ECLI:NL:PHR:2015:68
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/05729
Zitting: 13 januari 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 1 december 2011 verdachte veroordeeld ter zake van poging tot doodslag (05-900455-10) en mishandeling meermalen gepleegd (05-721041-10) tot een gevangenisstraf van vier jaar, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr, en hem voorts vrijgesproken ter zake van poging tot uitlokking van moord (05-900833-10).
2. Mr. A.C.L van Holland, Advocaat- Generaal bij het gerechtshof te Arnhem, heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de vrijspraak. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend Advocaat- Generaal bij het gerechtshof te Arnhem heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Mr. M. L. M. van de Voet heeft bij schriftuur dit beroep in cassatie tegengesproken. Mr. R. Hirzalla, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
3. Op 16 september 2014 heb ik geconcludeerd tot vernietiging van het arrest en tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging. De Hoge Raad volgde de conclusie bij arrest van 7 oktober 2014 niet en constateerde dat ik mij niet heb uitgelaten over het voorgestelde middel. De Hoge Raad was van oordeel dat ik daartoe alsnog in de gelegenheid behoor te worden gesteld. Van die mogelijkheid maak ik bij dezen gebruik.
4. Namens verdachte is op 9 december 2011 beroep in cassatie ingesteld. Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, zodat de verdachte in het beroep niet kan worden ontvangen.
5. Het beroep in cassatie van het Openbaar Ministerie beperkt zich tot de vrijspraak (05-900833-10). Het middel houdt in dat het Hof verdachte heeft vrijgesproken op gronden die de vrijspraak niet kunnen dragen, althans op gronden die niet zonder meer begrijpelijk zijn.
6. Aan verdachte is in de zaak met parketnummer 05-900833-10 tenlastegelegd dat
“hij in of omstreeks de periode van 23 juli 2010 tot en met 2 augustus 2010 te Arnhem, in elk geval in Nederland, heeft gepoogd om [betrokkene 1] door giften en/of beloften en/of door het verschaffen van middelen en/of inlichtingen te bewegen tot het plegen van het navolgende strafbare feit, te weten: het opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven te beroven van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en met dat opzet voornoemde [betrokkene 1] (meermalen) heeft benaderd om dit strafbare feit te plegen, althans te laten plegen en/of [betrokkene 1] daartoe de personalia en/of adresgegevens en/of een signalement van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] heeft verstrekt en/of [betrokkene 1] een geldbedrag van 4.000 Euro, in elk geval enig geldbedrag, in het vooruitzicht heeft gesteld;”
7. Punt 2 van de cassatieschriftuur bevat een citaat uit de door de Advocaat-Generaal aan het Hof overgelegde requisitoiraantekeningen:
"Blijft nog over het in de periode van 23 juli 2010 tot en met 02 augustus 2010 te Arnhem proberen om [betrokkene 1] te bewegen tot het van het leven beroven van [betrokkene 2 en 3].
Op grond van art. 342, tweede lid van het Wetboek van strafvordering, kan het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, niet uitsluitend berusten op de verklaring van één getuige.
Wanneer aan het bewijsminimum is voldaan, dient door de rechter per concrete zaak te worden beoordeeld.
Criterium is dus dat de getuigenverklaring voldoende steun moet vinden in een ander bewijsmiddel (dat niet uit dezelfde bron komt). Zie o.a. Hoge Raad 15-06-2010, LJN : BM2440 & Hoge Raad 13-07-2010, LJN: BM2452.
De verklaringen van [betrokkene 1] zijn duidelijk en dekken volledig de tenlastelegging.
Getuigenverklaring [betrokkene 1] d.d. 02-08-2010, p. 353-354
"Tijdens het luchten of recreatie kwam die jongen weleens bij me. Hij zat vast voor het steken van een Arnhems meisje. (...) Hij sprake diverse keren met mij over die zaak. Het enige wat tegen hem was, dat was dat meisje en haar moeder. (...) Ik heb hem gezegd dat ik binnenkort geschorst zou worden (...). Hij vroeg mij haar te gaan volgen (...)om hun om te brengen, zodat ze verdwenen en niet meer zouden kunnen getuigen. "
"Afgelopen zaterdag kwam hij naar mij toen. Hij gaf mij twee afgescheurde briefjes, eentje met adres en eentje met een omschrijving. Een omschrijving van het meisje, welke hij had gestoken. (...) Hij zei tegen mij dat als ik dat voor elkaar zou krijgen, dat ik dan 4.000 euro zou krijgen. " (...) Hij noemde bv keel door snijden, kapot schieten (...)"
