ECLI:NL:RBDHA:2013:11399
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/448033 / KG ZA 13-895
Vonnis in kort geding van 3 september 2013
in de zaak van
[eiser],
voorheen verblijvende in de P.I. te [plaatsnaam] en thans verblijvende in de P.I. te [plaatsnaam],
eiser,
advocaat [NAAM]. A.A. Bart te Veenendaal,
tegen:
[gedaagde],
verblijvende op een geheim adres in België,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.F. Braun te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de man’ en ‘de vrouw’.
1
Het procesverloop
De man heeft de vrouw op 5 augustus 2013 doen dagvaarden om op 20 augustus 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]stellen van de eerder aangekondigde eis in reconventie.
Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de voorzieningenrechter de vrouw in de gelegenheid gesteld te reageren op het door de man overgelegde raadsrapport. Bij brief van 23 augustus 2013 heeft zij zich uitgelaten over het raadsrapport. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de man vervolgens niet meer gereageerd.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 augustus 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Partijen zijn van 23 juli 1998 tot 7 oktober 2008 met elkaar gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [A], geboren op [geboortedag] 2000 te [geboorteplaats];
- [B], geboren op [geboortedag] 2001 te [geboorteplaats];
- [C], geboren op [geboortedag] 2004 te [geboorteplaats];
- [D], geboren op [geboortedag] 2006 te [geboorteplaats].
2.2.
De kinderen hadden na de echtscheiding de gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland.
2.3.
Omstreeks oktober 2010 is de vrouw in verband met een (beweerdelijke) zelfmoordpoging opgenomen geweest. In die periode heeft de man de kinderen ondergebracht bij zijn familie in Marokko.
2.4.
Op 27 juli 2011 heeft de vrouw bij de politie aangifte gedaan van onttrekking aan het ouderlijk gezag van de vier kinderen door de man. Op 7 december 2011 is de man door de politie aangehouden op verdenking van kinderontvoering en mishandeling van de vrouw. De man is strafrechtelijk vervolgd en in hoger beroep is hij voor deze feiten veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf, waarvan één voorwaardelijk. De man is thans nog gedetineerd.
2.5.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 13 september 2012 heeft de meervoudige familiekamer van deze rechtbank het eenhoofdig gezag over de kinderen aan de vrouw toegekend. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag (hierna ‘het hof’).
2.6.
De kinderen [B] en [D] zijn na bemiddeling door het televisieprogramma
‘Ontvoerd’ van John van den Heuvel, de Nederlandse ambassade in Marokko en het Ministerie van Buitenlandse Zaken op 11 mei 2013 in Nederland teruggekeerd. De kinderen [A] en [C] zijn onder begeleiding van Bureau Jeugdzorg (‘BJZ’) op 25 juni 2013 in Nederland teruggekeerd.
2.7.
De Raad voor de Kinderbescherming (‘de raad’) heeft in opdracht van BJZ en met instemming van de vrouw een onderzoek ingesteld naar de vraag op welke wijze de belangen van de kinderen het beste gewaarborgd konden worden. De vrouw heeft op verzoek van BJZ op vrijwillige basis met de kinderen haar intrek genomen in de instelling De Bocht te Goirle, een zogenoemde gesloten setting, teneinde aldaar vierentwintig uur per dag en zeven dagen per week gedurende een periode van veertien weken te worden geobserveerd. Aldus zouden haar opvoedingscompetenties in kaart worden gebracht. In deze inrichting zijn haar diverse vrijheidsbeperkende maatregelen opgelegd.
2.8.
Bij (tussen)beschikking van 5 juni 2013 heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag wie van de ouders, in het belang van een evenwichtige ontwikkeling van de kinderen, met het ouderlijk gezag dient te zijn belast. Het hof overwoog dat het de raad vrij staat de nodige onderzoeksmiddelen in te zetten, zoals een psychodiagnostisch onderzoek naar beide ouders. Voorts achtte het hof van belang dat de raad mede in zijn onderzoek de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de kinderen en de niet-gezagsdragende ouder betrekt.
2.9.
Op 19 juli 2013 heeft de man in de penitentiaire inrichting gedurende twee uur onder toezicht van BJZ contact gehad met drie van de vier kinderen. [B] kon het niet aan om zijn vader in de gevangenis te zien en is daarom niet meegegaan.
2.10.
