ECLI:NL:RBAMS:2013:9648
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 11 december 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/528917 / HA ZA 12-1300 van
de vereniging
[vve]
,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.H. Edens te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.L. van de Water te Amsterdam.
en
[gedaagde 2]
wonende te [woonplaats],
gevoegde partij aan de kant van gedaagde (uit hoofde van artikel 214 Rv),
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/537330 / HA ZA 13-264 (vrijwaring) van
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
eiser in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. E.L. van de Water te Amsterdam,
tegen
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.W.M. Groot te Purmerend.
Partijen zullen hierna VVE, [gedaagde] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 oktober 2012, met procestukken,
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring,
de conclusie van antwoord in vrijwaring,
de rolbeslissing van 23 januari 2013, waarbij aan [gedaagde] is vergund om [gedaagde 2] in vrijwaring op te roepen,
de conclusie van antwoord van [gedaagde],
het tussenvonnis van 20 maart 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
de conclusie van antwoord (in vrijwaring alsmede) ten principale van [gedaagde 2], waarin [gedaagde 2] tevens te kennen geeft zich als gevrijwaarde partij op de voet van artikel 214 Rv te voegen aan de kant van [gedaagde],
het proces-verbaal van comparitie van 12 juni 2013 en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen,
de akte uitlating van de VVE,
de antwoordakte uitlating van [gedaagde],
de antwoordakte na comparitie van [gedaagde 2].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in vrijwaring van 25 februari 2013, met producties,
de conclusie van antwoord in vrijwaring (alsmede ten principale), met producties,
het tussenvonnis van 5 juni 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 12 juni 2013 en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen,
de akte van [gedaagde] van 10 juli 2013,
de akte na comparitie (vrijwaring) van [gedaagde 2],
de akte van [gedaagde] van 7 augustus 2013,
de antwoordakte van [gedaagde 2].
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
in hoofdzaak en de vrijwaringszaak
3.1.
[gedaagde] is appartementseigenaar van een woning aan de [adres]. Als zodanig is hij van rechtswege lid van de VVE. In totaal heeft de VVE vier leden.
3.2.
[gedaagde] heeft de woning op 23 juli 2007 gekocht van [gedaagde 2]. Daartoe hebben partijen een schriftelijke koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). Artikel 15 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 15
De kosten voor het geplande funderingsherstel van het pand gelegen aan de[adres] zijn voor het 7/32 gedeelte voor rekening van de verkoper.
3.3.
[gedaagde 2] heeft de woning op 15 september 2007 aan [gedaagde] geleverd. De leveringsakte houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…)
ONTBINDENDE VOORWAARDEN UIT ONDERLIGGENDE OVEREENKOMSTEN
Alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt.(…)
KOOPOVEREENKOMST
Voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in voormelde koopovereenkomst en ook overigens tussen hen is overeengekomen, (…).
3.4.
Op 7 april 2011 heeft een ledenvergadering van de VVE plaatsgevonden. De notulen van de vergadering houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…)
8. Onderhoud gebouw
[naam] deelt mede dat de fundering van het pand in een slechte staat van onderhoud verkeert en dat deze vernieuwd dient te worden. (…). [naam] overhandigt tijdens de vergadering de offerte van [bedrijf] funderingstechnieken “De Coogh” d.d. 14 maart en 6 april 2011 aan [naam 2] en [naam 3]. De geoffreerde prijs bedraagt € 123.291,17 incl. B.T.W.
Aangezien de Vereniging onvoldoende liquiditeiten heeft om deze kosten te voldoen zullen de leden een éénmalige bijdrage aan de Vereniging te voldoen als volgt:
(…)
[gedaagde] 		7/32 x € 123.291,17 =  € 26.989,94;
(…)
De leden gaan akkoord met het vernieuwen van de fundering. De administrateur zal de leden verzoeken de verschuldigde bedragen over te maken naar de rekening van de Vereniging. Nadat alle gelden zijn ontvangen en/of zekerheden hiervoor zijn gesteld zal aan [bedrijf] opdracht worden verstrekt.
3.5.
