ECLI:NL:RBROT:2013:5934
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/296999 / HA ZA 07-3021
Vonnis van 22 mei 2013
in de zaak van
[A]
handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Triple Quality Nurseries B.V.
,
wonende te Den Haag,
eiser,
advocaat [NAAM]. drs. S.A.P. van den Berg,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
[gedaagde 1]
,
gevestigd te Vierpolders,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JÉGÉ B.V.
,
gevestigd te Vierpolders,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PÉGÉ B.V.
,
gevestigd te Vierpolders,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VÉGÉ B.V.
,
gevestigd te Honselersdijk,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.B. Esseling.
Partijen zullen hierna de curator dan wel Triple Quality en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 december 2011, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
het deskundigenbericht d.d. 5 november 2012;
de conclusie na deskundigenbericht van de curator;
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagden];
de loonbepaling d.d. 10 december 2012, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn bepaald op € 4.938,50.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Het betreft hier een procedure naar aanleiding van een schade die volgens de curator het gevolg is van het optreden van een ernstige, besmettelijke plantenziekte (Clavibacter Michinensis Michinensis, hierna Clavibacter) in de door [gedaagden] aan Triple Quality geleverde tomatenstekjes, voor welke schade de curator [gedaagden] aansprakelijk houdt. Teneinde vast te stellen of [gedaagden] inderdaad aansprakelijk is voor de besmetting is het deskundigenbericht gelast.
[gedaagden] beroept zich, voor het geval er sprake zou zijn van een besmetting waarvoor zij aansprakelijk gehouden kan worden, op een exoneratieclausule in de Plantumvoorwaarden. De curator  meent, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.2
Het deskundigenbericht luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“(…)
Waarvan de deskundige uitgaat
6.1.1
geleverde tomatenplanten
. Triple Quality teelt en oogst tomaten voor de verse markt. (…) koopt Triple Quality voor het teeltseizoen 2007 tomatenplanten die zijn opgekweekt bij Plantenkwekerij [gedaagden].
. De tomatenplanten worden bij [gedaagden] uit zaad opgekweekt tot jonge tomatenplant alvorens deze worden uitgeleverd aan Triple Quality. Het zaad is afkomstig van zaadbedrijven en wordt door de zaadbedrijven rechtstreeks aan [gedaagden] geleverd. (…)
6.1.2
klachten van Triple Qualioty over de van [gedaagden] ontvangen tomatenplanten
1. Eind januari 2007 maakt Triple Quality melding van slap blad in de tomatenplanten. (…) Op 17 en 18 februari 2007 meldt [gedaagden] aan Triple Quality dat planten van enkele afnemers besmet zijn met de ziekte Clavibacter michinensis subsp. Michinensis (CMM) die ook wel bacterieverwelkingsziekte of bacteriekanker in de teelt van tomaten wordt genoemd. Ook bij Triple Quality is waarschijnlijk sprake van een aantasting door CMM. (…)
2.Later volgt de bevestiging dat de, bij Triple Quality in de tomatenplanten, waargenomen ziekte inderdaad CMM is. Op 22 februari 2007 zijn er ongeveer 750 planten zichtbaar aangetast. Vanaf 24 april 2007 vindt er een toename plaats van meer dan 1000 planten per week (…)
Antwoorden op de door de rechter gestelde vragen
Vraag 1.
Kunt u aangeven welke normen c.q. regels in het seizoen 2006/2007 van toepassing waren voor [gedaagden] op het gebied van het voorkomen c.q. bestrijden van clavibacter-besmetting?
Ja.
Motivatie antwoord vraag 1. 1. Zie vraag 2.
Vraag 2.
Welke regels golden er voor het voorhanden zijn van een fytosanitaire verklaring, een fytosanitair paspoort of vergelijkbare certificeringen met betrekking tot het zaad dat [gedaagden] eind 2006 ten behoeve van Triple Quality heeft gebruikt?
Motivatie antwoorden vraag 1. en vraag 2.:
1.Voortkwekingsmateriaal zoals zaden en jonge planten van bijvoorbeeld tomaat dat in de EU in het verkeer gebracht wordt moet voorzien zijn van een plantenpaspoort (…). Een paspoort wordt verstrekt wanneer voldoende is vastgesteld dat de partij vrij is van de Clavibacter-bacterie. De eis waaraan de partij wat dit betreft aan moet voldoen is voor (tomaten)zaden, jonge (tomaten)planten en productieplanten in de (tomaten)teelt als volgt te omschrijven.
2.Zaden. Zaden dienen afkomstig te zijn uit een bacterie-vrij gebied of zijn vrij van ziektesymptomen in de teelt of zijn na toetsing volgens de in 2006/2007 beschreven toetsmethode, bacterie-vrij. Pas als zaden aan deze eisen voldoen mogen ze verhandeld en gebuikt worden. Deze regels golden in 2006/2007 voor zaadbedrijven.
