ECLI:NL:GHARL:2014:325
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.104.541
(zaaknummer rechtbank Arnhem 204525)
arrest van de eerste kamer van 21 januari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
Searocco Yachts B.V.
en
2
Restant Verkoop B.V.
,
beide gevestigd te Ubbergen, gemeente Berg en Dal,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen: Searocco Yachts c.s. en afzonderlijk: Searocco Yachts en Restant Verkoop,
advocaat: mr. M.S.W. Begheijn,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Altena Yachting B.V.
,
gevestigd te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Altena,
advocaat: mr. N.Th. ter Haar Romeny.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 oktober 2010 (tussenvonnis tot comparitie) en 7 maart 2012 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen Altena als eiseres en Searocco Yachts c.s. als gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012:BZ4526.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 maart 2012,
- het anticipatie-exploot van 26 maart 2012,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties,
- de pleidooien op 4 juli 2013 door mr. [NAAM], advocaat [NAAM], namens Searocco Yachts c.s. en door mr. [NAAM]. S. Nooteboom, advocaten te Rotterdam, namens Altena, telkens overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Hierbij is aan Altena akte verleend van de stukken die mr. [NAAM]19 juni 2013 heeft ingebracht. Tegen de door mr. [NAAM]c.s. bij bericht van 20 juni 2013 ingezonden producties 21 en 22 heeft Altena bezwaar gemaakt, waarop het hof heeft meegedeeld daarover te beslissen bij arrest.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof het geschil van partijen met hun instemming verwezen naar mediation, welke echter zonder resultaat is geëindigd. Daarna hebben beide partijen arrest gevraagd, dat het hof heeft bepaald op het door Searocco Yachts c.s. voor de pleidooien overgelegde procesdossier.
3
De vaststaande feiten
3.1
Altena heeft in 2005/2006 in opdracht van Searocco Yachts, toen geheten [betrokkene] OGEM Searocco B.V., een zeewaardig motorschip van het type Searocco 1500 (de Searocco 6) afgebouwd. Dit schip kreeg de naam Femina. Altena had al eerder een vrijwel identiek schip, de Searocco 5, afgebouwd voor Searocco Yachts, waarvoor tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk d.d. 17 maart 2004 was opgesteld. Voor de afbouw van de Femina is geen afzonderlijke overeenkomst op schrift gesteld.
3.2
De Femina is in augustus 2006 aan Searocco Yachts opgeleverd. Op 13 september 2006 is het schip voor beurspresentaties op transport gezet naar Port Napoleon aan de Middellandse Zee. Het schip is in Barcelona en in Genua op beurzen gepresenteerd. In het voorjaar van 2007 heeft de (indirect) directeur van Searocco Yachts, [betrokkene] (verder: [betrokkene]), het schip teruggevaren naar Nederland, alwaar het schip op 20 juni 2007 is teruggekomen in de haven van Altena. Daarna heeft Altena nog werkzaamheden aan het schip verricht.
3.3
Intussen heeft [betrokkene] in zijn hoedanigheid van directeur van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd [betrokkene] Onroerendgoed Exploitatiemaatschappij B.V. (dus zonder de toevoeging: ‘Searocco’, verder te noemen: [betrokkene] OGEM), bij schriftelijke overeenkomst van 15 juni 2007 met Altena haar tegen een vaste en een variabele (licentie)vergoeding het exclusieve recht verleend voor de (af)bouw en de verkoop van jachten van het type Searocco.
Artikel 2 van de overeenkomst luidt:
"De overeenkomst heeft een geldigheidsduur van drie jaar; nadien vervallen de hiervoor genoemde rechten; wel zal het Altena zijn toegestaan de in de loop van de overeenkomst gebouwde jachten ook nadien te verkopen."
Artikel 6 luidt:
"Het staat [betrokkene] vrij om de thans nog in aanbouw zijnde Searocco 2000, alsmede de complete Searocco 1500 [de Femina, hof] af te bouwen en te verkopen.
Wel zal [betrokkene], zolang voormelde jachten niet verkocht zijn, deze kosteloos ter beschikking stellen voor beurzen en/of promotiedoeleinden."
