ECLI:NL:GHARL:2013:8333
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.099/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 191365/HL ZA 11-1028)
arrest van de eerste kamer van 5 november 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. Y. Schrik, kantoorhoudend te Nijkerk,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de notaris
,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 25 juli 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 oktober 2012,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- een akte van [appellant] (met productie),
- een antwoordakte van de notaris.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het (eind)vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 25 juli 2012 en opnieuw rechtdoende:
I	geïntimeerde te veroordelen tot betaling van € 30.000,-- aan schadevergoeding en
€ 1.788,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2007 althans een zodanig bedrag aan schade en rente als U E.H.A. Gerechtshof in goede justitie geraden acht;
II	geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om aan appellant te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,-- welk bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag aan schade en rente als U E.H.A. Gerechtshof in goede justitie geraden acht;
III	geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
IV	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
Vaststaande feiten
2.4
Het hof ziet reden zelfstandig de feiten vast te stellen. De feiten komen op het volgende neer.
2.4.1
[appellant] en [A] zijn [in 1986] gehuwd op huwelijkse voorwaarden.
2.4.2
In 1999 hebben [appellant] en [A] zich tot het notariskantoor van
[notaris 2] en de notaris gewend met het verzoek zorg te dragen voor wijziging van hun huwelijkse voorwaarden, in die zin dat deze een finaal verrekenbeding zouden bevatten. De nieuwe huwelijkse voorwaarden zijn door [notaris 2] en de notaris opgesteld. Op 19 januari 2000 is de akte van de huwelijkse voorwaarden door [notaris 2] gepasseerd.
2.4.3
De gewijzigde huwelijkse voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepaling:
“Afrekening aan het einde van het huwelijk
Artikel 13
Ingeval het huwelijk wordt ontbonden of tussen de echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, heeft ieder van de echtgenoten het recht om te vorderen dat er een verrekening plaatsvindt, zo, dat ieder van de echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien er de algehele gemeenschap van goederen tussen hen had bestaan.
De verrekening heeft plaats naar de toestand ten tijde van de ontbinding van het huwelijk door de dood of ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, naar de toestand per de aanvang van de dag van het instellen van een verzoekschrift daartoe.
(…)
(…)
4. De verrekening heeft plaats doordat de ene partij aan de andere partij een bedrag uitkeert zo, dat ieder van hen de helft geniet van de waarde van de vermogens.
5. (…)
6. (…)
7. Geen verrekening vindt plaats indien op het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk of van de scheiding van tafel en bed aan een echtgenoot in surcéance van betaling of een schuldsanering is verleend dan wel een echtgenoot in staat van faillissement verkeert of heeft verkeerd; na het einde van het faillissement zal wel verrekening plaatsvinden, indien het vermogen van de desbetreffende ex-gefailleerde echtgenoot positief is.
8. Voorts zal, ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, nog geen verrekening plaatsvinden van die vermogensbestanddelen, die bestemd zijn voor belegging en daarop betrekking hebbende schulden, die ten tijde van de verrekening per saldo niet minimaal de totaalkosten van de investering bedragen.
Verdeling hiervan zal pas dan gevorderd kunnen worden als de waarde gelijk is aan de investering. Gedurende de periode dat verrekening nog niet heeft plaatsgevonden, zullen de netto-opbrengsten van deze vermogensbestanddelen terstond tussen partijen gedeeld worden, ieder voor de helft.
Voor vervreemding van deze vermogensbestanddelen gedurende de periode dat nog niet verrekend is, is de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot vereist, bij gebreke waarvan de vervreemdende partij een boete verschuldigd wordt aan de andere partij van éénhonderd duizend gulden (ƒ 100.000,00) en onverminderd de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding voorzover deze voormelde boete te boven gaat.
Mocht vervreemd zijn zonder toestemming van de andere echtgenoot tegen een waarde die lager ligt dan de totaalkosten van de investering, dan wordt tussen partijen verrekend alsof het betreffende vermogensbestanddeel een waarde had, gelijk aan de totaalkosten van de investering.
De verplichting tot verrekening geldt niet in geval van een gedwongen overdracht zoals executie na beslag of door een hypothecaire schuldeiser, tenzij dit het gevolg is van handelingen of gedragingen dan wel het nalaten daarvan met de bedoeling de onderhavige regeling te doorkruisen.”
