ECLI:NL:GHARL:2014:1415
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.093.386
(zaaknummer rechtbank Utrecht 280160)
arrest van de eerste kamer van 25 februari 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats appellante],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. H.A. Stein,
tegen:
mr. [NAAM]:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 1] B.V.
;
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 2] B.V.
;
de naamloze vennootschap
[NV 1] N.V.
;
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 3] B.V.
;
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 4] B.V.
;
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 5] B.V.
;
[persoon 1]
, h.o.d.n. [naam bedrijf persoon 1],
wonende te [woonplaats geïntimeerde], gemeente [naam gemeente],
geïntimeerde,
hierna: de curator,
advocaat: mr. J.P. de Boer.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het incidenteel arrest van 4 juni 2013 hier over.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van antwoord met producties,
- een akte houdende voorwaardelijk verzet wijziging (grondslag) van eis alsmede beroep op        verjaring,
- een antwoordakte,
- de pleitnotities van de op 9 januari 2014 gehouden pleidooien.
2.2
De curator heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. [appellante] is gehuwd met
[naam echtgenoot] (hierna: [naam echtgenoot]) onder het maken van huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen (hierna: koude uitsluiting). In 1993 is [appellante] eigenaresse geworden van hun woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het woonhuis). De aankoop werd volledig gefinancierd met een hypothecaire, aflossingsvrije, geldlening bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. In 1995 en 1997 is het woonhuis daarnaast tot zekerheid gegeven aan [naam bedrijf] N.V. in verband met aanvullende, wederom aflossingsvrije, geldleningen aan [naam echtgenoot] en [appellante]. In 1999 zijn deze hypothecaire geldleningen via een herfinanciering bij ING Bank N.V. omgezet in één aflossingsvrije hypothecaire geldlening met als onderpand onder meer het woonhuis.
3.2
In 1999 is [appellante] eigenaresse geworden van een bedrijfspand aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] (verder: het kantoorpand). Deze aankoop werd volledig gefinancierd met een hypothecaire, grotendeels aflossingsvrije geldlening bij Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V. met het kantoorpand en het woonhuis als onderpand. In 2004 zijn woonhuis en kantoorpand opnieuw tot zekerheid gegeven aan ING Bank N.V. in verband met nieuwe, wederom aflossingsvrije, geldleningen aan [naam echtgenoot] en [appellante].
3.3
In het kantoorpand was het advocatenkantoor van [naam echtgenoot] en vier andere advocaten gevestigd. Op basis van een huurovereenkomst tussen [appellante] als eigenaresse van het pand en het advocatenkantoor/de advocaten ontving [appellante] op jaarbasis
€ 45.000, - aan huur (zie pagina 8 van de als productie 7 overgelegde hypotheekakte van 27 december 2004). [appellante] heeft tot eind 2004 op het advocatenkantoor van [naam echtgenoot] en de vier andere advocaten gewerkt.
3.4
[naam echtgenoot] is door de rechtbank Utrecht benoemd tot curator in de faillissementen van de in de kop van dit arrest vermelde (rechts-)personen. [naam echtgenoot] heeft aan de verschillende faillissementen onrechtmatig gelden onttrokken in de periode van 1 december 2000 tot april 2007.
3.5
Bij beschikking van 4 april 2007 is [naam echtgenoot] als curator ontslagen en is tot opvolgende curator in de faillissementen benoemd mr. P.J. Neijt en later de curator.
3.6
Bij brief van 11 juli 2007 heeft mr. [NAAM]3:45 Burgerlijk
Wetboek (BW) een beroep gedaan op de nietigheid van het samenstel van rechtshandelingen waarbij voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen (het woonhuis van [naam echtgenoot] en het kantoorpand waarin [naam echtgenoot] zijn praktijk uitoefent) op naam van [appellante] zijn gezet.
