ECLI:NL:GHDHA:2013:2247
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.109.765/01
Rolnummer rechtbank	: 391110 /HA ZA 11-1078
Arrest d.d. 16 juli 2013
in de zaak van
Vof […],
gevestigd te […], gemeente […], en haar vennoten
[…]
en
[…]
,
beiden wonende te […], gemeente […],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verzoekers in het incident,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. J. Bouwman-Treffers te Naaldwijk,
tegen
MeeGaa Substrates B.V.,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel.
verweerster in het incident,
hierna te noemen: MeeGaa,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 5 juli 2012, met producties is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnis van 11 april 2012 en heeft daarbij negen grieven aangevoerd en een incident houdende verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv opgeworpen. [appellant] heeft overeenkomstig de dagvaarding voor eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel, alsmede antwoord op het incidenteel verzoek om een voorlopige voorziening (met producties) heeft MeeGaa de grieven bestreden, op haar beurt tien grieven geformuleerd en verzocht het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen. Op 16 mei 2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[appellant] exploiteert een cactuskwekerij.
2.2
MeeGaa is leverancier van potgrondproducten. MeeGaa is in oktober 2007 ontstaan uit een juridische fusie tussen Van der Gaag Potgrond B.V. (verder: Van der Gaag) en Meeuwisse Potgrond B.V..
2.3
In de periode van 2006 tot mei 2009 heeft [appellant] geregeld potgrondproducten afgenomen van eerst Van der Gaag en later MeeGaa. De bestelling van de producten geschiedde telefonisch. De bestelling werd vervolgens door MeeGaa bij [appellant] afgeleverd, meestal door storting in de voorraadbunker van [appellant]. Zaaigrond werd niet in de bunker gestort, maar in big bags aangeleverd. Bij de aflevering namen zowel [appellant] als MeeGaa een monster van de geleverde grond. In veel gevallen werd door [appellant] een afleverbon "voor ontvangst" getekend. Beide partijen behielden een exemplaar van de afleverbon. Op de afleverbonnen staat onder meer de volgende tekst:
"De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag. (…) Op al onze aanbiedingen, leveranties en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene verkoopvoorwaarden van Potgrondfabrikanten, welke voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage onder nummer 25/2007."
2.4
Deze  algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"10.1 De wederpartij heeft de verplichting bij aflevering en uiterlijk binnen 24 uur (indien niet anders mogelijk steekproefsgewijs) te onderzoeken of hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt. Is dit niet het geval en doet de wederpartij daarvan niet binnen zeven dagen (na 24 uur na levering) schriftelijk mededeling aan de potgrondfabrikant dan verliest de wederpartij alle rechten terzake tekortkomingen in de nakoming verband houdende met het niet beantwoorden van hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst. Ontvangt de potgrondfabrikant niet binnen zeven dagen (na 24 uur na aflevering) een schriftelijke mededeling dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wordt tussen partijen als bewezen geacht dat hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt.
(…)
10.3
Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst dan is de potgrondfabrikant te zijner keuze slechts gehouden tot aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak of vervanging van de afgeleverde zaak.
(…)
13.1
De potgrondfabrikant is slechts aansprakelijk voor schade, die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is.
13.2
De potgrondfabrikant is nimmer gehouden tot vergoeding van schade, anders 	dan aan personen of zaken.
