ECLI:NL:RBAMS:2013:6967
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/529209 / HA ZA 12-1310
Vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats 1],
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna [eiseres],
advocaat [NAAM]. E.M. van Zelm te De Bilt,
tegen
1
[gedaagde 1],
hierna mede[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
[gedaagde 2]
,
hierna mede [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 3],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.K. Oostlander- Vos te Haarlem,
3.
[gedaagde 3]
,
in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [naam 1],
wonende te [woonplaats 4],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna mede [gedaagde 3],
advocaat [NAAM]. B.O. Eschweiler te Amsterdam.
Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 tezamen worden hierna ook [gedaagden] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de gelijkluidende dagvaardingen van 11 en 15 oktober 2012 met producties;
de conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie van [gedaagde 3] met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van [gedaagden] met producties;
het tussenvonnis van 2 januari 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 21 mei 2013 en
het proces-verbaal van voortzetting van comparitie gehouden op 10 juni 2013 met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie en de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 4 januari 2002 is [naam 1] (hierna: erflater) overleden. Erflater was tot aan zijn overlijden gehuwd met [eiseres]. [gedaagden] zijn de kinderen van erflater. [eiseres] is niet de moeder van [gedaagden]
2.2.
Bij testament van 30 december 1999 heeft erflater over zijn nalatenschap beschikt. In het testament is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“(…) II. Ik sluit mijn echtgenote [eiseres] uit als mijn erfgename, doch legateer haar vrij van rechten en kosten het hoogstpersoonlijk recht om mijn woonhuis (…) nog gedurende vijftien jaar, na mijn overlijden te blijven bewonen, zonder deswege tot enige vergoeding gehouden te zijn (…).
III. 1. Ik benoem mijn gezamenlijke kinderen tot mijn enige erfgenamen, als door de wet voorzien, zulks onder de last om, wanneer ik ten tijde van mijn overlijden nog tezamen met mijn echtgenote woonachtig ben in het woonhuis [straatnaam 1] en deze woning binnen vijftien jaar na mijn overlijden door haar metterwoon wordt verlaten, aan genoemde echtgenote, vrij van recht en per de datum dat zij die woning metterwoon verlaat, een bedrag uit te keren van vierhonderd duizend gulden (…), teneinde mijn genoemde echtgenote in staat te stellen voor vervangende woonruimte zorg te dragen, op de wijze als zij zal verkiezen, waarbij zij overigens vrij is in de keuze op welke wijze door haar de gelden worden aangewend. (Daarmee bedoel ik, dat het niet noodzakelijk is, dat de gelden voor vervangende woonruimte behoeven te worden aangewend). Dit bedrag (…) wordt met ingang van heden jaarlijks geïndexeerd aan de hand van de prijsontwikkeling van vrijstaande huizen in de regio Amsterdam, als gepubliceerd door de makelaarsvereniging te Amsterdam; bij gebreke van eenduidige indexcijfers zal de indexatie bindend worden vastgesteld door na te noemen executeur (…)
IV. 1. Ik benoem [gedaagde 3] (…) tot executeur testamentair van mijn uiterste wilsbeschikkingen (…)”
2.3.
Op of omstreeks 12 maart 2012 heeft [eiseres] [gedaagde 3] gevraagd een berekening te maken van het bedrag waarop zij aanspraak zou kunnen maken op basis van artikel III van het testament bij haar vertrek uit het woonhuis aan [straatnaam 1] (hierna: de woning). In een e-mailbericht van 19 maart 2012 van [gedaagde 3] aan [eiseres] staat, voor zover van belang:
“(…) Onderstaand heb ik de indexcijfers doorgetrokken naar januari 2012, latere zijn nog niet beschikbaar. Een en ander onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat deze reeks nog met [namen]
([gedaagden], rechtbank)
moet worden besproken.
(…)
Regio’s			Perioden
(…)
€
(…)
Noord-Holland (PV)	2012 januari
(…)
296786
(…)”
2.4.
