ECLI:NL:RBROT:2014:5955
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: 57609 / HA ZA 04-2903
Vonnis van 16 juli 2014
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
[eiseres 2]
,
wonende te [woonplaats 1],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3]
,
gevestigd te [woonplaats 2],
4. de vennootschap onder firma
[eiseres 4]
,
gevestigd te Dordrecht,
5.
[eiser 5]
,
wonende te [woonplaats 3],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 6]
,
gevestigd te Dordrecht,
eisers in conventie,
eiseres sub 6 tevens verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.W. La Gro,
tegen
1
[gedaagde 1],
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
2.
[gedaagde 2],
3.
[gedaagde 3]
,
4.
[gedaagde 4]
,
5.
[gedaagde 5]
,
6.
[gedaagde 6]
,
7.
[gedaagde 7]
,
allen wonende c.q. gevestigd te [woonplaats 3],
gedaagden in conventie, gedaagde sub 4 tevens eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.P. Jongeneel.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
Eiser 1 wordt genoemd: [eiser 1]
Eiseres 2 wordt genoemd: [eiseres 2]
Eiseres 3 wordt genoemd: [eiseres 3]
Eiseres 4 wordt genoemd: [eiseres 4]
Eiser 5 wordt genoemd: [eiser 5]
Eiseres 6 wordt genoemd: [eiseres 6]
Eisers 1 tot en met 5: de vijf eisers
Gedaagde 1 wordt genoemd: [gedaagde 1]
Gedaagde 2 wordt genoemd: [gedaagde 2]
Gedaagde 3 wordt genoemd: [gedaagde 3]
Gedaagde 4 wordt genoemd: [gedaagde 4]
Gedaagde 5 wordt genoemd: [gedaagde 5]
Gedaagde 6 wordt genoemd: [gedaagde 6]
Gedaagde 7 wordt genoemd: [gedaagde 7].
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 oktober 2013 en de daarin genoemde processtukken;
- de akte na tussenvonnis van de vijf eisers;
- de akte na tussenvonnis van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in reconventie
2.1.
In het tussenvonnis van 26 november 2008 is onder 8.14 geoordeeld dat de vordering in reconventie voor toewijzing gereed ligt.
2.2.
[eiseres 6] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 4] begroot op 2 punten (cve en cvr) x tarief IV a € 894 per punt, ofwel € 1.788.
in conventie
2.3.
Aan de vordering van de vijf eisers lag oorspronkelijk (zie de dagvaarding van 16 december 2004) ten grondslag dat [gedaagden] geen of onvoldoende wijzigingen heeft aangebracht in de aandelen/optiepakketten van de vijf eisers ondanks dat deze aandelen/optiepakketten in een vrije val waren geraakt. [gedaagden] hebben als vermogensbeheerder het vermogen van de beleggers (de vijf eisers) niet beheerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verlangd, aldus de vijf eisers. Voorts stelden zij dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder te beschikken over een vergunning ex artikel 7 jo artikel 1, sub c WTE 1995 als vermogensbeheerder op te treden. De schade bestond volgens de vijf eisers uit de ingelegde bedragen en de door hen aan [gedaagden] betaalde beleggingskosten.
2.3.1.
In het tussenvonnis van 11 augustus 2010 is onder meer overwogen dat sprake is geweest van vermogensbeheer door [gedaagde 3] en [gedaagde 5] en dat het  handelen als vermogensbeheerder zonder vergunning onrechtmatig was jegens de vijf eisers.
Voorts is overwogen dat onbevoegde dienstverlening niet per definitie tot schade hoeft te leiden. Bij de beoordeling of de handelwijze van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] schade heeft veroorzaakt, dient allereerst te worden vastgesteld welk door de vijf eisers geleden verlies kan worden toegerekend aan het ondeskundig handelen van [gedaagde 3] en [gedaagde 5], aldus de rechtbank. Anders dan door de vijf eisers gesteld, kan de schade niet eenvoudigweg worden berekend door alle ingelegde bedragen en betaalde beheersvergoedingen bij elkaar op te tellen en te verminderen met het restantsaldo van de betreffende beleggingsrekeningen (vonnis van 11 augustus 2010). De vijf eisers zijn daarom in de gelegenheid gesteld om gespecificeerd en onderbouwd aan te geven welk deel van het/de door hen beweerdelijk geleden verlies/schade het gevolg is van ondeskundig handelen van [gedaagde 3] en [gedaagde 5].
2.3.2.
Vervolgens hebben de vijf eisers bij akte na tussenvonnis d.d. 11 augustus 2010 (roldatum 3 november 2010) zich op het standpunt gesteld dat als uitgangspunt voor de beoordeling van hun schade de handelwijze van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] moet worden beoordeeld. Ofwel, er dient te worden getoetst hoe een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder zou hebben gehandeld ten opzichte van de vijf eisers. In opdracht van de vijf eisers heeft [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) op basis van gesprekken met de vijf eisers en de processtukken beoordeeld welk beleggings-/risicoprofiel per eiser had moeten worden vastgesteld voorafgaand aan de vermogensbeheerovereenkomsten. [bedrijf 1] heeft bij het bepalen van de schade van de vijf eisers berekend welke resultaten de beleggingen op basis van benchmarks zouden hebben gehad ervan uitgaande dat conform een door [bedrijf 1] vastgesteld beleggingsprofiel was belegd.