3.Jonge planten. De jonge planten moeten ook vrij zijn van de bacterie maar in het jonge plantstadium is in feite nog geen waarneming te doen noch is een betrouwbare toets methode voorhanden. Planten in deze groeifase zijn niet en worden ook niet getoetst in het kader van de normen en regels die in het seizoen 2006/2007 golden. Feitelijk zijn er geen specifieke eisen omschreven ten aanzien van Clavibacter die golden voor plantenkwekerijbedrijven. (…)
Vraag 3.
Is de herkomst van het zaad van belang voor uw antwoord op vraag 1 en/of 2? Zo ja, wat was de herkomst van het zaad en welke certificeringseisen golden voor dat zaad?
Neen.
Motivatie vraag 3.:
1. De eisen die gesteld worden bij import van zaad zijn identiek aan de eisen die gesteld worden voor zaad dat in de EU wordt geproduceerd. (…)
Vraag 4.
Indien een certificering van het zaad was voorgeschreven, heeft het zaad dat [gedaagden] eind 2006 ten behoeve van Triple Quality heeft gebruikt een dergelijke certificering ook daadwerkelijk gehad?
Motivatie vraag 4.
1.Zaad kan alleen verhandeld en gebruikt worden door [gedaagden] als het voldoet aan de fytosanitaire eisen zoals gesteld in de EU-Fytorichtlijn (…) Op het moment dat [gedaagden] het zaad koopt, voldoet dit aan de voorgeschreven eisen voor een plantenpaspoort en bij import ook aan de eisen zoals die met betrekking tot fytosanitair certificaat gesteld worden.
2.lk heb in de rapportage van de Fytosignalering NVWA over het teeltjaar 2007 niets kunnen terugvinden waaruit af te leiden valt dat het zaad dat [gedaagden] eind 2006 ten behoeve van Triple Quality heeft gebruikt een dergelijke certificering niet gehad zou hebben. (…)
Vraag 5.
Heeft [gedaagden] in het seizoen 2006/2007 gewerkt conform de normen c.q. regels als bedoeld in vraag 1? Zo nee, zou werken conform deze normen c.q regels de besmetting in dit geval hebben kunnen voorkomen?
Ja. (…)
Specifiek voor Plantenkwekerijbedrijven waren er in 2006/2007 geen algemene regels opgesteld althans niet verplicht opgelegd en openbaar gepubliceerd. In feite komt het erop neer dat iedere plantenkwekerij zijn eigen (interne) regels op dit gebied had. Er waren geen voorgeschreven protocollen die in een kwaliteitssysteem gewaarborgd en gecontroleerd werden. Wat dat betreft kwam het er eigenlijk op neer dat een plantenkwekerij uitgangsmateriaal voor de opkweek moest inkopen dat voldeed aan de fytosanitaire voorschriften (eisen). Dat wil bij inkoop van zaad zeggen met een paspoort waaruit blijkt dat het zaad vrij is van de bacterie.
3.Tijdens de opkweek dient een plantenkwekerij op te letten of de planten vrij blijven van CMM of een vermoeden van CMM. Blijven planten in opkweek niet vrij dient dit bij de PD c.q. NAK-Tuinbouw gemeld te worden. Uit de processtukken (…) blijkt [gedaagden] wel eigen op het bedrijf toegespitste 'protocollen' en hygiëne afspraken te hebben opgesteld. Of deze eigen protocollen nageleefd zijn is nu niet meer na te gaan.  (…)
4.Daarnaast is er in 2006/2007 het 'Hygiëneprotocol Tomaat' versie 30 september 2001, opgesteld door branche Glastuinbouw waaraan diverse bedrijven en organisaties hebben meegewerkt. Het protocol geeft richtlijnen op het gebied van hygiëne waardoor besmettelijke ziekten zoals CMM (…) voorkomen kunnen worden of bij aanwezigheid in toom gehouden kunnen worden. Deze regels zijn zowel toepasbaar op productiebedrijven die de teelt van tomaten uitvoeren alsook de plantenkweekbedrijven die de tomatenplanten opkweken. (…) dit protocol is niet verplicht zodat er op vrijwillige basis gebruik van gemaakt kan worden. Bovendien staat in het protocol dat dit steeds aangepast moet worden naar aanleiding van nieuwe inzichten en dat het als richtlijn dienst kan doen voor het opstellen van een bedrijf specifiek plan van aanpak met betrekking tot besmettelijke ziekten zoals CMM. (…)
5. [gedaagden] heeft naar mijn mening gewerkt conform de fytosanitaire wettelijke eisen en de in de branche gebruikelijke richtlijnen adviezen waarbij [gedaagden] een vertaling heeft gemaakt naar hun eigen bedrijfssituatie.
Vraag 6.
Kunt u aangeven welke normen c.q. regels in het seizoen 2006/2007 van toepassing waren voor Triple Quality op het gebied van het voorkomen c.q. bestrijden van clavibacterbesmetting?
Ja.
Motivatie vraag 6:
1.Voor Triple Quality waren er op voorhand geen specifieke verplichte normen c.q. regels aan de orde behalve het bij de Overheid (PD) melden van een (vermoeden) van aantasting door CMM. Dit is (…) ook gebeurd.
