ECLI:NL:GHARL:2013:4323
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Afdeling civiel recht
Locatie Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.103.734
(zaaknummer rechtbank Zutphen 118505)
arrest van de tweede kamer van 18 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [A],
advocaat: mr. M. Stokdijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [B],
advocaat: mr. J.J. van de Vijver.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 23 februari 2011 (comparitievonnis), 1 juni 2011 (tussenvonnis) en 7 december 2011 (eindvonnis), die de rechtbank Zutphen tussen [A] als gedaagde en [B] als eiseres heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 2 maart 2012,
het herstelexploot van 9 maart 2012,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord, tevens memorie van incidenteel hoger beroep,
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating productie en akte overlegging productie.
2.2.
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis van 1 juni 2011.
4
Het beroep op nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep
4.1.
[B] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat het exploot van dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 maart 2012 is uitgebracht. Voorts heeft zij zich erop beroepen dat dit exploot nietig is, op grond dat het niet aan [B] adres is uitgebracht, maar aan een adres dat [B] op 21 oktober 2011 heeft verlaten. [A] was van de verhuizing op de hoogte, althans kon daarvan op de hoogte zijn, doordat [B] haar nieuwe adres bij brief van 19 oktober 2011 aan [A] heeft doorgegeven, de adreswijziging aan de Kamer van Koophandel heeft doorgegeven, van de verhuizing melding heeft gemaakt op de brievenbus van het door haar verlaten pand en die brievenbus heeft dichtgemaakt, aldus [B].
[A] heeft een en ander tegengesproken.
4.2.
Aan de betwisting dat het exploit van 2 maart 2012 is uitgebracht gaat het hof voorbij, nu van het uitbrengen daarvan blijkt uit hetgeen de deurwaarder op het origineel daarvan heeft aangetekend. Dit origineel bevindt zich in het dossier van het hof. Volgens de aantekeningen van de deurwaarder heeft deze een afschrift van het exploot achtergelaten op het oude adres van [B] - het dichtmaken van de brievenbus stond daaraan kennelijk niet in de weg.
4.3.
Uit het bepaalde in artikel 49 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat blijkens artikel 343 Rv ook voor de dagvaarding in hoger beroep geldt, blijkt dat de hoger beroepdagvaarding aan [B] adres had moeten worden uitgebracht. De niet-naleving van dit voorschrift brengt volgens het bepaalde in de artikelen 66 en 122 Rv slechts nietigheid mee, voor zover aannemelijk is dat [B] door het gebrek in de betekening onredelijk is benadeeld. [B] heeft gesteld dat dit haar is overkomen en heeft toegelicht dat zij er na afloop van de beroepstermijn gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat er geen hoger beroep zou worden ingesteld. Het gebrek is echter reeds twee dagen na het verstrijken van de beroepstermijn gerepareerd (door het uitbrengen van een herstelexploot aan het juiste adres). Dat [B] ander nadeel heeft geleden dan het ondergaan van een teleurstelling, is niet aannemelijk geworden. Een dergelijk nadeel is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om te kunnen spreken van de door de artikelen 66 en 122 Rv bedoelde onredelijke benadeling. Dit wordt niet anders indien [A] zou weten of hebben kunnen weten dat [B] was verhuisd en waar [B] op 2 maart 2012 gevestigd was. Het feit dat [A] het exploot aan het kantoor van de advocaat [NAAM][B] had kunnen uitbrengen, verandert het oordeel van het hof evenmin. Het hof verwerpt daarom het beroep op nietigheid.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Bij overeenkomst van 16 juni 2006 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [A] zich verplicht om van [B] percelen grond (hierna in enkelvoud: het Perceel) af te nemen zodra [B] die grond van de toenmalige eigenaar daarvan zou hebben verkregen, tegen betaling van de koopprijs die [B] aan de toenmalige eigenaar zou betalen, vermeerderd met een vergoeding van € 52.767,75 excl. BTW, een vergoeding van € 15.270 excl. BTW en een ‘Aanvullende Vergoeding’, terwijl [A] zich tevens heeft verplicht om een bouwrijpe kavel aan [B] (terug) te leveren. Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan de bepaling inzake de Aanvullende Vergoeding moet worden gegeven, welke bepaling luidt:
"Aanvullend betaalt [A] aan [B] 1% (excl. BTW) van de totale verkoopopbrengsten VON.  Deze vergoeding wordt bij voorschot betaald bij onherroepelijk worden bestemmingsplan … waarbij uitgegaan wordt van een berekening over de totale geprognosticeerde verkoopopbrengst, op basis van het op dat moment door de gemeente toegestane programma op het …
[Perceel]
en op de aangrenzende (nu gemeentelijke) percelen als gearceerd aangegeven op de bijgevoegde kaart, voor zover [A] die ontwikkelt, definitief af te rekenen bij verkoop van de laatste woning;”
De
aangrenzende (nu gemeentelijke) percelen
(hierna: de gemeentelijke percelen) behoorden destijds aan de gemeente[plaats] toe.