Bij brief van 9 mei 2011 heeft de Administrateur van de VVE, [naam 3](hierna [naam 3]), de notulen van de vergadering van 7 april 2011 aan [gedaagde] gezonden. In de brief wordt [gedaagde] verzocht de eenmalige bijdrage voor het funderingsherstel ter hoogte van € 29.082,00 te voldoen alsmede een voorschotbijdrage in de exploitatiekosten.
3.6.
Bij brieven van 22 juli 2011, 21 december 2011 en 18 juni 2012 heeft [naam 3] [gedaagde] herhaaldelijk verzocht de bijdrage in het funderingsherstel en het voorschot in de exploitatiekosten te voldoen.
3.7.
Een brief van 6 augustus 2012 van [gedaagde] aan [gedaagde 2] houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Beste [gedaagde 2],
Dit is een herinneringsbrief omtrent de kosten van het herstel van de fundering van het pand [adres] Hier heeft u gewoond tot september 2007, toen ik de woning op de 1ste etage van u heb gekocht.
Bij deze wil ik u laten weten dat het zover is dat het herstel van de fundering van het pand [adres] onderhanden is. In 201 [de rechtbank begrijpt 2011] heb ik een brief ontvangen, van de Vereniging van Eigenaren (…) van het boven genoemde gebouw waar ik nu woon vanaf september 2007 nádat ik het appartement van u te heb gekocht, waarin staat dat ik de kosten van het herstel van de fundering zelf moet betalen.
Echter, in het koopcontract, bij artikel 15 staat:
(…)
Het funderingsherstel is slechts uitgesteld van 2007 tot nu toe, zoals u weet, omdat niet alle eigenaren ermee akkoord gingen. (…)
3.8.
Op verzoek van de VVE heeft Constructiebureau Tentij B.V. te Heemskerk (hierna Tentij) het pand onderzocht. Het daarover opgestelde rapport van 12 maart 2013 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Ingevolge uw verzoek hebben wij in het kader van een voorgenomen renovatie een beperkte beoordeling van het casco van bovengenoemd pand uitgevoerd.
In het kader van het onderzoek hebben wij zowel het exterieur als het interieur van de woningen op hun constructieve waarde beoordeeld. We hebben de woningen bezocht en er is een vloerwaterpassing uitgevoerd.
Conclusie van de onderzoeken en analyse is dat de fundering van het complex in zeer bedenkelijke staat verkeerd. De gemeten en waargenomen zettingen zijn zeer groot.
De kwaliteit van het casco inclusief de fundering valt conform de F30 richtlijn onder de normen voor klasse IV, hetgeen neerkomt op een noodzakelijk ingrijpen in de fundering van het pand omdat de standzekerheid ervan in het geding is.
(…)
in de hoofdzaak
3.9.
De notulen van de ledenvergadering van 6 maart 2012 houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…)
4.
Vaststelling en goedkeuring van de notulen van de ledenvergadering d.d. 7 april 2011
(…) [naam] vraagt aan de administrateur of de leden hun éénmalige bijdrage hebben voldaan inzake het vernieuwen van de fundering.
[naam 3] deelt mede dat [naam 2] haar bijdrage heeft voldaan en de overige leden niet. [naam] deelt mede dat hij inmiddels zijn bijdrage heeft overgemaakt naar de rekening van de Vereniging.
De leden die niet hebben betaald zullen worden aangemaand hun bijdrage te voldoen. Indien dit geen resultaat oplevert dan zal (zullen) de vordering(en) uit handen worden gegeven aan een deurwaarderskantoor (…).
(…)
7
Onderhoud gebouw / Funderingsherstel
[naam] en [naam 2] maken zich zorgen over de voortgang van het funderingsherstel. Immers in de ledenvergadering van 7 april 2011 is het besluit genomen om de fundering te vernieuwen doch aangezien niet alle leden hun bijdrage in de kosten hebben voldaan worden de werkzaamheden opgeschort (…). [bedrijf] is een nota (1e termijn) groot € 21.266,79 incl B.T.W. door de administrateur ter betaling ontvangen. Zodra de bijdragen zijn ontvangen zal het licht op groen worden gezet om de voortgang van de werkzaamheden ter hand te nemen.