2.Verder was er in 2006/2007 het eerder genoemde 'Hygiëneprotocol Tomaat' versie 30 september 2001 beschikbaar zoals hierboven onder vraag 5 is genoemd. Echter ook voor Triple Quality was dit geen verplicht te hanteren protocol waarbij ook voor Triple Quality geldt dat dit protocol in overleg met bijvoorbeeld de teeltvoorlichter aan de bedrijf specifieke situatie aangepast dient c.q. kan worden.
3.Er waren voor Triple Quality geen dwingende of wettelijk opgelegde regels c.q. normen. Of er ten aanzien van besmettelijke ziekten volgens het protocol of volgens een aanvullend, bedrijf specifiek, plan van aanpak is gewerkt, kan ik uit de stukken niet opmaken. (…)
Vraag 7.
Wat is de oorzaak geweest van de bij Triple Quality waargenomen clavibacterbesmetting in het seizoen 2006/2007?
Motivatie vraag 7.
1.Alles in overweging nemend en verwijzend naar de nieuwsbrief van de PD uit 2007 inzake de stand van zaken onderzoek bacterieverwelkingsziekte (…) is de oorzaak hoogstwaarschijnlijk zaad dat (in lichte mate) besmet is geweest met de bacterie Clavibacter M.M. In ieder geval is er bij één partij zaad sprake geweest van aantoonbare besmetting van CMM. Zaad is bij deze ziekte altijd een zeer belangrijke bron van besmetting geweest. Omdat deze bacterie zich ook dieper in het zaadje kan bevinden zijn uitwendige ontsmettingsmethoden van het zaad (warmtebehandelingen of chemische behandelingen) niet altijd afdoende en geven geen gegarandeerd CMM-vrij zaad. Daarbij komt dat detectie van CMM op zaad een zeer moeilijke aangelegenheid is. Men is er door onderzoek (vooral ook na 2007) achter gekomen dat er met de oude detectiemethodieken en protocollen makkelijk partijen zaad kunnen ontsnappen die toch besmet zijn met CMM terwijI de controles dat niet hebben uitgewezen. Dit maakt het geven van garanties op CMM-vrij zaad en het vaststellen van de oorzaak van de besmetting zeer moeilijk zo niet (bijna) onmogelijk. Ook weten we inmiddels dat het preventief toetsen van zaden de kans op uitbraken van Clavibacter flink verminderen. (…) Inmiddels heeft men op dit gebied veel vooruitgang geboekt. In 2006/2007 was dit nog niet het geval. In 2007 en 2008 hebben zich grote Clavibacter uitbraken in Nederland voorgedaan waarbij zaad besmetting aantoonbaar een grote rol heeft gespeeld (PD Fytosignalering Rapportages). Ook in het onderzoek dat de Franse deskundige [X] heeft uitgevoerd komt dit naar voren.
2.Indien er zaad besmet is met CMM kan er in het vervolgtraject verdere verspreiding van CMM plaatussenvinden. De mate waarin dit gebeurt is sterk afhankelijk van de mate waarin het zaad besmet is geraakt en de wijze waarop verder verspreiding kan plaatussenvinden. Uit onderzoek is ook bekend dat zaad jaren besmet blijft met dichtheden inoculum Clavibacter die voor een infectie van een zaailing kunnen zorgen. Afhankelijk van deze dichtheden geïnfecteerd inoculum wordt de zaailing tussen de 0 tot meer dan 60 dagen ná zaaien ziek. Als zaad besmet is, wordt een hoog percentage zaailingen ziek (65 — 95%). (…) Over de horizontale verspreiding via de opkweek van besmet zaad bij de plantenkweker is onvoldoende onderzoeksinformatie bekend. (…)
Uit de stukken blijkt dat er zowel op de bedrijven van [gedaagden] alsook Triple Quality geen CMM is voorgekomen vóór 2007. Een besmetting op deze bedrijven lijkt daarmee nagenoeg uitgesloten temeer daar beide bedrijven in ieder geval op een structurele en bewuste manier in 2006/2007 bezig waren met hygiëne en het voorkomen van ziekten zoals CMM. Zeker is dat de besmetting van CMM is meegekomen van de door Triple Quality van [gedaagden] ontvangen tomatenplanten. Binnen acht weken ná het planten is CMM op het bedrijf van Triple Quality al definitief vastgesteld. Daarvoor zijn er al beelden van slap blad waargenomen wat naar mijn mening al de eerste symptomen van CMM geweest moeten zijn. Infecties zo vroeg in de teelt zijn altijd plantenkweker gerelateerd.
4.De oorzaak van de CMM-besmetting op het bedrijf van Triple Quality is door CMM besmette tomatenplanten afkomstig van [gedaagden]. (…)
Vraag 8.
Op welke wijze heeft de besmetting zich bij Triple Quality geopenbaard en welke maatregelen heeft Triple Quality vervolgens genomen?
