ECLI:NL:GHARL:2015:4853
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.142.340/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/125963 / HA ZA 13-85)
arrest van de eerste kamer van 30 juni 2015
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1],
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de curator
,
advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van                   22 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 februari 2014,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties),
2.2
De vordering in hoger beroep van [appellante]  luidt:
"
te vernietigen het vonnis op 22 januari 2014 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Leeuwarden, onder zaak-/rolnummer C/17/125963/HA ZA 13-85 gewezen tussen appellante als (mede)gedaagde en geïntimeerde als eiser, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze vorderingen alsnog te ontzeggen;
II.	geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellante onverschuldigd aan geïntimeerde heeft voldaan ter voldoening aan het te vernietigen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onverschuldigde voldoening (althans vanaf de dag der appeldagvaarding) tot de dag der volledige terugbetaling;
III.	voor het geval geïntimeerde handelingen heeft verricht of heeft doen verrichten ter tenuitvoerlegging van het te vernietigen vonnis, of zodanig handelen heeft aangekondigd teneinde appellante tot iets te dwingen:
a. te verklaren voor recht dat geïntimeerde dusdoende toerekenbaar onrechtmatig jegens appellant heeft gehandeld en volledig aansprakelijk is voor de dientengevolge door appellante geleden en te lijden schade; alsmede
b. geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding aan appellante van deze schade als in goede justitie zal zijn te begroten of zal zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede,
c. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een in goede justitie vast te stellen voorschot op deze te begroten of bij staat op te maken schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der appeldagvaarding;
IV.	alsmede/althans zodanige beslissingen te geven als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
V.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in hoger beroep, te vermeerderen met het nasalaris ad € 205,000 (subsidiair              € 131,00) zonder betekening en € 273,00 (subsidiair € 199,00) ingeval van betekening, alles voorts te vermeerderen met de wettelijke rente (over zowel de proceskosten als over het nasalaris) in zoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest uitblijft."
2.3
In incidenteel appel heeft de curator gevorderd:
"Primair
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te vernietigen en:
I.	Voor recht te verklaren dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten jegens de failliet wegens het niet voldoen van de gehele aanneemsom, al dan niet als redelijke prijs en [appellante] primair te veroordelen tot betaling van het tekort in faillissement, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet en [appellante] in dezen te veroordelen tot betaling van een voorschot aan de curator ad € 600.000,- althans subsidiair [appellante] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het resterende deel van de aanneemsom, al dan niet als redelijke prijs ad primair € 799.505,57, subsidiair      € 692.579,31, meer subsidiair € 425.000,- meer meer subsidiair € 40.830,21, althans enig ander bedrag dat uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair ex artikel 6:119 BW vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 11 maart 2013 (zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg), althans vanaf de dag der onderhavige memorie, althans vanaf in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
II.	Voor recht te verklaren dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten jegens failliet wegens het niet voldoen van de vordering uit hoofde van opzegging van de aannemingsovereenkomst en [appellante] primair te veroordelen tot betaling van het tekort in faillissement, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet en [appellante] in dezen te veroordelen tot betaling van een voorschot aan de curator ad € 600.000,- althans subsidiair [appellante] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen uit hoofde van opzegging van de aannemingsovereenkomst door [appellante] ad primair € 799.505,57, subsidiair € 692.579,31, althans enig ander bedrag dat uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair ex artikel 6:119 BW vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf        11 maart 2013 (zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg), althans vanaf de dag der onderhavige memorie, althans vanaf in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
III.	Voor recht te verklaren dat [appellante] wegens de niet voldoening van de vorderingen onder I en II jegens de failliet schadeplichtig is en wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding in dezen aan de curator welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet;
