ECLI:NL:GHSHE:2013:2903
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.109.289/01
arrest van 28 mei 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
verder te noemen: [appellant],
advocaat: mr. F.G.G. Franssen te Breda,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Laurentius,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen: Laurentius,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 september 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, onder zaaknummer 680741 CV EXPL 11-6957 gewezen vonnis van 28 maart 2012 tussen [appellant] enerzijds en Laurentius, alsmede [bewoner 1.] en [bewoner 2.], anderzijds.
5 Het tussenarrest van 4 september 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6 Het verdere verloop van de procedure
6.1.
Voorafgaande aan de comparitie heeft mr. [NAAM]. De comparitie heeft op 1 oktober 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2.
Bij memorie van grieven met twee producties heeft [appellant] het hoger beroep tegen de beslissingen betreffende de mede-gedaagden/geïntimeerden [bewoner 1.] en [bewoner 2.] ingetrokken, vier grieven aangevoerd, de grondslag van de eis en de eis jegens Laurentius gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van Laurentius
1. 	om de gestelde stralings- en geluidsoverlast te verhelpen op verbeurte van een dwangsom;
2.	om hem € 25.420,97 te betalen ten titel van materiële en immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
3.	om bedragen ex artikel 6:96 lid 2 onder a, b en c en de proceskosten te betalen.
6.3.
Bij memorie van antwoord zonder producties heeft Laurentius de grieven bestreden.
6.4.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De verdere beoordeling
8.1.
Tegen de eiswijziging is door Laurentius geen bezwaar gemaakt. De wijziging is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
8.2.
De kantonrechter heeft de volgende, thans nog relevante feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
Laurentius heeft met [appellant] met ingang van 18 juli 2003 een huurovereenkomst gesloten voor de huur van appartement [pand 1.] te [plaats].
Dit appartement maakt deel uit van een flatgebouw van zes verdiepingen hoog met op elke verdieping acht woningen. Het appartement van [appellant] is gelegen op de derde verdieping naast de liftschacht, die is gelegen tussen dit appartement en de zeven andere appartementen.
Het appartement, dat gelegen is op de vierde verdieping, recht boven het appartement van [appellant], wordt sinds 2004 bewoond door [bewoner 2.] (appartement [pand 1.]).
Het appartement, dat gelegen is op de tweede verdieping, recht onder het appartement van [appellant], wordt al vanaf ruim vòòr 2003 gehuurd door [bewoner 1.] (appartement [pand 2.]).
(…)
In een brief van 8 augustus 2008 van [bewoner 3.] is onder meer vermeld:
“Het ziet er naar uit, dat uw bovenburen gebruik maken van apparatuur, waarmee duidelijk gemanipuleerd is. In de eerste plaats worden voor partikulieren verboden frequenties gebruikt en ten tweede worden abnormaal hoge stroomdichtheden  (Leistungsflussdichte) gebruikt.”
In een brief van 14 juli 2010 van [bewoner 3.] is onder meer vermeld:
“Er is een duidelijk verschil gemeten aan signalen, welke van de boven- als van de beneden buren afkomstig zijn. En in vergelijking met onze woning.”
In een brief van 7 januari 2011 vermeldt [medewerker van Profi-Projecten] van Profi-Projecten b.v. onder meer:
“Samengevat concluderen wij dat hier sprake is van een vreemde situatie waarbij op het ene moment duidelijk bovenmatig geluid afkomstig van bovengelegen etage waarneembaar is en op de vreemdste momenten onmiddellijk wegvalt zodat alleen het heersende achtergrondgeluid waarneembaar is. (…) Het is onduidelijk op welke wijze het bovenmatig geluidniveau wordt veroorzaakt. Het lijkt erop dat op willekeurige momenten apparaten worden aangezet en weer uitgezet.”
8.2.
De grondslag van vordering van [appellant]
8.2.1.
