ECLI:NL:GHDHA:2015:1372
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.119.625/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 1010666 / 10-3324 en 1127160 / 11-3381
Arrest d.d. 19 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FETUM B.V.,
tevens handelende onder de naam Finland Electronics,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
appellante,
hierna te noemen: Fetum,
advocaat: mr. C. Teiwes te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [naam],
advocaat: mr. P. Tijsterman te [woonplaats].
Het geding
Fetum is bij exploot van 21 december 2012 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, van 16 november 2010 en van het tussen partijen op 25 september 2012 gewezen vonnis waarbij Fetum niet-ontvankelijk is verklaard in het verzet tegen voormeld verstekvonnis. Fetum heeft bij memorie van grieven tegen het vonnis van 25 september 2012 twee grieven aangevoerd. [naam] heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Daarop hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	[naam] heeft op 26 februari 1992 aan Fetum per 1 januari 1993 voor een periode van vier jaar en vier maanden bedrijfsruimte gelegen aan de [adres], verhuurd.
b.	 [naam] heeft Fetum bij exploot van 28 oktober 2010 gedagvaard wegens een volgens [naam] toen bestaande huurachterstand per 1 oktober 2010 ten bedrage van € 19.372,72.
c.	Partijen hebben vervolgens overleg gepleegd. Dit overleg heeft op 3 november 2010 geresulteerd in een aantal afspraken tussen partijen.
Punt 16 van deze afspraken luidt als volgt:
Recht voor [naam] om het eerder gevorderde (ontruiming, schadeloosstelling, rente en kosten alsnog te vorderen) wordt aangehouden. De procedure zal worden ingetrokken zodra alle afspraken zijn nagekomen. Dient als stok achter de deur.
d.	Bij vonnis van 16 november 2010 is voormelde huurovereenkomst ontbonden. Voorts is Fetum bij dit vonnis bij verstek veroordeeld tot betaling van € 20.325,16, vermeerderd met wettelijke rente, en tot betaling van de huursom dan wel tot vergoeding van de schade die [naam] als gevolg van de ontbinding leed alsmede tot vergoeding van de schade met betrekking tot de na de maand van ontruiming resterende contractsperiode ad € 11.099,82, met veroordeling van Fetum in de proceskosten.
d.	 Fetum is bij exploot van 8 december 2011 in verzet gekomen van voormeld verstekvonnis van 16 november 2010. Dit vonnis is niet in persoon aan Fetum betekend.
2. Het hof bespreekt allereerst de stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of het verzet bij exploot van 8 december 2011 tegen het verstekvonnis van de rechtbank van 16 november 2010 ontvankelijk is.
3. Fetum beantwoordt deze vraag bevestigend. Als verststrekkend verweer voert Fetum aan dat zij niet bedacht behoefde te zijn op een voortzetting van de procedure bij de kantonrechter, daar partijen hadden afgesproken dat deze procedure zou worden aangehouden in afwachting van het nakomen van de tussen partijen gemaakte afspraken. In dit verband stelt Fetum dat zij heeft voldaan aan alle afspraken van
3 november 2010, door Fetum aangeduid als “vaststellingsovereenkomst” en door [naam] aangeduid als “schikking”. Daar partijen in het kader van de uitwerking van de tussen partijen gevoerde gesprekken en de daarbij gemaakte afspraken, deze hebben aangeduid als “schikking”, zal het hof voormelde afspraken eveneens als zodanig benoemen.
4. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat Fetum zich op het standpunt stelt dat zij het vonnis van 16 november 2010 hoe dan ook niet tegen zich behoeft te laten gelden, daar [naam] niet gerechtigd was zonder medeweten van Fetum vonnis te doen wijzen.