In een brief van 4 april 2012 aan [eiseres] schrijft [gedaagde 3], voor zover van belang:
“(…) R
elevante punten
(…)
b. Via [website] is er toegang tot de MVA-prijsindex. Al daar wordt de ontwikkeling van de prijsindex per m² GBO weergegeven, met voor vrijstaande woningen een start in het 4e kwartaal 2004 en bijgewerkt tot en met het 3e kwartaal 2011. Deze prijsindex kan pas worden gehanteerd indien er een koppeling kan worden gemaakt met een voorgaande reeks waarin ook het jaar 1999 is opgenomen.
c. De aldaar gepubliceerde indexcijfers hebben betrekking op kwartalen, terwijl het testament aangeeft dat jaarlijks wordt geïndexeerd. Dit kan tot gevolg hebben dat de nabetaling eerst na geruime tijd komt vast te staan en uitgekeerd kan worden.
Zoals al opgemerkt zal bij gebreke van eenduidige indexcijfers de indexatie bindend worden vastgesteld door de executeur. Mijn voorkeur gaat er evenwel naar uit om door middel van een vaststellingsovereenkomst af te wijken van het testament. In deze overeenkomst kan worden vastgelegd dat de door het Kadaster en het CBS gezamenlijk gepubliceerde index voor vrijstaande woningen in Noord-Holland gehanteerd wordt en gebruik wordt gemaakt van de maandcijfers(…)”
2.5.
In een brief van 10 juli 2012 van de advocaat [NAAM][eiseres] mr. [NAAM][gedaagde 3] wordt meegedeeld dat [eiseres] de woning metterwoon zal verlaten, dat het bedrag van € 296.000,00 vanaf dat moment opeisbaar wordt, alsmede dat vanaf dan aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente. Op 15 juli 2012 heeft [eiseres] de woning ontruimd en verlaten.
2.6.
In een brief van 16 juli 2012 van mr. [NAAM][gedaagden] en aan [gedaagde 3] in kopie staat, voor zover van belang:
“(…) Per 15 juli bent u ingevolge artikel III van het testament van uw vader de aldaar genoemde vergoeding aan cliënte verschuldigd vermeerderd met de indexering sinds 30 december 1999. Blijkens de berekening van de (…) executeur d.d. 19 maart 2012 (…) bedraagt deze vergoeding per 1 januari 2012 € 296.786,-.(…) Hierbij verzoek ik u het genoemde bedrag ad € 296.786,- binnen 8 dagen na heden over te maken (…)”
2.7.
Op 20 juli 2012 hebben [gedaagden] het zogenoemde basisbedrag van                       € 181.512,09 (fl. 400.000,00) aan [eiseres] uitgekeerd.
2.8.
In een brief van 25 juli 2012 van [gedaagde 3] aan [gedaagden] staat, voor zover van belang:
“(…) Gebleken is dat geen eenduidige indexcijfers beschikbaar zijn zodat ik nu over zal gaan tot het bepalen van de indexatie. Ik heb mij daarbij gebaseerd op de volgende gepubliceerde prijsindexen:
1. Prijsindex bestaande koopwoningen uitgegeven door het Kadaster en het CBS, gegevens van de woning provincie Noord-Holland vrijstaande woningen.
2. Overzicht transactieprijzen woningen bestaande bouw in duizenden euro’s gepubliceerd door de Nederlandse Vereniging voor Makelaars o.g. en vastgoeddeskundigen NVM
(…)
Het geheel overziende stel ik vast dat [eiseres] recht heeft op een betaling berekend aan de hand van de sub 1 genoemde prijsindex ter grootte van            € 251.334 met dien verstande dat er in 2013 nog een verrekening moet plaatsvinden op basis van de indexcijfers.(…)”
2.9.
[gedaagden] hebben aan [eiseres] op 27 juli 2012 een bedrag van                  € 78.487,91 uitgekeerd. [gedaagden] hebben daarmee in totaal een bedrag van € 260.000,- aan [eiseres] betaald.
2.10.
