ECLI:NL:RBOVE:2014:5453
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/136775/ha za 13-111
datum vonnis: 17 september 2014
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Touareg Recreaties B.V.
,
gevestigd te Haarsteeg,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen Touareg,
advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat te Utrecht,
en
[gedaagde]
,
wonend te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. J. Klomp te Enschede.
1
Het procesverloop
1.1.
Bij tussenvonnis van 14 augustus 2013 werd in deze zaak een comparitie van partijen bevolen.
1.2.
Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
-  de conclusie van antwoord in reconventie, en
-  een akte tot overlegging van producties zijdens [gedaagde].
1.3.  Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de comparitie plaatsgehad op
5 december 2013.
1.4.
Daarna hebben partijen op 22 januari 2014 ieder een akte genomen, waarbij zij ieder (zakelijk samengevat) hebben verklaard dat zij samen een deskundige hebben ingeschakeld, namelijk Dekra Keuringen BV te Alkmaar, voor een technisch onderzoek van de buggy’s en het uitbrengen van een rapport daarover.
1.5.
Touareg heeft haar eis aangevuld met een vordering tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 3.359,04 aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede € 3.388,- aan redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag.
1.6.
Dekra heeft schriftelijk gerapporteerd op 31 januari 2014. Touareg heeft het rapport op 5 maart 2014 bij akte in het geding gebracht en zich daarbij over het rapport uitgelaten.
1.7.
[gedaagde] heeft zich bij akte van 19 maart 2014 uitgelaten over het rapport en daarbij producties overgelegd, waarop Touareg heeft gereageerd op 2 april 2014.
1.8.
Na aanhouding is de datum van de uitspraak vastgesteld op vandaag.
2
De feiten
In conventie en reconventie:
2.1.
De rechtbank neemt hier over de in het incidentele vonnis van 28 mei 2014 vermelde feiten en standpunten van partijen. Daaraan kunnen de volgende onbetwiste feiten worden toegevoegd.
2.2.
De koopovereenkomst is onbetwist tot stand gekomen als volgt. Touareg heeft met [gedaagde] voor het eerst contact opgenomen op 26 april 2012 via diens website, door middel van het daarin opgenomen contactformulier. Op die website verwijst [gedaagde] naar de door hem gehanteerde algemene voorwaarden, die op de site met een enkele muisklik zijn te vinden, en vervolgens kunnen worden geopend, gelezen en desgewenst afgedrukt en/of gedownload om ze digitaal op te slaan.
2.3.
Touareg schreef in het contactformulier:
“Ik ben geïnteresseerd in type Buyang-FAG-450 en dna
(de rechtbank leest:
dan
)
10 stuks. Ik vraag me af of jullie een aantrekkelijke prijs kunnen maken voor deze levering en over welke levertijd praten we dan. Is een autorijbewijs nodig om hier mee te rijden?”
2.4.
Bij e-mail van dezelfde dag antwoordde [gedaagde], dat hij geen exemplaar van dat type meer voorhanden had, maar dat een nieuwe voorraad onderweg was. Touareg vroeg vervolgens, ook per e-mail op dezelfde dag, of er een mogelijkheid was om zulke buggy’s ergens anders te bezichtigen. Op 1 mei 2012 gaf [gedaagde] aan Touareg de gegevens van een
klant van hem in Rijsbergen, die een buggy van hetzelfde type bezat.
2.5.
Touareg heeft deze buggy vervolgens bij die klant bekeken. Op 2 mei 2012 mailde [gedaagde] aan Touareg:
“De Buggy’s zijn onderweg, wegens vertraging nu een levertijd van 4 weken voor de eerste 5, er zijn drie rode en 2 zwarte. De andere Buggy’s moeten worden besteld en duurt 9 weken voor ze rijklaar worden geleverd. De prijs voor 8 stuks bedraagt
€ 6659,--.”
2.6.
Touareg plaatste bij [gedaagde] bij e-mail van 9 mei 2012 een bestelling als volgt:
“Bij deze de opdracht tot het leveren van 8 stuks Buggy’s, rood uitgevoerd, zoals reeds besproken en gezien in Rijsbergen. De prijs incl. BTW, en uitvoer, kenteken, trekhaak en lier is
€ 6.659,00.(…)”
2.7.
[gedaagde] heeft vijf van de acht gekochte buggy’s aan Touareg geleverd op 23 juni 2012, nadat hij deze op een Nederlands kenteken had laten stellen. De laatste drie zijn geleverd op 22 oktober 2012. De buggy’s hebben een type-goedkeuring van de RDW. Na de levering heeft [gedaagde], telkens op verzoek van Touareg, kosteloos reparaties en modificaties verricht.