2.4.4
In 2005 is de woning aan [adres] (hierna: de woning) gebouwd, waar [appellant] en [A] hebben samengewoond. De eigendom van de Woning berustte volledig bij [A]. De hypothecaire lening van € 375.000,00 stond op naam van zowel [A] als [appellant]. De woning betrof een vakantiewoning op een recreatiepark, maar fungeerde als hoofdverblijf van [appellant] en [A].
2.4.5
Op 12 december 2006 heeft [appellant] een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank.
2.4.6
[appellant] heeft op 22 december 2006 een nieuwe woning gekocht. De akte van levering en hypotheekakte van deze nieuwe woning zijn op 12 maart 2007 door de notaris gepasseerd. [appellant] woonde toen reeds in bij zijn nieuwe vriendin, [B].
2.4.7
[A] heeft op 21 april 2007 de woning voor een bedrag van € 360.000,00
– derhalve onder de oorspronkelijke koopprijs – verkocht. De roerende zaken behorende bij de woning zijn door [A] voor een bedrag van € 5.000,00 verkocht.
2.4.8
De overdracht van de woning heeft op 2 juli 2007 plaatsgevonden bij de notaris. In de akte van levering heeft de notaris niet opgenomen dat [appellant] zijn toestemming aan [A] voor de verkoop van de woning had verleend.
2.4.9
Ten tijde van de verkoop woonde [appellant] reeds in zijn nieuwe woning.
2.4.10
[in 2008] is de echtscheiding tussen [appellant] en [A] uitgesproken. De beschikking is op 13 maart 2008 in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] ingeschreven.
2.4.11
[appellant] heeft in 2009 een klachtprocedure aanhangig gemaakt bij de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen in het arrondissement
Zwolle-Lelystad (hierna: de Kamer van Toezicht). De klacht hield in dat [appellant] de notaris verweet dat zij niet zorgvuldig had gehandeld, omdat de verkoop van de woning zonder de schriftelijke toestemming van [appellant] in strijd was met artikel 13, achtste lid van de huwelijkse voorwaarden, waardoor [appellant] is geschaad in zijn vermogenspositie. De Kamer van Toezicht heeft de klacht van [appellant] bij beslissing van 7 januari 2010 ongegrond verklaard. De notariskamer van het gerechtshof te Amsterdam heeft de klacht in hoger beroep, bij beslissing van 9 november 2010, echter gegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“6.2 Naar het oordeel van het hof had de notaris, gelet op het feit dat de redactie van artikel 13, achtste lid, van de huwelijkse voorwaarden niet duidelijk is en de notaris op de hoogte was van de situatie waarin klager en zijn (toen nog) echtgenote verkeerden, niet zonder nader onderzoek mogen komen tot de door haar aan de bepaling gegeven – strikte – uitleg, in welk verband wordt overwogen dat de notaris onderzoek had dienen te verrichten naar de bedoeling van partijen. De wijze waarop bedoelde bepaling is geformuleerd sluit immers geenszins uit dat partijen ook in een situatie waarin een echtscheiding nog niet is uitgesproken maar de echtscheidingsprocedure wel in gang is gezet, artikel 13, achtste lid, van de huwelijkse voorwaarden van toepassing hebben willen doen zijn. (…)”
2.4.12
In een beschikking van 26 april 2013 heeft de rechtbank Midden Nederland beslist op het geschil tussen [appellant] en [A] betreffende de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. Ten aanzien van de woning heeft de rechtbank het volgende beslist:
“9.
[adres]
a.	Partijen zijn het erover eens dat dit pand eigendom was van de vrouw en door haar is verkocht op 2 juli 2007 voor € 360.000,- (hypotheek € 375.000,-).
b.	De man stelt allereerst dat dit pand een beleggingsobject was. Ingevolge artikel 13 lid 8 HV mocht de vrouw dit pand niet verkopen, omdat de man hier niet mee heeft ingestemd. De vrouw is daarom aan hem € 45.454,55 boete verschuldigd.
De vrouw betwist dat sprake was van een beleggingsobject.
De rechtbank overweegt dat partijen over en weer onvoldoende informatie hebben verstrekt over wat partijen bedoelden met een beleggingsobject, toen zij dit in hun huwelijkse voorwaarden opnamen. De man stelt immers dat het op alles zag en de vrouw stelt dat het een standaardvoorwaarde was volgens de notaris. Beide stellingen acht de rechtbank onaannemelijk. Partijen hebben hun stellingen niet onderbouwd en ook is geen bewijsaanbod gedaan.