3.4
Op 9 juli 2007 heeft [betrokkene] vanaf Searocco.com een e-mail gestuurd aan Altena, waarin staat:
"[de directeur],
Hierbij zoals toegezegd de verkoopprijs plus jouw bonus bij verkoop van Searocco 6:
verkoopprijs
excl. btw
€ 1.000.000,--		15%		=		€ 150.000,--
€ 900.000,--		10%		=		€ 100.000,--
€ 800.000,--		8%		=		€ 64.000,--
€ 700.000		5%		=		€ 35.000,00(…)".
3.5
De Femina is bij Altena blijven liggen. Het schip is niet verkocht. Er zijn wel één (standpunt Searocco Yachts c.s.) of twee (standpunt Altena) belangstellenden geweest, maar tot een verkoop is het niet gekomen.
3.6
Eind maart 2008 is bij Altena in de haven in enkele schepen, waaronder de Femina, ingebroken. Hierbij zijn vernielingen aan de Femina aangericht. Altena heeft dit gemeld aan [betrokkene] OGEM.
3.7
Nadat een zekere [C] op 28 augustus 2009 ten laste van Restant Verkoop onder Altena conservatoir scheepsbeslag had gelegd op het schip de Masalino (ook een Searocco), is Altena daarmee naar de Hiswa gevaren, waar de aangestelde gerechtelijk bewaarder de door Altena tentoongestelde Masalino op 4 september 2009 ten overstaan van het publiek heeft afgevoerd. Restant Verkoop bleek de Masalino niet bij notariële akte aan Altena in eigendom te hebben overgedragen. Dit een en ander heeft voor Altena tot een vertrouwensbreuk met [betrokkene] geleid.
3.8
Op 16 oktober 2009 heeft Altena aan Searocco Yachts een factuur gestuurd voor gemaakte kosten in verband met stallen en onderhoud van de Femina in de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 ten bedrage van € 38.174,66 inclusief BTW. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft Searocco Yachts aan Altena bericht dat zij de factuur niet zal betalen, omdat zij geen opdracht heeft verstrekt voor de werkzaamheden en geen liggeld is overeengekomen. Op 22 oktober 2009 heeft Altena aan [betrokkene] een brief verstuurd, waarin zij wegens het incident op de Hiswa alle contracten met hem, met [betrokkene] OGEM en met Searocco Yachts annuleerde en hem verzocht om na de betaling van de factuur de Femina op te halen. Op 27 oktober 2009 heeft Altena nog een factuur aan Searocco Yachts gestuurd voor het winterklaar maken van de Femina ten bedrage van € 621,18 inclusief BTW.
3.9
Bij brief van 14 februari 2010 heeft de advocaat [NAAM]Searocco Yachts de Femina in 2007 heeft verkocht en geleverd aan Restant Verkoop. De Femina ligt nog steeds bij Altena, inmiddels onder (hernieuwd) conservatoir beslag van Altena van 7 januari 2011.
Bij deze feitenvaststelling heeft het hof rekening gehouden met grief I in het principaal appel dat niet vaststaat dat de Femina was opgenomen in het normale onderhoudsprogramma en winter- en zomerklaar is gemaakt, periodiek in de antifouling is gezet en dat de anodes zijn vervangen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Altena heeft wegens door haar verrichte reparatiewerkzaamheden van vaarschade en inbraakschade, noodzakelijk onderhoud en stalling/liggeld (in rekening gebracht bij twee facturen van 16 en 27 oktober 2009, minus het liggeld over de periode voordat het schip terugkwam van de reis naar de Middellandse Zee en vermeerderd met € 73,62 exclusief BTW voor stallingskosten van 1 januari tot 15 februari 2010) veroordeling van Searocco Yachts gevorderd tot betaling van € 35.885,17 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Verder heeft Altena een verklaring voor recht gevorderd dat Restant Verkoop jegens Altena aansprakelijk is voor de kosten van ligplaats van het schip, walstroom en milieuheffing in/op de werf van Altena vanaf 15 februari 2010.