2.8.
Zo heeft [gedaagde] in verband met het hobbelen en trillen, dat werd veroorzaakt door de standaard gemonteerde terreinbanden, aan Touareg laten weten dat zij die banden op kosten van [gedaagde] door een plaatselijke bandenleverancier kon laten vervangen. Het lekken van olie heeft [gedaagde] verholpen door het monteren van een nieuwe pakking. [gedaagde] heeft aan de heer [R] van Touareg getoond en uitgelegd hoe een onjuist stationair toerental kon worden bijgesteld. Om lekkage van koelvloeistof te verhelpen heeft [gedaagde] een nieuwe thermostaat gemonteerd. Het ‘scheef trekken’ van één van de buggy’s heeft [gedaagde] verholpen door een aanlopende rem te corrigeren en door de wielgeometrie opnieuw in te stellen. Om bij gebruik van de buggy’s in terrein te voorkomen dat de benzine uit de vulopening stroomt is de vulopening uitgerust met een ‘klotsschot’. Een nadeel daarvan is dat het lastiger is om de tank te vullen. Op verzoek van Touareg heeft [gedaagde] kosteloos dit schot verwijderd. Op 22 november 2012 is [gedaagde] bij Touareg langs geweest om verschillende modificaties en reparaties uit te voeren.
2.9.
Op 12 november 2012 mailde Touareg aan [gedaagde] onder meer als volgt:
“(…) Ik heb daarnaast ondanks uw fijne mails nog een laatste voorstel en dat is het volgende:
Ik betaal twee buggy’s inclusief de vier reserve wielen en houd er financieel een achter om er zeker van te zijn dat u zorg draagt voor een juiste afwerking. Op het moment dat alles is afgewerkt naar alle veiligheidsbegrippen zoals de uitlijning, richtingaanwijzers en vijf maal tanks dan betaal ik per omgaande de laatste. (…).”
2.10.
[gedaagde] beantwoordde deze mail op dezelfde dag als volgt:
“Heb je voorstel even overlegd en kan je meedelen dat wij hiermee akkoord gaan, met dien verstande dat de factuur minus 1 buggy incl btw nog deze week betaald word, zodra de betaling binnen is neem ik telefonisch contact op over de te nemen acties (…)”
De hier bedoelde betaling heeft niet plaatsgehad.
2.11.
Artikel 9 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“Bij (…) Buggy’s zit er alleen garantie op de motor.(…) In ieder geval is in onderstaande gevallen de garantie niet van toepassing of vervalt de garantie:
(…)
- Het voertuig wordt gebruikt voor zakelijke doeleinden bijvoorbeeld verhuur.”
2.12.
In de loop van deze procedure heeft een door partijen aangezochte deskundige, Dekra, de buggy’s onderzocht en daarover gerapporteerd op 31 januari 2014. Dekra heeft proefritten gemaakt met alle buggy’s, behalve met één exemplaar dat geen brandstof in de tank had. Het rapport somt de hierna te vermelden gebreken op. Blijkens het rapport komen sommige gebreken voor in alle of bijna alle buggy’s, zoals bijvoorbeeld
accubevestiging rubber defect, los hangende relais onderzijde voertuig,
en
remslangen achter niet juist in geleiders gemonteerd
, terwijl verreweg de meeste andere hierna op te sommen gebreken telkens slechts werden gezien bij één of hooguit enkele exemplaren.
2.13.
Volgens het rapport zijn bij onderzoek van de acht buggy’s de volgende gebreken aangetroffen:
accubevestiging rubber defect,
los hangende relais onderzijde voertuig,
kabelboom bij stuurkolom hangt los,
bedrading komt tegen de stuurstang,
borgmoer stuurkogel zit los,
stuurwiel staat scheef,
speling op stuurhuis,
veel uitspoor voorwielen,
wieluitlijning verkeerd,
links achter velg beschadigd binnenzijde,
links achter remblok heeft onvoldoende raakvlak t.o.v. remschijf,
lichtbeeld dimlicht geen horizontale lijn,
remslangen achter niet juist in geleiders gemonteerd,
remslangen voor lopen aan,
remslangen voor komen tegen stuurstangen,
remslang links voor komt tegen veer en stuurstang,
sporen van koelvloeistoflekkage thermostaathuis,
koelvloeistofslang slijt in voorbumper,
koelvloeistof lekkage onderzijde,
koelvloeistofbuis aan de onderzijde voertuig is vervormd als gevolg van schade,
bevestiging beschermplaat onderzijde past niet,
brandstoflekkage tank,
olielekkage reservoir,
differentieel olielekkage,
bijgeluid differentieel,
laswerk onderzijde chassis ondeugdelijk,
draagoppervlakte remblokken achteras binnenzijde onvoldoende,
links achter remklauw speling,
handrem kabel komt tegen chassis,
voorbumper bevestiging los,
voorbumper onderzijde los,
linker dimlicht defect,
zwaar punt in stuurinrichting,
bevestigingsbout differentieel los
rechter veerpoot draait zwaar,
kabel achteruitversnelling zit klem tussen motor en chassis gemonteerd,
bevestigingsoog linker deur uitgescheurd.
