ECLI:NL:PHR:2014:101
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/04690
Mr. [NAAM]7 januari 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 20 september 2012 wegens “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de officier van justitie strekkende tot tenuitvoerlegging van een eerder aan de verdachte voorwaardelijk opgelegde werkstraf afgewezen.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B. Kizilocak, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3. De strafzaak tegen de verdachte is eerder in cassatie aan de orde gekomen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6181,
NJ
2012/502 m.nt. Reijntjes een eerdere uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, waarbij de verdachte was vrijgesproken van het ten laste gelegde, vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof. Het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen de uitspraak van het hof na terugwijzing.
4. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte een beroep op art. 10 EVRM heeft opgevat als een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Het beroep op de desbetreffende exceptie had volgens de steller van het middel moeten worden aangemerkt als een bewijsverweer.
4.1 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in het jaar 2007 in Nederland, G. Wilders heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht , immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde G. Wilders dreigend de woorden toegevoegd:
"Pim Fortuyn praat over moslims, wordt afgeknald, Theo van Gogh praat over moslims, wordt neergeknald, Wie is de volgende? Wie is de volgende? Wie is de volgende? Als ik begin, vraag ik om stilte om een aanslag te plegen op Geert Wilders, Ik vind het zo'n etter. Ik pak je beet, laat je niet los, En als je Mosheb tegenkomt, ben je de klos.
Iedere...(onverstaanbaar)...die over moslims praat, wordt omgelegd, Motherfucker. 'T is een zelfmoordpoging, Geert je kan liever van de dak springen. Of wil je liever kogels in je lijf hebben. Ik ben geen terrorist maar een onschuldige rapper, die waarschuwt. Wil je blijven leven, moet je al je uitspraken terugnemen. Luister Geert, dit is geen grap, Gisteravond droomde ik, dat ik je kop had afgehakt. Je moet paraat staan, ik ken je kop niet uitstaan, Zet je tegen Wilders, bam, bam. Als je buiten loopt, blijf achterom kijken. Als je zo blijft doorgaan, ben jij de volgende. Niet door mij hoor, misschien wel door iemand anders", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.”
4.2	Tijdens de terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 7 september 2012, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad, heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, omdat hem een beroep toekomt op art. 10 EVRM. Volgens de raadsman is “het als bedreigend kwalificeren” van de door de verdachte gebezigde teksten in de zin van art. 285 Sr niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Het hof heeft op het verweer als volgt gerespondeerd:
“
Bewijsverweren
(…)
Ad II.
Het hof verstaat het beroep van de verdachte op artikel 10, eerste lid , van het EVRM, als een beroep op een strafuitsluitingsgrond en zal daar dienovereenkomstig op responderen.
Voor zover het te dien aanzien aangevoerde - gelet op de daaraan verbonden, bepleite vrijspraak - heeft te gelden als een bewijsverweer, kan dat naar oordeel van het hof niet slagen op gronden zoals hierna onder 'Strafbaarheid van het bewezen verklaarde' uiteengezet.
(…)
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Vrijheid van meningsuiting
Namens de verdachte is een beroep gedaan op het recht op vrijheid van meningsuiting, als bedoeld in artikel 10, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De verdediging is van mening dat de onderhavige raptekst een kunstuiting is . Op grond van artikel 10 EVRM moet een kunstenaar de ruimte krijgen om te confronteren en shockeren. Voor zover daaraan op grond van artikel 10, lid 2, van het EVRM beperkingen mogen worden gesteld, dient daarbij zijn situatie alsmede de middelen die hij gebruikt in ogenschouw te worden genomen. De raadsman heeft te dien aanzien in het bijzonder nog aangevoerd dat de verdachte een Nederlandse moslim is, die - tegenover de harde en in zijn ogen, tegenover Moslims in Nederland en de Islam in het algemeen, zeer krenkende uitlatingen van de aangever - voor het uiten van zijn mening geen andere vorm dan de rap beschikbaar heeft en overigens geen andere weg zag hoe de aangever met zijn mening te bereiken nu deze ieder debat uit de weg gaat. De verdachte heeft in ieder geval in het kader van zijn kunstuiting, zijnde de rap, geprobeerd om het maatschappelijk debat aan te wakkeren aangaande de voornoemde uitlatingen van de aangever en hij moet daarbij de ruimte worden gelaten te overdrijven en zelfs te provoceren. Voorts is in dit verband door de raadsman nog aangevoerd dat een politicus, zeker een Tweede Kamerlid, een dikkere huid dient te hebben en meer kritiek dient te aanvaarden dan een andere burger.
Het hof stelt voorop dat de vrijheid van (menings)uiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM, van fundamenteel belang is voor het functioneren van een democratische samenleving. Daartegenover staat, dat ook degene die gebruik maakt van zijn vrijheid van meningsuiting eigen plichten en verantwoordelijkheden heeft, afhankelijk van zijn situatie en de middelen die hij gebruikt.
