ECLI:NL:GHARL:2013:9449
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.130.623/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/99185/KG ZA 13-118)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 10 december 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. H.A. Jeuring, kantoorhoudend te Zuidhorn, die ook heeft gepleit
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J. de Graaf, kantoorhoudend te Winschoten, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 juli 2013 met grieven,
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 21 november 2013 door hun advocaten doen bepleiten. Daarbij zijn geen pleitnotities overgelegd.
2.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.4
De vordering van de appeldagvaarding  luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, d.d. 14 juni 2013, rolnummer C/19/99185/KG ZA 13-118, gewezen tussen appellant als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde als eiser in conventie, gedaagde in reconventie, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de man in conventie, zijnde het veroordelen van de vrouw tot naleving  van de in de beschikkingen van Uw Gerechtshof d.d. 20 oktober 2011 en 21 februari 2012 vastgestelde zorgregeling, zulks op verbeurte van een dwangsom en de veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie, af te wijzen en te bepalen dat partijen ieder hun eigen kosten dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep".
2.5
De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
“dat het Gerechtshof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie assen d.d. 4 juni 2013 onder zaaknummer C/19/99185/KG ZA 13-118 zal bevestigen, met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep”.
3
De feiten
3.1
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
3.2
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest van [2005] tot[2007]. Uit hun huwelijk is [in 2006] geboren hun dochter [kind]. Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [kind]. [kind] heeft haar hoofdverblijf bij [appellante].
3.3
Bij beschikking van de rechtbank Assen van 26 januari 2011 is in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [kind] een contactregeling vastgesteld. Bij beschikking van dit hof van 20 oktober 2011 is de beschikking van de rechtbank Groningen van 26 januari 2011 vernietigd en is, voor zover relevant, de volgende contactregeling (hierna: de contactregeling) tussen partijen vastgesteld:
‘wijzigt de beslissing van 26 januari 2011 van de rechtbank Groningen en stelt
tussen de vader en de minderjarige een zorgregeling vast in die zin dat hij
gerechtigd is de minderjarige [kind], geboren [in 2006], bij zich te ontvangen:
-
tot het moment dat [kind] naar groep 3 gaat
: twee weekenden per drie weken,
waarbij het eerste weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, en het
tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur zal duren;
-
vanaf het moment dat [kind] naar groep 3 gaat
: twee weekenden per drie
weken, waarbij het eerste weekend van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur, en het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur zal duren;
-    de vader haalt [kind] tot het moment dat [kind] naar groep 3 gaat op bij de moeder en vanaf het moment dat [kind] naar groep 3 gaat op van school;
-    de moeder haalt [kind] aan het einde van de zorgregeling op bij de vader;
voor de schoolvakanties van [kind] geldt dat [kind] bij de vader zal verblijven:
-
in oneven jaren
: de eerste helft van de krokusvakantie tot en met woensdag
13.00
uur, de gehele meivakantie, de laatste drie weken van de zomervakantie, de gehele herfstvakantie en de eerste week van de kerstvakantie;
-
in even jaren:
de tweede helft van de krokusvakantie vanaf woensdag
13.00
uur, de eerste drie weken van de zomervakantie, de gehele herfstvakantie en de tweede week van de kerstvakantie;
-
bepaalt
dat de schoolvakanties gekoppeld zullen zijn aan de daaraan voorafgaande of de daaropvolgende omgangsweekenden.
(…)’
In rov. 15. van de beschikking van 20 oktober 2011 overwoog het hof met betrekking tot de vakantieregeling :
‘Daarbij zij opgemerkt dat de schoolvakanties zullen aanvangen op de data die door de school worden aangegeven.’
3.4
In zijn beschikking op het verzoek tot het wijzen van een beschikking ex artikel 31 lid 1 Rv dan wel ex artikel 32 lid 1 Rv van 21 februari 2012 besliste het hof als volgt:
‘vult de beschikking van 20 oktober 2011 aldus aan dat in het dictum wordt
opgenomen:
“bepaalt dat de schoolvakanties op zaterdag om 10.00 uur zullen aanvangen en op zondag 17.00 uur zullen eindigen”;
herstelt de kennelijke fout in de beschikking, door het hof op 20 oktober 2011 gegeven aldus, dat:
in plaats van rechtsoverweging 14 daar waar staat:
Aangezien [kind] thans nog niet op vrijdagmiddag naar school gaat, zal het hof het verzoek van de vader om haar op vrijdagmiddag op te halen van school tot het moment dat [kind] naar groep 3 gaat afwijzen. Echter, vanaf het moment dat [kind] naar groep 3 gaat - en derhalve ook op vrijdagmiddag naar school gaat - zal een zorgregeling gelden, waarbij de vader gerechtigd is [kind] twee weekenden per drie weken bij zich te ontvangen, in het eerste weekend van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur, en in het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur.