4.2
Na onder meer een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij haar eindvonnis Searocco Yachts veroordeeld tot betaling van € 28.897,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en voor recht verklaard dat Restant Verkoop vanaf 15 februari 2010 jegens Altena aansprakelijk is voor de kosten van ligplaats van het schip, walstroom en milieuheffing in/op de werf van Altena met veroordeling van Searocco Yachts c.s. in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.3
Altena grondt haar vorderingen niet op de overeenkomst van 15 juni 2007, maar hierop dat Searocco Yachts als eigenaresse van het schip, opgevolgd door Restant Verkoop, het schip aan haar in bewaarneming heeft gegeven. Altena heeft daaraan toegevoegd dat zij, zoals in haar brief van 27 oktober 2009 vermeld, met ([betrokkene] namens) Searocco Yachts heeft afgesproken dat zij haar kosten aan de Femina bij gelegenheid, bijvoorbeeld bij verkoop van het schip, bij Searocco Yachts in rekening zou brengen.
Searocco Yachts c.s. daarentegen betwisten dat zij het schip in bewaarneming hebben gegeven. Zij beroepen zich op de met [betrokkene] OGEM gesloten overeenkomst van 15 juni 2007 die in hun optiek, naast het licentiedeel, een consignatieovereenkomst inhoudt, waarin de kosten van opslag zijn begrepen in de courtagevergoeding in de e-mail van 9 juli 2007 en waarbij het een bestendig gebruikelijk beding is dat geen vergoeding of stallingskosten betaald behoeven te worden indien de zaak uiteindelijk niet wordt verkocht, tenzij partijen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is. Daarbij wijzen zij ook op het woord "kosteloos" in artikel 6 van die overeenkomst.
4.4
Grief II in het principaal appel richten Searocco Yachts c.s. tegen rov. 4.2 tot en met 4.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld en Searocco Yachts c.s. er aan heeft gehouden dat niet [betrokkene] OGEM maar Searocco Yachts partij is bij de overeenkomst van 15 juni 2007. Ter comparitie in eerste aanleg en bij memorie van antwoord in het principaal appel onder 65 heeft Altena erkend dat uitsluitend [betrokkene] OGEM haar wederpartij is bij die overeenkomst, zodat daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan.
De grief is daarom terecht voorgesteld.
4.5
Onder grief III in het principaal appel bestrijden Searocco Yachts c.s. de door de rechtbank aan de overeenkomst en de contractuele verhoudingen gegeven kwalificaties en onder grief IV de door de rechtbank aangenomen verplichting tot vergoeding van liggeld aan het einde van de overeenkomst.
4.6
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Een feit is dat [betrokkene], bestuurder zowel van Searocco Yachts, de eigenaresse van de Femina, als van [betrokkene] OGEM, minst genomen heeft toegelaten dat haar schip de Femina op de werf van Altena werd gelegd/gestald, blijkens de overeenkomst van 15 juni 2007 met de bedoeling dat [betrokkene] OGEM de Femina, zolang zij nog niet was verkocht, kosteloos ter beschikking stelde voor beurzen en/of promotiedoeleinden. Dit past in de e-mail van 9 juli 2007 van Searocco Yachts aan Altena, waaruit blijkt dat zij met Altena een bonus was overeengekomen voor het geval Altena de Femina voor haar zou verkopen. Aldus bevindt Altena zich met betrekking tot de Femina in twee onderling nauw samenhangende rechtsverhoudingen met enerzijds [betrokkene] OGEM en anderzijds Searocco Yachts, beide bestuurd door [betrokkene].
Onder deze gegeven omstandigheden mocht Altena er redelijkerwijs op vertrouwen dat Searocco Yachts haar de Femina in bewaring gaf voor de haar door [betrokkene] OGEM onder een bonusregeling verstrekte bemiddelingsopdracht. Nu de overeenkomst door de bewaarnemer (Altena) in de uitoefening van haar bedrijf is aangegaan, is de bewaargever (Searocco Yachts) haar ingevolge artikel 7:601 lid 1 BW in beginsel loon verschuldigd (hier: liggeld). Het bestaan van de bonusregeling in het kader van de door [betrokkene] OGEM verstrekte bemiddelingsopdracht sluit dit niet zonder meer uit, temeer nu daarbij niet (met zoveel woorden) uitsluiting van loon c.q. liggeld is bedongen, laat staan voor het geval geen verkoop stand zou komen.
