ECLI:NL:GHARL:2015:910
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.933/01
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland 619994 CV EXPL 12-4363)
arrest van de eerste kamer van 10 februari 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. H.H. Kelderhuis, kantoorhoudend te Haarlem.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 januari 2015 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 21 januari 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Vervolgens is arrest bepaald op het door [appellant] ter voorbereiding op de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2
De verdere beoordeling
vaststaande feiten
2.1
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.7) van het vonnis van 5 maart 2013 zijn drie grieven gericht. Het hof zal eerst deze grieven bespreken en vervolgens de feiten vaststellen.
2.2
In
grief I
voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft vastgesteld dat het de nacht voor het ontstaan van de schade streng had gevroren en dat een felle noorderwind op de gevel van het appartementencomplex had gestaan. De grief faalt, omdat zij miskent dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Een en ander neemt niet weg dat tussen partijen vast staat dat het in de dagen voor 4 december 2010 streng heeft gevroren.
2.3
Met
grief II
komt [appellant] op tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de VvE jaarlijks een melding ter zake bevriezing onder de leden verspreidt met een in rechtsoverweging 1.6 van het vonnis geciteerde tekst. Volgens [appellant] is deze tekst pas op de algemene ledenvergadering van de VvE van 10 mei 2011 vastgesteld. [appellant] verwijst daartoe naar de agenda voor die ledenvergadering. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [appellant] ziet er aan voorbij dat in de door hem aangehaalde agenda is vermeld dat het bestuur het voorstel doet om de desbetreffende tekst in het huishoudelijk reglement op te nemen. Uit de agenda volgt dan ook niet dat deze tekst pas na 10 mei 2011 is verspreid. In het naar aanleiding van het schadevoorval opgestelde rapport van [X] van 4 mei 2011 is vermeld dat namens de VvE aan de opsteller van het rapport is verklaard dat het bestuur de bewoners jaarlijks een brief schrijft met instructies tegen bevriezing. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [geïntimeerde], op dit punt niet weersproken door [appellant], verklaard dat de VvE jaarlijks waarschuwt tegen bevriezing. Onder deze omstandigheden heeft de kantonrechter terecht vastgesteld dat de desbetreffende melding jaarlijks - en niet pas vanaf 2011 - onder de bewoners wordt verspreid. De grief faalt.
2.4
Grief III
betreft de leiding die is bevroren. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte vastgesteld dat een leiding
van
de convector is gesprongen. Het betreft echter een op de convector aangesloten cv-leiding. Naar het oordeel van het hof werpt [appellant] een semantische discussie op. Uit het rapport van [X], dat op dit punt niet gemotiveerd is weersproken door [appellant] - bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [appellant] verklaard de schade niet te hebben gezien -, volgt dat een leiding is gesprongen die in directe verbinding staat met de convector in het appartement van [appellant]. In zoverre is sprake van een cv-leiding van een convector. De grief faalt dan ook.
2.5
Met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en rekening houdend met hetgeen in hoger beroep verder over de feiten vast staat, gaat het hof uit van de volgende feiten.
2.5.1
[geïntimeerde] is eigenaar van het appartement [adres 1] te [plaats]. [appellant] is eigenaar van het appartement [adres 2] te [plaats]. Het appartement van [geïntimeerde] is direct onder het appartement van [appellant] gelegen. [geïntimeerde] en [appellant] zijn lid van de Vereniging van Eigenaars (VvE). Ten tijde van belang had [appellant] zijn appartement aan zijn zoon verhuurd. Ook [geïntimeerde] had op dat moment zijn woning verhuurd.
2.5.2
Op 4 december 2010 is, toen de zoon van De [appellant] afwezig was, er in het appartement van [appellant] een cv-leiding van een convector bevroren en gesprongen, als gevolg waarvan water in het ondergelegen appartement van [geïntimeerde] is binnengedrongen. Daardoor is schade ontstaan in het appartement van [geïntimeerde].