(…)
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
De VVE vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 31.305,94, vermeerderd met rente en kosten, waarbij het genoemde bedrag bestaat uit een hoofdsom van € 30.305,94 en buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.190,00.
4.2.
De VVE stelt daartoe dat [gedaagde], die van rechtswege lid is van de VVE, ingevolge een rechtsgeldig besluit van de VVE van 7 april 2011 een eenmalige bijdrage is verschuldigd aan de VVE ter hoogte van € 26.969,94 ten behoeve van funderingsherstel. Ondanks betalingsherinneringen heeft [gedaagde] deze bijdrage niet voldaan. Daarnaast is [gedaagde] uit hoofde van zijn lidmaatschap van de VVE de maandelijkes bijdragen in de exploitatie en onderhoud van de VVE verschuldigd. Vanaf januari 2011 heeft [gedaagde] deze bijdragen, ondanks betalingsherinneringen, niet voldaan. Tot en met juni 2012 berdraagt deze bijdrage € 1.668,00. Ter zitting heeft de VVE nader toegelicht dat het gevorderde totaalbedrag in hoofdsom (€ 30.305,94) hoger is dan de som van de twee genoemde bedragen omdat [gedaagde] ook na juni 2012 geen maandbijdragen heeft betaald.
4.3.
[gedaagde] en [gedaagde 2] voeren verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5.
[gedaagde] vordert - samengevat - dat [gedaagde 2] wordt veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde 2] in de kosten van de vrijwaring.
4.6.
[gedaagde 2] voert verweer.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
Funderingsherstel
5.1.
[gedaagde] heeft aanvankelijk het verweer gevoerd dat het besluit van de VVE van 7 april 2011 tot het verrichten van funderingsherstel aan het pand (hierna: het besluit) geen rechtsgeldig besluit zou zijn. Ook [gedaagde 2] heeft dit verweer gevoerd. [gedaagde] heeft zijn verweer nadien bij akte uitdrukkelijk laten vallen. Bij deze gang van zaken wordt als vaststaand aangenomen dat het besluit rechtsgeldig is. Dat [gedaagde 2] zijn verweer op dit punt heeft gehandhaafd maakt dat niet anders. [gedaagde 2] heeft zich gevoegd aan de zijde van [gedaagde]. De rol van [gedaagde 2] is daarbij beperkt tot het aandragen van feiten en gronden ten behoeve van het standpunt van [gedaagde] die hij ondersteunt. Uit dit karakter van de rechtsfiguur van de voeging vloeit voort dat [gedaagde 2] als gevoegde partij niet kan verhinderen dat [gedaagde], aan wiens zijde hij zich voegt, bepaalde feiten uitdrukkelijk niet langer betwist, met als gevolg dat deze komen vast te staan. Los daarvan geldt dat ook zonder het feit dat [gedaagde] de geldigheid van het besluit niet langer betwist, de rechtbank bij de beoordeling van deze zaak van de rechtsgeldigheid van het besluit was uitgegaan, nu [gedaagde] niet binnen de in de wet genoemde termijn daartegen is opgekomen (artikel 5:130 BW).
5.2.
[gedaagde] heeft tegen de vordering van de VVE voorts het verweer gevoerd dat de VVE niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [gedaagde 2] heeft zich bij de verweren van [gedaagde] aangesloten. De VVE heeft volgens [gedaagde] niet onderbouwd dat met de aannemer daadwerkelijk een aanneemsom van € 123.291,17, zoals genoemd in notulen van 7 april 2011, is overeengekomen. Ook heeft de VVE niet onderbouwd dat er inmiddels daadwerkelijk opdracht is verstrekt aan de aannemer, dat er al werkzaamheden zouden zijn verricht en wat het plan van aanpak met begin- en einddatum is. De offerte die de VVE in het geding heeft gebracht kan in elk geval niet ter onderbouwing dienen, omdat deze al van 2 november 2010 dateert, terwijl in de notulen van 7 april 2011 offertes van een latere datum zijn genoemd, en bovendien de overgelegde offerte een lagere aanneemsom vermeldt dan degene die als uitgangspunt voor het besluit is genomen, aldus steeds [gedaagde]. [gedaagde 2] heeft ook nog het verweer gevoerd dat het prijspeil in de bouw in de laatste jaren significant is gedaald en de omzetbelasting op manuren zes in plaats van 21 procent bedraagt, zodat er nieuwe offertes moeten worden opgevraagd door de VVE. Omdat dat niet is gebeurd, is de besluitvorming van de VVE tevens als de vordering jegens [gedaagde] ondeugdelijk en ongegrond, aldus [gedaagde 2].