Op 22 juli 2013 heeft de vrouw de kinderen en een tas met wat spullen van haar en de kinderen meegenomen naar een reguliere ontmoeting met haar advocaat, mr. [NAAM], even buiten het terrein van De Bocht. De advocaat [NAAM], gehoord het relaas van de vrouw, haar met de kinderen met de auto naar België gebracht.
2.11.
Bij gelijkluidende brieven van 22 juli 2013 heeft mr. [NAAM]volgende bericht:
“Cliënte verzocht mij u te informeren dat zij vanaf heden in België woont met de kinderen. Zij heeft de hulpverlening met Bureau jeugdzorg en de Bocht beëindigd. Zij heeft inmiddels andere hulp gevonden en zal u daar desgewenst te zijner tijd nader over informeren.
Zij zal blijven meewerken aan het onderzoek inzake het gezag en de omgang.
Voor de goede orde wijs ik u erop dat de gewone verblijfplaats van cliënte en haar kinderen vanaf nu België is. Dit houdt in dat de Nederlandse rechter niet langer bevoegd is om kennis te nemen van zaken met betrekking tot de kinderen. (…)”
2.12.
Op 24 juli 2013 heeft de raad bij deze rechtbank een verzoek ingediend om de voorlopige ondertoezichtstelling van de kinderen uit te spreken. In dit verzoek schrijft de raad onder meer:
“
Op 22 juli 2013 is moeder met de kinderen onverwachts, zonder de Bocht, BJZ en de Raad (…) in te lichten, naar een onbekende bestemming in België vertrokken. Hierbij heeft de moeder alle persoonlijke bezittingen van haarzelf en de kinderen achtergelaten, de ramen stonden nog open, de radio stond nog aan, speelgoed lag overal. Moeder en de kinderen waren ineens verdwenen.
(…)
De raad maakt zich ernstig zorgen over [A], [B], [C] en [D]. De kinderen hebben een belaste voorgeschiedenis en hebben zowel in het verleden als recentelijk veel meegemaakt. De kinderen zijn jarenlang blootgesteld aan huiselijk geweld en relationele problemen tussen de ouders. De kinderen hebben in korte periode veel wisselende verblijfplaatsen gehad en deze zijn abrupt tot stand gekomen, waarbij een van de opvoeders aan de kinderen onthouden werd. De ontvoering naar Marokko bracht het verlies van de moeder tot stand voor de kinderen; de vermeende vlucht nu naar België brengt voor de kinderen een mogelijk herstel en normalisering van contact met de vader in gevaar. De kinderen raken keer op keer ontheemd en dienen zich keer op keer aan te passen. Hun veerkracht staat sterk onder druk. De kinderen zijn recentelijk herenigd met hun moeder na drie jaar van elkaar gescheiden te zijn geweest. De kinderen zitten nog in een “wenfase” waarbij zij weer opnieuw moeten leren vertrouwen op de voor hun eerder weggenomen opvoeder. Daarnaast hebben de kinderen een sterke behoefte hun gedetineerde vader te zien. Er is door BJZ op 19 juli 2013 een ontmoeting tussen vader en de kinderen georganiseerd. Deze ontmoeting sluit aan bij de emotionele behoeftes van de kinderen. Het vervolg kan niet plaatsvinden nu moeder met de kinderen is vertrokken naar België en geen contact meer wenst met BJZ die deze omgang tot stand heeft gebracht.
(…)
In de periode van 21 mei 2013 en 4 juli 2013 is bij moeder een Persoonlijkheidsonderzoek afgenomen en met haar besproken. Volgens de DSM IV classificatie is naar voren gekomen: Borderline persoonlijkheidsstoornis, zwakbegaafdheid en pedagogische en emotionele verwaarlozing van moeder als kind. (…) Vermoed wordt dat de uitslag van het PO en daarmee een vertrouwensbreuk tussen moeder en de instanties de trigger is voor haar vermeende vlucht naar België.
”
2.13.
Bij e-mailbericht van 29 juli 2013 heeft de afdeling bevolkingsadministratie van de gemeente [plaatsnaam], België, aan de advocaat [NAAM]23 juli 2013 een aanvraag van de vrouw en haar kinderen hebben ontvangen en dat voor hen een afspraak is vastgelegd om op 2 september 2013 de inschrijving te doen.
2.14.
