ECLI:NL:GHAMS:2014:4252
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.118.639/01
zaak-/rolnummer rechtbank: 179927 / HA ZA 11-426
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 oktober 2014
inzake
1
[APPELLANT SUB 1], en
2.
[APPELLANTE SUB 2]
,
beiden wonend te Assendelft, gemeente Zaanstad,
appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. W. Den Harder te Alkmaar,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
, handelend onder de naam
ADVIESBOUW "Restauratie Adviseurs" en "Ambachtelijke Bouw"
,
wonend te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. G.J.F. Voss te Zaandam, gemeente Zaanstad.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellant sub 1] en [appellante sub 2], beiden tezamen [appellanten], en Adviesbouw, ook wel [geïntimeerde], genoemd.
Adviesbouw is bij dagvaarding van 13 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank), van 16 mei 2012, hersteld bij vonnis van 18 juli 2012, (hierna: het vonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Adviesbouw als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
De partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte aan de kant van [appellanten]
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten en beoordeling van de principale grieven I en II (gedeeltelijk)
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, behoudens het navolgende.
2.2
Met hun
principale grief I
betogen [appellanten] dat de vaststelling onder 2.3 en 2.4 onvolledig is, maar vergeefs, want het stond de rechtbank vrij zich te bepalen tot de feiten die zij aan haar beslissing ten grondslag legde. Met hun
principale grief II (gedeeltelijk)
betwisten [appellanten] de vaststelling onder 2.4 (en 4.5) dat Adviesbouw op 20 september 2010 het merendeel van de bouwwerkzaamheden heeft stilgelegd en dat Adviesbouw tot en met 23 september 2010 heeft doorgewerkt aan de woning, (namelijk) na 20 september 2010 nog (metsel)werkzaamheden voor [appellanten] heeft verricht.  Volgens [appellanten] zijn op 20 september 2010 alle bouwwerkzaamheden stilgelegd en is er na 20 september 2010 niet doorgewerkt. Zij bestrijden echter niet de juistheid van de schriftelijke verklaring van 26 oktober 2010 van de heren [Y] en [Z] (productie 13 bij inleidende dagvaarding), die inhoudt dat dezen nog tot donderdag 23 september (2010) hebben doorgewerkt. Niet bestreden is dat [Y] en [Z] metselwerkzaamheden (in onderaanneming) verrichtten. [appellanten] brengen zelf naar voren dat zij hebben geconstateerd dat de metselaars op 21 september 2010 nog op de bouw waren. De verklaring van de heer en mevrouw Hartman (productie 24 bij CvA) houdt niets in over dit punt. Het bewijsaanbod onder 88 van de memorie van grieven is niet (voldoende duidelijk) op dit punt betrokken; aan (tegen)bewijs wordt trouwens al niet toegekomen nu de betwisting ondeugdelijk is. Ook dit gedeelte van de grief treft dus geen doel.
2.3
De in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 vastgestelde feiten dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.4
Daarnaast kan ook van het volgende worden uitgegaan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet deugdelijk betwist.
De in het vonnis onder 2.7 - 2.9 bedoelde brieven houden, voor zover van belang, (ook) het volgende in,
- de brief van 27 september 2010 van de eenzijdig door Adviesbouw aangezochte adviseur/projectmanager [X], directeur van Stichting Maatschappelijk Vastgoed (hierna: [X]), mede namens Adviesbouw geschreven, aan [appellanten]:
... Ondergetekende is door Adviesbouw als projectmanager aangesteld ten einde het project op orde te brengen. ... [geïntimeerde] betreurt het ... ten zeerste dat hij heeft moeten besluiten ... de bouw van uw woonhuis stil te leggen wegens een onwerkbare en onverantwoorde situatie. Hij heeft ons ingeschakeld om een oplossing te vinden ten einde de realisatie op een verantwoorde wijze te kunnen hervatten.
Ter vervanging van architect [A] ... is architect [B] ... bereid gevonden ... de realisatie voor te bereiden en te begeleiden. Het projectmanagement en advisering is in onze handen gelegd. ...
Wij hebben de projectorganisatie en het bouworganisatiemodel dat op dit moment wordt gehanteerd, beoordeeld als volstrekt onverantwoord en niet passend bij de opgave. Er is negatief geadviseerd inzake de vraag of continuering verstandig zou zijn. ...
Wij hebben geadviseerd om de bouworganisatie en contractuele structuur ingrijpend als volgt te wijzigen. Vanaf de overeenstemming met u hierover zullen twee fasen worden doorlopen: de ontwikkelingsfase [en] de realisatiefase.
De ontwikkelingsfase start op basis van een ontwikkelingsovereenkomst tussen u en Adviesbouw over de voortzetting van het project. ... Alle adviseurs, leveranciers en onderaannemers zullen onder contract van Adviesbouw komen te staan. ...
De bouw wordt pas hervat als overeenstemming is bereikt over de realisatieovereenkomst. ...
De activiteiten en kosten zijn nieuw voor u, althans u ziet ze voor het eerst. U zult er vast geen rekening mee hebben gehouden, maar in een normaal proces komen deze zaken en dus ook de kosten altijd voor. ... Uw architect heeft domweg een aantal fasen overgeslagen en dat breekt u nu op. ...
Graag verneem ik schriftelijk van u of u kunt instemmen met dit voorstel. Indien dat het geval is, zullen wij de ontwikkelingsovereenkomst opstellen en ter ondertekening aan u voorleggen. Zodra de ontwikkelingsovereenkomst is getekend zullen de geschetste werkzaamheden een aanvang nemen. ...;
- de brief van 8 oktober 2010 van de advocaat [NAAM][appellanten] aan Adviesbouw:
... Maandag, 20 september jl. hebt u de overeenkomst eenzijdig opgezegd waarbij aan het adres van de [appellant sub 1] de nodige bedreigingen zijn geuit. De opzegging hebt u daadwerkelijk laten volgen door de ontruiming van de bouwplaats (gereedschappen e.d.) waarna het terrein door u is "verzegeld". Hoewel uwerzijds niet van eenzijdige opzegging sprake kon zijn, wordt deze door cliënten wel geaccepteerd, zij het dat eventuele schade uit deze eenzijdige opzegging voor uw rekening dient te blijven. Overigens zijn cliënten van mening dat er geen enkele gegronde reden is althans was, om tot opzegging over te gaan. Er is geen sprake van een tekortkoming van de zijde van cliënten die een opzegging zou kunnen rechtvaardigen. Immers de door u gezonden facturen als ook voorschotbetalingen zijn volledig voldaan, ondanks het ontbreken van een verantwoording.
