ECLI:NL:GHSHE:2013:5645
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.449/01
arrest van 26 november 2013
in de zaak van
1
[Appellant 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[Appellante 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. P.R. Mars te Tilburg,
tegen
Bouw- en Aannemingsbedrijf [Bouw- en Aannemingsbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 februari 2012 tussen appellanten - hierna in mannelijk enkelvoud aangeduid als: [appellanten] - als eisers en geïntimeerde - [Bouw- en Aannemingsbedrijf] - als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  226135/HA ZA 10-1939)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met producties;
- de memorie van grieven met één grief;
- de memorie van antwoord;
- de akte tot rectificatie, ook waar het het petitum in appel betreft, van 19 maart 2013 van [appellanten];
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; aan de pleitnota van [appellanten] zijn bijlagen gehecht, die respectievelijk bij dagvaarding in eerste aanleg, alsmede bij na te noemen akte in het geding zijn gebracht;
- de bij brief van 28 augustus 2013 door mr. [NAAM], die [appellanten] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Van de producties 15 tot en met 18 bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft het hof kennis genomen uit het griffiedossier.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De door [appellanten] opgeworpen grief strekt er mede toe de feiten opnieuw vast te stellen. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in het hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.1.1.
[appellanten] is sedert 1975 eigenaar van het perceel [perceel], gelegen aan de [pand 3.] te [plaats]. Op hun perceel staat een woning die dateert uit 1928 (hierna: de woning).
4.1.2.
[Hilva] C.V. (hierna ook: Hilva) heeft van de gemeente Tilburg een sloop- en bouwvergunning verkregen voor de naast het perceel van [appellanten] gelegen percelen [pand 1.] tot en met [pand 2.]. Hilva heeft op 3 april 2007 een offerte van [Aanneming] Aanneming B.V. (hierna ook: [Aanneming]) geaccepteerd voor sloopwerkzaamheden op deze percelen. [Bouw- en Aannemingsbedrijf] heeft met Hilva op 4 september 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten (cva prod. 1). Overeengekomen is dat [Bouw- en Aannemingsbedrijf] een nieuwbouwproject aan de [pand 1.] tot en met [pand 2.] zal realiseren (de bouw van 37 appartementen c.a.).
4.1.3.
Op 25 april 2007 heeft PerfectBouw B.V. (hierna: PerfectBouw) in opdracht van [appellanten] een vooropname verricht. De resulaten hiervan zijn neergelegd in een rapport van 27 april 2007 (inl.dagv. prod. 2).
4.1.4.
De sloopwerkzaamheden zijn in de periode van mei tot augustus 2007 uitgevoerd door [Aanneming]. De bouw is door [Bouw- en Aannemingsbedrijf] gestart op of omstreeks 22 oktober 2007, nadat de bouwvergunning onherroepelijk was geworden. [Aanneming] heeft op en sedert 17 oktober 2007  enkele werkzaamheden in opdracht van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] uitgevoerd.
4.1.5.
Bij brieven van 11 december 2007 zijn [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf] door [appellanten] aansprakelijk gesteld voor schade (inl.dagv. prod. 3). Op 12 december 2007 heeft een bezichtiging van de woning plaatsgevonden, waarbij ook een vertegenwoordiger van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] aanwezig was. Met [Bouw- en Aannemingsbedrijf] zijn toen afspraken gemaakt om verdere schade aan de woning van [appellanten] te voorkomen. Deze afspraken zijn neergelegd in een brief van 14 december 2007, die door [Bouw- en Aannemingsbedrijf] is ondertekend (inl.dagv. prod. 4). Bij brief van 4 januari 2008 heeft [Aanneming] alle aansprakelijkheid van de hand gewezen (inl.dagv. prod. 5).
4.1.6.
Op 20 februari 2008 heeft in opdracht van [appellanten] een deformatie-inspectie door PerfectBouw plaatsgevonden. De resultaten zijn neergelegd in de rapportage van 3 maart 2008 (inl.dagv. prod. 6). In dit rapport zijn nieuwe gebreken geconstateerd.
