ECLI:NL:GHARL:2015:339
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.059/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 552237 CV EXPL 11-1251)
arrest van de eerste kamer van 20 januari 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. G.E.J. Kornet, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. S. Buddingh, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 februari 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 26 juni 2014 en op 26 september 2014  een getuigenverhoor plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Daarna heeft [appellant] een akte overlegging productie genomen. Nadat beide partijen een memorie na enquête hebben genomen, heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête genomen en [appellant] een (contra)antwoordmemorie na enquête.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij zijn tussenarrest van 25 februari 2014 heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij het door [geïntimeerde] op 25 juni 2008 op zijn bankrekening overgemaakte bedrag van            € 8.115,- contant aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Daartoe heeft [appellant] in enquête naast zichzelf zijn vriendin [getuige 2] en zijn broer [getuige 1] doen horen. Verder heeft hij een schriftelijke verklaring van [getuige 3] in het geding gebracht. In contra-enquête is [geïntimeerde] gehoord.
2.2
[appellant] heeft verklaard dat hij van zijn privé rekening bij de Rabobank € 6.250,- had gepind, en dat hij een afspraak met [geïntimeerde] had dat hij ’s avonds rond etenstijd zou langskomen. Volgens [appellant] heeft hij in zijn sportschool in aanwezigheid van [geïntimeerde] op de balie het geld geteld en aan [geïntimeerde] overhandigd. Het bedrag van € 6.250,- heeft hij aangevuld met contanten die hij nog had.
2.3
De verklaring van [appellant] - op wie de bewijslast en het bewijsrisico rusten – is een partijgetuigenverklaring die is onderworpen aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv. De beperking geldt niet als de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
2.4
Uit het aan het proces-verbaal van 26 september 2014 gehechte kopie ‘Studentenrekening’ ten name van [appellant] met rekeningnummer [rekeningnummer] blijkt dat op 26 juni 2008 twee bedragen van de rekening zijn gepind, te weten om 13.34 uur een bedrag van € 5.000,- en om 13.35 uur een bedrag van € 1.250,-, in totaal derhalve het door [appellant] in zijn verklaring genoemde bedrag van € 6.250,-. De verklaring van [appellant] dat hij van zijn privé rekening bij de Rabobank € 6.250,- had gepind vindt weliswaar steun in objectief bewijs, maar daaruit volgt nog niet dat hij dit bedrag ook contant aan [geïntimeerde] heeft overhandigd.
2.5
Wat betreft de overhandiging van ‘het geld’ aan [geïntimeerde] door [appellant] vindt de verklaring van [appellant] enige steun in de getuigenverklaring van zijn vriendin [getuige 2] (‘Op een gegeven moment kwam de heer [geïntimeerde] en toen is het geld aan hem overhandigd. Het geld zat in een envelop van de ABN bank. [appellant] heeft het geld in het bijzijn van de heer [geïntimeerde] uitgeteld en de heer [geïntimeerde] heeft het geld vervolgens aangenomen’).
De getuigenverklaring van [getuige 1] en de schriftelijk verklaring van [getuige 3] komen er op neer dat door [appellant] aan de bar van de sportschool een bedrag in contanten is geteld en is overhandigd aan [geïntimeerde]: volgens [getuige 1] deed [geïntimeerde] het geld, na dit te hebben geteld, in een mapje dat hij vervolgens bij zich stak en ook volgens de schriftelijke verklaring van [getuige 3] telde [geïntimeerde] het geld en deed het vervolgens in een mapje.
2.7
In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] de ontvangst van het geld ontkend.
2.8
Naar aanleiding van de verklaringen van [appellant], zijn vriendin, zijn broer en
[getuige 3] en de kopie van het rekeningafschrift van [appellant] als in rov. 2.4 genoemd overweegt het hof het navolgende:
- Het hof stelt vast dat [appellant] niet een door [geïntimeerde] ondertekende kwitantie heeft overgelegd.