2.5.3
Bij op 12 december 2010 gedateerde brief heeft [geïntimeerde] [appellant] laten weten dat de door de gesprongen leiding ontstane schade via de verzekering bij [appellant] zal worden geclaimd.
2.5.4
Het voorval is in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zoon van [appellant] onderzocht en vastgesteld door [X]. [X] heeft op 2 maart 2011 onder meer het appartement van [geïntimeerde] bezocht. In het naar aanleiding van het onderzoek door [X] opgestelde “verslag van expertise” van 4 mei 2011 is het volgende, voor zover thans van belang,
opgenomen:
“Evenement / klacht
Op vrijdagavond 4 december 2010 is de brandweer de woning van verzekerde (hof: de zoon van [appellant]) binnen gegaan, omdat water de woning van de onderburen binnendrong.
Na onderzoek bleek het water afkomstig te zijn uit de convector van de door verzekerde gehuurde
woning. De cv-leiding bleek kapot gevroren te zijn, waardoor water naar beneden toe is uitgestroomd in het appartement van de tegenpartij (hof: [geïntimeerde]). Verzekerde was ten tijde van de schade niet aanwezig, waardoor de brandweer genoodzaakt was de woning binnen te gaan.
(…)
Verklaring tegenpartij
(…)
De lekkage is volgens tegenpartij ontstaan door bevriezing van de convector aan de voorzijde van het appartement. Die bewuste nacht heeft het aanzienlijk gevroren, daarbij kwam ook nog eens dat de wind uit het noorden kwam, waardoor de wind precies op de convector van verzekerde blies.
Door de slechte isolatie en doordat de convector al op leeftijd was, heeft de cv-leiding van de convector kunnen bevriezen, waardoor water naar het ondergelegen appartement is uitgestroomd, aldus tegenpartij.
Tegenpartij verklaarde aan ons dat alle bewoners van het appartementencomplex op de hoogte zijn gesteld van het feit dat de convectoren in het complex snel bevriezen.
De Vereniging van Eigenaren meldt ieder jaar weer dat de oude convectoren vervangen dienen te worden, om bevriezing te voorkomen.
De verouderde constructie zou niet opgewassen zijn tegen strenge vorst, aldus tegenpartij. Dit is in het gehele appartementencomplex bekend gemaakt door middel van brieven en waarschuwingen.
(…)
Verklaring verzekerde
(…). Verzekerde vernam van de politie dat de leiding van de convector bevroren is geraakt onder het raam, waardoor  water uit de cv-leiding naar beneden in het appartement van tegenpartij is uitgestroomd.
Verzekerde verklaarde aan ons dat hij bij het verlaten van zijn  appartement de temperatuur van de radiatoren heeft gecontroleerd. De temperatuur van de convector was volgens verzekerde ingesteld op 17 graden Celsius; normaliter ruimschoots voldoende om bevriezing tegen te gaan.
(…)
Verzekerde verklaarde (...) dat in die jaarlijkse melding (hof: van de VvE) staat dat men moet oppassen
sen met de convectoren, omdat deze neigen te bevriezen. Er is nooit in deze meldingen gesproken over het vervangen van de convectoren, aldus verzekerde (…).
De radiator is nooit eerder door verzekerde vervangen en dateert uit 1980. Verzekerde verklaarde dat hij de convector niet heeft laten herstellen, maar direct heeft laten vervangen om verdere problemen te voorkomen.
(…).
Verklaring reparateur
Op 3 maart 2011 hadden wij telefonisch contact met de heer [loodgieter] van loodgietersbedrijf [loodgieter]. De heer [loodgieter] deelde ons mede wat de schadeoorzaak van het evenement is geweest.
De oude situatie bestond uit een convector met schoepen. Deze schoepen staan in de zomer open voor ventilatie en in de winter behoren zij dicht te zijn vanwege de vorst. De schoepen zijn door de jaren heen minder goed gaan werken. Deze sluiten soms niet geheel, waardoor de wind alsnog de convector inblaast. Vanwege extreme weersomstandigheden, zoals zware vorst, is het mogelijk dat wanneer de schoepen niet geheel dicht zijn dat de leidingen van de convector kunnen bevriezen.