Getuigenverklaring [betrokkene 1] d.d. 02-09-2010, p. 355
"Ik blijf bij mijn eerdere verklaring. (...) Ik heb geen onenigheid met andere gedetineerde. "
De verklaring is niet afgelegd als een soort wraak, omdat onenigheid is tussen [betrokkene 1] en verdachte.
Getuigenverklaring [betrokkene 1] (RC) d.d. 22-12-2010
"Ik ken [betrokkene 3] niet". (...) Het klopt dat hij heeft gevraagd of ik twee mensen dood wilde schieten. (...) Hij gaf me de briefjes en daar stond de naam en adres op. (...) Hij zou het geld waar eerder over gesproken was overmaken (...)
Hij heeft het er wel over gehad en ook met anderen. Als hun [[betrokkene 2 en 3]] zouden wegvallen dat er geen bewijs meer was.
bij de RC geeft [betrokkene 1] de naam van de reiniger (medewerker PI) tegen wie hij het voorval heeft verteld en aan wie hij advies heeft gevraagd. Het is [betrokkene 4].
In grote lijnen verklaart [betrokkene 1] hetzelfde bij de politie en RC, als gevolg waarvan de verklaring als consistent kan worden aangemerkt. De betrouwbaarheid van de verklaring wordt verder onderbouwd door de rapportage omtrent de persoonlijkheid van [betrokkene 1] en het proces-verbaal waaruit blijkt dat er geen problemen zijn met [betrokkene 1] in de PI. Dan zijn er het briefje (p344) en het rapport daarover van het NFI d.d. 3 december 2010 waaruit blijkt dat de briefjes [betrokkene 1] heeft overlegd en die zijn onderzocht/vergeleken met referentiemateriaal van verdachte en van [betrokkene 1].
Uit interpretatie van het onderzoek blijkt dat het betwiste handschrift en het handschrift van verdachte geen significante verschillen vertonen. De kans is klein dat iemand anders de briefjes heeft geschreven, ook als een derde het handschrift van verdachte zou hebben vervalst. De verklaring van [betrokkene 1] vindt dus voldoende steun in de overige bewijsmiddelen (briefjes en het NFI rapport).
Verdachte ontkent dit feit. Volgens verdachte wil [betrokkene 1] wraak op hem nemen, omdat verdachte [betrokkene 1] heeft verraden tegenover medegedetineerde die slechte drugs bij [betrokkene 1] hadden gekocht. Bij de PI is echter niet bekend dat [betrokkene 1] drugs zou dealen in de PI. Ook in deze verklaring draait verdachte, hetgeen bij mij wederom heeft bijgedragen in mijn overtuiging. Op grond van bovenstaande is er voldoende wettig bewijs op basis waarvan ik overtuigd ben dat verdachte heeft geprobeerd [betrokkene 1] (hier en verder wordt gedoeld op [betrokkene 1]: PV)  te bewegen om een dubbele moord te plegen. Het opzet van verdachte is gericht op het om het leven brengen van [betrokkene 2 en 3].
Verdachte is in de PI in contact gekomen met [betrokkene 1], [betrokkene 1] kent [betrokkene 2] niet (aanzetten van een ander). En aangezien [betrokkene 1] het delict niet heeft gepleegd, maar ervan melding heeft gemaakt bij de PI is er sprake van een situatie als bedoeld in art. 46a/45 Sr.”