4.1.7.
Bij brief van 17 maart 2008 heeft [Bouw- en Aannemingsbedrijf] aansprakelijkheid van de hand gewezen (inl.dagv. prod. 7).
4.1.8.
Volgens een offerte d.d. 5 mei 2008 van [Aannemersbedrijf 1.] Aannemersbedrijf (inl.dagv. prod. 10) bedragen de herstelkosten aan de woning van [appellanten] € 177.786,-- inclusief BTW. Op 4 juni 2008 heeft de advocaat [NAAM][appellanten] aan [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf] een brief gestuurd waarin zij worden verzocht als voorschot op de gehele schade een bedrag van € 177.786,-- over te maken op de derdengeldrekening (inl.dagv. prod. 9). Bij brief van 7 juni 2009 (inl.dagv. prod. 12) aan de advocaat [NAAM][appellanten] heeft [Bouw- en Aannemingsbedrijf] bij monde van haar directeur aansprakelijkheid ontkend, aangegeven niet bereid te zijn tot betaling van een voorschot en voorts geschreven:
“De opgetreden schade aan het dak zullen wij op een deugdelijke manier voor 23 juni 2008, in goed overleg met Dhr. [Appellant 1.], herstellen.”
4.1.9.
[X.] B.V. (thans [Y.]) heeft namens [Aanneming] bij brief van 21 oktober 2008 een voorstel gedaan voor de afwikkeling van de schade, die wordt begroot op € 21.369,65. [Expertise] Expertise te [vestigingsplaats] heeft op 21 januari 2009 aan [appellanten] bericht dit voorstel juist te vinden. [appellanten] heeft het voorstel afgewezen.
4.1.10.
Op 29 juni 2009 heeft in opdracht van [appellanten] een tweede deformatie-inspectie door PerfectBouw plaatsgevonden. In het rapport van 6 juli 2009 zijn nog meer gebreken geconstateerd (inl.dagv. prod. 14).
4.1.11.
Op 6 juli 2009 heeft een deskundige van [Expertises] Expertises op verzoek van [appellanten] de woning geïnspecteerd. Volgens het eindrapport van 15 oktober 2009 komt de deskundige tot het oordeel dat de gebreken het gevolg zijn van sloop en/of bouwwerkzaamheden (inl.dagv. prod. 17). De schade wordt geraamd op € 15.000,-- exclusief de kosten voor noodzakelijk constructief onderzoek en de bijkomende kosten voor eventueel noodzakelijk funderingsherstel.
4.1.12.
Naar aanleiding van de rapportage van [Expertises] heeft [appellanten] een constructief rapport laten opmaken door aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf 2.] (inl.dagv. prod. 17). Volgens diens begroting van 29 januari 2010 worden de kosten inclusief BTW voor sloop en herbouw begroot op € 110.970,47 en € 78.263,01voor de renovatie van het woonhuis. In deze begroting is funderingsherstel inbegrepen.
4.2.1.
[appellanten] heeft in eerste aanleg bij exploot van 18 oktober 2010 [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf] gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven:
a. te verklaren voor recht dat [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf] zowel gezamenlijk als ieder voor zich jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij ieder voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellanten] ten gevolge van dat onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade;
b. [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf] hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf], hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade van € 50.000,--, althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
d. [Aanneming] en [Bouw- en Aannemingsbedrijf] hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, in de kosten van dit geding te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.2.
De rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 23 maart 2011 en 18 mei 2011 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 28 juni 2011. Bij het bestreden vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank (onder meer) de vorderingen van [appellanten] tegen [Bouw- en Aannemingsbedrijf] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. (Tevens werd bij dit vonnis ten aanzien van de vorderingen tegen [Aanneming] een deskundigenonderzoek gelast, maar die procedure maakt geen onderdeel uit van dit appel.)
4.2.3.
De rechtbank oordeelde daartoe, kort samengevat, het volgende. Vaststaat dat de schade aan de woning van [appellanten] is ontstaan in de periode tussen eind april 2007 en september 2007. Omdat eveneens vaststaat dat [Bouw- en Aannemingsbedrijf] in die periode geen werkzaamheden op de percelen naast het perceel van [appellanten] heeft verricht, moeten de vorderingen tegen [Bouw- en Aannemingsbedrijf] worden afgewezen, aldus de rechtbank.
4.3.1.
[appellanten] heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In de appeldagvaarding heeft hij vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis en toewijzing alsnog van de gevorderde verklaring voor recht dat [Bouw- en Aannemingsbedrijf] jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] in de kosten van beide instanties, de nakosten in eerste aanleg daaronder begrepen. In de conclusie van de memorie van grieven heeft [appellanten] behalve vernietiging van het bestreden vonnis en een kostenveroordeling van [Bouw- en Aannemingsbedrijf], geconcludeerd tot toewijzing alsnog “van de vorderingen van [appellanten]”.
4.3.2.
Bij memorie van antwoord (sub 55) betoogt [Bouw- en Aannemingsbedrijf] dat hij geen deugdelijk verweer kan voeren tegen het namens [appellanten] bij appeldagvaarding en memorie van grieven gevorderde, nu het onduidelijk is wat [appellanten] concreet vordert. Reeds om die reden dient de vordering van [appellanten] te worden afgewezen, aldus [Bouw- en Aannemingsbedrijf].
4.3.3.
Dit verweer van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] wordt verworpen.
Naar het oordeel van het hof is het ook voor [Bouw- en Aannemingsbedrijf] voldoende duidelijk dat [appellanten] in hoger beroep toewijzing alsnog vordert van zijn vorderingen in eerste aanleg. Die kenbaarheid voor [Bouw- en Aannemingsbedrijf], blijkt ook uit het door [Bouw- en Aannemingsbedrijf] in hoger beroep gevoerde verweer, dat erop neerkomt dat zij, kort gezegd, niet aansprakelijk is voor de door [appellanten] gestelde schade.
4.4.1.
Met de grief komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat zijn vorderingen worden afgewezen. In zijn na de memorie van antwoord genomen “akte tot rectificatie ook waar het het petitum in appel betreft” stelt [appellanten] dat het appel ook betrekking heeft op de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van 23 maart 2011 en 18 mei 2011. Het hof stelt evenwel vast dat [appellanten] tegen deze vonnissen niet tijdig bij memorie van grieven (en overigens ook niet nadien) grieven heeft geformuleerd, zodat het hoger beroep enkel kan worden aangemerkt als te zijn gericht tegen het eindvonnis van 8 februari 2012.
4.4.2.
In de toelichting op de grief betoogt [appellanten] dat hij de periode waarin de schade aan zijn woning is ontstaan, in de inleidende dagvaarding te beperkt heeft genomen. Hij heeft in eerste aanleg gesteld dat de schade was ontstaan tussen eind april 2007 en september 2007. Nu het hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, licht [appellanten] bij memorie van grieven zijn vorderingen op [Bouw- en Aannemingsbedrijf] nader toe. [appellanten] stelt dat niet uit te sluiten valt dat er schade is ontstaan in de periode ná 17 oktober 2007. Erkend wordt, zo stelt [appellanten], dat in die periode door of in opdracht van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] werkzaamheden aan het project zijn verricht. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellanten] nog toegelicht dat [Bouw- en Aannemingsbedrijf] met de door hem of onder zijn verantwoordelijkheid uitgevoerde bouwwerkzaamheden in de tweede helft van 2007 óók schade heeft veroorzaakt, waarbij het onder meer gaat om het zonder voorzorgsmaatregelen inbrengen van de schroefboorpalen in oktober 2007 en de vernielingen aan het dak en de dakpannen tijdens de bouw. Deze laatste schadeposten zijn ondanks (schriftelijke) toezegging van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] nimmer adequaat hersteld, aldus [appellanten].
4.4.3.
[Bouw- en Aannemingsbedrijf] heeft betoogd dat [appellanten] op geen enkele wijze duidelijk maakt welke schade [Bouw- en Aannemingsbedrijf] veroorzaakt zou hebben. Volgens [Bouw- en Aannemingsbedrijf] uit [appellanten] enkel verdenkingen en ongefundeerde verwijten. [appellanten] heeft geweigerd om aan een gezamenlijke vooropname mee te werken. Bij de onderzoeken die aan de door [appellanten] overgelegde rapporten ten grondslag lagen is [Bouw- en Aannemingsbedrijf] niet betrokken geweest. [Bouw- en Aannemingsbedrijf] heeft verder de werkzaamheden die zij op 14 december 2007 heeft toegezegd (hof: r.o. 4.1.5), deugdelijk uitgevoerd. Zij hoort nu voor het eerst dat het herstel aan de dakpannen volgens [appellanten] niet behoorlijk is uitgevoerd.
4.4.4.
Het hof overweegt als volgt.
Het is aan [appellanten] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er causaal verband is tussen de door hem gestelde schade en de door of in opdracht van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] verrichte werkzaamheden. In hoger beroep stelt [appellanten] echter niet meer dan dat niet uit te sluiten valt dat er schade is ontstaan in de periode ná 17 oktober 2007 en voorts dat niet uit te sluiten valt dat ook door lichte trillingen (in combinatie met het niet treffen van de nodige voorzorgsmaatregelen) de fundering onder de woning van [appellanten] is komen te verzakken, casu quo is weggespoeld als gevolg van het boren van de gaten voor de schroefmortelpalen. Enige
concrete
aan [Bouw- en Aannemingsbedrijf] toe te rekenen schade-oorzaak, waartoe de door [appellanten] gestelde schade kan worden herleid, wordt niet gesteld. Ook uit de brief van [X.] B.V. d.d. 13 mei 2008 (prod. 8 inl.dagv.), waarnaar [appellanten] verwijst, blijkt niet van een concrete aan [Bouw- en Aannemingsbedrijf] toe te rekenen oorzaak van de door [appellanten] gestelde schade. In de brief wordt namelijk niet meer gesteld dan dat [X.] B.V. van mening is dat “
de of een deel van de geconstateerde gebreken mogelijk kunnen worden toegeschreven aan werkzaamheden die in opdracht van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] zijn uitgevoerd”
. [appellanten] heeft evenmin onderbouwd dat en zo ja, in hoeverre het door hem genoemde opschonen van de bouwput een relevante aan [Bouw- en Aannemingsbedrijf] toe te rekenen factor is voor het ontstaan van de door [appellanten] gestelde schade. Ook de door [appellanten] ingenomen stelling dat de deformatie-inspectie, die is uitgevoerd op 20 februari 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.6), aantoont dat er sedert de aanvang van de werkzaamheden nieuwe gebreken zijn ontstaan ten opzichte van de nulmeting die op 25 april 2007 was uitgevoerd (zie rechtsoverweging 4.1.3), leidt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie dat eventuele schade aan [Bouw- en Aannemingsbedrijf] moet worden toegerekend. [appellanten] heeft evenmin toegelicht dat en zo ja in hoeverre uit het door hem bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebrachte deskundigenbericht d.d. 15 mei 2013 in de zaak van [appellanten] tegen [Aanneming] volgt dat de door [appellanten] gestelde schade aan [Bouw- en Aannemingsbedrijf] valt toe te rekenen. Integendeel, in dat deskundigenbericht is veel eerder een aanwijzing te lezen dat de schade het gevolg is van sloopwerkzaamheden, die niet door [Bouw- en Aannemingsbedrijf] zijn verricht.