Wel is gebleken, dat -zoals de man onweersproken stelt- de rode draad in het leven van partijen inkoop en verkoop is. Voorts had de vrouw een makelaardij in onroerend goed. Tegen deze achtergrond is voorstelbaar dat partijen bedoeld hebben dat het gaat om bijvoorbeeld onroerend goed bestemd voor de handel. Indien de rechtbank hier veronderstellenderwijs vanuit zou gaan, dan volgt daaruit niet dat het pand aan de [adres] een beleggingsobject was. Immers onbestreden is dat partijen laatstelijk daar hun echtelijke woning hadden gevestigd. Niet gebleken is dat partijen en/of de vrouw toen zij deze woning betrokken de intentie hadden om deze woning (nog) te bestemmen voor de handel. Dit wordt niet anders als in het bestemmingsplan bepaald zou zijn, dat bewoning niet toegestaan zou zijn, zoals de man stelt.
Hoe het ook zij, de man heeft te weinig gesteld om met behulp van de 	"Haviltex" maatstaf uitgaande van de partijbedoelingen of anders op grond van meer objectieve omstandigheden zoals de bewoordingen van artikel 13 lid HV tot de conclusie te kunnen komen dat het pand aan de [adres] een beleggingsobject is in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Een boete is de vrouw dan ook niet verschuldigd.
c.	De vrouw stelt dat de onderwaarde met rente van ongeveer € 20.000,- verrekend moet worden. De man bestrijdt dit en voert aan dat de vrouw naast de in de stukken genoemde koopsom van € 360.000,- nog een bedrag “onder de tafel” aan koopsom heeft ontvangen. Hij stelt ook dat het pand meer waard was. In 2009 is het pand per april 2007 getaxeerd op € 405.000,-, terwijl het in 2005 was aangekocht voor
€ 395.000,-, nog steeds volgens de man. Volgens de vrouw was in de woning totaal door haar € 378.000,- geïnvesteerd.
De rechtbank stelt voorop dat het gaat om de waarde op de peildatum
12 december 2006 (zie hierboven onder 5). De rechtbank constateert dat partijen ten aanzien van de waarde op deze datum te weinig -laat staan genoeg onderbouwde- informatie hebben verstrekt. De rechtbank heeft overwogen om een taxateur te benoemen, maar zal hiertoe niet overgaan. Enerzijds moet bedacht worden dat zo een taxatie niet meer dan een ruwe schatting is, zeker als die meer dan vijf jaar na dato moet plaatsvinden; anderzijds gaat het hier om een al zes jaar durende procedure, die in redelijkheid spoedig tot een einde dient te komen. De rechtbank zal de waarde per 12 december 2006 dus zelf schatten en wel gelijk aan het bedrag van de op het onroerende goed rustende hypotheekschuld. De vrouw heeft gelet op de genoemde stellingen en taxaties van de man en haar eigen stelling dat zij voor
€ 378.000,- in het pand heeft geïnvesteerd, onvoldoende gemotiveerd dat het pand op 12 december 2006 een onderwaarde zou hebben. De man heeft tegelijk onvoldoende onderbouwd dat het pand op 12 december 2006 meer waard zou zijn, gelet op de een half jaar later gerealiseerde koopsom.
De conclusie is dat er ter zake van dit pand niets verrekend hoeft te worden.”
Procedure in eerste aanleg
2.5
[appellant] heeft de notaris gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 30.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de notaris onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door een op haar rustende verzwaarde zorgplicht te schenden. Volgens [appellant] had de notaris alvorens de akte van verkoop betreffende de woning te verlijden, [appellant] om zijn toestemming voor die verkoop moeten vragen. Nu is de woning verkocht voor een bedrag onder de werkelijke waarde (€ 405.000,- volgens [appellant], op basis van een in opdracht van hem uitgebracht taxatierapport) en zijn ook de roerende zaken voor een te laag bedrag (€ 5.000,- in plaats van € 20.000,-) verkocht. De gerealiseerde koopsom is aldus in totaal € 60.000,- lager dan de werkelijke waarde, waardoor [appellant], die aanspraak heeft op de helft van de waarde, een schade lijdt van € 30.000,-, aldus [appellant].