Searocco Yachts heeft aangevoerd dat [betrokkene] OGEM de Femina voor beurzen en/of promotiedoeleinden kosteloos aan Altena ter beschikking heeft gesteld. Een kosteloze terbeschikkingstelling betekent echter naar algemeen spraakgebruik dat degene die een zaak aan een ander ter beschikking stelt aan deze laatste geen kosten in rekening brengt, maar niet het omgekeerde, namelijk dat degene aan wie de zaak ter beschikking is gesteld, geen kosten aan zijn wederpartij in rekening zou mogen brengen. Altena behoefde er dan ook in redelijkheid niet op bedacht zijn dat [betrokkene] OGEM met deze formulering van artikel 6 in de overeenkomst van 15 juni 2007 beoogde voor zichzelf en voor Searocco Yachts het omgekeerde overeen te komen, namelijk dat aan haar geen kosten in rekening zouden worden gebracht.
Ter comparitie is namens Altena verklaard dat de afgesproken bonus aanzienlijk hoger was dan de normale provisie in deze markt en dat zij, zo zij deze bonus zou hebben gekregen, niet nog afzonderlijk rekeningen aan de scheepseigenaar zou hebben gestuurd voor de stalling, het gebruikelijke onderhoud en de extra kosten. Indien deze mededeling al als een weergave van een contractuele beperking zou moeten worden verstaan, dan doet dit geval zich toch niet voor én omdat Altena geen bonus heeft gekregen én omdat daarop geen vooruitzicht meer bestaat na de beëindiging door Altena bij haar brief van 22 oktober 2009 van alle overeenkomsten.
4.7
Deze beëindiging was terecht op grond van het navolgende. De kantonrechter te Breda heeft bij vonnis van 16 november 2011 tussen [betrokkene] OGEM en Altena geoordeeld dat fouten van [betrokkene] OGEM, bestaande in de niet-overdracht van de Masalino en haar onvoldoende inspanningen om Altena te vrijwaren van de nadelige gevolgen van het beslag, een onvoorziene omstandigheid opleveren die niet voor rekening van Altena komt en van zodanige aard is dat [betrokkene] OGEM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de instandhouding van de overeenkomst van 15 juni 2007 mag verwachten. Dit vonnis heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd bij arrest van 5 februari 2013, dat in kracht van gewijsde is gegaan. Het beroep van Altena jegens Searocco Yachts c.s. op gezag van gewijsde gaat echter niet op omdat Searocco Yachts c.s. daarbij geen partij zijn geweest (zie artikel 236 Rv). Tegen het oordeel in deze gerechtelijke uitspraken dat de fouten van [betrokkene] OGEM een onvoorziene omstandigheid opleveren die niet voor rekening van Altena komt en van zodanige aard is dat [betrokkene] OGEM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de instandhouding van de overeenkomst van 15 juni 2007 mag verwachten, hebben Searocco Yachts c.s. bij pleitnota in hoger beroep aangevoerd dat Altena en haar bestuurders jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de Femina en de Masalino zeer slecht te bouwen en samen te spannen met [C] om het beslag op de Femina te leggen. Daartoe hebben zij zich beroepen op de door hen op 20 juni 2013 ingezonden productie 22: een dagvaarding van hen tezamen met [betrokkene] OGEM van 4 juni 2013 tegen Altena, diverse verwante vennootschappen en haar directeuren [de directeur]. Deze dagvaarding telt 35 pagina's dicht getypte tekst. Terecht heeft Altena tegen deze nieuwe, gelet op haar omvang te laat ingezonden, productie bezwaar gemaakt. Vanwege haar omvang was dit document niet kort en eenvoudig te doorgronden en evenmin na overleg met cliënte te weerspreken. Daarom wordt deze productie alsnog geweigerd.
