ECLI:NL:GHAMS:2013:5271
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.111.501/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam 	: 498659 / HA ZA 11-2432
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2013
inzake
1
[APPELLANT SUB 1] ,
2. [APPELLANTE SUB 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. H.J. Bos,
tegen
de buitenlandse vennootschap
MERRILL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED
,
gevestigd te Dublin, Ierland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
De partijen worden hierna [appellanten] (in mannelijk enkelvoud) en Merrill Lynch genoemd. Appellanten worden afzonderlijk ook [appellant sub 1] en
[appellante sub 2] genoemd.
1.2
[appellanten] is bij dagvaarding van 25 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen de heer en [appellante sub 2] als eisers en Merrill Lynch als gedaagde.
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
1.4
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 mei 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten; [appellanten] mede door de advocaat [NAAM]. E. Wismans.
Aan beide zijden is gepleit aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
1.5
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6
[appellanten] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Merrill Lynch in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
Merrill Lynch heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
1.7
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
Beoordeling
2.1
De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. De grieven 1 en 2 richten zich tegen een deel van de feitenvaststelling. Het hof zal rekening daarmee houden. Voor het overige is de feitenvaststelling niet in geschil en dient zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
2.2
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1
[appellanten] heeft in 2001 eerst NLG 1 miljoen en vervolgens nog
NLG 10 miljoen gewonnen in het spelprogramma Miljoenenjacht van de
Nationale Postcode Loterij. Vervolgens heeft hij op advies van de
Nationale Postcode Loterij contact gezocht met PriceWaterhouseCoopers, waar hem werd geadviseerd te gaan beleggen bij Merrill Lynch.
2.2.2
In 2001 heeft Merrill Lynch ter bepaling van het risicoprofiel van [appellanten] een questionnaire aan hem voorgelegd. In deze questionnaire is ingevuld dat [appellanten] een bedrag van NLG 7 miljoen wilde beleggen en is aangekruist dat hij met de voorgenomen beleggingen een beleggingshorizon had van langer dan tien jaar en dat de primaire doelstelling van de beleggingen "inkomen en vermogensgroei" was. Voorts is ingevuld dat het jaarlijks inkomen moet zijn: "15.000 (9.200 inkomen)" en dat [appellanten] ten aanzien van de beleggingen een rendementsverwachting van 6,2% per jaar heeft. Op de zes vragen van de questionnaire onder het kopje "Risico" zijn zodanige antwoorden aangekruist dat de uitkomst daarvan was dat [appellanten] in de categorie "gematigd" viel, de derde categorie van vijf in de questionnaire genoemde categorieën, variërend tussen "conservatief" en "agressief".
2.2.3
Begin 2002 heeft [appellanten] een rekening geopend bij Merrill Lynch. Het initieel belegbaar vermogen van [appellanten] bij Merrill Lynch bedroeg
€ 3,15 miljoen. De portefeuille bestond volgens de door Merrill Lynch gevolgde classificatie van beleggingen in het begin voor 76% uit vastrentende waarden, voor 20% uit aandelen en voor de resterende 4% uit alternatieve beleggingen.
De component vastrentende waarden bestond, eveneens volgens de classificatie van Merrill Lynch, aanvankelijk uit bedrijfsobligaties, converteerbare obligaties, perpetuele obligaties en gestructureerde garantieproducten.
In 2002 is in de portefeuille van [appellanten] bij Merryll Lynch een koersverlies geleden.
2.2.4
Een op 8 december 2003 door de heer en [appellante sub 2] ondertekend geschrift, getiteld "Beleggingsdienstenovereenkomst" heeft een "ANNEX". Daarop staat achter "Beleggingsdoelstelling" aangekruist: "Inkomen" en "Groei" en achter "Risicotolerantie": "Gematigd". Voorts staat vermeld:
"Gematigd betekent dat uw ideale portefeuille evenwichtig is verdeeld over aandelen, vastrentende waarden en liquiditeiten. Uw risico ligt hoger dan bij Conservatief".
2.2.5
Een notitie van Merrill Lynch vermeldt:
"Assigned to [Z] (...)
Due Date 1/5/2005 (...)
[appellant sub 1] belde, was ontevreden over aandelen stuk, verteld dat 100% obligaties een groter risico is dan 80% obligaties en 20% aandelen, voor de 4e keer verteld dat wij maximaal willen spreiden, hij wil 100% obligaties, rendement is 7.9% in 2003 en 4.5% in 2004, ondanks dat hij USD niet wil afdekken en hij al 3 gesprekken onze adviezen om te spreiden niet heeft opgevolgd."
Een notitie van Merrill Lynch vermeldt:
"Assigned to [X] (...)
