ECLI:NL:PHR:2014:1875
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 13/04443
Mr M.H. Wissink
Zitting: 5 september 2014
conclusie in de zaak van
1
V.O.C. Beheer B.V.
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
2.
[eiser 2]
wonende te [woonplaats],
eisers tot cassatie
(hierna VOC c.s.)
tegen
DMA VASTGOED B.V.
,
gevestigd te 's-Gravenzande, gemeente Westland,
verweerster in cassatie,
(hierna: DMA)
Deze zaak betreft de vraag of DMA, die van VOC c.s onroerend goed heeft gekocht ‘voor zich of nader te noemen lastgever’, in de omstandigheden van het geval onrechtmatig jegens de verkopers heeft gehandeld door een dochtervennootschap als koper te noemen die de financiering niet rond kreeg en thans geen verhaal biedt.
1. Feiten
1.1
[eiser 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van VOC. VOC c.s. hadden een perceel grond met onder meer een kantoorgebouw en glasopstanden alsmede onbebouwde grond bestemd voor bebouwing, beide te 's-Gravenzande (hierna: het onroerend goed) in eigendom, dat zij aanvankelijk hadden verhuurd aan twee huurders. VOC c.s. hebben de beide huurovereenkomsten op 29 juni 2007 opgezegd tegen 31 december 2008.
1.2
[A] Holding B.V. is bestuurder van DMA, die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Tido is. Enig aandeelhouder en bestuurder van [A]  Holding is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).
1.3
VOC c.s. hebben op 20 december 2007 een schriftelijke koopovereenkomst met DMA gesloten, waarbij VOC c.s. (hierna ook: verkoper) het onroerend goed hebben verkocht aan DMA (hierna ook: koper) voor een totale prijs van € 2.880.000,- (hierna: de koopovereenkomst).
1.4
In de aanhef van de koopovereenkomst wordt de hoedanigheid van de koper als volgt geduid:
"koper verklaart per 16 november 2007 van verkoper genoemd onder 1. - V.O.C. Beheer B. V. - te hebben gekocht, voor zich of nader te noemen lastgever: A. Het perceel grond (...)
koper verklaart per 16 november 2007 van verkoper genoemd onder 2. - [eiser 2] - te hebben gekocht, voor zich of nader te noemen lastgever: B. Een perceel onbebouwde grond (...) "
1.5
In artikel 1 van de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering uiterlijk 31 december 2008 of zoveel eerder als verkoper aan koper kan leveren, met aanzegtermijn van één maand, zal worden verleden ten overstaan van Westland Partners Notarissen en Advocaten te Naaldwijk en dat daaraan voorafgaand de op het verkochte aanwezige glasopstanden door en voor rekening van de verkoper zullen worden afgebroken, verwijderd en afgevoerd, en met het oog op bebouwing tevens gevlakt/ licht geëgaliseerd.
1.6
In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald dat koper, tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen, verplicht is per 28 februari 2008 bij de notaris als waarborgsom een bedrag te storten van € 280.000,--, althans dat koper desgewenst bij de notaris een onvoorwaardelijke bankgarantie kan deponeren. Het artikel luidt voorts:
"(…) 3. De waarborgsom zal, behoudens ontbinding van deze overeenkomst op grond van een overeengekomen ontbindende voorwaarde en behoudens het in artikel 13. bepaalde, met de koopprijs worden verrekend.
4. Bij niet-nakoming van de bij dit artikel aan koper opgelegde verplichting is artikel 13. van overeenkomstige toepassing.
5. Zolang op grond van het vorenstaande geen restitutie, verrekening of uitbetaling van de waarborgsom heeft plaats gevonden, houdt de notaris de waarborgsom onder zich, totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist aan wie hij de waarborgsom moet afdragen, zulks behoudens eensluidende betalingsopdracht van beide partijen. (…)”
1.7
De artikelen 13 ("ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete") en 15 van de koopovereenkomst ("overige ontbindende voorwaarden") luiden als volgt:
Artikel 13
“1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. (...)
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijk levering en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren.
De hoogte van de boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. (…)”
Artikel 15
"Deze overeenkomst zal kunnen worden ontbonden, in elk van de volgende gevallen: 1. als koper niet vóór 28 februari 2008 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering (...)
2. De koop is tevens ontbonden, als er tussen het tijdstip van hét sluiten van de koopovereenkomst en het tijdstip van de juridische levering ten aanzien van gemeld registergoed een aanwijzing op grond van de artikelen 2 of 8 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten of een voorstel op grond van artikel 6 of 8a van die wet is geschied of na het laten inschrijven, zoals hierna vermeld, de juridische levering van het hierbij verkochte niet binnen 6 maanden zal hebben plaatsgevonden, tenzij:
- of verkoper ingevolge enig besluit van, danwel enige termijnoverschrijding door, de betreffende gemeente vrij is tot vervreemding aan koper,
- of een in artikel 10 van genoemde wet gemelde uitzondering van toepassing is.
In verband met het vorenstaande geven partijen opdracht aan de notaris deze koopovereenkomst per 5 juli 2008 na ontvangst te laten inschrijven bij het betreffende kadaster. De kosten voor het inschrijven van deze koopovereenkomst komen voor rekening van koper.
3. Op vervulling van de in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen.
Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris, welke schriftelijke mededeling goed gemotiveerd en gedocumenteerd dient te geschieden per brief met ontvangstbericht, danwel een telefax-bericht met  verzendbevestiging. (...)"
1.8
Artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ziet op bijzondere bepalingen betreffende toestemming van het bevoegd gezag en luidt als volgt:
"Indien het bevoegd gezag voor 31 december 2009 toestemming verleent om het hierbij verkochte voor een termijn van 5 jaar te gebruiken voor huisvesting van werknemers niet afkomstig uit Nederland, zal de koopsom worden verhoogd van het hierbij onder specificatie A. verkochte met € 240.000,00 (excl. eventueel verschuldigde B.T.W.) en het hierbij onder specificatie B. verkochte met € 240.000,00 (excl. eventueel verschuldigde B.T.W.)
Tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen stelt de koper bij het passeren van notariële akte van levering een bankgarantie van € 480.000,00 (zegge: vier honderd tachtig duizend euro), welke bankgarantie zal worden gesteld ten name van genoemde notaris en een looptijd hebben tot 31 januari 2010."
1.9
Uit hoofde van de koopovereenkomst heeft DMA op 25 februari 2008 bij de notaris een bankgarantie ten bedrage van € 280.000,-- gedeponeerd. Daarbij is bepaald dat de bankgarantie geldig is tot en met 31 januari 2009.
1.10
Op 3 november 2008 heeft DMA aan VOC c.s. meegedeeld dat het nog niet gelukt was om de financiering van het project te realiseren zodat levering per 31 december 2008 niet realiseerbaar zou zijn.
1.11
Na daartoe verkregen verlof van 10 november 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage hebben VOC c.s. op 11 november 2008 ten laste van DMA conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken van DMA te Naaldwijk.