Als gevolg hiervan hebben Searocco Yachts c.s. de in voormeld vonnis en arrest aanwezig geoordeelde oorzaak voor de beëindiging door Altena van al haar contractuele relaties met de [betrokkene], waaronder Searocco Yachts c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof zich op dit punt tussen deze partijen aansluit bij het arrest van het hof 's-Hertogenbosch.
4.8
Volgens Searocco Yachts c.s. is het een bestendig gebruikelijk beding dat bij dergelijke verkoopafspraken geen separate kosten van liggeld in rekening worden gebracht, ook als geen verkoop volgt. Van deze, door Altena gemotiveerd bestreden, stelling bieden zij bewijs aan door het horen van getuigen of in de vorm van een deskundigenbericht.
Naar het oordeel van het hof kan een bestendig gebruikelijk beding niet afdoen aan die hiervoor besproken verplichtingen, tenzij het zou gaan om door artikel 6:248 lid 1 BW bedoeld gewoonterecht, maar daarop hebben Searocco Yachts c.s. zich niet beroepen.
4.9
Searocco Yachts c.s. hebben nog aangevoerd dat het hier gaat om een consignatieovereenkomst, waarin de kosten van opslag in de courtagevergoeding zijn begrepen. Altena heeft een en ander gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van het hof valt consignatie onder bewaarneming, waarop Titel 9 van Boek 7 van het BW van toepassing is.
Grief III en het desbetreffende deel van grief IV in het principaal appel worden verworpen.
4.10
Searocco Yachts c.s. hebben verder een beroep gedaan op toepasselijkheid van artikel 5 van de HISWA Algemene Aannemings-, Verkoop- en Leveringsvoorwaarden, dat volgens haar inhoudt:
"In geval de begeleiding door de bemiddelaar bij de afwikkeling van de overeenkomst meer omvat dan de diensten van de bemiddelaar, in het kader van de bemiddelingsovereenkomst, ter beschikking stelt, dient hij zijn opdrachtgever daarvan vooraf in kennis te stellen. De opdrachtgever is gehouden de kosten gemoeid met het meerwerk te voldoen indien partijen daaromtrent vooraf schriftelijk overeenstemming hebben bereikt."
Searocco Yachts c.s. hebben dit verweer bij memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd tegen de rekening wegens het onderhoud van het teakhouten potdeksel en bij pleidooi in hoger beroep uitgebreid tot alle kosten.
Bij de bespreking van het potdeksel zal hierop nog worden ingegaan (zie rov. 4.16).
De uitbreiding van dit verweer tot alle kosten heeft in strijd met de twee conclusie regel pas plaatsgevonden bij de pleidooien in hoger beroep, terwijl gesteld noch gebleken is dat zich daarvoor een rechtvaardigende uitzondering voordoet. Daarom blijft deze uitbreiding van het verweer buiten beschouwing.
4.11
Onder de grieven IV en V in het principaal appel komen Searocco Yachts c.s. op tegen de door de rechtbank voor toewijzing vatbaar geoordeelde posten:
- zomer- en winterstalling (liggeld), walstroom, milieuheffing, antifouling (inclusief liften) in 2007 en 2009, wasbeurten alsmede toediening van antivries,
- reparatiekosten vaarschade (inclusief liften) van € 9.140 en
- reparatiekosten inbraakschade van € 2.020.
4.12
In hoger beroep hebben Searocco Yachts c.s. opnieuw aangevoerd dat Altena een factuur heeft gestuurd voor liggeld in 2006, terwijl het schip toen niet op/bij de werf lag.
Dit standpunt gaat niet op. In rov. 4.12 van het eindvonnis heeft de rechtbank al terecht overwogen dat Altena deze vordering in de inleidende dagvaarding heeft rechtgetrokken. Altena heeft daar namelijk onder 34 sub a de stallingskosten over 2006 en tot en mei 2007 ad € 2.519,56 exclusief btw in mindering gebracht.
