ECLI:NL:GHSGR:2010:6240
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ’s-GRAVENHAGE
Sector handel. kamer 2
Uitspraakdatum 23 maart 2010
Zaaknummer : 105.006.879101
Rolnummer rechtbank : 06/46
Arrest
in de zaak van:
1. V.O.F. ENIGMA.
2. [appellant] ,
3. [appellante] ,
gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: Enigma c.s. en appellant sub 2 ook: [appellant] ,
advocaat: mr. C. Jol (‘s-Gravenhage),
tegen
SAAR COAL INTERNATIONAL GMBH,
gevestigd te Saarbrücken, Duitsland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Saar Coal,
procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (‘s-Gravenhage),
behandelend advocaat [NAAM]. S.T. Dreesmann.
Het verloop van het geding
Enigma c.s. is bij exploot van 13 juni 2007 in hoger beroep gekomen van het tussen
haar en Saar Coal door de rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis van 14 maart 2007.
Bij memorie van grieven van 10 januari 2008 heeft zij één grief aangevoerd. Toen de
zaak vervolgens op de rol stond voor het indienen van een memorie van antwoord heeft
Enigma .s. op 15 mei 2008 een akte genomen met een aanvullende grief. Saar Coal
heeft daartegen bezwaar gemaakt. Ter rolle van 23 december 2008 heeft Saar Coal een
memorie van antwoord ingediend. Mei 2009 hebben partijen arrest gevraagd. Saar Coal
heeft een compleet procesdossier overgelegd; Enigma c.s. enkele losse processtukken.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In geschil is of Saar Coal gehouden is een bijdrage te betalen in de door
Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade, welke is ontstaan doordat het aan
Enigma c.s. toebehorende binnenvaartschip “ [naam 1] ” op 11 december 2000 in het
Schelde-Rijnkanaal tegen een pijler van de Slaakbrug is gevaren, daarbij beschadigd
is geraakt en water heeft gemaakt.
2. De “ [naam 1] ” voer van Antwerpen naar Karlsruhe met aan boord een lading
cokes (ca. 1200 ton Chinese Gieβreikoks) die Saar CoaL had aangekocht. Voor het
vervoer van de cokes had Saar Coal, althans haar onzelfstandige vestiging te
Karlsruhe, Winschermann Süd Kohle, een overeenkomst gesloten met Rhenania, die
op haar beurt een bevrachtingsovereenkomst sloot met Nautica Binnenscheepvaart
B.V. (hierna: Nautica) en die weer met Enigma c.s., schematisch:
Enigma c.s.  Nautica ‘ Rhenania , Saar Coal (Winschermann Süd Kohle)
3. De vrachtbrief die met betrekking tot de bevrachtingsovereenkomst tussen
Rhenania en Saar Coal is opgemaakt, vermeldt rechts boven “Rhenania Transport
BV”, is door deze vennootschap ondertekend en verwijst naar algemene voorwaarden
van (maar niet in geschil is) Rhenania - genaamd: Verlade- und Transport-
Bedingungen für Binnenschiffstransporte (Konnossements-Bedingungen der
Rhenania Gruppe) - die in § 24 een rechtskeuze voor Duits recht behelzen.
4. Door [naam 2] Expertise- en Taxatiebureau is ten aanzien van de
door Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade een dispache opgemaakt
overeenkomstig de Rijnregelen IVR 1979. Daarin is het ladingaandeel bepaald op
€ 63.415,27. Van dat bedrag is nog aantal posten afgetrokken, waarna het
ladingaandeel uiteindelijk is vastgesteld op € 54.418,25. Teneinde uitlevering van de
lading te bewerkstelligen heeft de ladingassuradeur (Gerling) een getekend revers tot
een maximum van USD 25.490,70 afgegeven.