2.3.3.
Waar de rechtbank destijds aan de vijf eisers heeft verzocht om de onderbouwing van de schade van het onrechtmatige handelen van [gedaagde 3] en [gedaagde 5], hebben de vijf eisers een onderbouwing gegeven van de schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 3] en [gedaagde 5].
Dit was voor de rechtbank dan ook reden om een comparitie van partijen te bepalen.
2.3.4.
Waar in het tussenvonnis van 21 november 2012 (2.7.) vervolgens is overwogen dat de mogelijke schade als gevolg van het onrechtmatige vermogensbeheer berekend dient te worden door het vergelijken van het op de effectenportefeuilles van de vijf eisers daadwerkelijk behaalde rendement met het rendement dat behaald zou zijn op de effectenportefeuilles indien die door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder samengesteld en beheerd zouden zijn, is de rechtbank daar in het vonnis van 2 oktober 2013 van teruggekomen.
Immers, zoals hiervoor is overwogen wordt thans schade gevorderd als gevolg van een toerekenbare tekortkoming, over welk geschilpunt nog niet is beslist. Dit zal daarom hierna (alsnog) gebeuren.
2.4.
Ten aanzien van [gedaagde 5] wordt als volgt overwogen. [gedaagde 5] heeft, van meet af aan, betoogd dat zij betrokken is geweest bij een incidentele transactie voor [eiser 1 en eiser 5] omstreeks 20 mei 2003. Uit de door [eisers] overgelegde productie 53 bij dagvaarding blijkt dat het ging om een transactie op 25 juli 2002, waarvoor op 20 mei 2003 een als “herinnering” aangeduid schrijven is gestuurd door [gedaagde 5] ter zake van AEX light. In de als productie 67 bij dagvaarding overgelegde brief staat ter zake het volgende vermeld:
“Overeenkomstig Uw verzoek hebben wij voor U bij Staal bankiers het volgende voor U afgesloten op 50/50 basis d.w.z. 50% van de posities voor onze rekening- 50% van de posities voor Uw rekening:
(…) Fortes okt 2006 koop Put 30 Verkoop Put 35 Betaald E 12.764,-- ontvangen E 17336
Risiko 5 Euro minus het verschil tussen bovenstaande bedragen E 4572,-- derhalve 50% 5000 -/- E 4572,-- E 428,-- = E 214,-- voor U beiden
Winst 50% 2286,-- voor U beiden
AEGON
Put gekocht okt 2006 30 E 6032,-- Put 40
Verkocht beide okt 2006 E 10693,--
Verschil E 4.661,-- Risiko E 5.000.—Nadelig 339,-- 50% Euro 170,-- voor U beiden
Winst 50% 2.330 voor U beiden
AEX light gekocht 55, okt 2003 Euro 1.360,--
Risiko maximaal Euro 1.360”
Uit de aangehaalde brief blijkt dat deze transactie voor gezamenlijke rekening van [gedaagde 5] en van [eiser 1 en eiser 5] heeft plaats gevonden. Nu - gelet op de inhoud van bedoeld schrijven - de transactie winst heeft opgeleverd voor [eiser 1 en eiser 5], is er reeds daarom geen sprake van enig verlies en door [gedaagde 5] te vergoeden schade. Gelet op deze eenmalige transactie wordt bovendien teruggekomen van de beoordeling van de rechtbank dat [gedaagde 5] vermogensbeheer hebben gevoerd (zie 2.3.1). Hierbij speelt tevens een rol dat [eiser 1] namens [eiseres 3] aan [gedaagde 5], in tegenstelling tot aan [gedaagde 3], geen volmacht heeft verleend (zie productie 1 bij dagvaarding).
2.5.
Ten aanzien van het vermogensbeheer dat [gedaagde 3] voor de vijf eisers heeft verricht, dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde 3] het aan haar toevertrouwde vermogen als een ‘goed huisvader’ heeft beheerd. Dit is de norm nu vast staat dat er geen garantie is gegeven door [gedaagde 3] omtrent het te behalen resultaat. Er dient dus niet, zoals [bedrijf 1] heeft gedaan, getoetst te worden aan (enig) indexverloop. Het vermogen beheren als een goed huisvader betekent dat [gedaagde 3] de doelstellingen van de cliënt had te respecteren maar daarbinnen een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid, maar ook vrijheid had voor de beslissingen betreffende individuele transacties. Opgemerkt zij dat - bij gebreke van vastlegging van de doelstellingen - de beheerder er verstandig aan doet een voorzichtig beheer te voeren.
2.6.