2.6
De notaris heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft vooropgesteld dat zij voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de notaris niet is gebonden aan het oordeel van de tuchtrechter. Volgens de rechtbank was de toestemming van [appellant] voor de verkoop van de woning niet vereist. Artikel 1:88 BW is niet van toepassing, nu [appellant] ten tijde van de verkoop de woning niet meer bewoonde, een andere woning had gekocht en aldus zijn woonstede in de woning had prijsgegeven. Artikel 13 lid 8 van de huwelijksvoorwaarden ziet volgens de rechtbank op vervreemding na de ontbinding van het huwelijk, waarvan geen sprake is, nog daargelaten dat allerminst duidelijk is dat de woning kan worden aangemerkt als een “vermogensbestanddeel dat bestemd is voor belegging” in de zin van die bepaling. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat [appellant] is tekortgeschoten in zijn stelplicht ten aanzien van de door hem geleden schade, zodat zijn vorderingen ook om die reden niet toewijsbaar zijn.
Bespreking van de grieven
2.7
Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang bij afzonderlijke bespreking van de
grieven I en II
, die zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank richten. Voor zover de toelichting op deze grieven van belang is voor de beoordeling van de andere grieven, zal het hof de toelichting bij de bespreking van die grieven betrekken.
2.8
Met
grief III
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW niet van toepassing is. Volgens [appellant] bewoonde hij ten tijde van de verkoop van de woning door [A] de woning weliswaar niet meer, maar had hij zijn woonstede in de woning niet prijsgegeven. Hij had de woning onvrijwillig verlaten, doordat [A] het hem feitelijk onmogelijk had gemaakt de woning te betreden, en was om die reden gedwongen elders woonruimte te vinden. De aan hem in maart 2007 geleverde woning kon vanwege achterstallig onderhoud ook niet meteen betrokken worden, aldus [appellant].
2.9
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het enkele feit dat hij ten tijde van de verkoop van de woning de woning niet meer feitelijk bewoonde niet betekent dat zijn toestemming voor verkoop van de woning niet is vereist. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad 28 november 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5652) volgt dat het begrip “bewonen” in artikel 1:88 lid 1 sub a BW moet worden opgevat als woonplaats hebben in de zin van artikel 1:10 BW. Beslissend is dan ook of [appellant] ondanks het feit dat hij de woning ten tijde van de verkoop niet bewoonde er toch nog zijn woonplaats had.
2.10
Het hof stelt ten aanzien van het antwoord op de vraag of [appellant] op 2 juli 2007, toen de overdracht van de woning plaatsvond, zijn woonplaats nog in de woning had het volgende vast:
- 	[appellant] woonde volgens zijn eigen stellingen sinds januari 2007 niet meer in de woning;
-	[appellant] stond niet op het adres van de woning ingeschreven;
-	[appellant] heeft in december 2006 een echtscheidingsprocedure tegen [A] aanhangig gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in het kader van deze procedure op grond van artikel 1:165 BW verzocht heeft te bepalen dat hem het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning toekomt;
-	[appellant] heeft in december 2006 een woning aan [adres] gekocht, welke woning op 12 maart 2007 aan hem is geleverd. [appellant] woonde toen, volgens zijn eigen stellingen, samen met een nieuwe partner.
Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft [appellant] zijn stelling dat hij op 2 juli 2007 nog steeds zijn woonplaats had in de woning onvoldoende gemotiveerd. [appellant] bewoonde de woning toen al geruime tijd niet meer, had een eigen woning gekocht, de woning werd bewoond door [A] tegen wie [appellant] een echtscheidingsprocedure aanhangig had gemaakt terwijl hij al een nieuwe partner had met wie hij samenwoonde. Indien [appellant] al, zoals hij stelt maar de notaris heeft betwist, gedwongen uit de woning is vertrokken, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij in juli 2007 het voornemen had er ooit weer terug te keren. Dat laatste is wel noodzakelijk wil de woning de woonplaats van [appellant] zijn gebleven.
2.11
Nu [appellant] de woning op 2 juli 2007 niet meer bewoonde in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub a BW was zijn toestemming voor de verkoop van de woning (en de inboedel van de woning) niet noodzakelijk. In het midden kan blijven of de notaris dat zelf na onderzoek heeft vastgesteld dan wel of zij een dergelijk onderzoek ten onrechte achterwege heeft gelaten. Indien zij onderzoek zou hebben gedaan, zou dat onderzoek tot de slotsom hebben geleid dat de toestemming van [appellant] niet noodzakelijk was. [appellant] heeft dan ook geen schade geleden door het eventueel achterwege blijven van het onderzoek.
