ECLI:NL:GHSHE:2014:512
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.131.065/01
arrest van 25 februari 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. R. Haouli te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de man],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
niet verschenen in hoger beroep,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 29 maart 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C01/259855/KG 13-133)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het herstelexploot van 20 augustus 2013;
- de memorie van grieven met een producties en een eiswijziging.
[appellant] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
[geïntimeerde] is in dit hoger beroep niet verschenen. Het hof stelt voorop dat aan de appeldagvaarding een gebrek kleefde dat na toepassing van artikel 121 lid 2 Rv bij het herstelexploot van 20 augustus 2013 is hersteld. Het hof zal daarom alsnog verstek verlenen tegen [geïntimeerde].
4.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] en [appellant] hebben bij notariële leveringsakte van 6 december 2001 gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom gekregen van de woning aan de [perceel] te [plaats].
De koopprijs van fl. 374.500,-- is gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening van fl. 415.000,-- (€ 188.318,79). Het hypotheekrecht is door [geïntimeerde] en [appellant] gevestigd ten behoeve van de bank bij notariële akte van 6 december 2001. Volgens de door [appellant] als prod. 7 in eerste aanleg overgelegde e-mail van zijn advocaat [NAAM]7 maart 2013 gaat het om een aflossingsvrije hypotheek.
[geïntimeerde] is met zijn vriendin in de woning gaan wonen. [appellant] heeft de woning mede in eigendom verworven en is mede als schuldenaar van de bank opgetreden omdat [geïntimeerde] gelet op zijn inkomen de aankoop van de woning niet geheel kon financieren. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] de aan de geldlening verbonden maandelijkse lasten zou voldoen.
Medio 2012 is [geïntimeerde] gestopt met het betalen van de maandelijkse hypotheeklasten.
Bij brief van 27 december 2012 heeft de bank aan [appellant] meegedeeld dat sprake is van een betalingsachterstand, dat ondanks meerdere verzoeken geen betaling is ontvangen en dat de bank voornemens is om de woning te veilen. In de brief staat voorts onder meer:
“U kunt een veiling nog voorkomen als u direct contact met ons opneemt. We kunnen dan samen met u een oplossing bespreken.”
[appellant] heeft contact opgenomen met de bank en vervolgens de betalingsachterstand voldaan. [appellant] voldoet op dit moment ook de maandelijkse hypotheeklasten.
[appellant] heeft in eerste aanleg als productie 9 een verkort taxatierapport van 13 maart 2013 met betrekking tot de woning in het geding gebracht. In dat taxatierapport is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vastgesteld op € 160.000,-- en de executiewaarde vrij van huur en gebruik op € 125.000,--.
[geïntimeerde] is met onbekende bestemming vertrokken.
4.3.1.
In het onderhavige kort geding vorderde [appellant] in eerste aanleg:
I. een machtiging als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW tot het te gelde maken van de woning, en machtiging om al datgene te doen dat nodig is om tot verkoop van de woning te komen;
II. op de voet van artikel 3:300 lid 1 BW te bepalen dat, voor zover ondanks de onder I. bedoelde machtiging de medewerking van [geïntimeerde] vereist zou blijven voor de leveringshandeling, het vonnis de noodzakelijke wilsverklaring c.q. rechtshandeling van [geïntimeerde] zal vervangen, met bepaling van de in artikel 3:301 lid 1 sub b BW bedoelde termijn op zeven dagen;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
4.3.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de door hem met [appellant] gemaakte afspraak dat hij, [geïntimeerde], de lasten van de hypothecaire geldlening zou voldoen. Omdat [geïntimeerde] is gestopt met het betalen van de hypotheeklasten moet de woning verkocht worden. De woning zal bij een executoriale verkoop door de bank aanzienlijk minder opbrengen dan bij onderhandse verkoop, waarvoor [appellant] al een koper heeft gevonden. [appellant] heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde omdat hij momenteel – naast zijn eigen woonlasten – ook de aan de in geding zijnde hypothecaire geldlening verbonden lasten voldoet om executoriale verkoop te voorkomen. [geïntimeerde] reageert niet op verzoeken om mee te werken aan verkoop van de woning.