Motivatie vraag 8:
1.Eind januari 2007 heeft Triple Quality de eerste planten met slap blad waargenomen. Aangezien dit één van de mogelijke typische ziektesymptomen van Clavibacter is, acht ik de kans groot dat er op dat moment al Clavibacter in een aantal door [gedaagden] geleverde tomatenplanten heeft gezeten en zich heeft gemanifesteerd. Het betreft de partij planten van het ras Valdeza. In de loop van februari 2007 heeft Triple Quality door eigen onderzoek (via PD) en informatie van [gedaagden], de bevestiging ontvangen van het aanwezig zijn van CMM op hun bedrijf. Op dat moment waren er ongeveer 750 planten ziek in de tomatenrassen Valdeza en Ingar. Vanaf eind april neemt het aantal zieke planten sterk toe. Het is hoogst aannemelijk dat er nu planten zichtbaar ziek worden die op het bedrijf van Triple Quality besmet zijn geraakt via werkzaamheden in het gewas en of besmet water. (…)
Overigens is het (…) niet meer mogelijk exact na te gaan welke hygienemaatregelen er bij Triple Quality en of [gedaagden] zijn genomen in 2006/2007. (…)
Daarbij komt dat de aanwezige protocollen niet verplicht waren. (…)
Vraag 9.
Heeft Triple Quality in het seizoen 2006/2007 gewerkt conform de normen c.q. regels als bedoeld in vraag 6? Zo nee, zou werken conform deze normen c.q. regels de verdere verspreiding van de besmetting in dit geval hebben kunnen voorkomen?
Motivatie vraag 9:
1. Of Triple Quality in het seizoen 2006/2007 heeft gewerkt conform de normen c.q. regels als bedoeld in vraag 6 is niet (meer) te controleren c.q. na te gaan. Behalve het niet verplicht te volgen hygiëneprotocol tomaat zijn er op voorhand geen specifieke maatregelen aan de orde. Dit is wettelijk pas het geval als er een besmetting of een vermoeden van een besmetting speelt. Op dat moment heeft Triple Quality gereageerd volgens de PD regels en normen. In de dossierstukken is verder onvoldoende informatie aanwezig over specifieke hygiëne maatregelen die Triple Quality voorafgaand aan het ontdekken van de besmetting heeft genomen. Dat wil niet zeggen dat ze niet of onvoldoende genomen zijn maar dit is niet meer betrouwbaar te controleren (…).
Vraag 10.
Is het juist dat sinds het einde van het eerste kwartaal van 2006 in verscheidene productiegebieden veel gevallen van clavibacter zijn gesignaleerd, waarbij soms sprake was van ernstige besmetting en de teelt gestopt moest worden? (…)
Ik heb hierover navraag gedaan bij het NVWA te Utrecht (…) Bij het NVWA zijn er geen gevallen in 2006 bekend. (…)
Vraag 11.
Indien u vraag 10 bevestigend hebt beantwoord (…)
Vraag 12.
Heeft u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
1.Problemen met het plantmateriaal komen in het geval van een besmetting van de bacterieziekte CMM normaal gesproken in de vervolgfase van de opkweek aan het licht. Dit heeft met het kostenaspect van het keuren van planten te maken en keuzes die de tuinbouwsector hierin maakt. (…)
2.Naar mijn mening zijn er twee zaken belangrijk als er over het voorkomen en bestrijden van de ziekte CMM in tomaat gesproken wordt. Enerzijds uitgaan van CMM-vrij zaad en anderzijds hygiëne maatregelen. Echter beide zaken zijn echter niet waterdicht (te krijgen) omdat de CMM-bacterie binnen de zaadvliezen kan zitten en het toetsen van zaad op CMM altijd slechts een steekproef is. Nog los van de toets methoden die vooral in 2006/2007 gebrekkig waren. Wat hygiëne maatregelen betreft, kennen deze ook hun grenzen en dient er een afweging plaats te vinden van praktische werkbaarheid en een kosten/baten analyse. Hierbij was het in 2006/2007 zeker het geval dat zaadbedrijven en de keuringsinstanties geen garantie konden geven dat een partij zaad gegarandeerd vrij van CMM was (…)
3.Na bestuderen van de dossierstukken heb de overtuiging dat de bedrijven [gedaagden] en Triple Quality er tijdens en ná het ontdekken van de besmetting met CMM alles aangedaan hebben om (verdere) verspreiding van deze bacterieziekte te voorkomen. Echter vóór het ontdekken van de infectie is verspreiding van deze, zich traag ontwikkelende ziekte, niet voor 100 procent te voorkomen en zal verspreiding zich ook zeker in min of meerdere mate hebben voorgedaan (…)
Wat de conclusies betreft, kom ik tot nagenoeg dezelfde vaststelling als de Franse deskundige [X] zoals vastgelegd in zijn rapportage van augustus 2010 (…). Echter waar deze deskundige concludeert dat de schade niet is ontstaan door de zaadproducenten (…) durf ik deze conclusie niet te trekken in de zaak [gedaagden] tegen Triple Quality. Uit onderzoek na 2007 is nog duidelijker geworden dat er ten aanzien van het toetsen van zaad op CMM veel onzekerheid blijft. Zaken als monstergrootte, toets methodiek en internationale verschillen op dit gebied roepen meer vragen op dan antwoorden. (….) Ik ben er van overtuigd dat de primaire bron van CMM besmettingen een of meerdere zaadpartijen waren en zijn die in de controle niet worden ontdekt c.q. onderschept. (…)
”
2.3.1
De deskundigheid van de rapporteur is door geen van partijen in twijfel getrokken; ook aangaande de totstandkoming van het bericht en de toepassing van hoor en wederhoor hebben partijen geen bezwaren geuit, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat het deskundigenbericht in zoverre aan de te stellen eisen voldoet.