5. Dit verweer faalt. Tegenover de stelling van [naam] dat de huurachterstand op
1 oktober 2010 een bedrag beliep van € 19.372,72 heeft Fetum onder verwijzing naar de tussen partijen gemaakte afspraken en, naar het hof begrijpt, naar een overzicht van de volgens Fetum door haar verschuldigde twee huurtermijnen zoals deze in de schikking van 3 november 2011 onder punt 13 zijn vermeld, gesteld dat zij alle afspraken is nagekomen. Fetum heeft deze stelling tegenover de betwisting door [naam] echter onvoldoende onderbouwd. Nu het hof niet kan vaststellen dat de bedragen waarvan de verschuldigdheid niet door Fetum is betwist, tijdig zijn voldaan, moet het hof het er reeds hierom voor houden dat Fetum niet heeft voldaan aan de afspraken zoals deze zijn neergelegd in de schikking. Dit leidt het hof tot de conclusie dat Fetum er niet zonder meer op heeft mogen vertrouwen dat de op 28 oktober 2010 aangevangen procedure niet zou worden voortgezet en dat geen vonnis zou worden gewezen. Fetum heeft immers niet betwist dat voorwaarde voor nakoming van de schikking door [naam] onder meer was de tijdige voldoening van de door Fetum aan [naam] verschuldigde huurtermijnen.
6. Ten aanzien van de vraag of Fetum tijdig verzet heeft gedaan tegen het vonnis van
16 november 2010, betoogt [naam] dat de verzettermijn op 28 oktober 2011 is gaan lopen en derhalve op 25 november 2011 was verstreken, doordat op 21 september 2011 ter zake de vordering van [naam] tot periodieke betalingen derdenbeslag is gelegd, welk beslag op 28 september 2011 aan Fetum werd overbetekend en waarna op
28 oktober 2011 de eerste uitbetaling aan de beslaglegger is gevolgd.
7. Fetum heeft betwist dat op grond van dit derdenbeslag enige uitkering is gedaan, althans dat op 28 oktober 2011 een uitkering aan de beslaglegger heeft plaatsgehad. Bij het bedrag van € 139,62, waarop [naam] doelde, ging het volgens Fetum om een gedeelte van een uit een ander geschil voortkomend en onder de eerste deurwaarder berustend bedrag van € 279,06. [naam] heeft, gelet hierop, haar stelling ten verwere dat het vonnis kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd, onvoldoende toegelicht en met concrete bewijsstukken onderbouwd. Het enkele standpunt van [naam] in eerste aanleg dat het vonnis wel degelijk geacht moet worden ten uitvoer te zijn gelegd, is onvoldoende, nu zij niet heeft betwist dat de eerste deurwaarder voormeld bedrag € 279,06 vanwege een ander geschil onder zich had, terwijl [naam] in hoger beroep heeft volstaan met een herhaling van haar – niet onderbouwde – stelling dat op 28 oktober 2011 de eerste uitbetaling aan de ter zake beslagleggende deurwaarder is gedaan. In zoverre kan het hof niet tot de conclusie komen dat Fetum niet tijdig verzet heeft gedaan tegen het vonnis van 16 november 2010.
8. [naam] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de advocaat [NAAM]20 mei 2011 in het bezit is gekomen van het verstekvonnis van 16 november 2010 en ook met dit vonnis bekend was, daar dit afschrift op dezelfde dag per fax aan de advocaat [NAAM]. Volgens [naam] is de verzettermijn derhalve gaan lopen op of omstreeks 20 mei 2011 en is het verzet op die grond niet tijdig gedaan.
9. Tegenover de stelling van Fetum dat het verstekvonnis eerst op 22 november 2011 aan haar raadsman is toegezonden, zodat het verzet op 8 december 2011 binnen vier weken na 22 november 2011 en derhalve binnen de termijn van vier weken is gedaan, voert [naam] aan dat het verzoek per e-mail van 22 november 2011 aan de deurwaarder om toezending van het vonnis van 16 november 2010 aan de raadsman van Fetum, alleen is gedaan om alsnog een verzetprocedure mogelijk te maken. Het verstekvonnis was immers al op 20 mei 2011 in het bezit van de raadsman van Fetum, aldus [naam].