4.3.3.
[geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
4.4.1.
In de rechtsovewegingen 2.2 en 2.3 van het beroepen vonnis van 29 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:
“2.2.    Ingevolge artikel 3:174 lid 1 BW kan de rechter een deelgenoot op diens verzoek machtigen tot het te gelden maken van een gemeenschappelijk goed. Voor zover de vordering van eiser strekt tot het verkrijgen van die machtiging komt deze de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal deze worden toegewezen. Om de belangen van gedaagde voldoende te waarborgen zal de voorzieningenrechter aan de machtiging wel de voorwaarde verbinden dat eiser de woning niet onder een prijs van € 160.000,-- kosten koper mag verkopen. Die bodemprijs lijkt in het licht van het door eiser als productie 9 overgelegde taxatierapport, waarin de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik wordt getaxeerd op € 160.000,--, geïndiceerd.
2.3.
Aangezien de in dit artikel verleende machtiging door de rechter de deelgenoot bevoegd maakt tot het verrichten van handelingen, waartoe hij anders uitsluitend tezamen met de andere deelgenoot bevoegd is, heeft eiser geen belang bij het toewijzen van het subsidiair gevorderde zodat deze vordering geen bespreking meer behoeft.”
4.4.2.
Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis, voor zover thans van belang:
 [appellant] op de voet van artikel 3:174 BW gemachtigd om de woning aan de [perceel] te [plaats] te gelde te maken tegen een verkoopprijs van minimaal € 160.000,--;
 [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en in de nakosten veroordeeld;
 het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.5.1.
[appellant] heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog volledig toewijzen van hetgeen [appellant] in eerste aanleg heeft gevorderd.
4.5.2.
In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd.
Hij vordert nu:
 vernietiging van het vonnis voor zover daarin is beslist dat het te gelde maken van de woning dient te geschieden tegen een verkoopprijs van minimaal € 160.000,-- en, opnieuw rechtdoende; bepaling dat het te gelde maken van de woning dient te geschieden tegen een verkoopprijs van minimaal € 140.000,--;
 bepaling dat de een [appellant] op de voet van artikel 3:174 lid 1 BW verleende machtiging tevens de bevoegdheid behelst om enkel de aan [geïntimeerde] toekomende onverdeelde helft in de eigendom van de woning te gelde te maken tegen een verkoopprijs van € 70.000,--.
4.6.1.
Het hof stelt het volgende voorop. [appellant] vorderde in eerste aanleg onder I een machtiging als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW tot het te gelde maken van de woning, en machtiging om al datgene te doen dat nodig is om tot verkoop van de woning te komen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering aldus toegewezen dat [appellant] op de voet van artikel 3:174 BW is gemachtigd om de woning aan de [perceel] te [plaats] te gelde te maken tegen een verkoopprijs van minimaal € 160.000,--.
Onder II vorderde [appellant] “voor zover ondanks de onder I. bedoelde machtiging de medewerking van [geïntimeerde] vereist zou blijven voor de leveringshandeling”, bepaling dat het vonnis de noodzakelijke wilsverklaring c.q. rechtshandeling van [geïntimeerde] zou vervangen. Deze door de voorzieningenrechter als subsidiair aangeduide vordering is door de voorzieningenrechter niet toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de in artikel 3:174 bedoelde machtiging de deelgenoot bevoegd maakt tot het verrichten van handelingen, waartoe hij anders uitsluitend tezamen met de andere deelgenoot bevoegd is, zodat [appellant] geen belang bij het toewijzen van het subsidiair gevorderde.
4.6.2.