5.2.
Partijen hebben de overeenkomst van 16 juni 2006 uitgevoerd behoudens wat betreft de betaling van de Aanvullende Vergoeding. Zowel het Perceel als de gemeentelijke percelen zijn ‘ontwikkeld’ (daarop zijn woningen gebouwd). De ontwikkeling is echter niet door [A] uitgevoerd, maar door de vennootschap onder firma V.O.F. [naam], welke V.O.F. op 16 januari 2008 werd opgericht door [A] en de besloten vennootschap [naam 2]. [A] en [naam 2]B.V. zijn elk voor 50% gerechtigd tot de V.O.F.
5.3.
[naam 2]is gelieerd aan de woningcorporatie [C] - de samenwerking van [A] met [naam 2]/de woningcorporatie vond plaats op instigatie van de gemeente. [naam 2]heeft de gemeentelijke percelen verkregen en in [naam] ingebracht, terwijl [A] het Perceel in [naam] heeft ingebracht. [naam] heeft de grond bouwrijp gemaakt en hierna gedeeltes daarvan, die deel uitmaakten van de gemeentelijke percelen, overgedragen aan de woningcorporatie. Die corporatie heeft daarop huurwoningen laten bouwen door een onderneming die behoort tot een conglomeraat bedrijven, waartoe ook [A] behoort. [naam] heeft op de resterende grond koopwoningen laten bouwen.
5.4.
De Aanvullende Vergoeding en de vergoeding van € 15.270 excl. BTW waren pas na aanvang van de procedure in eerste aanleg opeisbaar. [A] heeft hangende die procedure aan [B] de vergoeding van € 15.270 excl. BTW betaald, alsmede een Aanvullende Vergoeding van € 87.952 excl. BTW, dat is
de helft
van 1% van de VON-prijzen van de door [naam] gerealiseerde koopwoningen. [B] heeft daarop haar eis in eerste aanleg verminderd tot het bedrag van € 124.153,87: zij stelt zich op het standpunt dat [A] 1% van het totaalbedrag van de VON-prijzen van de koopwoningen aan haar had moeten betalen, vermeerderd met 1% van de WSW-waardes van de gebouwde huurwoningen.
5.5.
De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk, namelijk tot een bedrag van € 104.662,88 toegewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat voor de berekening van de vergoeding het gehele te ontwikkelen gebied (inclusief de gemeentelijke percelen) in aanmerking mag worden genomen (rechtsoverweging 5.4 van het tussenvonnis) en dat de zinsnede van de Aanvullende Vergoeding ‘
voor zover [A] die ontwikkelt
’ de strekking heeft dat de winst, waarop [B] zicht zou hebben gehad indien zij het Perceel zelf zou ontwikkelen, uitsluitend zal worden gecompenseerd voor zover [A] daadwerkelijk in de positie kwam om de ontwikkelingspotentie te realiseren (rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis). Het feit dat [A] slechts voor 50% was betrokken in [naam] levert geen grond op om de Aanvullende Vergoeding te halveren omdat een redelijke uitleg van de zinsnede
voor zover [A] die ontwikkelt
een feitelijke uitleg vereist, zodat de vraag luidt wie daadwerkelijk de koopwoningen en de huurwoningen heeft ontwikkeld en wie de grond bouwrijp heeft gemaakt. Nu de woningcorporatie de grond niet bouwrijp heeft gemaakt en evenmin de koopwoningen feitelijk heeft ontwikkeld, heeft te gelden dat [A] dat heeft gedaan, aldus rechtsoverweging 2.10 van het bestreden eindvonnis. [A] komt in hoger beroep met haar grieven 5 en 6 op tegen rov. 2.10.
5.6.