Ook hebben Searocco Yachts c.s. er bezwaar tegen gemaakt dat Altena de zomer- en winterstalling 2009 separaat heeft gefactureerd met verschillende bedragen, terwijl het schip al sedert 2009 bij haar op de kant van de werf ligt. Hiertegen heeft Altena aangevoerd dat het schip pas sedert medio september 2009 op de kant ligt, hetgeen Searocco Yachts c.s. vervolgens niet meer hebben bestreden, zodat dit vaststaat. Daarom wordt het verweer verworpen.
4.13
Zomer- en winterstalling (liggeld), walstroom, milieuheffing, antifouling (inclusief liften) in 2007 en 2009, wasbeurten alsmede toediening van antivries zijn nodig voor het schip en zijn regulier onderhoud. Als bewaarnemer voor Searocco Yachts was Altena uit hoofde van haar zorgplicht gehouden om op deze wijze voor het reguliere onderhoud van het schip te zorgen. Antifouling behandelingen zijn, naar Searocco Yachts c.s. niet hebben bestreden, nodig om de onderwater scheepshuid te beschermen tegen aanhechting van wier en mosselen, dit ter voorkoming van een verwaarloosde indruk en belemmering van de vaart. Dit geldt eens temeer nu het schip door [betrokkene] OGEM en met kennelijke toestemming van Searocco Yachts was bestemd voor beurzen en/of demonstratiedoeleinden en dat het hun bedoeling was dat het werd verkocht. Daarom was een afzonderlijke opdracht van Searocco Yachts om het schip in dit reguliere onderhoudsprogramma onder te brengen niet vereist. Dat Altena de desbetreffende werkzaamheden heeft uitgevoerd, hebben Searocco Yachts c.s. niet gemotiveerd betwist, zodat dit vaststaat.
Anders dan Searocco Yachts c.s. aanvoeren, heeft Altena het liften van het schip niet in strijd met haar eigen prijslijst in rekening gebracht naast de kosten van stalling, maar in het kader van de afzonderlijke werkzaamheden, bestaande in het schoonspuiten en de antifouling behandeling van het onderwaterschip.
Al deze posten heeft de rechtbank daarom terecht voor vergoeding in aanmerking gebracht.
4.14
Volgens Altena heeft [betrokkene] bij het terugvaren van het schip uit de Middellandse Zee door de Franse en Belgische binnenwateren vaarschade aan het schip veroorzaakt, hetgeen Altena, na aankomst van het schip d.d. 20 juni 2007, heeft laten herstellen. Ter adstructie daarvan heeft zij bij akteverzoek, tevens wijziging van eis van 14 december 2011 een schriftelijke verklaring overgelegd van [getuige] van schildersbedrijf [bedrijfsnaam], jachtschilders, waarin [getuige] verklaart:
"Wij voeren regelmatig scheepsschilderwerk uit voor Altena op basis van losse opdrachten. Mijn bedrijf heeft in opdracht van Altena beschadigingen aan het motorjacht Femina bijgewerkt. Het schip kwam terug van de Middellandse Zee en had meerdere beschadigingen opgelopen onder andere op de romp en de opbouw. Op instructie van [de directeur], directeur van AY
(Altena, hof)
, heb ik de werkzaamheden aan de beschadigingen apart genoteerd. Er waren ook werkzaamheden die onder garantie vielen, ook die hebben wij apart bijgehouden. Met het bijwerken van de beschadigingen was 180 uur gemoeid, deze zijn bij Altena in rekening gebracht."
Met hun verweer dat er na terugkeer op 20 juni 2007 geen vaarschade aan het schip bestond die hersteld moest worden, hebben Searocco Yachts c.s. het ontstaan van deze schadepost en, in het licht van de verklaring van [getuige], het herstel ervan onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook de noodzaak tot herstel hebben Searocco Yachts c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het schip bestemd was voor beurzen en/of demonstratiedoeleinden en dat het de bedoeling was dat het werd verkocht. Dan ligt het voor de hand dat een dergelijk schip ter realisering van een maximale verkoopprijs (af te lezen bij de gestaffelde courtageregeling) er tiptop moet uitzien. Tegen deze achtergrond doet ook niet ter zake dat Searocco Yachts volgens haar geen afzonderlijke herstelopdracht zou hebben gegeven. Dat [getuige] c.q. Altena schilderwerk dat onder opleveringsgebreken of garantie behoort te vallen, zou hebben ondergebracht onder het schadeherstel wordt gelogenstraft door de verklaring van [getuige] dat hij de beschadigingen apart van de garantiewerkzaamheden heeft bijgehouden.