5. Enigma c.s. heeft bij inleidende dagvaarding betaling door Saar Coal van
genoemd bedrag van € 54.418,25 met rente gevorderd. Saar Coal heeft een beroep op
verjaring gedaan en daarnaast het verweer gevoerd dat vanwege schuld van Enigma
c.s. aan de aanvaring geen bijdrageplicht bestaat. De rechtbank heeft het
verjaringsverweer verworpen, maar het beroep op eigen schuld gehonoreerd. Het
vonnis behelst in dat verband de volgende overwegingen:
7.4
Regel III van de Rijnregels moet aldus worden uitgelegd, zulks in
overeenstemming met de uitleg van Rule D YAR, dat de ladingbelanghebbende
die in rechte door de reder wordt aangesproken tot betaling van de
ladingbijdrage in avarij-grosse, in deze procedure als verweer een beroep kan
doen op de “schuld” van de reder aan het voorval dat de aanleiding was tot de
avarij-grossehandeling. (..)
7.5
Vervolgens moet het verweer van Saar Coal worden onderzocht dat de
aanvaring van het ms. [naam 1] met de brugpijler te wijten was aan de schuld
van het schip. Partijen zijn het erover eens dat het hier gaat om een verwijt dat
is gebaseerd op de regels van aanvaring. Ook dit verweer dient te worden
beoordeeld naar Nederlands recht.
7.6
Enigma c.s. heeft met zoveel woorden aangevoerd dat de aanvaring met een
vast gedeelte van de brug is ontstaan door een navigatiefout. Daarmee wordt
kennelijk gedoeld op een fout van schipper [appellant] die toen de navigatie
voerde. Dat betekent dat sprake was van schuld van het schip in de zin van art.
8:1004 BW waarvoor V.O.F. Enigma aansprakelijk is. Onder de
dientengevolge te vergoeden schade kan worden begrepen het bedrag van het
ladingaandeel in de avarij-grosse, zodat dit voor rekening dient te blijven van
V.O.F. Enigma.
7.7
De rechtbank deelt niet de (..) opvatting (..) dat voor het honoreren van een op
“schuld” gebaseerd verweer tegen een vordering tot bijdrage in avarij-grosse
als bedoeld in Rijnregel III is vereist dat (..) sprake is van opzet of bewuste
roekeloosheid. Dat zulks het geval zou zijn volgt noch uit de tekst, noch uit de
strekking van deze bepaling, terwijl deze opvatting evenmin steun vindt in
recente rechtspraak en literatuur.
7.8
Aan aansprakelijkheid voor de aanvaring staat niet in de weg een beroep op
art. 2:901 BW; geen aansprakelijkheid van een goederenvervoerder voor
schade ontstaan door —   kort gezegd —   navigatiefouten (behoudens opzet of
bewuste roekeloosheid van de vervoerder/schipper). Tussen V.O.F. Enigma en
Saar Coal bestond geen contractuele band en er wordt door Enigma c.s.
uitdrukkelijk geen beroep gedaan op art. 8:364 BW (daargelaten of dat ertoe
zou leiden dat aansprakelijkheid van Enigma c.s. is uitgesloten).
6. Met haar enige bij memorie van grieven aangevoerde grief beklaagt Enigma
c.s. zich over de als laatste weergegeven overweging (7.8) van de rechtbank dat door
Enigma c.s. uitdrukkelijk geen beroep is gedaan op art. 8:364 BW. Volgens Enigma
c.s. is het tegendeel het geval. Daarbij vergeet zij echter dat zij bij voorwaardelijke
conclusie van dupliek onder punt 10 de mogelijkheid van een beroep op de
betreffende bepaling onder ogen heeft gezien en vervolgens heeft geconcludeerd:
“Maar het is aan Enigma om dat al dan niet te doen. En die kiest ervoor om dat niet
te doen.” Saar Coal meent dat  -  gegeven deze keuze -  Enigma c.s. hier in hoger
beroep niet op terug kan komen. Ook dat is niet juist, aangezien het hoger beroep er
tevens toe dient om fouten (misslagen) of verzuimen te herstellen. De vraag is wel of
de in hoger beroep ingeroepen derdenwerking Enigma c.s. verder brengt.
