ECLI:NL:GHDHA:2013:5389
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.102.448/01
Zaaknummer rechtbank	: 384334/ ZA 11-092
arrest d.d. 17 december 2013
inzake
NCD Nederlandse Cement Deelnemingsmaatschappij B.V.,
rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam autobestuurder] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: NCD,
advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer,
tegen
1.
Zürich Insurance Public Limited Company
,
gevestigd in Ierland, kantoorhoudend te ’s-Gravenhage,
2.
[geïntimeerde 2] Advocaten
,
kantoorhoudend te Voorburg,
3.
[geïntimeerde 3],
kantoorhoudend te Voorburg,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aangeduid als Zürich c.s. en ieder afzonderlijk als Zürich, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 30 januari 2012 is NCD in hoger beroep gekomen van het door de  rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2011. Bij memorie van grieven heeft zij dertien grieven, deels onderverdeeld in subgrieven, tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en een aantal producties in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord heeft Zürich c.s. de grieven bestreden.
1.2
Vervolgens hebben partijen op 9 april 2013 de zaak doen bepleiten, NCD door haar procesadvocaat [NAAM]c.s. door mr. J.T. Suijdendorp, advocaat [NAAM], aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd op de voor het pleidooi ingediende kopiedossiers.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 november 2011 onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling onder 2.1, 2.2 en 2.5 zijn grieven gericht, zodat het hof het daar vermelde niet als vaststaand zal aannemen. Voor het overige zijn tegen de vaststelling geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die overige feiten zal uitgaan.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 11 juni 1977 heeft een verkeersongeval plaatsgehad tussen een destijds 20-jarige motorrijder, [naam motorrijder] (hierna: [motorrijder]) en een personenauto, bestuurd door [naam autobestuurder]. [motorrijder] raakte hierbij ernstig gewond. Het proces-verbaal van politie vermeldt dat het kenteken op naam van een vennootschap genaamd [naam autobestuurder] B.V. stond. [naam autobestuurder] was in dienst van [naam autobestuurder] B.V. Zürich was de WAM-verzekeraar van [naam autobestuurder] B.V. Het maximum verzekerde bedrag was
f
. 1.000.000,-.
Bij brief van 3 augustus 1989 aan (de directie van) “B.V. [naam autobestuurder]” heeft Zürich informatie verstrekt over het verloop van de schadeafwikkeling met [motorrijder]. In de brief staat onder meer dat aan [motorrijder] een bedrag van
f
. 376.519,45 is uitgekeerd, dat [motorrijder] inmiddels een andere belangenbehartiger heeft gekozen die de schade stelt op een bedrag van
f.
973.081,- en dat, als dit bedrag werkelijk moet worden betaald, het maximum verzekerd bedrag zal worden overschreden. Zürich schrijft verder dat zij meent de directie van een en ander in kennis te moeten stellen, hoewel het niet vast staat dat het gevorderde zal moeten worden betaald, “daar indien onverhoopt het maximum wordt overschreden, de tegenpartij zich ongetwijfeld tot u zal wenden.” In september 1989 heeft Zürich met [motorrijder] een dading gesloten ter afwikkeling van de schade in de periode van 1977 tot augustus 1989. Op 8 oktober 1998 heeft [motorrijder] een vennootschap, genaamd [naam autobestuurder] B.V. en Zürich gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van
f
. 1.500.000,- en zijn schade vanaf 1989 (voorlopig) begroot op een bedrag van
f
. 1.195.700,50. Op verzoek van Zürich is  [geïntimeerde 3] in deze zaak als advocaat [NAAM][naam autobestuurder] B.V. opgetreden. Bij vonnis van 22 maart 2000 heeft de rechtbank Zwolle geoordeeld dat het verlies aan inkomen van [motorrijder] vanaf 1 januari 1992 niet meer als gevolg van het ongeval ten laste van Zürich kan worden gebracht. In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem bij arrest van 26 september 2006 het vonnis van de rechtbank Zwolle gedeeltelijk vernietigd en Zürich en [naam autobestuurder] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 310.557,79 en [naam autobestuurder] B.V. alleen tot betaling van € 314.363,02, nadat bij het tussenarrest van 9 augustus 2005 al was geoordeeld dat het verlies aan verdienvermogen van [motorrijder] na 1 januari 1992 wel ongevalsgevolg is. Bij brief van 5 oktober 2005 heeft [geïntimeerde 3] de inmiddels door [naam autobestuurder] B.V. ingeschakelde advocaat [NAAM]. In 2010 is [naam autobestuurder] B.V. door fusie verdwenen; de verkrijgende vennootschap is NCD.