1.12
Bij (aangetekend) schrijven van 18 november 2008 heeft mr. [NAAM]koopovereenkomst is ingeschreven in de openbare registers en dat alle ontbindende voorwaarden, waaronder het financieringsvoorbehoud, reeds lange tijd zijn uitgewerkt. Daarbij is bericht dat DMA op 3 november 2008 volstrekt onverwacht aan VOC en [eiser 2] kenbaar heeft gemaakt niet (meer) over de financiële middelen te beschikken om het onroerend goed op 31 december 2008 af te nemen, en dat VOC en [eiser 2] niet per definitie onwelwillend staan tegenover de door DMA op 13 november 2008 geuite wens om de levering uit te stellen tot een nader moment. In de brief staat voorts over de nakoming onder meer het volgende vermeld:
"Primair wensen cliënten echter wel volgaarne dat u uw verplichtingen jegens cliënten nakomt met inachtneming van de overeenkomen datum van levering van 31 december 2008. Ter zekerheid van verhaal is inmiddels conservatoir beslag gelegd op twee aan u in eigendom toebehorende onroerende zaken. De deurwaarder zal u hier op korte termijn nader over informeren. Het gelegde beslag heeft tot gevolg dat indien partijen binnen nu en drie weken, derhalve uiterlijk op 2 december as., geen schikking weten ie bereiken een procedure onvermijdelijk zal zijn, alsook het leggen van nadere beslagen. Mocht u de wens hebben (...) deze kwestie alsnog in der minne te schikken en een uitstel van de levering te willen tot 31 juli 2009 dan dient u hiertoe een passend en schriftelijk voorstel te doen (...). "
1.13
Bij faxbrief van 27 november 2008 hebben de advocaten van DMA, mrs. Postma en [betrokkene 2], aan mr. [NAAM]18 november 2008 onder meer bericht dat DMA getroffen is door de gelegde conservatoire beslagen. Daarnaast delen zij in deze brief mee dat DMA lasthebber is van Tido, handelend onder de naam "Het Nieuwe Land", de koper, als nader te noemen lastgever aangeduid in de koopovereenkomst van 20 december 2007. Daarbij wordt er in de brief op gewezen dat de beslagen, die ook Tido rechtstreeks treffen, de voortgang van het project bemoeilijken omdat zij ook bij private financiers afbreuk hebben gedaan aan het noodzakelijke vertrouwen. In de brief wordt ook gesteld dat van de internationale kredietcrisis zeer veel hinder wordt ondervonden en gemeld dat Tido mede daarom de afgelopen periode heeft getracht om via andere partijen een financiering te verkrijgen dan wel deze te interesseren om te participeren, maar dat vastgesteld kan worden dat ook dat tot op heden niet gelukt is. Voorts wordt in de brief meegedeeld dat, mede ten gevolge van de houding van de bank, meer tijd noodzakelijk is om de financiering rond te krijgen en daarmee de koopprijs te voldoen. Daarbij wordt, naar aanleiding van het voorstel zoals vermeld in de brief van 18 november 2008, geantwoord dat er meer tijd nodig is voor nader overleg met de betrokken financiers en wordt voorgesteld om op 3 december 2008 de zaak te bespreken in aanwezigheid van de raadslieden van partijen.
1.14
Aan de hand van een door DMA opgestelde agenda heeft vervolgens op 3 december 2008 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Agendapunten waren onder meer het bespreken van financieringsmogelijkheden voor DMA en Tido dan wel huur, splitsing, participatie en het uitstellen van de leveringstermijn.
1.15
Bij faxbrief van 5 december 2008 heeft mr. [NAAM], in aansluiting op het overleg van 3 december 2008, aan mr. [NAAM]VOC c.s. primair van essentieel belang is dat DMA een zo concreet mogelijk tegenvoorstel presenteert om zodoende het minnelijk overleg in stand te kunnen houden waarbij geldt dat, bij ontvangst van dat voorstel vóór 19 december 2008, de datum waartegen de dagvaarding uitgebracht zal worden pas op eind februari 2009 zal worden gesteld. Daarnaast wordt in de brief bericht dat VOC c.s. genegen zijn om onder voorwaarden medewerking te verlenen aan gedeeltelijke levering op 31 december 2008 tegen betaling van de daarbij behorende koopsom van € 1.680.000,— exclusief BTW dan wel overdrachtsbelasting. Voorts wordt in de brief meegedeeld dat, gezien de gestelde onmogelijkheid van nakoming van de zijde van DMA, VOC c.s. nog niet over zullen gaan tot het verrichten van sloopwerkzaamheden zoals omschreven in artikel 1 van de koopovereenkomst omdat immers eerst bezien dient te worden of partijen, in afwijking van hetgeen reeds is overeengekomen, nadere overeenstemming kunnen bereiken.
1.16
Bij faxbrief van 5 december 2008 heeft mr. [NAAM]5 december 2008 per abuis gesproken wordt over de nakoming van de verplichtingen door DMA. De advocaat [NAAM]Land de nadere lastgever is en daarmee contractspartij van VOC c.s., als voorzien in de koopovereenkomst van 20 december 2007 en gemeld in zijn brief van 25 november 2008 (bedoeld zal zijn: 27 november 2008, aldus het hof). Voorts wordt medegedeeld dat door zijn cliënte niet is gesteld dat nakoming onmogelijk zou zijn.
1.17
Bij faxbrief van eveneens 5 december 2008 heeft mr. [NAAM]. Postma bericht verbaasd te zijn over de stelling in voormelde fax dat van de zijde van diens cliënte niet gesteld zou zijn dat nakoming onmogelijk zou zijn, gezien ook de bespreking van 3 december 2008. Daarbij heeft zij meegedeeld dat, indien zulks evenwel tot gevolg heeft dat nakoming wel mogelijk is, haar cliënte daaraan vanzelfsprekend de voorkeur geeft en ervan uit gaat dat alle verplichtingen zoals overeengekomen nagekomen zullen worden per 31 december 2008. Daaraan heeft mr. [NAAM]bekend zijn waaruit blijkt dat Tido de nadere lastgever van DMA en daardoor contractspartij van VOC c.s.
1.18
Bij faxbrief van 9 december 2008 heeft mr. [NAAM]. Postma onder meer als volgt bericht:
"In aansluiting op mijn faxbericht van 5 december jl. (...) bericht ik u als volgt. Uw cliënte(n) worden door middel van dit schrijven verzocht en voor zover nodig gesommeerd om
binnen acht dagen na heden
gaaf en onvoorwaardelijk schriftelijk te verklaren dat de verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen overeenkomst  zullen worden nagekomen en dat uiterlijk op 31 december 2008 de onroerende zaak in zijn geheel zal worden afgenomen en dat de gehele koopprijs zal worden voldaan bij gebreke waarvan uw cliënte(n) in verzuim zullen geraken. "
Daarbij heeft mr. [NAAM]nog immer de wens bestaat om de kwestie in der minne te schikken, maar dat ook de noodzaak bestaat om haar positie te optimaliseren nu nog steeds geen concreet voorstel is gedaan van de zijde van de cliënten van mr. [NAAM].
1.19
Bij faxbericht van 16 december 2008 heeft mr. [NAAM]. Postma als volgt bericht:
"De levering dient op 31 december 2008 plaats te vinden. Aangezien ik in het geheel niets meer van u vernomen heb behoudens uw stelling dat nakoming niet onmogelijk is gaat cliënte alsmede de notaris ervan uit dat de levering en betaling van de volledige koopsom conform overeenkomst zal plaatsvinden op 31 december 2008.
Mocht u dit onverhoopt anders zien dan kunt u mij en de notaris hierover schriftelijk en gemotiveerd informeren
binnen 24 uur na heden
bij gebreke waarvan betrokkenen ervan uit gaan dat de levering doorgang zal vinden."
1.20
Bij faxbrief van 17 december 2008 heeft mr. [NAAM]. Bouwman-Treffers als volgt geantwoord:
"Gelet op de door u namens uw cliënten gestelde, verschillende, reactietermijnen in uw faxberichten van 5 december, 9 december en 16 december jongstleden, was ik voornemens vandaag te reageren om binnen de kortste termijn te blijven.
Mij bereikt echter het bericht dat er vandaag gedagvaard zou zijn. Een afschrift van die dagvaarding heb ik echter niet van u ontvangen.
Dit werpt uiteraard een ander licht op het overleg tussen partijen en wellicht een herbezinning van de situatie. Zodra ik de dagvaarding heb ontvangen bericht ik u nader."
1.21
Bij brief van 22 december 2008 heeft de notaris DMA bericht dat zoals afgesproken op woensdag 31 december 2008 om 10.00 uur de akte inzake de aankoop van het registergoed aan de [a-straat 1] te 's-Gravenzande getekend zal worden en dat [betrokkene 1] daar dan wordt verwacht. Daarbij heeft de notaris [betrokkene 1] verzocht er voor zorg te dragen dat de bankgarantie van € 480.000,-, die blijkens artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst gesteld diende te worden, uiterlijk 31 december 2008 in het bezit van de notaris zou zijn. Als bijlagen bij de brief zijn een ontwerp van de akte van levering en een nota van afrekening ingesloten.