In deze overweging van de voorzieningenrechter ligt het oordeel besloten dat de door de voorzieningenrechter aan [appellant] verleende machtiging mede de machtiging omvat om de levering van de woning (tegen een verkoopprijs van minimaal € 160.000,--) zonder medewerking van [geïntimeerde] te laten plaatsvinden. Daarin ligt tevens het oordeel besloten dat het vonnis (met de daarin aan [appellant] verleende machtiging) de noodzakelijke wilsverklaring c.q. rechtshandeling van [geïntimeerde] vervangt. [appellant] is tegen dit oordeel, dat overigens ook overeenstemde met het feit dat hij zijn vordering sub II slechts voorwaardelijk heeft ingesteld, niet opgekomen. Dit brengt mee dat ook voor het hof tot uitgangspunt dient dat het beroepen vonnis (met de daarin aan [appellant] verleende machtiging) de noodzakelijke wilsverklaring c.q. rechtshandeling van [geïntimeerde] bij levering van de woning aan een koper kan vervangen. Het beroepen vonnis moet dus worden opgevat als een uitspraak in de zin van artikel 3:301 lid 1 BW.
4.6.3.
In artikel 3:301 lid 2 BW is, voor zover thans van belang, bepaald dat hoger beroep tegen een uitspraak zoals bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Volgens de tekst van artikel 3:301 lid 2 BW doet het daarbij niet ter zake of het hoger beroep wordt ingesteld door de partij tegen wie de uitspraak is gegeven (de gedaagde in eerste aanleg) of door de eiser in eerste aanleg die de uitspraak heeft gekregen en zich slecht niet kan verenigen met een aan de uitspraak verbonden voorwaarde. Ook bij een dergelijk hoger beroep staat de uitspraak ter discussie. Daar komt bij op een dergelijke door de eiser ingesteld hoger beroep ook een incidenteel beroep van de zijde van de gedaagde kan volgen, waardoor de in artikel 3:301 lid 1 BW bedoelde uitspraak geheel ter discussie kan komen te staan. Het hof concludeert daarom dat [appellant] niet in het onderhavige hoger beroep kan worden ontvangen als [appellant] dit hoger beroep niet binnen acht dagen na het instellen daarvan heeft ingeschreven in de bovengenoemde registers. Het hof moet dit ambtshalve beoordelen en vaststellen (HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611). Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van [appellant]. [appellant] dient bij die akte duidelijk te maken of hij het onderhavige hoger beroep binnen acht dagen na het instellen daarvan heeft doen inschrijven in de bovengenoemde registers.
4.7.1.
Daarnaast is er een tweede complicatie verbonden aan het onderhavige hoger beroep. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5.2 is aangegeven, heeft [appellant] bij zijn memorie van grieven zijn eis gewijzigd en wenst hij met zijn hoger beroep te bereiken dat die gewijzigde eis wordt toegewezen. Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis echter uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing.
4.7.2.
Uit het overgelegde procesdossier blijkt niet dat [appellant] de eiswijziging bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Voor het hof is dus niet duidelijk of de gewijzigde eis beoordeeld kan worden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellant] in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van de gewijzigde eis aan [geïntimeerde] in het geding te brengen. Bij de termijn van de rolverwijzing houdt het hof rekening met het feit dat [geïntimeerde] geen bekende woon- of verblijfplaats heeft.
4.8.
Het hof geeft [appellant] in overweging om een nieuwe procedure tegen [geïntimeerde] te beginnen en daarin zijn gewijzigde eis aan de orde te stellen. De hiervoor in rechtsoverwegingen 4.6.3 en 4.7.2 geschetste problemen zijn dan niet aan de orde.
4.9.
Elke verdere beslissing wordt nu aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verleent verstek tegen [geïntimeerde];
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 mei 2014 voor een akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.6.3 en 4.7.2 aangegeven doelen, waarbij het hof [appellant] wijst op rechtsoverweging 4.8;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2014.