ECLI:NL:GHAMS:2015:2960
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.155.075/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 603996/CV EXPL 13-5834
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2015
inzake
[appellante]  ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R. van den Berg te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.C. Hesen te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 3 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 16 januari 2014 (verbeterd bij vonnis van 13 maart 2014), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft op 4 november 2014 plaatsgehad.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Op verzoek van het hof heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] nog een afschrift van de e‑mail van 25 juni 2013, die bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is besproken, ter kennis van het hof gebracht.
[appellante] heeft overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering in voorwaardelijke reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis mocht hebben voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, en  met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Op 10 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 15.000,- ter leen verstrekt aan [appellante] in verband met het voornemen van [appellante] een onderneming (verkoop van voedingssupplementen) te beginnen. Op 4/5 januari 2013 heeft [appellante] een schriftelijke verklaring opgesteld, die beide partijen hebben ondertekend. Deze verklaring houdt onder meer in:
“Dit bedrag wordt in gedeelten terugbetaald; wanneer er door deze promotie, inschrijvingen en verdiensten in welke vorm dan ook; ontvangen worden; gaat daar zo snel mogelijk het grootste deel direct van terug/retour naar de rekening van dhr. [geïntimeerde] (…) Zoals afgesproken; zo ook: zou er een grote doos met voedingssupplementen ter waarde van € 2.000,= bij dhr. v. Diest terecht komen voor eigen gebruik (…) dit bedrag zou van de lening afgetrokken kunnen + mogen worden, maar nu eind 2012; laatste week; komt dhr. hiervan op zijn schrede terug”.
3.2.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg (samengevat) nietigverklaring van de tussen partijen gesloten overeenkomst en veroordeling van [appellante] tot betaling van € 15.000,-. In voorwaardelijke reconventie vorderde [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 6.530,50, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3.
De kantonrechter heeft het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de overeenkomst afgewezen. Zij heeft [appellante] op de voet van artikel 7A:1798 BW veroordeeld tot terugbetaling van de van [geïntimeerde] geleende € 15.000,- in vijf maandelijkse termijnen van € 3.000,- waarvan de eerste vervalt op 1 februari 2014. De kantonrechter heeft de voorwaardelijke vordering in reconventie  - gegrond op de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] voedingssupplementen ten bedrage van € 6.530,50 van haar had gekocht – afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [appellante] in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 maart 2014 overwogen dat de beslissing in conventie ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en het vonnis van 16 januari 2014 in die zin verbeterd.
3.4.
Tegen de beslissingen in het vonnis van 16 januari 2014 komt [appellante] op in hoger beroep.
3.5.
Het hof zal eerst grief 2 bespreken. Daarin klaagt [appellante] dat de kantonrechter niet heeft aangenomen dat [geïntimeerde] een doos met voedingssupplementen heeft besteld en afgenomen van haar. Deze grief slaagt. Het staat vast dat [appellante] een doos met voedingssupplementen heeft achtergelaten bij [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] deze op dat moment heeft behouden en in elk geval een aantal van deze voedingssupplementen heeft gebruikt. De lezing van [appellante] dat de waarde van de doos met voedingssupplementen - naar in hoger beroep niet meer in geschil is: € 2.000,- - zou mogen worden afgetrokken van het geleende bedrag van € 15.000,- vindt bovendien steun in de eerdergenoemde brief van [appellante] , die ook door [geïntimeerde] is ondertekend. In het licht van dit een en ander acht het hof de bestrijding door [geïntimeerde] van de lezing van [appellante] onvoldoende gemotiveerd. Het beroep op verrekening slaagt daarom, zodat de terugbetalingsverplichting van [appellante] nog een bedrag van € 13.000,- beloopt.
3.6.
Grief 1 strekt ertoe dat het hof de terugbetalingstermijnen opnieuw zal vaststellen en daarbij rekening zal houden met de draagkracht van [appellante] . [appellante] wijst erop dat [geïntimeerde] op de hoogte was van haar financiële positie, wist waar [appellante] het geld voor zou gaan gebruiken en dat er dus een risico bestond dat zij geen omzet/winst zou maken. Zij brengt naar voren dat zij enkel inkomsten heeft uit haar AOW-uitkering van ongeveer € 950,- per maand en dat zij in termijnen van € 50,- zou kunnen terugbetalen. Executoriale verkoop van haar woning zou in de gegeven omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid opleveren. Het hof oordeelt als volgt.
3.7.
Uit de overeenkomst tussen partijen volgt dat [appellante] het geleende bedrag zal terugbetalen wanneer zij daartoe in staat zal zijn. Ingevolge artikel 7A:1798 BW dient de rechter in zodanig geval de tijd der teruggave te bepalen “naar gelang der omstandigheden”. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen kan worden aangenomen dat [appellante] geen inkomsten meer zal ontvangen uit haar onderneming. Van [appellante] had verwacht mogen worden dat zij ook inzicht zou geven in haar vermogenspositie. Uit haar eigen stellingen volgt dat zij eigenaar is van een woning. Iedere verdere bijzonderheid te dien aanzien – bijvoorbeeld de waarde van die woning, eventuele hypothecaire schuld, eventuele financieringsmogelijkheden in verband met een en ander – is echter achterwege gebleven. Bij gebreke van toereikende gegevens aan de zijde van [appellante] bestaat onvoldoende aanknopingspunt om tot een andere betalingswijze van het resterende bedrag van € 13.000,- te besluiten, zodat grief 1 faalt.
3.8.
In grief 3 betoogt [appellante] dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie.
3.9.
Deze grief faalt. Terugbetaling van het geleende bedrag was de inzet van het geding in eerste aanleg in conventie. Het verweer daartegen van [appellante] is verworpen. De omstandigheid dat de uitkomst is dat niet € 15.000,- maar € 13.000,- dient te worden terugbetaald en dat terugbetaling mogelijk is in een aantal termijnen, neemt niet weg dat [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Dat geldt ook ten aanzien van de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie nu [appellante] in eerste aanleg nog een bedrag vorderde van € 6.530,50 en zich niet heeft beperkt tot het bedrag van € 2.000,- dat volgens haar eigen stellingen in hoger beroep tussen partijen was afgesproken.
3.10.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot terugbetaling van een hoger bedrag dan € 13.000,-. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen.
3.11.
[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot terugbetaling van een hoger bedrag dan € 13.000,-;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 13.000,-, bepaalt dat voor “vijf maandelijkse termijnen van € 3.000,00” gelezen moet worden: vier maandelijkse termijnen van € 3.000,- en één termijn van € 1.000,- en wijst het meer gevorderde af;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C.M. Aarts en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.