plaatsvindt, bestaat er thans voor het treffen van concrete voorzieningen met betrekking tot de inhoud en vorm van het te voeren overleg en de daarbij te boeken resultaten onvoldoende basis. De daarop gerichte vorderingen van Ovast zijn ook naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar. Grief I in het principaal hoger beroep faalt.
4.9.
Ten slotte heeft Ovast in hoger beroep opnieuw gevorderd dat de Gemeente zal worden verplicht om te starten met het bouwrijp maken van de grond. In hoger beroep gaat het Ovast erom dat dit op zodanig tijdstip gebeurt, dat de grond bouwrijp zal zijn op het moment waarop Ovast volgens een nieuw te maken planning met de bouw van de eerste fase (van 100 woningen) kan starten. De Gemeente heeft als verweer aangevoerd dat zij voor het bouwrijp maken minder tijd nodig zal hebben dan Ovast nodig heeft om de bouw voor te bereiden, zodat zij de grond op tijd bouwrijp zal hebben gemaakt. Zij heeft er voorts op gewezen dat het bouwrijp maken een forse investering vergt en dat artikel 7.3 van de bouwclaimovereenkomst Ovast een mogelijkheid biedt om zich daarna te onttrekken aan de verplichtingen tot realisering van haar bouwclaims.
4.10.
Onduidelijk is hoeveel tijd Ovast nodig heeft om voorbereidingen te treffen voor de bouw. Volgens de Gemeente gaat het om een jarenlang proces en Ovast heeft over de duur daarvan geen concrete mededelingen gedaan. Reeds op grond hiervan bestaan er voorshands onvoldoende reden om de Gemeente te verplichten om te starten met het bouwrijp maken. Dat de Gemeente tekort schiet, is immers niet gebleken. Hier komt bij dat de Gemeente, indien zij daarmee zal starten, een aanzienlijk financieel risico loopt doordat Ovast kan afzien van het realiseren van de bouwclaims indien die realisatie wegens structureel gewijzigde marktomstandigheden in redelijkheid niet van haar verlangd kan worden. Voor zover Ovast betoogt dat Rijnvliet, anders dan ’t Zand, wel goed afzetbaar zal zijn, geldt dat dit niet zonder meer als vaststaand kan worden aangenomen. Gelet op het voorgaande ontbreekt bovendien hoe dan ook een voldoende belang voor Ovast bij het nu reeds starten met het bouwrijp maken van grond. Dit alles betekent dat de vordering om de Gemeente het gevorderde gebod op te leggen ook in hoger beroep ongegrond is. De grieven II en III in het principaal hoger beroep falen. Voor zover de grief 1 in het incidenteel hoger beroep ziet op de vordering tot het bouwrijp maken, heeft de Gemeente geen belang bij een nadere beoordeling daarvan.
4.11.
Met grief IV in het principaal hoger beroep betoogt Ovast dat de voorzieningenrechter de proceskosten niet had mogen compenseren, maar de Gemeente daarin had moeten veroordelen, omdat de voorzieningenrechter de vorderingen van Ovast had moeten toewijzen. Blijkens het vorenstaande is dit laatste onjuist. Het hof verenigt zich met de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg.
4.12.
Voor de door partijen gedane bewijsaanbiedingen is in dit kort geding geen plaats.
5
Slotsom
5.1.
Grief I is deels achterhaald doordat partijen bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep overeenstemming hebben bereikt over een hervatting van het onderlinge overleg. De vorderingen zijn (voor het overige) ongegrond, zodat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep is deels gegrond, maar leidt niet tot een andere beslissing. De overige grieven in het incidenteel hoger beroep zijn ongegrond. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
5.2.
Gelet op de tijdens het hoger beroep bereikte overeenstemming tussen partijen met betrekking tot een deel van de vorderingen, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 12 oktober 2012;
wijst het in hoger beroep gevorderde af;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in het incidenteel hoger beroep
:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 12 oktober 2012;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, W.L. Valk en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.