Door de vijf eisers noch door de van hun zijde ingeschakelde deskundige [bedrijf 1] is in de inmiddels 10 jaar lopende procedure concreet gereageerd op de wijze waarop [gedaagde 3] het vermogen van de vijf eisers heeft beheerd. Dit had wel op hun weg gelegen daar [gedaagde 3] zich reeds geruime tijd (vide o.m. de pleitnotities van 17 oktober 2006) op het standpunt stelt dat zij het vermogen wel als een goed huisvader heeft beheerd door op lange termijn in opties te handelen en door het toepassen van zogenaamde spreads het risico van een aantal transacties te begrenzen.
2.7.
De hiervoor onder 2.5 genoemde doelstellingen vinden hun basis in de precontractuele zorgplicht van de vermogensbeheerder. Eén van de belangrijkste uitwerkingen van die zorgplicht in het vermogensbeheer is het ‘ken uw klant’-beginsel. De vermogensbeheerder dient (onder meer) na te gaan wat de financiële positie, de ervaring en de doelstellingen van de potentiële cliënt zijn. De verplichting om de uitwerking van dit beginsel in een elektronisch danwel schriftelijk beleggingsprofiel vast te leggen is eerst per 1 januari 2002 in artikel 28 NR gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002) opgenomen.
Het niet voldoen aan de precontractuele zorgplicht kan tot grondslag dienen van de vordering tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming. Echter, de enkele omstandigheid dat de vermogensbeheerder verzuimd heeft een (goed) cliëntenprofiel op te stellen, geeft de belegger nog geen recht op schadevergoeding. Dat [bedrijf 1] op basis van gesprekken met de vijf eisers en de processtukken (achteraf) heeft beoordeeld welke beleggings-/risicoprofielen volgens hem per eiser had moeten worden vastgesteld en daarbij aansluiting heeft gezocht bij de door Staal Bankiers in april 2001 respectievelijk in oktober 2002 gehanteerde risicoprofielen, maakt dit niet anders.
De belegger zal moeten aantonen dat de schade voorkomen zou zijn als er een profiel was opgemaakt.
2.7.1.
De vijf eisers hebben niet hebben gesteld laat staan aangetoond dat de schade die zij stellen te hebben geleden, zou zijn voorkomen als er wel een profiel was opgemaakt - aan [gedaagde 3] wordt namelijk slechts verweten dat zij geen profiel heeft opgemaakt.
2.7.2.
Zoals hiervoor overwogen gold de verplichting om het “ken uw klant”-beginsel in een elektronisch danwel schriftelijk beleggingsprofiel vast te leggen eerst vanaf 1 januari 2002 Dat [gedaagde 3] voor die datum onvoldoende is nagegaan wat de financiële positie, de ervaring en de doelstellingen van de potentiële cliënten was, is niet komen vast te staan. [gedaagde 1] was al jaren accountant en adviseur van [eiser 1] en zijn vennootschappen (zie o.m. getuigenverklaring van [eiser 1] d.d. 20 augustus 2009) en was derhalve bekend met de omstandigheden van [eiser 1] en zijn vennootschappen, zoals bijv. vermogensomvang- en samenstelling.
2.7.3.
Daar komt bij dat Boer (blijkens zijn getuigenverklaring) met [gedaagde 3] in 1999 “in zee is gegaan” (mede) op advies van [eiser 1] omdat [eiser 1] hem vertelde dat [gedaagde 1] al jaren beleggingen voor hem deed en dat hij daarin zeer succesvol was geweest.
2.7.4.
Tot slot is ten aanzien van de zogenoemde pensioenreservering in [eiseres 3] van belang dat er bij aanvang van het vermogensbeheer geen pensioenreserve in de Holding zat, aldus [gedaagde 3], hetgeen door [eiseres 3] niet is weersproken en dus vast staat. Het doel pensioenopbouw, waarvan in het algemeen geldt dat pensioengelden voorzichtig belegd dienen te worden maar dat zonder enig risico veelal in het geheel niet aan de pensioenverplichting kan worden voldaan, verhoudt zich niet tot risicovolle optiebeleggingen. Nog daargelaten of dit laatste hier speelt - [gedaagde 3] stelt immers dat de door haar gebruikte strategie niet risicovol was – het ging hier dus niet om het beleggen van liggende pensioengelden. De eerste storting van een bedrag van
f
10.000 (€ 4.537,80) volgde, volgens [bedrijf 1], op 14 juli 1998.
2.8.
Gelet op het hiervoor onder 2.6 en 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3 en 2.7.4 overwogene zullen de vorderingen van [eisers] worden afgewezen.
2.9.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op
griffierecht        €      241
advocaatkosten
€ 12.000
tarief VI a € 2.000 x 6 punten (cva, cvd, akte, akte, enq, akte, cvp, akte, akte)
totaal	           €  12.241
======
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 12.241;
3.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
3.4.
veroordeelt [eiseres 6] om aan [gedaagde 4] te betalen een bedrag van € 64.605,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003 tot de dag der voldoening;
3.5.
veroordeelt [eiseres 6] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 4] begroot op € 1.788;
3.6.
verklaart de veroordelingen onder 3.4 en 3.5 uitvoerbaar bij voorraad;
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk, mr. I. Bouter en mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.
2294