4. NCD vordert van Zürich c.s. betaling van het door [naam autobestuurder] B.V. aan [motorrijder] betaalde bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Zij legt daaraan ten grondslag dat Zürich c.s. wanprestatie jegens NCD hebben gepleegd dan wel onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, doordat zij de belangen van [naam autobestuurder] B.V. in de procedure jegens [motorrijder] onvoldoende heeft behartigd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
Niet-ontvankelijkheidsverweer
5. De grieven I.1, I.2 en I.4 keren zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat de bij het ongeval betrokken personenauto op naam stond van [naam autobestuurder] B.V. Volgens NCD doelt de rechtbank met die aanduiding op de vennootschap [naam autobestuurder] B.V., die is opgericht op 7 oktober 1981 (door NCD aangeduid als [naam autobestuurder] II) en die dus niet bestond op de datum van het ongeval. De enige toen bestaande B.V. (door NCD aangeduid als [naam autobestuurder] I) was de B.V. waarvan de onderneming door [naam autobestuurder] II bij haar oprichting is overgenomen, en die later Beleggings Maatschappij [naam autobestuurder] B.V. was geheten, aldus NCD, die deze stelling voor het eerst in hoger beroep inneemt en daarom ook de grondslagen van haar eis vermeerdert.
6. Het hof is van oordeel dat NCD haar stelling dat de met haar gefuseerde vennootschap niet is de rechtspersoon op wiens naam het kenteken van de personenauto stond die in 1977 in aanrijding kwam met [motorrijder], voldoende heeft onderbouwd door het overleggen van de notariële akte van oprichting van deze B.V. van 7 oktober 1981. Bij die akte kreeg de vennootschap de naam [naam autobestuurder] Beheer B.V., welke naam bij akte van 28 oktober 1981 is gewijzigd in [naam autobestuurder] B.V. Zürich voert wel aan dat niet vast staat dat de auto in kwestie op naam stond van [naam autobestuurder] I en dat evenmin vast staat dat [naam autobestuurder] in dienst was van [naam autobestuurder] I, maar betwist niet voldoende de inhoud van de akte en het daaruit blijkende gegeven dat de aanvankelijk als [naam autobestuurder] Beheer B.V. aangeduide vennootschap pas in 1981 is opgericht. Uit de genoemde notariële akten blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat deze vennootschap, die het hof in navolging van NCD hierna zal aanduiden als [naam autobestuurder] II, ten tijde van de aanrijding nog niet bestond
De grieven I.1, I.2 en I.4 zijn derhalve terecht voorgesteld.
7. Vervolgens dient de door grief II aan de orde gestelde vraag te worden beantwoord, of [motorrijder] niet-ontvankelijk zou zijn verklaard in zijn vordering jegens [naam autobestuurder] II, als in die procedure het verweer zou zijn gevoerd dat [naam autobestuurder] II in 1977 nog niet bestond.
8. In beginsel leidt het dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon tot niet-ontvankelijkheid. Dit is anders indien er sprake is van een vergissing en de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen wie is gedagvaard. In het onderhavige geval zou [naam autobestuurder] B.V. door de vermelding van de datum van het jaar waarin het ongeluk heeft plaatsgevonden, redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de in 1977 bestaande [naam autobestuurder] B.V. werd bedoeld. Daarbij komt dat de in 1981 opgerichte [naam autobestuurder] B.V. de onderneming van de oudere [naam autobestuurder] B.V. heeft overgenomen, en niet valt uit te sluiten dat de overgenomen rechten en plichten ook de aanspraken van [motorrijder] omvatten, zodat [naam autobestuurder] II terecht werd gedagvaard. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat de kans klein is dat het niet-ontvankelijkheidsverweer zou zijn gehonoreerd.
Niet-aansprakelijkheidsverweer
9. De grieven I.2 en I.3 betreffen de vaststelling door de rechtbank dat Zürich als verzekeraar van [naam autobestuurder] II aansprakelijkheid heeft erkend. NCD betoogt dat Zürich alleen heeft erkend dat zij op grond van artikel 6 WAM jegens [motorrijder] aansprakelijk is vanwege de 1401-aansprakelijkheid (in 1977) van de bestuurder [naam autobestuurder].
10. Het hof is van oordeel dat niet meer kan worden vastgesteld namens wie Zürich aansprakelijkheid heeft erkend. Enerzijds stelt [motorrijder] in zijn dagvaarding dat Zürich de aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. heeft erkend en dat standpunt wordt bij conclusie van antwoord zijdens Zürich en [naam autobestuurder] B.V. niet weersproken. Anderzijds voert NCD met recht aan dat in de akte van dading van 18 en 25 september 1989 tussen [motorrijder] en Zürich geen melding wordt gemaakt van een vennootschap [naam autobestuurder], maar alleen van [naam autobestuurder], en dat alleen aan Zürich en aan “voornoemde verzekerde” kwijting wordt verleend.