Mr Neijt schrijft onder meer:
“1.Pauliana
1.1
Op 29 september 1993 bent u eigenaar geworden van het woonhuis te [woonplaats] aan de [adres]. Op 16 december 1999 bent u voorts eigenaar geworden van een kantoorpand te [vestigingsplaats] aan de [adres 2]. Ten tijde van de aanschaf van voormelde onroerende zaken beschikte u niet over eigen middelen of een (aanzienlijk) eigen inkomen. De aanschaf van de onroerende zaken werd slechts mogelijk doordat uw echtgenote inkomsten genoot. U bent met mr [naam echtgenoot] gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, te weten: koude uitsluiting.
1.2.
De constructie,waarbij u de (formele) eigenaar van de onroerende raken bent, terwijl mr [naam echtgenoot] de financiering regelde en het gebruik daarvan had is onverplicht aangegaan. Door deze constructie te kiezen, heeft u het voor de schuldeisers van mr [naam echtgenoot] onmogelijk gemaakt zich op de onroerende zaken te verhalen. De schuldeisers zijn derhalve benadeeld door uw handelswijze.
1.3
Mr [naam echtgenoot] en u wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de geschetste handelswijze. Er was immers geen andere aanwijsbare reden voor het op uw naam zetten van de onroerende zaken. Daarnaast stelt de curator zich op het standpunt dat mr [naam echtgenoot] al in 1993 bezig was met het verduisteren van gelden uit de faillissementen waarin hij curator was. U heeft steeds rekening gehouden met het feit dat schuldeisers zouden trachten verhaal te nemen op de onroerende zaken.
1.4.
Het voorgaande is aanleiding voor de curator de constructie (het samenstel van rechtshandelingen) zoals hiervoor weergegeven te vernietigen.
1.5.
Hierbij verzoek ik u binnen 10 dagen na heden aan ondergetekende schriftelijk te bevestigen dat u de ingeroepen pauliana erkent en dat u binnen drie maanden overgaat tot levering van de onroerende zaken aan mr [naam echtgenoot], Indien u niet binnen de gestelde termijn reageert, dient u rekening te houden met alle maatregelen rechtens.
2. Onrechtmatige daad
2.1
De medewerking die u heeft gegeven aan de paulianeuse constructie is, jegens de gezamenlijke crediteuren van mr [naam echtgenoot], onrechtmatig. Ten gevolge van dit onrechtmatig handelen, zal schade ontstaan, voor zover de curator geen verhaal vindt voor zijn vorderingen op mr [naam echtgenoot]. Mr [naam echtgenoot] kondigde zelf aan tijdens een bespreking op 10 juli jl. aangifte te zullen doen van zijn faillissement.
2.2
U bent op basis van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade. Deze schade bedraagt exclusief rente en kosten, inmiddels
€ 164.637,59.
…….”
3.7
Op 28 maart 2008/1 april 2008 is er een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen mr. [NAAM][naam echtgenoot], waarbij deze een schuld van € 282.465,02 heeft erkend. Op diezelfde data is een overeenkomst van borgtocht tussen mr. [NAAM][appellante] gesloten. Artikel 1.1 van de overeenkomst van borgtocht bepaalt:
“[appellante] verklaart zich hierbij, onder afstanddoening – voor zover dat volgens de wet mogelijk is – van de rechten voortvloeiende uit artikel 6:139 en van het Burgerlijk Wetboek en van alle andere door de wet aan borgen toegekende voorrechten en verweermiddelen, ten behoeve van de Curator te stellen tot borg voor [naam echtgenoot], tot een bedrag van ten hoogste
€ 287.465,02 te vermeerderen met renten en kosten (…), voor de voldoening van al hetgeen [naam echtgenoot] aan de Curator nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook.”
3.8
Bij exploot van 18 januari 2010 heeft de curator [naam echtgenoot] en [appellante]
gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en veroordeling gevorderd van hen tot betaling van een bedrag van € 287.465,02 uit hoofde van de voormelde vaststellingsovereenkomst en/of borgtocht. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Bij arrest van 4 september 2012 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het vonnis ten aanzien van [naam echtgenoot] bekrachtigd. Ten aanzien van [appellante] heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. De curator heeft bij exploot van 3 december 2012 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 4 september 2012, voor zover tegen [appellante] gewezen. Daarop is nog niet beslist.
