ECLI:NL:GHSHE:2013:5358
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-002502-11
Uitspraak	: 8 november 2013
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Maastricht van 27 mei 2011 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-703280-05 tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973,
wonende te [woonplaats], [adres],
waarbij aan de veroordeelde de verplichting werd opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.391.421,80 ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
Hoger beroep
De veroordeelde en de officier van justitie hebben tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof de beroepen beslissing zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de hoogte van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op het bedrag van € 2.298.965,57 en aan veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel zal opleggen tot datzelfde bedrag.
De verdediging heeft bepleit:
primair dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen dan wel de betalingsverplichting op nihil zal worden gesteld;
subsidiair dat uitsluitend de winst over de bemiddeling met betrekking tot de hennepstekken conform de administratie en de daarop gebaseerde belastingaangiftes voor ontneming vatbaar is en dat op de eventuele betalingsverplichting de afgedragen omzetbelasting en inkomstenbelasting in mindering moet worden gebracht.
Beslissing waarvan beroep
De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 3.104.295,33 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot datzelfde bedrag.
De beoordeling
Veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 7 december 2005 in de strafzaak onder parketnummer 03/703280-05 tot straf veroordeeld ter zake van een gewoonte maken van opzetheling in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 31 mei 2005.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het bewijs
1.
Het vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 7 december 2005, parketnummer 03/703280-05, waarbij veroordeelde is veroordeeld voor medeplegen van een gewoonte maken van opzetheling in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 31 mei 2005.
2.
Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Limburg-Zuid, Divisie Regionale Recherche, Bureau Financiële Recherche, proces-verbaalnr. 25-015603 + 25-015606
(p. 5-6, 15-18 van het dossier met proces-verbaalnr. 25-015603 + 25-015606), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, en [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:
Op 26 mei 2005 verleende de rechter-commissaris, mr. A.M. Schutte een machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de verdachte [veroordeelde] onder nummer RC NR 05/538.
Op 7 december 2005 werd verdachte [medeveroordeelde] veroordeeld. Hierbij werd de betrokkenheid van verdachte [medeveroordeelde] bij onderstaande hennep(stekken)plantages bewezen geacht:
Roggel, [adres]
Geleen, [adres]
Heerlen, [adres]
Stein, [adres]
Geleen, [adres]
Heerlen, [adres]
Amstenrade, [adres]
Stein, [adres]
Stein, [adres].
6.3.
Opbrengst stekken:
Op 14 april 2005 werd aan het adres [adres] te Roggel een locatie met grootschalige bedrijfsmatige hennep(stekken)teelt ontmanteld. In deze loods werden 269 moederplanten en 10.921 hennepstekken aangetroffen.
Tijdens de doorzoeking in de woning van verdachten [medeveroordeelde] en [veroordeelde], werd tevens een kasboek aangetroffen. Dit kasboek heeft betrekking op het bedrijf van [veroordeelde]:
“[bedrijf]”.
Dit kasboek loopt van 30 oktober 2001 tot en met 29 maart 2005.
Volgens het kasboek zijn 480.500 stekken verkocht en heeft dit een bedrag van
€ 231.271,74 (f 20.300,-- en € 222.060,--) opgebracht.
Een overzicht van de in het kasboek verwerkte bemiddelingsgelden is als bijlage 16 bij dit proces-verbaal gevoegd.
In proces-verbaal van verhoor GC0502 V002 VH2 wordt aan verdachte [veroordeelde] onderstaand telefoongesprek voorgehouden:
Tapgesprek:
Tijdstip		: 03-03-05 20:53:32
Beller		: [veroordeelde]
Gebelde	: [medeveroordeelde] (het hof begrijpt: [medeveroordeelde])
[veroordeelde] belt met [medeveroordeelde] en vraagt wat die jongen betalen moet.
[medeveroordeelde] zegt 1.60 per stuk.
6.4
Opbrengst plantages bewezen verklaard:
6.4.1.
[adres] te Roggel
In Roggel werden 269 moederplanten aangetroffen.
6.4.2.
[adres] te Geleen
Hier werden 108 moederplanten en 1.525 stekken aangetroffen en in beslag genomen.
Wij zijn er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
6.4.3.
[adres] te Heerlen
In deze woning werd een hennepplantage met 114 potten met hennepplanten aangetroffen. Volgens de verbalisanten die de plantage ontmantelden, gaat het hier om “moederplanten” die bedoeld zijn om stekken te weken.