1.22
Bij faxbrief van 23 december 2008 heeft mr. [NAAM]. Bouwman-Treffers bericht dat zijn cliënte heeft geconstateerd dat VOC c.s. de glasopstanden met verder toebehoren nog niet hebben laten afbreken, hetgeen wel een verplichting is op grond van de koopovereenkomst. Daarbij heeft mr. [NAAM]c.s. in gebreke gesteld.
1.23
Bij faxbrief van 30 december 2008 heeft mr. [NAAM]. Bouwman-Treffers onder meer bericht dat de glasopstanden nog niet verwijderd zijn en dat de levering van 31 december 2008 dan ook geen doorgang kan vinden.
1.24
Bij faxbrief van 30 december 2008 heeft mr. R.A. van Winden (kantoorgenoot van mr. [NAAM]) mr. [NAAM], gelet op het (eerdere) verzuim van diens cliënte(n), VOC c.s. door hen niet in gebreke gesteld kunnen worden. Daarbij heeft mr. [NAAM]zal worden overgegaan tot de sloopwerkzaamheden zodra de cliënte(n) van mr. [NAAM](verklaren) dat de verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen overeenkomst zullen worden nagekomen en dat uiterlijk 31 december a.s. het onroerend goed in zijn geheel zal worden afgenomen en dat de gehele koopprijs zal worden voldaan. Daaraan heeft mr. [NAAM](n) van mr. [NAAM]VOC c.s. er dan ook van uitgaan dat de levering op 31 december 2008 gewoon conform afspraak doorgaat.
1.25
Op 31 december 2008 heeft de notaris geen koopsom ontvangen van DMA of Tido. Het betreffende transport heeft niet plaatsgevonden.
1.26
Bij (aangetekend) schrijven van 7 januari 2009 heeft mr. [NAAM][A] Holding onder meer bericht dat de notaris aan [eiser 2] heeft bericht dat ook [A] Holding contractspartij is. Daarbij is [betrokkene 1] tot en met vrijdag 9 januari 2008 (bedoeld zal zijn: 2009, aldus het hof) in de gelegenheid gesteld om de stelling dat de koper in de onderhavige zaak haar financiële verplichtingen niet na kon komen op 31 december 2008 te weerspreken en expliciet te erkennen dat [A] Holding wel degelijk deze mededelingen heeft gedaan aan [eiser 2]. Daarbij is voorts bericht dat, indien niet op zeer korte termijn alsnog wordt nagekomen, overgegaan wordt tot het entameren van een kort geding.
1.27
Bij brieven van 7, 9 en 15 januari 2009 heeft mr. [NAAM](F.B. Remmerswaal) onder meer bericht dat de koopovereenkomst ontbonden is; daarbij is de notaris gesommeerd de gestelde bankgarantie terug te geven aan zijn cliënte, Het Nieuwe Land.
1.28
Tussen partijen is een kort geding gevoerd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 februari 2009 (samengevat) in conventie op vordering van VOC c.s. Tido veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst binnen vijf dagen na uitvoering en kennisgeving van de sloopwerkzaamheden door VOC c.s., alsmede om binnen die termijn met VOC c.s. de notaris te berichten dat het bedrag van € 280.000,-- aan verkoper(s) voldaan moet worden uit hoofde van verschuldigd geworden boete, onder oplegging van een dwangsom en met veroordeling in de nevenvorderingen. In reconventie werden op vordering van DMA de door VOC c.s. ten laste van DMA gelegde beslagen opgeheven.
1.29
Bij arrest van 18 augustus 2009 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en voorts Tido veroordeeld (i) om binnen 5 dagen na betekening van het arrest haar verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen koopovereenkomst na te komen door het onroerend goed gaaf en onvoorwaardelijk af te nemen tegen volledige betaling van de koopsom op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag met een maximum van € 2.880.000,--, alsmede (ii) om binnen 5 dagen na betekening van het arrest een bankgarantie te stellen conform artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ter hoogte van een bedrag groot € 480.000,- welke een looptijd heeft tot 31 januari 2010 op straffe van een dwangsom van € 15.000,- per dag met een maximum van € 480.000,-.
1.30
Bij brieven van 8 november 2010 aan DMA c.s. (dus na het bestreden vonnis) hebben VOC c.s. de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Het onroerend goed dat het voorwerp was van de koopovereenkomst hebben VOC c.s. op 8 november 2010 aan een derde verkocht voor een koopsom van € 1.750.000,-. Op 17 december 2010 is het onroerend goed aan deze derde geleverd.
2
Procesverloop
2.1
In de onderhavige bodemprocedure vorderden VOC c.s. in eerste aanleg, kort gezegd, (i) primair hoofdelijke veroordeling van DMA en Tido tot nakoming en tot betaling van € 109.251,54 als schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten en (ii) subsidiair Tido te veroordelen tot nakoming, DMA te veroordelen tot betaling van € 1.507.000,--, althans € 1.004.500,- als schadevergoeding wegens waardevermindering van de onroerende zaken, en voorts om DMA en Tido hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 109.251,54 als schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten.
In reconventie vorderen DMA c.s., kort gezegd, veroordeling van VOC c.s. (i) primair tot betaling van  € 288.000,- zijnde de contractuele boete vermeerderd met rente en (ii) subsidiair tot medewerking aan terugstorting van de contractuele boete van € 288.000,- op de derdenrekening van de notaris.
2.2
De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft bij eindvonnis van 1 september 2010 in conventie Tido veroordeeld om haar verplichtingen uit de koopovereenkomst binnen 5 dagen na betekening van het vonnis na te komen door de onroerende zaken gaaf en onvoorwaardelijk af te nemen tegen volledige betaling van de overeengekomen koopsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2008, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Daartoe overwoog de rechtbank dat Tido (Het Nieuwe Land) heeft te gelden als de koper (rov. 4.2-4.3, met verwijzing naar het bij 1.29 genoemde arrest van het gerechtshof van 18 augustus 2009), dat DMA en Tido de koopovereenkomst niet konden ontbinden (rov. 4.4-4.7) en dat Tido moet worden veroordeeld tot nakoming (zonder oplegging van een dwangsom, omdat de vordering in wezen strekt tot betaling van de koopsom). De vordering tot betaling van schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten in 2009 is niet toewijsbaar, omdat DMA c.s. de huurovereenkomsten al hadden opgezegd op 29 juni 2007 (rov. 4.12) en omdat VOC c.s. zelf vasthouden aan nakoming en uitvoering van de koopovereenkomst nog steeds niet valt uit te sluiten (rov. 4.13-4.14, met verwijzing naar het in de voetnoot bij 1.29 genoemde arrest van het gerechtshof van 23 maart 2010). Dat laatste geldt ook voor de vordering tot vergoeding van de waardevermindering van de onroerende zaken (rov. 4.14).
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van DMA c.s. afgewezen.
2.3
VOC c.s. hebben tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. Na de ontbinding van de koopovereenkomst bij brieven van 8 november 2010 vorderen zij, kort gezegd, (i) een verklaring voor recht dat DMA jegens VOC c.s. is tekort geschoten dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en (ii) hoofdelijk veroordeling van DMA en Tido tot vergoeding van schade bestaande uit (a) een bedrag van € 1.130.000,--, (b) wettelijke rente, (c) lasten aangaande het onroerende goed tot 17 december 2010 ad € 89.174,64 en (d) gederfde huurinkomsten van € 109.251,54.
DMA c.s. concluderen in hoger beroep dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt voor wat betreft de grieven in het incidenteel appel, en alsnog de reconventionele vordering toewijst.