Het raadsrapport van 2 augustus 2013, opgemaakt naar aanleiding van het onder 2.8 vermelde verzoek van BJZ, vermeldt met betrekking tot de vrouw en de kinderen onder meer het volgende:
“
BJZ heeft met de Bocht op grond van de observaties en een persoonlijkheid onderzoek van de moeder geconcludeerd dat er geen sprake kan zijn van zelfstandig wonen met de kinderen zonder begeleiding. De Bocht heeft op 16 juli jl. moeder een begeleide woonvorm met intensieve begeleiding vanuit De Bocht aangeboden voor een periode van een half jaar. (…) Moeder heeft hier in eerste instantie mee ingestemd, maar met haar onaangekondigde en onverwachte vertrek van moeder van De Bocht op 24 juli jl. en hierop volgend opzeggen van de samenwerking met BJZ op 30 juli jl. moet ervan uitgegaan worden dat moeder haar instemming heeft ingetrokken.
Moeder heeft in eerste instantie ingestemd met het delen van informatie van haar persoonlijkheidsonderzoek tussen de Bocht, Raad voor de Kinderbescherming en Bureau Jeugdzorg. De inhoud van het persoonlijkheidsonderzoek is ons dan ook bekend (…) Het persoonlijkheidsonderzoek kan niet definitief worden vastgesteld daar moeder op 30 juli jl. haar toestemming hiertoe heeft ingetrokken. Dit is ook de reden dat in dit schrijven het ontraden van zelfstandig wonen en het aanbod voor een begeleide woonvorm niet genoemd kan worden.
BJZ is van mening dat de ontvoering destijds door vader weliswaar juridisch feit is, maar dat laat onverlet dat vader, destijds, de kinderen uit een onveilig instabiele opvoedklimaat heeft weggehaald en gehouden heeft. Ongeacht wie de onveiligheid heeft veroorzaakt c.q. in stand heeft gehouden, zijn wij ervan overtuigd geraakt dat het verblijf van de kinderen bij familie in Marokko vanuit het oogpunt van belang in casu veiligheid van de kinderen de beste keuze was.
(…)
Dat moeder nu, zonder overleg de kinderen aan de hulpverlening heeft onttrokken, en het niet opvolgen van het bovengenoemde dringend advies, en het feit dat de onderzoeken naar het psychisch functioneren van de kinderen niet is afgerond doet ons concluderen dat de zorgen zoals geformuleerd bij aanvang van dit traject in het geheel niet zijn weggenomen. Hiermee kunnen wij dan ook niet anders tot de slotconclusie komen dat we moeder vooralsnog onvoldoende in staat achten, om voor de kinderen een adequaat opvoedklimaat te organiseren en vast te houden.
”
2.15.
Bij beschikking van 7 augustus 2013 heeft de kinderrechter van deze rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de verzoeken van de raad en de man om de (voorlopige) ondertoezichtstelling van de kinderen uit te spreken. In deze beschikking is – voor zover hier relevant – het volgende overwogen:
“
De kinderrechter is van oordeel dat de duur van hun verblijf (een aantal weken) en de aard van het verblijf (observatie) in De Bocht te Goirle onvoldoende zijn om aan te nemen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 24 juli 2013 in Nederland is gelegen.
De moeder is, mede gelet op de jonge leeftijd van de kinderen, de ouder die centraal staat in het leven van de kinderen. Zij is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen en was bevoegd hen mee te nemen naar België. De moeder heeft op 22 juli 2013 feitelijk invulling gegeven aan haar intentie om een nieuw leven op te bouwen in België, in de nabijheid van haar zuster. De aanwezigheid in België van de kinderen op het moment van het indienen van het verzoekschrift door de Raad is daarom niet tijdelijk of toevallig, maar om te integreren in hun sociale en familiale omgeving.
De kinderrechter bepaalt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 24 juli 2013 in België is gelegen.
”
2.16.
Bij brief van 22 juli 2013 heeft de heer [X], klinisch en sociaal maatschappelijk werker, tevens medewerker centrum IKO, verbonden aan Médiat Advies Coaching Psychosociale hulpverlening, aan mr. [NAAM]:
“Op uw verzoek en op dat van mevrouw [gedaagde] zelf ben ik bereid om haar en haar kinderen te begeleiden en passende hulpverlening te organiseren, nu zij de hulpverlening van de instelling De Bocht hebben beëindigd.
Vandaag heb ik mevrouw [gedaagde] gesproken en ik zal regelmatig gesprekken met haar voeren. Ze heeft ervoor gekozen om bij haar zus in België te verblijven, samen met haar vier kinderen.