De heer [loodgieter] verklaarde dat er altijd minimaal 15% stroming van water door de leidingen gaat. De heer [loodgieter] is ten tijde van de schade aanwezig geweest en heeft direct de knoppen gecontroleerd.
Deze knoppen stonden allemaal in de goede stand. De schoepen waren dus dicht, aldus de heer [loodgieter].
Verzekerde had het schade evenement enkel kunnen voorkonen door flink te stoken of een nieuwe convector. De heer [loodgieter] gaf aan dat het vroeger minder hard vroor dan de afgelopen jaren. Deze constructie was in de jaren '80 een hele goede constructie. Nu door de jaren heen blijkt deze constructie niet voldoende bestand te zijn tegen extreme kou.
De heer [loodgieter] verklaarde aan ons dat de convector nog in goede staat was. De convector was al wel op
leeftijd maar er was voor de rest niets mis mee.
Na het schade evenement heeft verzekerde direct de oude convector laten vervangen door een nieuwe radiator. Daarnaast zijn de wanden binnen de radiator ombouw nu geheel voorzien van isolatiemateriaal. Voorheen was dit niet geïsoleerd.
(...)
Verklaring Vereniging van Eigenaren
(...)
Afgelopen winter zijn er vele meldingen van bevriezing van de cv-leidingen geweest.
Jaarlijks wordt er door de VvE een melding verspreidt aan de bewoners wat zij moeten doen om bevriezing van de leidingen te voorkomen. Een kopie van deze brief zenden wij u bijgaand bij onze rapportage. Deze brief dateert van na de schadedatum maar de herinnering was jaarlijks hetzelfde (...).
Omschrijving claim
Door het uitgestroomde water is schade aan de parketvloer van tegenpartij ontstaan. De beschadigde
vloer was volgens verklaring van verzekerde 6 jaar oud en in goede staat. De vloer was nog niet geschuurd geweest.
(...)
Tegenpartij heeft de parketvloer in zijn geheel laten vervangen volgens opgave om kosten te besparen. De vloer kon partieel hersteld worden, waarna hij in zijn geheel geschuurd en geolied
moest worden.
Voorts is schade ontstaan aan de radiator ombouw, het plafond, het kozijn en de luxaflexen voor de ramen. (...)
Tevens vordert tegenpartij inkomsten van enkele dagen, omdat hij deze dagen niet beschikbaar is geweest en bezig was met het afhandelen van de schade.
Schadevaststelling
Wij ontvingen van tegenpartij de nota voor het vervangen van de parketvloer. Wij hebben deze nota beoordeeld en in orde bevonden. Voorts ontvingen wij een kostenoverzicht in bestede uren in zelfwerkzaamheid van tegenpartij. Dit overzicht hebben wij waar nodig aangepast. Wij hebben de schade onder voorbehoud van de aansprakelijkheid en polisdekking op basis van dagwaarde als volgt vastgesteld:
Vervangen parketvloer  						EUR 3.800,00
Vervangen luxaflex + houten balk 					EUR     245,00
Overige kosten: parkeerkosten, reiskosten, uren zelfwerkzaamheid
EUR     714.48
Totaal, inclusief BTW  						EUR  4.759,48
Tegenpartij verklaarde zich niet akkoord met de bovenstaande schadevaststelling.”
2.5.5
De VvE verspreidt jaarlijks een melding aan haar leden met betrekking tot de convectors in de appartementen. Deze melding luidt:
“
ATTENTIE!!!
In de winterperiode kan er bevriezingsgevaar van convectors en de hierop aangesloten CV-leidingen
ontstaan. Wanneer u uw appartement voor korte of voor langere tijd verlaat verzoeken wij u
dringend
onderstaande punten in acht te nemen:
1. Zet de convectorthermostaat op de +stand;
2. Zet de hendel van het luchttoevoerrooster naar beneden;
3. Zet de convectormotor uit;
4. Sluit de CV-afsluiters in de leidingschacht
niet
af;
5. Indien u de afsluiters in de leidingschacht op een kamerthermostaat heeft aangesloten, adviseren
wij u deze kamerthermostaat tijdelijk af te koppelen van de twee afsluiters van de convector
groep.