8. Het bestreden arrest houdt de volgende overwegingen met betrekking tot de zaak met parketnummer 05-900833-10 in:
“Namens verdachte is vrijspraak bepleit van het in de zaak met parketnummer 05-900833-10 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat niet vast is komen te staan dat de door [betrokkene 1] overgelegde briefjes met daarop de personalia van [betrokkene 3] en haar moeder door verdachte zijn geschreven. Deze briefjes kunnen dan ook niet als steunbewijs voor de door [betrokkene 1] geuite beschuldiging worden gebruikt. Bij gebrek aan ander wettig bewijs dient verdachte volgens de raadsman dan ook van het in de zaak met parketnummer 05-900833-10 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Het hof heeft op grond van de wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat verdachte [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft willen uitlokken tot moord op [betrokkene 3] en haar moeder. Hoewel het hof, anders dan de raadsman, de verklaring van [betrokkene 1], mede gelet op de briefjes, betrouwbaar acht, is die verklaring te weinig concreet - in de zin van waar, wanneer en hoe de moorden hadden moeten worden uitgevoerd - om daarin een poging tot het uitlokken van een moord te lezen. Gelet hierop dient verdachte van het in de zaak met parketnummer 05-900833-10 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.”
9. In de toelichting op het middel wordt betwist dat de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende concreet is. De plaats is concreet, omdat de moorden zouden moeten worden gepleegd op het door verdachte op een briefje geschreven adres dan wel de plaats tot waar [betrokkene 1] de potentiële slachtoffers zou volgen. Het tijdstip van de moorden is voldoende concreet, omdat de feiten gepleegd zouden moeten worden zodra de voorlopige hechtenis van [betrokkene 1] geschorst zou zijn. En ook de wijze waarop de moorden zouden moeten worden gepleegd is voldoende concreet: keel doorsnijden, kapot schieten en dood schieten.
10. Het gaat hier om het pogen te bewegen tot een misdrijf als bedoeld in artikel 46a Sr
.  Het betreft in dit geval de mislukte uitlokking. Nu het Hof de verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar acht, lijkt in het arrest van het Hof besloten te liggen dat het bewijs van één of meer middelen als bedoeld in art. 47, eerste lid, onder 2 Sr niet problematisch is. Ik wijs op het adres op een briefje (inlichtingen) en een toegezegd geldbedrag (belofte). In ieder geval heeft het Hof niet met zoveel woorden vrijgesproken, omdat het bewegen niet heeft plaatsgevonden door de vereiste middelen. Ook ziet het Hof
de unus testis regel (art. 342 , tweede lid, Sv)
niet als een belemmering voor het bewijs. In ieder geval zijn er immers briefjes als bewijsmiddelen naast de verklaring van [betrokkene 1]. Kortom, de vrijspraak rust niet op onbetrouwbaarheid van het bewijs, de afwezigheid van de inzet van een vereist middel of de regel dat één getuige geen getuige is.
11. Kenmerk van art. 46a Sr is dat er wordt gepoogd te bewegen tot een misdrijf, maar dat het gevolg(een misdrijf) zelf uiteindelijk uitblijft. Dat gevolg kan om uiteenlopende redenen uitblijven. Zo kan het zijn dat degene die wordt bewogen (van meet af aan) (volledig) ongevoelig
of ontoegankelijk is voor de snode plannen. Een andere variant is dat hetgeen de initiator naar voren brengt onvoldoende is om de ander te bewegen. De in het vooruitzicht gestelde beloning is bijvoorbeeld onvoldoende om de ander over de misdrijfstreep te trekken. De poging vertoont dan een intrinsiek mankement en daardoor lukt het niet de ander te bewegen. In dit laatste geval is de inzet van de initiator dus ontoereikend, terwijl in het eerste geval daarin geen gebrek aanwezig is, maar juist een capaciteit van de bewogene maakt dat er geen misdrijf wordt gerealiseerd. Ook is denkbaar dat er wel is bewogen, maar dat de bewogene domweg nog niet tot strafbare uitvoering van het misdrijf is overgegaan.
Die laatste variant lijkt in de onderhavige zaak niet aan de orde.
12. Het is niet uitgesloten dat het misdrijf niet volgt omdat de initiator onvoldoende concreet is tegenover een ander (degene ‘die wordt bewogen’). Duidelijk moet de ander natuurlijk wel zijn welk misdrijf moet worden begaan.
