ECLI:NL:GHARL:2013:5368
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.088.915/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 116125/HA ZA 10-122)
arrest van de eerste kamer van 23 juli 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Beton Industrie Veendam B.V.,
gevestigd te Veendam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
BIV
,
advocaat: mr. B. Romkes, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 augustus 2012 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 24 november 2012 en op 19 maart 2013  een getuigenverhoor plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Daarna heeft [appellant] een memorie na enquête genomen, waarna BIV eveneens een memorie na enquête heeft genomen.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
In bedoeld tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat tussen hem en BIV is overeengekomen dat BIV de volledige aanleg van de achtertuin van [appellant] zou betalen.
[appellant] heeft zelf een verklaring afgelegd en heeft [getuige 1] als getuige doen horen. In contra-enquête heeft BIV de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] doen horen.
[appellant] heeft het volgende verklaard:
“In het kader van mijn afvloeiingsregeling bij BIV heb ik enkele keren met [getuige 2] gesproken. Daar zat verder niemand bij. Aanvankelijk was het de bedoeling dat ik € 13.000,- mee zou krijgen, in een later gesprek hebben we afgesproken daar wat creatiever mee om te gaan en een deel van dat bedrag in natura uit te keren. Het was de bedoeling de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2009 te beëindigen. De heer
[getuige 2] is met het idee gekomen om wat creatiever met de afvloeiingsregeling om te gaan.
We kwamen samen tot de conclusie dat de afvloeiingsregeling
€ 5.000,- zou worden en dat het restant zou worden besteed aan de aanleg van de achtertuin van mijn vriendin. Ik wijs u erop dat in een eerder stadium tussen mij en [getuige 2] ook afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de aanleg van de voortuin bij dezelfde woning. Het ging daarbij om circa 25 m2 bestrating. [betrokkene] heeft dat werk verricht en het daarmee gemoeide arbeidsloon is door BIV aan [betrokkene] vergoed in de vorm van levering van extra stenen. Het ging bij die afspraak om een soort bonus. Ik heb contact opgenomen met [betrokkene] en ik heb voor wat betreft de achtertuin ook een offerte van [betrokkene] ontvangen. Ik ben er steeds vanuit gegaan dat [betrokkene], die een goede relatie van BIV en van [getuige 2] is, de offerte ook wel rechtstreeks naar BIV zou sturen. Ik heb daar echter zelf niet op toegezien. In dat stadium was mr. [getuige 1] al ingeschakeld. De aanvullingen die ik op de offerte heb gedaan, als blijkend uit de begroting die zich als productie 2 bij de dagvaarding in vrijwaring in de stukken bevindt, moet u zien als een invulling van hetgeen door [betrokkene] was geoffreerd en een wijziging van het materiaal. In mijn optiek was niet echt sprake van veranderingen. In antwoord op een vraag van mr. [NAAM]met [getuige 2] aan mr. [getuige 1] heb verteld verklaar ik dat ik tegen [getuige 1] heb gezegd dat er € 8.000,- beschikbaar was voor de aanleg van de tuin waarin de levering van de stenen door BIV was inbegrepen. Ik teken hier overigens bij aan dat de achtertuin slechts 55 m2 groot is, zodat het nooit juist kan zijn dat er over 110 m2 is gesproken. Ik ben het overigens niet eens met de beslissing van de rechtbank dat voor het leggen van de stenen slechts een bedrag van € 400,- is begroot.”
De getuige [getuige 1], juridisch medewerker, heeft het volgende verklaard:
“Om te beginnen moet ik zeggen dat de kwestie waar het hier om gaat zich ruim 3 en een half jaar geleden heeft afgespeeld en dat ik niet alles meer precies weet. Mij staat bij dat de heer [appellant] al in onderhandeling was met zijn werkgever over een afvloeiing en dat hij vervolgens een beroep op Achmea heeft gedaan om een en ander te toetsen. Ik ben op dat dossier gezet. Uit een gesprek met [appellant] herinner ik mij dat er al een vaststellingsovereenkomst in concept voor lag welke was opgesteld door de heer [betrokkene 2]. Of in dat concept ook al iets over tuinaanleg stond staat mij niet meer bij. Ik heb alleen van [appellant] gehoord dat hij in de onderhandelingen met zijn werkgever had afgesproken dat een deel van de afvloeiingsregeling in natura zou plaatsvinden in de vorm van betaling door de werkgever van de aanleg van een tuin. Ik heb in mijn eerste concept vaststellingsovereenkomst die afspraak verwoord en hetgeen daarin staat heb ik opgemaakt uit hetgeen [appellant] mij daarover heeft verteld. In de onderhandelingen met [betrokkene 2] is die bepaling uiteindelijk uit de vaststellingsovereenkomst verdwenen maar ik heb in een brief aan [betrokkene 2] vastgelegd dat die afspraak onverkort zou gelden. Of [betrokkene 2] daar met zoveel woorden mee heeft ingestemd weet ik niet meer, maar ik weet wel dat hij het in ieder geval niet heeft tegengesproken. Ik maak daaruit op dat hij er mee akkoord ging. Over de inhoud van de desbetreffende bepaling is tussen ons (mij en [betrokkene 2]) nooit inhoudelijk gesproken. Ook daaruit heb ik afgeleid dat daaromtrent geen verschil van mening bestond. Over een bedrag was mij niets bekend. Ik heb na het versturen van het eerste concept van de vaststellingsovereenkomst nog één keer telefonisch contact met [betrokkene 2] gehad en daarna heb ik hem de definitieve tekst doen toekomen.”