Door de ontstane situatie zijn cliënten ook niet (meer) van zins met u verder over een vervolgcontract te onderhandelen en voorzover de aannemingsovereenkomst nog in stand zou zijn wordt deze - voor zover nodig - [door middel van] dit schrijven opgezegd. Van een constructieve samenwerking kan ook geen sprake meer zijn. De reden daarvan is onder andere het feit dat u de bouw eenzijdig heeft stil gelegd, bedreigingen geuit en ook de bouw niet weer ter hand wil nemen zonder dat er met anderen (derden) afspraken zijn gemaakt. ...;
- de brief van 8 oktober 2010 van de advocaat [NAAM][appellanten] aan [X]:
... Cliënten zijn dan ook van oordeel dat het door u genoemde wederzijdse vertrouwensgebrek onherstelbaar is ondanks de goedbedoelde poging uwerzijds en die van [B] om de lucht te klaren. Het eenzijdig beëindigen van de overeenkomst en de daarna gedane uitingen aan het adres van de heer [appellant sub 1] hebben diepe sporen getrokken. Voorzover nodig hebben cliënten de overeenkomst met Adviesbouw opgezegd, hetgeen bij afzonderlijk schrijven aan de heer [geïntimeerde] is geschied. Een kopie daarvan treft u bijgaand aan. ...
Op zijn brief van 27 september 2010 liet [X], mede namens Adviesbouw, nog een brief van 29 september 2010 volgen, met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
... [Als] vervolg op ons ... telefoongesprek van gistermiddag bevestig ik u het volgende ...
U schreef [bij e-mail van 20 september 2010] aan ... [geïntimeerde] dat u niet zou accepteren dat ... [geïntimeerde] het bijltje erbij zou neergooien en vroeg hem om een oplossing. ... [geïntimeerde] heeft direct daarop ons bureau en Carree Architecten ingeschakeld ten einde op de kortst mogelijke termijn tot een adequate oplossing te komen. ...
Mocht er de indruk zijn gewekt in verschillende bilaterale besprekingen, dat het allemaal niet zo'n vaart loopt, dan willen wij die indruk nogmaals wegnemen. De gang van zaken is volstrekt onverantwoord. De ontsporing in dit traject valt te wijten aan een wederzijds vertrouwensgebrek tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer. Om dit vertrouwen te herstellen is meer nodig dan een wijziging van het bouworganisatiemodel. ... [Ik stel] voor dat u beiden [[appellant sub 1] en [geïntimeerde]] onder mijn leiding een openhartig gesprek voert ... Beschouwt u mij dan voor dat doel als mediator. ...
3
Verdere beoordeling
3.1
Het geschil tussen de partijen betreft, samengevat, het volgende.
De partijen hebben op tijdstippen in de periode april-juli 2010 een overeenkomst gesloten en aangevuld (hierna: de overeenkomst), waarbij Adviesbouw zich als aannemer jegens [appellanten] als opdrachtgevers heeft verbonden een woonhuis te bouwen op een perceel grond van [appellanten] te Wormer, zulks op regiebasis en met een uurtarief van € 38,40 en een opslag van 10% over de aldus getarifeerde te werken uren, de inkoopkosten voor materialen en de kosten te maken ter zake van derden. De overeenkomst is niet op schrift gesteld.
De partijen hebben de overeenkomst gedeeltelijk uitgevoerd, Adviesbouw door met zijn eigen bedrijf en door onderaannemers werkzaamheden te verrichten in de periode 21 juni tot 23 september 2010, en [appellanten] door betalingen aan Adviesbouw te doen in de periode 29 juni tot 21 september 2010, tezamen tot een beloop van (afgerond) € 194.822 (inclusief 19% btw; € 163.716 exclusief btw).
Na 23 september 2010 heeft Adviesbouw geen werkzaamheden ten behoeve van de bouw meer verricht of doen verrichten.
De overeenkomst is volgens beide partijen (wat [appellanten] betreft, volgens hun primaire en subsidiaire stelling) op 8 oktober 2010 beëindigd, maar zij verschillen van mening over de vraag hoe dat is gebeurd.
Volgens [appellanten] is dat als volgt gebeurd. Adviesbouw heeft de overeenkomst op maandag 20 september 2010 opgezegd - niet schriftelijk, maar mondeling en mede blijkens andere feitelijke gedragingen -  maar door die opzegging werd de overeenkomst niet beëindigd. Bij brief van 8 oktober 2010 hebben [appellanten] tot uitdrukking gebracht dat Adviesbouw geen goede reden voor opzegging had, dat zij de opzegging echter wél accepteerden en dat de schade van de opzegging voor zijn rekening diende te blijven. Bij dezelfde brief hebben zij tevens de overeenkomst, voor zover nog in stand, "opgezegd", in de zin van "ontbonden", omdat niet langer van constructieve samenwerking sprake kon zijn, onder andere doordat Adviesbouw de bouw eenzijdig had stilgelegd, bedreigingen had geuit en de bouw niet wilde hervatten zonder dat er eerst met derden afspraken zouden zijn gemaakt. Aldus is de overeenkomst toen beëindigd doordat [appellanten] de opzegging van Adviesbouw accepteerden, subsidiair - voor het geval de overeenkomst daarna desondanks nog in stand bleef - doordat zij haar met hun buitengerechtelijke verklaring bij die brief van 8 oktober 2010 (geheel) ontbonden; zo niet, dan wensen zij, meer subsidiair, alsnog rechterlijke ontbinding op de voet van artikel 6:265 BW dan wel artikel 7:756 BW.
Volgens Adviesbouw evenwel heeft hij de overeenkomst niet op 20 september 2010 opgezegd en hebben [appellanten] de overeenkomst niet ontbonden maar opgezegd bij die brief van 8 oktober 2010, waardoor de overeenkomst is beëindigd met de daaraan door artikel 7:764 BW verbonden gevolgen.
3.2
In hoger beroep zijn (nog) aan de orde:
de vordering van Adviesbouw, zoals in de eerste aanleg in conventie ingesteld en in hoger beroep verminderd, die strekt tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling aan Adviesbouw van de prijs als bedoeld in artikel 7:764, lid 2 tweede zin, BW, die hij stelt op € 113.309,70, met rente en kosten; en
de vorderingen van [appellanten], zoals in de eerste aanleg in reconventie ingesteld, die strekken tot, kort gezegd, (1) verklaring voor recht dat de overeenkomst met ingang van 8 oktober 2010 of een andere datum is dan wel wordt ontbonden en (2) veroordeling van Adviesbouw tot betaling aan [appellanten] van het saldo van de wederzijdse ongedaanmakingverbintenissen na ontbinding alsmede schadevergoeding wegens wanprestatie en ontbinding, die zij stellen op tezamen € 197.382,10 + PM, alsmede de vordering van [appellanten] die strekt tot (3) restitutie aan hen van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan Adviesbouw hebben betaald, alles met rente en kosten.
3.3
De rechtbank heeft  de lezing van Adviesbouw over de beëindiging van de overeenkomst gevolgd en heeft de vordering van Adviesbouw gedeeltelijk toegewezen, tot het bedrag van € 92.365,47 in hoofdsom, met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 8 oktober 2010 tot de dag van algehele voldoening, en voor het overige afgewezen, de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de kosten van de conventie en de reconventie verwezen.
Heeft de aannemer opgezegd of een aanbod tot beëindiging gedaan?
3.4
Een aannemer, zoals Adviesbouw, kan niet eenzijdig de aannemingovereenkomst door opzegging beëindigen; die bevoegdheid heeft alleen de opdrachtgever en wel op grond van artikel 7:764, lid 1, BW. Wel kan een aannemer eenzijdig het aangenomen werk voortijdig feitelijk beëindigen, maar dat leidt - anders dan [appellanten] (blijkens MvG 115) denken - niet zonder meer tot beëindiging van de aannemingovereenkomst.