IV.	Voor recht te verklaren dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de failliet en [appellante] primair te veroordelen tot betaling van het tekort in faillissement, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet en [appellante] in dezen te veroordelen tot vergoeding van een voorschot aan de curator ad € 600.000,- althans [appellante] subsidiair te veroordelen tot vergoeding van de schade van de failliet, nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet en [appellante] te veroordelen een voorschot aan de curator te betalen ad € 600.000,- althans [appellante] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen meer subsidiair € 799.505,57, meer meer subsidiair € 692.579,31, althans enig ander bedrag dat uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf       1 oktober 2009, althans vanaf 11 maart 2013 (zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg), althans vanaf de dag der onderhavige memorie, althans vanaf in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
V.	Voor recht te verklaren dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens gezamenlijke schuldeisers van de failliet en [appellante] te veroordelen tot betaling van het tekort in faillissement, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet en [appellante] in dezen te veroordelen tot betaling van een voorschot aan de curator ad              € 600.000,- althans [appellante] subsidiair te veroordelen tot vergoeding van de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet, nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet en [appellante] te veroordelen een voorschot in dezen aan de curator te betalen ad € 600.000,- althans [appellante] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen meer subsidiair € 799.505,57, meer meer subsidiair             € 692.579,31, althans enig ander bedrag dat uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 11 maart 2013 (zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg), althans vanaf de dag der onderhavige memorie, althans vanaf in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
VI.	Voor recht te verklaren dat [appellante] ten koste van de failliet ongerechtvaardigd is verrijkt en [appellante] te veroordelen tot betaling van het tekort in faillissement, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet en [appellante] in deze te veroordelen tot betaling van een voorschot aan de curator ad € 600.000,- althans [appellante] subsidiair te veroordelen tot vergoeding van de verarming van de failliet, nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet en [appellante] te veroordelen een voorschot in dezen aan de curator te betalen ad € 650.000,- althans [appellante] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen meer subsidiair € 799.505,57, meer subsidiair € 692.579,31, althans enig ander bedrag dat uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf       1 oktober 2009, althans vanaf 11 maart 2013 (zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg), althans vanaf de dag der onderhavige memorie, althans vanaf in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair
I.	dat het uw gerechtshof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden te bekrachtigen.
zowel primair als subsidiair
I.	[appellante] te veroordelen in de kosten van het geschil zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.'
2.4
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De feiten
3.1
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
3.2
[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) is op 20 augustus 2002 opgericht door [oprichter] (hierna: [oprichter]).
3.3
[oprichter] is, op een periode van zeven maanden na in de jaren 2002/2003, tot             4 februari 2008 enig (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1] geweest. In de periode van            1 april 2003 tot 4 februari 2008 was [bedrijf 2] - van welke vennootschap [oprichter] enig bestuurder en aandeelhouder was tot het faillissement van [bedrijf 2] op 27 oktober 2005 - bestuurder van [bedrijf 1]. Sinds 1 juni 2008 is [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) bestuurder van [bedrijf 1]. [bestuurder X] (hierna: [bestuurder X]) is vanaf 22 juli 2005 enig bestuurder van [bedrijf 3]. Op 11 januari 2013 is in het handelsregister geregistreerd dat [oprichter] vanaf 1 juni 2012 bestuurder is van [bedrijf 3]
3.4
[oprichter] is als bestuurder/aandeelhouder/beleidsbepaler betrokken geweest bij een groot aantal vennootschappen, waaronder [bedrijf 4], [bedrijf 5], [bedrijf 6], [bedrijf 7], [bedrijf 8], [bedrijf 9], [bedrijf 10] en [bedrijf 11] Deze vennootschappen zijn alle in staat van faillissement verklaard.
3.5
[oprichter] en de heer [Y] (hierna: [Y]) kennen elkaar vanaf in ieder geval het jaar 2002. Zij hebben samen diverse bouwprojecten ontwikkeld. [Y] heeft een samenwerkingsverband met de heer [Z], onder andere in [appellante]. [Z] is middellijk enig bestuurder van [appellante].
3.6
[appellante] heeft in het jaar 2007 de eigendom verworven van gronden te [plaats].