11. Wel is juist de stelling van NCD dat Zürich niet namens [naam autobestuurder] II aansprakelijkheid kon erkennen omdat deze vennootschap nog niet bestond ten tijde van het ongeval.
12. Voorts betoogt NCD, meer inhoudelijk, dat er ook geen grondslag bestond voor aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. (I), omdat zij noch krachtens artikel 31 WVW (oud)  noch als werkgever op grond van artikel 1403 lid 3 BW (oud) aansprakelijk was.
13. Het ongeval waarbij [motorrijder] gewond raakte, betrof een aanrijding tussen twee motorrijtuigen, een personenauto en een motor. De op de eigenaar van een voertuig rustende aansprakelijkheid strekt zich niet uit tot dergelijke schades. Lid 7 van artikel 31 WVW (oud) zondert immers "schade aan een ander motorrijtuig in beweging of aan personen en zaken, welke daarmede worden vervoerd" uit van de schade waarvoor de eigenaar van het motorrijtuig aansprakelijk is. De tegenwerping van Zürich c.s. dat met de term "personen" in de geciteerde zinsnede alleen wordt gedoeld op passagiers, zodat de aansprakelijkheid op grond van dat artikel zich wel uitstrekt tot de bestuurder, berust op een misvatting. Art. 31 WVW (oud) heeft, evenals het huidige art. 185 WVW, de strekking kwetsbare verkeersdeelnemers te beschermen tegen de verhoogde gevaren die het gebruik van een motorrijtuig in het verkeer voor hen met zich meebrengt. Hierin ligt de ratio besloten van de uitzondering van artikel 31 lid 7 WVW (oud). Deze is dat het slachtoffer dat zelf ook een motorrijtuig bestuurt, eenzelfde verhoogd gevaar in het leven heeft geroepen, zodat er geen reden is hem in verhouding tot de eigenaar van het motorrijtuig waardoor de schade werd toegebracht, de hiervoor bedoelde bijzondere bescherming te bieden. NCD heeft dus gelijk met haar betoog dat [naam autobestuurder] B.V. (I of II) niet krachtens artikel 31 WVW aansprakelijk is.
14. Het oordeel van de rechtbank dat de werkgever van [naam autobestuurder] aansprakelijk was voor diens gedragingen, wordt bestreden in de grieven III en IV. NCD betoogt dat [naam autobestuurder] de auto gebruikte voor privé-doeleinden. Zij onderbouwt haar standpunt met een verwijzing naar de dag en het tijdstip van het ongeval, zaterdagavond om 19.50 uur, de omstandigheid dat de locatie van het bedrijf buiten de route lag die [naam autobestuurder] reed en de omstandigheid dat [naam autobestuurder] volgens verklaringen van zijn (latere) vrouw en van een oud-collega op zaterdagavond niet werkte.
15. Bij het antwoord op de vraag of [naam autobestuurder] B.V. (I of II) op grond van artikel 1403 lid 3 BW (oud) aansprakelijk zou zijn gehouden voor de gedragingen van haar werknemer in een aan hem door de werkgever ter beschikking gestelde personenauto neemt het hof de destijds koersbepalende uitspraken van de Hoge Raad van 1 februari 1957, NJ 1957, 175 en 5 januari 1973, NJ 1973, 176 tot richtsnoer. In de eerste uitspraak werd de werkgever aansprakelijk geacht voor een door haar vertegenwoordiger met een bedrijfsauto veroorzaakt ongeval, hoewel het een privérit met een vriendin betrof en de werkgever het rijden voor privédoeleinden had verboden. In het tweede berechte geval werd geen aansprakelijkheid aangenomen van de werkgever voor een ongeluk met een bedrijfsauto dat plaatsvond toen de werknemer in zijn lunchpauze van zijn werk naar huis reed om proviand te halen. In het eerste geval achtte de Hoge Raad het van groot belang dat de vertegenwoordiger niet aan vaste werktijden was gebonden en het dus in het belang van de werkgever was dat hij over een auto beschikte. In het tweede geval was redengevend dat er bij de indeling van de werktijden vanuit werd gegaan dat de werknemer 's ochtends zijn lunchpakket meenam. Waar enerzijds kan worden aangenomen dat [naam autobestuurder] een leidinggevende positie in het bedrijf van de werkgever bekleedde, maar anderzijds wordt gesteld dat hij vaste werktijden aanhield, zou de aansprakelijkheid van de werkgever zowel positief zoals in de eerste uitspraak als negatief zoals in de tweede uitspraak kunnen zijn uitgevallen. Bij de beantwoording van de vraag of het verweer zou zijn gehonoreerd dat [naam autobestuurder] B.V. niet als werkgever aansprakelijk was, weegt verder mee dat bij betwisting van het functionele verband de bewijslast in de procedure van [motorrijder] tegen [naam autobestuurder] B.V. op [motorrijder] rustte. Het hof acht het dan ook niet uitgesloten dat het verweer dat [naam autobestuurder] B.V. niet als werkgever aansprakelijk was, zou zijn gehonoreerd. De grieven III en IV zijn daarmee gedeeltelijk gegrond.
Aansprakelijkheid [geïntimeerde 3]
16. Met de grieven II en V.2 voert NCD aan dat [geïntimeerde 3] meerdere beroepsfouten heeft gemaakt en daardoor ten opzichte van [naam autobestuurder] B.V. niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM].
17. Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat [geïntimeerde 3], een in het verkeersrecht gespecialiseerde advocaat, door Zürich is ingeschakeld toen [motorrijder] Zürich en [naam autobestuurder] B.V. had gedagvaard en - bij wege van voorschot - een bedrag van
f
1.500.000,- vorderde. [geïntimeerde 3] wist destijds dat de maximaal verzekerde som
f
1.000.000,- bedroeg, aangezien hij een verweer met die inhoud heeft gevoerd. Het hof is van oordeel dat het feit dat [geïntimeerde 3] moet hebben beseft dat het toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding de maximaal verzekerde som te boven kon gaan, hem had moeten inscherpen dat hij, ook bij een schaderegelingpraktijk waarin de afwikkeling van een WAM-schade aan de WAM-verzekeraar, i.c. Zürich, toekwam, ook de belangen van [naam autobestuurder] B.V. moest bewaken. Die zorgplicht bracht mee dat hij met [naam autobestuurder] B.V. overleg diende te plegen over haar standpunten en dat hij diende te onderzoeken of er verweren waren die [naam autobestuurder] B.V. persoonlijk betroffen. Indien [geïntimeerde 3] dienovereenkomstig contact met [naam autobestuurder] B.V. zou hebben opgenomen, zou een enkel informatief gesprek (het “intakegesprek”), waarbij de dag en het tijdstip van het ongeval aan de orde zouden zijn gekomen, hem op het spoor hebben gezet van de vraagtekens die bij de aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. als werkgever konden worden geplaatst en de logisch daarop volgende vraag wie de werkgever was van [naam autobestuurder] en op wiens naam het kenteken van de door hem bestuurde auto stond, zou hebben onthuld dat [naam autobestuurder] II in 1977 niet bestond. Door dit overleg en dit onderzoek na te laten, heeft [geïntimeerde 3] aan [naam autobestuurder] B.V. de kans ontnomen om een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren en het verweer dat op [naam autobestuurder] B.V. geen aansprakelijkheid rustte, noch als kentekenhouder van de personenauto noch als werkgever. Het hof schat de kans dat een van die verweren zou zijn gehonoreerd, gelet op de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden, waaronder het niet bestaan van [naam autobestuurder] II, het niet aansprakelijk zijn van [naam autobestuurder] (I of II) op grond van art. 31 WVW en de betwistbare werkgeversaansprakelijkheid van [naam autobestuurder] (I of II), op 50%.
Aansprakelijke personen
18. Het hiervoor overwogene heeft tot consequentie dat [geïntimeerde 3] jegens NCD aansprakelijk is doordat hij jegens [naam autobestuurder] B.V. niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM].
19. In het slot van grief V.2 onder punt 138 stelt NCD dat de maatschap [geïntimeerde 2] als opdrachtnemer aansprakelijk is voor de beroepsfouten van [geïntimeerde 3] en dat ook Zürich aansprakelijk is voor de beroepsfouten van [geïntimeerde 3], omdat hij is ingeschakeld ter uitvoering van de verbintenis van Zürich om het proces te voeren.
20. De vordering jegens [geïntimeerde 2] zal worden afgewezen omdat NCD onvoldoende heeft gesteld dat zij opdracht aan [geïntimeerde 2] heeft gegeven om haar belangen te behartigen, gegeven de betwisting door Zürich c.s. dat er een overeenkomst met [naam autobestuurder] B.V. was en in het licht van het standpunt van NCD dat het Zürich is geweest die zich van de diensten van  [geïntimeerde 3] heeft voorzien.