3.9
[naam echtgenoot] biedt geen (noemenswaardig) verhaal.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Op 6 mei 2008 heeft mr. [NAAM][appellante] in deze procedure gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij, naast verklaringen voor recht, veroordeling gevorderd van [appellante] tot betaling van
€ 292.465,02 op grond van paulianeus en/of onrechtmatig handelen. [appellante] heeft geen conclusie van antwoord genomen, waarna de rechtbank het door de curator (na eiswijziging) primair gevorderde bij vonnis van 4 augustus 2010 heeft toegewezen. Dit vonnis wordt door [appellante] in de onderhavige zaak bestreden.
Het hof zal het hoger beroep van [appellante] voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van 12 mei 2010 afwijzen, nu [appellante] tegen dat vonnis geen grieven heeft gericht. Ten aanzien van de vier grieven die [appellante] richt tegen het eindvonnis overweegt het hof als volgt.
Akte niet dienen
4.2
Alvorens op de grieven van [appellante] in te gaan, dient te worden beoordeeld of [appellante] bij pleidooi terecht heeft bepleit dat het recht van de curator om van antwoord te dienen is vervallen en dat daarom op de memorie van antwoord en de daarna gewisselde stukken door het hof geen acht mag worden geslagen. Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst [appellante] naar het door haar bij brief van 16 januari 2013 aangezegde partij-peremptoir en akte niet-dienen ter rolle van 26 februari 2013 respectievelijk 12 maart 2013. Nu de curator op 26 februari 2013 niet van antwoord heeft gediend had, aldus [appellante], ter rolle van 12 maart 2013, conform het rolreglement, akte niet dienen moeten worden verleend. Daaraan doet niet af dat de curator ter rolle van 26 februari 2013 een incident ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft geopend. Ten onrechte heeft het hof in zijn incidenteel arrest van 4 juni 2013, waarbij de incidentele vordering is afgewezen, de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van de curator, aldus nog steeds [appellante]. Het hof volgt [appellante] gedeeltelijk in deze stelling. Het hof had ter rolle van 12 maart 2013 aan de curator akte niet dienen voor de memorie van antwoord moeten verlenen nu deze akte conform het geldende rolreglement op de juiste wijze door [appellante] was aangezegd. Dat de curator ter rolle van 26 februari 2013 een incident heeft opgeworpen op de voet van artikel 223 Rv (met als inzet verwijzing van de onderhavige zaak naar de parkeerrol totdat de in rechtsoverweging 3.8 genoemde zaak heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak) maakt dat niet anders. De verplichting van partijen tegenover elkaar om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen (art. 20 lid 2 Rv) en de goede procesorde brengen mee dat op de roldatum waartegen partijperemptoirstelling en aanzegging van akte van niet dienen voor memorie van antwoord heeft plaatsgevonden, van antwoord behoort te worden gediend. Dat is niet anders indien op die roldatum een incidentele vordering wordt ingesteld, ook al wordt op een dergelijke vordering vaak beslist voordat in de hoofdzaak wordt beslist. De hoofdzaak wordt door die vordering niet geschorst, zodat een partijperemptoirstelling of een aanzegging van akte van niet dienen daardoor niet vervalt (HR 12 juli 2013, ECLI: NL: HR:2013: BZ5664). Nu de curator daarop na de (rol)beslissing aan het slot van het arrest van 4 juni 2013 echter niet meer bedacht hoefde te zijn, ook omdat (de advocaat [NAAM]) [appellante] tegen de (rol)beslissing aan het slot van het arrest van 4 juni 2013 niet in het geweer is komen tot het pleidooi van 9 januari 2014 en de curator zijn pleidooi dus niet heeft kunnen inrichten op het (mogelijk) geen acht slaan op de inhoud van zijn memorie van antwoord en de genoemde akten, zal het hof niet op die beslissing terugkomen. Daaraan doet niet af dat [appellante] in de conclusie van antwoord in het incident uitvoerig en terecht heeft betoogd dat akte niet dienen aan de curator had moeten worden verleend. Immers daarna is de (rol)beslissing aan het slot van het arrest van 4 juni 2013 genomen en mocht de curator er op vertrouwen dat zijn memorie van antwoord bij de beoordeling zou worden betrokken. Dit betekent dat het hof bij zijn beoordeling acht zal slaan op de memorie van antwoord en de in reactie daarop ingediende akte houdende voorwaardelijk verzet wijziging grondslag van eis alsmede beroep op verjaring van [appellante] en de antwoordakte van de curator.