Ook hier zijn wij er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
6.4.4.
[adres] te Stein
In deze woning werd een hennepplantage met 3.810 hennepstekjes aangetroffen.
Ook hier zijn wij er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
6.4.5.
[adres] te Geleen
In deze woning werden 192 hennepplanten aangetroffen en in beslag genomen.
Ook hier zijn wij er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
6.4.6.
[adres] te Heerlen
In deze woning werden 122 hennepplanten en 2.880 hennepstekken aangetroffen en in beslag genomen.
Ook hier zijn wij er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
6.4.7
[adres] te Amstenrade
In deze woning werden 271 hennepplanten en 2.820 hennepstekken
Ook hier zijn wij er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
6.4.8
[adres] te Stein
In deze woning werden 247 hennepplanten aangetroffen en in beslag genomen.
Ook hier zijn wij er van uitgegaan dat het hier alleen om een stekkenplantage gaat en de opbrengsten van deze stekkenplantage zijn verantwoord in het kasboek.
3.
Het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg, als bijlage 13 gevoegd bij het onder 2. weergegeven proces-verbaal, zijnde een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, d.d. 23 mei 2005 (p. 332 van het dossier met proces-verbaalnr. 25-015603 + 25-015606), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –:
Onderneming:
Handelsnaam			: [bedrijf]
Rechtsvorm			: Eenmanszaak
Adres				: [adres], [vestigingsplaats]
Datum vestiging		: 01-10-2001
Bedrijfsomschrijving		: Het bemiddelen in en de handel van roerende goederen
De onderneming wordt gedreven voor rekening van:
Naam				: [veroordeelde], [veroordeelde]
Geboortedatum en –plaats	: [geboortedatum], [geboorteplaats]
Adres				: [adres], [vestigingsplaats]
4.
Het geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, als bijlage 16 gevoegd bij het onder 2. weergegeven proces-verbaal (p. 346-348 van het dossier met proces-verbaalnr. 25-015603 + 25-015606), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –:
Datum
Omschrijving
Aantal
Inkomsten
30-10-01
Bemiddelingsgeld
3.800
fl
3.800,00
06-11-01
Bemiddelingsgeld
2.200
fl
2.200,00
15-11-01
Bemiddelingsgeld
2.000
fl
2.000,00
20-11-01
BemddeIingsgeId
2.000
fl
2.000,00
27-11-01
Bemiddelingsgeld
1.800
fl
1.800,00
04-12-01
Bemiddelingsgeld
2.200
fl
2.200,00
11-12-01
Bemiddelingsgeld
2.900
fl
2.900,00
20-12-01
Bemiddelingsgeld
1.400
fl
1.400,00
21-12-01
Bemiddelingsgeld
2.000
fl
2.000,00
08-01-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.815,00
22-01-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.815,00
13-02-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
26-02-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
14-03-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
27-03-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
09-04-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
24-04-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
07-05-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
24-05-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
04-06-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
10-06-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
02-07-02
Bemiddelingsgeld
4.395
€
2.000,00
11-07-02
Bemiddelingsgeld
3.605
€
1.640,00
30-07-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
22-08-02
Bemiddelingsgeld
8.000
€
3.620,00
17-09-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
01-10-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
14-10-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
28-10-02
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
18-11-02
Bemiddelingsgeld
8.000
€
3.640,00
12-12-02
Bemiddelingsgeld
8.000
€
3.640,00
14-01-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
31-01-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
18-02-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
07-03-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
20-03-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
25-03-03
Bemiddelingsgeld
8.000
€
3.640,00
22-04-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
07-05-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
21-05-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
02-06-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
11-06-03
Bemiddelingsgeld
€
20,00
18-06-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
01-07-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
15-07-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
30-07-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
13-08-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
26-08-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
10-09-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
1.820,00
23-09-03
Bemiddelingsgeld
8.000
€
3.640,00
24-10-03
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
14-11-03
Bemiddelingsgeld
6.000
€
3.000,00
30-12-03
Bemiddelingsgeld
12.000
€
6.000,00
09-01-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
13-01-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
20-01-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
25-01-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