Uit artikel 10 EVRM kan worden afgeleid dat aan werken van kunst, voor zover zij aan de ontwikkeling van een democratische samenleving bijdragen, niet zonder dringende noodzaak door de rechter beperkingen mogen worden opgelegd.
Het Nederlandse recht verbindt met betrekking tot de strafbaarheid van een tenlastegelegd feit geen bijzondere rechtsgevolgen aan de enkele aanwezigheid van artistieke omstandigheden. In beginsel levert artisticiteit van de maker van een kunstwerk - zonder meer - derhalve geen grond voor straffeloosheid op.
Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens acht een strafrechtelijke veroordeling van kunstenaars in beginsel niet strijdig met artikel 10 EVRM wegens de enkele omstandigheid dat het strafbare feit in of door middel van een kunstwerk is gepleegd.
Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de verdachte met zijn uitlatingen mogelijk een redelijk belang nastreefde - het aanwakkeren van het maatschappelijk debat aangaande de uitlatingen van de aangever - aan de tenlastegelegde passages, ook indien deze worden gelezen en beschouwd in samenhang met de overige inhoud van de door de verdachte geschreven rap met de bedreigende strekking noch het bedreigende en strafbare karakter ontneemt, wat er verder ook zij van het antwoord op de vraag of de (gehele tekst van de) rap van de verdachte als een uiting van (harde) rapcultuur dan wel als kunstwerk moet gelden. Daaruit vloeit de conclusie voort dat de verdachte met de tekst van zijn rap de grenzen van de vrijheid van meningsuiting zoals aangeduid in artikel 10 EVRM naar oordeel van het hof heeft overschreden. Dat de verdachte een Nederlandse moslim is, die naar stelling van de verdediging geen andere uitingsvorm dan de rap tot zijn beschikking heeft om, zo begrijpt het hof, zijn mening over en ongenoegen jegens de aangever te uiten, maakt dat oordeel niet anders.
In het licht van het voorgaande behoeft het standpunt van de verdediging dat een Tweede Kamerlid, - en, zo begrijpt het hof, de aangever - een dikkere huid dient te hebben en meer kritiek dient te aanvaarden dan andere burgers, geen bespreking meer. Het verweer wordt verworpen.”
4.3	Ik stel voorop dat de uitleg van een verweer is voorbehouden aan de feitenrechter.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de aanhef en de conclusie van het in de pleitnotities (op p. 10-16) vervatte verweer erop duiden dat het verweer strekt tot vrijspraak. De inkleding van het verweer is echter niet ondubbelzinnig. De raadsman betoogt immers ook dat “het als bedreigend kwalificeren” van de door de verdachte gebezigde teksten in de zin van art. 285 Sr niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarmee gaat het verweer in de richting van een beroep op een exceptie. In die benadering zou art. 285 Sr als strafbepaling buiten toepassing moeten worden gelaten omdat het strafbaar verklaren van het feit een schending van art. 10 EVRM zou opleveren.
Kennelijk heeft het hof het verweer in laatstbedoelde zin opgevat. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman in een separaat verweer, dat is weergegeven op de pagina’s 5 tot en met 10 van de pleitnotities, verweer heeft gevoerd ten aanzien van het bedreigende karakter van de gebezigde tekst. Subsidiair heeft hij het in het middel bedoelde verweer gevoerd. Naar zijn strekking kon het hof dat verweer opvatten als een subsidiair verweer dat is gevoerd voor het geval het hof van oordeel is dat de gebezigde tekst bedreigend van karakter is en tot een bewezenverklaring komt. Mede gelet op de strekking van het verweer, is deze uitleg van het verweer niet onbegrijpelijk en kan deze in cassatie niet verder worden getoetst.
4.4	Zelfs als het hof het verweer als een bewijsverweer had moeten aanmerken, kan het middel naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers overwogen dat, voor zover het verweer heeft te gelden als een bewijsverweer, het niet kan slagen op gronden zoals onder 'Strafbaarheid van het bewezen verklaarde' uiteengezet. Het middel keert zich niet tegen dit oordeel. Ook als het hof het verweer als een bewijsverweer zou hebben opgevat, zou het hof aldus tot een verwerping op de in het arrest weergegeven gronden zijn gekomen. Daarmee faalt het middel wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang.
4.5	Het middel faalt.
5. Met het
tweede middel
betoogt de steller daarvan dat het hof de omstandigheid dat de ten laste gelegde teksten deel uitmaken van een rap, een muziekstroming waarin het gebruikelijk is dat er stevige taal wordt gebruikt, ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
5.1	Het hof heeft in zijn hiervoor, onder 4.2 weergegeven, overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte met de tekst van zijn rap de grenzen van de vrijheid van meningsuiting, zoals bedoeld in artikel art. 10 EVRM, heeft overschreden.