speling linker en/of rechter draagarm achteras,
schroefdraad bevestigingsbout motorsteun beschadigd,
kabel achteruitversnelling schuurt in remleiding,
borgmoer rechter stuurkogel zit los,
ruitenwisser komt niet terug in beginstand,
handremkabel loopt vast tegen chassis.
propmoeren beschermplaat onder los,
deur rechts niet in te ritsen,
linker zeil oog defect,
trekkogel steun zit scheef op chassis gelast,
massa storing verlichting achterzijde,
richtingaanwijzer werkt niet, en
waarschuwingslichten werken niet.
2.14.
De conclusie van het rapport luidt als volgt:
“Op de gestelde vragen kunnen wij, naar aanleiding van de inspectie, concluderen dat de voertuigen niet betrouwbaar kunnen worden ingezet. De technische staat is onvoldoende en de voertuigen voldoen niet aan de regelgeving permanente eisen van de RDW.
De constructie van de chassis is ondermaats en diverse verlichting- en ruitenwisserinstallaties functioneren niet naar behoren.
Er zijn geen sporen aan de velgen te zien, welke duiden op het los zitten van wielen. De wielen zitten met zogenaamde naaf centrering gemonteerd, het materiaal van de velgen is zachter dan de naven. Bij het los zitten van de wielen laat dit definitieve schade aan de velgen achter. De differentiëlen, welke een bijgeluid als gevolg van vroegtijdige slijtage vertonen, vertonen dit bijgeluid ons inziens niet als gevolg van een schakelfout of door vol gas geven. De differentiëlen zijn zeer matig van kwaliteit, met de bijgeluiden als gevolg.”
3
De beoordeling
In conventie en reconventie:
3.1.  Touareg vordert (kort samengevat) ontbinding van de koopovereenkomst met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding met rente en kosten op grond dat de buggy’s niet beantwoorden aan de koopovereenkomst, omdat ze ondeugdelijk en/of onveilig zijn. [gedaagde] betwist dat en maakt in reconventie aanspraak op betaling (met rente en kosten) van de geleverde buggy, die Touareg nog niet heeft betaald.
3.2.
De over en weer ingestelde vorderingen moeten worden beoordeeld door beantwoording van de vraag, of de gekochte en geleverde buggy’s beantwoordden aan de door partijen gesloten overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW.  Daartoe dient te worden vastgesteld wat Touareg op grond van die overeenkomst mocht verwachten, en wat zij in feite heeft ontvangen.
3.3.
Het gaat kennelijk niet om een consumentenkoop. Alleen al uit het aantal gekochte buggy’s blijkt dat zij niet waren bestemd voor de koper als eindgebruiker. Dit wordt bevestigd doordat Touareg aan [gedaagde] heeft gevraagd of ze geschikt waren voor verhuur (hetgeen volgens [gedaagde] het geval was), en dus voor bedrijfsmatig gebruik.
3.4.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de door [gedaagde] gehanteerde algemene voorwaarden tussen partijen van kracht zijn. Touareg heeft met [gedaagde] contact opgenomen via diens website, waarop naar die voorwaarden wordt verwezen, en waarop die  voorwaarden met een enkele muisklik zijn te vinden, te openen, te lezen en desgewenst af te drukken en/of digitaal op te slaan.
3.5.
Touareg heeft noch bij de verzending van het contactformulier vanaf de website, noch in latere onderhandelingen over de koopovereenkomst, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] afgewezen. Terhandstelling van de voorwaarden was niet vereist, gezien de beschikbaarheid daarvan op de website voor inzage, downloaden en uitprinten. Touareg moet geacht worden de voorwaarden te hebben aanvaard als onderdeel van de vervolgens gesloten koopovereenkomst.