dient te worden gelezen als rechtsoverweging 14:
Aangezien [kind] thans nog niet op vrijdagmiddag naar school gaat, zal het hof het verzoek van de vader om haar op vrijdagmiddag op te halen van school tot het moment dat [kind] naar groep 4 gaat afwijzen. Echter, vanaf het moment dat [kind] naar groep 4 gaat - en derhalve ook op vrijdagmiddag naar school gaat - zal een zorgregeling gelden, waarbij de vader gerechtigd is [kind] twee weekenden per drie weken bij zich te ontvangen, in het eerste weekend van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur, en in het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur.
bepaalt dat het dictum op pagina 8 van de beschikking van 20 oktober 2011 voor zover dit betreft de alinea:
wijzigt de beslissing van 26januari 2011 van de rechtbank Groningen en stelt
tussen de vader en de minderjarige een zorgregeling vast in die zin dat hij
gerechtigd is de minderjarige [kind], geboren [in 2006], bij zich te ontvangen:
-
- tot het moment dat [kind] naar groep 3 gaat
: twee weekenden per drie
weken, waarbij het eerste weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, en het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur zal duren;
-
vanaf het moment dat [kind] naar groep 3 gaat
: twee weekenden per drie
weken, waarbij het eerste weekend van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur, en het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur zal duren;
-
de vader haalt [kind] tot het moment dat [kind] naar groep 3 gaat op bij de
moeder en vanaf het moment dat [kind] naar groep 3 gaat op van school;
-
de moeder haalt [kind] aan het einde van de zorgregeling op bij de vader;
wordt vervangen door
:
wijzigt de beslissing van 26 januari 2011 van de rechtbank Groningen en stelt
tussen de vader en de minderjarige een zorgregeling vast in die zin dat hij gerechtigd is de minderjarige [kind], geboren [in 2006], bij zich te ontvangen:
-
tot het moment dat [kind] naar groep 4 gaat
: twee weekenden per drie
weken, waarbij het eerste weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, en het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur zal duren;
-
vanaf het moment dat [kind] naar groep 4 gaat
: twee weekenden per drie
weken, waarbij het eerste weekend van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur, en het tweede weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur zal duren;
-
de vader haak lade tot het moment dat [kind] naar groep 4 gaat op bij de
moeder en vanaf het moment dat [kind] naar groep 4 gaat op van school;
-
de moeder haalt [kind] aan het einde van de zorgregeling op bij de vader;’
3.5
[kind] zit op de [school]. Blijkens de door [geïntimeerde] bij brief van 6 juni 2013 als productie 3 in eerste aanleg overgelegde ‘kalender schooljaar 2012/2013’van[school] is de meivakantie van die school vastgesteld op de periode van 29 april tot en met 10 mei.
3.6
Wegens zijn ziekte heeft [geïntimeerde], na overleg met [appellante], [kind] pas op donderdag 2 mei 2013 bij [appellante] opgehaald en haar op zondag 12 mei teruggebracht. Omdat [appellante] zich toen op het standpunt stelde dat [geïntimeerde] haar op zondag 5 mei had moeten terugbrengen maar hij dit weigerde en ook niet bereid was haar in het midden van de week terug te brengen, heeft [appellante] vervolgens, naar zij stelt “ter compensatie”, geweigerd enige daarop volgende weekends [kind] aan [appellante] mee te geven.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven, dat [appellante] wordt veroordeeld tot naleving van de door het hof in zijn beschikkingen van 20 oktober 2011 en 21 februari 2012 vastgestelde contactregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding en per dag dat deze voortduurt, dat wordt bepaald dat de door [kind] en [geïntimeerde] niet genoten omgangsdagen zullen worden gecompenseerd en dat [appellante] wordt veroordeeld in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellante] zich niet aan de contactregeling houdt, omdat zij zich op het standpunt stelde dat de meivakantie van 2013 niet twee weken, maar een week duurde, en daarom aan [geïntimeerde] de reguliere omgang met [kind] in de weekenden van 17 mei en 24 mei 2013 eigenmachtig heeft onthouden.
4.2
[appellante] heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot naleving van de door het hof in zijn beschikkingen van 20 oktober 2011 en 21 februari 2012 vastgestelde contactregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daaraan heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich niet aan de contactregeling houdt.
4.3
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen, de vordering in reconventie afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.
5
De beoordeling van het hoger beroep
5.1
Bij de beoordeling van
grief I
– die zich keert tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie – stelt het hof het volgende voorop.