2.4
Het hof oordeelt in zijn in cassatie bestreden arrest van 19 maart 2013 dat Tido koper is geworden en dat DMA geen onrechtmatige daad heeft gepleegd (rov. 4.1-4.8), dat de vordering wegens gederfde huurinkomsten niet toewijsbaar is (rov. 4.9-4.10) en dat nu VOC c.s. de koopovereenkomst hebben ontbonden en geen nakoming meer vorderen de door VOC c.s. door de tekortkoming van Tido geleden schade moet worden begroot. De schade bestaat uit de bij 2.3 onder (a) t/m (c) genoemde posten, met dien verstande dat de betaalde boete wordt afgetrokken van de post onder (a) (rov. 4.11 e.v.). DMA is niet hoofdelijk aansprakelijk voor de door VOC c.s. geleden schade (rov. 4.17). De grieven in het incidenteel appel worden verworpen (rov. 5.1 e.v.). Het hof heeft, onder gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Tido veroordeeld tot betaling van schadevergoeding en de vorderingen jegens DMA afgewezen.  De rov. 4.1-4.8 luiden:
“4.1 In grief I komen VOC c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, alleen Tido de hoedanigheid van koper heeft verkregen. VOC c.s. voeren hiertegen aan dat DMA, door (pas) bij brief van 27 november 2008 Tido als koper aan te wijzen, onrechtmatig jegens VOC c.s. heeft gehandeld dan wel misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. VOC c.s. wijzen in dit verband op de volgende omstandigheden: de aanwijzing is pas een jaar na koop gedaan, nadat DMA te kennen had gegeven geen financiering te hebben, na beslaglegging ten laste van DMA en slechts een maand voor de leveringsdatum, Tido was een lege vennootschap zonder enige activiteit met een negatief eigen vermogen en een niet met de onderhavige transactie strokende doelomschrijving, waarbij komt dat Tido geen (deugdelijke) financieringsaanvraag heeft gedaan. Daar staat volgens VOC c.s. tegenover dat DMA een positief eigen vermogen en omvangrijk onroerend goed in eigendom heeft. VOC c.s. betwisten ten slotte dat tussen DMA en Tido een overeenkomst van lastgeving tot stand is gekomen. Ook indien er wel een lastgeving tot stand is gekomen wist DMA 'op dat moment' (het hof begrijpt: het moment waarop de lastgeving tot stand is gekomen), of had zij redelijkerwijs moeten weten, dat Tido nimmer haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zou kunnen nakomen. Ten slotte doen VOC c.s. een beroep op vereenzelviging. DMA, bestuurder en enig aandeelhouder van Tido, en Tido zijn vanwege de onderlinge verwevenheid als dezelfde partij te beschouwen.
4.2
Voor zover VOC c.s. willen aanvoeren, dat DMA niet binnen de redelijke termijn bedoeld in art. 3:67 lid 1 BW de naam van Tido als lastgever heeft genoemd, slaagt dit betoog niet. VOC c.s. hebben niet duidelijk gemaakt welk redelijk belang er voor hen mee was gediend die naam eerder te weten te komen. De resterende tijd tot de leveringsdatum moet ruim genoeg worden geacht om problemen bij de levering te voorkomen. VOC c.s. hebben er ook niet op enig tijdstip bij DMA op aangedrongen zich over de eventuele nader te noemen lastgever uit te laten.
4.3
Het hof is voorts van oordeel dat niet is gebleken dat DMA Tido naar voren heeft geschoven met geen ander doel dan het frustreren van het verhaal van VOC c.s. op DMA wegens de onmogelijkheid de koopovereenkomst na te komen. Op grond van de in zoverre onvoldoende weersproken gebleven verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (producties 8 en 9 bij akte van 18 augustus 2009) acht het hof aannemelijk dat het reeds bij het aangaan van de koopovereenkomst de bedoeling van DMA was Tido als kopende vennootschap te laten optreden, maar dat dit om DMA en Tido moverende redenen nog geheim moest blijven. In zoverre is van misbruik van de bevoegdheid een lastgever aan te wijzen geen sprake. VOC c.s. betwisten voorts dat Tido lastgever van DMA is, maar tevergeefs. DMA en Tido verklaren immers beide in deze procedure dat dit wel het geval is en dat sprake is van een schijnhandeling hebben VOC c.s. niet gesteld. Dat is ook, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor bedoelde verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4], onaannemelijk, terwijl een gespecificeerd bewijsaanbod van VOC c.s. ontbreekt.
4.4 1
Het noemen van Tido als koper zou desalniettemin onrechtmatig jegens VOC c.s. kunnen zijn, indien DMA op 27 november 2008 wist of behoorde te weten dat Tido niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zou kunnen voldoen. 2Hiertoe hebben VOC c.s. echter onvoldoende gesteld. 3Het enkele feit dat Tido een negatief eigen vermogen had is daartoe onvoldoende. 4Ook DMA, die een positief eigen vermogen had, wilde de aankoop door middel van een banklening financieren. 5VOC c.s. hebben onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat Tido als gevolg van haar negatieve eigen vermogen geen bankkrediet had kunnen aantrekken. 6Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de heer [betrokkene 4] in zijn verklaring heeft aangegeven dat de bank de financiering van de aankoop en exploitatie van de percelen altijd als een groepsfinanciering heeft beschouwd. 7Ook VOC c.s. gaan daar kennelijk van uit (memorie van grieven onder 29). 8Naar het oordeel van het hof betekent het feit dat Tido als koper werd aangewezen niet dat DMA in het geheel niet bij de financiering, bijvoorbeeld door een garantie of hoofdelijkheidsverklaring, betrokken zou zijn. 9Dit betekent dan ook dat het voor de mogelijkheid om financiering te verkrijgen uiteindelijk geen verschil maakte welke vennootschap (DMA of Tido) eigenaar van het onroerend goed zou worden. 10Dat dit voor het verhaal van de vorderingen van VOC c.s. wel verschil maakt is iets anders. 11Dat DMA op 27 november 2008 reeds wist of had moeten weten dat VOC c.s. een schadeclaim zou indienen is evenwel niet komen vast te staan. 12Gelet op het voorgaande rustte op DMA ook niet de verplichting VOC c.s. bij het aangaan van de koopovereenkomst te waarschuwen dat Tido als contractspartij zou kunnen worden aangewezen, nog daargelaten dat VOC c.s., beide professionele partijen, kennelijk geen enkel voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van de partij die DMA eventueel zou kunnen aanwijzen. 13Het is op grond van het voorgaande ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DMA van haar bevoegdheid Tido als lastgever te noemen gebruik heeft gemaakt.
4.5 1
De omstandigheid dat DMA in de laatste twee maanden van 2008 de financiering niet rond had en te kennen had gegeven dat levering op 31 december 2008 niet zou worden gehaald, betekent voorts niet dat op 27 november 2008 ook al vast stond dat in het geheel geen financiering zou worden verstrekt, ook niet op een wat ruimere termijn. 2Het hof kent daarbij geen doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat wel vast stond dat levering op 31 december 2008 niet zou worden gehaald. 3VOC c.s. stonden in beginsel open voor een regeling waarvan (enig) uitstel deel zou uitmaken en partijen hebben daar ook over onderhandeld. 4VOC c.s. hebben ook tot aan de ontbinding van de koopovereenkomst op 8 november 2010 aanspraak gemaakt op nakoming. 5Het hof komt op grond hiervan tot de conclusie dat DMA op 27 november 2008 niet wist of behoorde te weten dat Tido de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. 6Dit geldt a fortiori voor het tijdstip dat VOC c.s. in dit opzicht doorslaggevend achten (maar niet specificeren), te weten het tijdstip waarop de lastgeving tussen DMA en Tido tot stand kwam. 7DMA heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens VOC c.s. door Tido als contractspartij aan te wijzen. 8Dat DMA bestuurder en enig aandeelhouder van Tido was maakt de beoordeling niet anders. 9Ook de stelling dat Tido geen deugdelijke financieringsaanvraag heeft gedaan kan niet slagen. 10Ook indien dit juist zou zijn kan dit niet tot gebondenheid van DMA uit onrechtmatige daad leiden.
4.6
Het beroep van VOC c.s. op de doelomschrijving van Tido faalt. DMA c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat de onroerende goederen werden aangekocht ter huisvesting van werknemers van het inpak- en ompakstation van Tido. Tegen die achtergrond is naar het oordeel van het hof van een doeloverschrijding geen  sprake.
4.7
Het betoog dat DMA en Tido moeten worden vereenzelvigd kan niet worden gevolgd. Daartoe hebben VOC c.s. onvoldoende gesteld. De omstandigheid dat DMA bestuurder en enig aandeelhouder van Tido is en dat Tido nimmer, zonder betrokkenheid van DMA, in staat zou zijn geweest het onroerend goed te verwerven en te exploiteren, is daartoe onvoldoende.