13.3
Indien er conform het bovenstaande sprake is van een of meer aansprakelijkheden, dan is/zijn deze aansprakelijkheid/aansprakelijkheden gezamenlijk te allen tijde gelimiteerd tot ten hoogste het met de betreffende rechtsbetrekking samenhangende door de wederpartij verschuldigde factuurbedrag, althans voor zover dit kennelijk onredelijk zou zijn tot ten hoogste het bedrag, dat door de assuradeur van de potgrondfabrikant als schade-uitkering beschikbaar wordt gesteld. (…)"
2.5
Blijkens de afleveringsbonnen ging het steeds om RHP-producten (RHP staat voor Regeling Handelspotgrond). Een RHP-product dient ondermeer te voldoen aan de volgende eis:
"er mag alleen gebruik worden gemaakt van fytosanitair schoon materiaal. Het materiaal moet vrij zijn van schadelijke organismen (schimmels, bacteriën, virussen, insecten), tenzij bij de productspecifieke eisen anders vermeld staat"
2.6
MeeGaa heeft aan [appellant] facturen gestuurd voor leveringen in de periode van 11 maart tot en met 18 juli 2008 voor een totaalbedrag van € 3.288,66. Deze facturen zijn door [appellant] voldaan. In verband met leveringen in de periode vanaf 18 juli 2008 tot en met mei 2009 heet MeeGaa [appellant] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 14.929,21. Deze facturen heeft [appellant] onbetaald gelaten.
2.7
Omstreeks augustus 2008 heeft [appellant] mondeling bij MeeGaa geklaagd over de kwaliteit van de geleverde grond. [X] van MeeGaa (verder: [X]) is ter plaatse komen kijken, waarna contact is opgenomen met de Stichting Regeling Handelspotgrond (verder: RHP)
2.8
Op 3 september 2008 heeft G. Wever van RHP een bezoek aan het bedrijf van [appellant] gebracht. In het bezoekverslag is onder meer het volgende vermeld:
"(…) Bij dit bezoek waren aanwezig de heren […] (kweker),[…] (MeeGaa Substrates) en […] (Stichting RHP).
(…)
De partij (Ordernr: 15923) is geleverd op 18 juli 2008, totaal 20 m3.
Probleem
In de levering van 18 juli 2008 worden schimmels en paddenstoelen geconstateerd. De potgrond lag opgeslagen in een voorraadbunker (…) Naast de schimmels en paddenstoelen was er 'verkurking' zichtbaar en rook de grond naar schimmels (vgl. met champignons). Alle aanwezige grond leek aangetast.
Op het moment van bezoek waren er hierdoor geen teeltproblemen. De kweker is bekend met het fenomeen schimmels. (…) De angst bij de kweker bestaat nu echter, doordat de potgrond al aangetast is er later meer problemen in de cultuur komen. (…)
Analyse van probleem
Er zijn een aantal monsters genomen van het restant van de partij. Hiervan is een 1:1,5 analyse uitgevoerd om te bezien of de grondmomenteel aan de RHP-normen voldoet.
De kweker heeft de schimmel op naam laten brengen door Relab Den Haan. Het gaat om Leucocoprinus spp. (…)
De contramonsters van MeeGaa van de geleverde partijen (2008) zijn veilig gesteld. (…) De kweker heeft ook contramonsters achtergehouden. (…)
De kweker heeft het restant potgrond met schimmels in de bunker laten zitten en hier overheen een nieuwe partij potgrond (aangepaste receptuur met 5% compost) laten storten. Hij vond het storten van het restant en het reinigen van de bunker niet nodig. Er is geadviseerd dat wel te doen.
(…)
Conclusie
Geconstateerd is dat er op 3 september in de voorraadbunker schimmels en paddenstoelen zaten in de partij die geleverd is op 18 juli. Het is niet vastgesteld of de schimmels bij uitlevering in de potgrond zaten of dat deze er later in gekomen zijn. Chemisch voldoet de potgrond op 3 september aan de eisen.
RHP adviseert m.b.t. dit geval verder onderzoek. (…)
2.9
Bij e-mail van 10 februari 2009 schreef [appellant] aan [X] (van MeeGaa):
"N.a.v. ons telefoongesprek hierbij het verzoek om de contramonsters van MeeGaa van eind november (…) met beide partijen te bekijken en van beide monsters met de nummers 815427 van 1 juli 2008 en 813981 van 20 mei 2008 een deel te nemen en te verzegelen en te laten onderzoeken door het CBS (…) zodat exact kan worden vastgesteld welke schimmel er in de monsters aanwezig is."