Due Date 1/21/2005 (...)
Bij [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geweest. Inkomen is voor hun belangrijker dan rendement en spreiding. Ze willen alles in obligaties beleggen ondanks dat aandelen al twee jaar het grootste gedeelte van het rendement maken. We gaan alternatieven zoeken voor de drie perpetuals die volgend jaar callen. Ze willen de GEIB verkopen en de aandelen in EURO en USD. Email sturen met alternatieven. [appellant sub 1] voelde zich wat dom na onze uitleg. Ze blijven bij ons, ze hebben wel gesprekken gehad bij ABN/AMRO maar daar wilden ze niet naar hem luisteren en veel posities aangaan."
2.2.6
In de periode 2005-2008 heeft [appellanten] diverse aankopen gedaan, waaronder perpetuals van de West Landesbank, van ING Bank en van Landsbanki.
2.2.7
In 2007 is in de portefeuille van [appellanten] bij Merryll Lynch een koersverlies geleden. In 2008 is in de portefeuille van [appellanten] bij Merryll Lynch een aanzienlijk koersverlies geleden.
2.2.8
Bij e-mailbericht van 10 november 2008 heeft [X] van Merrill Lynch aan [appellanten] bericht:
"Beste [appellant sub 1] , je zit bij ons in profiel 1"
Bij e-mailbericht van 28 juli 2009 heeft [X] van Merrill Lynch aan [appellanten] bericht:
"Beste [appellant sub 1] , ik heb even gekeken in het dossier. Daar zit alleen je eerste questionnaire in. Zag wel in de notities dat we een questionnaire hebben gestuurd (februari 2004 en in april 2004 zijn we bij jullie langsgeweest) en dat we aan de hand daarvan een nieuw voorstel hebben gemaakt. Bij de review van 2004 zat je in profiel 1, met 18% aandelen, en 78% obligaties en een klein stukje Alternative Investments."
2.2.9
In de periode van oktober 2002 tot januari 2011 heeft [appellanten] in totaal ongeveer € 2,5 miljoen aan de portefeuille onttrokken.  Een door Merryll Lynch opgesteld overzicht, getiteld "Time Weighted Rate of Return bij Period: Yearly", vermeldt als "closing balance" in 2010 een bedrag van € 512.925,-.
Bij brief van 21 maart 2011 heeft de advocaat [NAAM][appellanten] Merryll Lynch aansprakelijk gesteld voor de geleden verliezen. Bij beëindiging van de relatie had [appellanten] een portefeuille die voor 94% bestond uit perpetuele obligaties.
2.3
In dit geding heeft [appellanten] een verklaring voor recht gevorderd en schadevergoeding, op te maken bij staat, met nevenvorderingen, op grond van zijn stelling dat Merrill Lynch toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellanten] , althans onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze afwijzing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zijn de grieven gericht met verschillende klachten vanuit diverse invalshoeken. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4
Niet is in geschil dat in het onderhavige geval sprake is van een beleggingsadviesrelatie tussen Merrill Lynch als professionele dienstverlener en [appellanten] als particuliere belegger. Volgens vaste rechtspraak rust daarom op
Merrill Lynch een zorgplicht die onder meer behelst dat zij vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank (zie: HR 8 februari 2013, LJN BY4600, rov. 4.3.1 en 4.3.3).
2.5
[appellanten] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat Merrill Lynch niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om vooraf naar behoren onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Onbetwist staat vast dat [appellanten] samen met [Y] van Merrill Lynch in 2001 de hiervoor in rov. 2.2.2 bedoelde questionnaire heeft ingevuld. Met het gezamenlijk invullen van de questionnaire heeft Merrill Lynch naar behoren het bedoelde onderzoek gedaan. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat het Merrill Lynch redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat de antwoorden op de questionnaire niet overeenkwamen met de in werkelijkheid bestaande financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Merrill Lynch mocht daarom ervan uitgaan dat het risicoprofiel van [appellanten] overeenkwam met hetgeen volgde uit die antwoorden.
2.6
Eveneens is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de portefeuille die
Merrill Lynch in opdracht van [appellanten] heeft opgebouwd, van aanvang af niet voldeed aan het risicoprofiel dat volgde uit de op de questionnaire aangekruiste en ingevulde antwoorden.
2.7
Op basis van de e-mailberichten die hiervoor in rov. 2.2.8 staan weergegeven, is het hof van oordeel dat Merrill Lynch vanaf april 2004 moest begrijpen dat voor [appellanten] een zeer defensief risicoprofiel gold. Aldus diende Merrill Lynch vanaf die maand [appellanten] te waarschuwen als een bepaalde beleggingsvorm of beleggingsstrategie werd voorgenomen of toegepast die niet paste bij dat risicoprofiel.