5.3.
Vertrekpunt bij de verdere beoordeling is, zoals al is overwogen, dat het besluit rechtsgeldig is. Het besluit ziet blijkens de notulen van 7 april 2011 voorts niet alleen op het feit dát er opdracht zal worden verstrekt tot funderingsherstel, maar ook aan wie, overeenkomstig welke offertes en tot welk bedrag. Ook ziet het besluit op de hoogte van de breukdelen en de bijdragen van de individuele leden van de VVE in het funderingsherstel. Dat staat allemaal in de notulen en partijen hebben daar in feite ook geen discussie over. Nu de VVE zich op het besluit beroept en het besluit ook in het geding is gebracht, en voorts de inhoud van het besluit duidelijk is en het besluit rechtsgeldig is, zijn alle leden van de VVE daaraan gebonden, ook [gedaagde]. Dat betekent dat [gedaagde] in beginsel de gevorderde bijdrage is verschuldigd. Opgemerkt wordt in dat verband nog dat [gedaagde] daar in 2012 kennelijk ook zo over dacht. Hij heeft toen immers bij brief van 6 augustus 2012 [gedaagde 2] nog aangesproken op diens betalingsverplichting voor het funderingsherstel uit hoofde van de koopovereenkomst.
5.4.
Dat de offerte die de VVE in het geding heeft gebracht niet dezelfde is als de offertes genoemd in de notulen, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Er is immers een rechtsgeldig besluit dat blijkens de notulen van 7 april 2011 is genomen op basis van toen aanwezige offertes. Voorts is voor de verschuldigdheid van de bijdrage door de leden niet nodig dat er al opdracht is gegeven aan de aannemer. Blijkens de notulen van de ledenvergadering van 6 maart 2012 wacht de VVE om liquiditeitsredenen er juist net het verstrekken van de opdracht totdat alle leden hun bijdrage hebben betaald. De rechtbank acht dit een begrijpelijk standpunt. Voor de verschuldigdheid van de bijdrage is voorts niet vereist dat er al werk is verricht of dat er plan van aanpak ligt.
5.5.
Verder geldt dat het bij het genomen besluit en de beoogde opdracht niet uitmaakt of er een noodzaak is tot het verrichten van het funderingsherstel of niet. [gedaagde] en [gedaagde 2] hebben een dergelijk verweer gevoerd. Het is immers ter vrije keuze van de leden van de VVE een dergelijk besluit te nemen, onafhankelijk van de concrete reden. Stukken waaruit de noodzaak blijkt tot het doen uitvoeren van de werkzaamheden, zoals [gedaagde] wenst te zien, zijn dan in beginsel niet nodig.
5.6.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verweren van [gedaagde] en [gedaagde 2] niet aan de toewijzing van de vordering van de VVE tot betaling van € 26.969,94 in de weg staan. Dit neemt echter niet weg dat degenen die krachtens wet of statuten bij de VVE zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen zoals de redelijkheid en billijkheid dit vordert. Ook moet de VVE tegenover haar leden periodiek rekening en verantwoording afleggen over de exploitatiekosten en daartoe, wat betreft het funderingsherstel, duidelijkheid geven over de verstrekte opdracht, de hoogte ervan, de te zijner tijd te verrichten werkzaamheden, de betaalde facturen van de aannemer en dergelijke. Het zijn vervolgens de leden die de komende jaarexploitatie moeten vaststellen en decharge moeten verlenen aan het bestuur. Dat betekent dat de VVE dus openheid van zaken zal moeten geven omtrent de opdracht en de kosten van het funderingsherstel. [gedaagde] kan ook gebruik maken van zijn rechten als lid van de VVE om een vergadering bijeen te (laten) roepen en de door hem gewenste onderwerpen op de agenda te laten zetten. Aan de genoemde betalingsverplichting doet dit alles echter niet af.