3.7
In de loop van het jaar 2007 hebben [oprichter] en [Y] overleg gevoerd omtrent de realisatie van een woningbouwproject op de onder 3.6 genoemde gronden te [plaats], te weten het woningbouwproject '[project]', bestaande uit de ontwikkeling en de bouw van 39 appartementen. Tussen [appellante] en [bedrijf 1] is mondeling overeengekomen dat [bedrijf 1] - die op dat moment een negatief eigen vermogen had - de appartementen zou gaan realiseren. [bedrijf 1] heeft daarbij financiële verplichtingen op zich genomen van ongeveer   € 4.000.000,-.
3.8
[bedrijf 1] is daadwerkelijk tot de bouw van de hiervoor bedoelde 39 appartementen overgegaan.
3.9
[bedrijf 1] is bij vonnis van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden van 6 april 2010 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [de curator] tot curator. Ten tijde van de faillietverklaring was de bouw van de appartementen nagenoeg gereed.
3.10
De bouw van de appartementen is vervolgens voortgezet door [bedrijf 12] (hierna: [bedrijf 12]). [bedrijf 12] is opgericht op 24 december 2004. In de periode van 24 december 2004 tot 22 juli 2005 is [bedrijf 3] bestuurder van [bedrijf 12] geweest. Van 22 juli 2005 tot 1 januari 2006 is [bedrijf 1] bestuurder van [bedrijf 3] geweest.
4
De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
4.1
De curator heeft in eerste aanleg [oprichter], [bestuurder X], [bedrijf 3], [bedrijf 12] en [appellante] gedagvaard. Hij heeft jegens [appellante] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [bedrijf 1], althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] en dat zij gehouden is de daardoor geleden schade aan de curator te voldoen. Voorts is gevorderd [appellante] te veroordelen tot het vergoeden van de door [bedrijf 1] respectievelijk de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] geleden schade op te maken bij staat en te vermeerderen met rente.
4.2
Jegens [oprichter], [bestuurder X] en [bedrijf 3] heeft de curator  een verklaring voor recht gevorderd dat zij als “feitelijk, middellijk respectievelijk” statutair bestuurder van [bedrijf 1] hebben gehandeld in strijd met artikel 2:248 lid 1 BW. Voorts heeft de curator gevorderd dat [bestuurder X], [bedrijf 3] en [oprichter] hoofdelijk en ook ieder voor zich worden veroordeeld tot het betalen van de schulden van [bedrijf 1] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente.
4.3
Jegens [bedrijf 12] heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat zij toerekenbaar is tekort geschoten jegens [bedrijf 1], althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1], alsmede een veroordeling van [bedrijf 12] tot het vergoeden van de door [bedrijf 1] respectievelijk de gezamenlijke crediteuren geleden schade, op te maken bij staat.
4.4
Ten slotte heeft de curator gevorderd dat [oprichter], [bestuurder X], [bedrijf 3], [bedrijf 12] en [appellante] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 600.000,-  op hetgeen zij aan de curator zijn verschuldigd, alsmede een hoofdelijk veroordeling in de kosten van de procedure.
4.5
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen tegen [oprichter] en [bestuurder X] toegewezen. Ook de vorderingen tegen [bedrijf 3], [bedrijf 12] en [appellante] (die in de procedure niet zijn verschenen) zijn toegewezen. Met betrekking tot de vorderingen tegen [appellante] oordeelde de rechtbank als volgt:
'4.16 De curator heeft gesteld dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door zich onder de onderhavige omstandigheden niet de belangen van de crediteuren van [bedrijf 1] aan te trekken, zowel bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst als bij de 'overgang' van de activiteiten van [bedrijf 1] naar [bedrijf 12]. De curator wijst er daarbij op dat er (slechts) een mondelinge overeenkomst is aangegaan waarbij het ook voor de opdrachtgever ([Y] namens [appellante]) evident was dat een deugdelijke onderbouwing van de aanneemsom achterwege is gebleven, terwijl niet duidelijk is welke werkzaamheden de opdrachtnemer exact zou gaan verrichten. Dit geldt volgens de curator des te meer nu de opdrachtnemer een besloten vennootschap van [oprichter] is, welke laatste erom bekend staat dat hij structureel namens besloten vennootschappen verplichtingen aangaat die de besloten vennootschappen niet kunnen nakomen, waardoor crediteuren worden benadeeld. [appellante] heeft er echter aan meegewerkt - en is er de primaire oorzaak van - dat [bedrijf 1] verplichtingen is aangegaan, waarvan zij wist of behoorde te weten dat zij deze niet zou kunnen nakomen. Volgens de curator is [appellante] op grond van het voorgaande gehouden de daardoor geleden schade (te weten: het tekort in het faillissement van [bedrijf 1]) te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De curator vordert voorts - hoofdelijk met de overige gedaagden - betaling van een voorschot op deze schade ter hoogte van een bedrag van EUR 600.000,00.