5.2
De door het hof als bodemrechter in zijn beschikkingen van 20 oktober 2011 en 21 februari 2011 vastgestelde contactregeling – die het hof in dit kort geding tot uitgangspunt dient te nemen – komt er wat betreft de schoolvakanties voor zover relevant op neer dat [kind] in de oneven jaren, waaronder het jaar 2013, de gehele meivakantie bij [geïntimeerde] verblijft. Blijkens de onder 3.5 vermelde kalender van de school van [kind], de [school], was de meivakantie 2013 voor die school vastgesteld op de periode van 29 april tot en met 10 mei. In die periode kon [geïntimeerde] er dus ingevolge de contactregeling aanspraak op maken dat [kind] bij hem zou verblijven. Uit de toelichting begrijpt het hof dat de grief er vanuit gaat dat [appellante] zich op het standpunt mocht stellen dat de meivakantie 2013 niet twee weken, maar slechts een week zou duren, zulks in overeenstemming met de opgaaf van de gemeente [gemeente] die door [appellante] als productie 1 in eerste aanleg is overgelegd. Die opvatting is onjuist, reeds omdat het hof in rov. 15 van zijn beschikking van 20 oktober 2011 heeft geoordeeld dat de schoolvakanties zullen aanvangen op de data die door de school worden aangegeven. Beslissend zijn dus de door de [school] vastgestelde schoolvakanties. De klacht dat de voorzieningenrechter is voorbij gegaan aan het afwegen van belangen miskent dat die belangenafweging reeds is gemaakt door de bodemrechter bij het vaststellen van de contactregeling en dat in dit kort geding in hoger beroep niets is aangevoerd dat noopt tot een andere afweging van de betrokken belangen.
5.3
[appellante] bestrijdt niet dat zij, kennelijk ingegeven door haar (onjuiste) opvatting omtrent de duur van de meivakantie 2013, eigenmachtig [geïntimeerde] de reguliere contacten met [kind] in de weekenden van 17 mei 2013 en 24 mei 2013 heeft onthouden. Daarmee heeft zij evident in strijd gehandeld met de contactregeling, krachtens welke [geïntimeerde] immers gerechtigd is [kind] twee weekenden per drie weken bij zich te ontvangen. Dat is voldoende grond om de verplichting tot naleving van de contactregeling te versterken met een dwangsom. De reden die [appellante] voor die inbreuk aanvoert (memorie van grieven sub  20) vormt daarvoor overigens geen enkele rechtvaardiging.
5.4
De grief faalt in zoverre. Wel is het hof van oordeel dat er aanleiding bestaat de dwangsom te matigen en te maximeren als hierna te melden. In zoverre slaagt de grief.
5.5
Grief II
is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante]. Voor zover die vordering steunt op het verwijt dat [geïntimeerde] in strijd met de contactregeling heeft gehandeld door [kind] tijdens de meivakantie twee in plaats van een week bij zich te ontvangen, faalt dit in het licht van hetgeen onder 5.2 is overwogen. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] [kind] op 15 en op 16 september 2010 bij zich heeft gehouden terwijl dit niet conform de omgangsregeling was. Dat verwijt ziet echter niet op een schending van de nadien door het hof vastgestelde contactregeling en kan daarom geen grond vormen voor toewijzing van de in reconventie gevorderde naleving van die contactregeling op straffe van een dwangsom, wat er van dat verwijt overigens ook zij. Ten slotte maakt [appellante] [geïntimeerde] een verwijt met betrekking tot de zomervakantie 2012. Afgesproken was, aldus [appellante], dat partijen hadden afgesproken dat [kind] op zaterdag door haar bij [geïntimeerde] zou worden opgehaald, maar aan die afspraak heeft [geïntimeerde] zich volgens haar niet gehouden. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij de contactregeling zo heeft geïnterpreteerd dat op grond van de door het hof vastgestelde contactregeling de overdracht op zondag zou plaatsvinden. Die uitleg is juist want in overeenstemming met de contactregeling. Ook dit verwijt faalt derhalve.
5.6
Grief II faalt.
5.7
Grief III
komt op tegen de door de voorzieningenrechter ten laste van [appellante] uitgesproken kostenveroordeling. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
5.8
Nu ook [geïntimeerde] – wat betreft de hoogte en de maximering van de dwangsom – gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld, ziet het hof thans aanleiding om de proceskosten van de eerste aanleg tussen partijen te compenseren.
5.9
Grief III slaagt.
5.10
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de dwangsom en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal, opnieuw recht doende, de dwangsom vaststellen op een bedrag van € 100,00 per overtreding met een maximum van € 5.000,- en de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, tussen partijen compenseren. Het hof vindt aanleiding de proceskosten van het hoger beroep eveneens tussen partijen te compenseren.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep in kort geding,
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 14 juni 2013, doch uitsluitend wat betreft de in conventie uitgesproken dwangsom van € 500,00 per overtreding met een maximum van € 10.000,- en de in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordeling, en doet in zoverre opnieuw recht,
veroordeelt [appellante] tot naleving van de in de beschikkingen van dit hof d.d. 20 oktober 2011 en 21 februari 2011 vastgelegde contactregeling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per overtreding en per dag dat deze voortduurt, met een maximum van € 5.000,-,
compenseert, zowel in conventie als in reconventie, de proceskosten tussen partijen met dien verstande dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,
bekrachtigt dit vonnis voor het overige,
compenseert de kosten van het hoger beroep, met dien verstande dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. W. Breemhaar en mr. F. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2013.