31-01-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
10-02-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
16-02-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.070,00
25-02-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
02-03-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
09-03-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
19-03-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
25-03-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
01-04-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
08-04-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
21-04-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
28-04-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
04-05-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
24-05-04
Bemiddelingsgeld
6.000
€
3.000,00
25-05-04
Bemiddelingsgeld
6.000
€
3.000,00
03-06-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
09-06-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
21-06-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
26-06-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
03-07-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
20-07-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
22-07-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
02-08-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
19-08-04
Bemiddelingsgeld
8.000
€
4.000,00
23-08-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
25-08-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
31-08-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
13-09-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
23-09-04
Bemiddelingsgeld
8.000
€
4.000,00
28-09-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
10-10-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
14-10-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
22-10-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
01-11-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
04-11-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
10-11-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
17-11-04
Bemiddelingsgeld
4.000
€
2.000,00
27-11-04
Bemiddelingsgeld
8.000
€
4.000,00
30-11-04
Bemiddelingsgeld
8.000
€
4.000,00
07-12-04
Bemiddelingsgeld
16.000
€
8.000,00
10-01-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
14-01-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
19-01-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
26-01-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
28-01-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
09-02-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
15-02-05
Bemiddelingsgeld
5.000
€
2.500,00
24-02-05
Bemiddelingsgeld
2.600
€
1.300,00
03-03-05
Bemiddelingsgeld
2.600
€
1.300,00
08-03-05
Bemiddelingsgeld
2.000
€
1.000,00
18-03-05
Bemiddelingsgeld
2.000
€
1.000,00
29-03-05
Bemiddelingsgeld
2.000
€
1.000,00
totaal
480.500
fl
€
20.300,00
222.060,00
5.
Het ambtsedig proces-verbaal verhoor verdachte V-001 – [medeveroordeelde] van Regiopolitie Limburg-Zuid, Divisie Regionale Recherche, Afdeling Georganiseerde Criminaliteit, proces-verbaalnr. GC-0502/V-001/VH-0 (p. 47-52 van het dossier met proces-verbaalnr. GC0502-Handrem), d.d. 31 mei 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden hoofdagent van politie, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [medeveroordeelde]:
Ik heb een vaste relatie met [veroordeelde].
[veroordeelde] heeft een bemiddelingsbureau. Dit bedrijf bemiddelt in roerende zaken. Dat kunnen goederen voor de hennepteelt zijn.
Ik heb hennepstekken verkocht. Ik vraag per stek 1 euro veertig tot 1 euro zestig.
6.
Het ambtsedig proces-verbaal van 3e verhoor verdachte van Politie Limburg Zuid, Divisie Regionale Recherche, Afdeling Georganiseerde Criminaliteit,
proces-verbaalnr. GC-0502 V002 VH3 (p. 118-120 van het dossier met proces-verbaalnr. GC0502-Handrem), d.d. 1 juni 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door
[verbalisant 3], brigadier, en [verbalisant 4], hoofdagent, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van veroordeelde:
Ik heb wel eens een doos meegegeven wat op de strijkplank stond. Ik heb gisteren hierover verklaard dat dit cactussen waren. Dit moet echter hennepplantjes zijn. Je kon door de openingen aan de zijkant van de dozen zien dat er hennepplantjes in stonden. In twee dozen zitten honderd twintig stuks dus per doos moeten er dat zestig zijn.
Als [medeveroordeelde] er niet is krijg ik telefonisch te horen dat ik een of meerdere dozen aan iemand moet afgeven.
V: Uit het startgesprek dat jij op 16 maart 2002 voerde met iemand van de belastingdienst geef je aan dat je bemiddelt in de aan- en verkoop van stekken van cannabisplantjes. Je geeft in dat gesprek aan dat je de koper en de verkoper bij elkaar brengt en dat je hiervoor bemiddelinggeld krijgt. Kun jij hier iets meer over verklaren.
A: Ik bemiddel alleen hierin. Ik bedoel hiermee dat ik een kasboek bijhoud over mijn bemiddeling in stekken van cannabisplantjes. De posten die daar in genoemd zijn met bemiddelingsgeld zijn de aantallen hennepstekjes die ik heb bemiddeld.
V: Hoe ben je op het idee gekomen om daarin te beginnen?
A: Omdat daar veel geld in te verdienen is.
V: Wie heeft jou die kennis bijgebracht?