2.10
[X] regeerde (met c.c. aan [Y]) nog dezelfde dag als volgt:
"Jouw verzoek heb ik besproken met [Y] en doorgestuurd naar RHP. [Y] is bereid aan jouw verzoek zijn medewerking te verlenen. (…)"
2.11
Partijen zijn naar aanleiding van het advies van RHP overeengekomen dat het Centraal Bureau voor Schimmelcultures (verder: CBS) de kwaliteit van de geleverde potgrond zou onderzoeken. Op 25 maart 2009 heeft CBS rapport uitgebracht. Hierin is ondermeer vermeld:
"(…)
Monsters
Op 23 februari 2009 zijn op het Centraalbureau voor Schimmelcultures te Utrecht de monsters grond binnengekomen voor onderzoek naar de aanwezigheid van schimmels. De monsters waren gelabeld met de volgende codes:

813981 (=nr.1)

815427A "geel"(=nr.2)

815427B (=nr.3)
Tevens is op 27 februari 2009 een cactus met zichtbare schimmelgroei ontvangen. Dit monster was niet gecodeerd en is door ons voorzien van de code "TM 09.021, nr.4"
(…)
Resultaten
Tabel 1: Overzicht resultaten isolatie en identificatie
Nr.	Omschrijving		Resultaat isolatie1
1
Grond; 813981
Leucocoprinus cf. birnbaumii
2
Grond; 815427A "geel"
Leucocoprinus cf. birnbaumii
3
Grond; 815427B
Leucocoprinus cf. birnbaumii
4
Cactus
Leucocoprinus birnbaumii
1
De
Leucocoprinus cf. birnbaumii
isolaten in de grond hebben dezelfde partiele ITS en 285rDNA sequentie. De sequenties van de isolaten, afkomstig uit het monster cactus, zijn identiek met elkaar, maar niet met die afkomstig uit de grond (wel een zeer hoge homologie).
Conclusie
Uit de resultaten van de isolaten blijkt dat verschillende schimmelsoorten in de monsters grond aanwezig zijn. Tijdens de analyse is specifiek gelet op de aanwezigheid van
Leucocoprinus
soorten. Met name het uitleggen van de aanwezige sclerotia in de grond blijkt een goede methode voor de isolatie van deze schimmel te zijn. Na isolatie zijn de schimmels geïdentificeerd en hieruit blijkt dat in de grond
Leucocoprinus cf. birnbaumii
aanwezig is. Deze schimmelsoort komt algemeen voor en is eerder geïsoleerd uit compost, potgrond, kassen en bloempotten. Deze schimmel is in staat, zowel in potgrond als in culture, harde structuren (sclerotia) te maken. De aanwezigheid van deze schimmelsoort kan de potgrond waterafstotend maken, waardoor de grond geen water meer vasthoudt."
2.12	Bij brief van 2 april 2009 heeft [appellant] MeeGaa aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de levering van een kwalitatief verkeerde potgrond.
2.13	[appellant] heeft MeeGaa bij brief van 7 februari 2012 bericht dat hij de overeenkomst tot koop en afname van potgrond met MeeGaa in de periode van 11 maart 2008 tot juni 2009 ontbindt vanwege ondeugdelijkheid van de geleverde potgrond, althans vanwege het onjuiste advies van MeeGaa om de besmette grond met een mengsel van potgrond en compost te mengen.
2.14	In september 2009 heeft Ammerlaan Adviesdiensten B.V. op verzoek van [appellant] een schaderapport opgesteld. Ammerlaan begrootte de door [appellant] als gevolg van de levering van foute potgrond gelede schade tot 1 oktober 2009 op € 751.500,--. In februari 2012 heeft Ammerlaan een aanvullend rapport uitgebracht, waarin de totale schade 2009-2014 werd geprognosticeerd op € 1.800.000,--.