4.3
Met haar eerste grief bepleit [appellante] op verschillende gronden de niet-ontvankelijkheid van de curator. Ten eerste vanwege het gegeven dat de voorwaarde waaronder de rechtbank de vorderingen van de curator heeft toegewezen, inmiddels is vervuld omdat het arrest van het hof van 4 september 2012 ten aanzien van [naam echtgenoot] onherroepelijk is geworden.
Het hof oordeelt als volgt. De voorwaarde waaronder de rechtbank in het bestreden vonnis [appellante] heeft veroordeeld luidt:
“
onder de voorwaarde dat de curator jegens [appellante] geen nakoming kan vragen van of rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van borgtocht en de vaststellingsovereenkomst (…)”
Anders dan [appellante] betoogt, is deze voorwaarde niet vervuld. Tegen het arrest van het hof van 4 september 2012 is immers door de curator op het punt van de door het hof vernietigde overeenkomst van borgtocht tussen de curator en [appellante] cassatieberoep ingesteld, zodat dit arrest “jegens [appellante]” nog niet onherroepelijk is en aldus nog niet vast staat dat de curator “jegens [appellante]” daaraan geen rechten kan ontlenen of nakoming kan vragen. In zoverre faalt grief I.
Pauliana
4.4
Met haar eerste grief bepleit [appellante] voorts de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen jegens [appellante] voor zover die zijn gebaseerd op de in artikel 3:45 Burgerlijk Wetboek (BW) geregelde actio pauliana. [appellante] wijst in het licht van het bepaalde in artikel 3:50, lid 1 en 3:51,lid 2 BW op het feit dat de curator in deze procedure de (vaststelling van de buitengerechtelijke) vernietiging van een samenstel van rechtshandelingen vordert, waarbij [naam echtgenoot] is betrokken, terwijl de buitengerechtelijke vernietiging niet tot [naam echtgenoot] is gericht en hij door de curator evenmin in deze procedure is betrokken.
Het hof volgt [appellante] in dit beroep op de exceptio pluris litis consortium. Nadat [naam echtgenoot] de bij brief van 11 juli 2007 jegens hem ingeroepen vernietiging niet had geaccepteerd, moest de curator ingevolge artikel 3:51,lid 2 BW [naam echtgenoot] als een van de partijen bij de te vernietigen rechtshandeling mee dagvaarden. Dit heeft de curator ten onrechte nagelaten. Dit betekent dat grief I in zoverre slaagt en dat het bestreden vonnis op dit punt zal worden vernietigd en dat de curator in zijn vorderingen onder I en II van de inleidende dagvaarding, zoals gewijzigd bij akte van 6 januari 2010, niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Dit betekent voorts dat voorzover grief II en III zien op de actio pauliana aan de behandeling daarvan niet meer wordt toegekomen.
Waar [appellante] in grief I betoogt dat de curator niet-ontvankelijk is waar het het faillissement van [persoon 1] betreft, faalt deze grief nu uit de beschikking van de rechtbank Utrecht van 2 september 2008 blijkt dat de curator ook in dit faillissement tot (opvolgend) curator is benoemd.
Onrechtmatige daad
4.5
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof thans toe aan de beoordeling van de subsidiaire grondslag van de door curator ingestelde vorderingen genoemd onder III en IV, zoals gewijzigd bij akte van 6 januari 2010. Daarbij betrekt het hof mede hetgeen door [appellante] in grief II en III is aangevoerd, voorzover dat ziet op de subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad.