A: Die heb ik van mijn vriend [medeveroordeelde] (het hof begrijpt: [medeveroordeelde]). Samen hebben wij het idee gehad om een bedrijf hierin op te starten. In het jaar 2001 ben ik met het kasboek begonnen.
Ik werd door verkopers van planten c.q. hennepstekjes benaderd met de vraag of ik voor deze hennepstekjes kopers wist. Als ik beide partijen bij elkaar gebracht had kreeg ik hiervoor een bemiddelingsgeld. Ik kreeg dan 0,50 eurocent per hennepstekje van de verkoper.
Over het algemeen worden wij gezamenlijk aangesproken over de bemiddeling van deze hennepstekjes. Daarbij moet ik opmerken dat [medeveroordeelde] het meeste wordt aangesproken omdat hij het meeste daarmee bezig is.
Over het algemeen bemiddel ik bij 4000 à 5000 hennepstekjes.
De verkoper ontmoet de koper. Ik krijg alleen maar bemiddelingsgeld achteraf.
Wat ik in het kasboek schrijf krijg ik van [medeveroordeelde] door.
7.
Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte V-002 – [veroordeelde] van Regiopolitie Limburg-Zuid, Divisie Regionale Recherche, Afdeling Georganiseerde Criminaliteit, proces-verbaalnr. GC-0502/V-002/VH-4 (p. 122-123 van het dossier met proces-verbaalnr. GC0502-Handrem), d.d. 2 juni 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar, en [verbalisant 4], hoofdagent, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van veroordeelde:
Er komt geld binnen uit de bemiddeling en dat wordt opgeschreven in het kasboek.
Na mijn bemiddeling kreeg ik van de verkoper mijn aandeel. Ik bemiddelde alleen tussen verkoper en koper.
De bemiddelingkosten variëren tussen 45 en 50 eurocent.
Als ik bijvoorbeeld 8000 st schreef betekent dit dat wij bemiddeld hebben in 8000 hennepstekjes.
De redengeving van de op te leggen maatregel
A.1
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel zal schatten op een bedrag van € 2.298.965,57. Aan zijn vordering heeft de advocaat-generaal – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd:
veroordeelde en [medeveroordeelde] dienen te worden beschouwd als een economische eenheid, aangezien zij reeds geruime tijd een relatie hebben en hun inkomsten en uitgaven verweven zijn, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de helft ten bate van [medeveroordeelde] en voor de helft ten bate van [veroordeelde] is gekomen en dit voordeel dus ook via deze verdeling dient te worden ontnomen;
middels de teelt van hennep in het pand aan de [adres] te Echt is een bedrag van
€ 53.402,98 aan voordeel wederrechtelijk verkregen;
middels de handel in hennepstekken in de periode van 30 oktober 2001 tot en met
31 mei 2005 is een bedrag van € 664.690,00 aan voordeel wederrechtelijk verkregen;
middels de teelt van hennep in het pand aan de [adres] te Stein is een bedrag van € 1.579.554,75 aan voordeel wederrechtelijk verkregen;
de opbrengst van de stekkenhandel dient te worden geëxtrapoleerd ten aanzien van de periode 1 januari 2000 tot en met 30 oktober 2001, terwijl de opbrengst van de hennepteelt in het pand aan de [adres] te Stein dient te worden geëxtrapoleerd ten aanzien van de periode 1 januari 2000 tot en met 1 september 2002, hetgeen resulteert in een bedrag van € 2.300.283,40 aan wederrechtelijk verkregen voordeel;
het totale wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt aldus € 4.597.931,13.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal hieraan toegevoegd dat op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.000,00 in mindering kan worden gebracht aan knipkosten met betrekking tot de hennepkwekerij in het pand aan de [adres] te Echt alsmede een aan [betrokkene 1] betaalde vergoeding.
A.2
De verdediging heeft bepleit:
dat voor zover de vordering is gebaseerd op de gestelde maar niet aanwezige economische eenheid, deze dient te worden afgewezen;
voor zover de vordering ziet op de handel in hennepstekken:
primair dat de vordering in zoverre zal worden afgewezen, omdat deze in strijd is met de beginselen van behoorlijk procesrecht;
subsidiair dat uitsluitend de winst conform de administratie en de daarop gebaseerde belastingaangiftes voor ontneming vatbaar is;
dat de kasopstelling een vertekend beeld geeft en niet als basis kan dienen voor de voordeelsberekening.