4.17
Gelet op de omstandigheid dat [appellante] - die niet in recht is verschenen - geen verweer heeft gevoerd en het gevorderde de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal de (primaire, te weten op toerekenbaar tekortschieten gebaseerde) vordering jegens [appellante] worden toegewezen.'
4.6
[oprichter] en [bestuurder X] zijn van het tegen hen gewezen vonnis in hoger beroep gekomen. Bij vonnis van 27 mei 2014 van de rechtbank Noord-Nederland is [oprichter] in staat van faillissement verklaard.
5
Eiswijziging
5.1
De curator heeft bij zijn memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel zijn eis in de in rov. 2.3 bedoelde zin gewijzigd. Daartegen heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt en nu het hof ook ambtshalve geen aanleiding vindt deze eiswijziging in strijd te achten met de eisen van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de grondslag van de aldus gewijzigde eis.
6
De beoordeling van het hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel appel
6.1
Het gaat in deze zaak kort samengevat en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten over het volgende. [appellante] heeft [bedrijf 1] mondeling opdracht gegeven voor de bouw van 39 appartementen in [plaats], bij partijen bekend als het woningbouwproject ‘[project]’. [bedrijf 1] heeft het werk door onderaannemers laten verrichten. Er is door [appellante] aan [bedrijf 1] een bedrag betaald van zo’n  € 4.520.000,-. [bedrijf 1] is op zeker moment gestopt met het werk, dat vervolgens is voortgezet door [bedrijf 12]. [appellante] is daarna ook aan [bedrijf 12] gaan betalen, volgens [appellante] een bedrag van circa                             € 1.500.000,-. [bedrijf 1] is vervolgens gefailleerd op 6 april 2010. De curator heeft de hiervoor onder 2.3 weergegeven vorderingen tegen [appellante] ingesteld, gebaseerd op diverse, nevengeschikte, hierna te bespreken grondslagen (zie memorie van antwoord/incidenteel appel onder 54). De vorderingen onder I-III hebben een contractuele grondslag, de vordering onder IV heeft als grondslag een onrechtmatige daad jegens de failliet ([bedrijf 1]), de vordering onder V is gegrond op een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliet, terwijl de vordering onder VI is gegrond op onrechtvaardige verrijking van [appellante] ten koste van de failliet. De enige grief in het principaal appel strekt ertoe dat de rechtbank ten onrechte het in eerste aanleg gevorderde als niet onrechtmatig en ongegrond heeft toegewezen. Het incidenteel appel strekt tot wijziging van de eis als hiervoor weergegeven. Het principaal en het incidenteel appel lenen zich daarmee voor gezamenlijke bespreking.
(niet) nakoming
6.2
De curator vordert met zijn vordering onder I betaling van het faillissementstekort, althans nakoming van de tussen [bedrijf 1] als opdrachtnemer en [appellante] als opdrachtgever tot stand gekomen aannemingsovereenkomst. Daartoe stelt de curator dat, nu tussen deze partijen destijds geen vaste aanneemsom is overeengekomen, op grond van artikel 7:752 lid 1 BW een redelijke prijs is verschuldigd. Die redelijke prijs brengt naar de mening van de curator met zich dat het daarbij dan gaat om het bedrag dat [appellante] al aan de failliet heeft betaald vermeerderd met het bedrag dat aan de niet betaalde crediteuren betreffende de bouw van het werk te [plaats] kan worden toegerekend ad € 799.505,57, althans in ieder geval € 692.579,31.