Volgens de curator heeft [appellante] onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van [naam echtgenoot], met wie zij met uitsluiting van elke gemeenschap (koude uitsluiting) was gehuwd door -kort samengevat- het op haar naam gezette woonhuis en kantoorpand te financieren met de uit de door de fraude van [naam echtgenoot] in de genoemde faillissementen verkregen gelden. Daardoor is de opbrengst van die fraude geheel of ten dele bij [appellante], als eigenaresse van het woonhuis en het kantoorpand, terecht gekomen, aldus de curator. Weliswaar is het volgens de curator niet onrechtmatig om op huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van elke gemeenschap te huwen en (naar het hof begrijpt) vermogensbestanddelen niet op naam van de echtgenoot die een onderneming drijft, maar op naam van de andere echtgenoot te zetten, terwijl de lasten (rente en aflossing van de hypothecaire lening) ten laste van beide echtgenoten komen, maar is er in dit geval sprake van bijkomende feiten en omstandigheden die het handelen van [appellante] wel onrechtmatig jegens de schuldeisers maken. De feiten en omstandigheden die dat in dit geval volgens de curator onrechtmatig maken zijn onder meer:
[appellante] wist van de fraude van [naam echtgenoot], althans behoorde dat te weten omdat zij tot en met medio 2005 als boekhoudster werkzaam is geweest op het kantoor van [naam echtgenoot] en zij heeft daarvan geprofiteerd bij de aankoop en financiering van het woonhuis en kantoorpand;
Als boekhoudster, althans als medewerkster van het (kleine) advocatenkantoor had [appellante] inzicht in de geldstromen van het kantoor en in de (financiële kant van de) praktijk van [naam echtgenoot];
[appellante] wist als boekhoudster, althans behoorde te weten dat salarisbetalingen aan een curator dienden te corresponderen met salarisbeschikkingen van de rechtbank en daarop gebaseerde interne declaraties en dat die beschikkingen en declaraties bij [naam echtgenoot] ontbraken;
De fraude door [naam echtgenoot] was van een zodanig grote omvang dat dit ook voor [appellante] niet onopgemerkt kan zijn gebleven. De curator wijst daarbij onder meer op notities in het faillissementsdossier van [BV 4] en [BV 5] van een financieel/administratief medewerker van het kantoor van [naam echtgenoot], waarin deze de voor de onttrekkingen ontbrekende verantwoording beschrijft. (productie 11 bij productie 4 bij akte wijziging van eis);
De aan de leninggever(s) zoals de ING Bank N.V. in het kader van de financiering van het woonhuis en het kantoorpand verschuldigde maandelijkse lasten zijn rechtstreeks (via een incassomachtiging) afgeschreven van een op naam van [naam echtgenoot] staande bankrekening met nummer [nummer bankrekening], op welke rekening gelden uit bijvoorbeeld het faillissement van [BV 4] en [BV 5] zijn overgeboekt. [appellante] wist dit en heeft daarvan ten onrechte geprofiteerd.
4.6
[appellante] heeft onder meer gemotiveerd betwist dat zij als boekhoudster in de praktijk van [naam echtgenoot] en zijn collega’s heeft gewerkt. Weliswaar heeft zij tot eind 2004 op het advocatenkantoor van [naam echtgenoot] gewerkt, maar niet als boekhoudster. Zij werkte gedurende 1 a 2 halve dagen als secretaresse/bibliothecaresse. Zij had uit hoofde van die werkzaamheden geen inzicht in het financiële reilen en zeilen van de praktijk van [naam echtgenoot] en het kantoor of de geldstromen op dat kantoor. De door de curator genoemde notitie in het faillissement [BV 4] en [BV 5] kent zij niet. In het kader van haar werkzaamheden heeft zij wel, zo heeft zij tijdens de pleidooien aangegeven, betalingen ingevoerd, maar de opdracht tot het doen van de betalingen lag bij [naam echtgenoot] of zijn collega’s. Daarmee heeft zij in ieder geval geen inzicht verkregen in de financiële gang van zaken op het kantoor, de geldstromen op het kantoor of de (zakelijke) bankrekeningen van [naam echtgenoot], aldus [appellante]. Zij bezat ook niet de kennis om [naam echtgenoot] bij zakelijke financiële aangelegenheden bij te staan. Hij had daarvoor een externe boekhouder en een accountant. Van de fraude door [naam echtgenoot] heeft [appellante] niet geweten totdat in 2007 het strafrechtelijk onderzoek naar [naam echtgenoot] met een huiszoeking is geopend.