2.12
De grief faalt.
2.13
De grieven IV en V
betreffen het oordeel van de rechtbank, dat het toestemmingsvereiste van artikel 13 lid 8 van de akte huwelijkse voorwaarden niet van toepassing is. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. Het stelt daarbij voorop dat tussen partijen - terecht - niet ter discussie staat dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf (vgl. Hoge Raad 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085). De vraag of voor de verkoop van de woning op grond van de huwelijkse voorwaarden de schriftelijke toestemming van [appellant] was vereist kan dan ook niet alleen worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van artikel 13 van de huwelijkse voorwaarden. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Het hof merkt daarbij op dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] en [A] bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden hebben gesproken over artikel 13, zodat ook om die reden een taalkundige en systematische uitleg van de bepaling van groot gewicht is. Dat [appellant] ten tijde van de echtscheidingsprocedure de notaris deelgenoot heeft gemaakt van zijn lezing van de huwelijkse voorwaarden is voor de uitleg van die voorwaarden niet van belang, nu deze niet gelden tussen [appellant] en de notaris, maar tussen [appellant] en [A] en gesteld noch gebleken is dat [appellant] een en ander ook met [A] heeft besproken.
2.14
Uit de akte huwelijkse voorwaarden volgt dat [appellant] en [A] onder uitsluiting van elke gemeenschap waren gehuwd. De akte bevat geen verplichtingen tot periodieke verrekening, maar alleen in artikel 11 en 12 de verplichting om opgebouwde pensioenrechten te verevenen (artikel 11) en eventuele overige oudedagsvoorzieningen te verrekenen (artikel 12). Deze verplichting tot verevening/verrekening geldt, blijkens de tekst van de artikel 11 en 12, “indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden dan wel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken”. Daarnaast bevatten de huwelijkse voorwaarden in artikel 13 een verrekenbeding voor het geval (lid 1) “het huwelijk wordt ontbonden of tussen de echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken”. Artikel 13 bevat dan ook een finaal verrekenbeding, dat bij ontbinding van het huwelijk en bij scheiding van tafel en bed tot verrekening verplicht. Van ontbinding van het huwelijk is sprake wanneer een van de echtgenoten overlijdt of wanneer, in geval van echtscheiding, de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken is ingeschreven.
Lid 2 bepaalt - overigens overeenkomstig artikel 1:141 lid 1 sub a tot en met c BW - dat de peildatum voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen bij overlijden het moment van overlijden is en bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed het tijdstip van indiening van het daartoe strekkende verzoekschrift.
In lid 7 van artikel 13 is bepaald dat in afwijking van de hoofdregel - verrekening bij ontbinding van het huwelijk - geen verrekening plaatsvindt indien op het tijdstip van de ontbinding een van de echtgenoten in surseance van betaling verkeert, is toegelaten tot de WSNP of failliet is (geweest). De situatie ten tijde van de ontbinding van het huwelijk is doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of verrekend dient te worden.
Ook lid 8 bevat een uitzondering op de genoemde hoofdregel. Het woord “voorts” aan het begin van deze bepaling maakt duidelijk dat de bepaling aansluit op lid 7, een uitzondering op de hoofdregel. Vervolgens wordt aangegeven in welke situaties de uitzondering geldt, te weten “in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed”, derhalve niet in een situatie van ontbinding van het huwelijk door overlijden, en voor bepaalde vermogensbestanddelen, te weten bepaalde (nader te omschrijven) “vermogensbestanddelen, die bestemd zijn voor belegging”. In die situatie en voor deze vermogensbestanddelen zal
nog
geen verrekening plaatsvinden. Gedurende de periode dat nog geen verrekening heeft plaatsgevonden van deze vermogensbestanddelen is voor vervreemding ervan de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot vereist.
