ECLI:NL:GHSHE:2015:2628
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.166.840/01
arrest van 14 juli 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat [NAAM]: mr. J.P.M.M. Heijkant (niet verschenen),
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. L.K. Tsui te Rotterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen rolbeslissing van 21 april 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 22 oktober 2014, tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/268171/HA ZA 13-615)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 19 januari 2015;
- de rolbeslissing van 21 april 2015;
- de akte van geïntimeerde.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
3.1.
Bij genoemde rolbeslissing is geïntimeerde in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep omdat het hof niet is gebleken dat geïntimeerde op grond van artikel 125 lid 5 Rv jo 353 Rv nog tijdig een herstelexploot aan appellant heeft doen laten uitbrengen.
3.2.
De advocaat [NAAM], nadat hij tot de ontdekking kwam dat de appeldagvaarding door appellant niet op 17 maart 2015 was aangebracht, met de griffie van het hof contact heeft gehad. Het hof heeft de advocaat [NAAM]zaak niet is aangebracht maar geen advies geeft hoe partijen dienen te procederen. De advocaat [NAAM]20 maart 2015 nog telefonisch contact gehad met de rolgriffier en de vraag voorgelegd hoe verder te handelen omdat het niet mogelijk was om de zaak aan te brengen met een H-formulier. De griffier heeft hierop aangegeven om de dagvaarding zonder H-formulier te zenden aan de griffie voor de volgende roldatum. De advocaat [NAAM]appeldagvaarding alsnog aangebracht voor de roldatum van 24 maart 2015.
Indien het hof mocht menen dat het voor risico van de advocaat [NAAM], wijst de advocaat [NAAM]127 Rv jo artikel 344 Rv. Volgens hem benadrukt artikel 127 Rv op geen enkele wijze dat gedaagde c.q. geïntimeerde in het onderhavige geval de appeldagvaarding had moeten aanbrengen op de oorspronkelijke roldatum van dagvaarding, noch geeft het artikel aan dat er een herstelexploot moet worden uitgebracht op grond van artikel 125 lid 5 Rv jo 353 Rv.
De advocaat [NAAM]127 Rv slechts kan worden afgeleid dat gedaagde c.q. geïntimeerde nadat de dagvaarding niet tijdig is aangebracht de mogelijkheid heeft om deze alsnog te doen laten inschrijven.
3.3.
Het hof overweegt als volgt.
3.3.1.
Op grond van artikel 127 lid 1 jo 353 Rv kan een geïntimeerde, indien indiening ter griffie van het exploot van dagvaarding niet tijdig heeft plaats gehad, onder overlegging van het exploot de zaak op de rol te laten inschrijven. De geïntimeerde kan van deze bevoegdheid gebruik maken voorafgaand of zelfs tijdens de rolzitting op de eerste roldatum dan wel, bij gebreke van een rolzitting, op de eerste roldatum zelf, mits voor sluitingstijd van de griffie. Van deze bevoegdheid heeft geïntimeerde geen gebruik gemaakt, hoewel hij al op 6 maart 2015, derhalve ruim voor de aangezegde roldatum, door de advocaat [NAAM]geïntimeerde het hoger beroep als ingetrokken diende te beschouwen. Hij had er derhalve bedacht op moeten zijn dat appellant de zaak niet op de rol zou aanbrengen.
3.3.2.
Nu geïntimeerde de zaak niet alsnog (uiterlijk) op de aangezegde roldatum heeft ingeschreven, had hij dit kunnen herstellen door binnen twee weken aan appellant een geldig herstelexploot uit te brengen (artikel 125 lid 5 Rv). Geïntimeerde heeft echter van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Hij stelt weliswaar dat dit artikellid in hoger beroep alleen voor appellant geldt, maar dit artikellid verzet zich er niet tegen dat geïntimeerde het verval van de aanhangigheid van het geding voorkomt door het uitbrengen van een dergelijk herstelexploot.
3.3.3.
Verlies van aanhangigheid kan tot slot worden opgevangen indien de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst (HR 17 december 1982, LJN: AG4507). Echter, van een expliciete dan wel stilzwijgende toestemming is het hof niet gebleken. Appellant is immers niet verschenen.
3.3.4.
Het hof begrijpt uit de stelling van de advocaat [NAAM]over het op de juiste wijze aanbrengen van de zaak mocht vertrouwen. Uit deze door de advocaat [NAAM]niet afleiden dat de rolgriffier een bepaalde verwachting hierover heeft gewekt. Hij heeft op het uitdrukkelijk verzoek van de advocaat [NAAM]dit specifieke geval de appeldagvaarding aan het hof moest worden ingestuurd, nu deze dagvaarding niet door een H-formulier aangebracht kon worden. Pas nadat de zaak is aangebracht kan bezien worden of dit op de juiste manier is gebeurd.
3.3.5.
Op grond van het vorenstaande zal het hof verstaan dat de aanhangigheid van het geding is vervallen.
4
De uitspraak
Het hof:
verstaat dat de aanhangigheid van het geding is vervallen.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
griffier					rolraadsheer