Het hof overweegt als volgt.
B.1
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep – onder verwijzing naar de schriftelijke conclusie van 16 september 2013 – ten verweer betoogd dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen voor zover deze vordering ziet op de handel in hennepstekken, aangezien deze in zoverre in strijd is met de beginselen van behoorlijk procesrecht. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de officier van justitie ten aanzien van [betrokkene 2] heeft afgezien van een ontnemingsvordering, terwijl deze ook belasting betaalde over de handel in hennepstekken, zodat de vordering in zoverre getuigt van willekeur.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
B.2
De officier van justitie heeft in zijn requisitoir in eerste aanleg van 3 augustus 2010 onder meer het volgende opgemerkt (pag. 9):
“Van de zijde van de verdediging is gesteld (sub. 4), dat [veroordeelde] de door haar genoten commissies geheel verantwoordde. Die bedragen in het kasboek kunnen naar de mening van het OM niet worden gezien als slechts “bemiddelingskosten”: Fl 1,- ofwel € 0,50 is daarvoor een te hoge prijs. De ervaring leert, dat stekjes tussen € 1,80 en € 2,50 worden verkocht.
Voorts is [medeveroordeelde] veroordeeld ter zake van stekkenhandel. Het betrof zijn eigen handel. Daarbij past het in de rapportage opgenomen tapgesprek waaruit blijkt, dat [veroordeelde] aan [medeveroordeelde] vraagt hoeveel “die jongen” moet betalen, waarop [medeveroordeelde] zegt “1,60 per stuk”. En [medeveroordeelde] heeft zelf verklaard, dat hij tussen € 1,40 en € 1,60 per stekje vroeg.
De gegevens in het kasboek dienen dan ook met een zeer kritische blik te worden beoordeeld. Het OM ziet de bedragen als niet meer dan minimumbedragen die richting de Belastingdienst enig inkomen uit het bedrijf van [veroordeelde] moeten verantwoorden. De feitelijke werkelijkheid, te weten, dat men zelf in de stekkenteelt en –verkoop zit levert andere bedragen op.”
B.3
Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat sprake is van willekeur stelt het hof voorop dat het openbaar ministerie dominus litis is en op grond van het opportuniteitsbeginsel beslist tegen wie er vervolging wordt ingesteld. Dit opportuniteitsbeginsel wordt slechts begrensd in de gevallen waarin evident willekeurig wordt vervolgd. Dat is het onderhavige geval niet aan de orde, omdat naar het oordeel van het hof sprake is van afgewogen beslissingen van het openbaar ministerie om al dan niet tot vervolging over te gaan, welke beslissingen het openbaar ministerie ook in redelijkheid heeft kunnen nemen. Het hof heeft bij dat oordeel in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht, zoals hiervoor weergegeven onder B.2. Immers, uit het onder B.2 weergegevene leidt het hof af dat bij het openbaar ministerie de overtuiging bestond dat door veroordeelde meer inkomsten waren genoten uit de handel in hennepstekken dan in het kasboek is verantwoord.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
C.1
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van een strafbaar feit, te weten: de medeplichtigheid aan de verkoop van hennepstekken, dat er, gelet op het tegen veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO), toe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en berekent dit voordeel op de navolgende wijze.
C.2
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen acht het hof aannemelijk dat veroordeelde, handelend onder de naam “[bedrijf]”, in de periode van 30 oktober 2001 tot en met 29 maart 2005 heeft bemiddeld ten behoeve van de handel in hennepstekken door medeverdachte [medeveroordeelde]. Gelet op de inhoud van het kasboek stelt het hof voorts vast dat verdachte aldus een bedrag van € 231.271,74 wederrechtelijk heeft verkregen.
C.3
Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er geen begin van bewijs is dat veroordeelde in de maanden april en mei 2005 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de bemiddeling in hennepstekken. Hetgeen door de verdediging dienaangaande is aangevoerd, behoeft dan ook geen bespreking.