2.15	In eerste aanleg vorderde [appellant] in conventie – kort samengevat en voor zover thans van belang – een verklaring voor recht dat MeeGaa jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties in de periode 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en de veroordeling van MeeGaa tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg hiervan heeft geleden (rekening houdend met het reeds door de verzekeraar van [appellant] uitgekeerde bedrag) begroot op totaal € 1.502.675,10, te vermeerderen met rente en kosten.
2.16	In reconventie vorderde MeeGaa de veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, door haar geleden als gevolg van het door [appellant] gelegde derdenbeslag, betaling van de openstaande facturen ad € 14.929,21 met rente en buitengerechtelijke kosten.
2.17	De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis – voor zover thans van belang – in conventie MeeGaa veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.288,66, vermeerderd met rente, en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan MeeGaa van een bedrag van € 14.929,21, vermeerderd met rente. De kosten werden zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd. Kort gezegd verwierp de rechtbank het beroep van MeeGaa op overschrijding van de klachttermijn, oordeelde zij dat sprake was van een tekortkoming in de levering van de potgrond, honoreerde zij het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule op de afleverbonnen en oordeelde zij tot slot dat [appellant] gehouden was de openstaande facturen te voldoen. Dat Meegaa schade had geleden als gevolg van het door [appellant] gelegde beslag, achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
In de hoofdzaak (in het principaal en incidenteel appel)
3.1	In het principaal hoger beroep vordert [appellant] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis in conventie, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende volledige toewijzing van haar vorderingen. De grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot honorering van het beroep op de op de afleverbonnen vermelde exoneratieclausule en de consequenties die de rechtbank daaraan verbindt.
3.2	In het incidenteel hoger beroep vordert MeeGaa – eveneens zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt: in conventie) en opnieuw rechtdoende de volledige afwijzing van de vorderingen van [appellant].
De grieven van MeeGaa zijn gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot i) de afwijzing van het beroep op overschrijding van de klachttermijn, ii) het oordeel dat sprake was van toerekenbare tekortkomingen, omdat de potgrond niet aan de overeenkomst beantwoordde, iii) het oordeel dat [appellant] tengevolge daarvan schade heeft geleden, iv) de compensatie van de kosten in conventie en v) de afwijzing van de door MeeGaa gevorderde schadevergoeding.
3.3	Nu MeeGaa in hoger beroep niet alsnog toewijzing vordert van de in eerste aanleg afgewezen schadevergoeding, heeft Meegaa bij behandeling van laatstgenoemde grief geen belang.
3.4	De overige grieven (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) zien alle op het vonnis in conventie en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Is sprake van een toerekenbare tekortkoming?
3.5	MeeGaa stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de leveringen in de periode van 11 maart tot en met 18 juli 2008 geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming. Zo er al schimmels zouden hebben gezeten in de door haar geleverde potgrond, dan is nog geen sprake van een toerekenbare tekortkoming, omdat in substraten van nature schimmels voorkomen. Zij wijst er op dat op het bedrijf [appellant] al jaren schimmelvorming voorkwam, zonder dat dit tot grote problemen heeft geleid. Bovendien heeft [appellant] er bewust voor gekozen om de potgrond door MeeGaa niet te laten stralen. Als er al schimmels voorkwamen in de potgrond, dan waren dit geen schadelijke schimmels, anders hadden ook andere afnemers die uit dezelfde bulk geleverd kregen moeten klagen, maar dat is niet het geval geweest. De bevindingen van het CBS overtuigen niet. De onderzochte monsters zijn niet afkomstig van MeeGaa. Het is niet duidelijk welke leveringen zijn onderzocht. Bovendien is niet duidelijk in welke grond de cactus die op 27 februari 2009 is aangeleverd stond. De monsters waren ten tijde van het onderzoek al bijna een jaar oud, en daarom niet meer representatief. Immers de schimmel kan ook in de monsterperiode zijn ontstaan. De bevindingen zijn ook nietszeggend, omdat uit de conclusies en resultaten blijkt dat de in de grondmonsters aangetroffen schimmel een andere betrof dan die in de cactus. Ook geeft het CBS aan dat er verschillende soorten schimmels in de monsters aanwezig zijn, er is echter specifiek op Leucocoprinus gelet, omdat [appellant] dat heeft aangegeven. MeeGaa betwist dat de schimmel Leucocoprinus de schade bij [appellant] heeft veroorzaakt. Voorts stelt MeeGaa zich op het standpunt dat de monsters niet zijn genomen uit de lading, maar uit de bunker van [appellant] waarin de lading was gestort. Dit gebeurde soms wel tot een half uur na de storting, terwijl een tijdspanne van 10 minuten al voldoende is om schimmels vanuit de grondbunker te doen overslaan naar de afgeleverde grond. Aldus nog steeds MeeGaa.
