ECLI:NL:PHR:2013:1726
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/03003 J
Zitting: 10 september 2013
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Bij arrest van 24 mei 2012 heeft het Hof te Amsterdam de verdachte wegens – kort gezegd: de medeplichtigheid aan een gewapende overval en wegens het voor handen hebben van een stroomstootwapen – veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren te vervangen door 60 uren jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren waarbij het Hof een bijzondere voorwaarde heeft gesteld.
2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.J. Smeets, advocaat [NAAM], beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat [NAAM], heeft namens de verdachte een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel uitsluiting van verklaringen die de verdachte als getuige had afgelegd terwijl hij in feite als verdachte kon en moest worden beschouwd.
4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat [verdachte] op 9 en 17 januari 2011 als getuige is gehoord, hoewel voorafgaand aan het verhoor reeds duidelijk was dat [verdachte] als verdachte moest worden aangemerkt. Hiermee is een zodanig ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, aldus de raadsman. De raadsman concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting van alle door de verdachte afgelegde verklaringen.
Het hof stelt op basis van het dossier het volgende vast. Voorafgaand aan de verhoren van de verdachte als getuige op 9 en 17 januari 2011 hadden de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nog geen verklaringen afgelegd die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de bewuste overval. Uit de aanvraag bevel onderzoek van telecommunicatie van 13 januari 2011 (dossierparagraaf M6, pagina 45 e.v.), waarop de raadsman heeft gewezen, blijkt dat de telefoon van [betrokkene 4] (moeder van verdachte) is getapt in het kader van het onderzoek naar de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], in het bijzonder waar het gaat om getuigen die de verdachten een alibi konden verstrekken voor de avond van de overval. Ook anderszins is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte reeds op 13 januari 2011 redelijkerwijs als verdachte moest worden beschouwd. Dit wordt niet anders in het licht van de door de politie geformuleerde vragen aan de verdachte toen hij nog als getuige werd gehoord, reeds omdat enkel de wijze waarop de politie de vragen aan een getuige formuleert geen grond kan opleveren voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld van betrokkenheid van die getuige bij het strafbare feit in kwestie.
Op grond van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering wordt als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Of er sprake is van een redelijk vermoeden als zojuist bedoeld, wordt in belangrijke mate aan de beoordelingsvrijheid van de opsporingsambtenaar overgelaten. De vraag of een opsporingsambtenaar terecht heeft kunnen oordelen dat ten aanzien van een verdachte al dan niet sprake was van een redelijk vermoeden van schuld kan door het hof dan ook slechts marginaal worden getoetst. Naar het oordeel van het hof kon de politie zowel op 9 januari 2011 als op 17 januari 2011 in redelijkheid tot het oordeel komen dat de relevante feiten en omstandigheden objectief bezien onvoldoende aanleiding gaven voor een verdenking tegen de verdachte van betrokkenheid bij de in geding zijnde overval. Het hof verwerpt derhalve het verweer in al zijn onderdelen.’
5. In de minder gelukkige bewoordingen dat ‘enkel de wijze waarop de politie de vragen aan een getuige formuleert geen grond kan opleveren voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld van betrokkenheid van die getuige bij het strafbare feit in kwestie’,
ligt als oordeel van het Hof besloten dat toen de huidige verdachte nog slechts als getuige werd gehoord, hem geen vragen zijn gesteld in verband met diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. De door verbalisanten gestelde vragen aan de toen als getuige gehoorde verdachte, waarop de raadsman ter terechtzitting een beroep heeft gedaan – kort gezegd: Klopt het dat [betrokkene 2] een stroomstootwapen aan jou heeft verkocht? Wat kun je vertellen over het kopen door [betrokkene 2], [betrokkene 1] en jou van een bivakmuts? – maken dit niet anders.
Voor een nadere toets is in cassatie geen plaats nu dit oordeel is verweven met de waardering van feitelijke omstandigheden.
6. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat het Hof geen enkele verklaring van de verdachte tot bewijs heeft gebezigd die op 9 en 17 januari 2011 zijn afgelegd toen de verdachte als getuige door de politie werd verhoord.
7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
8. Het
tweede middel
houdt in dat de motivering van de bewezenverklaring ontoereikend is omdat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van verdachte zijn tot stand gekomen zonder verhoorbijstand, terwijl niet is gebleken dat verdachte uitdrukkelijk afstand van dat recht heeft gedaan.
9. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman van de verdachte een verweer gevoerd dat het Hof in zijn arrest als volgt heeft samengevat en verworpen:
‘Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep – kort gezegd – aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoren als verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en dat de daarop gevolgde verhoren van verdachte dientengevolge zonder deze bijstand hebben plaatsgevonden. Hierdoor is – zo begrijpt het hof de raadsman – sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor primair alle verklaringen die [verdachte] als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs, subsidiair moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden bij het bepalen van de strafmaat, aldus de raadsman.
De verdachte is op 25 januari 2011 op uitnodiging van de politie vrijwillig aan het bureau verschenen en heeft voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte zijn advocaat [NAAM]. Zwart gesproken, zo blijkt uit het proces-verbaal van 25 januari 2011 (dossierparagraaf D5, pagina 13). Niet is gebleken dat mr. [NAAM]bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte, zodat naar het oordeel van het hof van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is. Ook dit verweer verwerpt het hof derhalve in al zijn onderdelen.’
10. In feitelijke aanleg is de Salduz-problematiek in een andere sleutel gezet dan thans in cassatie.
11. De pleitnotitie van de raadsman, die ter terechtzitting van het Hof van 10 mei 2012 is overgelegd en deel uitmaakt van het daarvan opgemaakte proces-verbaal, houdt met betrekking tot ‘Salduz’ het volgende in:
‘2. Salduz
Onder verwijzing naar de aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (15 april 2010) het volgende. Cliënt is niet gewezen op het recht op verhoorbijstand. De verhoren hebben dan ook plaatsgevonden zonder deze bijstand. Alle verklaringen die cliënt als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs. Er moet als u dit niet volgt rekening mee worden gehouden in de strafmaat.’
12. In feitelijke aanleg is gesteld dat verdachte niet is gewezen op het recht op verhoorbijstand. Op dat verweer heeft het Hof gereageerd. Overigens blijkt uit het aanhoudingsproces-verbaal van 25 januari 2011 ook  met zoveel woorden dat verdachte door verbalisant [verbalisant 11] is gewezen op het recht op consultatiebijstand voor het verhoor, op verhoorbijstand door een raadsman of vertrouwenspersoon, op de mogelijkheid afstand te doen van het recht op verhoorbijstand en op de mogelijkheid om in plaats van een toegewezen raadsman, voor eigen rekening, een zelf gekozen raadsman te consulteren. Vervolgens is de piketcentrale volgens datzelfde proces-verbaal ingelicht. Het verweer dat verdachte niet gewezen is op de mogelijkheid van verhoorbijstand heeft het Hof dus niet onbegrijpelijk verworpen.
13. Het komt mij voor dat gelet op de wijze waarop het verweer was ingericht het Hof niet behoefde te beslissen over de vraag of uitdrukkelijk afstand is gedaan van de aangeboden verhoorbijstand. Aangevoerd is dat de verhoren hebben plaatsgevonden zonder verhoorbijstand
omdat
(‘dan ook’) de verdachte niet op het recht op verhoorbijstand is gewezen. Een dergelijk causaal verband is er niet omdat verdachte wel degelijk voorafgaand aan zijn verhoor en voorafgaand aan het contact dat hij met zijn raadsman heeft gehad, is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand. Tegen deze achtergrond mocht het Hof ervan uitgaan dat de vraag of verdachte daarvan gebruik wilde maken in goed overleg tussen hem en de piketadvocaat [NAAM], indien hij bij het verhoor alsnog van de mogelijkheid van verhoorbijstand gebruik zou wensen te maken, dit zou kenbaar maken.
14. Samengevat is ter terechtzitting van het Hof als verweer gevoerd dat de verhoren van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat deze hebben plaatsgevonden zonder verhoorbijstand terwijl dat het gevolg is van het feit dat verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand. Het Hof heeft het verweer in deze zin kunnen opvatten. Bij deze uitleg van het verweer is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk zodat het middel faalt.
15. Het middel faalt.
16.  Ambtshalve gronden die tot vernietiging van het bestreden arrest zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 2 oktober 1979, NJ 1980/243 r.o. 5 ‘Het samenstel van vragen van de verbalisant aan de verdachte […] bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan als vragen van evenbedoelde aard.’
Vgl. HR 20 juni 1995, ,DD.95.402: vraag of het gevonden wapen zijn eigendom was; HR 26 maart 1985, NJ 1985/756: vraag van de verbalisant van wie de revolver was die in de woning was aangetroffen; HR 23 december 1986, NJ 1987/890: vraag aan de man achter de bar of de in een bar aangetroffen heroïne van hem was.
HR 23 december 1986, NJ 1987/890 r.o. 6.3.