(...)
Wij willen u er op wijzen dat het onderhoud en het nemen van maatregelen tegen bevriezing onder uw
eigen verantwoordelijkheid valt. Tevens willen wij u erop wijzen dat enige schade, die niet wordt gedekt door de polis van de VvE, voor rekening van de nalatige eigenaar/bewoner komt. (...)“
2.5.6
Bij brief van 6 juni 2011 is op verzoek van [appellant], door [Y] van [bedrijf]
, een begroting toegezonden van de totale schade ten gevolge van de lekkage. Bij brief van 9 augustus 2011, gezonden aan [appellant], heeft [Y] gesteld:
‘Ik mocht het bericht ontvangen dat uw aansprakelijkheidsverzekering geen dekking biedt voor schade ten gevolge van onroerende goederen die niet bij u persoonlijk in gebruik zijn. Dit betekent dat uw
verzekeraar de behandeling van de kwestie niet zal overnemen. (...) Nu is gebleken dat geen enkele
verzekeraar de behandeling wenst over te nemen rest cliënt niets anders dan u persoonlijk aansprakelijk te houden voor alle gevolgschade, door hem geleden ten gevolge van het incident op 4 december 2010. In eerdere contacten heeft u aangegeven de kwestie te willen regelen met cliënt. Deze wenst daarom thans u aansprakelijk te houden voor alle schade (...).“
procedure in eerste aanleg
2.6
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 12.400,85 (€ 11.255,47 aan hoofdsom, € 345,38 aan wettelijke rente en € 800,- aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden door de lekkage als gevolg van het bevriezen van de cv-leiding van de convector in het appartement van [appellant]. Volgens
[geïntimeerde] is [appellant] aansprakelijk voor deze schade.
2.7
Nadat [appellant] verweer had gevoerd, zowel ten aanzien van zijn aansprakelijkheid als
ten aanzien van de omvang van de schade, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, die door de kantonrechter is begroot op € 5.436,17. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met rente en proceskosten.
bespreking van de (overige) grieven
2.8
Met de
grieven IV en V
betoogt [appellant] dat de kantonrechter de vordering niet heeft toegewezen op de door [geïntimeerde] aangevoerde gronden. [appellant] heeft geen belang bij deze grieven omdat het hof de vordering van [geïntimeerde] niet alleen heeft te beoordelen op basis van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde gronden, maar ook op basis van hetgeen [geïntimeerde] (daarnaast) in hoger beroep aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De grieven falen om die reden.
2.9
De
grieven VI tot en met X
betreffen de kern van het geschil en stellen de vraag aan de orde of [appellant] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen en bij de bespreking van de grieven uitgaan van hetgeen door [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
2.10
[geïntimeerde] heeft zijn vordering allereerst gebaseerd op artikel 6:174 BW. De convector was verouderd en kwetsbaar voor bevriezing, voldeed daardoor niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mocht worden gesteld en leverde daardoor gevaar voor schade op.  Dat gevaar heeft zich ook gerealiseerd, begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde].
2.11
Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft bestreden dat de convector onder het bereik van artikel 6:174 BW valt. Het zal daar dan ook van uitgaan. [appellant] heeft wel betoogd dat niet hij maar de VvE de bezitter is in de zin van deze bepaling. Hij heeft verder bestreden dat de convector niet voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld. Dat de convector oud was, is daartoe onvoldoende, aldus [appellant].