Zoals u weet werk ik nauw samen met het Centrum Internationale Kinderontvoering in Hilversum, kortweg het ‘Centrum IKO’.
Binnen het Centrum IKO is veel expertise betreffende de juridische kant van internationale kinderontvoering opgebouwd. Daarnaast is er veel kennis over de effecten die internationale kinderontvoering heeft op kinderen die ontvoerd zijn of zijn geweest en de hulpverlening die voor hen het meest adequaat is.
Ik zal u op de hoogte houden van de voortgang van de ontwikkelingen van mevrouw [gedaagde] en haar kinderen. (…)”
2.17.
De vrouw en de kinderen wonen in België op een geheim adres. In augustus 2013 hebben medewerkers van de raad de vrouw en de kinderen in België bezocht.
3
Het geschil
3.1.
De man vordert – zakelijk weergegeven – de vrouw te bevelen de kinderen terug te brengen naar Nederland en in overleg met BJZ en de raad alhier ten lande medewerking te (blijven) geven aan het door het hof gewenste onderzoek in een door de raad te bepalen instelling in Nederland en de vrouw te verbieden om de kinderen wederom buiten de landsgrenzen te brengen, een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2.
Daartoe stelt de man het volgende. Door met de kinderen naar België te gaan frustreert de vrouw het door de raad, in opdracht van het hof, te verrichten onderzoek. Hierdoor kan geen verder onderzoek worden gedaan. Nu het onderzoek niet voltooid kan worden kan mogelijk geen duidelijk beeld worden verkregen van de werkelijke situatie. Hierdoor kan het hof geen duidelijk antwoord krijgen op de vraagstelling die het voorgelegd heeft aan de raad en kan daarmee wellicht geen beslissing nemen in de zaak. Hiermee frustreert de vrouw de beroepsprocedure bij het hof. De kinderen worden onttrokken aan de hulpverlening en niet kan worden onderzocht in hoeverre er mogelijkheden bestonden voor een omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Hiermee frustreert de vrouw de opbouw van de omgangsregeling met vader en nu zij voorts op geen enkele wijze heeft aangegeven hoe zij zal zorgdragen voor het behoud van de band van de kinderen met vader handelt zij in strijd met artikel 1:377a lid 1 en 1:247 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts heeft zij met voorbedachten rade de inzake het vertrek met de kinderen naar België op haar rustende consultatieverplichting niet nageleefd (artikel 1:377b BW). De raad is bang dat de vrouw in Nederland niet in staat is zelfstandig voor de kinderen te zorgen. In Nederland kan zij aanspraak maken op hulpverlening. Deze is, nu zij in België als niet ingeschreven vreemdeling verblijft, daar niet gewaarborgd. En de raad kan daar niet adequaat toezicht op houden. De raad heeft gesteld dat de vrouw onvoorspelbaar is aangaande (hulpverlenings)relaties. De kans is dat, als de kinderen in België blijven, zij in een schemergebied belanden waarin noch Nederland noch België zicht hebben op de hulpverlening. Het vertrek van de vrouw met de kinderen naar België is daarom in strijd met de wettelijke verplichtingen, de maatschappelijke zorgvuldigheid, goede trouw, redelijkheid en billijkheid en als zodanig onrechtmatig jegens de man.
3.3.
De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij heeft - kort gezegd - betoogd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is over het geschil te oordelen, omdat de vrouw het eenhoofdig gezag heeft, zij de enige is die mag beslissen over de verblijfplaats van de kinderen, zij op 22 juli 2013 met hen naar België is verhuisd en zij deze keuze weloverwogen heeft gemaakt. Zij heeft voorts gesteld dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Zij heeft zich afgevraagd op welke grondslag deze vorderingen zijn gebaseerd, nu de man als ouder zonder gezag niet over de verblijfplaats van de kinderen mag beslissen, dat er voor de kinderen sinds de verhuizing naar België rust en stabiliteit bestaat in een veilige en vertrouwde omgeving, dat zij zal meewerken aan de verdere afronding van het onderzoek van de raad, in opdracht van het hof Den Haag.
4
De beoordeling van het geschil
Rechtsmacht Nederlandse rechter
4.1.