3.5
De rechtbank overwoog (vonnis onder 4.5, tweede volzin), zakelijk, dat het betoog van [appellanten] dat Adviesbouw de overeenkomst op 20 september 2010 eenzijdig opzegde, althans toen een aanbod deed tot beëindiging van de overeenkomst dat [appellanten] op 8 oktober 2010 kon aanvaarden, onvoldoende steun vindt in de gestelde feiten.
3.6
[appellanten] bestrijdt onder meer deze overweging met de
principale grieven II (voor het overige) en III tot en met VI
. Daarbij wijzen zij op de volgende stellingen.
Adviesbouw heeft - direct na een hoogoplopende onenigheid tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 1] - op 20 september 2010 gezegd "Ik stop ermee; kom jongens, inpakken en wegwezen". Meteen daarna heeft hij daadwerkelijk de werkzaamheden stilgelegd, omdat de situatie zijns inziens "onwerkbaar" was. Hij heeft vervolgens de bouwplaats nagenoeg volledig ontruimd en afgesloten en na 20 september 2010 geen werkzaamheden meer verricht.
In de dagen na 20 september 2010 gaf Adviesbouw aan [appellanten] te kennen (onder meer in een gesprek tussen [geïntimeerde], [X], [appellante sub 2] en de zoon van [appellanten] op 23 september 2010 en in brieven van [X] aan [appellanten] van 27 en 29 september 2010) dat hij het werk niet wilde hervatten tenzij "de bouworganisatie en contractuele structuur ingrijpend" zouden worden gewijzigd, zoals gedetailleerd omschreven in evengenoemde brief van 27 september 2010. Dat betekende dat nieuwe overeenkomsten (tussen [appellanten] en Adviesbouw) zouden moeten worden gesloten, een nieuwe architect, Carree, en een bouwmanager, [X], beiden eenzijdig door Adviesbouw aangezocht, zouden worden aangesteld, en alle kosten daarvan voor rekening van [appellanten] zouden komen.
Volgens [appellanten] konden zij uit de mededelingen en gedragingen van Adviesbouw niet anders concluderen dan, primair, dat Adviesbouw de overeenkomst had beëindigd, nu hij alleen verder zou willen op de basis van nieuwe overeenkomsten.
3.7
Deze bestrijding is ondeugdelijk. Ook in hoger beroep zijn onvoldoende feiten gesteld waaruit zou kunnen volgen dat Adviesbouw de overeenkomst op 20 september 2010 - en evenmin op een later tijdstip - eenzijdig opzegde, en al evenmin dat Adviesbouw op die dag - of later - een aanbod deed tot beëindiging van de overeenkomst dat [appellanten] op 8 oktober 2010 konden aanvaarden. Immers uit de evengenoemde stellingen volgt wél dat Adviesbouw het werk heeft stilgelegd en het niet zonder aanpassingen van de overeenkomst wilde hervatten, maar niet dat hij de overeenkomst opzegde of aanbood dat de overeenkomst zou worden beëindigd. Die stellingen kunnen ook niet een beroep op artikel 3:35 BW dragen, dat [appellanten] overigens ook niet (voldoende duidelijk) hebben gedaan. De vaststelling van de rechtbank (vonnis onder 4.5, aan het slot), zakelijk, dat de overeenkomst niet beëindigd is door eenzijdige opzegging van Adviesbouw noch door de aanvaarding van [appellanten] van een aanbod van Adviesbouw tot beëindiging van de overeenkomst, onderschrijft het hof, wat er verder zij van de motivering die de rechtbank voor die vaststelling heeft gegeven. De onderhavige grieven laten deze vaststelling onverlet en behoeven geen verdere bespreking. Het bewijsaanbod onder 88 van de memorie van grieven wordt gepasseerd bij gebrek aan belang.
Hebben de opdrachtgevers opgezegd of ontbonden? Hun vorderingen ter zake van ontbinding en ongedaanmaking
3.8
De rechtbank overwoog voorts, zakelijk, onder meer als volgt.
( a) (vonnis onder 4.6) Het betoog van [appellanten] dat het bij de namens hen tot Adviesbouw gerichte verklaring van de advocaat [NAAM][appellanten] in de brief van 8 oktober 2010, dat de overeenkomst voor zover deze nog in stand zou zijn wordt opgezegd, in wezen gaat om ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van Adviesbouw, wordt verworpen. Argument daarvoor is dat de bewoordingen van de verklaring ondubbelzinnig duiden op opzegging en niet op ontbinding, zodat Adviesbouw erop heeft mogen vertrouwen dat de overeenkomst werd opgezegd. [appellanten] hebben de overeenkomst dus opgezegd en haar daardoor beëindigd, met de gevolgen die artikel 7:764, lid 2, BW daaraan verbindt.
( b) (vonnis onder 4.6) Overigens is niet gebleken dat voldaan is aan de vereisten voor ontbinding, in het bijzonder het vereiste dat de schuldenaar, Adviesbouw, in verzuim was. Al aangenomen dat het stilleggen van het werk en het voorstel de wijze van samenwerking tussen Adviesbouw en [appellanten] te wijzigen, een tekortkoming van Adviesbouw zou opleveren, [appellanten] hebben Adviesbouw niet verzocht de werkzaamheden op de basis van de overeenkomst te hervatten maar juist doen weten geen prijs meer te stellen op zijn nakoming van de overeenkomst.
( c) (vonnis onder 4.28) De schadevergoedingvordering van [appellanten] ter zake van de beweerde wanprestatie van Adviesbouw is niet toewijsbaar. [appellanten] hebben immers ervoor gekozen, niet nakoming te verlangen of de overeenkomst te ontbinden, maar de overeenkomst door opzegging te beëindigen. Adviesbouw is aldus niet in de gelegenheid gesteld eventuele gebreken in de nakoming te herstellen zodat een rechtsgrond voor schadevergoeding wegens wanprestatie ontbreekt.
3.9
[appellanten] bestrijden deze overwegingen respectievelijk met de
principale grieven VII, VIII en X
.
3.10
Wat betreft grief VII, kan met [appellanten] worden vastgesteld dat het niet voor de hand ligt dat de advocaat [NAAM][appellanten] in de genoemde brief van 8 oktober 2010 bedoelde de overeenkomst op te zeggen op de voet van artikel 7:764 BW, gelet op de prijs die zij in dat geval ingevolge lid 2 van dat artikel aan Adviesbouw verschuldigd zouden zijn. In de brief was immers opgenomen: dat eventuele schade uit de - primair in die brief gestelde - door Adviesbouw gedane opzegging voor rekening van Adviesbouw diende te blijven; dat zich geen tekortkoming van [appellanten] had voorgedaan; en dat daarentegen de - subsidiair in die brief gestelde - door [appellanten] gedane beëindiging haar reden vond in onmiskenbaar aan Adviesbouw gemaakte verwijten, namelijk dat niet langer van constructieve samenwerking sprake kan zijn, onder andere doordat Adviesbouw de bouw eenzijdig had stilgelegd, bedreigingen had geuit en de bouw niet wilde hervatten zonder dat er eerst met derden afspraken zouden zijn gemaakt.