3.6.
Ook het hiervoor geciteerde artikel 9 van die voorwaarden over (uitsluiting dan wel beperking van) garantie is dus tussen partijen van kracht. De uitdrukkelijke uitsluiting van garantie op voor verhuur bestemde voertuigen is niet onredelijk, omdat te verwachten valt dat bedrijfsmatig voor recreatieve doeleinden verhuurde buggy’s zwaar zullen worden belast, zodat het niet billijk is om het financiële risico van daardoor aan de buggy’s veroorzaakte schades voor rekening van de verkoper te brengen.
3.7.
Het beroep van [gedaagde] op uitsluiting van garantie is ook niet onredelijk, nu hij niet over deze aankoop heeft geadviseerd. Touareg heeft in het contactformulier alleen gevraagd naar de prijs en de levertijd, en niet naar de kwaliteit, die hij van deze buggy’s in verhouding tot de prijs mocht verwachten.
3.8.
Touareg heeft vervolgens voetstoots acht Buyang-FAG-450 buggy’s besteld, zonder zich door [gedaagde] eerst te laten voorlichten en adviseren over de vraag of die keus, vooral voor wat betreft betrouwbaarheid en bedrijfszekerheid, wel optimaal geschikt was voor het door Touareg beoogde doel, namelijk bedrijfsmatige verhuur.
3.9.
Omdat Touareg deze buggy’s bestelde zonder eerst aan [gedaagde] te vragen om advies of voorlichting op deze en dergelijke punten mocht [gedaagde] aannemen dat Touareg zelf al het nodige onderzoek had gedaan om een verantwoorde keus te kunnen maken.
3.10.
[gedaagde] stelt dat hij de door hem aan de buggy’s na de aflevering verrichte werkzaamheden werkzaamheden kosteloos uitvoerde uit coulance, en dat hij daar pas mee ophield nadat hij, met een beroep op een opschortingsrecht, aan Touareg had laten weten dat deze eerst diende te voldoen aan een tussen partijen op of omstreeks 22 november 2012 getroffen betalingsregeling.
3.11.
[gedaagde] heeft dit toegelicht in zijn e-mail aan Touareg van 6 december 2012, die (voor zover hier van belang) luidt als volgt:
“Tot onze spijt moeten wij vaststellen dat ondanks de betalingsregeling die we met u hebben getroffen, waarbij u binnen 3 dagen na de uitvoering van diverse reparaties en modificaties zou betalen, er nog geen betaling aan ons heeft plaatsgevonden, terwijl volgens Uw zeggen op donderdag 29 november 2012 U de betaalopdracht reeds had gegeven. Wij wijzen U er nogmaals op dat een betaling van het restbedrag (…) niet meer mogelijk is, (…) het hoeft geen betoog dat de aan u voorgestelde modificatie voor de richtingaanwijzers dan ook niet meer kosteloos zal worden uitgevoerd.”
3.12.
De rechtbank ziet in de hiervoor in r.o. 2.9. en 2.10 geciteerde e-mails een door partijen overeengekomen betalingsregeling, die niet door Touareg is nagekomen. Touareg heeft immers de in haar e-mail van 12 november 2012 aangeboden betaling niet verricht. Daarom handelde [gedaagde] niet onredelijk of onbehoorlijk, noch in strijd met een contractuele garantieverplichting, door in zijn (hiervoor in r.o. 3.12 geciteerde) e-mail van    6 december 2012 te laten weten dat hij geen werkzaamheden meer kosteloos zou uitvoeren.
3.13.
Met het voorgaande is nog niet de vraag beantwoord of de geleverde buggy’s van zo slechte kwaliteit waren dat deze niet beantwoordden aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW, zoals Touareg heeft gesteld. De rechtbank komt tot het oordeel dat geen sprake is van non-conformiteit, op grond van de volgende overwegingen.
3.14.
De door partijen in de arm genomen deskundige heeft blijkens zijn rapportage een groot aantal onvolkomenheden aan de buggy’s waargenomen, zoals hiervoor opgesomd in r.o. 2.13.  De rechtbank constateert, dat met de buggy’s kennelijk normaal kon worden gereden (behalve met de buggy zonder benzine). Vijf van de acht buggy’s hadden al een paar honderd (tussen de 383 en 972) kilometer gereden, en over het verloop van de proefritten heeft de deskundige geen kritische opmerkingen gemaakt. In zoverre bevestigen de waarnemingen van de deskundige de door Touareg gestelde ondeugdelijkheid van de buggy’s niet.
