ECLI:NL:GHSHE:2011:3978
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.065.652
arrest van de tweede kamer van 6 september 2011
in de zaak van
[X.],
h.o.d.n.[Timmerwerken] TIMMERWERKEN,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.J. Versluijs,
tegen:
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.A.M. van Exsel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 juli 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 182568/HA ZA 08-2047 gewezen vonnis van 27 mei 2009.
5
Het tussenarrest van 6 juli 2010
Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6
Het verdere verloop van de procedure
6.1.
Op 30 juli 2010 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt.
6.2.
Bij memorie van grieven heeft [Timmerwerken] acht grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
6.3.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
6.4.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.1. 	Mede gelet op wat [geïntimeerde] in hoger beroep hieromtrent heeft aangevoerd, stelt het hof vast dat het in deze zaak om het volgende gaat.
7.1.2.	[Timmerwerken] en [geïntimeerde] hebben in april 2006 gesproken over de verbouwing door [Timmerwerken] van de woning van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft toen aan [Timmerwerken] mondeling de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden verstrekt. [Timmerwerken] is op 1 mei 2006 met de werkzaamheden begonnen. Op 16 mei 2006 heeft [Timmerwerken] een offerte aan [geïntimeerde] gezonden. Deze heeft als opschrift “
Offertenr: [offertenr. sub 1] Betreft: Verbouw Woonhuis
”. De aanhef hiervan luidt: “
Naar aanleiding van ons persoonlijk onderhoud, zijn wij zo vrij u e
[e]
n prijsoverzicht te verschaffen van het besproken werk. (..)
” Deze offerte vermeldt ter zake “
Tegel & Kitwerk
” een bedrag van € 11.553,21 (excl. btw) en sluit op een totaalbedrag van € 97.805,18 (excl. btw).  Onder “
Opmerkingen
” staat vermeld: “
1e termijn 50% bij beginnen van werkzaamheden 2e termijn als 40% laatste termijn 10% bij oplevering
”(prod. 1 cva).
7.1.3.	[Timmerwerken] heeft nog een tweede offerte in het geding gebracht. Deze is gedateerd 12 juni 2007 (prod. 1 inl. dagv.)  Vast staat dat dit niet de datum is waarop door [Timmerwerken] aan [geïntimeerde] enige offerte heeft uitgebracht. Volgens de eigen verklaring van [X.] ter comparitie in eerste aanleg is 12 juni 2007 de datum waarop hij genoemde offerte nogmaals - ten behoeve van zijn advocaat -  heeft geprint. Niet duidelijk is, of en zo ja op welke datum [Timmerwerken] deze tweede offerte aan [geïntimeerde] heeft gezonden. Deze tweede offerte is meer gedetailleerd dan de offerte van 16 mei 2006. Het verschil met de offerte van 16 mei 2006 is gelegen in een extra opgenomen bedrag van € 557,87 ter zake “
ruiten dubbel glas tbv bestaande ramen
” op blz. 4 van de offerte. Deze offerte sluit op een totaalbedrag van € 98.363,04 (excl. btw). Bij memorie van grieven heeft [Timmerwerken] aangegeven dat het extra bedrag van € 557,86 op een vergissing zijnerzijds berust en dat moet worden uitgegaan van het eerder genoemde bedrag van € 97.805,18 (excl. btw).
7.1.4.	[Timmerwerken] heeft [geïntimeerde] ter zake “
aanbetaling tbv verbouwen woonhuis op bovenstaand adres volgens offertenummer [offertenr. sub 1]
” drie aanbetalingnota’s gezonden voor resp. € 49.000, - excl. btw (“
50%, van 98000,00
”) (d.d. 4 juni 2006) (prod. 3 cva), € 24.500, - excl. btw (“
25% van 98000,00
”) (d.d. 20 juli 2006) (prod. 4 cva) en € 12.500, - excl. btw (“
Totaalbedrag 12500,00”)
(d.d. 23 oktober 2010) (prod. 5 cva).  [geïntimeerde] heeft deze nota’s, welke sluiten op € 86.000, - (excl. btw) voldaan.
7.1.5.	[Timmerwerken] heeft geen tegelwerk uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft deze werkzaamheden - in overleg met [Timmerwerken] - door een derde laten uitvoeren.