2.15
Anders dan [appellant], is het hof met de rechtbank van oordeel dat de periode waarin de toestemming van de andere echtgenoot is vereist, pas begint op het moment dat de verplichting tot verrekening ontstaat. Die verplichting ontstaat, in geval van echtscheiding, voor de niet in lid 8 uitgezonderde vermogensbestanddelen niet eerder dan op het moment van de ontbinding van het huwelijk door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, zo volgt uit lid 1. Lid 8 beoogt niet dat tijdstip te vervroegen, maar voor bepaalde vermogensbestanddelen juist te verdagen (“
nog
geen verrekening”). De verwijzing van [appellant] naar lid 2 snijdt geen hout, omdat lid 2 geen bepaling bevat over het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening ontstaat, maar slechts bepaalt welke peildatum wordt gehanteerd indien tot verrekening moet worden overgegaan. Bovendien bevat lid 8 voor de uitgezonderde vermogensbestanddelen een afwijkende waardemaatstaf, zodat de peildatum, van lid 2 voor die vermogensbestanddelen niet van belang is. Dat in lid 8 wordt gesproken over “echtgenoten” en niet over “ex-echtgenoten” leidt evenmin tot een ander oordeel. Ook in lid 1 en lid 7 wordt het woord “echtgenoten” gehanteerd, terwijl niet ter discussie staat dat het in die bepalingen ex-echtgenoten betreft. Ten slotte vormt ook het feit dat in lid 8 wordt gesproken over “echtscheiding” en niet over “ontbinding van het huwelijk” geen argument voor de juistheid van de door [appellant] gegeven uitleg. In de leden 1, 2 en 7 is het begrip ontbinding gebruikt omdat dat begrip ook het einde van het huwelijk door overlijden omvat. Die situatie kan in lid 8 niet aan de orde zijn. Het is immers niet mogelijk dat aan een overleden echtgenoot om schriftelijke toestemming kan worden gevraagd.
2.16
De slotsom is dat een taalkundige en systematische uitleg van artikel 13 lid 8 van de huwelijkse voorwaarden tot de conclusie leidt dat in geval van echtscheiding voor vervreemding van de in lid 8 bedoelde vermogensbestanddelen de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot pas is vereist vanaf het moment dat de algemene verrekeningsbevoegdheid ontstaat, te weten vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Nu gesteld noch gebleken is dat het resultaat van deze uitleg niet strookt met hetgeen partijen zijn overeengekomen, zal het hof de bepaling op deze wijze uitleggen.
2.17
Tussen partijen staat vast dat de echtscheidingsbeschikking pas op 13 maart 2008 is ingeschreven, derhalve (ruim) na het passeren van de akte van levering van de woning. De schriftelijke toestemming van [appellant] was toen reeds om die reden niet vereist. In het midden kan blijven of de woning moet worden beschouwd als een vermogensbestanddeel “bestemd voor belegging” in de zin van lid 8, zoals [appellant] stelt, maar de notaris betwist.
2.18
Nu de schriftelijke toestemming van [appellant] niet was vereist, kan eveneens in het midden blijven of de notaris is tekortgeschoten in haar verplichting te onderzoeken of de schriftelijke toestemming van [appellant] was vereist voor de verkooptransactie betreffende de woning. Indien de notaris heeft nagelaten onderzoek te doen, heeft [appellant] daardoor geen schade geleden. Het onderzoek zou immers hebben moeten leiden tot de conclusie dat de schriftelijke toestemming van [appellant] niet was vereist. Ook indien [appellant], zoals hij stelt maar de notaris betwist, de notaris voorafgaand aan de transactie deelgenoot heeft gemaakt van zijn zorgen over de verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden, rustte op de notaris niet de verplichting hem in kennis te stellen van de verkoop van de woning, reeds omdat [A] bevoegd was de transactie ook zonder de schriftelijke toestemming van [appellant] te realiseren.
2.19
De slotsom is dat de grieven falen, omdat het hof de daarin bepleite uitleg van artikel 13 lid 8 van de huwelijksvoorwaarden niet volgt (grief IV) en grief V bij een verwerping van grief IV niet tot een ander oordeel kan leiden.
2.20
Grief VI
legt het geschil in volle omvang aan het hof voor. Deze grief heeft naast de hiervoor besproken grieven geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.
2.21
Bij de bespreking van
grief VII
, over de overweging ten overvloede betreffende de schade, heeft [appellant] geen belang. Aan de vraag of [appellant] schade heeft geleden, komt het hof, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet toe.
2.22
Bij de bespreking van
grief VIII
heeft [appellant] geen belang, nu deze grief voortbouwt op de andere, reeds verworpen, grieven.
2.23
De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van de notaris gevallen, op € 666,- aan verschotten en op € 1.737,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
5 november 2013.