21. Wel kan worden gezegd dat de bepaling in de polis dat Zürich de procedure voert en de kosten daarvan betaalt, een verbintenis vormt van Zürich tegenover NCD. [geïntimeerde 3], die is ingeschakeld om de procedure te voeren, kan als hulppersoon worden beschouwd bij de uitvoering van die verbintenis. Op grond van artikel 6:75 BW is Zürich aansprakelijk voor de gedragingen van [geïntimeerde 3] als voor eigen gedragingen.
Gerechtelijke erkentenis
22. Zürich c.s. voert tegen de standpunten van NCD aan dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis omdat NCD bij dagvaarding en tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg de aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. heeft erkend en ook heeft gesteld dat Zürich de aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. heeft erkend.
23. Het hof is met NCD van oordeel dat van een gerechtelijke erkentenis alleen sprake kan zijn als een stelling van de wederpartij wordt erkend. Eigen stellingen kunnen door een partij juist wel worden teruggenomen. Het hoger beroep strekt er immers ook toe om in eerste aanleg gemaakte fouten te redresseren. De stellingen waarom het hier gaat, zijn door NCD zelf bij dagvaarding gestelde feiten die zij tijdens de comparitie heeft herhaald. Het stond haar vrij om daarop bij eerste gelegenheid in hoger beroep terug te komen.
Klachtplicht
24. Verder voert Zürich c.s. aan dat NCD, die al in 1998 is gedagvaard en toen al een vordering tegen Zürich c.s. had kunnen instellen, niet tijdig heeft geklaagd (art. 6:89 BW), dan wel haar recht heeft verwerkt om daar nu nog een beroep op te doen en dat de vordering van NCD is verjaard.
25. Wat betreft de vraag of NCD tijdig heeft geklaagd, acht het hof de volgende omstandigheden van belang. In artikel 13 van de polisvoorwaarden is bepaald dat de verzekerde alle op het voorval betrekking hebbende stukken terstond aan Zürich dient te zenden, die het proces voert. NCD heeft dan ook de dagvaarding door [motorrijder] aan Zürich doorgestuurd, waarna Zürich met inschakeling van [geïntimeerde 3] ook daadwerkelijk de procedure heeft gevoerd, zonder [naam autobestuurder] II daarbij te betrekken en zonder [naam autobestuurder] II op de hoogte te houden van het verloop daarvan en zonder in de loop van de procedure aan [naam autobestuurder] II mee te delen dat er gevaar bestond dat het maximum verzekerde bedrag werd overschreden, totdat op 9 augustus 2005 het tussenarrest in hoger beroep was gewezen. De voor de aanvang van de procedure door Zürich aan [naam autobestuurder] II gezonden brieven van 3 augustus 1989 en 1 maart 1993 hebben een zodanig geruststellende inhoud, dat NCD er in die periode niet op verdacht behoefde te zijn dat zij zelf zou worden aangesproken. NCD mocht er dan ook tijdens de procedure op vertrouwen dat haar rechten goed werden behartigd. Men kon van haar niet verlangen dat zij zich eigener beweging en zonder dat daartoe aanleiding bestond, tegen de instructies van de verzekeraar in, ging mengen in de procedure teneinde te onderzoeken of haar belangen adequaat werden behartigd. Daartoe behoefde zij pas over te gaan toen haar voormeld tussenarrest en de implicaties daarvan werden meegedeeld. Waar verder aangenomen mag worden dat het onderzoek of - in de woorden van NCD - [geïntimeerde 3] steken heeft laten vallen, juridische bijstand en kennis van het dossier vereist, is het hof van oordeel dat het jaar dat is verlopen tussen de eerste brief van [geïntimeerde 3] aan [naam autobestuurder] B.V. en de aansprakelijkstelling door de advocaat [NAAM][naam autobestuurder] B.V. niet te lang is. Daarbij weegt mee dat het nadeel dat Zürich c.s. stelt te lijden, doordat zij niet meer in staat is om tegenbewijs te leveren, door haar zelf is gecreëerd, doordat Zürich van verzekerde verlangde dat zij het voeren van de procedure aan haar overliet en doordat [geïntimeerde 3] heeft nagelaten met [naam autobestuurder] B.V. te overleggen en de voor een advocaat [NAAM], maar voor een niet juridisch geschoolde partij niet, voor de hand liggende vragen te stellen.
26. Het verweer van Zürich c.s. dat bekendheid met de juridische beoordeling van bepaalde feiten of omstandigheden niet is vereist voor het doen ingaan van de klachttermijn wordt verworpen. Het hof is van oordeel dat zowel voor de aanvang van de onderzoekstermijn als voor de omvang van het te verrichten onderzoek van belang is dat het feilen van [geïntimeerde 3] pas na juridische bijstand en juridisch onderzoek boven tafel kwam.