De grondslag van de vordering van [appellant] was in eerste aanleg gebaseerd op onrechtmatige daden van [bewoner 1.] en [bewoner 2.] bestaande uit het op [appellant] instralen met een High Power Microwave-wapen en geluidsoverlast onder meer veroorzaakt door het geblaf van de hond van [bewoner 2.] en de fluittoon. Van Laurentius werd op grond van het tekortschieten in haar verplichting om het ongestoorde huurgenot te verschaffen gevorderd deze overlast te verhelpen.
8.2.2.
In hoger beroep is de grondslag van de vordering jegens Laurentius gewijzigd. [appellant] beroept zich thans op artikel 7:204 lid 1 (bedoeld zal zijn lid 2) in verbinding met artikel 7:206 lid 1 BW (de gebrekenregeling). [appellant] stelt (25 MvG) dat hij
tevens
een beroep doet op de gehoudenheid van Laurentius om het ongestoorde genot te verschaffen. Evenwel wordt door hem niet aangegeven dat sprake is van een ander genot dan genoemd in artikel 7:204 lid 2 BW, zodat het hof uitgaat van één grondslag.
8.2.3.
Uit een en ander volgt dat [appellant] zich kennelijk niet langer beroept op (feitelijke) handelingen van zijn boven- en onderbuurman, maar op
een staat of eigenschap van de zaak
(het gehuurde)
of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid,
als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Laurentius is verplicht op verlangen van de huurder het gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is, art. 7:206 lid 1 BW.
8.3.
De straling
8.3.1.
Ter onderbouwing van zijn vordering beroept [appellant] zich op het rapport van [bewoner 3.] (
www.milieuziektes.nl
) die een onderzoek heeft gedaan naar de straling. In het rapport d.d. 6 augustus 2008 (prod. 3 mvg) heeft hij straling geconstateerd van 3744,31 MHz. In het rapport d.d. 8 augustus 2007 (prod. 2 inl. dagv.) wordt gesteld dat straling van 2549, 2732, 2987 en 2990 MHz is vastgesteld. Naar het hof uit de rapporten begrijpt gaat het om straling in de vorm van radiosignalen. Het hof begrijpt dat [appellant] stelt dat er iemand in zijn omgeving (binnen of buiten de flat) (illegale) radio-uitzendingen verzorgt. Hij stelt niet dat het gehuurde, of de flat waar het gehuurde deel van uitmaakt, zelf de straling uitzendt. Enige grond voor deze veronderstelling wordt niet geduid. Dat het hier gaat om een gebrek dat een gevolg is van de staat of eigenschap van de zaak, heeft het hof in de stellingen van [appellant] niet kunnen lezen. Anders gezegd: de radiostraling is afkomstig van een derde. Dat kan zijn een zendamateur of een officieel radiostation. [appellant] en [bewoner 3.] stellen weliswaar dat het in Nederland verboden is om op deze frequenties te zenden, maar niet ondenkbaar is dat de uitzendingen vanuit bijvoorbeeld België worden verzorgd. [appellant] heeft over de bron zelf geen mededeling gedaan.
8.3.2.
Ervan uitgaande dat de bevindingen van het rapport juist zijn (wat Laurentius betwist) en dat [appellant] zelf geen radiozendamateur is, kan worden geconcludeerd dat de vastgestelde straling een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid is.
Daarmee is nog niet gezegd dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Vereist is nog dat aan de huurder niet het genot wordt verschaft dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Het hof is van oordeel dat [appellant] (en ook Laurentius) toen hij in 2003 de huurovereenkomst sloot niet kon verwachten dat er geen uitzendingen (legaal of illegaal) op de gemeten frequenties zouden worden uitgezonden. Aldus kan niet worden vastgesteld dat [appellant] niet het genot is verschaft dat hij mocht verwachten. Bijzondere omstandigheden kunnen dit anders doen zijn, maar van rechtens relevante omstandigheden is het hof niet gebleken en deze worden ook niet gesteld. De omstandigheid dat [appellant] (over)gevoelig is (geworden) voor deze straling, zo al vast te stellen) is een voor zijn risico komende omstandigheid.
8.3.3.