7. 	- Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat partijen het
erover eens zijn dat de aanvaring het gevolg is van een nautische fout.
Daarvan uitgaande beroept Enigma c.s.. zich via art. 8:880 BW jo . art. 8:364 BW op
§ 16.3 en § 20.3 van de volgens haar in de relatie Rhenania —   Saar Coal toepasselijke
algemene voorwaarden van Rhenania. Deze bepalingen luiden als volgt:
§16 	Haftung des Frachtführers
(..)
3. Der Frachtführer haftet nicht:
(..)
d) für Verlust oder Beschädigung der Güter, Aufenthalt, Verspätung oder
sonstige Nachteile infolge nautischen Verschuldens, inbesondere (..)
Anfahrung (..) oder Untergang des Schjffes (..) soweit nicht Vorsatz oder
grobe Fahrlässigkeit vorliegt.
§20 	Havarie-grosse
1. Für die Havarie-grosse gelten die “Rhein-Regeln IVR” (..).
2. (..)
3. Absender, Auftraggeber und Empfänger haften dem Frachtführer als
Gesamtschudner für alle aufgrund einer dieser Bedingungen und den
§§ 78 ffBinSchG entsprechenden Dispache auf ihre Giller emfatlenden
Beiirdge zur Havarie-grosse. Der Frachführer is berechtigt, für diese
Beiträge einen Revers einzufordern und einen Kosteneinschuβ zu
Verlangen. Ein Zurückbehaltungsrecht an Beiträgen zur Havarie-grosse
ist ausgeschlossen, auch in dem Fall, daβ der Havarie-grosse-Fall
schuldhaft herbeigeführt wurde, es sei denn, der Havarie-grosse-Fall sei
auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen, die von dem
Frachtführer selbst oder einer Person im Sïnne des §1 Abs. 3 in der
Absicht, einen solchen Fall herbeizuführen, oder leichfertig in dem
Bewuβtsein begangen wurde, daβ ein solcher Fall mit Wahrscheinlichkeit
nicht eintreten werde.
8. Saar Coal erkent dat Enigma c.s. tegenover haar niet verder aansprakelijk is
dan Enigma c.s. zou zijn uit hoofde van de vervoerovereenkomst tussen Rhenania en
Saar Coal. Saar Coal betwist evenwel dat die vervoerovereenkomst een geldige
uitsluiting van aansprakelijkheid voor nautische fouten kent of een eigen
schuldverweer in het kader van een avarij-grosse claim uitsluit. Indien al de
algemene voorwaarden van Rhenania naar het toepasselijke Duitse recht geldig zijn
overeengekomen, waar Saar Coals in hoger beroep, anders dan in de eerste aanleg,
een vraagteken bij plaatst, zijn volgens haar de door Enigma c.s. ingeroepen §§ 16.3
en 20.3 van die algemene voorwaarden nietig, althans dienen deze buiten toepassing
te blijven, omdat zij in strijd zijn met semi-dwingend Duits recht. Wat § 16.3 betreft
wijst zij op § 425 HGB waaruit naar zij stelt volgt dat de vervoerder in gevallen als
de onderhavige in beginsel aansprakelijk is tenzij deze bewijst dat sprake is van
overmacht in de zin van § 426 HGB. Afwijking is mogelijk maar moet dan tevoren
specifiek tussen partijen zijn overeengekomen. § 20 lid 3 is volgens haar in strijd met
§ 79 sub 2 Binnenschiffahrtgesetz. Ook over een afwijking van laatstbedoelde
bepaling moet vooraf specifiek overeenstemming zijn bereikt. Bovendien bestaat
strijd met § 307 BGB, aldus telkens Saar Coal, die deze opvatting baseert op een
door haar bij m.v.a. overgelegde Legal opinion van de hand van de Duitse advocaat [NAAM].