Daartegenover staat dat de brief door een advocaat [NAAM], zodat in beginsel mag worden vertrouwd dat met de term "opgezegd" ook echt "opgezegd" en niet "ontbonden" wordt bedoeld. Daarbij komt dat ook in de brief van de advocaat [NAAM][X] is opgenomen dat [appellanten] de overeenkomst hebben "opgezegd".
Tegen het standpunt van [appellanten] pleit ook dat de onmiskenbaar aan Adviesbouw gemaakte verwijten in de brief niet als "tekortkomingen" worden benoemd, terwijl even tevoren wél was vermeld dat zich geen "tekortkoming" van [appellanten] had voorgedaan, alsmede dat in de brief niet gesteld wordt dat Adviesbouw aansprakelijk is voor eventuele schade van [appellanten] die door de wanprestatie van Adviesbouw en de ontbinding is/wordt veroorzaakt, terwijl even tevoren wél was vermeld dat eventuele schade uit de door Adviesbouw gedane opzegging voor rekening van Adviesbouw diende te blijven, en ten slotte dat niet wordt gerept van de uit een ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingverbintenissen.
3.11
Onder omstandigheden kan op degene tot wie een verklaring als de onderhavige is gericht, een onderzoeksplicht rusten aangaande de vraag of degene die de verklaring tot hem richtte, werkelijk wilde wat hij verklaarde, en zulks des te gereder bij een voor deze laatste nadelige verklaring als de onderhavige. [appellanten] hebben zich echter niet op de aanwezigheid van zodanige omstandigheden beroepen en die aanwezigheid volgt ook niet uit hetgeen over en weer wél naar voren is gebracht.
3.12
Alles overziende komt het hof tot de bevinding dat onvoldoende feiten zijn aangevoerd, die kunnen meebrengen dat Adviesbouw aan de term "opgezegd" niet de betekenis "opgezegd" mocht toekennen, laat staan dat hij daaraan de betekenis "ontbonden" moest toekennen. De grief mislukt.
3.13
Aan het beroep van [appellanten] (MvG 140) op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de in artikel 7:764, lid 2, BW voorziene gevolgen gaat het hof voorbij, nu dit beroep niet verder, en dus niet naar behoren, is toegelicht.
3.14
Bij de evengenoemde grief VIII hebben [appellanten] geen belang voor zover het gaat om de vraag of voldaan is aan de vereisten voor ontbinding. Uit het voorgaande volgt immers dat bij de genoemde brief aan Adviesbouw van 8 oktober 2010 de overeenkomst namens [appellanten] is opgezegd en daardoor is beëindigd. Na die opzegging hebben [appellanten] in beginsel niet meer de vrijheid de overeenkomst alsnog te ontbinden of door de rechter te doen ontbinden, gelet op het redelijke belang van Adviesbouw bij duidelijkheid omtrent zijn positie. Zij stellen geen bijzondere omstandigheden die dit anders doen zijn en evenmin baseren zij de verlangde ontbinding op andere feiten en omstandigheden dan die zij ten tijde van de opzegging kenden of redelijkerwijs konden kennen. Of voldaan is aan de vereisten voor ontbinding, doet dan niet meer ter zake. [appellanten] hebben nog wel belang bij de grief voor zover zij daarmee opkomen tegen het oordeel dat niet is gebleken dat Adviesbouw in verzuim was. Dit onderdeel van de grief zal samen met de eveneens al genoemde grief X hierna onder 3.16 e.v. worden besproken.
3.15
Het voorgaande brengt mee dat ook het hof vordering (1) van [appellanten] niet toewijsbaar acht, evenmin als hun vordering (2) voor zover die betrekking heeft op ongedaanmaking na ontbinding.
De schadevergoedingvordering van de opdrachtgevers
3.16
Vooropgesteld moet worden dat de opzegging onverlet laat de mogelijkheid voor [appellanten] schadevergoeding van Adviesbouw te vorderen op grond van een hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis. Het enkele feit dat [appellanten] de overeenkomst hebben opgezegd in plaats van nakoming te verlangen of te ontbinden dan wel ontbinding te vorderen, brengt niet mee, anders dan de rechtbank overwoog, dat [appellanten] geen schadevergoeding meer konden vorderen.
3.17
De gestelde tekortkomingen van Adviesbouw achten [appellanten] gelegen in, ten eerste, het stilleggen van het werk in september 2010 en het vervolgens niet willen hervatten daarvan zonder dat de overeenkomst ingrijpend zou zijn gewijzigd en, ten tweede, het gebrekkig uitvoeren van een aantal vóór die stillegging verrichte werkzaamheden. Het eerste feit is niet, het tweede slechts ten dele deugdelijk bestreden, maar Adviesbouw bestrijdt wél dat het om tekortkomingen gaat.
3.18
Evenwel, in ieder geval levert zowel het niet willen hervatten van het werk zonder dat de overeenkomst ingrijpend zou zijn gewijzigd (bouworganisatie, contractuele structuur, aanstelling van eenzijdig door Adviesbouw aangezochte nieuwe architect en bouwmanager) als het gebrekkig uitvoeren van een aantal werkzaamheden zonder de gebreken na de voortijdige beëindiging van de overeenkomst te herstellen een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van Adviesbouw op.
Immers, het moge zo zijn dat de overeenkomst wijziging behoefde, mogelijk zelfs ingrijpende wijziging, maar het gaat niet aan dat Adviesbouw eind september het werk niet wilde hervatten zonder dat de in de brief van 27 september 2010 van [X] genoemde ingrijpende wijziging haar beslag had gekregen. Adviesbouw, die anders dan [appellanten] als de deskundige op het gebied van de bouw moet worden beschouwd, is weloverwogen de overeenkomst met [appellanten] aangegaan en had, indien de desbetreffende voorzieningen noodzakelijk waren, van meet af aan moeten bedenken dat dit het geval was en deze voorzieningen al in de oorspronkelijke overeenkomst moeten opnemen althans bij [appellanten] erop moeten aandringen dat deze daarin zouden worden opgenomen. Niet is gebleken en ook niet gesteld dat hij daarop destijds heeft aangedrongen.
Tegen deze achtergrond had Adviesbouw veeleer eventuele werkzaamheden die zonder bezwaar hervat konden worden, moeten hervatten en met [appellanten] in overleg moeten treden over wijziging van de overeenkomst en aanstelling van een nieuwe architect en een bouwmanager, zonder meteen te eisen, zoals namens hem werd geëist in de brief van 27 september 2010 (en bevestigd in de brief van twee dagen later), dat de in die brief omschreven ingrijpende wijziging haar beslag zou krijgen, en vervolgens eventueel, zo in dat overleg naar zijn mening onvoldoende resultaat werd geboekt, met [appellanten] in overleg moeten treden over een minnelijke beëindiging van de overeenkomst.
Dat het gebrekkig uitvoeren van een aantal werkzaamheden zonder die gebreken na de voortijdige beëindiging van de overeenkomst te herstellen een tekortkoming oplevert, behoeft verder geen toelichting.
3.19
Voor schadeplichtigheid van Adviesbouw is vereist, nu nakoming van de verbintenis voor hem niet reeds blijvend onmogelijk was, dat hij in verzuim was geraakt. Vast staat dat Adviesbouw niet op enig relevant tijdstip in gebreke is gesteld. [appellanten] betogen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, op de voet van artikel 6:83, aanhef en onder c, BW.