2.12
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] dient te stellen en te bewijzen dat de convector gebrekkig is. Of dat het geval is, hangt mede af van het te verwachten gebruik van de convector, de kans op verwezenlijking van gevaar voor personen of zaken en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Het enkele feit dat een met de convector verbonden leiding na een periode van strenge vorst is bevroren en is gaan lekken, betekent nog niet dat de convector gebrekkig is. Het rapport van [X] bevat daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten. De reparateur heeft blijkens dat rapport geen gebrek aan de convector vastgesteld. Hij heeft niet vastgesteld dat daadwerkelijk (ijs)koude lucht door de schoepen van de convector naar binnen is geblazen. Integendeel, hij heeft vastgesteld dat de schoepen gesloten waren. Dat de convector oud was, betekent nog niet dat deze ook gebrekkig was.
2.13
Nu niet vaststaat dat de convector (en de bijbehorende leidingen) niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen, kan in het midden blijven of [appellant] als de bezitter van de convector (met leidingen) heeft te gelden.
2.14
[geïntimeerde] heeft ook aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten door de convector niet te vervangen. Ook deze grondslag schiet naar het oordeel van het hof te kort. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellant] verplicht is de convector te vervangen waarvan niet vaststaat dat deze gebrekkig is. Dat de convector gebrekkig was, staat niet vast, zoals het hof hiervoor heeft overwogen. In dit verband overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat de VvE de appartementseigenaren heeft geadviseerd de convector te vervangen. Het volgt niet uit de in rechtsoverweging 2.4.5 aangehaalde instructie van de VvE.
2.15
[geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat onvoldoende is gestookt dan wel een bedieningsfout is gemaakt. Daargelaten of [geïntimeerde], op wie terzake stelplicht en bewijslast rusten, deze stelling wel voldoende heeft onderbouwd - [appellant] heeft de stelling in elk geval wel gemotiveerd weersproken -, miskent [geïntimeerde] dat het appartement niet door [appellant] werd bewoond, maar door diens zoon, aan wie het appartement was verhuurd. Indien de convector onjuist is bediend of het appartement onvoldoende is verwarmd, valt dat de zoon van [appellant] aan te rekenen. [appellant] is als eigenaar van het appartement niet verantwoordelijk voor fouten van de huurder van het appartement, ook niet als de huurder zijn (meerderjarige) zoon is.
2.16
[appellant] is als eigenaar van het appartement mogelijk (ook) aansprakelijk voor onoordeelkundig gebruik van het appartement door zijn huurder indien hij is tekortgeschoten in een op hem rustende instructieverplichting jegens zijn huurder. Voor zover [geïntimeerde] zich daarop beroept - helemaal duidelijk is dat niet - heeft hij dat beroep onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst er in dit verband op dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken dat de meergenoemde instructie van de VvE betreffende het gevaar van bevriezing van de cv-leidingen door de VvE aan de bewoners, dus ook aan de zoon van [appellant], is verspreid, zodat op [appellant] niet de verplichting rustte zijn zoon van de inhoud van die instructie in kennis te stellen.
2.17
[geïntimeerde] heeft nog verwezen naar artikel 5:106 lid 4 BW. Deze bepaling, die duidelijk maakt dat de appartementseigenaar het uitsluitend gebruik heeft van bepaalde delen van het in appartementen gesplitste gebouw, vestigt echter geen aansprakelijkheid van de appartementseigenaar voor schade vanwege lekkage van een in het appartement aanwezige leiding van een convector en kan de vordering dan ook niet dragen.
2.18
[geïntimeerde] heeft een (algemeen) bewijsaanbod gedaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
2.19
De slotsom is dat de grieven VI tot en met X slagen. Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken kan de omvang van de schade van [geïntimeerde] in het midden blijven. Bij bespreking van de grieven
XI tot en met XIV
, die zich keren tegen het oordeel van de kantonrechter over de omvang van de schade, heeft [appellant] geen belang.
2.20
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten (€ 500,- voor salaris gemachtigde in eerste aanleg, 2 punten tarief I voor geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 5 maart 2013 tussen partijen gewezen
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op
- 	nihil aan verschotten en op € 500,- voor salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg;
-	€ 391,82 aan verschotten en op € 1.264,- voor geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM];
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. K.M. Makkinga en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 februari 2015.