Rechtsverwerking
27. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in het geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
28. Zürich c.s. stelt zich op het standpunt dat NCD haar voor het eerst bij akte van 22 september 2011 heeft verweten dat zij ten onrechte uitging van aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. Zij miskent daarbij dat zij reeds in 2006 door NCD aansprakelijk is gesteld voor het onvoldoende behartigen van haar belangen in de procedure tegen [motorrijder] en dat zij er vanaf dat moment op bedacht kon zijn dat zij haar bewijsmiddelen moest bewaren. Ook haar stelling dat NCD (dan wel [naam autobestuurder] B.V.) reeds in 1998 toen zij werd gedagvaard bij Zürich en [geïntimeerde 3] bezwaar tegen haar aansprakelijkstelling had kunnen maken, wordt verworpen. De verzekeringsmaatschappij die zowel in haar polisvoorwaarden als met haar mededelingen (van haar tussenpersoon [naam]) en haar gedragingen te kennen geeft dat zij de procedure zal voeren en daartoe ook daadwerkelijk overgaat, zonder het verloop van de procedure mee te delen en zonder haar op de hoogte te stellen dat de wederpartij hoger beroep heeft ingesteld tegen een voor de verzekerde gunstig eindvonnis, kan niet aan de verzekerde tegenwerpen dat deze bepaalde verweren niet aan haar heeft medegedeeld. Het beroep op rechtsverwerking wordt dan ook verworpen.
Verjaring
29. Voor haar stelling dat de vordering van NCD is verjaard, onderscheidt Zürich c.s. twee grondslagen van de vordering: het dagvaarden van de verkeerde vennootschap en de onjuiste erkenning van aansprakelijkheid door Zürich. Het hof leest in de stellingen van NCD geen verwijt dat Zürich een onjuiste erkenning heeft gedaan, maar de stelling dat Zürich geen aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] I of II heeft erkend (grieven I.2 en I.3). Daarover is hiervoor reeds geoordeeld. Het verjaringsverweer zal dus alleen ten aanzien van de eerste grondslag worden beoordeeld.
30. De vordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop NCD zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Zürich c.s. voert aan dat deze termijn is gaan lopen op het moment dat de aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. is erkend. Dat is volgens haar kort na het ongeval geschied. In elk geval is de termijn aangevangen op het moment van de dagvaarding door [motorrijder] daar NCD toen bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
31. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat Zürich, klaarblijkelijk zonder medeweten van NCD dan wel [naam autobestuurder] B.V. I of II, aansprakelijkheid erkent, niet meebrengt dat NCD (dan wel [naam autobestuurder] B.V. I of II) bekend behoefde te zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij had immers geen weet van de erkenning en kon toen ook niet bevroeden dat haar aansprakelijkheid het maximum van de dekking te boven zou gaan. Ook op het moment dat zij de dagvaarding ontving, kon NCD nog niet bekend zijn met de schade en met de aansprakelijke persoon omdat zij, zoals hiervoor onder 25 is overwogen, toen nog niet behoefde te begrijpen dat Zürich en [geïntimeerde 3] bij het voeren van het verweer de belangen van NCD zouden veronachtzamen. De omstandigheid dat in de dagvaarding wordt vermeld dat Zürich c.s. de aansprakelijkheid van [naam autobestuurder] B.V. heeft erkend, is onvoldoende om anders te oordelen. Van [naam autobestuurder] II kan niet worden verwacht dat zij zonder juridische bijstand zou begrijpen dat zij niet aansprakelijk was, nu uit de dagvaarding niet viel op te maken op welke grondslag de aansprakelijkheid was gebaseerd en de verzekeraar van die personenauto ook was gedagvaard en aansprakelijkheid erkende. Zürich c.s. kan haar niet tegenwerpen dat NCD meer onderzoek had behoren te verrichten, omdat zij, zoals hiervoor in rov. 28 al is geoordeeld, zelf NCD heeft geïnstrueerd om (alleen) haar de stukken te sturen en het voeren van de procedure aan haar over te laten. De verjaringstermijn is dan ook niet eerder gaan lopen dan in 2005, toen [geïntimeerde 3] NCD meedeelde dat er een tussenarrest was gewezen waaruit voortvloeide dat de te betalen schadevergoeding de dekking van
f.
1.000.000,- overschreed. Daarmee was NCD in elk geval bekend met de schade. Aangezien NCD vervolgens op 26 oktober 2006 Zürich aansprakelijk heeft gesteld en de dagvaarding op 12 januari 2011 is uitgebracht is de verjaringstermijn steeds bijtijds gestuit en de vordering dus niet verjaard op grond van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW.
