ECLI:NL:CBB:2014:45
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummers: 12/875, 12/883 en 12/894
18050
Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen
1.
Vereniging voor Energie, Milieu en Water
(VEMW), appellante in de zaak 12/875, en partij in de zaak 12/894
(gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde),
2.
Vereniging FME-CWM
(FME), te Zoetermeer, appellante in de zaken 12/883, en partij in de zaak 12/894
(gemachtigde: mr. [NAAM].A.G. Vermeulen),
3.
N.V. Rendo
(Rendo), te Meppel, appellante in de zaak 12/894, en partij in de overige zaken
(gemachtigden: mr. M. de Rijke en drs. P.C. Pittau)
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze, mr. B.R.J. de Haan, mr. C. de Jong-Kwestro en mr. V. Koura).
Procesverloop
Bij besluit van 2 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM voor Rendo de maximum transport- en aansluittarieven elektriciteit voor het jaar 2012 vastgesteld.
Bij besluit van 18 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM de hiertegen gerichte bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft op 20 en 21 november 2013 plaatsgevonden. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is ir. Ch Droste aan de zijde van FME verschenen, en mr. [NAAM]. L.M. Spee aan de zijde van ACM.
Achtergrond van het geschil
ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41c van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast.
De x-factor heeft verder ten doel de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders te bevorderen. Dit betekent dat elke netbeheerder een even grote kans moet hebben om de efficiëntiedoelstelling te behalen. Als uitgangspunt geldt dat kostenverschillen als gevolg van factoren in het verzorgingsgebied van een netbeheerder die hij niet kan beïnvloeden, maar die wel leiden tot structureel hogere kosten ten opzichte van andere netbeheerders, de zogenoemde objectiveerbare regionale verschillen (ORV's), daarbij geen rol mogen spelen.
Overwegingen
De beroepen van VEMW en FME
1.
Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft ACM voor de regionale netbeheerders elektriciteit de methode vastgesteld tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q‑factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode (periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Bij uitspraken van              2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:50, ECLI:NL:CBB:2013:51 en ECLI:NL:CBB:2013:52) heeft het College, onder verwijzing naar zijn tussenuitspraak van 16 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU7936), beslist op de tegen dit methodebesluit en de wijziging daarvan bij herstelbesluit van 5 juni 2012, ingestelde beroepen. Daarbij is het beroep van VEMW tegen het herstelbesluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen beroep had ingesteld tegen het eerdere methodebesluit van 26 augustus 2010 (ECLI:NL:CBB:2013:51). FME heeft tegen beide besluiten geen beroep ingesteld.
2.
ACM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de rechtmatigheid van de methodiek niet opnieuw bij de beoordeling van de tariefbesluiten aan de orde kan worden gesteld. ACM heeft zich, gelet hierop, voor wat betreft de bezwaren die FME heeft aangevoerd met betrekking tot de hoogte van het redelijk rendement, de vaststelling van de jaarlijkse operationele kosten, de onderbouwing van de investeringsplannen, de omvang van de vermogenspositie van de netbeheerders en de mate van hun efficiency, beperkt tot een beoordeling van de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de door FME bestreden onderdelen van het methodebesluit buiten toepassing zouden moeten blijven. ACM heeft in de bezwaren van FME geen aanleiding gezien om te concluderen dat het methodebesluit deze toets niet doorstaat. Daarnaast heeft ACM de bezwaren van FME tegen het ontbreken van een deugdelijke motivering en het bezwaar van VEMW tegen het vaststellen van negatieve x-factoren voor de netbeheerders ongegrond verklaard. De bezwaargrond van VEMW richt zich feitelijk tot de vaststelling van de x‑factorbesluiten en kan daarom niet alsnog in het kader van deze procedure ter discussie worden gesteld, aldus ACM.
3.
VEMW voert aan dat de door haar bestreden tarieven voor het jaar 2012 onrechtmatig zijn vastgesteld, omdat deze zijn gebaseerd op een x-factor die in strijd met artikel 41a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet een negatieve waarde heeft. Bovendien zijn de tarieven onjuist vastgesteld. ACM stelt zich op het standpunt dat VEMW geen procesbelang heeft, omdat artikel 41c, vijfde lid, van de Wet bepaalt dat indien een x‑factorbesluit of tariefbesluit bij onherroepelijke uitspraak van de rechter is vernietigd, ACM de tarieven herberekent, met toepassing van de met inachtneming van die uitspraak gecorrigeerde x‑factor en de uitkomsten van die herberekening verdisconteert in het eerstvolgende tariefbesluit. Het beroep is daarom voor VEMW, anders dan zij stelt, niet noodzakelijk ter behoud van haar rechten. Wat betreft de inhoud betoogt ACM dat, gelet op een van de uitgangspunten van de reguleringssystematiek dat een netbeheerder zijn efficiënte kosten mag terugverdienen, een negatieve x‑factor niet per definitie ontoelaatbaar moet worden geacht.