7.1.6.	[Timmerwerken] heeft, na afronding van bijna alle werkzaamheden,  persoonlijk de eindafrekening aan [geïntimeerde] overhandigd (prod. 2 inl. dagv.) De stelling van [geïntimeerde] dat dit op 7 februari 2007 gebeurde, is door [Timmerwerken] niet betwist. Deze eindafrekening was gedateerd 30 januari 2007, heeft als omschrijving: “
Betreft eindafrekening volgens offertenr [offertenr. sub 1] excl kastje onder tv.”,
en bepaalt:
“Aanneemsom volgens offertenr [offertenr. sub 1]. 	 	 98363,04
Meerwerk zie bijlage			 29077,56
Minderwerk zie bijlage			-20087,19
Aanbetaald 49000,00+24500,00+12500,00	-86000,00
Totaal excl B.T.W. 				€21.353,41
”.
De factuur vermeldt als betaaldag 14 dagen na factuurdatum.
In het bijbehorende, tegelijk overhandigde, minderwerkoverzicht staat onder meer een post tegelwerk ad € 11.093,91 (excl. btw) vermeld.
7.1.7.	Op 9 juni 2007 heeft [Timmerwerken] aan [geïntimeerde] een aanmaning gezonden voor een bedrag van € 25.410,36, te betalen voor 16 juni 2007 (prod. 3 inl. dagv).
7.1.8.	Op 12 juni 2007 heeft mr. K. Wijlaars namens [geïntimeerde] [Timmerwerken] gesommeerd om de meerwerkfactuur te crediteren met een bedrag van € 22.102,30 omdat [Timmerwerken] de hoge meerprijs niet tevoren aan [geïntimeerde] kenbaar had gemaakt. In deze brief staat vermeld dat [geïntimeerde] aan [Timmerwerken] zou hebben gezegd dat “
de kosten voor het meerwerk met aftrek van het minderwerk niet hoger mochten zijn dan € 10.000,00.
” (prod 1 mvg).
7.1.9.	 Op 20 juni 2007 antwoordde mr. S.A.M. de Beer namens [Timmerwerken] aan (de raadsvrouw van) [geïntimeerde] onder meer:
“(..) Cliënt heeft als meerwerk bij uw cliënte een bedrag ad € 29’077.56 exclusief BTW gefactureerd. Voor minderwerk heeft cliënt € 20’087.19 exclusief BTW op zijn vordering in mindering gebracht. Aldus heeft cliënt voor het meerwerk een bedrag ad € 8’990.37 bij uw cliënte in rekening gebracht. Nu u in uw schrijven van 12 juni 2007 aangeeft dat uw cliënte akkoord ging met meerwerk (met aftrek van minderwerk) tot en met een bedrag ad € 10’000.00, is cliënt ruimschoots binnen het budget gebleven
.” (prod. 6 inl. dagv.)
7.2.1.	 [Timmerwerken] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 24.078,73 met contractuele rente, subsidiair wettelijke rente vanaf 8 oktober 2008, stellende dat hij te vorderen had de hoofdsom van € 25.410,56. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden had [Timmerwerken] voorts te vorderen contractuele vertragingsrente vanaf 13 februari 2007 ad € 9.189,70 en buitengerechtelijke incassokosten van 15% van de hoofdsom ad € 1.978,47, subsidiair – indien de algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn – de wettelijke handelsrente vanaf 13 februari 2007 en buitengerechtelijke incassokosten op grond van art. 6:96 lid 2 BW. In totaal vorderde [Timmerwerken] € 36.578,73. Door zijn raadsman was op 21 september 2007 al € 12.500,- ontvangen, welk bedrag [Timmerwerken] in mindering brengt, primair op de buitengerechtelijke incassokosten, daarna op de rente en vervolgens op de hoofdsom.
7.2.2.	Ten verwere hiertegen heeft [geïntimeerde] kort samengevat aangevoerd dat de aanneemsom € 86.000, - was (omdat het tegel-en kitwerk daarin niet begrepen zat), dat [geïntimeerde] een bedrag van € 2.413,28 rechtstreeks aan een onderaannemer had betaald, zodat dit evenmin behoorde bij het minderwerk, en dat tussen partijen was afgesproken dat de som van het meer-en minderwerk hoogstens € 10.000,- zou bedragen. [geïntimeerde] heeft daarom op 21 september 2007 aan de raadsman van [Timmerwerken] betaald (afgerond naar boven) € 12.500,-, zodat [Timmerwerken] niets meer van [geïntimeerde] te vorderen heeft.