In de onderhavige zaak moeten twee nader aangeduide personen van het leven worden beroofd. Bedoelt het Hof dat dit op zichzelf nog onvoldoende concreet is voor strafbaarheid op grond van artikel 46a Sr? Als het antwoord bevestigend is – en de bewoordingen van het Hof wijzen in die richting – dan lijkt daarmee in het arrest de rechtsopvatting besloten te liggen dat voor strafbaarheid ter zake van art. 46a Sr het niet voldoende is dat wordt bewogen tot moord op bepaalde personen, maar dat er tevens bewogen moet zijn tot die moorden in een bepaalde periode, op een bepaalde plaats en op een bepaalde wijze. Het Hof stelt dan kennelijk bepaalde eisen van concreetheid aan de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘bewegen tot een misdrijf’, maar geeft niet aan waaraan die nadere eisen worden ontleend en ik heb er in de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur geen aanknopingspunt voor kunnen vinden. Dergelijke nadere eisen aan de woorden ‘bewegen tot een misdrijf” spreken mij ook niet aan. Een voorbeeld. A stelt B 25.000 euro ter hand als voorschot op de liquidatie van C. Waarom zou A nu alleen strafbaar zijn als hij tevens aangeeft waar, wanneer en hoe die liquidatie moet worden uitgevoerd. In bepaalde kringen zal dat allemaal lood om oud ijzer zijn: als het maar gebeurt! Naarmate plaats, tijd en modus operandi door de initiator meer is geconcretiseerd, zal het bewijs van ‘bewegen tot een misdrijf’ eenvoudiger te leveren zijn, maar een vereiste voor strafbaarheid is een dergelijke concretisering mijns inziens niet. Bewegen tot een misdrijf is in de kern niet meer dan rechtstreeks op iemand invloed uitoefenen om hem tot het beoogde feit te brengen.
Dat verdachte het feit niet beoogde, vormde blijkens de overwegingen van het Hof niet de reden voor de vrijspraak en waarom aan het uitoefenen van invloed bijzondere en wel strenge eisen worden gesteld, is niet zonder meer duidelijk. Voor zover het arrest van het Hof zo wordt gelezen dat het Hof aan de woorden ‘bewegen tot een misdrijf’ bijzondere eisen van concreetheid heeft gesteld, meen ik dat de vrijspraak berust op een onjuiste rechtsopvatting.
13. Indien de Hoge Raad, anders dan ik meen, met het Hof van oordeel is dat een nadere concretisering voor ‘bewegen tot een misdrijf’ wel vereist is, meen ik op basis van de in de schriftuur aangedragen en onder 9 zakelijk weergegeven argumenten dat die concretisering hier meer dan voldoende uit de bewijsmiddelen valt af te leiden en dat het oordeel van het Hof daaromtrent onbegrijpelijk is.
14. Ik heb mij nog afgevraagd of in de motivering van de vrijspraak besloten geacht kan worden te liggen dat het Hof de verschafte inlichtingen van onvoldoende gewicht, onvoldoende concreet vindt, zodat er geen sprake is van de vereiste inlichtingen. Berust de vrijspraak mogelijk dus op een nadere uitleg van het begrip inlichtingen? De overweging van het Hof wijst niet in deze richting, maar ik ga er desondanks kort op in. Inlichtingen in de zin van art. 47, eerste lid, onder 2 Sr moeten betreffen mededelingen van feitelijke aard die van belang zijn met het oog op het te plegen delict dat deze geschikt zijn om in de omstandigheden van het geval te bewerkstelligen dat het delict wordt gepleegd.
Een vonnis van de Rechtbank Maastricht
kan dit illustreren:
“De rechtbank overweegt dat het hier uitlatingen van een jongere betreft in een gesprek tussen jongeren. De uitlatingen zijn erg algemeen. Ze gaan wel over hoe je een beroving zou kunnen doen maar ze zien niet op een bepaalde beroving die plaats zou moeten vinden. De informatie is voorts van dien aard dat [naam medeverdachte 1] dat ook zelf had kunnen bedenken.
Hoewel duidelijk is dat [naam medeverdachte 1] als gevolg van het gesprek met verdachte besloot iemand te beroven of zoals hij het zelf heeft verwoord in zijn verhoor bij de politie: (ik dacht toen) ‘dat probeer ik uit’, acht de rechtbank de uitlatingen van verdachte van onvoldoende gewicht om te concluderen dat verdachte het delictgedrag van [naam medeverdachte 1] heeft uitgelokt in de zin van artikel 47, lid 1 en onder 2 Sr.”