Maandbijdragen
5.7.
[gedaagde] heeft de gevorderde maandbijdragen als zodanig niet betwist maar zich op een opschortingsrecht dan wel verrekeningsrecht beroepen. Volgens [gedaagde] heeft de VVE hem in een ondeugdelijke procedure betrokken en is zij daarom aansprakelijk voor de advocaatkosten van [gedaagde]. Deze kosten moeten worden verrekend met de maandbijdragen. [gedaagde 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de maandbijdragen.
5.8.
Gelet op de uitkomst van deze procedure wordt het verweer van [gedaagde] verworpen. De maandbijdragen zullen worden toegewezen tot een hoogte van € 3.336,00, zoals valt af te leiden uit het bedrag genoemd in nummer 7 van de dagvaarding en het petitum (gevorderde hoofdsom € 30.305,94 minus bijdrage funderingsherstel € 26.969,94). De rechtbank ziet daartoe aanleiding, omdat de advocaat [NAAM]er tot datum zitting in elk geval niet is betaald en [gedaagde] dit niet heeft betwist. Uit de bij akte uitlating overgelegde debiteurenkaart, die eveneens onbetwist is gebleven, blijkt voorts dat het gevorderde bedrag tot datum dagvaarding in elk geval was verschuldigd.
Overige
5.9.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De VVE heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.10.
De VVE heeft vergoeding van de wettelijke rente gevorderd. Nu de verhouding tussen partijen geen handelsrelatie is, zal de rechtbank de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen.
5.11.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5.12.
Mede vanwege de omstandigheid dat er zijdens de VVE geen extra kosten zijn ontstaan in verband met de voeging van [gedaagde 2], ziet de rechtbank geen aanleiding om ook [gedaagde 2] in de kosten te veroordelen. De kosten aan de zijde van de VVE worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	  98,22
- griffierecht		  1.789,00
- salaris advocaat
1.447,50
(2,5 punt × tarief € 579,00)
Totaal	€          3.334,72
5.13.
[gedaagde] zal ook in de kosten van het incident (tot oproeping in vrijwaring) worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de VVE worden begroot op € 192,00 aan salaris advocaat (0,5 punt in verband met referte × tarief € 384,00).
in de vrijwaringszaak
5.14.
De vordering in vrijwaring ziet blijkens de toelichting van de VVE alleen op de van [gedaagde] gevorderde bijdrage in het funderingsherstel en niet op de maandbijdragen. Nu deze inperking in het petitum niet als zodanig is verwoord, zal de vordering van [gedaagde] voor zover die zich uitstrekt over betaling van alles wat [gedaagde] aan maandbijdragen aan de VVE moet betalen, in elk geval worden afgewezen.
5.15.
Ten aanzien van de kosten voor het funderingsherstel, tot betaling waarvan [gedaagde] jegens de VVE zal worden veroordeeld, heeft [gedaagde] gesteld dat hij met [gedaagde 2] is overeengekomen dat [gedaagde 2] deze kosten zou dragen. Hij heeft daartoe naar artikel 15 van de koopovereenkomst gewezen waarin partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde 2] de kosten voor het geplande funderingsherstel voor het 7/32 gedeelte voor zijn rekening zou nemen. Volgens [gedaagde] ziet deze bepaling ook op het funderingsherstel waartoe de VVE op 7 april 2011 heeft besloten.
5.16.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat zij ten tijde van de koop en verkoop van de woning een afspraak hebben gemaakt over eventuele vergoeding van kosten van de VVE voor funderingsherstel. Die afspraak is verwoord in artikel 15 van de koopovereenkomst. Nu het hier een tussen partijen tot stand gekomen onderhandse akte betreft, levert de inhoud ervan – in dit geval de tekst van artikel 15 – dwingend bewijs op tussen partijen omtrent hun afspraak, behoudens tegenbewijs.
5.17.