Het College volgt niet de stelling van ACM dat, gelet op het bepaalde in artikel 41c, vijfde lid, van de Wet, VEMW geen procesbelang heeft. Deze bepaling is in de Wet opgenomen met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang van duurzame elektriciteit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2011, 203). Uit het daarbij behorende overgangsrecht (artikel IV, Stb. 2010, 810) volgt dat indien de wijziging van artikel 41c van de Wet in werking treedt gedurende een reguleringsperiode, voor die periode artikel 41c van de Wet van toepassing blijft zoals dat luidde voor dat tijdstip. De inwerkingtreding heeft in dit geval plaatsgevonden gedurende de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Gelet hierop moet worden vastgesteld dat artikel 41c, vijfde lid, van de Wet in het voorliggende geval geen toepassing vindt.
VEMW heeft haar beroepsgrond dat de tarieven voor 2012 onrechtmatig zijn vastgesteld, omdat de onderliggende x-factor in strijd is met de Wet, ook ingebracht in haar beroepen tegen de besluiten waarin op haar bezwaren tegen de vaststelling van deze x‑factorbesluiten is beslist. Deze beroepen heeft het College, evenals de overige beroepen die zich richten tegen de vastgestelde x‑factoren, in zijn uitspraken van vandaag in de zaken 12/63 t/m 12/71, 12/73, 12/76, 12/78 t/m 12/86 en 12/88, ongegrond verklaard. Derhalve dient van de rechtmatigheid van deze besluiten en de daarbij vastgestelde negatieve x‑factoren te worden uitgegaan. De beroepsgrond faalt.
4.
FME bestrijdt het standpunt van ACM dat zij een aantal van haar beroepsgronden in de procedure tegen het methodebesluit naar voren had moeten brengen. Zij is van opvatting dat het methodebesluit moet worden aangemerkt als een beleidsregel, waartegen op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep kan worden ingesteld. Ook voert zij aan dat het primaire besluit ondeugdelijk zijn gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt hoe de tarieven tot stand zijn gekomen. ACM stelt zich op het standpunt dat het een bestendige praktijk is dat methodebesluiten worden getoetst. Uit artikel 82, derde lid, van de Wet volgt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om rechtsbescherming te bieden tegen methodebesluiten. ACM voert verder aan dat in het bestreden besluit uitvoerig is ingegaan op de wijze waarop het primaire besluit en de methode van regulering samenhangen, de x‑factoren en tarieven worden vastgesteld en de formules uit het methodebesluit op de productiviteitsdata van de verschillende netbeheerders worden toegepast. In het primaire besluit is daarbij stapsgewijs inzichtelijk gemaakt hoe ACM de totale inkomsten 2012, inclusief correcties, heeft berekend.
Het College stelt vast dat FME de beroepsgronden die zij heeft aangevoerd over het rechtskarakter van het methodebesluit en de motivering van de primaire besluiten, ook heeft aangevoerd in de beroepen tegen de voor de regionale netbeheerders vastgestelde x-factoren 2011‑2013 en tarieven 2011 die het College, evenals de overige beroepen tegen die besluiten, bij de hiervoor onder 3 genoemde uitspraken van vandaag ongegrond heeft verklaard. Het College ziet geen aanleiding om in het kader van de tarieven voor het jaar 2012, die thans voorliggen, tot een ander oordeel over deze gronden te komen. De gronden falen daarom.
5.