7.2.3.	De rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat hij slechts rekening hield met € 10.000,- aan meerwerk, geoordeeld dat [Timmerwerken] [geïntimeerde] niet afdoende heeft gewaarschuwd voor de overschrijding van dit bedrag, zodat  het meerdere boven € 10.000,- werd afgewezen. Dit leidde de rechtbank tot de conclusie dat de vordering van [Timmerwerken] werd afgewezen.
7.3.1.	Het geschil dat partijen ook in hoger beroep verdeeld houdt concentreert zich rond de hoogte van de aanneemsom, de verrekening van het meer-en minderwerk en de hoogte van de meerwerkvordering. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [Timmerwerken] en de op basis daarvan gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten zijn als zodanig niet betwist. Het hof zal de grieven tegen het oordeel van de rechtbank in het navolgende gezamenlijk bespreken.
7.3.2.	De standpunten van partijen in hoger beroep zijn als volgt samen te vatten.
(a)-aanneemsom
[Timmerwerken] heeft gesteld dat de aanneemsom (bij mvg gecorrigeerd) € 97.805,18 (excl. btw) bedroeg, en dat het in de offerte opgenomen bedrag van € 11.553,21 (excl. btw) - behalve wat betreft het kitwerk voor een bedrag van € 459,30 - niet door hem is uitgevoerd, zodat een bedrag van € 11.093,91 als minderwerk kan worden beschouwd. [geïntimeerde] stelt daarentegen, zo begrijpt het hof, dat de eerste offerte weliswaar inclusief kit-en tegelwerk was, maar dat partijen van het begin af aan overeengekomen zijn dat [Timmerwerken] het kit-en tegelwerk niet zou uitvoeren en dat de aanneemsom derhalve ruim € 86.000, - (excl. btw) was.
(b)-verrekening meer-en minderwerk
[geïntimeerde] heeft ten verwere tegen de vorderingen van [Timmerwerken] gesteld dat partijen overeengekomen waren dat het saldo van het meer-en het minderwerk maximaal € 10.000,- zou zijn, zodat hij, na betaling van de aanneemsom van € 86.000,- (excl. btw)  nimmer meer dan € 10.000,- (incl. btw) aan [Timmerwerken] verschuldigd zou zijn. [Timmerwerken] heeft een dergelijke partijafspraak betwist.
(c)- hoogte meerwerk
[geïntimeerde] heeft het door [Timmerwerken] aan hem gefactureerde meerwerk als zodanig niet betwist, doch, in reactie op grief 1 bij memorie van antwoord, alsnog aangevoerd dat [Timmerwerken] niet eerder dan tegen het eind van de uitvoering van de werkzaamheden met hem over de hoogte van het meerwerk heeft gesproken, en dat [Timmerwerken] aldus ingevolge art. 7:755 BW geen recht heeft op betaling. [Timmerwerken] betwist dat hij pas aan het eind van de periode met [geïntimeerde] over het meerwerk heeft gesproken. Voorts stelt hij dat [geïntimeerde] heel goed had begrepen dat het door hem aan [Timmerwerken] opgedragen meerwerk betaald zou moeten worden. [Timmerwerken] betwist eveneens dat [geïntimeerde], zoals de rechtbank overwoog, slechts rekening zou hebben hoeven houden met maximaal € 10.000,- aan meerwerk.
(d)- hoogte minderwerk
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ten verwere tegen de vorderingen van [Timmerwerken] nog aangevoerd dat het bedrag van € 2.478,28 (excl. btw), dat op het minderwerkoverzicht staat vermeld in verband met “
Aluminium rabatdelen en boeidelen tbv dakkapellen
’ en “
Openstaande factuur[Y.]
” niet op dit overzicht thuishoort, omdat dit posten betreft die door [geïntimeerde] rechtstreeks (buiten [Timmerwerken] om) aan[Y.] zijn betaald (vgl. prod. 6 cva).
7.3.3.	Nu de onderscheiden door [Timmerwerken] gevorderde posten door [geïntimeerde] niet betwist zijn, is het allereerst van belang dat komt vast te staan of [Timmerwerken] en [geïntimeerde] een afspraak over het saldo van het meer-en minderwerk hebben gemaakt en zo ja, wat deze afspraak inhoudt. Van de beslissing op het onder (b) weergegeven punt hangt af of op de onder (a) en (d) weergegeven punten nog beslist moet worden. [geïntimeerde] heeft zich bij wege van bevrijdend verweer tegen de vordering van [Timmerwerken] op genoemde afspraak beroepen. Het is derhalve aan hem om het bewijs van deze afspraak te leveren.