6.3
[appellante] heeft daartegen onder meer ingebracht dat zij destijds met [bedrijf 1] een vaste aanneemsom is overeengekomen van € 4.520.000,- inclusief btw welk bedrag zij ook aan [bedrijf 1] heeft voldaan, hetgeen door de curator wordt betwist en waarvan hij betoogt dat de bewijslast daarvan op de opdrachtgever, [appellante], rust (memorie van antwoord/incidenteel appel onder 56). Daarnaast heeft [appellante] - door de curator niet (gemotiveerd) bestreden - gesteld dat het project nog steeds niet is afgerond (memorie van grieven  onder 28), in welk verband zij zich in de memorie van grieven heeft beroepen op artikel 37 lid 1 Fw. Zij heeft de curator een termijn gesteld van twee weken - lopende tot en met 13 mei 2014 - om zich alsnog bereid te verklaren de aannemingsovereenkomst gestand te doen hetgeen betekent dat de curator het project [project] afbouwt en zekerheid stelt voor de nakoming (artikel 37 lid 2 Fw), bij gebreke waarvan de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming te vorderen. Daarnaast heeft [appellante] betoogd dat de aannemingsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, althans beroept zij zich op partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomst.
6.4
Het betreft in casu een wederkerige overeenkomst. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar  - de failliet - als door zijn wederpartij - [appellante] - niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen (art. 37 lid 1 Fw). De curator heeft in zijn memorie van antwoord/incidenteel appel niet gesteld dat hij bereid is de aannemingsovereenkomst gestand te doen, en evenmin heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de hem daartoe door [appellante] gestelde termijn niet redelijk is. De curator heeft zich dienaangaande beperkt tot de niet nader onderbouwde opmerking dat een beroep op artikel 37 Fw in de gegeven omstandigheden niet aan de orde is (memorie van antwoord/incidenteel appel onder 62, laatste zin). Daarmee heeft de curator het gemotiveerde beroep op artikel 37 Fw door [appellante] onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, zodat dit beroep slaagt. Het gevolg daarvan is dat de curator het recht om zijnerzijds nakoming van de aannemingsovereenkomst te vorderen heeft verloren, en hij zich er niet op kan beroepen dat [appellante] de overeenkomst niet nakomt en uit dien hoofde schadeplichtig is. Voor zover door de curator op grond van niet nakoming aanspraak wordt gemaakt op betaling van het tekort in het faillissement, ontbeert de vordering een deugdelijke juridische en feitelijke onderbouwing.  Reeds daarop moet de vordering onder I afstuiten. De vraag of al dan niet een vaste aanneemsom is overeengekomen kan daarmee in het midden blijven. Maar ook als het verweer van [appellante] dat een vaste aanneemsom is overeengekomen zou falen, stelt het hof vast dat de curator in de context van zijn stelling dat een redelijke prijs moet worden betaald geen concrete stellingen heeft betrokken ten betoge dat de stand van het werk ten tijde van de beëindiging van de werkzaamheden zodanig was dat [bedrijf 1] – de failliet – meer kan vorderen dan door [appellante] reeds voor de werkzaamheden is betaald. Ook in zoverre moet de vordering tot nakoming stranden.
opzegging
6.5
Daarnaast  - en dat is de grondslag van de vordering onder II – stelt de curator dat [appellante] de aannemingsovereenkomst met de failliet heeft opgezegd, hetgeen betekent dat [appellante] ex artikel 7:764 lid 2 BW de gehele voor het werk geldende prijs moet betalen.