2.3.2
Voor wat betreft de inhoud is de rechtbank van oordeel dat het bericht logisch van structuur is en dat de conclusies helder zijn, voldoende onderbouwd en consistent. Partijen hebben daaromtrent ook niets naar voren gebracht dat tot de conclusie zou moeten leiden dat de antwoorden van de deskundige op de vragen buiten beschouwing zouden moeten blijven; in tegendeel, de rechtbank begrijpt uit de conclusies na deskundigenbericht dat beide partijen dat bericht en de daarin gegeven antwoorden als juist accepteren. Zij verbinden slechts verschillende gevolgen aan dat bericht als het gaat om de verwijtbaarheid van het gedrag van de ander.
2.3.3
In die situatie zal de rechtbank de conclusies van de deskundige overnemen en tot de hare maken.
Dat betekent, dat de besmetting op het bedrijf van Triple Quality veroorzaakt is door de door [gedaagden] geleverde stekjes, die besmet waren met Clavibacter; deze besmetting vond haar oorsprong in aan [gedaagden] (door derden) geleverd zaad, dat met Clavibacter besmet geweest is.
2.4
Dat deze stekjes niet voldeden aan hetgeen Triple Quality mocht verwachten en dat het leveren van deze stekjes dus een tekortkoming van [gedaagden] oplevert is daarmee duidelijk. Gelet op het deskundigenbericht valt [gedaagden] hiervan echter geen verwijt te maken. Uit dat bericht blijkt immers, dat [gedaagden] zich (voor zover nu nog valt vast te stellen) aan alle geldende regels heeft gehouden. Uitwendige ontsmettingsmethodes zijn onvoldoende effectief tegen deze besmetting. Een besmetting met Clavibacter valt voorts thans nog steeds niet of nauwelijks vast te stellen voordat de zaadjes zijn ontkiemd en in 2006/2007, toen de besmetting waarop deze procedure ziet zich voordeed, was dat redelijkerwijs onmogelijk. De deskundige heeft voorts vastgesteld dat, voor zover nu nog valt na te gaan, [gedaagden] nadat de besmetting was gebleken, eveneens alle van haar te vergen maatregelen heeft genomen om verspreiding te voorkomen. Per saldo valt derhalve niet in te zien op grond waarvan [gedaagden] een verwijt gemaakt zou kunnen worden.
2.5
Een wettelijke risicoaansprakelijkheid is niet aan de orde, naar terecht in confesso is. De rechtbank is echter met de curator van oordeel dat deze besmetting in beginsel (behoudens andersluidende contractuele bedingen, waarover hierna meer) krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagden] als leverancier zou komen.
Vast staat immers, op basis van het deskundigenbericht, dat de stekjes reeds besmet aan Triple Quality zijn geleverd. Schade tengevolge van Clavibacter was dus vanaf het begin onontkoombaar voor zover het gaat om de reeds aangetaste plantjes. Uit de aard van de -zeer besmettelijke- aandoening vloeit voort, dat een zekere mate van verspreiding evenzeer onvermijdelijk was. Niet in te zien valt, en [gedaagden] onderbouwt ook op geen enkele wijze, dat of waarom in het maatschappelijk verkeer de opvatting zou heersen dat de daaruit voortvloeiende schade voor rekening van het getroffen bedrijf zou moeten komen in plaats van voor rekening van de leverancier, wiens product het probleem heeft veroorzaakt.
Het enige aspect dat er eventueel toe zou kunnen leiden (maar dan in de vorm van eigen of medeschuld) dat een deel van de schade voor rekening van Triple Quality zou moeten blijven is de volgens [gedaagden] tekortschietende reactie van Triple Quality nadat de besmetting was gebleken, maar de stellingen van [gedaagden] op dat punt worden door het deskundigenbericht niet ondersteund. In tegendeel, blijkens het bericht is de deskundige van mening dat ook Triple Quality zich geheel aan de voor haar geldende regels en branchegebruiken heeft gehouden.
2.6
exoneratie
Het uitgangspunt moet dus zijn dat [gedaagden] aansprakelijk is.