Taalkundig moet uit het gebruik van de woorden
voor zover
opgemaakt worden dat hetgeen daarop volgt een beperking inhoudt van de daaraan voorafgaande omschrijving van de Aanvullende Vergoeding. [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat de beperking uitsluitend ziet op de ontwikkeling van de gemeentelijke percelen, zodat [A] ter zake van het Perceel in ieder geval een Aanvullende Vergoeding van 1% van de VON-koopprijzen verschuldigd is. [A] heeft dit weersproken: de beperking tot hetgeen door haar is ontwikkeld, geldt volgens haar ook ten aanzien van het Perceel en nu zij via [naam] voor slechts 50% bij de ontwikkeling was betrokken, komt aan [B] niet meer dan de helft van 1% van de VON-koopprijzen toe. Bij de bouw van de huurwoningen waren zij en [naam] niet betrokken, zodat [B] ter zake van die woningen geen recht op een Aanvullende Vergoeding heeft, aldus nog steeds [A].
5.7.
In taalkundig opzicht passen de bewoordingen waarin de bepaling inzake de Aanvullende Vergoeding is gesteld zowel in de uitleg die [B] daaraan heeft gegeven, als in de door [A] daaraan gegeven uitleg. Op de context van het contract als geheel is door geen van partijen een voldoende duidelijk beroep gedaan. Het hof sluit zich aan bij de overweging van de rechtbank dat bij de toepassing van de Haviltex-norm gewicht toekomt aan het feit dat elk van de beide partijen een commerciële onderneming drijft en zich heeft toegelegd op het ontwikkelen, financieren en uitvoeren van bouwprojecten.
5.8.
[B] beroept zich er in aanvulling op het vorenstaande op dat partijen met de Aanvullende Vergoeding tot uitdrukking hebben willen brengen dat [A] na overname van het Perceel in een sleutelpositie zou komen te verkeren om met de gemeente te onderhandelen over de ontwikkeling van het Perceel en van de gemeentelijke percelen. Het hof begrijpt deze stelling aldus, dat [A] volgens [B] als gevolg van de overname van het Perceel het gedrag van de gemeente met betrekking tot de mogelijke ontwikkeling van het Perceel en de gemeentelijke percelen min of meer zou kunnen beheersen en dat de Aanvullende Vergoeding zag op voordeel, dat uit die lucratieve onderhandelingspositie zou kunnen worden gerealiseerd. [A] heeft echter gemotiveerd tegengesproken dat zij een sleutelpositie verkreeg: zij wijst er in dit verband op dat zij de op 30 mei 2006 gesloten overeenkomst juist heeft ontbonden vanwege onzekerheden die uit het gesprek van 12 juni 2006 met de gemeente bleken. Het hof oordeelt als volgt.
5.9.
Het gesprek met de gemeente vond zes dagen vóór het overeenkomen van de Aanvullende Vergoeding plaats. Na afloop van dat gesprek trokken de vertegenwoordigers van [A] en van [B] de
slotconclusie
dat het Perceel de potentie had om binnen drie jaren te worden ontwikkeld, dat de gemeenteambtenaren de indruk gaven niet afwijzend te staan tegenover samenwerking met een marktpartij en dat het
zelfs niet ondenkbaar
was dat de gemeentelijke percelen gekoppeld konden worden aan het Perceel (zie productie 11 bij akte van 24 augustus 2011). Gelet op de door beide partijen beleefde onzekerheden over de wijze waarop de verschillende percelen zouden worden ontwikkeld, acht het hof de stelling dat [A] een sleutelpositie verkreeg door verwerving van het Perceel, ongefundeerd. Los van het feit dat het partijen vanwege de wederzijds ervaren onzekerheden op 16 juni 2006 eerder nog duidelijk zal zijn geweest dat [A] zich niet zou willen committeren aan een verplichting om aan [B] ook een vergoeding te betalen over inkomsten die zij niet zelf zou ontvangen, heeft [B], die op dit punt de stelplicht en bewijslast draagt, geen nadere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aan de Aanvullende Vergoeding de uitleg moet worden gegeven die zij propageert. Met toepassing van de Haviltexnorm gaat het hof daarom uit van de door [A] gegeven uitleg en oordeelt het dat [A] volgens de Aanvullende Vergoeding niet verplicht is om aan [B] méér dan de helft van 1% van de VON-verkoopinkomsten van [naam] af te dragen. Dit oordeel wordt niet anders doordat partijen het percentage van de overeenkomst van 30 mei 2006 op 16 juni 2006 hebben gehalveerd, omdat niet is gebleken dat zij daartoe op andere gronden hebben besloten dan de onzekerheden over (de destijds nog toekomstige betrokkenheid bij) de ontwikkeling van de verschillende percelen. De grieven 5 en 6 van [A] slagen. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen die [B] in eerste aanleg na de eiswijziging heeft voorgelegd.