6.6
Het hof overweegt dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante] (zie Memorie van antwoord incidenteel appel sub 127) niet naar behoren heeft onderbouwd dat, hoe en wanneer [appellante] de overeenkomst zou hebben opgezegd. Reeds daarop strandt deze grondslag, daargelaten de vraag hoe deze zich kan verhouden tot de overige (nevengeschikte) grondslagen en vorderingen.
6.7
De vordering faalt. Nu de vorderingen onder I en II niet kunnen slagen moet de vordering onder III – die geen zelfstandige betekenis heeft - hetzelfde lot delen.
onrechtmatige daad jegens de failliet
6.8
Dit betreft de grondslag van de vordering onder IV. De curator stelt dat het stoppen met betalen door [appellante] op zichzelf reeds onrechtmatig is jegens de failliet (memorie van antwoord/incidenteel appel 73). Zonder deugdelijke onderbouwing, die niet wordt gegeven, kan het hof niet inzien waarom dat het geval zou zijn.
6.9
Voorts stelt de curator dat indien de aannemingsovereenkomst in onderling overleg is beëindigd c.q. partieel is ontbonden, zoals door [appellante] wordt gesteld en door de curator wordt betwist, het meewerken hieraan onrechtmatig is geweest, in verband waarmee de curator verwijst naar, en een beroep doet op artikel 42 Fw. Nu de curator echter heeft betwist dat de aannemingsovereenkomst in onderling is beëindigd c.q. partieel is ontbonden is daarmee in strijd het standpunt dat het meewerken aan zodanige beëindiging c.q. ontbinding onrechtmatig is. Hier wreekt zich de omstandigheid dat de curator uitdrukkelijk (zie memorie van antwoord/incidenteel appel onder 54) diverse, niet met elkaar verenigbare, grondslagen
naast
elkaar heeft aangevoerd, als gevolg waarvan hij zichzelf regelmatig tegenspreekt. Dit brengt mee dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat [appellante] jegens de failliet onrechtmatig heeft gehandeld.
6.10
Daarop stuit de vordering onder IV af.
Onrechtmatige daad jegens schuldeisers van de failliet
6.11
Dit is de grondslag van de onder V ingestelde vordering. Zij berust op het volgende:
( a) [Y] en [Z] waren bekend met de twijfelachtige reputatie van [oprichter] en zij wisten althans zij hadden behoren te weten dat met het aangaan van een overeenkomst met [bedrijf 1] de kans zeer groot zou zijn dat [bedrijf 1] haar crediteuren onbetaald zou laten, temeer omdat [appellante] wist dat de aanneemsom van € 4.520.000,- bij lange na niet de daadwerkelijke kosten voor de bouw van het appartementencomplex zou dekken (memorie van antwoord/incidenteel appel 77-79);
( b) Voorts heeft [appellante] jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] onrechtmatig gehandeld door - zeker gelet op de omstandigheden waaronder de aannemingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen en met wie - in september 2009 plots, al dan niet na overleg ter zake met [oprichter], de betalingen aan de failliet stop te zetten (zonder dat daarover enige correspondentie is gevoerd). Dat is temeer zo gelet op het feit dat [appellante] wist dat de failliet/[bedrijf 1] - uitgaande van de door haar gestelde inhoud van de aannemingsovereenkomst - bij het afmaken van het werk nog recht had op een substantiële winst van € 1.840.000,-;