In een brief van 22 maart 2013 aan [gedaagden] en in kopie aan mr. [NAAM]. Van Zelm schrijft [gedaagde 3], voor zover van belang:
“(…) Onder verwijzing naar de inhoud van mijn brief van 25 juli 2012 geef ik u onderstaand het geïndexeerde bedrag op basis van het thans bekende indexcijfer over december 2012. (…) 240.553 (…)”
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat de bindende vaststelling door [gedaagde 3], in zijn hoedanigheid van executeur, van de indexatie voor het berekenen van de vergoeding van [eiseres] jegens partijen onverbindend is;
te bepalen dat de vergoeding voor [eiseres] geïndexeerd dient te worden aan de hand van de door het Kadaster en het CBS gezamenlijk gepubliceerde Prijsindex Bestaande Koopwoningen voor de Stad Amsterdam van het Centraal Bureau voor de Statistiek;
gedaagden, althans gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 54.255,84, te vermeerderen met de wetttelijke rente vanaf 25 juli 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
gedaagden, althans gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3, te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer tegen de vordering, onder veroordeling van [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de werkelijke proceskosten, alsmede de nakosten. Ook [gedaagde 3] voert verweer tegen de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De vordering in reconventie en in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagden] vorderen in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagden] van een bedrag van € 8.666,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
subsidiair, voor het geval de situatie dat de indexatie (opnieuw) bindend wordt vastgesteld, [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagden] van het verschil tussen de bindende indexatie en het bedrag van € 251.334,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
[eiseres] te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedure alsmede de nakosten.
4.2.
[gedaagde 3] vordert in voorwaardelijke reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen tot restitutie aan de nalatenschap, indien en voor zover de nalatenschap een vorderingsrecht toekomt, van het bedrag welk aan [eiseres] onverschuldigd is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie tot aan de dag van integrale voldoening, kosten rechtens.
4.3.
[eiseres] voert verweer tegen de vorderingen in reconventie en vordert veroordeling van gedaagden sub 1, 2 en 3 in de proceskosten.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
Ontvankelijkheid
5.1.
[gedaagden]  betogen dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar jegens hen ingestelde vordering nu [gedaagden] uitvoering hebben gegeven aan de bepalingen van het testament van erflater en de bindende (voorlopige) indexatie van [gedaagde 3]. [eiseres] dient haar vordering te richten tegen [gedaagde 3] als executeur van de nalatenschap. Aldus [gedaagden]
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat in ieder geval vaststaat dat [eiseres] een vorderingsrecht heeft op basis van het testament (artikel 4:117 lid 1 BW). Zij is legataris. Het legaat komt blijkens de bepalingen van het testament ten laste van de erfgenamen, zodat [eiseres] [gedaagden] in hun hoedanigheid van erfgenamen in rechte kon betrekken. Dat, zoals zij aanvoeren, [gedaagden] hebben voldaan aan de bepalingen van het testament door gevolg te geven aan de uitvoering van de bindende vaststelling van [gedaagde 3], doet daaraan niet af. In de onderhavige procedure dient beoordeeld te worden óf het bindend advies in stand kan blijven, zodat, ingeval deze vraag negatief wordt beantwoord, [eiseres] alsnog dan wel wederom een vordering heeft op [gedaagden] en de stelling dat [gedaagden] aan de op hen rustende last hebben voldaan niet opgaat. [eiseres] kan hen om die reden in rechte betrekken. [eiseres] is daarom ontvankelijk in haar vordering jegens [gedaagden]
Welke berekening vormt de bindende vaststelling
5.3.
Alvorens te kunnen beoordelen of de vaststelling van de indexatie door [gedaagde 3] in stand kan blijven, dient bepaald te worden welke vaststelling de bindende vaststelling in de zin van artikel III onder 1. van het testament is. [eiseres] stelt dat [gedaagde 3] eerst een bindende vaststelling heeft gedaan op 19 maart 2012, althans dat [eiseres] daarop mocht vertrouwen. [gedaagden] stellen hier tegenover dat het door [gedaagde 3] berekende bedrag, zoals weergegeven in zijn e-mailbericht de dato 19 maart 2012 (r.o. 2.3), niet heeft te gelden als de bindende vaststelling in de zin van het testament. [gedaagde 3] betoogt dat hij aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt dat de berekening van 19 maart 2012 als een voorbeeld had te gelden. Op 12 maart 2012 heeft er een bespreking tussen [gedaagde 3] en [eiseres] plaatsgevonden, aldus [gedaagde 3].
5.4.
De rechtbank overweegt dat op basis van artikel III onder 1. van het testament de executeur, [gedaagde 3], de taak heeft een bindende vaststelling te doen. Het uitgangspunt is dan ook dat [gedaagde 3] degene is die bepaalt welke berekening kan worden aangeduid als ‘de bindende vaststelling’. Gelet hierop en in aanmerking genomen de inhoud van het e-mailbericht van 19 maart 2012, waarin [gedaagde 3] schrijft
“Een en ander onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat deze reeks nog met [namen] moet worden besproken”
, blijkt niet dat [gedaagde 3] op dat moment de taxatie bindend heeft vastgesteld. [eiseres] heeft verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.5.