3.6	Het hof overweegt als volgt.
Uit het onderzoek van het CBS is naar het oordeel van het hof overtuigend gebleken dat de onderzochte monsters besmet waren met de Leucocoprinus cf. birnbaumii. Dat deze monsters (delen van de contra-monsters van) de door MeeGaa op 20 mei 2008 (monster 813981) respectievelijk 1 (bedoeld zal zijn 2) juli 2008 (monsters 815427A en B) geleverde grond betreffen, heeft MeeGaa gelet op de hiervoor onder 2.7 tot en met 2.9 gerelateerde feiten onvoldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheid dat de zogenoemde contra-monsters – in strijd met de RHP-richtlijn – zijn genomen (kort) nà in plaats van vóór de levering, waardoor niet geheel is uitgesloten dat contaminatie heeft plaatsgevonden, dient voor risico van MeeGaa te blijven, nu MeeGaa voor deze handelwijze heeft gekozen. Bovendien betrof de levering van 2 juli 2008 blijkens de afleverbon big bags. Nu de monsters zijn genomen met het oog op de situatie dat klachten zouden ontstaan over de geleverde potgrond, had MeeGaa ervoor zorg dienen te dragen dat de contra-monsters niet tijdens de bewaarperiode konden worden besmet. Indien MeeGaa deze zorg niet op afdoende wijze heeft betracht, dient dat voor haar risico te blijven. Dat de schimmel Leucocoprinus een voor de cactuscultuur schadelijke schimmel betreft, omdat deze ertoe leidt dat de grond geen water meer vasthoudt, is door MeeGaa onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden, dan de op 20 mei 2008 en 2 juli 2008 door MeeGaa aan [appellant] gedane leveringen niet voldeden aan de overeenkomst. Wat er ook zij van de stelling dat potgrond van nature schimmels bevat, van potgrond (en zeker die met het RHP-keurmerk) mag worden verwacht dat deze vrij is van voor cultures
schadelijke
schimmels.
3.7	Op grond van het vorenstaande acht het hof het bewijsvermoeden gerechtvaardigd, dat Leucocoprinus ook voorkwam in de overige in de periode van 20 mei tot 18 juli 2008 door MaaGaa aan [appellant] gedane leveringen. MeeGaa zal worden toegelaten tot tegenbewijs. De enkele omstandigheid dat andere kwekers niet hebben geklaagd over leveranties uit dezelfde bulk, volstaat niet als tegenbewijs, aangezien dit kennelijk ook geldt voor de leveringen van 20 mei 2008 en 1 juli 2008, waarvan in ieder geval is bewezen dat deze de schadelijke schimmel bevatten. Ten aanzien van de leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot 20 mei 2008 heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat ook deze reeds met de schadelijke schimmel besmet waren. Aan bewijslevering ten aanzien van deze leveringen wordt daarom niet toegekomen.
3.8	Dit betekent dat de primair door [appellant] aangevoerde grond (toerekenbare tekortkoming) voor zijn vordering deels slaagt. Voor de leveringen vóór 20 mei 2008 dient ook de subsidiaire grond (onrechtmatige daad) te worden afgewezen, omdat niet is aangetoond dat ook die leveringen al met de schadelijke bacterie waren besmet.
