ECLI:NL:RBNHO:2015:3543
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 15/1629
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 april 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker 1],
[verzoeker 2],
[verzoeker 3],
[verzoeker 4],
te [woonplaats], verzoekers
(gemachtigde: mr. L.A.H.M. Creemers),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Edam-Volendam
, verweerder
(gemachtigde: M. Smits).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam 1] en [naam 2]
, te [woonplaats] (gemachtigde: mr. G.M. Pierik).
Procesverloop
Bij besluit van 27 februari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een hekwerk om het dakterras op het perceel [adres].
Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2015. Dit verzoek is gelijktijdig behandeld met de beroepschriften geregistreerd onder HAA 15/233 en HAA 15/235.Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren aanwezig [naam 3] en [naam 4]. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Overwegingen
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Op 11 december 2014 heeft de derde partij, in het kader van legalisering, een omgevingsvergunning aangevraagd voor een dakterrashek op de aanbouw aan de achterzijde van de [adres]. Verzoekers, de naaste buren, hebben bezwaar tegen het terras vanwege de inbreuk op hun privacy. Zij hebben op 9 april 2015 bezwaar gemaakt tegen de verleende vergunning en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Daartoe verwijzen zij naar het beroep van [verzoeker 1] (geregistreerd onder nummer HAA 15/235) gericht tegen de weigering van verweerder om handhavend op te treden. Verzoekers hebben hier onder meer betoogd dat de aanbouw met dakterras waarop het hekwerk geplaatst wordt niet legaal is.
Ten aanzien van de aanbouw overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van de bouwtekeningen die zich bij de bouwvergunningen uit 1941 en 1948 bevinden en foto’s die zich in het dossier bevinden en ter zitting zijn getoond genoegzaam vast staat dat de aanbouw legaal is opgericht.
Verzoekers hebben aangevoerd dat de gevolgde procedure niet juist is. Verweerder heeft de reguliere voorbereidingsprocedure (ex artikel 3.7 en 3.9 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna Wabo) toegepast, in plaats van de uitgebreide voorbereidingsprocedure (ex artikel 3:10 van de Wabo). Verzoekers hebben hierdoor geen zienswijze kenbaar kunnen maken tegen de voorgenomen bouwplannen, en hoorden eerst achteraf dat een omgevingsvergunning verleend was.
Tussen partijen is niet in strijd dat het plaatsen van een dakterrashek strijdig is met het vigerende bestemmingsplan Stadsgezicht Edam.
Op grond van artikel 3.7, eerste lid, van de Wabo is de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing op de voorbereiding van besluiten, tenzij paragraaf 3.3 daarop van toepassing is.
Op grond van het in paragraaf 3.3 opgenomen artikel 3.10 van de Wabo – voor zover hier van belang – is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien (eerste lid onder a) de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan of een beheersverordening en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3̊, of artikel 2.12, tweede lid van de Wabo.
8. De voorzieningenrechter stelt vast dat het plaatsen van een dakterrashek een activiteit is bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a: het bouwen van een bouwwerk en c: gebruiken van een bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan bevat geen binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid, maar verweerder heeft op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2
̊
, en artikel 4, derde lid van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) de bevoegdheid om buitenplans vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan voor kruimelgevallen. Verweerder heeft hiervan, vooruitlopend op het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan, gebruik gemaakt.
Uit de wet volgt dan ook dat verweerder de reguliere voorbereidingsprocedure diende te volgen. Deze procedure voorziet niet in het indienen van zienswijzen, maar in het indienen van bezwaar na het primaire besluit. Verzoekers hebben hiervan ook gebruik gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden verzoekers dan ook niet in hun belangen geschaad.
9. Verzoekers hebben aangevoerd dat verweerder zich niet had mogen beperken tot het een dakterrashek maar ook de vlonders die zich onder dit hekwerk bevinden en daarmee een geheel zijn dienen te betrekken bij de aanvraag.
10. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het bevoegd gezag de aanvraag omgevingsvergunning behandeld zoals die ingediend wordt. De gevraagde vergunning is verleend voor het plaatsen van een hekwerk om een dakterras. Op dit moment zijn terrasvlonders noch hek aanwezig. Het is aan de aanvrager te bepalen voor welke bouwvorm/activiteit hij een aanvraag indient. Het ontbreken van een omgevingsvergunning voor een eventueel vergunningplichtig onderdeel kan onder omstandigheden er echter toe leiden dat de vergunninghouder niet gerechtigd is om een activiteit uit te voeren. In hoeverre de vlonders en het hekwerk een totaalconstructie zullen vormen, en of de vlonders een vergunningplichtig bouwwerk betreft, is afhankelijk van de wijze waarop dit gebouwd gaat worden. Dergelijke gegevens zijn thans niet voorhanden zodat hier niet op kan worden vooruitgelopen.
11. Verzoekers hebben aangevoerd dat het dakterras strijdig is met de eisen van welstand. Zij achten het positieve welstandsadvies onbegrijpelijk, gezien het beschermd stadsgebied waarin het bouwplan valt. Verzoekers willen dan ook een externe deskundige advies laten uitbrengen.
12. De welstandscommissie heeft op 16 februari 2015 het bouwplan getoetst aan de hand van de voor dit gebied van toepassing zijnde criteria en het hek akkoord bevonden. Hoewel verweerder niet aan het welstandadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, mag hij aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. De voorzieningenrechter acht de bestrijding van het oordeel van de welstandscommissie onvoldoende onderbouwd om op grond daarvan op voorhand te kunnen stellen dat het besluit van verweerder onrechtmatig is.
13. Voor zover verzoekers hebben willen betogen dat  belangen van verzoekers niet, althans niet kenbaar zijn afgewogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat eventuele gebreken in de motivering van het primaire besluit in de bezwaarfase kunnen worden geheeld. Vooralsnog acht de voorzieningenrechter de door verweerder gemaakte afweging tussen de belangen van verzoekers en de belangen van de derde-partij niet zodanig onbegrijpelijk dat het treffen van een voorlopige voorziening is geboden.
14. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat op voorhand geen aanleiding te twijfelen aan de rechtmatigheid van het primaire besluit. Er is dan ook geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening en het verzoek wordt afgewezen. Hierbij is meegewogen dat indien derde-partij overgaat tot het oprichten van een hekwerk/dakterras het er voor gehouden moet worden dat indien op enig tijdstip in bezwaar dan wel beroep blijkt dat de omgevingsvergunning ten onrechte is verleend en het besluit niet gerepareerd kan worden,  een eenmaal geplaatst hekwerk op eenvoudige wijze weer kan  worden verwijderd. Er is dan ook geen sprake van een onomkeerbaar feitelijk gevolg voortvloeiend uit het bestreden besluit.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. de Valk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.