3.20
Wat betreft de eerste tekortkoming (het niet willen hervatten van het werk) wijzen [appellanten] ook in dit verband op de hierboven, onder 3.6, gereleveerde stellingen. Volgens hen konden zij uit de mededelingen en gedragingen van Adviesbouw niet anders concluderen dan dat Adviesbouw in de nakoming van zijn verbintenis te kort zou schieten, nu hij alleen verder zou willen op de basis van nieuwe overeenkomsten. Hierin echter vermag het hof hen niet te volgen. Ook na de brief van 29 september 2010 was er nog een reële mogelijkheid dat Adviesbouw terug zou komen van zijn tot dan toe ingenomen standpunt, in zodanige mate dat hij niet in de nakoming van zijn verbintenis te kort zou schieten. In redelijkheid hadden [appellanten] dan ook in de gebeurtenissen van september 2010, waaronder de ontvangst van de genoemde brieven van 27 en 29 september 2010, - indien zij Adviesbouw aansprakelijk wilden houden voor geleden schade - aanleiding moeten vinden Adviesbouw in gebreke te stellen door hem schriftelijk aan te manen en hem daarbij een redelijke termijn voor nakoming te stellen. Een beroep op artikel 6:83, aanhef en onder c, BW komt [appellanten] op het onderhavige punt dus niet toe.
3.21
Wat betreft de tweede tekortkoming (gebrekkige uitvoering vóór de stillegging), wijzen [appellanten] opnieuw erop dat Adviesbouw na 20 september 2010 blijk ervan heeft gegeven niet van plan te zijn de bouw op de voet van de overeenkomst te hervatten, en betogen zij dat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden dat Adviesbouw te kort zou schieten in de nakoming van (zijn verbintenis uit) de overeenkomst. Ook ten aanzien van deze tekortkoming volgt het hof hen hierin niet. Het feit dat Adviesbouw het werk niet wilde hervatten zonder dat de overeenkomst ingrijpend zou zijn gewijzigd, bracht niet zonder meer mee dat Adviesbouw desgevraagd de gebreken in een aantal uitgevoerde werkzaamheden niet zou willen herstellen. In redelijkheid hadden [appellanten] ten aanzien van de gebreken die zij tot 8 oktober 2010, respectievelijk op enig later tijdstip, ontdekt hadden of redelijkerwijze hadden moeten ontdekken, - indien zij Adviesbouw aansprakelijk wilden houden voor geleden schade - binnen bekwame tijd na 8 oktober 2010, respectievelijk telkens binnen bekwame tijd na enig later tijdstip als vorenbedoeld, Adviesbouw in gebreke moeten stellen door hem schriftelijk aan te manen en hem daarbij een redelijke termijn voor nakoming te stellen. De omstandigheid dat de partijen op het moment van ontdekken van de gebreken inmiddels in een procedure verwikkeld waren geraakt - die zich overigens niet bij alle gebreken voordoet - bracht geenszins mee dat niet van [appellanten] verwacht mocht worden dat zij Adviesbouw aldus in gebreke stelden. Een beroep op artikel 6:83, aanhef en onder c, BW komt [appellanten] dus ook hier niet toe. Nu Adviesbouw niet in gebreke is gesteld, is hij niet in verzuim geraakt.
3.22
Het hof deelt mitsdien het oordeel van de rechtbank dat de schadevergoedingvordering van [appellanten] niet toewijsbaar is, wat er verder zij van de gronden die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De grieven VIII en X kunnen dus ook geen doel treffen en behoeven geen verdere bespreking. Het bewijsaanbod onder 143 van de memorie van grieven wordt gepasseerd bij gebrek aan belang.
De vordering van de aannemer op de voet van artikel 7:764, lid 2 tweede zin, BW
3.23
De vordering van Adviesbouw betreft de prijs voor het onvoltooide werk als bedoeld in artikel 7:764, lid 2 tweede zin, BW, die Adviesbouw in hoger beroep, na vermindering, stelt op € 113.309,70 in hoofdsom. Deze som is als volgt samengesteld.
Post A. Door Adviesbouw gemaakte kosten ter zake van facturen tot en met 30 september 2010, gesteld op € 122.961,43.
Post B. Door Adviesbouw gemaakte kosten ter zake van vanaf 1 oktober 2010 nagekomen facturen, gesteld op € 20.285,55.
Post C. De beloning voor de door hem verrichte arbeid, gesteld op € 44.275.
Post D. De gederfde winst over het gehele werk, gesteld op € 71.412,22.
Post E. 19% btw, gesteld op € 49.197,50.
Post F. De reeds door [appellanten] gedane betalingen, gesteld op € 194.822 (inclusief btw).
De posten A tot en met D zijn exclusief btw; over de som van de posten A tot en met D is post E berekend en erbij opgeteld, waarna post F is afgetrokken.
3.24
De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot het bedrag van € 92.365,47 in hoofdsom, en daarbij de onderscheiden posten als volgt vastgesteld: post A op een bedrag van € 120.866,86, post B op een bedrag van € 18.500,55, post C op een bedrag van € 34.828,60, post D op een bedrag van € 67.138,03, post E op een bedrag van (kennelijk) € 45.853,43 en post F op een bedrag van € 194.822. Het meerdere is afgewezen.
Tegen de toewijzing is de
principale grief IX
, tegen de afwijzing zijn de
incidentele grieven I tot en met IV
gericht.
3.25
De juistheid van het bedrag van post F, reeds door [appellanten] gedane betalingen (inclusief btw), is niet in geschil.
3.26
Met hun grief IX maken [appellanten] de volgende bezwaren. Wat de door Adviesbouw gemaakte kosten en de beloning van de door hem verrichte arbeid betreft, vinden zij dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de prijsberekening die [X] in opdracht van Adviesbouw op 9 februari 2011 heeft uitgebracht (productie 25 bij inleidende dagvaarding). Wat post D betreft, vinden zij dat ten onrechte is uitgegaan van de raming van de bouwkosten die het calculatiebureau B22 Bouwkundig Teken- & Adviesbureau B.V. (hierna: B22) in hun opdracht op 17 maart 2010 heeft uitgebracht (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Ten aanzien van deze post D menen [appellanten] voorts dat het bedrag dat gemoeid is met gebreken in vóór de stillegging uitgevoerde werkzaamheden en herstel daarvan, ten onrechte niet in mindering is gebracht. Zij betogen dat ten onrechte geen deskundige is benoemd ten behoeve van de vaststelling van de afzonderlijke posten en zij verlangen dat het hof alsnog tot die benoeming overgaat.
3.27
Wat de door Adviesbouw gemaakte kosten en de beloning van de door hem verrichte arbeid betreft, diene het volgende. [X] had die kosten en beloning berekend op respectievelijk ruim € 195.000 en € 44.275 (beide exclusief btw); deze bedragen had Adviesbouw in de eerste aanleg in zijn vordering opgenomen. De rechtbank is blijkens het vonnis niet zonder meer uitgegaan van de juistheid van de berekeningen van [X] maar heeft deze beoordeeld en met name ook getoetst aan hetgeen [appellanten] daartegen hadden ingebracht. De rechtbank heeft die kosten en beloning vastgesteld op respectievelijk ruim € 139.000 en ruim € 34.000 (beide exclusief btw), derhalve op aanmerkelijk lagere bedragen dan de door [X] berekende. Het algemene bezwaar van [appellanten] onderschrijft het hof dus niet.