[gedaagden] heeft zich voor dat geval echter beroepen op de exoneratieclausule. Deze luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
Artikel 11 Aansprakelijkheid
(…)
4.De vergoeding door verkoper van de eventueel door koper geleden schade in het geval van een conform artikel 10 ingediende klacht zal niet hoger zijn dan de factuurwaarde van het geleverde, waar de klacht, die terecht blijkt te zijn betrekking op heeft, mits er sprake is van verwijtbaarheid of bewuste nalatigheid van de verkoper.
Bij het vonnis van 21 september 2011 is, na bewijslevering op dat punt, beslist dat deze exoneratieclausule deel uitmaakte van de overeenkomst, dat deze niet vernietigbaar was en dus, niettegenstaande de buitengerechtelijke vernietiging in beginsel aan Triple Quality en dus nu aan de curator kan worden tegengeworpen.
2.7
De curator heeft voor dat geval in een eerder stadium aangevoerd dat de clausule onduidelijk is en dat aan art. 6:238 lid 2 BW reflexwerking toekomt.
Met name als het gaat om de vraag of de exoneratie ook werkt als geen sprake is van verwijtbaarheid of bewuste nalatigheid zijn twee lezingen denkbaar. De curator heeft gesteld, dat de voor Triple Quality gunstigste uitleg naar analogie van art. 6:238 lid 2 BW moet prevaleren. De clausule moet dan zo moet worden gelezen dat deze inhoudt, dat de exoneratie slechts geldt (en dan tot gevolg heeft dat de schadevergoeding  wordt beperkt tot factuurwaarde) als sprake is van verwijtbaarheid of bewuste nalatigheid. Als daarvan geen sprake is, mist de clausule toepassing en is de verkoper dus voor het geheel aansprakelijk. In dat verband heeft de curator ook gewezen op de omstandigheid dat de tekst in andere talen in de richting wijst van een algemene beperking van aansprakelijkheid tot de factuurwaarde, behoudens in geval van grove schuld.
[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat deze interpretatie, die door de curator zelf paradoxaal genoemd wordt, niet gevolgd kan worden nu deze tot een onzinnig resultaat leidt en bovendien de bewoordingen daartoe niet dwingen. De teksten in andere talen doen niet ter zake. Voor reflexwerking van art. 6:238 lid 2 BW is geen ruimte.
2.8
De rechtbank verwerpt het beroep op reflexwerking, op grond van de volgende overwegingen.
2.8.1
Voor reflexwerking van art. 6:238 BW is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. Het dient te gaan om een onduidelijke formulering in algemene voorwaarden en om een situatie, die zozeer lijkt op de situatie die de wetgever met art. 6:238 BW voor ogen heeft gehad dat, in plaats van de normale uitleg, de voor de betrokkene meest gunstige uitleg gevolgd moet worden.
2.8.2
De curator kan worden toegegeven dat de formulering van deze clausule niet zonder meer glashelder is.
2.8.3
De (achtergrond van de) wettelijke regeling van art. 6:233 BW en verder neemt tot uitgangspunt dat er in het maatschappelijk verkeer behoefte is gebleken aan, en een rol is weggelegd voor, toepasselijkheid van algemene voorwaarden op overeenkomsten. Het is in de huidige tijd niet realistisch om te verwachten dat bij elke transactie onderhandeld wordt over alle bijkomende aspecten van de overeenkomst, zoals de aansprakelijkheid in geval van een gebrek in het product; dat is ook in de praktijk volstrekt ongebruikelijk. Er bestaat echter een rechtens te respecteren belang aan de zijde van professionele partijen (meestal bij een koopovereenkomst de verkoper) om toch flankerende afspraken (naast kernafspraken over bijvoorbeeld aard, hoeveelheid en prijs van het goed) over bijvoorbeeld de aansprakelijkheid te maken, onder meer omdat een prudente bedrijfsvoering meebrengt dat duidelijkheid over de risico’s wenselijk is. De gewone wettelijke regeling wordt daartoe niet toereikend dan wel bezwaarlijk geacht. Die flankerende bedingen worden dan meestal neergelegd in een set standaardvoorwaarden, die toepasselijk worden verklaard zonder dat daarover onderhandeld is. Tegenover dat belang staat echter het evenzeer te respecteren belang van de wederpartij (bij koopovereenkomsten meestal de koper), die zich veelal niet verdiept in de inhoud van die algemene voorwaarden en deze meestal niet eens leest, om geconfronteerd te worden met allerlei voor haar ongunstige (van de wet afwijkende en/of onvoorziene) consequenties van die algemene voorwaarden.  De wetgever heeft in art. 6:236-239 BW daarom speciale voorzieningen getroffen, louter tot bescherming van consumenten. Professionele kopers worden geacht deze bescherming minder of niet nodig te hebben.