10. Op grond van voormelde brief van 20 mei 2011 kan het hof niet vaststellen dat Fetum op een zodanig tijdstip bekend is geweest met het vonnis van 16 november 2010, althans met het vonnis in hoofdlijnen, dat de verzettermijn op 8 december 2011 was overschreden. Om tot een ander oordeel te kunnen komen, is vereist dat uit een daad van een natuurlijk persoon die volgens het maatschappelijk verkeer had te gelden als een daad van Fetum de bekendheid met vonnis of de tenuitvoerlegging daarvan bij Fetum noodzakelijk voortvloeit. Deze situatie doet zich niet voor. De brief van 20 mei 2011 is ondertekend door de “legal Assistant” van Berntsen Mulder Advocaten en niet is komen vast te staan dat Fetum door deze legal Assistant of door Berntsen Mulder Advocaten van de inhoud van dit verstekvonnis daadwerkelijk in kennis is gesteld.
11. [naam] heeft het er op grond van alleen het verzoek bij brief van 20 mei 2011 namens de (toenmalige) raadslieden van Fetum om toezending van het vonnis derhalve niet voor mogen houden dat er sprake was van een aan Fetum toe te rekenen gedraging die de verzettermijn op of omstreeks 20 mei 2011 heeft doen ingaan.
12. Het vorenstaande wordt niet anders door de e-mail van 9 mei 2011 waarbij namens Fetum een voorstel tot regeling in der minne is gedaan. Uit de tekst van deze e-mail en uit de vermelding van een dossiernummer in de kop blijkt wel dat Fetum bekend was met het bestaan van een dossier, maar niet dat Fetum bekend was met de inhoud van het vonnis van 16 november 2010. In het antwoord van [naam] van 10 mei 2011 wordt bovendien alleen verwezen naar in november 2010 gemaakte afspraken, “tot stand gekomen op basis van gesprekken met jou en daarna op papier gezet en door jou ondertekend”. Dit duidt in de richting van de op 3 november 2010 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst en niet van het verstekvonnis, zodat het hof aan de enkele verwijzing in de e-mail van 10 mei 2011 naar “het uitgesproken vonnis”, overigens zonder vermelding van datum, reeds daarom geen beslissende betekenis kan toekennen.
13. Ditzelfde geldt ten aanzien van het standpunt van [naam] dat Fetum op 3 november 2010 op de hoogte was van de namens [naam] uitgebrachte dagvaarding tegen de zitting van 9 november 2010 en dat Fetum ook wist dat de rechter de vorderingen van [naam] bij verstek zou toewijzen indien Fetum niet zou verschijnen. Niet alleen waren partijen op 3 november 2010 met de vaststellingsovereenkomst een regeling in der minne overeengekomen, maar ook indien Fetum rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid van een voortzetting van de procedure indien zij haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet zou nakomen, vloeit uit deze enkele omstandigheid niet voort dat Fetum noodzakelijk met de inhoud van het bij verstek gewezen vonnis bekend geweest moet zijn.
14. Met haar brief van 10 november 2010, waarnaar [naam] verwijst en waarvan Fetum de ontvangst heeft betwist, is bovendien – anders dan [naam] betoogt– niet aan Fetum meegedeeld dat inmiddels vonnis was gewezen. Meegedeeld is alleen dat vonnis was gevraagd en dat “er een verstekvonnis zal zijn” dat evenwel niet ten uitvoer zal worden gelegd indien de gemaakte afspraken worden nagekomen. Daaruit volgt niet dat Fetum bekend was of is geworden met de inhoud van een op 16 november 2010 gewezen verstekvonnis.
15. Uit het vorenstaande volgt dat het verzet moet worden geacht tijdig te zijn gedaan. De stelling ten verwere van Fetum, inhoudende dat het verzoek van de raadslieden van Fetum om toezending van het verstekvonnis een handeling buiten rechte betreft, kan het hof derhalve onbesproken laten. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [naam], nu dit geen betrekking heeft op concrete, zich voor bewijslevering lenende feiten en omstandigheden. Dit betekent dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat het door Fetum ingestelde verzet tegen het verstekvonnis van
16 november 2010 alsnog ontvankelijk verklaard zal worden.