Daarnaast heeft [appellante] er (onder verwijzing naar de als productie 7 bij inleidende dagvaarding door de curator overgelegde leningsovereenkomsten en hypotheekakten) op gewezen dat de aankoop van woonhuis en kantoorpand volledig zijn ge(her)financierd met aflossingsvrije leningen van onder meer Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. en ING Bank N.V. en er voorts op gewezen dat de renteverplichtingen ten aanzien van het kantoorpand geheel en ten aanzien van het woonhuis nagenoeg geheel konden worden voldaan uit de huurinkomsten die zij genoot uit het kantoorpand (hof: ten tijde van de akte van 27 december 2004 € 45.000, - per jaar). Daartoe stortte zij een met de renteverplichtingen overeenkomend deel van de op haar rekening ontvangen huuropbrengsten door op de kantoorrekening van [naam echtgenoot]. Van die rekening inde de bank dan vervolgens in één keer de hypotheekrente van woonhuis en kantoorpand, aldus [appellante].
4.7
Het hof is met partijen van oordeel dat het sluiten van huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap wordt uitgesloten in gevallen als deze waarbij één van de echtgenoten een onderneming drijft een maatschappelijk gebruikelijk verschijnsel is en als zodanig niet onrechtmatig. Er kunnen feiten en omstandigheden zijn die het gebruik van dit huwelijksgoederenregime onder omstandigheden als misbruik onrechtmatig maken jegens schuldeisers. Zodanige feiten en omstandigheden zijn in dit geval echter niet komen vast te staan. Daarvoor acht het hof allereerst van belang dat door [appellante] onweersproken is gesteld dat de door haar ontvangen huurinkomsten werden doorgestort naar de kantoorrekening van [naam echtgenoot], van welke rekening dan via een automatische incasso de verschuldigde rente voor de leningen op het woonhuis en het kantoorpand door de bank werd geïnd. Voorts acht het hof van belang dat, gezien de gemotiveerde betwisting van [appellante], niet is komen vast te staan dat [appellante] als boekhoudster in de advocatenpraktijk van [naam echtgenoot] (en zijn collega’s) heeft gewerkt. Een bewijsaanbod van de curator dat [appellante] boekhoudster was of meer deed dan betalingen in het systeem invoeren (“inkloppen”) ontbreekt en voor de door de curator bepleite “omkering van de bewijslast” omdat hij naar zijn zeggen in bewijsnood verkeert (aangezien hij niet weet wat zich op het kantoor van [naam echtgenoot] precies heeft afgespeeld) is geen plaats. Tot een andere verdeling van de bewijslast die ex artikel 150 Rv in deze op de curator rust, kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden worden besloten. Het bestaan van bewijsnood, zo daar in dit geval al sprake van is, is daarvoor op zichzelf onvoldoende (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85). Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [appellante] “als boekhoudster” van het financiële reilen en zeilen van het advocatenkantoor en de praktijk van [naam echtgenoot] in het bijzonder op de hoogte is geweest en daarmee wist althans had behoren te weten dat [naam echtgenoot] fraudeerde. De curator heeft subsidiair gesteld dat [appellante] als medewerkster (secretaresse/bibliothecaresse) van het kantoor in ieder geval heeft geweten en heeft geprofiteerd van de fraude in de genoemde faillissementen. Bij gebrek aan een nadere onderbouwing van die stelling of een ter zake dienend bewijsaanbod van de curator is dit, mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante], evenmin komen vast te staan. Voor de door de curator bepleite omkering van de bewijslast of een verzwaarde stelplicht (bedoeld zal zijn: verzwaarde eisen te stellen aan de betwisting door [appellante]) is ook ten aanzien van deze stelling om de hierboven genoemde redenen geen aanleiding. Het had op de weg van de curator gelegen om uit te leggen en aan te tonen waarom volgens hem [appellante] als medewerkster (niet advocaat) van het kantoor van [naam echtgenoot] op de hoogte was of had moeten zijn van de wijze waarop in faillissementen doorgaans de curator wordt betaald (na vaststelling salaris door de rechtbank en interne kantoordeclaratie voor het bedrag van de salarisbeschikking). Dat heeft de curator niet gedaan en aldus strandt ook in die zin zijn stelling dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. Aan het bovenstaande doet niet af dat [appellante] ten pleidooie heeft verklaard dat zij tot eind 2004 in het kader van haar werkzaamheden op het kantoor van [naam echtgenoot] wel (eens) betalingen heeft ingevoerd