De rechtbank heeft de herstelkosten wegens vaarschade derhalve terecht voor vergoeding vatbaar geoordeeld.
4.15
De inbraak in de Femina heeft plaatsgevonden in de nacht van 25 op 26 maart 2008. Daarvan heeft [de directeur] van Altena op 26 maart 2008 schriftelijk aangifte gedaan bij de politie. Altena heeft deze aangifte bij brief van 7 april 2008 opgestuurd naar Searocco Yachts. Daarom wordt het standpunt van Searocco Yachts c.s. verworpen dat Altena de schade pas anderhalf jaar na de inbraak zou hebben gemeld op haar factuur van oktober 2009 en daarmee aan Searocco Yachts de mogelijkheid zou hebben ontnomen de schade bij haar verzekeraar te claimen.
De aangifte houdt onder meer in:
"(…) Dit schip is genaamd Femina. (…) Deze is aan de voorzijde bij het vluchtluik opengebroken. De daders hebben hierna de gehele boot doorzocht, vanuit de salon was een stereotoren weggenomen. Er was een flatscreen uit de onderste slaapkamer weggenomen. Uit de stuurhut was een radio weggenomen. In het dashboard was een radarscherm los geschroefd. De daders zijn via een deur aan stuurboord weggegaan."
In de bijlage is de schade omschreven als:
"Vluchtluik achter, Bakboord stuurhutdeur, T.V. Beugel, lakwerk, interieurschade "
en:
"Een vluchtluik aan de achterzijde is opengebroken."
In het licht van deze door Searocco Yachts c.s. niet bestreden aangifte ligt het voor de hand dat Altena een nieuw vluchtluik voorroef met mal heeft geleverd en geplaatst en stuurhutdeuren heeft gerepareerd. Evenmin hebben Searocco Yachts c.s. gemotiveerd betwist waarom de daaraan bestede, gespecificeerd opgegeven arbeidsuren (10 uur wegens de eerste en 20 uur wegens de tweede klus) te omvangrijk zouden zijn.
Ten slotte had Altena hiervoor geen opdracht van Searocco Yachts nodig. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de bestemming van het schip, waarvoor Altena zorg moest dragen als bewaarnemer van Searocco Yachts en opdrachtnemer van [betrokkene] OGEM.
De rechtbank heeft de herstelkosten wegens de inbraak terecht toegekend.
4.16
Onder haar enige incidentele grief komt Altena op tegen de afwijzing van de door haar in rekening gebrachte reparatiekosten potdeksel ad € 5.872.
Het potdeksel is de (houten) reling op de dekken van een schip.
Volgens Altena gaat het om ongeveer 45 strekkende meter en heeft [getuige] 104 uur besteed aan het schuren van het teakhouten potdeksel en het opnieuw voorzien van blanke lak met € 880 voor materiaal. Ter verantwoording hiervan heeft zij zich heeft beroepen op een offerte van Multi Painting B.V. van 7 maart 2013 ten bedrage van € 5.650 exclusief BTW, waarin 97 uur arbeid en € 800 aan materiaal is opgenomen. Volgens Searocco Yachts c.s. daarentegen is voor dit werk geen 104 uur nodig en vergt het bij normaal gebruik maximaal 2 uur om het potdeksel van een nieuwe laklaag te voorzien, nadat het potdeksel heel licht is opgeschuurd en met wasbenzine vetvrij gemaakt, alles met omstreeks € 50 aan materiaal. Daartoe heeft zij zich beroepen op een factuur van Klaver Yachtpainting B.V. van 25 september 2003, waarbij deze voor het lakken van de houten zeereling (ontvetten, schuren en voor- en aflakken) € 728 exclusief BTW en exclusief hellingen en schoonspuiten onderwater schip in rekening heeft gebracht.