Nu de vrouw met de kinderen in België verblijft, dient beoordeeld te worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen van de man. Hoewel dit geding op het eerste gezicht overeenkomsten vertoont met een teruggeleidingsprocedure gebaseerd op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV) is in dit geval van zo’n teruggeleidingsprocedure geen sprake. Immers, de man heeft zijn vordering om de vrouw te bevelen de kinderen (vanuit België) naar Nederland te brengen niet op het HKOV gegrond en hij kon dat ook niet omdat hij (momenteel) geen gezag over de kinderen heeft. De uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011, LJN: BU2834, NJ 2012, 313 brengt in dit geval dus niet mee dat de Nederlandse rechter rechtsmacht mist om over dit geschil te oordelen.
4.2.
De voorzieningenrechter zal deze vraag in dit geval dan ook beoordelen aan de hand van de Verordening betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II bis), meer specifiek artikel 8. Ingevolge dat artikel is de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip dat in de onderhavige zaak de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen, derhalve 5 augustus 2013 (de dag van het uitbrengen van de dagvaarding), beslissend.
4.3.
Hierbij dient het begrip ‘gewone verblijfplaats’ zoals bekend verordeningsautonoom te worden uitgelegd en te worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden, die aantonen dat de aanwezigheid van een kind in een lidstaat een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Onder meer rekening gehouden moet worden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat (vgl. bijvoorbeeld Hoge Raad 17 juni 2011, LJN: BQ4833,  NJ 2012, 311 m.nt. Th.M. de Boer, RFR 2011, 107 en Gerechtshof Leeuwarden 1 maart 2012, LJN BV9985).
4.4.
De kinderen hebben in elk geval tot 22 juli 2013 (de dag waarop ze met de moeder uit De Bocht zijn vertrokken naar [plaatsnaam], België) hun gewone verblijfplaats in Nederland gehad. Hun (langdurige) verblijf in Marokko maakt dat niet anders, aangezien hun verblijf aldaar geen wijziging heeft gebracht in hun gewone verblijfplaats in Nederland, nu hier sprake was van kinderontvoering, waarvoor de man ook strafrechtelijk is veroordeeld.
4.5.
Op 5 augustus 2013 was de gewone verblijfplaats van de kinderen nog steeds in Nederland gelegen en niet in België, zoals de vrouw heeft aangevoerd. Hiertoe is het volgende redengevend.
4.6.
De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat van een weloverwogen verhuizing naar België sprake was. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij reeds gedurende langere tijd voornemens was om zich met de kinderen duurzaam in België te vestigen. Dat de vrouw, naar zij stelt, op enig moment aan de hulpverlening kenbaar heeft gemaakt zich in België te willen vestigen, maakt dit niet anders. Immers, zij heeft – zoals de man onweersproken heeft gesteld – in Nederland lange tijd geen vaste woon- of verblijfplaats gehad en zij heeft ter zitting verklaard dat zij in mei 2013 nog voornemens was zich met de kinderen te vestigen in het huis van haar broer in [plaatsnaam]. Blijkens de stukken heeft zij voorts jegens De Bocht in eerste instantie ingestemd met begeleid wonen in Nederland.
4.7.
Integendeel, aannemelijk geworden is dat de vrouw is gevlucht uit De Bocht om zodoende aan de hulpverlening van BJZ en De Bocht te ontkomen. Naar de vrouw ter zitting heeft verklaard was zij aanvankelijk van plan de uitkomsten van de ingezette onderzoeken af te wachten, maar naar mate het onderzoek vorderde groeide haar wantrouwen jegens de hulpverleners, was zij het oneens met de aan haar opgelegde vrijheidsbeperkingen en kon zij voorts de kinderen in De Bocht geen gevoel van veiligheid geven. Op 22 juli 2013 heeft zij, onder achterlating van - naar zij stelt - een aantal minder belangrijke spullen, de kinderen en een tas met spullen (van haar en van de kinderen) meegenomen naar een reguliere bespreking met haar advocaat [NAAM]. Whiterod. Laatstgenoemde heeft vervolgens, gehoord haar relaas, haar met de kinderen met de auto naar België gebracht. Niet is gebleken dat de vrouw voorafgaand aan haar vertrek naar België de man of de hulpverlenende instantie heeft geïnformeerd of geraadpleegd. De vrouw heeft niet gesteld vooraf voorzieningen te hebben getroffen voor een verblijf met de kinderen in België. Zo waren de kinderen nog niet ingeschreven op een school en is pas na het vertrek uit De Bocht een aanvraag om inschrijving in het bevolkingsregister van [plaatsnaam], België, gedaan. Ook uit de hiervoor geciteerde brieven van mr. [NAAM]kan worden afgeleid dat van een vlucht sprake was. Immers, mr. [NAAM]zij de vrouw naar België had gebracht aan deze instanties bericht dat de vrouw de hulpverlening met De Bocht heeft beëindigd en dat de Nederlandse rechter met ingang van het moment van verhuizing naar België onbevoegd is over de kinderen te oordelen. De in dit geding voor de vrouw optredende advocaat [NAAM]‘de beperkingen van De Bocht niet te begrijpen en dat we hier (kennelijk wordt bedoeld: ter zitting van de voorzieningenrechter) anders niet hadden gezeten’. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van een vlucht. Onder deze omstandigheden is de gewone verblijfplaats van de kinderen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gewijzigd (zie in deze lijn ook Gerechtshof Leeuwarden 1 maart 2012, LJN BV9985; het hiertegen gerichte cassatiemiddel is door de Hoge Raad verworpen, vgl. Hoge Raad 4 januari 2013, LJN: BY7753, RvdW 2013, 106, RFR 2013, 29).