3.28
Voor concrete bezwaren verwijzen [appellanten] in hoger beroep allereerst naar hun conclusie van antwoord in conventie, 4.3 - 4.10, met producties 25 - 27, onder mededeling dat de rechtbank onvoldoende acht heeft geslagen op hun daarin vervatte verweer. Het in de eerste aanleg door [appellanten] gevoerde verweer heeft de rechtbank blijkens het vonnis beoordeeld en het heeft de rechtbank aanleiding gegeven een aantal door Adviesbouw gestelde kosten en arbeidsuren niet aan [appellanten] te berekenen. Met de evengenoemde mededeling, zonder dat zij opgeven op welke andere door Adviesbouw gestelde kosten en arbeidsuren zij doelen en welk verweer ten aanzien van specifieke kosten en arbeidsuren veronachtzaamd is, mogen zij dan niet volstaan. Zij hebben hun grief op dit punt onvoldoende toegelicht.
Daarnaast verwijzen [appellanten] in hoger beroep naar de prijsberekeningen die Cerius Projects B.V. (hierna: Cerius) in opdracht van [appellanten] op 6 mei 2013 heeft uitgebracht (productie 38 bij MvG). In het bijzonder vermelden zij dat Cerius "op diverse punten" constateert dat de facturen onjuist zijn of dat gefactureerde bedragen ten onrechte in rekening zijn gebracht en dat "op diverse facturen" met de btw is gegoocheld, zonder verdere specificatie. Dat levert echter niet een deugdelijke betwisting van de stellingen van Adviesbouw op. Het lag op de weg van [appellanten] de huns inziens onjuiste facturen en ten onrechte in rekening gebrachte bedragen en facturen ten aanzien waarvan huns inziens te veel btw is berekend, aan te wijzen en te specificeren voor welke bedragen elke gewraakte factuur te hoog is. Mogelijk zijn deze gegevens deels of geheel uit de producties af te leiden, maar die afleidingsexercitie mogen zij niet aan het hof overlaten.
Aan de in hoger beroep aldus niet deugdelijk geuite bezwaren gaat het hof daarom voorbij.
3.29
De rechtbank heeft geoordeeld (vonnis onder 4.19) dat de kostenraming van B22 tot uitgangspunt kan dienen bij de berekening van post D (gederfde winst), hoewel de partijen deze raming uitdrukkelijk niet als uitgangspunt hebben genomen bij het bepalen van de prijs voor het werk, maar hebben gekozen voor een aannemingovereenkomst op regiebasis. Argument was voor de rechtbank dat [appellanten] niet gesteld, laat staan onderbouwd hebben dat de kosten van het werk bij uitvoering op regiebasis lager zouden zijn uitgevallen dan de door B22 geraamde kosten, € 745.978,06 minus de marge van 10%, zijnde € 671.380,25 (exclusief btw; de bedragen die in de onmiddellijk volgende overwegingen worden genoemd, zijn, tenzij anders vermeld, steeds exclusief btw en afgerond op hele euro's).
3.30
In hoger beroep weerspreken [appellanten] dit argument niet. Zij voeren niet aan dat de kosten wél lager zouden zijn uitgevallen dan de raming van B22. [appellanten] verwijzen ook in dit verband naar de drie prijsberekeningen van Cerius. De berekeningen zijn duidelijk genoeg, zodat het hof geen behoefte heeft aan de nadere toelichting van M. Fidder van Cerius, die [appellanten] aanbieden.
3.31
Berekening 1 (van Cerius) bevat als eerste component een berekening van de tot aan de opzegging reeds gemaakte kosten (alsmede enkele daarna nog gemaakte kosten). Deze component komt erop neer dat Cerius "correcties" heeft toegepast ten belope van (€ 35.647 + € 19.114 [zie Cerius, p. 5, tabel 2] = € 54.761 inclusief btw =) € 46.018 op de onderliggende facturen e.d. - die tezamen € 143.202 belopen [zie Cerius, p. 5, tabel 1] .
Berekening 3 bevat als eerste component de van 27 november 2010 daterende calculatie van de kosten die volgens Bouwkostenadvies [C] (hierna: [C]) gemoeid zouden mogen zijn met de bouw in de stand waarin deze zich toen bevond, ten belope van € 116.646 (productie 29 bij CvA conv./Eis reconv.).
De berekeningen 1 en 3 bevatten beide als tweede component een berekening van de na de opzegging nog te maken kosten voor voltooiing van de bouw, uitgaande van de van 14 juni 2011 daterende, ter zake daarvan door Bouwbedrijf NAT uitgebrachte calculatie, ten belope van € 509.372 (bijlage bij productie 38 bij MvG, p. 19). Daarop is - terecht - een bedrag van € 22.780 ter zake van diverse opslagen in mindering gebracht, zodat resteert € 486.592. Bovendien echter heeft Cerius daarop bedragen ten belope van € 85.902 in mindering gebracht (zie Cerius, p. 19 en 23).
Berekening 2 is de raming van B22 ten belope van € 745.978, waarop - terecht - de marge van 10% in mindering is gebracht, zodat resteert € 671.380. Bovendien echter heeft Cerius daarop bedragen ten belope van € 61.742 in mindering gebracht (zie Cerius, p. 21-22).
3.32
De in berekening 1 toegepaste correcties ten belope van € 46.018, de in berekening 1 en 3 toegepaste verminderingen ten belope van € 85.902 en de in berekening 2 toegepaste vermindering ten belope van € 61.742 kunnen niet zonder meer als juist worden aanvaard, omdat [appellanten] ze in het geheel niet, althans ten enen male ontoereikend, hebben toegelicht. Ook hier geldt dat [appellanten] het niet aan het hof mogen overlaten, uit te zoeken of de vereiste toelichting mogelijk uit de producties valt af te leiden. De in berekening 3 gehanteerde calculatie van [C], die uit niet meer dan één pagina bestaat en iedere verdere toelichting ontbeert, is bovendien deugdelijk betwist, als te laag, namelijk kennelijk in ieder geval voor zover zij uitkomt op een lager bedrag dan € 143.202 (het beloop van de evengenoemde facturen e.d.), te weten: € 26.556.
3.33
Zonder de in de vorige overweging genoemde correcties en verminderingen en met verhoging van de daar mede genoemde calculatie komen de drie berekeningen uit op de volgende bedragen:
(1) € (618.285 + 46.018 + 85.902 =) 750.205;
(2) € (609.638 + 61.742 =) 671.380;
(3) € (615.629 + 26.556 + 85.902 =) 728.087.
De gevolgtrekking moet dan zijn dat [appellanten] ook in hoger beroep, door hun verwijzing naar de berekeningen van Cerius en anderszins, onvoldoende duidelijk hebben gesteld dat de kosten van het werk bij uitvoering op regiebasis lager zouden zijn uitgevallen dan de door B22 geraamde kosten minus de marge van 10%, zijnde € 671.380.