5.10.
[B] had in eerste aanleg, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten moeten worden veroordeeld, zodat het hof die veroordeling hierna uitspreekt. Deze kosten worden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 7.042,50, te weten € 3.490 aan griffierecht en € 3.552,50 voor salaris advocaat [NAAM](tarief V, 2½ punt). Bij behandeling van de overige grieven in het principaal beroep heeft [A] geen belang, nu deze niet tot andere beslissingen kunnen leiden.
5.11.
Grief 3 in het incidenteel hoger beroep betreft het oordeel in rov. 2.11 van het bestreden eindvonnis, dat [A] geen vergoeding is verschuldigd wegens de bouw van de huurwoningen, omdat die bouw niet door [A], maar door haar zustermaatschappij is uitgevoerd. Het hof verwerpt dat [A] door het aangaan van de overeenkomst van 16 juni 2006 ‘haar hele concern’ heeft gebonden, want deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Dat [A] en haar zustermaatschappij toebehoren aan dezelfde (moeder-)maatschappij, is daarvoor namelijk onvoldoende. Voor het overige stuit deze grief af op hetgeen het hof in het principaal hoger beroep heeft overwogen over de uitleg van de Aanvullende Vergoeding: partijen zijn slechts overeengekomen dat [A] een vergoeding is verschuldigd over ontwikkelinkomsten die zij zelf realiseert. De waarde van de gebouwde huurwoningen valt daar buiten, ongeacht of  zoals [B] heeft gesteld en [A] heeft weersproken  [A] invloed heeft gehad op de keuze van de woningcorporatie voor [A] zuster. Hierop stuit ook grief 2 af, waarmee [B] aan de orde heeft willen stellen dat partijen er bij het sluiten van de overeenkomst van uitgingen dat de huurwoningen door de woningcorporatie zouden worden gebouwd. [B] heeft geen belang bij een beoordeling van grief 1, waarin aan de orde wordt gesteld op welke wijze de Aanvullende Vergoeding ter zake van de huurwoningen zou moeten worden berekend.
6
De slotsom
6.1.
De bestreden vonnissen worden vernietigd en de in eerste aanleg ingestelde vorderingen worden alsnog als ongegrond afgewezen. [A] heeft ter uitvoering van het te vernietigen eindvonnis naar de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM][B] € 122.019,19 overgemaakt en heeft in hoger beroep de terugbetaling van dat bedrag gevorderd. Die vordering wordt  zoals gevorderd: uitvoerbaar bij voorraad  toegewezen. Tegen het vorderen van de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag heeft [B] aangevoerd dat partijen met elkaar zijn overeengekomen om niet de wettelijke rente, maar de intussen op de derdengeldrekening gekweekte rente als vertragingsvergoeding aan te merken. Uit § 43 van de memorie van grieven blijkt ook van deze afspraak, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
6.2.
[B] wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom door het hof in de kosten van het principaal hoger beroep veroordeeld, welke kosten aan de zijde van [A] worden begroot op € 76,17 aan explootkosten (de kosten van het herstelexploot blijven voor rekening van [A]), € 4.836 aan griffierecht en € 3.948 voor salaris advocaat [NAAM](1½ punt in tarief V), in totaal € 8.860,17. Het hof verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, zoals [A] heeft gevorderd.
6.3.
De grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zodat dat beroep moeten worden verworpen en de vordering om [A] te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de huurwoningen als ongegrond moet worden afgewezen. [B] wordt in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten van dit beroep worden begroot op € 815,50 (½ punt in tarief IV). Zoals gevorderd zal het hof deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7
De beslissing
Het hof, recht doende
in het principaal hoger beroep
:
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Zutphen van 1 juni 2011 en van 7 december 2011 en doet opnieuw recht;
wijst de in eerste aanleg door [B] ingestelde vorderingen alsnog af;
veroordeelt [B] tot terugbetaling aan [A] van het bedrag van € 122.019,19, dat [A] heeft betaald ter uitvoering van het vernietigde eindvonnis van 7 december 2011, te vermeerderen met de daarover op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM][B] gekweekte rente;
veroordeelt [B] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 7.042,50 en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 8.860,17;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af;
en
in het incidenteel hoger beroep
:
verwerpt het hoger beroep;
wijst de in hoger beroep door [B] ingestelde vorderingen af;
veroordeelt [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 815,50 en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, G.J. Rijken en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2013.