[gedaagde 2] heeft primair het verweer gevoerd dat artikel 15 van de koopovereenkomst tussen partijen niet meer geldt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het in 2007 ging om plannen van de VVE tot funderingsherstel vanwege een beoogde splitsing van de begane grond en de daarboven liggende tussenverdieping, zodat die tussenverdieping aan de zittende huurster kon worden verkocht. De leden van de VVE konden het echter niet eens worden over de kosten, mede vanwege het feit dat de horecaonderneming op de begane grond gecompenseerd wilde worden voor een tijdelijke sluiting. Daarmee waren de geplande funderingswerkzaamheden van de baan, aldus [gedaagde 2]. [gedaagde 2] heeft [gedaagde] en de notaris daarvan op de hoogte gebracht, als gevolg waarvan geen bedrag bij de notaris in depot werd achtergehouden en artikel 15 niet meer in de leveringsakte werd opgenomen, aldus [gedaagde 2].
[gedaagde] heeft betwist dat met hem is overeengekomen dat artikel 15 niet meer zou gelden.
5.18.
Het verweer van [gedaagde 2] wordt niet gevolgd. [gedaagde 2] heeft weliswaar aangevoerd dat hij de notaris en [gedaagde] op de hoogte heeft gebracht van het feit dat de VVE (op dat moment) afzag van het funderingsherstel – wat [gedaagde] als zodanig ook niet heeft betwist – maar hij heeft niet concreet gesteld dat met [gedaagde] vervolgens is besproken dat artikel 15 niet meer zou gelden. Dit volgt ook niet zonder meer uit de door de [gedaagde 2] aangevoerde omstandigheden. De notaris heeft aan de mededeling in elk geval geen gevolg door een betreffende bepaling in de leveringsakte op te nemen. Daaruit kan worden afgeleid dat het de notaris in elk geval niet duidelijk was dat deze afspraak zou zijn vervallen. Ook het feit dat artikel 15 niet in de leveringsakte is opgenomen leidt niet tot het door [gedaagde 2] voorgestane gevolg, omdat een koopovereenkomst en een leveringsakte, mede gelet op hun uiteenlopende strekking, in de regel niet eensluidend zijn en er geen algemene rechtsregel bestaat dat een leveringsakte prevaleert boven de koopovereenkomst. In dit geval staat in de leveringsakte van 6 september 2007 juist uitdrukkelijk vermeld dat de bepalingen van de koopovereenkomst blijven gelden voor zover daar in de leveringsakte niet is afgeweken. Ten aanzien van de ontbindende voorwaarden uit de koopovereenkomst is dan ook in de leveringsakte vermeld dat zij zijn uitgewerkt. Als met [gedaagde] was overeengekomen dat ook artikel 15 is uitgewerkt, dan had het gelet op het voorgaande voor de hand gelegen om ook dat in de leveringsakte te vermelden. Ook het argument dat [gedaagde] heeft ingestemd dat er geen bedrag in depot werd gehouden heeft geen zelfstandige betekenis, omdat gesteld noch gebleken is dat dit oorspronkelijk zo was overeengekomen. Het staat in elk geval niet in de koopovereenkomst en het feit dat het niet is gebeurd laat dan ook geen verdere gevolgtrekkingen toe. Ook heeft [gedaagde] toegelicht dat tegenover de betaling van de volledige koopsom juist de verplichting van [gedaagde 2] stond tot vergoeding van de kosten van funderingsherstel. Dat ten slotte in de leveringsakte staat dat [gedaagde] de woning met de levering heeft aanvaard in de feitelijke staat waarin de woning zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond is evenmin een argument voor het door [gedaagde 2] voorgestane gevolg, nu dit ziet op de feitelijke toestand van de woning en niet op de vraag of bepaalde bedingen tussen partijen nog gelden. Het voorgaande betekent dat de door [gedaagde 2] aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om te oordelen dat artikel 15 niet meer van toepassing is, zodat bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van dat artikel. Voor bewijslevering bestaat op grond van het voorgaande geen aanleiding.
5.19.