32. Zürich c.s. beroept zich ook op het verlopen zijn van [geïntimeerde 3] verjaringstermijn. Zij stelt daartoe dat de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt de erkenning van aansprakelijkheid is geweest, die kort na 1977 heeft plaatsgevonden.
33. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. Daaruit vloeit voort dat de gebeurtenis waarop NCD haar vordering tot schadevergoeding baseert, niet is de erkenning van de aansprakelijkheid door Zürich, maar het niet betrachten door Zürich c.s. tegenover NCD van de zorg die van haar mocht worden verwacht bij het voeren van de procedure. Die schadeveroorzakende gebeurtenis heeft niet eerder plaatsgevonden dan ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in 1998 en in de daarna gevoerde procedure, zodat de termijn van twintig jaar nog niet is verstreken.
Eigen schuld
34. Ten slotte beroept Zürich c.s. zich op eigen schuld van NCD omdat zij, hoewel zij vanaf 1989 wist dat er een mogelijkheid bestond dat de verzekerde som zou worden overschreden, niets heeft gedaan om haar eigen belangen te behartigen.
35. Dit verweer wordt verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, staat vast dat Zürich in haar polisvoorwaarden haar verzekerde opdraagt om het voeren van procedures aan haar over te laten. Zürich heeft ook niet gemotiveerd betwist dat [naam autobestuurder] B.V. (I) op het verzoek van (de tussenpersoon van) Zürich de dagvaarding aan haar diende toe te sturen. Waar Zürich, zoals hiervoor in rov. 28 al is overwogen, (de rechtsvoorgangster van) NCD zelf opdraagt om de belangenbehartiging aan haar over te laten, kan de omstandigheid dat de schade ook is veroorzaakt doordat NCD heeft nagelaten haar eigen belangen te behartigen, zelfs indien juist, niet aan NCD worden toegerekend.
36. Daarnaast dient de schade volgens Zürich c.s. voor rekening van NCD te blijven omdat zij op het moment dat zij werd gedagvaard door [motorrijder] geen signaal heeft gegeven aan Zürich c.s. dat de verkeerde vennootschap in rechte was betrokken.
37. Ook dit verweer wordt verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, kon van NCD niet worden verlangd dat zij zonder rechtskundige bijstand begreep op welke grond haar gestelde aansprakelijkheid berustte en dat daarvoor van belang was dat de in 1977 bestaande onderneming inmiddels was opgegaan in een nieuwe vennootschap, met name niet nu Zürich, die voorheen het gehele wagenpark verzekerde, ook was gedagvaard en haar had opgedragen het voeren van de procedure aan haar over te laten en zelf verkoos geen inlichtingen bij haar in te winnen.
Wettelijke rente
38. Grief VII is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Zürich c.s. wat betreft de door haar ten onrechte onder de verzekerde som gebrachte buitengerechtelijke kosten geen wettelijke rente is verschuldigd met ingang van 15 oktober 2005 (bedoeld zal zijn: 5 oktober 2005), omdat zij niet in gebreke is gesteld. NCD is van mening dat de rechtbank artikel 6:83 aanhef en letter b heeft miskend.
39. De vordering waarover het hier gaat, en waarover de rechtbank in rov. 4.13 heeft geoordeeld, is niet op een beroepsfout gegrond, maar op de omstandigheid dat Zürich dat bedrag ten onrechte onder de verzekerde som heeft gebracht. Zürich heeft dat erkend en dit bedrag in 2009 aan NCD voldaan, zodat de grief louter de rente betreft. Zürich c.s. betoogt dat het om een vordering uit de verzekeringsovereenkomst gaat. Het betreft echter, anders dan Zürich aanvoert, geen vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst, maar een vordering tot schadevergoeding wegens het tekortschieten in de juiste nakoming daarvan. Op die vordering is artikel 6:83 aanhef en onder b BW van toepassing. De schade is geleden op het moment dat NCD aan [motorrijder] het boven de maximaal verzekerde som uitkomende bedrag diende te vergoeden, dat is 5 oktober 2005. De grief slaagt derhalve.
Overige verwijten
40. Grief VI betreft de stelling van NCD dat in de procedure tegen [motorrijder] ten onrechte is uitgegaan van een maximaal verzekerde som van
f.
1.000.000,- .
41. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Uit het door NCD overgelegde polisblad over de periode 1 januari 1980 tot en met 31 december 1985 blijkt dat in die periode sprake was van een dekking tot maximaal
f.
1.000.000,-. Verder blijkt uit het door NCD overgelegde besluit van 17 december 1987, dat het bedrag met ingang van 1 maart 1988 wordt verhoogd naar
f
. 2.000.000,-. Gelet op deze feiten is het, zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt -, onaannemelijk dat de dekking voor 1980 op een hoger bedrag dan
f.
