ECLI:NL:GHAMS:2014:242
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.080.927/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 374107 / HA ZA 07-1865
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014
inzake
de commanditaire vennootschap
KUNSTOFFEN INDUSTRIE VOLENDAM C.V.
,
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
appellante,
eisers in het incident ex artikel 351 Rv,
verweerster in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WALBEEK FOODS B.V.
,
gevestigd te Barendrecht,
als opvolgster van [X] als curator in het faillissement van Lumar Plastics B.V. (hierna: Lumar),
geïntimeerde,
verweerster in het incident ex artikel 351 Rv,
eiseres in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Kivo en Walbeek genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot aan het arrest van 21 mei 2013 inzake de vordering in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv wordt daarnaar verwezen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 november 2013 doen bepleiten. Kivo door mr. P.F. Keuchenius, advocaat [NAAM]. F.C.J. Berkhout, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Beide partijen hebben voorafgaand aan voornoemde zitting producties aan het hof en elkaar gezonden. Walbeek heeft tegen deze producties van Kivo bezwaar gemaakt, waarop door Kivo is gereageerd. Dit bezwaar is verworpen. Dat de advocaat [NAAM]4 november 2013 zou hebben ontvangen, is een dermate geringe overschrijding van de in het procesreglement voorgeschreven termijn van
14 dagen, dat Walbeek niet in haar belangen is geschaad. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de overgelegde stukken niet omvangrijk zijn en een onderwerp betreffen waarop Walbeek reeds in eerste aanleg haar visie heeft gegeven. Anders dan Walbeek meent, is ook geen sprake van een verkapt (schriftelijk) pleidooi, maar van een korte toelichting op de overgelegde producties. Ook van strijd met artikel 111 lid 3 tweede zin Rv, houdende vermelding van de bewijsmiddelen en de getuigen in de dagvaarding, is geen sprake.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kivo heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 5 maart 2008, 18 februari 2009 en 8 december 2010 zal vernietigen voor zover de vordering van Walbeek is toegewezen en de vordering van Walbeek alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.
Walbeek heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 8 december 2010 zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 5 maart 2008 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
i. i)	Kivo produceert en verhandelt plastic verpakkingsmaterialen, zowel halffabricaten als gereed eindproduct. Lumar produceerde plastic folie en plastic (huisvuil)zakken.  Kivo en Lumar hebben geruime tijd zaken met elkaar gedaan. Kivo leverde grondstoffen aan Lumar en kocht eindproducten van haar.
ii)	Op 11 oktober 2001 heeft de heer [Y] (hierna: [Y]), voormalig directeur van Lumar, samen met anderen een onderneming opgericht onder de naam HKN B.V. (hierna: HKN). Zij hield zich bezig met dezelfde activiteiten als Lumar. HKN is met Kivo overeengekomen dat zij voor Kivo plastic folie en zakken ging produceren. Kivo heeft HKN een lening verstrekt en grondstoffen geleverd.
iii) 	Per 2 mei 2002 zijn alle aandelen in Lumar verkocht aan [Y], die tevens weer directeur van Lumar werd. De belangrijkste bedrijfsactiviteiten van HKN zijn in Lumar ondergebracht. [Y] heeft Kivo verzocht zich weer volledig althans hoofdzakelijk op Lumar te richten.
iv)	In juni 2002 zijn de productieactiviteiten van HKN voor Kivo gestopt. Op dat moment had HKN een schuld bij Kivo. In 2005 heeft de Kamer van Koophandel HKN ontbonden aangezien de rechtspersoon niet meer actief was.
v)	Lumar is op 13 januari 2009 failliet verklaard met benoeming van [X]
tot curator.
3
Beoordeling
3.1.
Lumar heeft in eerste aanleg de veroordeling van Kivo tot betaling van
€ 68.192,54 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW en € 1.788,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Kivo in de kosten van het geding inclusief de nakosten.
De hoofdsom ziet op het onbetaalde gedeelte van de volgende facturen.