FME heeft verzocht om voor de beroepen in de zaken 12/881 t/m 12/884 eenmaal griffierecht te heffen in plaats van vier maal, omdat sprake is van samenhangende besluiten. Het College wijst dit verzoek af. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. Artikel 8:41, eerste lid, Awb bepaalde dat door de griffier van de indiener van het beroepschrift een griffierecht wordt geheven en dat indien het een beroepschrift ter zake van twee of meer samenhangende besluiten of van twee of meer indieners ter zake van hetzelfde besluit betreft, eenmaal griffierecht is verschuldigd. Het bestreden besluit in zaak 12/881 heeft betrekking op de vaststelling voor de regionale netbeheerders van de tarieven gas en de bestreden besluiten in de zaken 12/882 t/m 12/884 op de vaststelling voor de regionale netbeheerders van de tarieven elektriciteit. De bezwaren tegen de tarieven elektriciteit voor Liander (12/882) en Rendo (12/883) zijn in afzonderlijke besluiten afgedaan, omdat daarin andere onderwerpen ter discussie waren gesteld (de periodieke aansluitvergoeding voor aansluitingen met een vermogen groter dan 10 MVA, respectievelijk de kosten voor decentrale invoeding) die niet speelden in het kader van de tarieven voor de andere netbeheerders. Van samenhangende besluiten in de hiervoor genoemde zin is daarom geen sprake.
Het beroep van Rendo
6.
Ten aanzien van het beroep van Rendo overweegt het College als volgt.
7.
Bij uitspraak van 29 juni 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM9474) heeft het College het voor de vierde reguleringsperiode (1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) voor de regionale netbeheerders elektriciteit vastgestelde methodebesluit vernietigd, onder meer omdat ACM wat betreft het daar aan de orde zijnde ORV 'lokale heffingen' in strijd met artikel 41, derde lid, van de Wet had gekozen voor een zodanige methode van regulering dat gemeten over de gehele reguleringsperiode deze kosten slechts gedeeltelijk zouden worden vergoed.
In vervolg op deze uitspraak heeft ACM, bij besluit van 17 juni 2011, een gewijzigd methodebesluit vastgesteld waarbij de methode aldus is gewijzigd dat de kosten van het ORV lokale heffingen integraal in de begininkomsten worden verwerkt. Uitgaande van de met het ORV opgehoogde begininkomsten, heeft ACM aansluitend bij besluit van 5 augustus 2011 voor Rendo een nieuwe x-factor van 4,7 voor de vierde reguleringsperiode vastgesteld. De met de volledige vergoeding van het ORV gemoeide bedragen heeft ACM nagecalculeerd in de door Rendo te hanteren tarieven 2012. Deze nacalculatie is niet in geschil.
8.
ACM heeft op grond van artikel 41c, tweede lid, Wet in de tarieven 2012 een (negatieve) nacalculatie over de door Rendo in 2009 en 2010 in rekening gebrachte eenmalige aansluitvergoedingen (EAV-tarieven) verwerkt.
9.
Het beroep van Rendo richt zich tegen de bij randnummer 2.2 bedoelde nacalculatie. Rendo betoogt primair dat ACM had moeten volstaan met de ORV-nacalculatie en niet tevens had mogen overgaan tot een nacalculatie over EAV-tarieven. ACM is er in de visie van Rendo ten onrechte van uitgegaan dat de aanpassing van de begininkomsten ook relevant is voor de EAV-tarieven. Rendo verwijst in dat verband naar een in haar opdracht door PWC opgesteld rapport. Voor Rendo resulteert de door ACM in het tariefbesluit 2012 gekozen berekeningswijze erin dat per saldo niet de volledige vergoeding van het ORV in haar tarieven wordt verwerkt. Voor het herberekenen van de EAV-tarieven ontbreekt een deugdelijke grondslag
Subsidiair voert Rendo aan dat, als ACM wel tot een EAV-nacalculatie mocht overgaan, zij dat dan op correcte wijze behoort te doen, namelijk door het hanteren van de door Rendo aangereikte aansluitfactor.
10.
ACM stelt zich op het standpunt dat Rendo zich met het beroep richt tegen een methodisch element dat in het methodebesluit geadresseerd had moeten worden. Opname van de ORV in de begininkomsten leidt tot een hogere x-factor. De toepassing van deze hogere x-factor op EAV-tarieven is een logisch gevolg van de reguleringssystematiek en resulteert voor 2009 en 2010 in lagere EAV-tarieven. Rendo had kunnen onderkennen dat de gewijzigde x-factor ook van invloed zou zijn op de EAV-tarieven. Dat het verschil in inkomsten vóór en na de herziening niet optelt tot de ORV-kosten 'lokale heffingen' betekent niet dat ACM niet op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van het College van 29 juni 2010.