( c) [appellante] heeft naar de mening van de curator nog een onrechtmatige daad gepleegd jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet/[bedrijf 1], namelijk door de schijn van kredietwaardigheid van de failliet/[bedrijf 1] te wekken. De crediteuren hadden te maken met [oprichter] en [appellante] liet toe - ook nadat in haar ogen de aanneemsom was volgelopen - dat [oprichter] (dit keer in de vorm van [bedrijf 12] en nadien in de vorm van [bedrijf 13]) het werk mocht afmaken. Crediteuren van de failliet/[bedrijf 1] konden derhalve niet vermoeden dat niet de failliet, maar een andere vennootschap ‘van’ [oprichter] de scepter zwaaide op het werk in [plaats]. Ware dit vanaf september 2009 – het gestelde moment dat [bedrijf 12] de werkzaamheden van de failliet/[bedrijf 1] contractueel zou hebben overgenomen – anders dan zouden de crediteuren van de failliet/[bedrijf 1] niet langer met [oprichter] en daarmee met de failliet/[bedrijf 1] in zee zijn gegaan. Exemplarisch in deze is volgens de curator dat de door [appellante] genoemde crediteur [crediteur] tot op de dag van het faillissement van de failliet haar steigermateriaal aan de failliet en aan niemand anders had verhuurd en dat steigermateriaal aldus ook – ondanks dat naar de stelling van [appellante] de failliet niet meer in beeld was, maar [bedrijf 12] de contractspartij was – op geen enkele wijze erop toezag dat de crediteuren van de failliet hiervan op zijn minst op de hoogte waren gesteld. Naar de eigen stellingen van [appellante] in punt 24 van de memorie van grieven is het evenwel in ieder geval ten aanzien van crediteur [crediteur] zo dat [appellante] wist dat deze niet door de failliet werd betaald. Het wekken van de schijn van kredietwaardigheid is eveneens jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet onrechtmatig aangezien dit in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het door [appellante] gestelde in punt 24 van de memorie van grieven spreekt ook los van het bovenstaande boekdelen. Immers, duidelijk wordt dat [appellante] een dwangcrediteur - zoals steigerbouwer [crediteur] die noodzakelijk was voor de voortgang van het werk - wel voldeed aangezien deze de bouw van het appartementencomplex kon frustreren, daar waar andere crediteuren die hun werkzaamheden al hadden verricht - en aan de failliet hadden gefactureerd - onvoldaan bleven.
6.12
Het onder (a) – (c) gestelde – in samenhang beschouwd -  voert de curator (memorie van antwoord/incidenteel appel onder 88) tot de conclusie dat [appellante] en [oprichter] bij aanvang van de werkzaamheden van de failliet reeds het plan hebben opgevat om (tezamen) een appartementencomplex te bouwen waarvan de kosten niet volledig zouden worden betaald. Verschillende vennootschappen ‘van’ [oprichter] zouden daarbij als (hoofd)aannemer fungeren. Zij zouden opdrachten verstrekken aan de daadwerkelijke bouwers van het complex, deze kosten tot op zekere hoogte voldoen, maar gedeeltelijk ook niet, waarna zij deze crediteuren vervolgens berooid zouden achter laten met een lege vennootschap die geen verhaal biedt.
6.13
Voor zover de grondslag berust op een aanneemsom van € 4.520.000,- is dat strijdig met het eerder door de curator ingenomen standpunt dat nu juist
geen
vaste aanneemsom is overeengekomen maar een redelijke prijs is verschuldigd. Door enerzijds uit te gaan van een vaste aanneemsom van € 4.520.000,- maar anderzijds van een redelijke prijs, is de grondslag ook innerlijk tegenstrijdig. Dat brengt reeds mee dat door de curator onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat sprake is  van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren.
6.14
Daarnaast is het hof van oordeel dat het gestelde onder (a) tot en met (c) een aaneenschakeling bevat van suggesties, insinuaties, veronderstellingen en kwalificaties waarvoor een toereikende onderbouwing op basis van concrete feiten ontbreekt, althans ontbreken voldoende concrete feiten en omstandigheden om daaraan - in samenhang beschouwd - de in rov. 6.12 verbonden conclusie te kunnen verbinden, zoals de curator doet.
6.15
Ook deze vordering faalt.