D.1
Uit het voorhanden bewijs kan worden afgeleid dat door [medeveroordeelde] wederrechtelijk voordeel is verkregen door de teelt van hennep in de periode van 1 mei 1996 tot 1 november 1996 in het pand aan de [adres] te Echt. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof op grond van het voorhanden bewijs evenwel niet gebleken dat dit strafbare feit er op enigerlei wijze toe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
D.2
Het hof leidt uit het voorhanden bewijs af dat veroordeelde in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 31 mei 2005 heeft geprofiteerd van de opbrengsten of winsten dan wel voordeel heeft getrokken uit de teelt van hennepplanten door [medeveroordeelde] in het pand aan [adres] te Stein en/of de handel in hennepstekken door [medeveroordeelde], naast het – reeds hiervoor besproken – door veroordeelde ontvangen bemiddelingsgeld. Immers had de veroordeelde in deze periode een relatie met [medeveroordeelde], woonden zij samen en voerden zij een gezamenlijke huishouding.
Uit het voorhanden bewijs kan echter de omvang van het aldus door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet worden afgeleid. Het hof ziet daarin evenwel geen aanleiding het voordeel pondspondsgewijs te verdelen, in aanmerking genomen dat van strafrechtelijke betrokkenheid van veroordeelde bij de hennepteelt en de handel in hennepstekken, anders dan de bemiddeling ten aanzien waarvan het hof het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel hiervoor reeds heeft vastgesteld, niet is gebleken. De omstandigheden dat veroordeelde en [medeveroordeelde] een relatie hadden en dat hun inkomsten en uitgaven verweven waren, doen aan het voorgaande niet af.
Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal ziet het hof in het voorgaande aanleiding het door de hennepteelt en de handel in hennepstekken wederrechtelijk verkregen voordeel, behoudens het hiervoor vastgestelde voordeel dat veroordeelde heeft verkregen middels de bemiddeling in hennepstekken, uitsluitend toe te rekenen aan [medeveroordeelde]. Gelet daarop behoeft hetgeen de verdediging dienaangaande heeft aangevoerd, in het bijzonder ten aanzien van het bestaan van een economische eenheid, geen bespreking.
D.3
Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het voorhanden bewijs niet aannemelijk is geworden dat in de periode van 1 januari 2000 tot
30 oktober 2001 een of meer strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Evenmin is aannemelijk geworden dat in de periode van 31 oktober 2001 tot 1 september 2002, naast hetgeen het hof hiervoor heeft overwegen met betrekking tot het bemiddelingsgeld, veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Gelet op het vorenstaande behoeft hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ten aanzien van de extrapolatie geen bespreking.
E.
Gelet op het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€ 231.271,74
.
De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen.
Op te leggen betalingsverplichting
F.1
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het in
artikel 6 EVRM bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een veroordeelde langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontnemingsvordering zou moeten leven.
De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens de veroordeelde een handeling is verricht waaruit de veroordeelde heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat tegen hem een vordering tot ontneming aanhangig zal worden gemaakt. In het onderhavige geval stelt het hof vast dat deze termijn moet worden gerekend vanaf 2 juni 2005, de dag waarop de veroordeelde ervan op de hoogte is geraakt dat tegen haar een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld.
Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 27 mei 2011. Er is derhalve sprake van een tijdsverloop van ruim 5 jaar en 11 maanden na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen. Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat hoewel een deel van het tijdsverloop zijn oorzaak vindt in de onderzoekswensen van de verdediging en de specifiek voor ontnemingszaken geldende omstandigheden, niet het gehele tijdsverloop daaruit kan worden verklaard.
De veroordeelde heeft op 6 juni 2011 hoger beroep ingesteld, terwijl de officier van justitie op 10 juni 2011 hoger beroep heeft ingesteld. Het hof doet uitspraak meer dan 2 jaar en
5 maanden na de datum waarop hoger beroep is ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke overschrijding rechtvaardigen.
Een en ander brengt met zich dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen in casu moet leiden tot vermindering van het ontnemingsbedrag.
Gelet op de mate van overschrijding van de redelijke termijn is het hof van oordeel dat een vermindering van de betalingsverplichting met een bedrag van € 5.000,00 in het onderhavige geval voldoende compensatie biedt.
Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de veroordeelde en haar raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, alsmede de specifiek voor ontnemingszaken geldende omstandigheden dat de afdoening van de zaak mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid, en dat de ontnemingszaak zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.