Subsidiair heeft [gedaagde 2] tegen de stellingen van [gedaagde] ingebracht dat het door de VVE in 2011 besloten funderingsherstel, waarvan [gedaagde] de kosten vergoed wil hebben, niets te maken heeft met het in 2007 aan de orde zijnde funderingsherstel (dat dus verband hield met de beoogde ondersplitsing) en derhalve niet valt onder “het geplande funderingsherstel”. Het betrof toen bovendien ook nog geen heel concrete plannen, wat ook blijkt uit het feit dat in de jaarbegroting van de VVE over 2007 geen voorzieningen waren opgenomen. De genoemde aanleiding viel nog voor de levering weg. Nu er pas vele jaren later funderingsherstel wordt verricht en in het geheel niet duidelijk is wat daar de precieze aanleiding voor is, kan [gedaagde] zich niet meer beroepen op artikel 15 van de koopovereenkomst, aldus [gedaagde 2].
5.20.
Voor de beantwoording van de vraag welke betekenis aan artikel 15 moet worden gegeven, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit artikel mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank houdt bij de uitleg van artikel 15 rekening met de volgende omstandigheden. Vast staat dat het in 2007 ging om herstel van de fundering van het hele pand, dat er sindsdien geen werkzaamheden aan de fundering zijn verricht en dat het nog steeds gaat om dezelfde fundering. Ook staat vast dat partijen een bepaalde prijs zijn overeengekomen voor de woning, dat [gedaagde] deze prijs volledig heeft betaald en dat daartegenover stond dat [gedaagde 2] de kosten van een nieuwe “geplande” fundering zou dragen. Verder geldt dat het de rechtbank niet duidelijk is geworden wat volgens [gedaagde 2] precies de aanleiding zou zijn geweest voor het in 2007 beoogde funderingsherstel, anders dan dat de fundering herstel behoefde. Aangezien het pand in 2007 al gesplist was, zou de door [gedaagde 2] aangevoerde splitsing tussen begane grond en tussenverdieping een “ondersplitsing” betreffen. [gedaagde 2] heeft niet nader toegelicht waarom daarvoor specifiek funderingsherstel nodig was dat niets te maken had met funderingsherstel in verband met de algemene toestand van de fundering. Tenslotte geldt dat het feit dat de VVE in de begroting voor 2007 geen aparte voorziening heeft opgenomen voor het toen beoogde funderingsherstel niet hoeft te betekenen dat er toen geen concrete plannen waren. Immers, ook in 2011 had de VVE blijkbaar geen reservefonds hoewel er een besluit is genomen tot funderingsherstel. Op grond van voormelde omstandigheden, waaruit geen duidelijke afbakening van het geplande funderingsherstel in 2007 en het funderingsherstel waartoe in 2011 is besloten valt af te leiden, is de rechtbank van oordeel dat de woorden “het geplande funderingsherstel” in artikel 15 ruim moeten worden uitgelegd en dat artikel 15 ook ziet op (de kosten voor) het in 2011 door de VVE besloten funderingsherstel.
5.21.
[gedaagde 2] heeft meer subsidiair het verweer gevoerd dat een redelijke uitleg van artikel 15 met zich brengt dat hij niet verplicht kan worden om méér kosten te vergoeden dan degene die verbonden zouden zijn geweest aan het funderingsherstel uit 2007. Aangezien de kosten van het huidige herstel niet zijn onderbouwd is er geen vergelijking mogelijk en is [gedaagde 2] niets verschuldigd, aldus [gedaagde 2].
5.22.
De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 15 van de koopovereenkomst is bepaald dat [gedaagde 2] 7/32 van de kosten van funderingsherstel zal vergoeden. Dat is hetzelfde breukdeel dat ook in de notulen van de VVE-vergadering van 7 april 2011 voor [gedaagde] is vermeld. Uit diezelfde notulen blijkt dat hetzelfde breukdeel ook voor het VVE-lid [naam 2] geldt. Ter zitting heeft [gedaagde 2] verklaard dat [naam 2] in 2007, rond dezelfde tijd als [gedaagde],  eigenaresse van haar woning werd, dat de notaris die belast was met die levering toen nog met [gedaagde 2] (in zijn hoedanigheid van VVE-voorzitter) heeft gebeld met de vraag welk bedrag hij voor het funderingsherstel in depot moest houden en dat [gedaagde 2] hem toen heeft gezegd dat het om een bedrag tussen € 25.000,00 en € 30.000,00 zou gaan (waarna die notaris € 25.000,00 in depot heeft gehouden). Uit deze toelichting leidt de rechtbank af dat in 2007 al kosten voor het beoogde funderingsherstel bekend waren en dat de bijdrage voor [naam 2] toen ongeveer even hoog was als de bijdrage die [naam 2] en [gedaagde] (vanwege hetzelfde breukdeel geldt voor hen dezelfde bijdrage) nu moeten betalen. Op grond daarvan wordt geoordeeld dat het in 2007 beoogde funderingsherstel kennelijk ongeveer even veel zou hebben gekost en dat daarom geen aanleiding bestaat om aan [gedaagde] een lager bedrag dan gevorderd toe te wijzen. Het verweer van [gedaagde 2] wordt dan ook verworpen.