Uit de inhoud van de brief van [gedaagde 3] aan [gedaagden] van 22 maart 2013 blijkt dat die een aanvulling is op de brief van 25 juli 2012, in welke brief wordt aangekondigd dat nog een verrekening heeft plaats te vinden in 2013. De berekening van 22 maart 2013 bouwt slechts voort op die van 25 juli 2013. Voor zover [eiseres] betoogt dat [gedaagde 3] op 22 maart 2013 een derde bindende vaststelling heeft gedaan, wordt dit betoog gelet op het voorgaande verworpen. De indexatie zoals weergegeven in de brief van [gedaagde 3] van 25 juli 2012 (r.o. 2.8) vormt de bindende vaststelling in de zin van artikel III onder 1. van het testament, zodat beoordeeld dient te worden of deze vaststelling in stand kan blijven. In het geval dat de vaststelling onverbindend wordt verklaard, staat daarmee vast dat ook de berekening van 22 maart 2013 partijen niet bindt.
De bindende vaststelling
5.6.
[eiseres] legt, samengevat, aan haar vordering de bindende vaststelling -van 25 juli 2012- (hierna: de bindende vaststelling) jegens partijen onverbindend te verklaren het volgende ten grondslag. [gedaagde 3] heeft bij de uitleg van het testament niet gelet op de verhoudingen die het testament kennelijk wenste te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt. Erflater heeft aansluiting gezocht bij de waardestijging van vrijstaande woonhuizen te Amsterdam, aangezien dit voor [eiseres] het meest gunstige resultaat zou opleveren ten einde over de financiële mogelijkheden te beschikken om een vervangende woning te kunnen betrekken. Erflater heeft vóór zijn overlijden te kennen gegeven dat hij wilde dat het na zijn overlijden goed zou gaan met [eiseres]. Door uit te gaan van een afwijkende plaatsbepaling, een indexering per maand/kwartaal alsmede van gemiddelden, is [gedaagde 3] afgeweken van de wil van erflater. Bovendien heeft [gedaagde 3] ten onrechte met gemiddelden gewerkt en heeft hij niet het volledige jaar 1999 meegenomen bij de indexering. Daarnaast heeft [gedaagde 3] nagelaten een motivering te geven voor de door hem gemaakte keuzen met betrekking tot de toegepaste indexering alsmede hierbij hoor en wederhoor toe te passen. [eiseres] heeft [gedaagde 3] meermaals tevergeefs verzocht om een toelichting te geven. Partijen hebben zich niet kunnen uitlaten omtrent het bindend advies van [gedaagde 3]. Hij had inzicht moeten geven in de wijze van berekening en partijen de gelegenheid moeten geven hierop te reageren. [eiseres] heeft [gedaagde 3] voorgesteld een alternatieve index te hanteren, de index CBS PKB Stad Amsterdam, maar hierop is [gedaagde 3] niet ingegaan. Voorts, aldus nog steeds [eiseres], kan [gedaagde 3] gelet op de uitkomst van de berekening niet als onpartijdig worden verondersteld, temeer daar hij de vergoeding voor [eiseres] eerst in maart 2012 op een hoger bedrag heeft vastgesteld en hij de brief van 25 juli 2012 met daarin de vervolgens vastgestelde berekening niet rechtstreeks, maar via [gedaagden] aan [eiseres] heeft doen toekomen. Daarbij komt volgens [eiseres] dat de vorderingen in reconventie met elkaar zijn verweven, [gedaagde 3] nog steeds de belastingadviseur is van [gedaagden] en hun –onnodig grievende- stelling dat erflater een goede en langdurige vertrouwensband met [gedaagde 3] had, hetgeen in schril contrast zou staan met het huwelijk van erflater met [eiseres], die slechts enkele jaren met erflater getrouwd was.
5.7.