Factuurnummer	Factuurdatum		Factuurbedrag
06/0064		1 maart 2006		€ 19.180,90
06/0073		13 maart 2006		€ 4.131,68
06/0080		16 maart 2006		€ 10.841,38
2006-0081		16 maart 2006		€ 249,42
06/0086		17 maart 2006		€ 5.458,64
06/0092		23 maart 2006		€ 1.599,36
2006-0106		4 april 2006		€ 21.556,14
2006-0111		12 april 2006		€ 3.108,28
2006-0122		1 mei 2006		€ 5.236,00
2006-0132		9 mei 2006		€ 290,36
3.2.
Bij tussenvonnis 5 maart 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot betaling van € 68.192,54 voor toewijzing gereed ligt, tenzij Kivo aantoont dat zij een voor verrekening vatbare tegenvordering op Lumar heeft.  De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 februari 2009 Lumar toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Kivo dat Lumar de schuld van HKN aan Kivo heeft overgenomen. In het eindvonnis van de rechtbank van 8 december 2010 heeft de rechtbank de vordering van Lumar toegewezen. Zij heeft overwogen dat de curator om vonnis heeft gevraagd en dat Kivo daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Kivo in hoger beroep op.
3.3.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te behandelen. Daarin stelt Kivo, kort samengevat, dat de vordering van Lumar voordat zij in rechte werd ingesteld reeds door verrekening teniet was gegaan, terwijl daarin niet betrokken was de vordering van Kivo op HKN. Zij beroept zich daarbij op de aan Lumar bekend gemaakte verrekeningsoverzichten van 15 maart 2006 (productie 11 conclusie van antwoord in reconventie), 19 mei 2006 (productie 12 conclusie van antwoord in reconventie) en
23 mei 2006 (productie 19 conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie).
3.4.
Walbeek werpt onder meer op dat de door Lumar gebruikte algemene voorwaarden, die op de achterzijde van iedere brief of factuur van Lumar stonden, in artikel 10.2 verrekening uitsloot.
Het hof is met Kivo van oordeel dat dit beroep niet opgaat, wat er verder ook zij van de toepasselijkheid en geldigheid van deze voorwaarden. Lumar heeft in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie in de punten 17, 18, 61 en 62 gesteld dat partijen vanaf begin maart 2004 tot medio 2006 over en weer werkzaamheden hebben uitgevoerd en leveranties hebben verricht, waarvoor facturen zijn verstuurd, die “, zoals daarbij gebruikelijk tussen partijen,” werden verrekend. Daarmee heeft Lumar in rechte de stelling van Kivo erkend dat partijen hun facturen over en weer verrekenden, ondanks artikel 10.2 van de algemene voorwaarden van Lumar, zodat het Walbeek niet meer vrij staat daarvan terug te komen (artikel 154 Rv).
3.5.
Voorts werpt Walbeek op dat de facturen van Kivo, die staan vermeld op voornoemd overzicht van 23 mei 2006 reeds waren verrekend met andere facturen van Lumar aan Kivo.
Het hof overweegt als volgt. Uit dit overzicht, getiteld “
Verrekening wederzijdse facturen KIVO-LUMAR per 23-05-2006
” blijkt dat onder meer de onder 3.2 genoemde facturen van Lumar aan Kivo zijn verrekend met de volgende facturen van Kivo aan Lumar.
Factuurnummer	Factuurdatum		Factuurbedrag
4146				29 maart 2005		€ 3.098,76
5022				13 april 2005		€ 3.889,87
5422				21 april 2005		€ 7.387,52
244501		23 december 2004	€ 5.084,62
244502		23 december 2004	€ 6.655,67
244503		23 december 2004	€ 14.828,59
244504		23 december 2004	€ 9.143,96
1000448		27 mei 2005		€ 4.731,44
1000585		30 juni 2005		€ 14.344,26
10348			26 juli 2005		€ 8.050,35
10349			26 juli 2005		€ 2.781,63
11135			25 augustus 2005	€ 3.294,52
11236			26 augustus 2005	€ 14.427,56
11237			26 augustus 2005	€ 3.298,68
14714			1 november 2005	€ 846,99
Het hof tekent hierbij aan dat op de facturen 11236 en 11237 als jaartal 2006 is vermeld, hetgeen een kennelijke verschrijving is.