9. Omdat die Legal opinion bij het laatst ingediende processtuk is gevoegd,
waardoor Enigma c.s. er nog niet op heeft gereageerd, en het op basis van die Legal
opinion ingenomen standpunt niet zo zeer anders als wel nieuw is ten opzichte van
dat van Saar Coal in de eerste aanleg, krijgt Enigma c.s. de gelegenheid voor een
reactie. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Indien Enigma c.s. het
standpunt van Saar Coal over de niet-toepasselijkheid naar Duits recht van de
ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden wenst te betwisten en zich
daarbij wil beroepen op een andere, door haar aan te vragen Legal opinion, dient zij
die Legal opinion tevoren aan Saar Coal en de raadsheer-commissaris ter hand te
stellen. Ter comparitie zal tevens worden stilgestaan bij de vraag of Saar Coal in
hoger beroep ook meer in het algemeen wil betwisten dat bedoelde algemene
voorwaarden (stilzwijgend) zijn overeengekomen in haar relatie met Rhenania en zo
ja hoe zich dat dan verhoudt tot haar beroep op de keuze voor Duits recht in die
algemene voorwaarden.
10. Het beroep door Enigma c.s. op art. 8:901 BW is door de rechtbank
verworpen onder verwijzing naar het ontbreken van een contractuele band tussen
Enigma c.s. en Saar Coal. Bij haar in hoger beroep herhaalde beroep op deze
wetsbepaling is Enigma c.s. hier niet op ingegaan en heeft zij niet aangevoerd dat en
waarom het artikel wèl van toepassing is. Ook heeft zij niet gesteld en is evenmin
gebleken dat het artikel gelding heeft binnen de laatste exploitatieovereenkomst in de
keten.
11. De tweede grief van Enigma c.s., die, na de memorie van grieven van 10
januari 2008, eerst bij akte van 15 mei 2008 is aangevoerd, richt zich tegen
overweging 7.4 van de rechtbank, inhoudende dat de ladingbelanghebbende, conform
Regel III van de Rijnregels aangesproken tot een bijdrage. verweer kan voeren door
een beroep te doen op “schuld” van de reder aan het voorval dat de aanleiding was
tot de avarij-grosse handeling. Deze grief is te laat ingediend, waartegen Saar Coal
bezwaar heeft gemaakt. Volgens vaste rechtspraak (vgl. o.m. HR 19 juni 2009, LJN:
B18771) brengt de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel mee dat de
rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de
memorie van grieven dan wel - ingeval van incidenteel appel -  bij memorie van
antwoord worden aangevoerd. Door Enigma c.s. is niets aangevoerd waaruit zou
kunnen worden opgemaakt dat tijdige indiening van de grief niet mogelijk was. Een
inhoudelijke behandeling van de grief kan daarom achterwege blijven. Niettemin
wordt - ten overvloede -  overwogen dat de aangevochten overweging van de
rechtbank juist is en de daartegen gerichte grief ongegrond.
12. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een
vereniging.
De beslissing
Het hof,
- gelast partijen, in persoon of als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk
vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd
is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het
verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te
verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M. van der
Klooster in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ‘s
Gravenhage op
dinsdag 21 september 2010 om 10.30 uur
;
- bepaalt dat, indien een der partijen
binnen veertien dagen na heden
, onder
gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden
oktober tot en met december 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer
commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de
comparitie zal vaststellen;
- bepaalt dat Enigma c.s. een kopie van de volledige procesdossiers in eerste
aanleg en in hoger beroep, inclusief producties,
binnen 2 maanden na heden
naar de griffie handel van dit hof (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236)
zal zenden;
- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden
willen doen, zullen overleggen door deze
uiterlijk twee weken vóór de
comparitie
in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.H.W. de Planque en R. van der
Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 201 Om aanwezigheid
van de griffier.