[geïntimeerde] betwist overigens ook, dat hij het – in zijn ogen maximale – bedrag van € 10.000,- nog aan [Timmerwerken] moet betalen. Als gezegd beroept [geïntimeerde] zich hiervoor op art. 7:755 BW. Nu art. 7:755 BW bepaalt dat de aannemer bij door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk slechts een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de daaruit voortvloeiende prijsverhoging – tenzij de opdrachtgever dit zelf had moeten begrijpen – is het aan de aannemer (i.c. [Timmerwerken]) om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan c.q. dat de opdrachtgever ([geïntimeerde]) ook zonder een dergelijk waarschuwing had moeten begrijpen dat de meerwerkopdrachten noodzakelijkerwijs een prijsverhoging met zich brachten.
7.4.1.	[geïntimeerde] heeft ten bewijze van zijn stelling dat partijen de onder (b) genoemde afspraak hebben gemaakt, slechts gewezen op de verklaring van zijn vrouw en de verklaringen van [Timmerwerken] ter comparitie en de brief van mr. [NAAM]20 juni 2007 (hierboven geciteerd in r.o. 7.1.8). Voor het overige heeft [geïntimeerde] van zijn stelling geen (nader, gespecificeerd) bewijs aangeboden (integendeel, hij heeft gesteld dat er “
geen reden
” is om hem met het bewijs te belasten).
7.4.2.	Mr. [NAAM][Timmerwerken] geschreven dat [geïntimeerde] akkoord ging met meerwerk tot € 10.000,- en dat [Timmerwerken] op grond van de berekening in die brief beneden dat bedrag gebleven was. Uit deze brief - die een reactie vormde op de hierboven onder r.o. 7.1.8 weergegeven brief namens [geïntimeerde] van 12 juni 2007 - valt niet zonder meer af te leiden dat [Timmerwerken] en [geïntimeerde] hadden afgesproken dat het saldo van meer-en minderwerk maximaal € 10.000,- zou zijn. [Timmerwerken] heeft ter comparitie juist ontkend dat een saldoafspraak was gemaakt (“
ik
[verklaar]
u dat er geen afspraak is gemaakt tussen [geïntimeerde] en mij dat het saldo van meer-en minderwerk niet groter zou zijn dan 10.000 euro.”)
. Alleen de verklaring van de echtgenote van [geïntimeerde] ter comparitie, die verder nergens door wordt ondersteund, is onvoldoende om tot het bewijs van de gestelde afspraak te komen.
Het hof concludeert dat de gestelde afspraak niet is komen vast te staan.
7.4.3. Hiermee is derhalve het belang komen te ontvallen aan het standpunt van [geïntimeerde] over de vraag of het tegel (en kit-)werk en de facturen van[Y.] (de vragen (a) en (d)) tot het minderwerk gerekend moesten worden of niet. Het hof merkt met betrekking tot punt (d) nog op dat [geïntimeerde] bij zijn standpunt geen belang heeft gelet op het oordeel van het hof over de gestelde afspraak van maximaal € 10.000,-. Overigens zijn naar het oordeel van het hof de daar genoemde posten, nu gesteld noch gebleken is dat deze niet tot de aan [Timmerwerken] opgedragen werkzaamheden behoorden, terecht door [Timmerwerken] als minderwerk aangemerkt. Nu [geïntimeerde] onbetwist deze bedragen rechtstreeks aan een derde heeft betaald is hij deze niet aan [Timmerwerken] verschuldigd en komen deze op de vordering van [Timmerwerken] in mindering.
Voorts merkt het hof met betrekking tot de als minderwerk opgevoerde post “tegel-en kitwerk” op dat [geïntimeerde] (bij mva sub 25) niet heeft weersproken dat [Timmerwerken], anders dan deze in eerste aanleg stelde, wel het kitwerk ad € 459,30 heeft uitgevoerd. [Timmerwerken] heeft derhalve terecht slechts (€11.553,21 minus € 459,30 =) € 11.093,91 als minderwerkpost opgenomen.