5.23.
[gedaagde 2] heeft verder nog het verweer gevoerd dat [gedaagde] verwijtbaar heeft gehandeld door het besluit van 7 april 2011 van de VVE tot funderingsherstel niet te voorkomen en ook niet aan te vechten. In dat geval zou geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 2]. Voorts kan [gedaagde] op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op artikel 15, aldus [gedaagde 2].
5.24.
Ook dit verweer wordt niet gevolgd. [gedaagde 2] voert terecht aan dat het feit dat [gedaagde] in de hoofdzaak zijn verweer tegen de geldigheid van het besluit van de VVE van 7 april 2011 heeft laten varen niet (automatisch) ten nadele van [gedaagde 2] kan uitwerken. Dit neemt echter niet weg dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat als [gedaagde] tegen het besluit was opgekomen, bijvoorbeeld bij de kantonrechter, er nu geen VVE-besluit tot funderingsherstel meer zou liggen. [gedaagde] heeft daartoe gesteld dat de VVE, gelet op de stemverhouding binnen de VVE, op elk moment een nieuw besluit kan nemen en dat [gedaagde] dat niet kan tegenhouden. [gedaagde 2] heeft dit niet betwist en ook geen omstandigheden aangedragen die anderszins op de onjuistheid van de stelling van [gedaagde] duiden. Voorts zijn ook geen andere omstandigheden gesteld noch gebleken die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [gedaagde] zich nu op artikel 15 van de koopovereenkomst beroept.
5.25.
Gelet op het voorgaande zal de vordering van [gedaagde] ten aanzien van betaling van de kosten van het funderingsherstel ter hoogte van € 26.989,94 worden toegewezen.
5.26.
De vordering van [gedaagde] om [gedaagde 2] te veroordelen in de proceskosten van de hoofdzaak zal worden afgewezen. [gedaagde] heeft niet gesteld op welke grondslag hij de verplichting van [gedaagde 2] tot bijdrage in de kosten baseert. [gedaagde] heeft in de hoofdzaak vooral zijn eigen belangen verdedigd door zijn persoonlijke aansprakelijkheid jegens de VVE te betwisten. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een hoofdelijke aansprakelijkheid waarbij het verweer van de een ook rechtstreeks de ander ten goede komt. De kosten in de hoofdzaak betreffen daarom [gedaagde] persoonlijk en moeten derhalve voor eigen rekening blijven. Bovendien heeft zich [gedaagde 2] in de hoofzaak gevoegd en kan ook om die reden niet worden geoordeeld dat het door [gedaagde] gevoerde verweer mede ter verdediging van de belangen van [gedaagde 2] diende.
5.27.
[gedaagde 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in vrijwaring worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	92,82
- salaris advocaat
1.447,50
(2,5 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	1.540,32
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan de VVE te betalen een bedrag van € 30.305,94 (dertig duizend driehonderdvijf euro en vierennegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 8 oktober 2012 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van de VVE tot op heden begroot op € 3.334,72,
6.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in het incident, aan de zijde van de VVE tot op heden begroot op € 102,00,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
6.6.
veroordeelt [gedaagde 2] aan [gedaagde] te betalen de kosten voor het funderingsherstel waartoe [gedaagde] in de hoofzaak jegens de VVE is veroordeeld, zijnde een bedrag van € 26.969,94, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 8 oktober 2012,
6.7.
veroordeelt [gedaagde 2] in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.540,32,
6.8.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.
type:
coll: