ECLI:NL:RBROT:2013:5354
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 12/5237
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2013 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: W. Kaldenberg,
en
de Belastingdienst/Toeslagen, verweerder,
gemachtigde: J. Chattou.
Procesverloop
Bij besluit van 29 juni 2011 heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming kinderopvangtoeslag voor het berekeningsjaar 2009 vastgesteld op € 7.154,=.
Bij besluit van 5 september 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming kinderopvangtoeslag voor het berekeningsjaar 2009 gewijzigd naar nihil en de betaalde kinderopvangtoeslag teruggevorderd. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Op 28 mei 2013 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
Op 2 juli 2013 heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.1.	Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wet kinderopvang (Wko), zoals deze wet gold in de hier van belang zijnde periode, is kinderopvangtoeslag een tegemoetkoming van het Rijk in de kosten van kinderopvang.
Op grond van artikel 1a, eerste lid, van de Wko is op deze wet de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) van toepassing.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wko, voor zover hier van belang, heeft een ouder aanspraak op kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk indien het gastouderopvang betreft die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau.
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wko is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van:
. de draagkracht, en
. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:
1º het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,
2º de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en
3º de soort kinderopvang.
Op grond van artikel 52 van de Wko geschiedt kinderopvang op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder van een gastouderbureau en de ouder.
Op grond van artikel 53 van de Wko kunnen bij regeling van Onze Minister ten behoeve van een goede uitvoering van deze wet regels worden gesteld met betrekking tot de administratie van gegevens bij kindercentra.
Op grond van artikel 56, tweede lid, van de Wko, zoals deze bepaling gold tot
1 januari 2010, zijn de artikelen 52, 53 en 54 van overeenkomstige toepassing op de houder van een gastouderbureau.
1.2.	 Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Awir verstrekken een belanghebbende, een partner en een medebewoner de Belastingdienst desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.
Op grond van artikel 21, eerste lid, van de Awir kan de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende tegemoetkoming herzien:
a) op grond van feiten of omstandigheden waarvan de Belastingdienst/Toeslagen bij de toekenning redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de tegemoetkoming vermoedelijk tot een te hoog bedrag is toegekend,
of
b) indien de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist of behoorde te weten.
Op grond van het derde lid kan een herziening op grond van dit artikel leiden
tot een terug te vorderen bedrag.
1.3.	Op grond van artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Regeling Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Regeling), voor zover hier van belang, bevat de administratie van een gastouderbureau afschriften van alle met de vraagouders overeengekomen schriftelijke overeenkomsten, vermeldende per overeenkomst: de voor de gastouderopvang te betalen prijs per uur en, indien van toepassing, de bemiddelingskosten, naam, geboortedatum, adres, postcode en woonplaats van het kind, het aantal uren gastouderopvang per kind per jaar, evenals de duur van de overeenkomst.
2.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de door eiser overgelegde overeenkomst tussen hem en het gastouderbureau niet voldoet aan de voorwaarden, zodat geen sprake is geweest van opvang in de zin van de Wko. Daarnaast heeft eiser onvoldoende aangetoond dat sprake is geweest van betalingen als bedoeld in de Wko.
3.
Eiser voert aan dat hij voldoet aan de voorwaarden voor kinderopvangtoeslag en dat hij daartoe alle benodigde gegevens, waaronder de overeenkomst met het gastouderbureau, facturen, bankafschriften en jaaropgaven heeft overgelegd.
4.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.1.
Met het besluit van 29 juni 2011 heeft de aan eiser toegekende kinderopvangtoeslag over 2009 een definitief karakter gekregen. Verweerder heeft alleen in de in de artikelen 20 en 21 van de Awir geregelde gevallen de bevoegdheid om een definitieve toekenning in het nadeel van eiser te herzien.
4.2.
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd te kennen gegeven dat aan de herziening artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awir ten grondslag is gelegd. Volgens verweerder is in eerste instantie uitgegaan van de door eiser overgelegde informatie, maar is vervolgens de definitieve toekenning herzien op grond van de nadien door eiser overgelegde informatie waarnaar verweerder heeft gevraagd vanwege een FIOD-onderzoek bij het gastouderbureau (de a-grond). Daarnaast had eiser behoren te weten dat een overeenkomst met het gastouderbureau de elementen zoals opgesomd in artikel 11 van de Regeling dient te bevatten, aldus verweerder (de b-grond).
4.3.
Indien en voor zover moet worden aangenomen dat verweerder al vóór de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bekend was (of geacht kan worden bekend te zijn geweest) met het - lopende of al afgeronde - FIOD-onderzoek bij het gastouderbureau, overweegt de rechtbank het volgende.
4.4.
Verweerder heeft eiser op 31 augustus 2010 met het oog op de definitieve berekening van de kinderopvangtoeslag over 2009 verzocht om een antwoordformulier in te vullen en een jaaropgave over te leggen. Eiser heeft op 6 september 2010 aan dit verzoek voldaan. Met het besluit van 29 juni 2011 heeft de aan eiser toegekende kinderopvangtoeslag een definitief karakter gekregen. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 24 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ8427 en ECLI:NL:RVS:2013:BZ8408), oordeelt de rechtbank dat verweerder de mogelijkheid om de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awir geregelde herzieningsbevoegdheid uit te oefenen, heeft verloren door op basis van de door eiser verstrekte gegevens de toeslag definitief vast te stellen. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt bij de definitieve vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte te kunnen zijn geweest van het ontbreken van bewijs van betaling van de eigen bijdrage of het ontbreken van een overeenkomst waarin de elementen zoals opgesomd in artikel 11 van de Regeling zijn opgenomen, hier in het midden latend of het desbetreffende standpunt van verweerder juist is. Verweerder had in het FIOD-onderzoek aanleiding kunnen zien om bijvoorbeeld de definitieve vaststelling uit te stellen en/of nadere vragen aan eiser te stellen.
4.5.
Indien en voor zover verweerder pas ná de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bekend is geworden met het FIOD-onderzoek bij het gastouderbureau, overweegt de rechtbank het volgende. Dit geldt zowel in de situatie dat het FIOD-onderzoek ten tijde van de definitieve vaststelling nog liep of al was afgerond, als ook in de situatie dat het FIOD-onderzoek pas is gestart na de definitieve vaststelling.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in die gevallen het FIOD-onderzoek strikt genomen worden aangemerkt als een bij verweerder nieuw bekend geworden feit of omstandigheid, waaraan verweerder onder omstandigheden enig vermoeden heeft kunnen ontlenen dat de kinderopvangtoeslag mogelijk tot een te hoog bedrag was vastgesteld. Het FIOD-onderzoek is evenwel primair gericht geweest op fraude door het gastouderbureau en niet door de vraagouders die de tegemoetkoming hebben ontvangen. Het FIOD-onderzoek zelf heeft ook niet geleid tot informatie op basis waarvan verweerder tot herziening is overgegaan. Het FIOD-onderzoek heeft verweerder blijkbaar aanleiding gegeven nadere vragen te stellen aan de bij het onderhavige bureau betrokken vraagouders, onder wie eiser. Pas de aldus verkregen informatie van eiser heeft de basis gevormd voor de herziening van de definitief vastgestelde toeslag. Die informatie is ook nieuw, maar had door verweerder ook zonder FIOD-onderzoek opgevraagd kunnen worden.
De rechtbank is in deze situatie van oordeel dat verweerder pas van zijn bevoegdheid tot herziening van de definitief vastgestelde tegemoetkoming op grond van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awir gebruik kan maken indien tevens sprake is van (signalen van) fraude - te bestempelen als kwade trouw - door de vraagouder. Bij gebreke daarvan is gebruikmaking van de herzieningsbevoegdheid kennelijk onredelijk. Het is aan verweerder om aannemelijk te maken dat sprake is geweest van kwade trouw bij de vraagouder. De enkele omstandigheid dat een vraagouder niet heeft aangetoond alle kosten voor de kinderopvang te hebben voldaan, is hiertoe onvoldoende. In het onderhavige geval heeft verweerder zich niet op het standpunt gesteld dat sprake is van fraude door de vraagouder. Ook anderszins is de rechtbank hiervan niet gebleken.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin voldaan aan de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awir voor herziening gestelde eisen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in voornoemde uitspraken van 24 april 2013 staat de Awir er weliswaar niet aan in de weg dat verweerder na de definitieve vaststelling alsnog om gegevens en inlichtingen vraagt met het oog op eventuele toepassing van artikel 21, maar is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de vraagouder op het moment van de definitieve vaststelling wist dan wel behoorde te weten dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag was toegekend. Dat eiser na de vaststelling volgens verweerder niet meer aannemelijk heeft kunnen maken dat hij een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 52 van de Wko met het gastouderbureau heeft gesloten en een eigen bijdrage in de kosten voor kinderopvang heeft voldaan - wat hier ook van zij - is hiertoe onvoldoende, zoals blijkt uit genoemde uitspraken van de Afdeling.
4.8
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet bevoegd was de bij het besluit van 29 juli 2011 definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag voor 2009 te herzien, althans dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid geen gebruik heeft kunnen maken.
5.
Het beroep is dus gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal onder verwijzing naar artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb, zoals deze bepaling gold ten tijde van de bestreden beslissing, zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen.
6.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
7.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 42,- vergoedt,
veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 944,- .
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.A.M. Cooijmans, voorzitter, en mr. L.H. Waller en mr. P. Vrolijk, leden, in aanwezigheid van mr. A.L. van der Duijn Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.