5.2	Janssens en Nieuwenhuis merken terecht op dat de grenzen van de vrijheid van meningsuiting (vermoedelijk) sneller zijn bereikt in geval van bedreiging dan in geval van een klassiek uitingsdelict als belediging. Verbale intimidatie schendt evident andere door het EVRM beschermde grondrechten. Een veroordeling ter zake van bedreiging zal dan ook minder snel in strijd komen met art. 10 EVRM dan een veroordeling ter zake van belediging.
Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, is onder meer vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.
Als eenmaal is vastgesteld dat de gebezigde teksten die redelijke vrees konden opwekken, lijkt mij de mogelijkheid om met een beroep op de artistieke expressie aan strafbaarheid te ontkomen zo goed als uitgesloten.
De vrijheid van meningsuiting strekt weliswaar mede tot bescherming van uitlatingen die ‘shock, disturb or offend’, maar vormt geen schuilplaats voor degene die een ander met de dood bedreigt. Ook art. 17 van het EVRM, dat kort gezegd misbruik van recht verbiedt, staat aan een andere opvatting in de weg.
5.3	Daaraan doet naar mijn mening niet af dat de doodsbedreiging in een rap is verpakt. Er is geen diepgaand onderzoek nodig om vast te kunnen stellen dat deze uitingsvorm niet wordt gekenmerkt door zijn verfijnde bewoordingen.
Het verbaal uitleven van agressieve fantasieën, waarbij de rapper zichzelf groter en de tegenstrever (een kopje) kleiner maakt, vormt in dit genre geen uitzondering. Die context kan onder omstandigheden van belang zijn voor de vraag of de rapper zich heeft schuldig gemaakt aan bedreiging. Denkbaar is dat de rap dermate grotesk van aard is, dat daardoor bij de geadresseerde niet de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen en dat het opzet van de rapper daarop niet gericht is geweest. Dat is echter een andere vraag dan de vraag die de steller van het middel opwerpt. Het oordeel van het hof dat de tekst, bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval, naar objectieve maatstaven bedreigend is, is in cassatie niet bestreden. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat het opzet van de verdachte op die bedreiging gericht is geweest. Van de juistheid van die oordelen moet in cassatie worden uitgegaan. In het licht van die oordelen, getuigt het oordeel van het hof dat de verdachte met de tekst van zijn rap de grenzen van de vrijheid van meningsuiting, zoals bedoeld in artikel art. 10 EVRM, heeft overschreden, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk. Het Europese Hof benadrukt steevast dat de vrijheid van meningsuiting niet afdoet aan ieders verantwoordelijkheid voor de wet.
Van overschrijding van de grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie is in elk geval sprake in geval de kunstenaar die vrijheid kennelijk misbruikt om beledigingen te uiten.
Dat geldt a fortiori voor het uiten van bedreigingen, waarbij geen sprake is van een klassiek uitingsdelict, maar van een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid.
Of een rap nu als een kunstvorm wordt gezien dan wel als een uitingsvorm die met kunst weinig van doen heeft, is dan ook niet doorslaggevend. In beide gevallen kan in de gekozen vorm geen rechtvaardiging worden gevonden voor bedreigingen met enig misdrijf tegen het leven gericht.
5.4	Het middel keert zich voorts tegen de overweging van het hof, inhoudende dat in het licht van het voorafgaande het standpunt van de verdediging dat een Tweede Kamerlid en daarmee de aangever “een dikkere huid” dient te hebben en meer kritiek dient te aanvaarden dan andere burgers, geen bespreking meer behoeft. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat het hiervoor bedoelde standpunt van de verdediging zijn weerlegging vindt in de aan deze zin voorafgaande overwegingen van het hof. Het hof heeft onder meer overwogen dat de door de verdachte gebezigde tekst bestaat uit een herhaald in het vooruitzicht stellen van een gewelddadige dood, onder verwijzing naar eerdere aanslagen, in het bijzonder op Pim Fortuyn en Theo van Gogh. Het hof heeft in het bijzonder de omstandigheid in aanmerking genomen dat de bedreiging zich richt tot een persoon die in de tijd waarin het ten laste gelegde is begaan met grote regelmaat werd bedreigd met als gevolg dat hij onder voortdurende bescherming van persoonsbeveiligers moet leven. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte met de tekst van zijn rap de grenzen van zijn vrijheid van meningsuiting heeft overschreden. In deze overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat sprake is van overschrijding van de vrijheid van meningsuiting door het uiten van bedreigingen die bij de geadresseerde de redelijke vrees konden doen ontstaan dat hij het leven zou verliezen en dat daarop afketst het verweer dat de geadresseerde een Tweede Kamerlid is van wie wordt verwacht dat hij meer kritiek kan verdragen dan andere burgers. Dat oordeel is juist en toereikend gemotiveerd. Daarbij moet voorts worden bedacht dat de rechtspraak van het Europese Hof waarop de raadsman kennelijk doelt niet ziet op het uiten van doodsbedreigingen. De omstandigheid dat een volksvertegenwoordiger bestand moet zijn tegen kritiek wil niet zeggen dat hij zich doodsbedreigingen moet laten welgevallen. Het behoeft geen nader betoog dat het EVRM geen bescherming biedt aan degene die een volksvertegenwoordiger wegens diens opvattingen bedreigt met een misdrijf tegen het leven gericht.