3.34
Het betoog dat Adviesbouw de raming van B22 onrechtmatig in handen heeft gekregen, is ontoereikend toegelicht met de enkele beweringen dat [appellanten] die raming niet aan Adviesbouw ter beschikking hebben gesteld en dat Adviesbouw deze zonder hun toestemming in handen heeft gekregen, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Niet valt in te zien dat de rechtbank die raming niet tot uitgangspunt mocht nemen. De rechtbank is blijkens het vonnis niet zonder meer uitgegaan van de juistheid van die raming maar heeft haar beoordeeld en met name ook getoetst aan hetgeen [appellanten] ertegen hadden ingebracht. Het onderhavige bezwaar ten aanzien van post D klemt dus niet.
3.35
[appellanten] lichten hun betoog dat ten onrechte geen rekening is gehouden met (het bedrag dat gemoeid is met) gebreken in vóór de stillegging uitgevoerde werkzaamheden en herstel van die gebreken, slechts toe met de bewering dat dit bedrag uiteraard in mindering dient te worden gebracht bij de berekening van post D.  Het hof ziet geen goede reden om enig bedrag op deze grond in mindering te brengen. De vordering van [appellanten] komt in wezen neer op een schadevergoedingsvordering, die hiervoor al is afgewezen. Het onderhavige bezwaar ten aanzien van post D wordt verworpen.
3.36
Daarmee resteert het bezwaar dat geen deskundige is benoemd en het verlangen dat dit alsnog gebeurt. Anders dan Adviesbouw meent hebben [appellanten] in de eerste aanleg al betoogd, subsidiair, dat de vordering van Adviesbouw door een onafhankelijke deskundige moet worden berekend (CvA 4.19). De rechtbank is hieraan stilzwijgend voorbijgegaan en had kennelijk geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting op dit punt. In hoger beroep lichten [appellanten] hun verlangen toe door te wijzen op de complexiteit van de berekening. In hun memorie in incidenteel appel betogen zij nog dat de prijsberekening van Cerius voldoende aanleiding geeft tot twijfel aan de juistheid van de facturenoverzichten van Adviesbouw en de daarop gebaseerde prijsberekening. Volgens [appellanten] kunnen alleen met behulp van een onafhankelijke deskundige de facturen grondig worden beoordeeld en een deugdelijke prijsberekening worden gemaakt.
3.37
Het feit dat er slechts door [X] als partijdeskundige aan de kant van Adviesbouw is gerapporteerd, dat [appellanten] noemen, kan geen rol meer spelen, nu inmiddels ook door Cerius, als partijdeskundige aan de kant van [appellanten], is gerapporteerd. Het hof acht de complexiteit niet zodanig dat bericht of verhoor van een door het hof te benoemen deskundige nodig is. Niet valt immers in te zien dat de partijen aan de hand van de beschikbare stukken onvoldoende in staat zijn de relevante elementen van de prijs als bedoeld in artikel 7:664, lid 2 tweede zin, BW enerzijds te stellen en anderzijds te bestrijden. In het bijzonder moeten [appellanten] in staat geacht worden hun bezwaren tegen individuele facturen en opgaven van "manuren" en tegen de wijze van prijsberekening toereikend gespecificeerd naar voren te brengen. Daarom heeft (ook) het hof geen behoefte aan de verlangde voorlichting. Het onderhavige bezwaar is in zoverre gegrond dat de rechtbank niet stilzwijgend aan het betoog van [appellanten] voorbij had mogen gaan, maar dat brengt niet mee dat het verlangen van [appellanten] alsnog wordt gehonoreerd.
3.38
De grief leidt dus in geen van haar onderdelen tot een andere beslissing dan die van de rechtbank.
3.39
De rechtbank heeft de volgende elementen buiten de prijsberekening gelaten omdat de desbetreffende facturen of urenstaten/productierapporten ontbraken, telkens exclusief btw (vonnis onder 4.9, 11 en 17):
a. factuur 1 juni 2010 van Deyle voor € 11,84,
b. factuur 12 juli 2010 inzake schelpen voor € 2.025,=,
c. factuur 18 augustus 2010 van Magazijn H2 voor € 14,13,
d. factuur 31 december 2010 van Nationale Nederlanden voor € 500,=,
e. facturen 8 oktober 2010 inzake huur waterput, huur ("boomstronk"; lees:) bouwstroomkasten en huur bouwhekken voor respectievelijk € 332,50, € 315,= en € 637,50,
f. urenstaten/productierapporten inzake 246 manuren à € 38,40 in de weken 27, 37 en 38 (van 2010) voor € 9.446,40.
Met zijn eerste drie incidentele grieven erkent Adviesbouw dat de bedoelde stukken ontbraken en brengt hij alsnog een aantal stukken in het geding.
3.40
De onder b bedoelde factuur is nu overgelegd. Desalniettemin betwisten [appellanten] dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt. Nu zij echter erkennen dat de schelpen geleverd zijn en niet stellen dat deze leverantie in een andere bij de prijsberekening betrokken factuur is opgenomen, is de betwisting ondeugdelijk. De onder a en c bedoelde facturen zijn ook in hoger beroep niet overgelegd. [appellanten] betwisten dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt slechts met het argument dat zij deze kosten niet vooraf hebben goedgekeurd. Ook die betwisting is ondeugdelijk nu niet is toegelicht waarom hun voorafgaande goedkeuring nodig was.
3.41
Ten aanzien van het onder d bedoelde element is, mede aan de hand van de thans overgelegde stukken, voldoende aangetoond dat Adviesbouw voor het bedrag van € 500,= kosten heeft gemaakt ter zake van zijn doorlopende CARverzekering die aan het onderhavige werk kunnen worden toegerekend. Dat de premie over 2010 een hoger bedrag beliep, zal ermee te maken hebben dat Adviesbouw vóór en na het werk in 2010 ook met andere werken omzet heeft gemaakt. De betwisting is ondeugdelijk.
3.42
Ten aanzien van de onder e bedoelde elementen is een interne nota van Adviesbouw overgelegd en gesteld dat de waterput, bouwstroomkasten en bouwhekken eigendom van Adviesbouw waren. Het gaat dus niet om huur van derden maar om het gebruik van eigen zaken van Adviesbouw. Nu [appellanten] niet bestrijden dat de zaken ten behoeve van het werk zijn gebruikt noch dat de bedragen een redelijke vergoeding inhouden, en niet stellen dat dit gebruik in een andere bij de prijsberekening betrokken factuur is opgenomen, is onvoldoende betwist dat deze kosten zijn gemaakt en aan het werk kunnen worden toegerekend. Dat de kosten in "de algemene bouwplaatskosten" hadden moeten zijn verwerkt, kan niet ter zake doen, nu een dergelijk element ontbreekt. Dat niet is afgesproken dat [appellanten] interne facturen zouden betalen, doet aan het voorgaande niet af.