De conclusie luidt dan ook dat [appellanten] zijn standpunt ter zake onvoldoende heeft onderbouwd.
4.4.5.
Meer specifiek wat betreft de vernielingen aan het dak en de dakpannen stelt [appellanten] bij memorie van grieven dat er op 28 mei 2008 door toedoen van medewerkers van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] een balk op het dak van [appellanten] is terecht gekomen, die het dak heeft beschadigd. Onder andere is een aantal dakpannen gebroken. [Bouw- en Aannemingsbedrijf] heeft toegezegd deze schade deugdelijk te herstellen. Uiteindelijk heeft [Bouw- en Aannemingsbedrijf] de dakpannen op enkele plaatsen slechts provisorisch gelijmd en heeft hij enkele dakpannen van een ander formaat en andere kleur teruggeplaatst. Volgens [appellanten] is de schade niet (deugdelijk althans naar behoren) hersteld, zodat hij aanspraak maakt op herstel casu quo vergoeding van zijn schade.
4.4.6.
Het hof stelt voorop dat blijkens zijn stellingen in hoger beroep [appellanten] [Bouw- en Aannemingsbedrijf] met name verwijt dat deze, ondanks de gedane toezegging, de dakpannen niet heeft hersteld. Andere tekortkomingen in het herstel van het dak heeft [appellanten] onvoldoende geconcretiseerd. Het hof zal hierna dan ook enkel aandacht besteden aan de kwestie van de dakpannen.
Blijkens de brief zijdens [Bouw- en Aannemingsbedrijf] van 7 juni 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.8) heeft [Bouw- en Aannemingsbedrijf] zich jegens [appellanten] verbonden de schade aan het dak van [appellanten] te herstellen. Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat [Bouw- en Aannemingsbedrijf] toen inderdaad direct herstelwerkzaamheden heeft verricht. [Bouw- en Aannemingsbedrijf] heeft voorts onbetwist gesteld dat [appellanten] hem nooit heeft laten weten dat herstel ten aanzien van de dakpannen volgens hem niet goed was uitgevoerd. Gelet op de artikelen 6:74, 6:81BW en 6:83 BW betekent dit, dat [Bouw- en Aannemingsbedrijf] niet in verzuim is komen te verkeren. [appellanten] heeft [Bouw- en Aannemingsbedrijf] immers nooit in gebreke gesteld, terwijl niet kan worden gezegd dat nakoming blijvend onmogelijk was of dat een fatale termijn was afgesproken of dat uit uitlatingen van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] kon worden afgeleid dat hij niet bereid was alsnog na te komen. Evenmin is sprake van de situatie vermeld in artikel 6:83 aanhef en sub b BW. Integendeel, [Bouw- en Aannemingsbedrijf] heeft conform afspraak met [appellanten] herstelwerkzaamheden aan de dakpannen verricht en niet eerder dan in dit hoger beroep van [appellanten] gehoord dat de reparatie aan de dakpannen volgens hem niet goed was uitgevoerd. Nu geen verzuim van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] kan worden vastgesteld, is [Bouw- en Aannemingsbedrijf] terzake van de dakpannen evenmin schadeplichtig.
4.4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. Voor bewijslevering is geen plaats nu [appellanten] zijn vorderingen mede in het licht van het door [Bouw- en Aannemingsbedrijf] gevoerde verweer onvoldoende heeft onderbouwd (en voor wat betreft de dakpannen zijn rechten zijn vervallen). Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en [appellanten] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Het hof zal de door [Bouw- en Aannemingsbedrijf] gevorderde termijn van acht dagen waarbinnen [appellanten] aan dit arrest dient te voldoen, verruimen tot veertien dagen, aangezien aan [appellanten] een redelijke termijn dient te worden gegund om aan de bij dit arrest te geven veroordeling te voldoen en een termijn van veertien dagen naar het oordeel van het hof redelijk is.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Bouw- en Aannemingsbedrijf] worden begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M.A. Wabeke en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.