5.5	Het middel faalt.
6. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof bij de strafmotivering strafbare feiten in aanmerking heeft genomen terwijl die feiten niet zijn ten laste gelegd en niet ad informandum zijn gevoegd.
6.1	Het middel keert zich tegen het volgende onderdeel van de strafmotivering van het hof:
“De verdachte heeft zich in het jaar 2007 schuldig gemaakt aan bedreiging van een volksvertegenwoordiger uit de Tweede Kamer, door het vervaardigen en openbaren van een raptekst met doodsbedreigingen. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij deze volksvertegenwoordiger heeft bedreigd naar aanleiding van diens politieke standpunten en politieke uitlatingen. In een democratisch rechtsstaat moeten volksvertegenwoordigers hun werk onbelemmerd kunnen doen. Bovendien brengt het openlijke karakter van het bewezenverklaarde feit het risico met zich dat derden worden geïnspireerd om tot geweldpleging jegens politici in het algemeen dan wel de aangever in het bijzonder, over te gaan.”
6.2	Volgens de steller van het middel ligt in deze motivering besloten dat het hof aanneemt dat sprake is van opruiing en van bedreiging met geweld tegen een lid van de Staten-Generaal, terwijl beide feiten niet zijn ten laste gelegd en bewezen verklaard. Deze omstandigheden zijn evenmin ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde gekomen, aldus de steller van het middel.
6.3	Het middel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft geen andere strafbare feiten dan de ten laste gelegde bedreiging in zijn strafmotivering betrokken. Wel heeft het hof vastgesteld dat de bedreiging heeft plaatsgevonden jegens een lid van de Tweede Kamer. De hoedanigheid van de heer Wilders van lid van de Tweede Kamer is door de raadsman zelf belicht (pleitnotities overgelegd op de zitting van 7 september 2012, p. 12). Het openlijke karakter van de bedreiging is door de verdachte zelf ter zitting besproken (proces-verbaal van voornoemde zitting, p. 4). De steller van het middel kan dan ook niet met vrucht aanvoeren dat deze omstandigheden ter zitting in hoger beroep niet aan de orde zijn gekomen. Ook overigens is de strafmotivering toereikend.
6.4	Ook het derde middel kan niet slagen.
7. De middelen falen, terwijl het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende, verkorte motivering. Gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9426, rov. 3.4, HR 24 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3252, NJ 2011/194 m.nt. Buruma, rov. 3.3 en A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, zevende druk, Deventer: Kluwer 2012, p. 202-203.
Vgl. HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7237,
NJ
2010/22 en de conclusie van A-G Jörg voorafgaand aan dit arrest (ECLI:NL:PHR:2009:BJ7237).
A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, derde druk, Deventer 2011, p. 322.
Vgl. HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1106, rov. 2.3, HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:686, rov. 2.3, HR 15 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5695,
NJ
2013/63, rov. 2.3, HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0096,
NJ
2011/228, m.nt. Keijzer, rov. 2.3, HR 11 november 2008, ECLI:NL: HR:2008:BF0740,
NJ
2008/598, rov. 3.4, HR 4 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7104, rov. 5.3.1 en HR 7 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3659,
NJ
2005/448, rov. 3.3.
Zie ook HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7237,
NJ
2010/22. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof erop neerkwam dat de door de verdachte gebezigde tekst bedreigend en opruiend van karakter was en derhalve niet kon worden beschouwd als een bijdrage aan het publieke debat en dat dat oordeel niet onbegrijpelijk was.
Zie hierover Mark. E. Villiger, Article 17 ECHR and freedom of speech in Strasbourg practice, in: Freedom of expression.
Zie voor een beschrijving van soorten raps de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL: PHR:2007:BA3135) voorafgaand aan HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3135.
Zie onder meer EHRM 25 januari 2007, Appl.nr. 68354/01 (Vereinigung Bildender Künstler tegen Oostenrijk), par. 26.
Vgl. HR 9 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2776, NJ 2002/76 m.nt. De Hullu, rov. 5.3.
Zie de plaatsing in titel XVIII van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht als ook Machielse, in: NLR, aant. 2 bij art. 285.