(“ingeklopt”), waarvoor door anderen op het kantoor een (betalings-)opdracht werd gegeven. Die omstandigheid legt naar het oordeel van het hof te weinig gewicht in de schaal om zonder nadere feiten en omstandigheden, die ontbreken, althans door de curator niet zijn aangevoerd, te concluderen dat [appellante] daardoor wist of behoorde te weten van de fraude door [naam echtgenoot] en dat zij daarvan ten aanzien van het woonhuis en het kantoorpand bewust zou hebben geprofiteerd.
De curator heeft niet gesteld dat [appellante] (voor de start van het strafrechtelijk onderzoek in 2007) als echtgenote op de hoogte was van de fraude door [naam echtgenoot] en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers door de door [naam echtgenoot] in dat kader onttrokken gelden voor privédoeleinden te gebruiken. Evenmin heeft de curator zijn vorderingen gebaseerd op enkel voordeel trekken door [appellante].
Al met al is betrokkenheid van [appellante] bij de fraude door [naam echtgenoot] niet komen vast te staan.
Dit betekent dat de vorderingen III en IV van de curator op het voorgaande stranden en zullen worden afgewezen.
Beslag en beslagkosten
4.8
[appellante] vordert in de conclusie van haar memorie van grieven de onverwijlde opheffing van de (blijkens de inleidende dagvaarding door Mr Neijt in 2007) gelegde beslagen. Toewijzing van deze vordering stuit af op de onmogelijkheid om voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie te stellen.
4.9
Grief IV waarin [appellante] de door de rechtbank in het bestreden vonnis toegewezen beslagkosten van € 687,04 bestrijdt, slaagt, nu de curator niet ontvankelijk is het gevorderde onder I en II en de vorderingen onder III en IV wegens het ontbreken van onrechtmatigheid zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de proceskosten en nakosten slaagt deze grief eveneens. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen als niet bestreden eveneens worden toegewezen.
5
Slotsom
Nu grief I slaagt, zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd en de curator niet- ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen onder I en II. De vorderingen van de curator onder III, IV en V zullen worden afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties. De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen als niet bestreden eveneens worden toegewezen. [appellante] zal in haar vordering tot opheffing van de beslagen niet-ontvankelijk worden verklaard.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwerpt het beroep tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 mei 2010;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 augustus 2010 voor zover tussen partijen gewezen en doet tussen hen opnieuw recht;
verklaart de curator in zijn vorderingen onder I en II van de inleidende dagvaarding, zoals gewijzigd bij akte van 6 januari 2010, niet-ontvankelijk;
wijst de vorderingen van de curator onder III, IV en V, zoals gewijzigd bij akte van 6 januari 2010, af;
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering tot opheffing van de beslagen;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 262, - voor verschotten en nihil voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op
€ 1.562,93 voor verschotten (griffierecht 1.475, - en € 87,93 exploitkosten) en op € 9.789, -
(3 punten in tarief VI) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.W. Steeg en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.