4.8
De conclusie is dat grief I faalt.” [zinnummering toegevoegd; A-G]
2.5
VOC c.s. hebben bij dagvaarding van 18 juni 2103 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 maart 2013.
3
Bespreking van het middel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I richt klachten tegen het oordeel in rov. 4.4 en 4.5 over de rechtmatigheid van de aanwijzing van Tido. Onderdeel II klaagt dat het hof niet is ingegaan op het betoog over bestuurdersaansprakelijkheid van grief III, althans dat het hof dat onvoldoende heeft gedaan voor zover het hof dat betoog ook in rov. 4.4 en 4.5 zou hebben verworpen.
3.2
Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat rov. 4.4 en 4.5 moeten worden gelezen tegen de achtergrond van de oordelen in rov. 4.2 en 4.4. Het oordeel van het hof in rov. 4.4 en 4.5 komt, kort gezegd, dan op het volgende op neer.
(i) DMA heeft Tido tijdig als lastgever genoemd (rov. 4.2).
(ii) Niet is gebleken dat DMA Tido naar voren heeft geschoven met geen ander doel dan het frustreren van het verhaal van VOC c.s. op DMA, nu het reeds bij het aangaan van de koopovereenkomst de bedoeling van DMA was Tido als kopende vennootschap te laten optreden (rov. 4.3).
(iii) Voor de mogelijkheid van financiering maakte het niet uit of DMA dan wel Tido eigenaar van het onroerend goed zou worden (rov. 4.4, derde t/m negende volzin).
(iv) Voor de mogelijkheid van verhaal maakte het wel uit of DMA dan wel Tido als koper optrad, maar niet is komen vast te staan dat DMA op 27 november al wist of had moeten weten dat VOC c.s. een schadeclaim zou indienen (rov. 4.4, tiende en elfde volzin).
(v) VOC c.s. heeft geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de partij die DMA eventueel zou kunnen aanwijzen (rov. 4.4, twaalfde volzin). Het aanwijzen van Tido is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.4, dertiende volzin).
(vi) Op 27 november 2008 was duidelijk dat DMA de financiering niet rond had en dat levering op 31 december niet zou worden gehaald, maar stond niet vast dat in het geheel geen financiering zou worden verstrekt (ook niet) op wat ruimere termijn (rov. 4.5, eerste volzin).
(vii) Niet doorslaggevend is dat levering op 31 december niet zou worden gehaald, want VOC c.s. stonden in beginsel open voor een regeling waarvan (enig) uitstel deel zou uitmaken en partijen hebben daarover onderhandeld (rov. 4.5, tweede t/m derde volzin). VOC c.s. hebben tot 8 november 2010 aanspraak gemaakt op nakoming (rov. 4.5, vierde volzin).
Het hof concludeert vervolgens:
(viii) Op 27 november 2008 wist DMA niet en behoorde zij niet te weten dat Tido de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen (rov. 4.5, vijfde volzin).
(ix) Dit geldt a fortiori voor het tijdstip waarop de lastgevingsovereenkomst tussen DMA en Tido tot stand kwam (rov. 4.5, zesde volzin).
(x) DMA heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens VOC c.s. door Tido aan te wijzen (rov. 4.5, zevende volzin).
(xi) Dat DMA bestuurder en enig aandeelhouder van Tido is, maakt de beoordeling niet anders (rov. 4.5, achtste volzin).
(xii) Dat Tido geen financieringsaanvraag heeft ingediend, maakt de beoordeling niet anders (rov. 4.5, negende volzin).
3.3
De afwikkeling van de koopovereenkomst speelt tegen de achtergrond van de kredietcrisis.
Het standpunt van VOC c.s., zoals weergegeven in rov. 4.1,
zou het beeld kunnen oproepen dat DMA Tido op 27 november 2008 naar voren heeft geschoven omdat zij zag aankomen dat de nakoming van de overeenkomst problematisch zou worden.
Het hof heeft in rov. 4.2 t/m 4.7 alle in rov. 4.1 door VOC c.s. genoemde omstandigheden gewogen. Het hof heeft samengevat het volgende beeld van de situatie gekregen. DMA heeft de door het contract geboden mogelijkheid
benut om Tido aan te wijzen als koper. DMA deed dat in de wetenschap dat de financiering niet tijdig rond kwam, maar niet in de wetenschap dat deze niet meer rond zou kunnen komen.
Deze aanwijzing was in overeenstemming met de oorspronkelijke intentie van DMA en was voor de financieringsmogelijkheden irrelevant. De aanwijzing had tot gevolg dat het financiële risico van een mislukking van de transactie verschoof van DMA naar Tido en daarmee, bij gebrek aan verhaalsmogelijkheden bij Tido, naar VOC c.s. Het is niet zo dat DMA op 27 november al wist of had moeten weten dat VOC c.s. een schadeclaim zou indienen.
Na 27 november 2008 – het laatst in de tijd gelegen toetsmoment voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de aanwijzing van Tido –  heeft het risico van een mislukking van de transactie zich verwezenlijkt. Na aftrek van de gestelde bankgarantie van € 280.000,-- is VOC c.s. uiteindelijk blijven zitten met een aanzienlijke (onverhaalbare)
claim op Tido.
3.4
Onderdeel I
bestrijdt rov. 4.4 en 4.5 met verschillende rechts- en motiveringsklachten in de subonderdelen 2.2 t/m 2.10 (
subonderdeel 2.1
bevat geen klacht).
3.5
Volgens de
subonderdelen 2.2 en 2.3
is, kort gezegd, het oordeel dat DMA op 27 november 2008 (en a fortiori op het tijdstip waarop de lastgeving tot stand kwam) niet wist of behoorde te weten dat Tido de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen onjuist en onbegrijpelijk. Uit rov. 4.5 blijkt dat op 27 november 2008 al vast stond  - ook voor DMA, die dit immers reeds op 3 november 2008 aan VOC c.s. had medegedeeld - dat levering op de overeengekomen datum van 31 december 2008 niet zou worden gehaald.
3.6
De subonderdelen zien in het bijzonder op rov. 4.5, derde t/m zesde volzin. Zij dienen naar mijn mening te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft verdisconteerd dat op 27 november 2008 duidelijk was dat de afgesproken datum van 31 december 2008 niet gehaald zou worden (rov. 4.5, tweede volzin).
Het hof gaat echter uit van een scenario waarin DMA op 27 november 2008 niet ervan moest uitgaan dat in het geheel geen financiering zou worden verstrekt op wat ruimere termijn (rov. 4.5, eerste volzin), zodat mogelijk was dat de transactie na 31 december 2008 alsnog door Tido afgewikkeld zou kunnen worden. Op een dergelijk uitstelscenario ziet de overweging dat DMA op 27 november 2008 niet wist of behoorde te weten dat Tido de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen (rov. 4.5, vijfde volzin). Het hof bedoelt daarmee niet te zeggen, anders dan de subonderdelen 2.2 en 2,3 veronderstellen, dat DMA op 27 november 2008 ervan uitging of mocht uitgaan de transactie op 31 december 2008 zou worden afgewikkeld.
Daarbij komt dat ten tijde van het noemen van Tido (op 27 november 2008), DMA in verband met de financiering uitstel van de leveringsdatum had verzocht (op 3 november 2008) en VOC c.s. in beginsel open stonden voor een regeling waarvan (enig) uitstel deel zou uitmaken (blijkens het bericht van 18 november). Nu een uitstelscenario kennelijk niet onbespreekbaar was, behoefde DMA op 27 november 2008 (ook) om die reden niet aan te nemen dat Tido na 31 december 2008 niet zou kunnen nakomen.
3.7
Subonderdeel 2.4
varieert op de zojuist besproken klachten op basis van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst ten aanzien van de datum van uiterste levering is gewijzigd.
Dat heeft het hof echter niet geoordeeld, zodat deze klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft slechts geoordeeld dat VOC c.s. in beginsel open stonden voor een regeling waarvan (enig) uitstel deel zou uitmaken (rov. 4.5, derde volzin).
Dat impliceert geen oordeel dat VOC c.s. al met wijziging van de leveringsdatum hadden ingestemd of dat DMA op 27 november 2008 erop mocht vertrouwen dat de onderhandelingen tot een uitstel van de leveringsdatum zouden gaan leiden.