Tijdig geklaagd?
3.9	Uitgaande van de gestelde aanvang van de foute leveringen (11 maart 2008) heeft [appellant] naar het oordeel van MeeGaa te laat geklaagd. [appellant] heeft immers niet eerder dan op 1 september 2008 mondeling melding gedaan van problemen en eerst op 2 april 2009 heeft hij schriftelijk gereclameerd. Het feit dat na de mondelinge melding van [appellant] een aantal medewerkers van MeeGaa bij wijze van service ter plaatse is gaan kijken, staat niet in de weg aan een beroep op het overschrijden van de klachttermijn. Reeds toen bleek dat er geen sprake was van schade als gevolg van schimmel, aldus MeeGaa.
3.10	Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:23 BW kan een koper geen beroep meer doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat (zoals in casu: de grond voldoet niet aan de RHP-standaard, want bevatte schadelijke schimmels), dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.  [appellant] stelt dat hij, zodra hij groeivertraging constateerde en paddenstoelen in de potgrond zichtbaar werden, direct contact heeft opgenomen met MeeGaa en zijn zorg heeft uitgesproken over de kwaliteit van de geleverde grond. MeeGaa stelt wel dat [appellant] de schimmel eerder had kunnen/moeten ontdekken, maar onderbouwt die stelling verder niet, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden, nu blijkens de statusrapportage van RHP van januari 2008 (prod. 36 bij MvG) de schimmel moeilijk is te determineren. MeeGaa heeft in september 2008 ook geen aanleiding gezien zich op het overschrijden van de klachttermijn te beroepen. Integendeel, partijen kwamen gezamenlijk overeen de klacht verder te laten onderzoeken. Kort na het bekend worden van de resultaten van het nader onderzoek (25 maart 2009), heeft [appellant] MeeGaa in gebreke gesteld (2 april 2009). Het enkele feit dat de resultaten van het onderzoek eerst eind maart 2009 bekend waren, brengt niet met zich dat moet worden geoordeeld dat de bekwame tijd inmiddels was verstreken. In het algemeen is enige tijd voor onderzoek of beraad immers geoorloofd. Door MeeGaa zijn geen omstandigheden gesteld die maken dat desondanks in het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat de onderzoeksresultaten zodanig lang op zich hebben laten wachten, dat de bekwame tijd reeds was verstreken. De grieven van MeeGaa falen in zoverre.
Beroep op exoneratieclausule op afleverbon
3.11 [appellant] klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte het beroep van MeeGaa op de op de afleverbonnen opgenomen exoneratieclausule heeft gehonoreerd. Hij wijst er op dat de passage op de in zijn bezit zijnde afleverbonnen zonder uitzondering wordt bedekt door een etiket waarop ordenummer, datum, receptnaam, productiegegevens, het totale gewicht, alsmede de naam "MeeGaa Substrates" zijn vermeld. Hierdoor was de tekst van de exoneratieclausule onleesbaar. Verder staat op alle afleverbonnen: "Handtekening voor ontvangst". [appellant] hoefde er dus ook om die reden niet op bedacht te zijn, dat hij tekende voor meer dan dat. Overigens werd niet bij iedere levering door of namens [appellant] een afleveringsbon getekend, aldus [appellant].
3.12	Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat op de afleveringsbonnen van MeeGaa van meet af aan een exoneratieclausule is opgenomen, niet kan leiden tot het oordeel dat tussen partijen een exoneratie is
overeengekomen
. Dit klemt te meer, nu de handtekening op de afleverbonnen slechts is geplaatst "voor ontvangst" en niet is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaande aan de eerste levering over een van toepassing zijnde exoneratie hebben gesproken. Dit betekent dat de grieven van [appellant] in zoverre slagen.
Algemene voorwaarden van toepassing?