4.8.
Het tijdsverloop tussen 22 juli 2013 en 5 augustus 2013 brengt evenmin mee dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in België hebben verkregen. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat de kinderen zich daar in een duurzame woonomgeving bevinden, dat er sprake is van dusdanige sociale en familiale banden van de kinderen dat zij daar al hun gewone verblijfplaats hebben verkregen. De omstandigheid dat de vrouw met de kinderen bij haar zus is ingetrokken, maakt dit niet anders, nu zij daar slechts zeer kortdurend verblijven en de kinderen niet eerder in België hebben gewoond of verbleven. De kinderen gingen in de (vakantie)periode ook niet naar school.
4.9.
Aldus komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van de kinderen zich op 5 augustus 2013 nog in Nederland bevond, zodat de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht toekomt. Hieraan doet niet af dat de kinderrechter in de procedure strekkende tot (voorlopige) ondertoezichtstelling van de kinderen anders heeft geoordeeld, nu de voorzieningenrechter niet aan dat oordeel is gebonden. Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om over dit geschil te beslissen.
Relatieve bevoegdheid en toepasselijk recht
4.10.
De vrouw heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter relatief onbevoegd is, zodat de voorzieningenrechter zich ingevolge het bepaalde in artikel 100 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering relatief bevoegd acht. Nederlands recht zal, als lex fori, worden toegepast.
Beoordeling van de vorderingen
4.11.
Tussen partijen is in geschil of de vrouw gehouden is de kinderen terug te brengen naar Nederland, zelf terug te keren naar Nederland en hier te lande in overleg met BJZ en de raad in een door de raad te bepalen instelling in Nederland haar medewerking te (blijven) verlenen aan het door het hof gewenste raadsonderzoek en of aan de vrouw kan worden verboden de kinderen wederom buiten de landsgrenzen te brengen.
4.12.
De voorzieningenrechter zal puntsgewijs de door de man aangevoerde grondslagen bespreken en, zo nodig, vervolgens bezien of deze de door hem gevorderde voorzieningen kunnen rechtvaardigen.
Frustratie onderzoek raad en beroepsprocedure hof
4.13.