1.000.000,- lag. Derhalve kan in het midden blijven of dit verwijt alleen Zürich of ook [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] regardeert.
42. Met de grieven VIII, IX en X legt NCD onder verwijzing naar haar in eerste aanleg ingenomen stellingen nogmaals aan het hof ter beoordeling voor haar standpunt dat [geïntimeerde 3] onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van [motorrijder] met betrekking tot zijn verlies aan verdienvermogen, dat [geïntimeerde 3] het rechtsverwerkingsverweer onvoldoende heeft onderbouwd en dat [geïntimeerde 3] verweer had moeten voeren tegen de gevorderde wettelijke rente.
43. De grieven, die bij gelegenheid van het pleidooi niet nader zijn toegelicht, falen. Het hof verenigt zich  met het oordeel van de rechtbank in de rov. 4.16 tot en met 4.33 en maakt dat tot het zijne.
44. Grief XI betreft de vraag of er causaal verband is tussen het niet voeren van overleg door Zürich met NCD over het treffen van een schikking met [motorrijder] en de schade van NCD.
45. Het hof oordeelt als volgt. Van Zürich kon in de bijzondere omstandigheden van dit geval, die met name daardoor gekenmerkt worden dat er sprake was van (dreigende) overschrijding van de verzekerde som, worden verlangd dat zij overleg voerde met NCD over de procedure en over het schikkingsbedrag. De kans dat [motorrijder] bij een aanbod tot betaling van de maximaal verzekerde som geen hoger beroep had ingesteld, acht het hof groot. De kans echter dat Zürich, die in eerste aanleg grotendeels gelijk had gekregen, ook na overleg met NCD zo een aanbod zou doen, acht het hof evenwel zeer klein. Op die grond is de grief tevergeefs voorgesteld.
46. Grief XII betreft de vraag of NCD Zürich kan tegenwerpen dat zij regresnemers heeft betaald.
47. Zürich heeft aangevoerd dat zij de aan de regresnemers betaalde bedragen voor eigen rekening heeft genomen en dat [naam autobestuurder] B.V. deze nooit aan haar heeft vergoed. Dit is door NCD niet weersproken. Daarom mist zij belang bij de grief.
48. De slotgrief, waarin wordt betoogd, dat het dictum van het vonnis moet worden gewijzigd, slaagt. De vordering tot betaling van het door NCD betaalde bedrag zal voor de helft worden toegewezen, nadat daarvan de door Zürich erkende en door Zürich alleen betaalde som (€ 16.184,97 aan buitengerechtelijke kosten) en te betalen som (€ 14.863,57 dat op de som in mindering diende te worden gebracht omdat dit reeds door de rechtbank Zutphen was toegekend) die ten onrechte onder de verzekerde som waren gebracht zijn afgetrokken. De vordering tot betaling van laatstgenoemde bedragen zal wat betreft het bedrag van € 16.184,97 worden afgewezen met uitzondering van de rente (rov. 39) en wat betreft het bedrag van € 14.863,57 worden toegewezen, vermeerderd met rente. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, omdat NCD tegenover de betwisting door Zürich c.s. onvoldoende heeft aangegeven dat en waarvoor deze kosten zijn gemaakt.
Slotsom
49. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven deels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd. De vordering zal deels worden toegewezen tegen Zürich en tegen [geïntimeerde 3], vermeerderd met de wettelijke rente waartegen, afgezien van de in rov. 38 en 39 besproken betwisting, geen verweer is gevoerd. De vordering tegen [geïntimeerde 2] zal worden afgewezen. Zürich en [geïntimeerde 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.
Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2011;
en opnieuw recht doende:
- veroordeelt Zürich en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijdt, tot betaling aan NCD van een bedrag van € 141.657,24 (314.363,02 – (16.184,97 +14.863,57): 2), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2005 tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt Zürich tot betaling aan NCD van de wettelijke rente over een bedrag van € 16.184,97 vanaf 5 oktober 2005 tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt Zürich tot betaling aan NCD van een bedrag van € 14.863,57, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2005 tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt Zürich en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijdt, in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NCD begroot op € 73,89 aan explootkosten, € 3.537,00 aan griffierecht en € 5.000,00 voor salaris van de advocaat;
- veroordeelt Zürich en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijdt, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NCD begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 4.836,00 voor griffierecht en € 9.789,00 voor salaris van de advocaat;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
- verklaart dit arrest wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, J.W. van Rijkom en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17  december 2013 in aanwezigheid van de griffier.