3.43
Ten aanzien van het onder f bedoelde element is, mede aan de hand van de thans overgelegde productierapporten, voldoende aangetoond dat aan Adviesbouw ook inzake 246 manuren in de weken 27, 37 en 38 (van 2010) een beloning van arbeid van € 38,40 per uur, derhalve tezamen € 9.446,40, toekomt. Van strijd met de goede procesorde kan geen sprake zijn; het hoger beroep kan Adviesbouw immers benutten om in de eerste aanleg begane omissies te herstellen. [appellanten] weerspreken niet (voldoende duidelijk) dat de in de productierapporten genoemde personen in de desbetreffende weken de opgegeven aantallen uren hebben gewerkt. Het hof ziet geen aanleiding om de waarheid van de opgaven te betwijfelen. Het bezwaar dat [appellanten] noemen ten aanzien van de ZZP'er Oscar Post, is in het vonnis (onder 4.17) verworpen voor de toen aan de orde zijnde perioden, waartegen [appellanten] in hoger beroep niet zijn opgekomen. Voor de weken 27, 37 en 38 wordt thans in dezelfde zin geoordeeld.
3.44
Alle drie de onderhavige grieven zijn gegrond.
3.45
De rechtbank heeft de warmte- en de elektrotechnische installatie buiten post D van de prijsberekening gelaten op de in het vonnis (onder 4.22) genoemde gronden. Met de vierde incidentele grief komt Adviesbouw daartegen op. Hij betoogt dat de kosten van het werk waaruit de gederfde winst wordt afgeleid, ter zake van deze installaties verhoogd moeten worden met respectievelijk € 25.000 en € 22.491. Tegenover de betwisting van [appellanten] is echter niet komen vast te staan dat deze installaties onder de opdracht aan Adviesbouw zouden komen vallen. De betwisting vindt ook steun in het feit dat de offertes voor de installaties niet aan Adviesbouw maar aan [appellanten] zijn uitgebracht. Dit zo zijnde kan de grief geen doel treffen.
Verdere afhandeling
3.46
De gegrondheid van de drie incidentele grieven brengt mee dat ter zake van de posten A, B en C alsnog bedragen van respectievelijk € 2.050,97, € 1.785 en € 9.446,40, tezamen € 13.282,37, toewijsbaar zijn. Het bedrag van de vordering dat in beginsel aan Adviesbouw toekomt, beloopt (€ 241.334,04 + € 13.282,37 =) € 254.616,41, te vermeerderen met 19% btw, zijnde € 48.377,12, tot € 302.993,53. Daarop komen de reeds gedane betalingen, € 194.822, in mindering, zodat resteert € 108.171,53 (inclusief btw). Dit is € 15.806,06 (inclusief btw) meer dan in de eerste aanleg in hoofdsom is toegewezen. De
incidentele grief V
behoeft geen verdere bespreking.
3.47
In een
ongenummerde principale grief
(MvG 169) komen [appellanten] ertegen op dat de rechtbank het in hun conclusie van antwoord onder 6.1 en 6.2 gedane bewijsaanbod ongemotiveerd heeft gepasseerd en herhalen zij dit aanbod. De grief is gegrond maar leidt niet tot honorering van het aanbod, nu de stellingen die zij willen bewijzen, deels (onder meer ten aanzien van het vijfde liggende streepje, het besluit van Adviesbouw op 20 september) onvoldoende concreet zijn en deels niet ter zake kunnen dienen. Zoals hierboven reeds overwogen worden enige concrete bewijsaanbiedingen die [appellanten] in hoger beroep hebben gedaan, gepasseerd. Ook aan hun verdere bewijsaanbiedingen gaat het hof voorbij, nu deze niet (voldoende duidelijk) op concrete stellingen zijn betrokken die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden nopen. Dit laatste geldt ook voor het door Adviesbouw in hoger beroep gedane bewijsaanbod.
3.48
Met de
incidentele grief VI
verlangt Adviesbouw dat de gedingkosten van de eerste aanleg in conventie op hogere bedragen worden begroot omdat zijn vordering tot een hoger bedrag toewijsbaar is. Wat betreft het vast recht zal alsnog aanvullend (€ 1.414 minus € 588 =) € 826 worden begroot, nu het eerstgenoemde bedrag geheven is en het hof geen aanleiding vindt om een lager bedrag te begroten. Wat betreft het salaris is er geen aanleiding voor verhoging, niet ten aanzien van het tarief, omdat nu eenmaal in de eerste aanleg door omissie van Adviesbouw slechts een bedrag dat binnen tarief IV valt toewijsbaar was, en niet ten aanzien van het aantal punten (2), omdat de in conventie verrichte werkzaamheden slechts één conclusie en een comparitie omvatten.
3.49
Uit het voorgaande volgt dat vordering (3) van [appellanten] (restitutie van hetgeen ter uitvoering van het vonnis is betaald) niet toewijsbaar is. Hierboven werd al vastgesteld dat hun overige vorderingen terecht niet zijn toegewezen. De vordering van Adviesbouw zal alsnog voor een gedeelte van € 15.806,06 in hoofdsom worden toegewezen, met bijkomende beslissingen. De wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van 11 februari 2011, de datum van de inleidende dagvaarding, nu geen feiten blijken of zijn gesteld die meebrengen dat deze met ingang van een eerdere datum verschuldigd is.
Het vonnis in conventie waarvan beroep zal worden vernietigd, doch alleen voor zover daarin niet is beslist zoals alsnog te doen ten aanzien van de hoofdvordering van Adviesbouw en de gedingkosten. Het vonnis in conventie voor het overige en in reconventie waarvan beroep zal moeten worden bekrachtigd, nu niet is gebleken van verdere grond voor vernietiging.
Bij deze uitkomst zijn [appellanten] terecht verwezen in de gedingkosten van de conventie en de reconventie, strandt de
principale grief XI
waarmee een andere beslissing wordt voorgestaan en hebben [appellanten] de kosten van het principale appel te dragen. Nu het incidentele appel zijn aanleiding vindt in omissies van Adviesbouw in de eerste aanleg, zijn de kosten hiervan nodeloos door hem veroorzaakt. Dit brengt het hof ertoe Adviesbouw in die kosten te verwijzen.
Beslist moet worden zoals hierna te doen.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis in conventie waarvan beroep, doch alleen voor zover daarin niet is beslist zoals hierna te doen onder (1) en (2), en bekrachtigt voor het overige dit vonnis alsmede het vonnis in reconventie waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
(1) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Adviesbouw te betalen - naast het in het herstelde vonnis in conventie onder 5.1 vermelde bedrag - een bedrag van € 15.806,06 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente, bedoeld in artikel 6:119 BW, over dit bedrag met ingang van 11 februari 2011 tot de dag van algehele voldoening;
(2) verwijst [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aanvullend in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, voor zover aan de kant van Adviesbouw tot heden gevallen, begroot op € 826 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag, met ingang van de vijftiende dag na dit arrest tot de dag van algehele voldoening;
(3) verwijst [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, voor zover aan de kant van Adviesbouw tot heden gevallen, begroot op € 1.553,= aan verschotten en € 2.632,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen, met ingang van de vijftiende dag na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten tot de dag van algehele voldoening;
(4) verwijst Adviesbouw in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, voor zover aan de kant van [appellanten] tot heden gevallen, begroot op € 1.316,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen, met ingang van de vijftiende dag na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten tot de dag van algehele voldoening;
(5) verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
(6) wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.E. Molenaar en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014.