ECLI:NL:RBNHO:2014:3840
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 14/1317
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 april 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker 1]en [verzoeker 2], te [woonplaats 1], verzoekers
(gemachtigde: mr. R. Vos),
en
het college van burgemeester en wethouders van Haarlem, verweerder
(gemachtigde: P. Bos en O. Koçak).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde partij ], te [woonplaats 2].
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekers gelast er zorg voor te dragen dat vóór 1 mei 2014 hetgeen is uitgevoerd op het perceel [adres 1], voldoet aan het projectbesluit en de verleende vergunning van 17 oktober 2011, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor de eerste geconstateerde overtreding, € 15.000,- voor de tweede geconstateerde overtreding en € 25.000,- voor de derde geconstateerde overtreding, met een maximum van € 50.000,-.
Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verzocht wordt het besluit van 31 januari 2014 te schorsen dan wel de begunstigingstermijn te verlengen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2014. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-partij is verschenen.
Overwegingen
1.
Bij besluit van 17 oktober 2011 heeft verweerder een projectbesluit genomen en aan de rechtsvoorganger van verzoekers een reguliere bouwvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van een bestaand pand tot woning op eerdergenoemd adres, op het kadastrale perceel [nummer 1].
2.
[derde partij ], woonachtig aan de [adres 2] (perceel [nummer 2]) in [woonplaats 2], heeft verweerder verzocht om handhavend op te treden nu, in afwijking van de verleende bouwvergunning, geen scheidingswand is aangebracht op de grens van het kadastrale perceel [nummer 1] en [nummer 2].
Verweerder heeft hier bij het bestreden besluit gehoor aan gegeven en daartoe overwogen dat verzoekers in afwijking van evengenoemde bouwvergunning een berging ter grootte van 15m2, gesitueerd op het kadastrale perceel [nummer 2], hebben gebouwd/verbouwd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hiermee sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), alsmede van artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo. Legalisatie van het bouwwerk is niet mogelijk aldus verweerder.
3.
Ter zitting is verduidelijkt en ook tussen partijen is niet in geschil, dat de last inhoudt dat een scheidingswand – te weten een metal-stuc voorzetwand die 60 minuten brandwerend is – moet worden aangebracht waarmee het bouwwerk (de berging), voor zover gesitueerd op perceel [nummer 2] en waarover een civiele procedure loopt tussen [derde partij ] en verzoekers, wordt afgesloten.
Tussen partijen is niet in geschil dat op de bij de bouwvergunning van 17 oktober 2011 behorende bouwtekening de betreffende scheidingswand staat ingetekend. Voorts staat vast dat de rechtsvoorganger van verzoekers noch verzoekers, de scheidingswand hebben gebouwd.
4.
Verzoekers stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van een overtreding en dat verweerder derhalve niet bevoegd is handhavend op te treden. Verzoekers voeren daartoe aan dat een vergunning tot het bouwen van een opstal geen verplichting tot bouwen met zich brengt. Bovendien behelst artikel 2.1 van de Wabo geen verbod om in afwijking van een omgevingsvergunning te bouwen, zoals voordien wel het geval was in artikel 40 van de Woningwet. Het feit dat geen uitvoering is gegeven aan een deel van de vergunning kan derhalve niet als overtreding wordt aangemerkt.
5.
De voorzieningenrechter volgt verzoekers hierin niet.
Uit artikel 2.1, eerste lid, en onder a, van de Wabo volgt dat het verboden is te bouwen zonder omgevingsvergunning. Uit de Memorie van toelichting bij de Wabo (Kamerstukken II 20069-2006, 30 844, nr. 3, p. 93) volgt voorts dat onder het verbod te bouwen zonder omgevingsvergunning ook moet worden begrepen het verbod te bouwen in afwijking van een omgevingsvergunning
.
De voorzieningenrechter wijst in dit verband tevens naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 april 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BD0369) waarin deze heeft geoordeeld dat het feit dat in artikel 40 van Woningwet noch elders een verplichting is neergelegd tot verwezenlijking van een bouwplan waarvoor bouwvergunning is verleend, onverlet laat dat wanneer een bouwplan niet overeenkomstig de bouwvergunning wordt uitgevoerd, sprake is van bouwen in afwijking van de vergunning.
Nu, zoals eerder is geconstateerd, niet in geschil is dat is gebouwd in afwijking van de vergunning, volgt uit het voorgaande dat sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
6.
De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat in de bouwvergunning die verweerder op 17 oktober 2011 heeft afgegeven, het volgende is opgenomen:
“Besluit
Wij hebben besloten:
[…];
[…];
[…];
4.
de gevraagde vergunning te verlenen, op voorwaarde dat de bepalingen van het Bouwbesluit en de Haarlemse bouwverordening worden nageleefd en dat er gebouwd wordt overeenkomstig de voorwaarden en de gewaarmerkte stukken die bij dit besluit horen;
- formulier aanvraag bouwvergunning;
- tekeningenset bestaande uit 13 bladen van 23 juni 2010;
- ruimtelijke onderbouwing bestaande uit 17 bladen van 23 maart 2010;
- constructietekening nr. 103828 C-01 van 22 juni 2010;
- constructieberekeningen bestaande uit 10 bladen van 21 juni 2010.”
De voorzieningenrechter merkt de door verweerder onder 4 gestelde voorwaarde aan als voorschrift als bedoeld in artikel 2.22, tweede lid, van de Wabo en neemt aan dat deze dient ter bescherming van het belang dat het bouwplan wordt uitgevoerd overeenkomstig het Bouwbesluit, de Bouwverordening en ook overigens overeenkomstig hetgeen is vergund. Nu in afwijking van de vergunning is gebouwd, is gehandeld in strijd met evengenoemd voorschrift. Gelet hierop is dan ook gehandeld in strijd met een aan de vergunning verbonden voorschrift, en daarmee met artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo.
7.
Verweerder is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bevoegd handhavend op te treden. De stelling van verzoekers dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden van het kadastrale perceel [nummer 2] doet, wat daar verder ook van zij, aan het voorgaande niet af.
8.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
9.
Van bijzondere omstandigheden om af te zien van handhavend optreden is niet gebleken. Het argument van verzoekers dat verweerder af zou moeten zien van handhavend optreden in afwachting van een uitspraak van de burgerlijke rechter over de vraag of de op perceel [nummer 2] gesitueerde berging door verjaring eigendom is geworden van verzoekers volgt de voorzieningenrechter niet. Niet vast staat immers dat op korte termijn – dat wil zeggen vóór de beslissing van verweerder op het bezwaar – duidelijkheid op dit punt zal worden verkregen. Hetgeen is aangevoerd van de zijde van verzoekers ten aanzien van mogelijke legalisatie van de berging is niet aan de orde, nu de last onder dwangsom, naar niet in geschil is, niet ziet op verwijdering van de berging (waarop de eerdergenoemde bouwvergunning niet ziet), maar op het aanbrengen van een scheidingswand.
10.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
11.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra - van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2014.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.