De getuige [getuige 2], directeur/mede-eigenaar van BIV, heeft het volgende verklaard:
“In verband met ons gezamenlijke voornemen om een eind te maken aan het dienstverband van [appellant] bij BIV heb ik in totaal drie keer een gesprek met [appellant] gehad. In het eerste gesprek in december 2008 waren we het in grote lijnen eens. In dat gesprek is als onderdeel van de regeling ook gesproken over de gratis levering van 100m2 stenen getrommelde Waalformaat en 10m2 natuursteen. Ik heb [appellant] in dat gesprek geadviseerd de stenen door [betrokkene] te laten leggen. [betrokkene] is een goede relatie van BIV en zou misschien de stenen wel op een voor [appellant] gunstige prijs willen leggen. In een tweede gesprek is ook nog even weer de leverantie van de stenen ter sprake gekomen. Ik heb toen ook aangegeven dat als het voor [appellant] onoverkomelijk zou zijn wij wel bereid waren de legkosten voor onze rekening te nemen. [betrokkene 2] van kantoor [betrokkene 3], heeft van mij en [getuige 3] vernomen omtrent de afspraak over de stenen. In de eerste brief waarin [betrokkene 2] voorstellen heeft gedaan om tot een beëindiging met wederzijds goedvinden te komen stond ook met zoveel woorden de afspraak over de door ons te leveren 100m2+10m2 stenen. Die brief zit niet in het dossier, maar ik weet zeker dat [appellant] die wel heeft gekregen. Achmea heeft vervolgens bij monde van [getuige 1] een eerste concept-vaststellingsovereenkomst opgesteld welke zich wel bij de stukken bevind. Ik heb die vaststellingsovereenkomst gezien en heb ook gezien wat er als bepaling G in stond opgenomen. Ik heb daar tegen [getuige 3] iets over gezegd, mede naar aanleiding van een opmerking van [betrokkene 2] over fiscale consequenties. [getuige 3] heeft dat vervolgens nader geregeld. Ik kan me niet meer precies herinneren wat er in de definitieve vaststellingsovereenkomst stond. Over het aanleggen van een tuin is door mij nooit met [appellant] gesproken. Ik hoorde van die vermeende afspraak voor het eerst toen ik de rekening van [betrokkene] onder ogen kreeg. Ik weet niets van het aanleggen van de voortuin van [appellant] op kosten van BIV. Als dat gebeurd is dan heeft [appellant] dat zelf geregeld. Hij moet dan ook rechtstreekse afspraken met [betrokkene] hebben gemaakt. Als voor die aanleg stenen van BIV zijn gebruikt is dat buiten mij omgegaan. Ik geef hierbij aan dat er jaarlijks bij inventarisatie altijd tien à vijftien vrachten missen.  Ik zie dhr. [betrokkene] één keer in de twee weken bij het voetbal. [betrokkene] heeft samen met BIV en twee anderen een zand- en grindhandel. In dat verband heb ik één keer per jaar contact met hem. Ik heb in mijn contact met [betrokkene] nooit over [appellant] gesproken. Ik heb de rekening van [betrokkene] voor de aanleg van de tuin van [appellant] onder ogen gehad en voor gezien geparafeerd. Ik ben vervolgens met die rekening naar de boekhouder [getuige 3] gelopen. Ik heb geen akkoord op die rekening gegeven. Op de vraag van mr. [NAAM]geparafeerd, antwoord ik dat die paraaf alleen maar inhield dat ik de rekening had gezien. Ik had die paraaf ook niet kunnen zetten. Mr. [NAAM][appellant] slechts 55m2 groot is. Ik wist dat niet en weet alleen over de afspraak van 100m2 en 10m2 zoals die tot stand is gekomen op verzoek van [appellant].”