16. Nu het te vernietigen vonnis van 25 september 2012 een eindvonnis betreft en het hof geen reden ziet de zaak terug te wijzen naar de rechtbank op de enkele grond dat de eerste rechter het verzet tegen het verstekvonnis ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, komt het hof vervolgens toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
17. Nu [naam] de ontbinding van de tussen partijen op 26 februari 1992 tot stand gekomen huurovereenkomst heeft gevorderd en Fetum zich tegen de ontbinding door de kantonrechter bij vonnis van 16 november 2010 niet heeft verzet, staat tussen partijen vast deze huurovereenkomst per 16 november 2010 is ontbonden.
18. De huurachterstand tot deze datum bedroeg volgens [naam] € 19.372,72 en volgens Fetum € 14.799,76. Op dit punt verwijst Fetum naar vier door [naam] overgelegde facturen die betrekking hebben op de periode april 2010 tot en met juni 2010 alsmede op de maand augustus 2010. In het overzicht waarnaar [naam] heeft verwezen, is sprake van een huurachterstand over mei 2010, juni 2010, juli 2010 en oktober 2010 voor een bedrag van € 14.799,76 en van kosten ten bedrage van € 4.572,97, in totaal derhalve € 19.372,73. In eerste aanleg is een bedrag van € 20.325,16 toegewezen aan huurachterstand tot november 2010, buitengerechtelijke invorderingskosten en vertragingsrente, beide laatste onderdelen op grond van volgens [naam] van toepassing zijnde voorwaarden, hetgeen Fetum niet heeft weersproken. Nu Fetum tegen voormelde vertragingsrente geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd en voormelde invorderingskosten onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, is voormeld bedrag van € 20.325,16 op goede gronden door de rechtbank toegewezen.
19. Het hof gaat eveneens voorbij aan de – door [naam] betwiste – stelling van Fetum inhoudende dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst is aangegaan doordat [naam] na datum ontbinding aan Fetum huurnota’s heeft toegezonden. Deze omstandigheid is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [naam] heeft bedoeld met Fetum een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan per de datum waarop de huurovereenkomst van 26 februari 1992 zou worden ontbonden dan wel dat Fetum erop heeft mogen vertrouwen dat [naam] een nieuwe huurovereenkomst heeft willen aangaan. Bijkomende omstandigheden die in de richting wijzen van een dergelijke wil van [naam], blijkende uit concrete uitingen, om met Fetum opnieuw een huurovereenkomst aan te gaan, zijn niet gesteld noch is daarvan gebleken. Dit betekent dat het hof eveneens voorbijgaat aan het standpunt van Fetum dat zij de door haar gestelde nieuwe huurovereenkomst bij brief van 30 november 2011 heeft opgezegd tegen 31 december 2011.
20. Fetum was derhalve een schadevergoeding van € 3.699,94 per maand aan [naam] verschuldigd gelijk aan de maandelijkse huurbedragen waarop zij bij wederzijdse nakoming van de huurovereenkomst vanaf voormelde datum aanspraak had kunnen maken, volgens [naam] over de periode vanaf 16 november 2010 tot 1 mei 2012 dan wel per een vóór 1 mei 2012 geleden datum waarop [naam] voor de onroerende zaak een nieuwe huurder had gevonden.
21. Het hiervoor overwogene brengt mee dat Fetum niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat [naam] na 16 november 2010 niet met succes aanspraak kan maken op betaling van een schadevergoeding of gebruiksvergoeding op de grond dat de vordering tot schadevergoeding gekoppeld was aan het vinden van een nieuwe huurder en dat [naam] deze heeft gevonden door met Fetum een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan.