2.8.3
De aankoop werd gedaan in het kader van de bedrijfsvoering; de stekjes zouden worden opgekweekt opdat Triple Qualtiy later de tomaten bedrijfsmatig zou kunnen verhandelen om daarmee winst te maken. Triple Quality was eerder professioneel betrokken geweest bij vele soortgelijke transacties. Haar directeuren waren zeer ervaren in deze branche. Triple Quality is dan ook op geen enkele wijze vergelijkbaar met een consument. Er is evenmin sprake van een verschil in machtsverhouding tussen Triple Qulatity en [gedaagden].
De curator heeft nog aangevoerd dat Triple Quality zich de consequenties van een exoneratie niet bewust is geweest. Dat op zich heeft de wetgever echter, blijkens de wettelijke regeling, niet voldoende geacht voor bijzondere bescherming.
Triple Quality  kan dan ook geen aanspraak maken, ook niet bij analogie of in het kader van reflexwerking, op de bescherming van art. 6:238 lid 2 BW die de wetgever bewust aan consumenten wel en aan professionele partijen niet heeft willen bieden.
2.9
Dat betekent, dat de clausule moet worden uitgelegd naar de Haviltexnorm. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat het hier algemene voorwaarden tussen professionele partijen betreft waarover niet is onderhandeld, weliswaar de bewoordingen van groot belang zijn, maar dat hetgeen partijen over en weer omtrent die bewoordingen in redelijkheid hebben begrepen en mogen begrijpen doorslaggevend is. In die context brengt een redelijke uitleg mee dat de clausule (naast de beperking tot factuurwaarde in geval van verwijtbaarheid of bewuste nalatigheid, waarover partijen het eens zijn,) inhoudt dat bij het ontbreken van schuld geen enkele aansprakelijkheid bestaat.
De omgekeerde lezing, die de curator verdedigt, zou meebrengen dat de koper meer zou krijgen als de verkoper niets te verwijten valt dan wanneer de verkoper schuld draagt. Dat is volstrekt onlogisch en in strijd met het doel en met de rest van het artikel (bijvoorbeeld lid 3, dat aansprakelijkheid in geval van overmacht geheel uitsluit).  Er bestaat ook geen enkele aanwijzing dat de clausule in Nederland in feite normaliter zo wordt begrepen.
Uit het deskundigenbericht en hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen dat de rechtbank van oordeel is dat van verwijtbaarheid of bewuste nalatigheid geen sprake is.
In beginsel komt de curator dus geen enkele schadevergoeding toe.
2.10
Dat zou anders zijn als een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij tussenvonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank op dat punt geen beslissing genomen, omdat het deskundigenbericht toen nog niet bekend was. Het is vaste jurisprudentie dat bij de weging van een dergelijk beroep alle omstandigheden van het voorliggende geval in aanmerking moeten worden genomen.
De curator  heeft in een eerder stadium en in zijn laatste conclusie ter onderbouwing van zijn beroep de volgende argumenten naar voren gebracht:
het beding is op “zeer vluchtige wijze” deel gaan uitmaken van de overeenkomst ;
Triple Quality is zich niet van de strekking van deze clausule bewust geweest;
de schade is zeer aanzienlijk en heeft tot het faillissement geleid;
Triple Quality was niet verzekerd tegen deze schade, [gedaagden] is dat (vermoedelijk) wel, tenminste ten dele;
de oorzaak van de schade is gelegen in het door [gedaagden] geleverde besmette materiaal, waarvan Triple Quality in het geheel geen en [gedaagden] wel een verwijt valt te maken.
Anders dan [gedaagden] ziet de rechtbank in het niet herhalen en uitwerken van al deze argumenten geen aanleiding voor de gedachte dat de curator deze niet alle handhaaft. In het laatste tussenvonnis was in 2.10 immers slechts de gelegenheid geboden om aanvullende argumenten naar voren te brengen.
2.11.1
ad 1
De wijze waarop de clausule deel is gaan uitmaken van de overeenkomst is, kort samengevat, dat eerst een mondelinge romp-overeenkomst is gesloten, waarop vervolgens bij de schriftelijke bevestiging en uitwerking deze clausule (als onderdeel van de Plantum-voorwaarden) toepasselijk is verklaard. Nu Triple Quality deze schriftelijke orderbevestiging voor akkoord heeft getekend en teruggezonden valt niet in te zien wat daaraan “vluchtig” zou zijn. De rechtbank acht dit geen relevant aspect.
De curator  heeft waarschijnlijk het oog op de regeling omtrent de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden van art. 6:233 BW. In dit geval zijn die voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst niet aan Triple Quality ter hand gesteld; omdat twee van de drie directeuren deze clausule kenden, welke kennis aan Triple Quality is toegerekend, is echter het gebrek bij de ter handstelling door de rechtbank bij tussenvonnis van 21 september 2011 niet voldoende geacht om de voorwaarden te vernietigen.
Mede in aanmerking nemend de achtergrond van de wettelijke regeling van de algemene voorwaarden is dit een aspect dat in het verlengde ligt van argument 2  en daarbij dus behandeld zal worden.
2.11.2
ad 2
Dit argument, alsmede het ter handstellingsgebrek, is in de sleutel gezet van de regeling van algemene voorwaarden. De artikelen 6:233 en 234 BW waarop de curator doelt zijn ook tussen professionele partijen toepasselijk.