De getuige [getuige 3], financiëel medewerker, heeft het volgende verklaard:
“Ik werk sedert 2000 bij BIV als hoofd financiële administratie. Ik ben aanwezig geweest bij een gesprek met [appellant] in december 2008 waarbij [appellant] van de zijde van [getuige 2] te horen kreeg, dat BIV een einde aan de arbeidsrelatie wilde maken. In dat gesprek is gesproken over de voorwaarde waaronder dat zou kunnen gebeuren. In dat kader is ook genoemd dat [appellant] van BIV 100m2 Waaltjes en 10m2 natuursteen zou kunnen krijgen. Over legkosten is niet gesproken. Toen dat gesprek voor mijn gevoel was afgelopen, ben ik weggegaan. Of [appellant] toen nog is gebleven bij [getuige 2] op kantoor weet ik niet.  Ik heb tijdens het gesprek dan wel daarna wel gemerkt dat [appellant] het niet leuk vond dat ik bij dat gesprek aanwezig was. Ik heb een samenvatting van dat gesprek gemaakt en dat is in een brief van mij naar onze raadsman mr. [betrokkene 2] gestuurd. [betrokkene 2] heeft op basis daarvan een eerste concept- vaststellingsovereenkomst gemaakt waarin de 100m2 en de 10m2 zijn genoemd. Ik heb naderhand van [getuige 2] gehoord dat hij in een later gesprek heeft aangegeven dat als de beëindiging van de arbeidsrelatie met [appellant] nog ergens op vastzat, ook de legkosten van die 100m2 en 10m2 zouden worden vergoed. Ik heb het concept van de vaststellingsovereenkomst gezien die wij van de raadsman van [appellant] hebben gekregen. Omdat daarin de opgenomen bepaling G anders was verwoord dan ik aan mijn brief van [betrokkene 2] had gedaan, heb ik [betrokkene 2] daarover een vraag gesteld. [betrokkene 2] gaf aan dat het zo ook goed verwoord was. Toen het in de definitieve vaststellingsovereenkomst helemaal niet terugkwam, heb ik daar wederom een vraag over gesteld. [betrokkene 2] zei toen dat duidelijk was wat er tussen partijen was afgesproken. Ik heb daar verder geen punt van gemaakt, omdat het voor mij nog steeds om dezelfde afspraak ging. Alle wijzigingen in de vaststellingsovereenkomst, zijn door mij door [betrokkene 2] en [getuige 2] besproken. In mijn bijzijn is nooit over de aanleg van een tuin gesproken en ik  heb daar ook niets over gehoord. Ik weet ook niet waarom de afspraak over 110m2 is gemaakt. Toen ik de rekening van [betrokkene] kreeg, was ik nogal verbaasd. Ik ben met die rekening naar [getuige 2] gegaan, die de rekening heeft geparafeerd voor gezien. Ik heb vervolgens getracht de rekening te verrekenen met het nog te betalen salaris van [appellant], maar daar heeft de raadsman van [appellant] een stokje voor gestoken. Een afspraak dienaangaande was niet met [appellant] gemaakt. Ik heb vervolgens de rekening  teruggestuurd aan [betrokkene], omdat wij er niets mee van doen hadden. Ik heb met [betrokkene] nooit contact gehad over de eventuele aanleg van een tuin. Ik spreek [betrokkene] nooit. Van een afspraak over het aanleggen van de voortuin van [appellant] door BIV weet ik niets af. Normaal gesproken is de gang van zaken binnen BIV zo, dat als er een rekening binnen komt, die eerst wordt geaccordeerd door degene die verantwoordelijk is voor de bestelling. [getuige 2] zet vervolgens zijn paraaf op die rekening en daarna ga ik tot betaling over. In het geval van de rekening van [betrokkene] was er geen verantwoordelijke aan te wijzen en daarom ben ik er rechtstreeks mee naar [getuige 2] gelopen. Toen de factuur binnenkwam, wist ik niet of de waaltjes en natuursteen al aan [appellant] waren geleverd en ik heb er dus ook niet bij stil gestaan of de legkosten daarvan met de rekening door [betrokkene] zouden moeten worden verrekend. Ik had zelfs geen idee of ze er wel in zaten. In mijn mailtje aan [appellant] heb ik daarom alleen maar vragen gesteld over het waarom van de rekening. Ik heb geen aanleiding gezien om nog te refereren aan de oude afspraak.”
3. Het hof stelt voorop dat in artikel 164 Rv ligt besloten dat de verklaring van [appellant], die een partijgetuige is op wie de bewijslast rust, geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die verklaring voldoende geloofwaardig maken.
4. Vastgesteld moet worden dat hetgeen de getuige [getuige 1] met betrekking tot het probandum heeft verklaard voornamelijk berust op hetgeen hij van [appellant] heeft gehoord. Hij heeft wel begrepen dat er afspraken waren gemaakt tussen [appellant] en BIV over tuinaanleg, maar de exacte inhoud van die afspraken waren hem niet bekend en daaromtrent heeft hij ook niet met [betrokkene 2] onderhandeld. Hij is er zonder meer vanuit gegaan dat daaromtrent tussen partijen geen verschil van mening bestond.
Deze verklaring van [getuige 1] ondersteunt de partijverklaring van [appellant] ten aanzien van het probandum onvoldoende om die verklaring als bewijs mee te laten wegen. Bovendien wordt hetgeen [appellant] omtrent de inhoud en omvang van de gemaakte afspraken heeft verklaard in essentie weersproken door de getuigen [getuige 2] en [getuige 3].
5. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren, zodat ook grief I faalt.
6
Slotsom
Gelet op het leerstuk van de reformatio in peius (appellant mag niet slechter worden van zijn eigen appel) dient het vonnis, tussen BIV en [appellant] in vrijwaring gewezen, te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in dit hoger beroep (salaris gemachtigde: 3 punten tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 20 april 2011, voor zover in vrijwaring gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van BIV op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.M. Rowel-van der Linde en
mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013.