2.8
Naar de eigen stelling van Merrill Lynch had [appellanten] in 2006 (en naar het hof uit de onbetwiste feiten afleidt: ook daarna) een onevenwichtig samengestelde portefeuille, te weten met een zware oververtegenwoordiging van perpetuele obligaties. Voorshands neemt het hof aan dat deze onevenwichtigheid niet paste bij het zeer defensieve risicoprofiel van [appellanten] (zie echter hierna rov. 2.12.2). Hieruit leidt het hof af dat Merrill Lynch [appellanten] naar behoren diende te waarschuwen tegen deze onevenwichtigheid.
2.9
[appellanten] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Merrill Lynch toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beleggingsadviesovereenkomst, onder meer door niet naar behoren te waarschuwen. Ingevolge artikel 150 Rv rust in beginsel op [appellanten] de bewijslast van de feitelijke grondslag van deze gestelde tekortkoming. De omstandigheid dat Merrill Lynch zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk naar behoren heeft gewaarschuwd, brengt niet mee dat Merrill Lynch de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (vergelijk:
HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203, rov. 3.3).
2.10
Gelet op het voorgaande zal het hof [appellanten] , overeenkomstig zijn bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Merrill Lynch na april 2004 niet naar behoren heeft gewaarschuwd dat de onevenwichtige oververtegenwoordiging van perpetuele obligaties in de portefeuille van [appellanten] niet paste bij zijn zeer defensieve risicoprofiel.
2.11
Bij de eventuele getuigenverhoren kunnen de hiervoor in rov. 2.2.5 weergegeven notities ter sprake worden gebracht. Ook de andere in het geding gebrachte notities van Merrill Lynch uit de periode vanaf april 2004 kunnen aan de orde komen, evenals overigens de overige producties.
2.12
Het antwoord op de vraag hoe vaak en hoe indringend de waarschuwingen geweest moeten zijn om de hier bedoelde op Merrill Lynch rustende zorgplicht nagekomen te achten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
In dit geval kan onder meer het volgende van belang zijn (2.12.1-2.12.3).
2.12.1
Bij de beoordeling van de vraag of Merrill Lynch naar behoren heeft gewaarschuwd tegen de risico's die wel zijn verbonden aan perpetuele obligaties, maar niet aan klassieke obligaties, is van belang dat rekening moet worden gehouden met de inzichten die dienaangaande mochten worden verwacht bij een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur, gelet op hetgeen daarover bekend was ten tijde van de waarschuwingsplicht.
2.12.2
Indien de onevenwichtige oververtegenwoordiging van perpetuele obligaties in de portefeuille van [appellanten] niet paste bij zijn zeer defensieve risicoprofiel, is bij de beoordeling van de vraag hoe vaak en hoe indringend Merrill Lynch dienaangaande behoorde te waarschuwen, van belang
in welke mate
die onevenwichtige oververtegenwoordiging een hoger risico opleverde dan overeenkwam met het zeer defensieve risicoprofiel. Het gaat daarbij om de in werkelijkheid bestaande risico's van deze beleggingsvorm. Bij de beoordeling daarvan is niet van groot belang in hoeverre de beleggingsvorm moet worden gekwalificeerd als "zakelijke waarde" of "vastrentende waarde" of anderszins, en evenmin in welke van de door Merrill Lynch gehanteerde categorieën de beleggingsvorm moet worden ingedeeld.
2.12.3
Indien Merrill Lynch uit de wijze waarop [appellanten] op eerdere waarschuwingen heeft gereageerd, redelijkerwijs mocht afleiden dat [appellanten] zijn beleggingsstrategie niet wenste aan te passen, ook al was het hem duidelijk dat de strategie volgens Merrill Lynch onverstandig was en/of niet paste bij zijn risicoprofiel, kan ook dat van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of Merrill Lynch ook daarna nog moest blijven waarschuwen, en zo ja, hoe vaak.
2.13
Na de eventuele getuigenverhoren zal het hof nader oordelen over de in
rov. 2.12.1-2.12.3 weergegeven aspecten.
3
Beslissing
Het hof:
laat [appellanten] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat
Merrill Lynch hem na april 2004 niet naar behoren heeft gewaarschuwd dat de onevenwichtige oververtegenwoordiging van perpetuele obligaties in zijn portefeuille niet paste bij zijn zeer defensieve risicoprofiel;
bepaalt dat, indien [appellanten] daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van
mr. D.J. Oranje, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2013 voor opgave verhinderdata in de maanden december 2013 tot en met januari 2014;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin,G.C. Makkink en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 12 november 2013.