Het verweer van [gedaagden] en [gedaagde 3] houdt, samengevat, het volgende in. Zij weerspreken dat bij de uitleg van de bepalingen van het testament is afgeweken van de wil van erflater. [gedaagde 3] heeft uitvoering gegeven aan hetgeen in het testament ten aanzien van zijn taak is bepaald. Het stond [gedaagde 3] vrij om, nu de in het testament opgenomen indexering niet voorhanden was, zelf een keuze te maken op dat punt. Voorts heeft [gedaagde 3], zo voert hij aan, op redelijke gronden een beslissing genomen met betrekking tot de toe te passen indexering. Door de indexcijfers voor vrijstaande woningen in Noord-Holland te gebruiken is aansluiting gezocht bij de bepaling in het testament dat uitgegaan dient te worden van de indexcijfers voor vrijstaande woningen in de regio Amsterdam. Voorts was toepassing van een maandindexcijfer, in plaats van een jaarindexcijfer, redelijk nu de woning op 15 juli 2012 door [eiseres] is verlaten en het indexcijfer gelet op die datum het meest exact is toe te passen.
[gedaagden] en [gedaagde 3] betwisten voorts dat de bindende vaststelling niet in stand zou kunnen blijven wegens schending van de motiveringsplicht en van het beginsel van hoor en wederhoor. [gedaagde 3] heeft inzicht gegeven in de door hem gemaakte keuze en opgestelde berekening. [gedaagden] stellen op dit punt dat aan de bindende vaststelling door [gedaagde 3] inherent is dat geen hoor en wederhoor wordt toegepast. [gedaagden] zijn evenmin hierbij betrokken geweest. [gedaagde 3] voert op dit punt aan dat hij [eiseres] heeft geïnformeerd over de te hanteren indexering. Bovendien kunnen aan de vaststelling zoals door [gedaagde 3] gedaan gelet op de aard en het karakter daarvan geen al te hoge eisen worden gesteld voor wat betreft de in acht te nemen procesbeginselen.
[gedaagden] en [gedaagde 3], tot slot, betwisten dat van enige partijdigheid aan de zijde van [gedaagde 3] sprake zou zijn.
5.8.
De rechtbank overweegt dat óf partijen gebonden zijn aan de vaststelling, in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden, wordt beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ingeval de bindende vaststelling indruist tegen hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, kan niet verwacht worden dat partijen zich hieraan houden. De rechtbank zoekt bij de beoordeling gezien de aard en het karakter van de beslissing in kwestie, de bindende vaststelling door [gedaagde 3], naar analogie aansluiting bij het bepaalde in artikel 7:904 van het Burgerlijk Wetboek alsmede de op dit artikel betrekking hebbende jurisprudentie, waaronder de uitspraak van de Hoge Raad van 20 mei 2005 (
NJ
2007, 114).
In beginsel dienen bij de totstandkoming van de beslissing de fundamentele beginselen van procesrecht te worden gehonoreerd. Dit betekent dat partijen in de gelegenheid gesteld moeten worden hun standpunt kenbaar te maken, dat de gegevens waarop de beslissing berust ter kennis van partijen wordt gebracht alsook dat de beslissing wordt gemotiveerd. Naarmate de beslissing ziet op het geven van een intuïtief oordeel en in mindere mate kenmerken van rechtspraak omvat, kunnen aan de beslissing lagere motiveringseisen worden gesteld.
5.9.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de rechtbank dat er van uitgegaan moet worden dat [gedaagde 3] in zijn e-mailbericht van 19 maart 2012 (r.o 2.3) een (voorlopige) berekening heeft gemaakt van het bedrag dat [eiseres] zou toekomen aan de hand van de indexcijfers Noord-Holland, hetgeen in dit e-mailbericht ter kennis is gebracht aan [eiseres]. In zijn brief van 4 april 2012 aan [eiseres] (r.o. 2.4) schrijft [gedaagde 3] dat geen eenduidige indexcijfers voorhanden zijn en in de brief wordt door [gedaagde 3] geopperd een vaststellingsovereenkomst te sluiten, waarbij aansluiting wordt gezocht bij de door het kadaster en het CBS gepubliceerde index voor vrijstaande woningen in Noord-Holland alsmede om gebruik te maken van maandcijfers. Op basis hiervan concludeert de rechtbank dat vóórdat de vaststelling van 25 juli 2012 tot stand kwam, aan [eiseres] kenbaar was dat eenduidige indexcijfers ontbraken, zodat [gedaagde 3] op basis van artikel III onder 1. van het testament van andere dan de in het testament vermelde indexcijfers uit diende te gaan, hetgeen tussen partijen overigens ook niet in geschil is. Ook was kenbaar dan wel had kenbaar moeten zijn aan de hand van welke gegevens [gedaagde 3] de indexering bindend wilde vaststellen. Ter comparitie heeft [gedaagde 3] verklaard dat de door hem gehanteerde indexcijfers toegankelijk en begrijpelijk zijn. Dit in tegenstelling tot de indexcijfers voor de stad Amsterdam die, zoals verschillende makelaars aan [gedaagde 3] hebben uitgelegd, niet als eenduidig kunnen worden aangemerkt. Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van 19 maart 2012, de brief van 4 april 2012 alsook de door [gedaagde 3] ter comparitie gegeven toelichting, in onderlinge samenhang bezien, heeft [gedaagde 3] naar het oordeel van de rechtbank zijn beslissing voldoende gemotiveerd. Hij heeft inzicht gegeven in de te hanteren indexcijfers en hij heeft toegelicht om welke redenen hij heeft gekozen voor die cijfers. Dat [gedaagde 3] ten dele pas ter comparitie een toelichting heeft verstrekt, maakt het vorenstaande niet anders. Ook een na de beslissing gegeven toelichting, zo mogelijk ter comparitie, kan ertoe leiden dat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop een beslissing tot stand is gekomen. Dit doet in ieder geval niet af aan de aanvaardbaarheid van de beslissing. Naar het oordeel van de rechtbank is aan de motiveringsplicht voldaan.
5.10.
De rechtbank overweegt voorts dat het beginsel van hoor en wederhoor in beginsel dient te worden nageleefd bij het nemen van een beslissing als de onderhavige. In hoeverre de regel van toepassing is, hangt echter onder meer samen met de aard van de beslissing. De werkwijze dient bovendien onder de gegeven omstandigheden niet zozeer in strijd te komen met het beginsel van hoor en wederhoor dat partijen in alle redelijkheid niet aan de beslissing gehouden kunnen worden. Vaststaat dat [gedaagde 3] [eiseres] niet heeft verzocht om een inhoudelijke reactie te geven op de door hem voorgestane en gekozen indexcijfers en berekening van het bedrag. Wel heeft Van [eiseres], blijkens haar stellingen, [gedaagde 3] op de hoogte gebracht van haar visie op de toe te passen indexcijfers. Voorts in aanmerking genomen dat de beslissing meer het karakter heeft van een intuïtief oordeel dan het karakter van rechtspraak, kan in de gegeven omstandigheden en gelet op de taak van [gedaagde 3] zoals omschreven in het testament, niet gezegd worden dat [gedaagde 3] het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Aangaande de taak van [gedaagde 3] neemt de rechtbank in aanmerking dat het testament voorschrijft dat de executeur bij gebreke van eenduidige indexcijfers de indexatie bindend vaststelt. Deze eenduidige taakomschrijving laat weinig ruimte voor een ruime toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. [gedaagde 3] heeft verder evenmin [gedaagden] in de gelegenheid gesteld hun standpunt kenbaar te maken, althans is dat niet gebleken, zodat ook niet wegens het uitblijven van wederhoor (van [eiseres]) de beslissing onaanvaardbaar is.
5.11.
De rechtbank volgt [eiseres] verder niet in haar stelling dat [gedaagde 3] bij de uitlegging van het testament niet heeft gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenste te regelen. Slechts indien zou blijken dat gelet op de verhoudingen die erflater kennelijk met het testament wenste te regelen en de omstandigheden waaronder dit is gemaakt de bewoordingen van het testament onduidelijk zijn of geen goede zin (meer) hebben, bestaat er aanleiding om over te gaan tot uitleg van het testament in de zin van artikel 4:46 van het Burgerlijk Wetboek, welk artikel op grond van artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek ook in dit geval, waarin de nalatenschap is opengevallen voor de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003, van toepassing is. [eiseres] heeft daartoe echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Voorts kan niet worden geconcludeerd dat de bindende vaststelling op inhoudelijke gronden onaanvaardbaar is, met name nu in het –van 30 december 1999 daterende- testament niet staat dat tot een voor [eiseres] zo gunstig mogelijk resultaat diende te worden gekomen.
5.12.