Voor zover ervan uit wordt gegaan dat de motivering van de vrijspraak van het Hof aanknopingspunt biedt dat het Hof weliswaar aanneemt dat verdachte heeft verklaard overeenkomstig hetgeen [betrokkene 1] bij herhaling naar voren heeft gebracht, maar dat het Hof voorts heeft geoordeeld dat (ook in combinatie met de briefjes) van inlichtingen geen sprake is, omdat het niet gaat om inlichtingen van feitelijke aard die geschikt zijn om te bewerkstelligen dat het feit wordt gepleegd, is de motivering niet begrijpelijk. De inlichtingen (en de belofte!) zijn, zoals ik al eerder opmerkte (onder 13)  meer dan voldoende geconcretiseerd. Wat populair gezegd, is zonder (ontbrekende) nadere toelichting niet begrijpelijk dat valt aan te nemen dat het slechts gaat om stoere taal die niet serieus kan en moet worden genomen. Ten tijde van het delict was verdachte bijna 20 jaar oud en daarmee, anders dan in het Maastrichtse geval, meerderjarig.
15. Het middel is gegrond. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
16. Voor zover het betreft het beroep in cassatie van verdachte strekt deze conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in het beroep in cassatie. Voor het overige strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
[betrokkene 1] heeft meegewerkt aan een schrijfproef. [verdachte] weigerde medewerking. Onderzoek is vervolgens verricht op grond van een geschreven brief van [verdachte] aan zijn vriendin. Ondanks dat deze brief een kopie betrof, heeft dat volgens het NFI geen invloed gehad op het vergelijkend onderzoek (p. 2 en 4).
Per 1 april 1994 verving deze bepaling art. 134 bis Sr. Zie: H.D. Wolswijk, ‘Poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan’, in: J.B.J. van der Leij (red.),
Pogen en deelnemen
, Deventer: Kluwer 2007.
Het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2011houdt hieromtrent onder meer in: “Nu de essentialia van het verwijt slechts worden ondersteund door de verklaring van [betrokkene 1] zal de rechtbank verdachte vrijspreken van het hier ten laste gelegde.” De rechtbank kent geen bewijsbetekenis aan de briefjes toe, omdat buiten de verklaringen van [betrokkene 1] “geen ander bewijsmiddel aanwezig is waaruit kan blijken dat verdachte bedoelde briefjes aan [betrokkene 1] heeft overhandigd en voor zover dit al het geval zou zijn dan betekent dit nog niet dat verdachte [betrokkene 1] (mondeling dan wel schriftelijk) zou hebben bewogen tot het plegen van en moord op [betrokkene 3] en haar moeder.”
Zie over cassatiemiddelen inzake de unus testis regel en art. 46a Sr de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, ECLI:NL:PHR:2014:364.
Zie HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:BC5969, NJ 2008/231.Vgl. ook De Hullu, Deventer 2012, p. 388.
Vgl. Machielse in NLR aant. 2 bij art. 46a Sr (bijgewerkt tot  24 april 2014) die de discussie over de strafbaarheid van deze variant in herinnering roept en verwijst naar HR 3 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8824, NJ 2001/139 waarin de HR de strafbaarheid aanneemt.
Strafbaarheid lijkt mij niet zonder meer uitgesloten bij iemand bewegen een ander (willekeurig wie) van het leven te beroven.
De formulering is ontleend aan Fokkens in NLR, aant. 3 bij art. 96 Sr (bijgewerkt tot 1 september 2004). Het komt mij voor dat ook hier geldt dat aan het bewegen niet de eis behoeft te worden gesteld dat het heeft plaatsgevonden terwijl bij de bewogene nimmer de gedachte aan het feit is opgekomen of dat van de bewogene tevoren bekend was dat hij in het geheel niet geneigd of bereid was tot het feit. Vgl. Machielse in NLR, aant. 4 bij art. 46a Sr. Een dergelijke eis stelt de HR evenmin bij trachten te bewegen als bedoeld in art. 10a OW. Zie HR 13 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5500, NJ 2007/125.
HR 27 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0260,  NJ 2001/ 308.
Rechtbank Maastricht 31 mei 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BR1947.