Vaststaat dat de vrouw uit De Bocht is vertrokken, alwaar zij en de kinderen  werden geobserveerd. Zij heeft de hulpverlening met BJZ en de Bocht beëindigd. De Bocht kan daarmee geen verder onderzoek doen naar de vrouw en de kinderen. Evenmin kan het persoonlijkheidsonderzoek van de vrouw definitief worden vastgesteld, nu de vrouw haar toestemming daarvoor en haar medewerking daaraan om haar moverende redenen inmiddels heeft ingetrokken. Ofschoon het betoog van de vrouw over de (merkwaardige) gang van zaken in De Bocht nader op juistheid behoort te worden onderzocht, is, gezien de uit de stukken blijkende ernstige zorgen om de psychische gezondheid van de vrouw en de situatie van de kinderen, het plotselinge vertrek naar België betreurenswaardig. Het zal voor de raad en het hof ontegenzeggelijk lastiger zijn een duidelijk beeld betreffende de (psychische gezondheids)situatie van de vrouw en van de kinderen te krijgen nu zij in België verblijven. Echter, dit is niet onmogelijk. De vrouw heeft onweersproken gesteld te blijven meewerken aan het onderzoek door de raad, en zij is onlangs in België door een raadsmedewerker bezocht. Zij heeft bovendien opgemerkt, omdat zij het oneens is met de resultaten van het persoonlijkheidsonderzoek, te overwegen een contra-expertise te doen opmaken betreffende haar psychische gesteldheid. Zo’n contra-expertise kan zij in de hoger beroepsprocedure in het geding brengen. Tot slot is van algemene bekendheid dat de raad en BJZ via de International Social Service (ISS) zo nodig voor de kinderen in België hulpverlening kunnen inschakelen of hun zusterorganisaties kunnen benaderen teneinde de situatie  van de kinderen in België te doen onderzoeken. Al met al is niet aannemelijk geworden dat de vrouw het onderzoek van de raad frustreert. Evenmin kan ervan worden uitgegaan dat het hof, op basis van de raadsrapportage en eventueel andere (mogelijk uit België afkomstige) informatie, niet in staat zal zijn een weloverwogen beslissing over de kinderen te nemen. Nu er tot slot voor de vrouw geen wettelijke verplichting bestaat om in een door de Raad te bepalen instelling in Nederland mee te werken aan onderzoek (zij verbleef op vrijwillige basis in De Bocht en mocht daaruit dus ook weer vertrekken) kan niet worden geoordeeld dat het onrechtmatig jegens de man is om daaruit (met de kinderen) te vertrekken. Om deze redenen kan de man evenmin met vrucht vorderen dat zij weer haar intrek in zo’n instelling neemt.
Onttrekking kinderen aan de hulpverlening
4.14.
Aannemelijk geworden is dat de vrouw is gevlucht uit De Bocht om zodoende aan de hulpverlening van BJZ en De Bocht te ontkomen. Deze hulpverlening kan dan ook niet worden voortgezet. Dit is, gegeven de uit de stukken blijkende ernstige zorgen om de psychische gezondheid van de vrouw en de situatie van de kinderen, zonder meer zorgwekkend. Hoewel de vrouw zich een betrokken moeder toont, is onduidelijk of zij in staat is zelfstandig voor de kinderen te zorgen en hen op te voeden. De vrouw heeft evenwel verklaard open te staan voor hulpverlening voor de kinderen en zij heeft daarvoor ook al [X], verbonden aan Médiat, ingeschakeld en gesproken. Hoewel aan de man kan worden toegegeven dat deze hulpverlening zeker niet van dien aard is als de intensieve hulpverlening die BJZ nodig achtte, kan er vooralsnog niet van worden uitgegaan dat de vrouw de kinderen aan elke vorm van hulpverlening onttrekt, noch dat eventueel verder noodzakelijk geachte hulpverlening in België (een EU-lidstaat) niet binnen een redelijke termijn van de grond zal kunnen komen. De vrouw heeft op 2 september aanstaande een gesprek met het bevolkingsregister in [plaatsnaam], België, en aangenomen kan worden dat zij, eenmaal ingeschreven, daar voor eventueel noodzakelijke hulpverlening in aanmerking zal kunnen komen. Ze heeft bovendien gesteld reeds een maatschappelijk werkster te hebben. Zoals overwogen kunnen de raad en BJZ zonodig via ISS in België hulpverlening inschakelen of hun zusterorganisaties benaderen. Nu het op dit punt door de man feitelijk gestelde niet aannemelijk is geworden, kan dit reeds hierom zijn vorderingen niet dragen. Of het onttrekken van kinderen aan noodzakelijke hulpverlening niet alleen jegens die kinderen, maar ook jegens een niet-verzorgende ouder zonder gezag (zoals de man) onrechtmatig is, kan verder in het midden blijven.
Frustratie opbouw omgangsregeling met vader (artikel 1:377a lid 1 BW/1:247 lid 3 BW)
4.15.