7.5.1. Het verweer van [geïntimeerde] inhoudende dat [Timmerwerken] hem niet tijdig (namelijk pas bij het einde van de werkzaamheden) heeft gewezen op de meerkosten, is strijdig met zijn standpunt dat partijen al bij aanvang van de werkzaamheden (zie mva sub 7) een afspraak over de hoogte van de kosten van het meerwerk hebben gemaakt. Voor zover hierover al anders geoordeeld zou moeten worden heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat [geïntimeerde], gelet op de omvang van de onbetwist door [Timmerwerken] verrichte extra werkzaamheden als opgesomd in de mvg sub. 1.2.2, de noodzaak van een substantiële prijsverhoging had moeten begrijpen, als bedoeld in art. 7:755 BW. Het verweer van [geïntimeerde] faalt dus op dit punt.
7.5.2.	[Timmerwerken] heeft voorts gewezen op wat het hof maar zal omschrijven als “gezond verstand”, waarop art. 7:755 BW tweede zinsnede doelt. Immers, hij legt over een overzicht van het door hem uitgevoerde meerwerk, en stelt dat [geïntimeerde] “
heel goed [wist] dat de meerwerkzaamheden tot een prijsverhoging zouden leiden, zeker ook gezien de aard en noodzakelijkheid van de werkzaamheden
” .
[geïntimeerde] heeft deze stelling op zichzelf onvoldoende betwist. De enkele stelling dat hij een leek is, is daarvoor onvoldoende, te meer nu [geïntimeerde] heeft toegegeven dat hij de uitgevoerde meerwerkzaamheden ook daadwerkelijk heeft opgedragen. De eigen stelling van [geïntimeerde] dat het saldo van het meer-en minderwerk niet hoger mocht zijn dan € 10.000,- (welke stelling het hof niet bewezen heeft geacht) de stelling van [geïntimeerde] dat hij “
ook wel weet dat voor niets de zon opgaat
” (mva nr 22) en de betaling aan de advocaat [NAAM][Timmerwerken] van € 12.500,- wijzen er ook op dat [geïntimeerde] wel degelijk rekening heeft gehouden met kosten voor het opgedragen meerwerk. Weliswaar heeft [Timmerwerken] in ieder geval geen tussentijdse schriftelijke opgave gedaan van de kosten van het door hem verrichte meerwerk, maar gesteld noch gebleken is dat de door hem in rekening gebrachte bedragen onredelijk of onredelijk hoog zijn.
7.5.3.	De slotsom is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen. Het beroepen  vonnis zal worden vernietigd.
Door [geïntimeerde] is, als gezegd, niet betwist dat de contractuele rente ad 2% per maand verschuldigd is. Het hof zal deze contractuele rente laten ingaan 14 dagen na 7 februari 2007 (toen [Timmerwerken] de facturen aan [geïntimeerde] overhandigde). Nu de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten krachtens de toepasselijke Algemene Voorwaarden minimaal 15% bedragen en [Timmerwerken] thans het bedrag vordert van € 1.978,47 (berekend conform het rapport Voorwerk II), zal het (lagere) gevorderde bedrag worden toegewezen. Door [geïntimeerde] is niet betwist de door [Timmerwerken] op basis van art. 6:44 BW toegepaste imputatie van het door [geïntimeerde] op 21 september 2007 betaalde bedrag van € 12.500,- eerst op de verschuldigde rente en daarna op de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal daarom deze berekeningswijze volgen.
Aan [Timmerwerken] zal derhalve worden toegewezen (alles excl. btw): € 97.805,18 (hoofdsom) minus € 86.000,- = € 11.805,18. Dit bedrag dient te worden verminderd met € 11.093,91 (minderwerk) en vermeerderd met € 29.077,56 (meerwerk), zodat aan [Timmerwerken] in hoofdsom toekomt € 29.788,83. Tot 21 september 2007 bedroeg de verschuldigde contractuele rente € 4.170,44. Na de betaling door [geïntimeerde] op 21 september 2007 van het bedrag van € 12.500,- was [geïntimeerde] derhalve nog verschuldigd in hoofdsom €  29.788,83 minus (€ 12.500,- minus € 4.170,44 minus € 1.978,47= € 6.351,09 = € 23.437,74.} Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele rente vanaf 21 september 2007 en met de verschuldigde btw.
7.5.4.	[geïntimeerde] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
7.5.5.	Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, op 27 mei 2009 tussen partijen gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [Timmerwerken] van het bedrag van € 23.437,74, te vermeerderen met btw en met de contractuele rente van 2% per maand vanaf 21 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [Timmerwerken] tot op heden begroot op € 601,80 aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 810,98 aan verschotten en € 2.316,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.
heer