[eiseres] heeft voorts evenmin voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat [gedaagde 3] als partijdig moet worden verondersteld waardoor de bindende vaststelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat [gedaagde 3] eerst op 19 maart 2012 een hoger aan [eiseres] toekomend bedrag heeft berekend vormt, mede in het licht van het vorengaande ten aanzien van de betekenis die aan deze berekening kan worden toegekend, geen aanwijzing dat [gedaagde 3] partijdig zou zijn. Hetgeen door [eiseres] in dit verband overigens is aangevoerd vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat het bindend advies onaanvaardbaar is op grond van partijdigheid van [gedaagde 3].
5.13.
[eiseres], op wie de stelplicht en de bewijslast rusten, heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat de vaststelling niet in stand kan blijven, terwijl hiervan evenmin is gebleken, zodat de vorderingen zullen worden afgewezen.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Het voorgaande brengt met zich dat de reconventionele vordering onder 2 van [gedaagden] en de voorwaardelijke vordering in reconventie van [gedaagde 3] geen beoordeling behoeven.
6.2.
Aan de reconventionele vordering onder 1. leggen [gedaagden] ten grondslag dat zij om [eiseres] tegemoet te komen een bedrag van € 260.000,00 hebben overgemaakt in plaats van het door [gedaagde 3] bindend vastgestelde bedrag van € 251.334,00. [gedaagden] hebben hierbij het uitdrukkelijke voorbehoud gemaakt om, indien [eiseres] hen in rechte zou betrekken, vast te houden aan de bindende vaststelling. Een bedrag van                        € 8.666,00 hebben zij onverschuldigd aan [eiseres] betaald, aldus [gedaagden]
6.3.
[eiseres] voert hiertegen aan dat [gedaagden] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering nu zij door de betaling van een bedrag van € 260.000,00 hebben erkend dat zij een hoger bedrag aan [eiseres] zijn verschuldigd dan bindend vastgesteld en zij hun rechten daarop achteraf terug te komen hebben verspeeld. De betaling is ongeclausuleerd verricht.
6.4.
De rechtbank overweegt dat [eiseres] de stelling van [gedaagden] dat de betaling onder de voorwaarde dat [eiseres] [gedaagden] niet in rechte zou betrekken is gedaan, gemotiveerd heeft betwist. Ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op [gedaagden] de bewijslast nu zij zich op de rechtsgevolgen van hun stelling beroepen. De rechtbank zal [gedaagden] dan ook toelaten tot het bewijs van hun stelling.
6.5.
Indien [gedaagden] slagen in het bewijs van hun stelling, komt op [eiseres] een ongedaanmakingsverplichting te rusten. Slagen zij niet in het bewijs van hun stelling, behoeft [eiseres] het gevorderde bedrag niet als zijnde onverschuldigd betaald terug te betalen. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in afwachting van de nadere bewijslevering aan.
Proceskosten
6.6.
De proceskosten zullen niet op basis van artikel 237 lid 1 Rv worden gecompenseerd nu geen sprake is van een familierelatie tussen [eiseres] en gedaagden of één van hen zoals omschreven in dit artikellid.
6.7.
[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie aan de zijde van [gedaagden] en [gedaagde 3].
De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden tot op heden als volgt begroot:
griffierecht 		€    821,00
salaris advocaat 		€ 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00)
Totaal			€ 2.609,00.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in dit kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden tot op heden begroot op:
griffierecht 		€    821,00
salaris advocaat 		€ 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00)
Totaal			€ 2.609,00.
7
De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
ten aanzien van [gedaagden]
7.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden], tot op heden begroot op € 2.609,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
7.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
-€ 131,- aan salaris advocaat,
-te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat [NAAM]ook deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van [gedaagde 3]
7.4.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 3], tot op heden begroot op € 2.609,00,
in reconventie
7.5.
laat [gedaagden] toe te bewijzen dat zij het bedrag van € 8.666,00 onder het voorbehoud dat [eiseres] [gedaagden] niet in rechte zou betrekken, hebben voldaan;
7.6.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 augustus 2013
voor uitlating bij akte door [gedaagden] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
7.7.
bepaalt dat [gedaagden], indien zij geen bewijs willen leveren door getuigen, maar wel bewijsstukken willen overleggen, zij die stukken direct (op de rolzitting van 21 augustus 2013) in het geding moet brengen,
7.8.
bepaalt dat [gedaagden], indien zij bewijs willen leveren door het horen van getuigen, opgave dienen te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de komende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,
7.9.
bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. J. Kloosterhuis in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam,
7.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Kloosterhuis en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.