4.17
Uit de voorgaande discussie is wel duidelijk dat een potdeksel eenvoudig dan wel grondig kan worden opgeknapt. De offerte van Multi Painting B.V. bevat de volgende grondige methode:
"- afplakken rvs scepters.
- afplakken bovenbouw, verschansing en romp.
- schuren houten reling op verschansing en flybridge.
- bijkleuren kale plekken. Enig kleurverschil zal zichtbaar blijven met de niet beschadigde gedeelte.
- één laag blanke lak vulgrond spuiten.
- deze laag schuren.
- afspuiten met hoogglans blanke lak.
- uitpakken afgeplakte delen.
- alle voorkomende schoonmaakwerkzaamheden die het schilderwerk met zich meebrengt."
Gelet op de aan de grondige en eenvoudige methode inherente aanzienlijke prijsverschillen moet worden geoordeeld dat Altena naar redelijkheid en billijkheid voor toepassing van de grondige methode toestemming nodig had van Searocco Yachts. Zij heeft echter niet gesteld dat zij deze heeft verkregen. Daarom is het bedrag van € 5.872 niet voor toewijzing vatbaar. Altena heeft ook niet subsidiair vergoeding gevorderd wegens de eenvoudige methode. Of de HISWA voorwaarden van toepassing zijn, kan dus buiten beschouwing blijven. De rechtbank heeft de post wegens het potdeksel daarom terecht afgewezen.
De enige grief in het incidenteel appel wordt verworpen.
4.18
Onder grief VI in het principaal appel voert Restant Verkoop aan dat Altena, indien haar vordering tegen Searocco Yachts wordt afgewezen omdat haar factuur rechtsgrond mist, evenmin voor de periode daarna van Restant Verkoop betaling van liggeld kan vorderen. Volgens Restant Verkoop is het de keuze van Altena geweest het schip onder zich te houden op grond van een vermeend retentierecht.
Naar het oordeel van het hof is de voorwaarde dat de vordering tegen Searocco Yachts wordt afgewezen, niet vervuld. Daarnaast mocht Altena ingevolge artikel 6:262 lid 1 BW haar verplichting tot afgifte opschorten totdat Searocco Yachts haar betalingsverplichting nakwam. Ingevolge artikel 3:291 lid 1 BW kan Altena als schuldeiser haar retentierecht mede inroepen tegen een derde zoals Restant Verkoop, die een recht op de zaak heeft verkregen, nadat de vordering was ontstaan en de zaak in de macht van de schuldeiser, Altena, was gekomen.
Grief VI in het principaal appel faalt.
4.19
Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. Zoals uit het voorgaande is gebleken, hebben partijen echter geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geschil zouden leiden. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
5
Slotsom
5.1
Productie 22 van Searocco Yachts c.s. wordt geweigerd.
5.2
In het principaal appel slaagt grief II, hetgeen echter niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zoals ook geldt voor grief I. Verder falen de grieven III tot en met VI. In het incidenteel appel faalt de enige grief. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
5.3
Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zijn Searocco Yachts c.s. in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief VII in het principaal appel wordt derhalve verworpen. Verder zullen Searocco Yachts c.s. als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. In het incidenteel appel wordt Altena in het ongelijk gesteld en daarom de proceskosten daarvan veroordeeld.
5.4
De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van Altena zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht			€ 1.815
- salaris advocaat
€ 3.474
(3 punten x appeltarief III ad € 1.158)
totaal				€ 5.289.
De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van Searocco Yachts c.s. zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 946 (1,5 punten x appeltarief I ad € 631).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal en het incidenteel appel:
weigert productie 22 van Searocco c.s.;
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 7 maart 2012;
veroordeelt Searocco Yachts c.s. in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Altena vastgesteld op € 1.815 voor verschotten en op € 3.474 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Altena in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Searocco Yachts c.s. vastgesteld op € 946.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en W. Heemskerk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014.