Zouden onderhandelingen over een passende regeling mislukken, dan kan de verkoper normaliter terugvallen op de datum van uiterste levering die in het contract is afgesproken.
3.8
Subonderdeel 2.5
(eerste volzin) gaat uit van een juiste lezing van het arrest. Het subonderdeel klaagt op die basis dat het oordeel van het hof, dat de aanwijzing van Tido niet onrechtmatig is, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is omdat deze aanwijzing VOC c.s. in een zeer nadelige positie bracht nu zij maar moest afwachten of Tido – tijdens de kredietcrisis vanaf 2008 − de vereiste financiering zou verkrijgen en tot dat (onzekere) moment de eigenaarslasten voor rekening van VOC c.s. zouden blijven komen.
3.9
Deze klacht miskent naar mijn mening dat het voor de financiering niet uitmaakte of DMA dan wel Tido eigenaar zou worden, dus als koper zou optreden, nu het ging om een groepsfinanciering (zie rov. 4.4, zesde t/m negende volzin). De onzekerheid over het verkrijgen van financiering en de gevolgen van uitstel van levering en betaling na 31 december 2008 (zoals het doorlopen van de eigenaarslasten  voor VOC c.s.) staan daarom los van de aanwijzing van Tido.
In de s.t. zijdens VOC c.s. nrs. 3.5-3.6 wordt nader ingegaan op de moeilijkheid om financiering te verkrijgen. Voor zover daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen DMA en Tido, komt mij dat juist voor. Voor zover daarin wordt betoogd dat DMA op 27 november 2008 in verband met de kredietcrisis niet kon menen dat het verkrijgen van financiering (door Tido) op termijn mogelijk zou zijn, stuit het betoog af op het andersluidende feitelijke oordeel van het hof in rov. 4.5, eerste volzin.
3.10
Voortbouwend op subonderdeel 2.5, veronderstelt
subonderdeel 2.6
dat het hof van oordeel is geweest dat VOC c.s. door het aanwijzen van Tido als (in ieder geval tijdelijk) niet solvabele koper niet wezenlijk in haar belangen is geschaad. Subonderdeel 2.6 betoogt dat dit wel degelijk het geval was. Het subonderdeel dient m.i. te falen.
3.11
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 2.5, faalt het op de daar aangegeven gronden.
Anders dan subonderdeel 2.6 veronderstelt, heeft het hof VOC c.s. niet afgestraft voor hun (voorwaardelijke) welwillendheid, maar een oordeel gegeven over de omstandigheden waaronder DMA op 27 november 2008 Tido als lastgever heeft genoemd. Tot die omstandigheden behoorde dat tussen DMA en VOC c.s. voordien de mogelijkheid van uitstel ter sprake was gekomen, waarbij VOC c.s. duidelijk maakte dat die mogelijkheid voor haar slechts onder voorwaarden bestond. Dat laatste heeft het hof echter blijkens rov. 4.5, derde volzin, niet miskend. Ik verwijs naar hetgeen bij 3.6 is opgemerkt.
Voor zover het subonderdeel aanvoert dat VOC c.s. onder bepaalde voorwaarden bereid was uitstel in overweging te nemen in verband met het feit dat
Tido
niet (tijdig) kon afnemen, faalt het eveneens. Het hof heeft een dergelijk feitelijk verband met specifiek Tido niet vastgesteld (ook DMA had de financiering niet rond) en het middel verwijst niet naar (vindplaatsen in de) stukken van het geding in feitelijke instanties waarin VOC c.s. een dergelijke verband zouden hebben aangevoerd.
3.12.1
Subonderdeel 2.6 spreekt van ‘Tido als (in ieder geval tijdelijk) niet solvabele koper’.
3.12.2
Voor zover dit erop doelt dat Tido zelf geen middelen had om de koopsom te voldoen en afhankelijk was van de beschikbaarheid van financiering, suggereert de klacht dat met de aanwijzing van Tido door DMA de kansen op nakoming (ook op wat ruimere termijn) door de koper afnamen en dat het hof dit nadelige effect niet heeft verdisconteerd. Het hof heeft echter vastgesteld dat ook DMA, die een positief eigen vermogen had, de aankoop door middel van een banklening wilde financieren (rov. 4.4, vierde volzin) en dat het voor de mogelijkheid om financiering te krijgen niet uitmaakt of het gaat om DMA of Tido nu het ging om een groepsfinanciering (zie rov. 4.4, zesde t/m negende volzin).
3.12.3
In de repliek nr. 5 wordt de onrechtmatigheid van de aanwijzing op 27 november 2008 gezocht in de wetenschap van DMA dat Tido, als insolvabele koper, geen verhaal zou bieden voor de door VOC c.s. te lijden schade. Voor zover deze klacht in het middel is vervat, stuit zij af op de overweging dat niet is komen vast te staan dat DMA op 27 november al wist of had moeten weten dat VOC c.s. een schadeclaim zou indienen (rov. 4.4, tiende en elfde volzin). Die overweging wordt naar mijn mening vergeefs bestreden (zie nader bij 3.17).
3.13
Subonderdeel 2.7
veronderstelt dat het hof met zijn overweging dat VOC c.s. tot aan de ontbinding aanspraak hebben gemaakt op nakoming, tot uitdrukking heeft willen brengen dat VOC c.s. door het niet tijdig afnemen van het onroerend goed door Tido niet ernstig zijn gedupeerd, en klaagt dat dit onbegrijpelijk is.
3.14
Ik ga er thans vanuit dat hiermee wordt gedoeld op rov. 4.5, vierde volzin (zie voor een variant bij 3.17). Het subonderdeel mist dan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld of tot uitgangspunt genomen dat VOC c.s. ‘niet zijn gedupeerd’ doordat tijdige nakoming niet mogelijk bleek. De bestreden overweging is door het hof kennelijk bedoeld ter versterking van de daaraan voorafgaande overweging, dat VOC c.s. in beginsel open stonden voor een regeling waarvan (enig) uitstel deel zou uitmaken en daarover hebben onderhandeld (rov. 4.5, derde volzin).
Nu kan men zich afvragen of het procesbeleid van VOC c.s. kan worden gezien als een dergelijke versterking. De bereidheid van VOC c.s. was immers voorwaardelijk en de onderhandelingen zijn op niets uitgelopen.
Tegen de achtergrond van een dubbelspoorstrategie, waarin in rechte nakoming wordt gevorderd en buiten rechte de onderhandelingen worden voortgezet, zou een dergelijke versterking wellicht ontwaard kunnen worden.
Hoe dat ook zij, de klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat de overweging in rov. 4.5, vierde volzin, ten overvloede is gegeven. Zij draagt niet de overweging in rov. 4.5, derde volzin (die wordt immers gedragen door de feiten van 3 en 18 november 2008; zie bij 3.6). Zij is dus ook niet dragend voor het oordeel van het hof, dat DMA op 27 november 2008 (en a fortiori daarvóór) niet onrechtmatig handelde door Tido als lastgever aan te wijzen.
3.15
Voorts voert subonderdeel 2.7 aan dat, anders dan het Hof overweegt, niet valt in te zien dat DMA niet wist, althans moest weten, dat VOC c.s. in ieder geval de schade bestaande uit de eigenaarslasten - desnoods via een gerechtelijke procedure - wel degelijk van DMA zou vorderen.
3.16
Het subonderdeel verbindt, als ik het goed zie, deze klacht aan de bij 3.13 bedoelde gedachte dat het hof zou hebben gemeend dat VOC c.s. door het niet tijdig afnemen van het onroerend goed door Tido niet ernstig zijn gedupeerd. Nu die gedachte niet ten grondslag ligt aan de door het subonderdeel bestreden overweging, faalt de klacht ook in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.17
Volgens de repliek nr. 6 klaagt het subonderdeel ook over het oordeel dat niet is komen vast te staan dat DMA op 27 november al wist of had moeten weten dat VOC c.s. een schadeclaim zou indienen (rov. 4.4, tiende en elfde volzin).