De via BJZ tot stand gebrachte ontmoeting tussen de man en drie van zijn vier kinderen in de P.I. is blijkens het verzoek voorlopige ondertoezichtstelling van de raad positief verlopen en voorzag in een sterke behoefte van de kinderen om hun vader te zien. Nu de vrouw met de kinderen naar België is vertrokken en zij voorts de hulpverleningsrelatie met BJZ heeft beëindigd is de poging van BJZ om weer omgang tussen de man en de kinderen tot stand te brengen gestrand. De vrouw verblijft voorts momenteel met de kinderen op een voor de man geheim adres. Zij heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat ze steeds voor ogen heeft gehad mee te werken aan contactherstel tussen de vader, dat contactherstel in België eventueel ook gerealiseerd kan worden, maar dat ze de kinderen vertrouwen wil geven voordat ze weer contact met de vader hebben. Zij heeft daarbij gesteld dat nu de kinderen rust hebben er vervelende verhalen over vader komen, hoe hij de terugkeer uit Marokko heeft verhinderd, dat de kinderen in Marokko werden geslagen en vernederd en dat ze dagelijks kregen te horen hoe slecht ze waren en dat de vader ook een jaar niets heeft laten horen aan de kinderen en gewoon doorging met zijn leven in Nederland. Bovendien is de man onherroepelijk veroordeeld voor mishandeling van de vrouw en voor ontvoering van de kinderen naar Marokko. Zij wenst dat de kinderen pas omgang met de vader hebben indien blijkt dat hij veranderd is, dat er geen vrees voor vertrek naar Marokko is en hij er niet op uit is haar te schaden. Ze wacht op advies van [X], die nu met vakantie is.
4.16.
De voorzieningenrechter acht de frustratie door de vrouw van de opbouw van de omgangsregeling tussen de man en de kinderen in strijd met het bepaalde in de artikelen 1:377a lid 1 BW/1:247 lid 3 BW en in beginsel jegens de man onrechtmatig. Voor zover het betoog van de vrouw als een beroep op een rechtvaardigingsgrond moet worden opgevat faalt dit. Immers, de opbouw van de omgang tussen de kinderen en de man vond plaats in de setting van een P.I. onder toezicht van BJZ. De door de vrouw genoemde omstandigheden (inzake hetgeen de kinderen met de man en in Marokko hebben meegemaakt) waren toen al aanwezig en desalniettemin is de ontmoeting tussen de man en de kinderen in de P.I., die blijkbaar voorzag in een sterke behoefte van de kinderen, positief verlopen. Er kan dus vooralsnog niet van worden uitgegaan dat de omgang die aldus met de man plaatsvond niet in het belang van de kinderen was. De voorzieningenrechter gaat in zoverre van onrechtmatig handelen uit.
4.17.
De vraag is of dit onrechtmatig handelen het door de man gevorderde rechtvaardigt. Hieromtrent geldt dat, ook al kan een ouder zonder gezag geen verzoek tot teruggeleiding op grond van het HKOV indienen, niet kan worden uitgesloten dat schending van een bestaande, uitgebreide, omgangsregeling met een ouder zonder gezag onder omstandigheden een verstrekkend gebod/verbod als hier door de man gevorderd (het terugbrengen van de kinderen naar Nederland en een verbod opnieuw met hen naar het buitenland te verhuizen) zou kunnen rechtvaardigen. Van zo’n bestaande (laat staan: uitgebreide) omgangsregeling is hier echter geen sprake. Hoezeer ook begrijpelijk is dat de man weer contact met zijn kinderen wenst, de frustratie van
de opbouw
van de omgangsregeling (onder begeleiding, in de P.I.), rechtvaardigt het gevorderde niet. In de procedure bij het hof zal, naar de voorlopige voorzieningrechter begrijpt, de omgang tussen de man en de kinderen verder aan de orde komen.
Schending consultatieplicht (artikel 1:377b BW).
4.18.
Tussen partijen staat vast dat de vrouw de man niet heeft geraadpleegd omtrent haar vertrek met de kinderen naar België. Hoewel zij daarmee het genoemde wetsartikel heeft geschonden en voorts jegens de man onrechtmatig heeft gehandeld, rechtvaardigt ook deze onrechtmatige gedraging het gevorderde niet. Immers, de man heeft geen gezag en hij mag derhalve niet meebeslissen over de verblijfplaats van de kinderen. In het geval dat wel consultatie zou hebben plaatsgevonden en de man zou hebben verklaard het met het vertrek van de kinderen naar België niet eens te zijn, dan nog zou het de vrouw in beginsel hebben vrijgestaan de verblijfplaats van de kinderen te wijzigen.
4.19.
Slotsom van het voorgaande is dat, hoewel op punten van onrechtmatig handelen door de vrouw jegens de man sprake is, alle vorderingen van de man moeten worden afgewezen.
4.20.
In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van de man af;
-	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Alt-van Endt en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.
WJ