- In zijn antwoordconclusie heeft [appellant] verklaard het ‘volledige bedrag van de rekening’ te hebben ‘opgehaald’. Dat blijkt niet juist te zijn, want [appellant] heeft op 26 juni 2008 in totaal een bedrag van € 6.250,- van zijn bankrekening gepind, zo volgt uit het aan het proces-verbaal van 26 september 2014 gehechte kopie van het rekeningafschrift;
- Van de herkomst van het restant - € 8.115,- minus € 6.250,- = € 1.865,- - is geen enkel bewijsstuk voorhanden, hetgeen temeer klemt in het licht van de verklaring [appellant] dat hij ‘de bewuste dag eerst naar de ABN Amro bank (is) gereden om het geld van de sportschool af te storten’ en vervolgens naar de Rabobank is gereden ‘om het geld van [geïntimeerde] af te halen’;
- [getuige 2] heeft verklaard dat [appellant] ‘het hele bedrag van € 8.000,- aan het eind van de middag op de dag dat hij het geld op de rekening had gekregen van de bank heeft afgehaald’ en dat dit was bij ‘de ABN bank in Apeldoorn’. Dat is aantoonbaar onjuist, niet alleen omdat [appellant] geen bedrag van € 8.000,- van de rekening heeft gehaald (maar                € 6.250,-) maar ook omdat het geld niet van de rekening bij de ABN in Apeldoorn is gehaald maar van de rekening van [appellant] bij de Rabobank;
- In de omstandigheid dat [getuige 2] de vriendin is van [appellant] – en om die reden belang kan hebben bij een voor hem gunstige uitkomst van de zaak – is overigens reden gelegen haar verklaring met grote terughoudendheid te bezien. Die terughoudendheid treft ook de verklaring van [getuige 1], de broer van [appellant];
- Anders dan [appellant] zelf, verklaart [getuige 2] niet dat er anderen (zoals [getuige 1] en [getuige 3]) aanwezig waren bij de het uittellen van het geld in de sportschool en de overhandiging daarvan aan [geïntimeerde];
- Opvallend is dat ook [getuige 1] niet verklaart dat er anderen (zoals [getuige 2] en [getuige 3]) aanwezig waren toen het geld werd geteld en overhandigd aan [geïntimeerde];
- Datzelfde geldt voor de verklaring van [getuige 3]: ook hij verklaart niet dat er anderen (zoals [getuige 2] en [getuige 1]) aanwezig waren bij het uittellen van het geld en de overhandiging daarvan aan [geïntimeerde];
- [getuige 1] noch [getuige 3] verklaren
welk
bedrag er aan [geïntimeerde] is overhandigd; dat het daarbij ging om het bedrag van € 8.115,- kan uit hun verklaringen in ieder geval niet worden afgeleid. Daarbij komt dat [getuige 3] spreekt van ‘een stapeltje geld’ dat [appellant] tevoorschijn haalde. Dat duidt niet direct op een fors bedrag van € 8.115,- indien, zoals [getuige 1] heeft verklaard, het ‘allemaal briefjes van € 50,-’ waren die werden geteld;
- Dat [getuige 1] zich overigens in september 2014  nog kan herinneren dat het ‘allemaal briefjes van € 50,-’  waren die in juni 2008 ‘in stapeltjes werd neergelegd’ acht het hof weinig geloofwaardig;
- Volgens [appellant] had hij met [geïntimeerde] afgesproken dat hij ‘’s avonds rond etenstijd zou langskomen’; [getuige 3] daartegen heeft verklaard dat het volgens hem ‘ergens in juni op een middag’ was toen [geïntimeerde] met [appellant] aan de bar stond te praten. Dat strookt niet met elkaar.
2.10
Gelet op deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de verklaringen van [getuige 2], [getuige 1] en [getuige 3] zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Daar komt bij dat [geïntimeerde] in contra-enquete stellig is gebleven bij zijn ontkenning van de gestelde betaling. Op grond daarvan komt het hof tot de conclusie dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [appellant] het door [geïntimeerde] op
25 juni 2008 op zijn bankrekening overgemaakte bedrag van € 8.115,- contant aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Daarmee realiseert zich het op [appellant] rustende bewijsrisico, zodat zijn (bevrijdend) verweer moet falen.
2.11
Volgens [geïntimeerde] heeft hij een wijziging van eis ingediend op 13 oktober 2011, en heeft de kantonrechter verzuimd op die wijziging van eis te oordelen. Uit de stukken van het dossier blijkt dat [geïntimeerde] op 13 oktober 2011 een akte aanvullende producties heeft genomen. Of daarin tevens een wijziging van eis besloten ligt kan in het midden blijven omdat [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis heeft vermeerderd waartegen – zoals het hof in rov. 5.2 van zijn tussenarrest van 25 februari 2014 heeft vastgesteld – [appellant] op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt zodat het hof op die vermeerderde eis zal recht doen. Het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding afstand heeft gedaan van zijn vordering boven een bedrag van € 5.000,- heeft het hof opgevat als een beroep op artikel 6:160 lid 2 BW, waarop [geïntimeerde] nog mocht reageren (tussenarrest rov. 6.2). In zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde] zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van het hof.
2.12
[geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding (sub 6) in verband met de toenmalige competentiegrens van de kantonrechter zijn vordering tot € 5.000,- beperkt onder de toevoeging: “waarbij hij expliciet afstand doet van het meerdere”. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] dit aanbod van [geïntimeerde] (onverwijld) heeft afgewezen. Daarmee moet worden aangenomen dat sprake is van afstand om niet – kwijtschelding – als bedoeld in artikel 6:160 lid 2 BW van het meerdere boven € 5.000,- . De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van
(in hoofdsom) € 8.115,- moet daarop stranden.
2.13
Het hoger beroep faalt en de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2,5 punt tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer van 9 februari 2012 en 15 november 2012,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op        € 299,-   voor verschotten en op € 1.580,- voor salaris advocaat [NAAM],
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 januari 2015.