Aannemende dat het middel zo kan worden gelezen,
wordt die overweging niet onbegrijpelijk in het licht van argument dat DMA moest voorzien dat VOC c.s. bij uitstel van levering na 31 december 2008 schade bestaande uit verdere eigenaarslasten zou leiden en aanspraak zou maken op vergoeding ervan.
De bestreden overwegingen in rov. 4.4, tiende en elfde volzin, moeten kennelijk worden gelezen in verband met de overwegingen, ten eerste, dat op 27 november 2008 niet vaststond dat in het geheel geen financiering zou worden verstrekt (ook niet) op wat ruimere termijn (rov. 4.5, eerste volzin) en, ten tweede, dat niet doorslaggevend is dat levering op 31 december 2008 niet zou worden gehaald, want VOC c.s. stonden in beginsel open voor een regeling waarvan (enig) uitstel deel zou uitmaken en partijen hebben daarover onderhandeld (rov. 4.5, tweede t/m derde volzin). Het ligt in de rede dat in dit uitstelscenario (zie bij 3.6) de financiële consequenties van een latere leveringsdatum onderwerp van gesprek zouden zijn geweest. Het enkele feit dat de financiële consequentie in verband met de verdere eigenaarslasten voor DMA op 27 november 2008 voorzienbaar was en VOC c.s. daarvoor gecompenseerd zouden willen worden (zoals wordt gesteld in de s.t. zijdens VOC c.s. nr. 3.8), brengt daarom niet mee dat het oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de aanwijzing van Tido op 27 november 2008 onbegrijpelijk is
3.18
De subonderdelen 2.8 en 2.9 klagen over het oordeel dat DMA a fortiori op het vóór 27 november 2008 gelegen tijdstip waarop de lastgevingsovereenkomst tussen DMA en Tido is gesloten, niet wist of niet behoorde te weten dat Tido de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen.
Volgens de s.t. zijdens VOC c.s. nr. 3.9 en de repliek nr. 9 betreft het een ten overvloede gegeven oordeel, dat de afwijzing van de vorderingen van VOC c.s. niet zelfstandig kan dragen. Nu de klachten over de aanwijzing van Tido per 27 november 2008 falen, bespreek ik deze subonderdelen ten overvloede.
3.19
Subonderdeel 2.8
veronderstelt dat het hof heeft bedoeld dat DMA er al (veel) eerder [dan op 18 november 2008] vanuit mocht gaan dat de datum van levering van het onroerend goed voor VOC c.s. geen wezenlijk punt was.
Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof bedoelt met de aangevallen overweging naar mijn mening slechts te zeggen, dat óók op het eerdere moment waarop de lastgeving tot stand kwam (welk moment dat precies is, kan in het midden blijven), DMA niet wist of behoorde te weten dat Tido de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat op dit eerdere moment de situatie zich nog niet zó had ontwikkeld als “in de laatste twee maanden van 2008” (rov. 4.5, eerste volzin) het geval was, althans niet in een meer ongunstige zin dan in die twee maanden het geval was.
3.20
Subonderdeel 2.9
veronderstelt dat het hof heeft bedoeld dat DMA er toen − dat wil zeggen op het tijdstip waarop de lastgeving tussen DMA en Tido tot stand kwam − nog wel vanuit mocht gaan dat Tido tijdig zou kunnen nakomen. Is dat moment gelegen na 3 november 2008 dan is dit oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat DMA op die datum meedeelde dat levering per 31 januari 2008 niet haalbaar was.
Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wat betreft “de laatste twee maanden van 2008” geen oordeel gegeven over de tijdigheid van nakoming, maar over de mogelijkheid van nakoming in het uitstelscenario.
3.21
Voor het geval het moment van totstandkoming van de lastgeving is gelegen na 20 december 2007 en (naar kennelijk is bedoeld) vóór 3 november 2008 dan is dit oordeel volgens het subonderdeel om onbegrijpelijk: DMA heeft op 28 februari 2008 de bankgarantie gedeponeerd, zodat toen Tido nog geen lastgever was.
Dit betoog, wat daar verder van zij, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
3.22
Bovendien voert het subonderdeel aan dat Tido zelf geen financieringsaanvraag heeft ingediend, hetgeen er volgens het subonderdeel op duidt dat DMA (als bestuurder van Tido) wist dat geen financiering zou kunnen worden verkregen en dat Tido niet zou kunnen nakomen.
Dit betoog is kennelijk mede is gericht tegen rov. 4.5, negende volzin. Het hof heeft vastgesteld dat het niet uitmaakt wie de financiering zou aanvragen omdat het een groepsfinanciering betreft (rov. 4.4, zesde t/m negende volzin). Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat het uit feit dat Tido zelf geen aanvraag heeft gedaan, moet volgen dat DMA (als bestuurder van Tido) wist dat geen financiering zou kunnen worden verkregen en dat Tido niet zou kunnen nakomen.
Het hof brengt dat tot uitdrukking in rov. 4.5, negende volzin. Subonderdeel 2.9 faalt.
3.23
Subonderdeel 2.10
betrekt de subonderdelen 2.2 t/m 2.9 ook op het oordeel in rov. 4.4, dertiende volzin, dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DMA gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid Tido als lastgever te noemen.
Dit onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis en kan in het voetspoor van de subonderdelen 2.2 t/m 2.9 niet tot cassatie leiden.
3.24
Onderdeel II
klaagt dat het hof niet is ingegaan op het betoog over bestuurdersaansprakelijkheid van grief III (subonderdelen 3.1 en 3.2), althans dat het hof dat onvoldoende heeft gedaan voor zover het hof dat betoog ook in rov. 4.4 en 4.5 zou hebben verworpen (subonderdelen 3.3-3.5).
3.25
Volgens de
subonderdelen 3.1 en 3.2
is het hof niet ingegaan op de essentiële stellingen van VOC c.s. in hun toelichting bij grief III over de bestuurdersaansprakelijkheid van DMA, dat:
(a) DMA de koopovereenkomst heeft ondertekend en toen niet aan VOC c.s. heeft medegedeeld dat Tido als (mogelijke) koper of lastgever zou optreden;
(b) Tido ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet beschikte over eigen middelen en dat DMA dit wist;
(c) DMA Tido de verplichting heeft laten aangaan terwijl DMA wist dat Tido die verplichting niet kon nakomen;
(d) DMA geen beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud waarmee DMA (ten onrechte) de zekerheid heeft uitgestraald dat redelijkerwijs nagekomen kon worden, terwijl DMA op dat moment reeds lasthebber was van Tido, een jonge, lege vennootschap zonder activiteiten, met een negatief eigen vermogen en zonder uitzicht op financiering.
3.26
Deze subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof in de rov. 4.4 en 4.5 deze stellingen heeft behandeld. Het hof woog deze stellingen ook in het kader van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid, zoals onder meer blijkt uit rov. 4.4, twaalfde volzin, waarin wordt gereageerd op stelling (a) en rov. 4.5, achtste volzin. Het oordeel van het hof omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (anders dan aan het slot van subonderdeel 3.1 nog wordt aangevoerd) en is niet onbegrijpelijk.
3.27
Dat stellingen dat Tido een jonge, lege vennootschap zonder activiteiten en met een negatief eigen vermogen was, heeft het hof in rov. 4.4-4.5 verdisconteerd, ook in verband met haar financieringsmogelijkheden. Ten aanzien van de kennis, die van DMA als bestuurder verwacht mocht worden omtrent de beperkte(re) eigen middelen van Tido neemt het hof tot uitgangspunt dat zowel Tido als DMA financiering nodig zouden hebben om te kunnen nakomen. De bank zag het als groepsfinanciering. Ook VOC c.s. gaan daar kennelijk van uit (rov. 4.4, zevende volzin). Voor de mogelijkheid om financiering te verkrijgen maakte het niet uit welke vennootschap eigenaar van het onroerend goed zou worden. Daarnaast heeft hof op basis van verschillende verklaringen tot uitgangspunt genomen dat de inzet van Tido niet pas opkwam in het licht van de financieringsproblemen, maar al in de planning lag bij het sluiten van de koopovereenkomst.
3.28
Het hof heeft voorts geoordeeld dat DMA niet wist of behoorde te weten dat Tido niet zou kunnen nakomen.