22. Nu Fetum op dit punt voorts geen verweer voert en het hof het ervoor moet houden dat in voormeld bedrag van € 20.325,16 de huursom over oktober 2010 is begrepen, is inzake schadevergoeding over de periode 1 november 2010 tot en met 30 april 2012 een bedrag toewijsbaar van [18 x € 3.699,94 =] € 66.598,92, één en ander voor zover niet reeds door of namens Fetum voldaan, zijnde de periode waarover Fetum feitelijk heeft kunnen beschikken over de bedrijfsruimte tot aan de door [naam] genoemde uiterste datum van 30 april 2012. Het door [naam] gevorderde bedrag van € 177.597,12 is onvoldoende toegelicht en onderbouwd en derhalve niet toewijsbaar voor zover dit bedrag het toe te wijzen bedrag overtreft. Nu [naam] op dit punt te weinig heeft gesteld, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Voor zover het bewijsaanbod van [naam] niet hiervoor reeds is gepasseerd, moet het hof ook op dit punt derhalve aan dit bewijsaanbod voorbijgaan.
23. Fetum heeft zich nog op het standpunt gesteld dat zij door de handelwijze van [naam] schade heeft geleden, onder meer veroorzaakt doordat de twee onderhuurders van Fetum door toedoen van [naam] zouden hebben opgezegd per 30 november 2011 waardoor Fetum huurinkomsten zou hebben gederfd. [naam] heeft betwist ter zake aansprakelijk te zijn. Nu Fetum niet nader heeft toegelicht en evenmin heeft onderbouwd uit welk nalaten of uit welke gedragingen dit door haar gestelde toedoen van [naam] zou hebben bestaan, heeft Fetum op dit punt onvoldoende gesteld en komt het hof aan bewijslevering door Fetum niet toe, zodat het bewijsaanbod van Fetum moet worden gepasseerd.
24. Ditzelfde geldt voor de stelling van Fetum dat zij schade heeft geleden doordat [naam] een reclamebord heeft verwijderd van de gevel en voorts als gevolg van achterstallig onderhoud. In de door Fetum overgelegde brief van 16 augustus 2005 wordt weliswaar melding gemaakt van schade en van een voornemen tot opschorting of inhouding van huurpenningen, maar deze schade is – voor zover geleden – niet geconcretiseerd. Ook is onduidelijk gebleven of en zo ja, op welke periode de opschorting van de verplichting tot betaling van huurpenningen of de inhouding daarvan betrekking had. Deze onderbouwing mocht van Fetum te meer verlangd worden, waar het in dit geding gaat om gevorderde, in 2010 onbetaald gebleven huurpenningen en om een gebruiksvergoeding vanaf 16 november 2010.
24. Grief 1 slaagt, zodat grief II eveneens slaagt. Het bestreden vonnis van 25 september 2012 zal worden vernietigd en het hof zal de vorderingen van [naam] toewijzen als hierna te vermelden. Het hof ziet reden de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren. Fetum zal in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van [naam] worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie Alpen aan den Rijn, van 25 september 2012;
verklaart het door Fetum ingestelde verzet tegen het verstekvonnis van 16 november 2010 van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie Alpen aan den Rijn, ontvankelijk;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart de huurovereenkomst van 26 februari 1992 met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres], per
16 november 2010 ontbonden;
veroordeelt Fetum tot betaling aan [naam] van een bedrag van € 20.325,16 wegens huurachterstand, invorderingskosten en vertragingsrente;
veroordeelt Fetum tot betaling aan [naam] van een bedrag van € 66.598,92 inzake de maandelijkse bedragen over de periode van 1 november 2010 tot en met 30 april 2012, zijnde de bedragen waarop [naam] jegens Fetum op grond van de huurovereenkomst aanspraak had kunnen maken;
verstaat dat op voormeld bedrag van € 66.598,92 de bedragen in mindering dienen te worden gebracht die door of namens Fetum met betrekking tot de periode van 1 november 2010 tot en met 30 april 2012 inzake huurpenningen dan wel gebruiksvergoeding aan [naam] reeds zijn voldaan;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
veroordeelt Fetum in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam] op € 1.862,= aan vast recht en op € 2.632,= aan salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.