3.13	In het kader van de devolutieve werking van het appel, dient het hof de vraag te beantwoorden of eerdergenoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de leveringen. MeeGaa stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. Zij stelt daartoe dat reeds op de overeenkomsten van Van der Gaag en [appellant] algemene voorwaarden van toepassing waren. Nadat Van der Gaag door fusie is overgegaan in MeeGaa, is MeeGaa blijven leveren op grond van dezelfde leveringsconditites. De algemene voorwaarden zijn door Van der Gaag met de factuur van 7 maart 2006 meegezonden en op alle facturen van zowel Van der Gaag als MeeGaa werd melding gemaakt van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. MeeGaa biedt aan te bewijzen dat bij de overgang van Van der Gaag naar MeeGaa de voorwaarden aan [appellant] ter hand zijn gesteld.
3.14	Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vermelding van een exoneratieclausule op de afleveringsbonnen mutatis mudandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond van het enkele bijsluiten van algemene voorwaarden bij een factuur kan niet geconcludeerd worden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Dit geldt te meer nu in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie (prod. 1 bij CvA in conventie), niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden. In de gegeven omstandigheid zou een en ander slechts anders kunnen zijn, indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaande aan haar eerste leverantie een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden aan [appellant] heeft toegezonden / ter hand gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen. In dat geval had [appellant] immers moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat [appellant] de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling. Dat deze situatie zich voordoet is door [appellant] ontkend. In het licht van de verklaring van Van der Gaag ter comparitie van partijen van 27 februari 2012 dat alle klanten van MeeGaa de algemene voorwaarden meegestuurd krijgen bij de eerste factuur, het ontbreken van een verwijzing naar algemene voorwaarden in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie en het ontbreken van een verwijzing naar een begeleidende brief, acht het hof de door MeeGaa te bewijzen aangeboden stelling dat "bij de overgang de voorwaarden nogmaals separaat ter hand (zijn) gesteld" te weinig specifiek (MeeGaa stelt immers niet dat de ter handstelling gepaard is gegaan met enige begeleidende brief/mededeling) om relevant te zijn. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
3.15	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
3.16	[appellant] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, dat hij als gevolg van de ondeugdelijke leveringen in financiële moeilijkheden is geraakt. Indien hij niet snel de beschikking krijgt over een fors bedrag aan liquide middelen, dreigt de cactuskwekerij ten onder te gaan als gevolg van de schade. [appellant] stelt dat hij de benodigde middelen niet elders kan betrekken, en dat hij daarom belang heeft bij de toewijzing van een voorlopige voorziening bestaande uit betaling door MeeGaa van een voorschot op de schadevergoeding. [appellant] meent dat hij de toewijsbaarheid van zijn vordering voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt en stelt dat hij – hoewel zijn liquide middelen schaars zijn – over voldoende solvabiliteit beschikt. Het restitutierisico is daarom te overzien, aldus [appellant].
3.17	MeeGaa is van oordeel dat het verzoek van [appellant] dient te worden afgewezen. Niet alleen bestaat onvoldoende zekerheid dat de vordering van [appellant] zal worden toegewezen, ook acht MeeGaa het restitutierisico aanzienlijk.
3.18	Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in de hoofdzaak, staat naar het oordeel van het hof thans in onvoldoende mate vast dat en tot welke omvang de vordering van [appellant] kan worden toegewezen. Het hof ziet reeds daarom onvoldoende grond voor toewijzing van de incidentele vordering van [appellant]. De vordering zal worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.
Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak (in het principaal en incidenteel appel)
- laat MeeGaa toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die het hiervoor onder 3.7 geformuleerde bewijsvermoeden ontkrachten;
- bepaalt dat, indien MeeGaa in verband met een of beide bewijsopdrachten getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.J. van der Ven, op
dinsdag 27 augustus 2013
om
13:30 uur
;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden augustus tot en met oktober van 2013, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
in het incident
- wijst af het verzoek om een voorlopige voorziening;
in de hoofdzaak en in het incident voorts
-  houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.