11.1
Het College stelt voorop dat ACM bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot correctie op grond van artikel 41c, tweede lid, Wet – in het kader waarvan ACM tot de bestreden nacalculatie is overgegaan – beleidsruimte heeft (uitspraak van het College van       7 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW7963). Zij is niet (zonder meer) verplicht correcties toe te passen, maar kan de beslissing daarover laten afhangen van een belangenafweging.
11.2
Het College is van oordeel dat, anders dan ACM betoogt, de EAV-nacalculatie niet besloten ligt in het (gewijzigde) methodebesluit of het (gewijzigde) x-factorbesluit. Het beroep van Rendo keert zich ook niet tegen de herberekende x-factor of de daaraan ten grondslag liggende methode, maar tegen de beslissing om op basis van deze x-factor tot een nacalculatie van de EAV-tarieven 2009-2010 over te gaan. Deze beslissing, met inbegrip de vaststelling van de concrete daarmee gemoeide bedragen, is eerst in het tariefbesluit 2012 van Rendo genomen, en hoort op grond van artikel 41c, tweede lid, Wet ook thuis in het tariefbesluit.
11.3
De door ACM in het verleden gehanteerde  methode van EAV-tariefregulering houdt in dat de EAV buiten de totale inkomsten wordt gehouden en dat voor de EAV geen rekenvolume wordt vastgesteld. Het College heeft deze methode van EAV-tariefregulering onrechtmatig  bevonden in zijn uitspraak van 2 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BJ0727). ACM stelt weliswaar dat zij in het kader van de nacalculatie voor de EAV rekenvolumina heeft vastgesteld, maar zij heeft  de EAV niet betrokken in de totale inkomsten 2008-2010, op basis waarvan de x-factor is bepaald. De door ACM met toepassing van de x-factor verrichte EAV-nacalculatie zoekt daarmee aansluiting bij een eerder onrechtmatig bevonden methode van EAV-tariefregulering. ACM heeft naar het oordeel van het College geen relevante omstandigheden of belangen aangedragen die desondanks tot een nacalculatie op die grondslag zouden nopen. Voor zover ACM aanvoert dat de EAV-tarieven zonder de nacalculatie te hoog zouden zijn, geldt dat deze tarieven hun grondslag vinden in de toepassing van de gewijzigde x-factor, respectievelijk de onrechtmatige EAV-tariefregulering. Het betoog faalt. Dat, naar ACM stelt, de bestreden nacalculatie tot hetzelfde resultaat leidt als een nacalculatie die volledig in overeenstemming met de in artikel 41b neergelegde wettelijke reguleringssystematiek is, laat onverlet, en daargelaten de juistheid van de stellingname van ACM, dat een nacalculatie niet behoort te worden gebaseerd op een methode van EAV-tariefregulering die onrechtmatig is bevonden.
11.4
Gelet op het voorgaande heeft ACM naar het oordeel van het College niet in redelijkheid kunnen besluiten om de tarieven 2012 te corrigeren voor een nacalculatie over de EAV-tarieven 2009 en 2010. De omstandigheid dat indien de ORV-correctie van meet af aan was verwerkt in de begininkomsten, dit ook van meet af aan tot lagere EAV-tarieven had geleid, maakt dit niet anders. Het College kan daarmee in het midden laten of – zoals Rendo onder overlegging van een rapport van PWC gemotiveerd heeft betwist – de gewijzigde x-factor als zodanig wel enige relevantie heeft voor (de prognose van) de efficiënte met de EAV verband houdende kosten, en kan voorts in het midden laten of de EAV-nacalculatie al dan niet verenigbaar is met (de strekking van) de uitspraak van 29 juni 2010.
12.
De slotsom is dat het beroep van Rendo gegrond is. Het College zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij het bezwaar van Rendo tegen de EAV-nacalculatie ongegrond is verklaard. Het College is niet toegerust om in dit geval zelf in de zaak te voorzien. ACM zal derhalve opnieuw op het bezwaar van Rendo moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Hiertoe zal een termijn van vier weken worden gesteld.
13.
Het College veroordeelt ACM in de door Rendo gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 974,-- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 487,-- per punt en een wegingsfactor 1). Voor het overige bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van VEMW en FME ongegrond;
- verklaart het beroep van Rendo gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van Rendo tegen de EAV-nacalculatie ongegrond is verklaard;
- draagt ACM op om binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 310,-- aan Rendo te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-- te betalen aan Rendo.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014.
w.g. C.M. Wolters	 w.g. M.J. van Veen