Ongerechtvaardigde verrijking
6.16
Resteert de, op onrechtvaardige verrijking gegronde, vordering onder VI. Daartoe wordt aangevoerd dat [appellante] als eigenaar van de grond waarop het werk werd gebouwd door natrekking de eigendom verkreeg van het appartementencomplex en profiteerde van de diverse werkzaamheden, zonder dat zij daarvoor de volle prijs betaalde. [appellante] is daarmee verrijkt aangezien de waarde van de grond ter grootte van de vorderingen van de bouwcrediteuren van de failliet is verhoogd. [bedrijf 1] is verarmd aangezien zij voor die waardevermeerdering van de grond niet is betaald.  De verrijking aan de zijde van [appellante] en de verarming van [bedrijf 1] begroot de curator op het bedrag van de onvoldaan gebleven bouwcrediteuren van € 788.505,57 subsidiair € 692.579,31.
6.17
Het hof stelt voorop dat de waardevermeerdering van de grond - de verrijking - van [appellante] een contractuele grondslag heeft in de tussen haar en [bedrijf 1] gesloten aannemingsovereenkomst. Ook hier valt op dat de curator geen concrete stellingen heeft betrokken ten betoge dat de stand van het werk ten tijde van de beëindiging van de werkzaamheden zodanig was dat [bedrijf 1]/de falliet op meer recht heeft dan door [appellante] reeds voor de werkzaamheden is betaald. Voor zover de curator daarbij doelt op de primair en subsidiair genoemde bedragen die kennelijk niet aan de bouwcrediteuren zijn betaald als gevolg van het feit dat [appellante] vanaf september 2009 niet meer aan [bedrijf 1] betaalde, rijst de vraag wat er in zijn visie dan is gebeurd met het bedrag van circa                   € 4.520.000,- dat door [appellante] aan [bedrijf 1] is betaald. Ook daaromtrent is door de curator niets concreets gesteld. Voor zover [bedrijf 1] dat bedrag niet ten goede heeft laten komen aan de bouwcrediteuren, valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet goed in te zien dat dit aan [appellante] valt te verwijten. Dat kan anders zijn indien sprake is geweest van een gezamenlijk plan, maar het daartoe strekkende betoog heeft het hof hiervoor verworpen.
6.18
Ook deze grondslag kan bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing niet slagen.
slotsom in het principaal en in het incidenteel appel
6.19
De vorderingen van de curator kunnen geen van alle slagen. Daardoor faalt het incidenteel appel faalt en slaagt het principaal appel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover dit is gewezen tussen de curator en [appellante] en het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator tegen [appellante] afwijzen. In het verlengde daarvan is toewijsbaar de door [appellante] onder II gevorderde terugbetaling van hetgeen zij heeft voldaan aan de curator ter voldoening aan het te vernietigen vonnis. In geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis ontvalt immers de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht waarna op de voet van artikel 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:2004:AN7327 rov. 3.3, NJ 2005, 246).        De onder III door [appellante] gevorderde (voorwaardelijke) verklaring voor recht, veroordeling tot vergoeding van schade en betaling van een voorschot daarop betreffen geen nevenvorderingen, maar zijn aan te merken als reconventionele vorderingen. Deze kunnen niet voor het eerst in appel worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv). Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel (1 punt tarief VII in het principaal appel en 0,5 punt tarief VII in het incidenteel appel).
6.20
Het bewijsaanbod van de curator wordt gepasseerd omdat geen voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
in het principaal appel en in incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 22 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden voor zover gewezen tussen de curator en [appellante] en in zoverre opnieuw recht doende,
wijst de vorderingen van de curator tegen [appellante] af,
veroordeelt de curator tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] onverschuldigd aan de curator heeft voldaan ter voldoening aan het vernietigde vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onverschuldigde voldoening tot de dag der volledige terugbetaling;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] begroot op nihil;
veroordeelt de curator in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] in het principaal hoger beroep begroot op € 5.114,- voor verschotten en op € 3.895,- voor salaris advocaat [NAAM], en in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.947,50 voor salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met het nasalaris ad € 131,- zonder betekening en  € 199,- ingeval van betekening, alles voorts te vermeerderen met de wettelijke rente (over zowel de proceskosten als over het nasalaris) in zoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van dit arrest uitblijft;
verklaart de vernietiging en de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag      30 juni 2015.