3.15.  De door Touareg gestelde ondeugdelijkheid van de buggy’s blijkt tot op zekere hoogte wel uit de hiervoor in r.o. 2.13 opgesomde gebreken, die de deskundige per buggy heeft geïnventariseerd. De rechtbank neemt op grond van het rapport aan, dat die gebreken zich inderdaad hebben voorgedaan en/of zich nog voordoen zoals door de deskundige beschreven.
3.16.
Echter: het gaat hier kennelijk om telkens betrekkelijk eenvoudige punten die daarom, naar valt aan te nemen, ook vrij gemakkelijk door [gedaagde] al voor of bij de aflevering hadden kunnen worden geconstateerd en verholpen. Dat had [gedaagde] dan ook moeten doen, bijvoorbeeld bij een voor iedere buggy uit te voeren zorgvuldige afleveringsinspectie of afleveringsbeurt, om alle functies van de buggy’s te controleren en waar nodig aan te passen, af te stellen en/of (door) te smeren, voordat de buggy’s aan de koper werden overgedragen.
3.17.
Zo’n afleveringsbeurt is niet ongewoon, en pleegt ook te worden uitgevoerd bij de aanschaf van (bijvoorbeeld) een nieuwe fiets. [gedaagde] heeft niets gesteld over de zorg, die hij bij of voorafgaand aan de buggy’s op deze en dergelijke punten heeft besteed. Op grond van de in r.o. 2.13 vermelde constateringen van de deskundige neemt de rechtbank aan dat die zorg onvoldoende is geweest.
3.18.
Uit de rapportage door de deskundige volgt echter niet dat aan [gedaagde] te verwijten valt dat de buggy’s onveilig waren. Ze beschikten over een type-goedkeuring van de RDW, en [gedaagde] mocht er daarom van uitgaan dat de constructie veilig was. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat dit merk en type buggy inmiddels door de importeur om veiligheidsredenen van de markt is gehaald of dat [gedaagde] deze om die reden uit zijn assortiment heeft verwijderd.
3.19.
De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde] op de door hem gestelde partijdigheid van de deskundige. Partijen hebben Dekra samen gekozen en om een onderzoek gevraagd. [gedaagde] heeft niet gesteld dat de door Dekra gerapporteerde onvolkomenheden
niet op waarheid berusten. De rechtbank ziet daarom geen grond om de rapportage als eenzijdig of onbetrouwbaar terzijde te stellen.
3.20.
De rechtbank verwerpt ook het betoog van [gedaagde], dat de uitkomsten van het onderzoek door de deskundige negatief zijn beïnvloed doordat de buggy’s ten tijde van het onderzoek langdurig opgeslagen waren geweest in een (vochtige) stal. Uit het rapport blijkt niet van enig verband tussen die opslag en de geconstateerde gebreken.
3.21.
Samenvattend stelt de rechtbank vast dat weliswaar sprake is van gebreken, maar dat die niet van dien aard zijn dat het gekochte niet beantwoordt aan de overeenkomst, zoals die tussen partijen is gesloten, zodat geen grond bestaat voor ontbinding van het contract.
3.22.
De ontbinding van de overeenkomst door Touareg op 31 januari 2013 houdt dus in rechte geen stand. De vorderingen tot verklaring voor recht dat het contract ontbonden is, respectievelijk tot ontbinding, zijn dan ook niet toewijsbaar.
3.23.
Ook de gevorderde terugbetaling van de koopprijs en betaling van schadevergoeding moeten om dezelfde redenen worden afgewezen, met dien verstande dat de aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming, bestaande in ontoereikende zorg bij de aflevering van de buggy’s, naar redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op betaling van de laatste buggy, zoals hij in reconventie vordert. Ook die vordering zal de rechtbank daarom afwijzen.
3.24.
De proceskosten komen in conventie ten laste van Touareg als de in het ongelijk gestelde partij. [gedaagde] wordt in reconventie in het ongelijk gesteld en dient daarom te worden verwezen in de proceskosten in die instantie.
De beslissing
De rechtbank:
In conventie:
I.	Wijst de vorderingen af.
II.	Veroordeelt Touareg in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot deze uitspraak begroot op € 842,- voor verschotten (griffierecht) en op € 3.129,- voor salaris van zijn advocaat (3½ punten, Tarief IV).
In reconventie:
III.	Wijst de vorderingen af.
IV.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Touareg tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 904,- voor salaris van zijn advocaat
(2 punten, Tarief II).
In conventie en reconventie
V.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]17 september 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.