Het hof heeft dit in verband met de aanwijzing van Tido geoordeeld voor de situatie op 27 november 2008 en voor de situatie op het daaraan voorafgaande moment dat de lastgeving tot stand kwam. Dat laatste berust op de gedachte dat op dit eerdere moment de situatie zich nog niet zó had ontwikkeld als “in de laatste twee maanden van 2008” het geval was, althans niet in een meer ongunstige zin dan in die twee maanden het geval was (zie bij 3.20). Wat voor de situatie op 27 november 2008 geldt, geldt a fortiori ook voor de periode daarvoor, aldus het hof.
Voor de beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid komt in het bijzonder (gelet op de bij 3.23 onder a-c bedoelde stellingen) het moment van sluiten van de koopovereenkomst in beeld.
Ook voor het geval dat dit moment is gelegen na het moment van totstandkoming van de koopovereenkomst, gaat de door het hof ontwikkelde a fortiori-gedachte naar mijn mening op.
Dat DMA op het moment van sluiten van de koopovereenkomst begreep of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Tido niet aan de overeengekomen verplichtingen kon voldoen omdat er geen uitzicht bestond op
groepsfinanciering
, heeft het hof niet geoordeeld. Over de grootte van de kans ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dat een financiering rond zou komen, heeft het hof zich evenmin uitgelaten.
Voor zover in de stellingen waarop de subonderdelen 3.1 en 3.2 wijzen de stelling besloten ligt dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst DMA wist of moest weten dat
Tido alleen
geen financiering zou krijgen, heeft het hof daarop afdoende gereageerd met zijn overwegingen over de groepsfinanciering.
3.29
Op 28 februari 2008 (rov. 2.7) verstreek de termijn om op het financieringsvoorbehoud een beroep te doen. Daarop zien de
subonderdelen 3.2 (stelling d) en 3.5
.
Voor wat betreft de financieringsmogelijkheden op dat moment geldt hetgeen bij 3.26 is opgemerkt. In dat licht was er voor het hof geen aanleiding om nog afzonderlijk in te gaan, anders dan subonderdeel 3.5 verder nog betoogt, op de stelling dat DMA als bestuurder van Tido door geen beroep te doen op het financieringsvoorbehoud bij VOC c.s. ten onrechte de schijn zou hebben gewekt dat redelijkerwijs nagekomen kon worden.
Die stelling bouwt immers voort op de gedachte dat DMA wel degelijk wist of moest weten dat Tido niet zou kunnen nakomen.
3.30
Subonderdeel 3.3
bouwt voort op de klachten van het eerste middelonderdeel en behoeft geen zelfstandige bespreking.
3.31
Volgens
subonderdeel 3.4
is voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid wel degelijk van belang dat DMA als bestuurder van Tido geen financieringsaanvraag heeft ingediend, omdat daarmee is bewerkstelligd dat Tido zelfs maar de eerste stap in de richting van het verkrijgen van een financiering niet heeft gezet.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat de bank de financiering als een groepsfinanciering heeft beschouwd. Daaruit volgt dat het voor de mogelijkheid tot het verkrijgen van de financiering uiteindelijk geen verschil maakte of DMA dan wel Tido de betrokken partij was.
3.32
Ik kom tot de slotsom dat de aangevoerde klachten niet slagen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rov. 2.1-2.30 van het bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 19 maart 2013 in verband met rov. 2.1-2.26 van het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 1 september 2010. Uit rov. 2 blijkt dat het hof uitgaat van dezelfde feiten als de rechtbank met uitzondering van de datum van de huuropzegging.
Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage 12 februari 2009.  Hangende het hoger beroep in deze zaak is er een tweede kort geding-procedure gevoerd over in wezen dezelfde kwesties, welke heeft geleid tot een afwijzend vonnis van de Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage van 8 juni 2009.
Nadien heeft Tido/Het Nieuwe Land opheffing, althans vermindering van de opgelegde dwangsommen gevorderd. Deze vordering is afgewezen door het Hof Den Haag 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2430.
In het dossier bevindt zich ook een incidenteel vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 17 maart 2010 in een procedure tussen VOC c.s. en [betrokkene 1], waarin een verzoek van VOC c.s. tot voeging van die procedure met de onderhavige procedure werd afgewezen.
Vgl. rov. 2.3; schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens VOC c.s. nr. 3.6.
Zie ook de cassatiedagvaarding nr. 1.7.
Vgl. rov. 4.4, twaalfde en dertiende volzin. Zie reeds de uitspraak in kort geding Hof Den Haag 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1459, RN 2010/ 9, rov. 6.4. Zie over dergelijke afspraken onder meer de opmerking bij het arrest van het hof van 9 augustus 2009 in RN 2010/9.
Over de grootte van de kans dat de financiering alsnog rond zou komen, heeft het hof zich niet uitgelaten.
De s.t. zijdens VOC c.s. nr. 1.1 vermeldt dat Tido op 10 september 2013 failliet is gegaan.
Dat sluit niet uit dat een dergelijke regeling nadere voorwaarden zou kunnen bevatten (zoals ten aanzien van de eigenaarslasten), nu VOC c.s. immers om een passend voorstel hadden gevraagd. Vgl. de repliek nr. 2. Zie voorts bij 3.17.
De s.t. zijdens VOC c.s. nr. 3.3 is op dit punt wat onduidelijk; zie de dupliek nr. 1.
Hierop wijst de s.t. zijdens VOC c.s. nr. 3.4. Ik merk naar aanleiding van het slot daarvan op dat irrelevant is dat DMA uiteindelijk geen schikkingsvoorstel conform de wensen van VOC c.s. heeft gedaan, nu het hof de situatie per 27 november 2008 heeft beoordeeld.
S.t. zijdens DMA nr. 2.9. De opmerking in de repliek nr. 4 doet daaraan m.i. niet af.
Dat overschrijding van de datum van 31 december 2008 geen tekortkoming en/of verzuim opleverde (s.t. zijdens DMA nr. 2.15) heeft het hof m.i. niet geoordeeld. Zie rov. 4.5 en 5.3.
Die gedachte komt niet op indien meteen ontbinding (met schadevergoeding) zou zijn gevorderd. Dat niet meteen ontbinding is gevorderd, kan VOC c.s. niet worden tegengeworpen (vgl. de repliek nr. 7). Maar ook dat is om de in de hoofdtekst genoemde reden in cassatie niet relevant.
De s.t. zijdens DMA nr. 2.10 heeft het middel kennelijk niet zo opgevat. De dupliek nr. 3 reageert er nog op.
Het hof overweegt inderdaad niet dat DMA pas in de laatste twee maanden van 2008 duidelijk werd dat de financiering niet rond kwam (repliek nrs. 11-12 in reactie op de s.t. zijdens DMA nr. 2.25). Maar ook als dit al wat eerder dan op 3 november 2008 aan DMA duidelijk was geworden, verandert dat de beoordeling niet. De vraag of DMA zou hebben getalmd met haar mededeling van 3 november 2008 is niet  aan de orde.
S.t. zijdens DMA nr. 2.23.
De s.t. zijdens VOC c.s. nrs. 4.2 en 4.7 verwijst in dit verband onder meer naar J.W. Hoekzema, GS Onrechtmatige daad VIII.7.2.2.1; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 469; HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659.
Hierin verschilt de situatie van het in de repliek nr. 15 genoemde geval dat voorlag in HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:99 (art. 81 RO). In zijn conclusie voor dit arrest sub 3.6 spreekt A-G Timmerman van enige relevante mate van zekerheid dat de financiering van gehele project binnen redelijke tijd zou rondkomen.
Dat geldt overigens ook voor de in de s.t. zijdens VOC c.s. nr. 4.6 geïntroduceerde variant, dat DMA niet wist dat Tido geen financiering kon krijgen omdat zij Tido geen financiering heeft laten vragen. Vgl. de dupliek nr. 4.
De s.t. zijdens VOC c.s. nrs. 4.2 en 4.7 verwijst in dit verband naar J.W. Hoekzema, GS Onrechtmatige daad VIII.7.1.3.4; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 842; HR 18 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1544, NJ 1995/170 met noot Maeijer; HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5761, NJ 1988/487 met noot van der Grinten.