Walbeek beroept zich ten aanzien van de door haar gestelde verrekening op productie 20 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.
Daarin zijn de hierboven genoemde facturen van Kivo aan Lumar overgelegd, waarop een door Lumar geplaatste stempel staat. In de stempel op de facturen met de nummers 4146, 5022, 5422, 1000448, 1000585, 11135 en 11236 staat telkens onder het kopje “Bet. advies :” met pen geschreven “verrekening”.  Nog daargelaten dat aldus het beroep op verrekening niet alle betrokken facturen van Kivo aan Lumar omvat en niet duidelijk is met welke facturen van Lumar aan Kivo is verrekend, gaat het beroep niet op nu die stempels met de notitie “verrekening” geen verklaring als bedoeld in artikel 6:127 BW inhouden en verder niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van een in artikel 6:127 lid 1 BW voorgeschreven verklaring van Lumar aan Kivo dat zij haar schuld aan Kivo verrekent met haar vordering op Kivo.
Voor zover Walbeek heeft willen betogen dat het verrekeningsoverzicht van 23 mei 2006 haar niet behoorlijk is bekend gemaakt, overweegt het hof nog dat die stelling onvoldoende is toegelicht. Nu Lumar zich als eerste op dit stuk heeft beroepen bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie is niet aannemelijk dat haar dit stuk niet heeft bereikt. Argumenten om daarover anders te denken zijn niet aangevoerd.
Walbeek heeft nog opgeworpen dat sprake is geweest van een rekening-courant-verhouding, zoals bepaald in artikel 6:140 BW, waardoor een verrekeningsverklaring niet nodig is. Dit verweer is door Walbeek echter niet (voldoende) feitelijk en concreet onderbouwd. Een dergelijke verhouding zou gebaseerd moeten zijn op een contractuele grondslag, maar dat een dergelijke (stilzwijgende) afspraak tussen Lumar en Kivo tot stand is gekomen is niet gesteld of gebleken. Zo is al niet gesteld dat de betaling over en weer op één rekening werden geboekt of wie de rekening bijhield. Ook is niet (voldoende) gemotiveerd gesteld door Walbeek op grond waarvan Lumar er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat sprake was van een rekening-courantverhouding met Kivo.
Ook kan het beroep van Walbeek op het faxbericht van 4 april 2003 van Lumar aan Kivo (productie 4 bij inleidende dagvaarding) als bewijs dat geen verklaring tussen partijen nodig was om tot verrekening te komen haar niet baten, nu juist uit dit faxbericht volgt dat Lumar jegens Kivo verklaart dat zij een aantal met datum aangeduide facturen van Kivo aan haar verrekent met een aantal met datum aangeduide facturen van haar aan Kivo. Door artikel 6:127 lid 1 BW wordt niet als eis gesteld voor een rechtsgeldige verrekeningsverklaring “een formele kennisgeving per factuur van Lumar”, zoals Walbeek kennelijk meent. Dit brengt met zich dat het overzicht van 23 mei 2006 voldoende is voor een verklaring als bedoeld in voornoemde bepaling.
3.6.
Bij gebreke van een terzake dienende bewijsaanbieding kan bewijslevering achterwegen blijven. Grief 3 treft doel. Nu grief 3 slaagt, behoeven de andere grieven geen bespreking en wordt aan de voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering ex artikel 843a Rv niet toegekomen. Uit de eerste aanleg is geen stelling van Walbeek overgebleven die thans nog bespreking behoeft. De vonnissen waarvan beroep, zullen worden vernietigd voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld en de vordering van Walbeek zal worden afgewezen. Walbeek zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties en de kosten van het eerste incident in hoger beroep. Wat betreft het incident ex artikel 843a Rv kan kostenbegroting achterwege blijven, omdat de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld niet is vervuld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen
en in zover opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Walbeek af;
veroordeelt Walbeek in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Kivo begroot op € 2.235,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.845,31 aan verschotten en € 4.893,00 voor salaris;
veroordeelt Walbeek in de kosten van het incident ex artikel 351 Rv in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kivo begroot op € 76,31 aan verschotten en € 1.631,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W.M. Tromp en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.