Van Laurentius kan bovendien slechts worden verlangd die radiostraling te verhelpen indien dat voor haar mogelijk is, terwijl een dwangsom niet kan worden opgelegd als Laurentius in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling te voldoen (dat wil zeggen te doen wat van haar redelijkerwijs kan worden verlangd, HR 13 juni 2003, NJ 2003/521).
Alvorens van Laurentius enig ingrijpen te verlangen is derhalve vereist dat de bron van de straling bekend moet zijn. [appellant] noemt die bron niet en ook Laurentius is zo’n bron niet bekend. Wel stelt hij, althans [bewoner 3.], dat op de betreffende frequenties niet mag worden uitgezonden. Er moet dus vanuit worden gegaan dat sprake is van illegale uitzendingen vanuit een onbekende plaats. Van Laurentius kan niet worden verlangd die tegen te gaan.
8.3.4.
De vordering van [appellant] is mitsdien niet toewijsbaar.
8.4.
Geluidsoverlast
8.4.1.
Ten aanzien van de ondervonden geluidsoverlast stelt [appellant] (voor zover in hoger beroep nog van belang) dat sprake is van een fluittoon afkomstig uit het bovengelegen appartement van [bewoner 2.] (17 mvg). Het gaat hier niet om voortdurend geluid maar om geluid dat
op de vreemdste momenten en zonder duidelijke oorzaak wegvalt
. [appellant] beroept zich op rapporten van Profi-Projecten van 7 januari 2011 (prod 11 inl. dagv.) en 10 juli 2012 (prod. bij brief van 19 september 2012 van de advocaat [NAAM][appellant]).
8.4.2.
Ook hier geldt dat de vordering eerst toewijsbaar kan zijn als het bestaan van de fluittoon met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld, als de bron van het geluid wordt vastgesteld (welk apparaat veroorzaakt dat geluid), als sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en het in de macht van Laurentius ligt het geluid te stoppen of te verminderen. De laatste drie genoemde voorwaarden worden door [appellant] niet gesteld. In zoverre is de vordering onvoldoende onderbouwd.
8.4.3.
Laurentius heeft een eigen onderzoek willen doen naar de oorzaak van fluittoon en om te verifiëren hetgeen Profi-Projecten stelt te hebben gemeten. Zij heeft daartoe het onderzoeksbureau [Raadgevende Ingenieurs] Raadgevende Ingenieurs BV te [vestigingsplaats] opdracht gegeven. Door (de advocaat [NAAM]) [appellant] is medewerking geweigerd.
Deze weigering is ten onrechte. Het is het goed recht van Laurentius om een tegenonderzoek te laten uitvoeren en haar deskundige in rechte te doen horen, artikel 200 Rv, en in strijd met fundamenteel rechtsbeginsel van equality of arms om dit onderzoek te frustreren.
Zonder dat Laurentius in de gelegenheid wordt gesteld dit onderzoek te doen uitvoeren kan de vordering van [appellant] mitsdien niet worden toegewezen. De benoeming van een deskundige door het hof kan dit gebrek niet repareren.
8.4.4.
Het hof neemt aan dat [appellant], gelet op dit oordeel, alsnog (een medewerker van) Laurentius en een deskundige tot het gehuurde zal toelaten teneinde het door Laurentius verlangde onderzoek uit te voeren. De aanwezigheid van de heer [medewerker van Profi-Projecten] van Profi Projecten kan daarbij gewenst zijn. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol teneinde Laurentius in staat te stellen de resultaten van dit onderzoek bij akte, voorzien van commentaar, in geding te brengen. [appellant] kan een antwoordakte nemen. Indien [appellant] zijn stellingen aanvult (in de in rov. 8.4.2 bedoelde zin), dan kan Laurentius bij akte daarop reageren.
8.5.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
9
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2013 voor akte aan de zijde van Laurentius met de hiervoor in rechtsoverweging 8.4.4 vermelde doeleinden, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; ten slotte kan Laurentius eventueel weer daarop reageren.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, P.Th. Gründemann en N.J.M. van Etten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.