2.11.3
Dat Triple Quality zich niet bewust was van de strekking van de clausule en dat de tekst niet voor het sluiten van de definitieve overeenkomst ter hand is gesteld is in zoverre van belang, dat de rechtbank -mede gelet op het gebrek aan expliciete betwisting op dit punt- aannemelijk acht dat Triple Quality zich de consequenties van de exoneratie niet ten volle bewust is geweest. Op grond van de getuigenverhoren acht de rechtbank aannemelijk dat in het kader van een eerder schadegeval geen beroep op de exoneratie is gedaan.
Daar staat echter tegenover dat vast staat dat deze voorwaarden in de branche gebruikelijk zijn en dat uit de getuigenverhoren is gebleken dat aan [B], een van de directeuren, op enig moment de voorwaarden zijn uitgelegd. Uit de getuigenverhoren is ook gebleken dat in elk geval een of twee van die directeuren op de hoogte waren van bestaan en gebruik van deze clausule. Meer in algemene zin moet van een ondernemer verwacht worden dat hij zich realiseert dat leveranciers hun aansprakelijkheid beperken.
2.11.4
ad 3
De mislukte oogst heeft zeer aanzienlijke schade veroorzaakt, dat staat vast. De rechtbank acht echter niet voldoende gebleken dat deze ook tot het faillissement heeft geleid. Zoals [gedaagden] heeft aangevoerd is het uitzonderlijk dat een verder gezond bedrijf failleert als gevolg van één mislukte oogst, zeker nu vast staat dat vervangende komkommerplanten zijn geleverd om in dat seizoen nog enige inkomsten te genereren.
2.11.5
ad 4
Verzekeringen kunnen meewegen als vast staat dat de verzekeraar aan één van beide zijden de schade draagt, als de betreffende partij aansprakelijk is dan wel de schade bij haar blijft. Nu op grond van de in de conclusie van dupliek ontvouwde en onderbouwde argumentatie moet worden aangenomen dat [gedaagden] slechts voor een zeer beperkt bedrag (ca. 10%) verzekerd is tegen deze schade acht de rechtbank het verzekeringsaspect van zeer gering belang. In dit verband merkt de rechtbank nog op, dat [gedaagden] naar moet worden aangenomen geen verhaal heeft op degene die haar het zaad heeft geleverd, gelet op het oordeel in de Franse procedure.
Overigens acht de rechtbank niet van belang dat Triple Quality zich niet op grond van de toen wellicht wel beschikbare polissen heeft verzekerd.
2.11.6
ad 5
Uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen blijkt dat, gelet op het deskundigenbericht, moet worden aangenomen dat [gedaagden] geen verwijt gemaakt kan worden van het ontstaan van de besmetting. De rechtbank acht evenmin overtuigende aanwijzingen aanwezig voor de stelling van [gedaagden] dat Triple Quality eigen schuld heeft aan de verspreiding van de besmetting. Het deskundigenbericht geeft aan die gedachte geen steun. De omstandigheid dat niet meer kan worden vastgesteld wat er precies is gedaan geldt voor beide partijen.
2.12
Per saldo acht de rechtbank de meest in het voordeel van de curator uitvallende argumenten 2 en 3, de omstandigheid dat aanzienlijke schade is geleden in combinatie met het beperkte besef van de reikwijdte van de clausule aan de zijde van Triple Quality, onvoldoende om het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Zoals ook al in het tussenvonnis van 2009 werd overwogen (onder 4.7) :
de aan te leggen maatstaf (is) een zeer strenge... Een exoneratie als deze vindt immers zijn rechtvaardiging in de -voor beide partijen, als ervaren marktdeelnemers, kenbare- disproportioneel grote schade die kan voortvloeien uit de levering van een gebrekkige partij kweekgoed. Dergelijke exoneratieclausules dienen derhalve een zwaarwegend zakelijk belang en kunnen voor het voortbestaan van de toeleveranciersbranche moeilijk gemist worden.
Bij die overweging blijft de rechtbank.
Voor de aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratie is van doorslaggevend belang dat [gedaagden] geen verwijt treft. Het gaat er thans in feite om wie van twee schuldloze partijen de dupe wordt van het feit dat deze zaden behept waren met een zeer ernstige, besmettelijke en moeilijk te ontdekken ziekte. [gedaagden] heeft voor dat geval tevoren met Triple Quality een afspraak gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de uitkomst dat de schade bij de curator  blijft zo onacceptabel is dat [gedaagden] zich daarom niet op die afspraak (de exoneratie) zou mogen beroepen.
2.13
De vordering wordt dus integraal afgewezen.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
griffierecht		251,00
getuigenkosten		30,00
salaris advocaat
4.053
,00
Nu de kosten van de deskundige reeds door de curator waren voorgeschoten blijven die bij hem.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 281,= aan verschotten en € 4.053,= aan advocaatkosten,
3.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.
106/
1980