F.2.1
Door en namens de veroordeelde is onder verwijzing naar de schriftelijke conclusie
d.d. 16 september 2013 van de raadsman aangevoerd dat de omzetbelasting en inkomstenbelasting die is afgedragen over de door veroordeelde genoten commissiegelden bij de handel in hennepstekken bij de vaststelling van een betalingsverplichting in mindering dienen te worden gebracht.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
F.2.2
Bij Wet van 10 december 1992
is artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht gewijzigd. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet houdt met betrekking tot de gevolgen van toepassing van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op fiscaal gebied onder meer het volgende in:
“Zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing latend, is derhalve door een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd over door hem verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. Zo werkt globaal het fiscale mechanisme, dat hierna verder zal worden toegelicht. Dit mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.
(…)
Hiervoor is aangegeven dat indien de ontnemingsmaatregel het gehele – bruto – wederrechtelijk verkregen inkomen betreft, in principe ook de belastingheffing over dat inkomen, door middel van verliesverrekening, kan worden vereffend. In de praktijk staat te bezien of dat effect steeds zal worden bereikt; ook andere elementen zijn van belang voor de fiscale inkomensbepaling. Zo zullen, gelet op belastingvrije voeten, de progressie in het tarief en verschillende tarieven in verschillende jaren, de over die jaren ten gevolge van de ontnemingsmaatregel te realiseren restituties niet behoeven overeen te stemmen met de nagevorderde belastingbedragen. Dit is evenwel niet aan de ontnemingsmaatregel toe te schrijven, doch een algemeen gevolg van sterk fluctuerende fiscale inkomens (van positief tot negatief). Dat doet niet af aan het feit, dat globaal bezien de zojuist geschetste opzet, volgens welke bij de bepaling van de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel bruto bedragen worden gehanteerd, zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat leidt.
Indien de rechter bij de bepaling van de omvang van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel rekening zou houden met de daarover reeds geheven of nog te heffen belasting, door de daarmee gemoeide bedragen in mindering te brengen, dan zou er – onder het vigerende belastingrecht – een onevenwichtig, en onbedoeld, resultaat worden bereikt. Stel dat in het hiervoor gegeven voorbeeld gemiddeld van 50% belastingheffing sprake is en de rechter, daarmee rekening houdend, het te ontnemen bedrag op de helft van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel zou bepalen. Dan levert de terugwenteling van deze verliespost naar de drie voorafgaande jaren de betrokkene een belastingrestitutie op van om en nabij een kwart van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Aldus behoudt de veroordeelde uiteindelijk, anders dan de rechter beoogde, alsnog een kwart van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechter kan dit voorkomen door het te ontnemen voordeel te bepalen op een bruto bedrag, d.w.z. het bedrag aan voordeel vòòr aftrek van eventueel daarover verschuldigde, of reeds betaalde, belasting.
(…)
De procedurele implicaties van het bovenstaande zijn de volgende.
Enerzijds behoudt de fiscus de eigen, uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden, welke geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven openbaar ministerie en strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald passeren.”
F.2.3
Blijkens het hiervoor onder F.2.2 weergegevene leidt het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. Gelet daarop zal het hof bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting geen acht slaan op de door veroordeelde afgedragen inkomsten- en omzetbelasting.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
F.3.1
Door en namens de veroordeelde is onder verwijzing naar de schriftelijke conclusie d.d. 16 september 2013 van de raadsman aangevoerd dat de in de strafzaak opgelegde geldboete bij de vaststelling van een betalingsverplichting volledig in mindering dient te worden gebracht. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de officier van justitie in eerste aanleg een hoge geldboete vorderde, omdat in de praktijk maar heel weinig terecht komt van een ontnemingsvordering, zodat de opgelegde en betaalde geldboete het karakter draagt van een afroomboete.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
F.3.2
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep opgemerkt dat van een afroomboete geen sprake is, aangezien – zakelijk weergegeven –:
de officier van justitie in de strafzaak ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 november 2005 heeft gezegd dat een strafrechtelijk financieel onderzoek zou plaatsvinden en dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken;
de officier van justitie desondanks onder meer een geldboete van € 20.000,00 had gevorderd, welke boete door de rechtbank ook is opgelegd.
F.3.3
Uit het vonnis kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat de in eerste aanleg opgelegde geldboete (mede) is opgelegd om de met het bewezen verklaarde feit behaalde winst af te romen. Gelet daarop, alsmede gelet op hetgeen door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, acht het hof niet aannemelijk dat de door de rechtbank opgelegde geldboete het karakter heeft van een afroomboete. Het hof zal derhalve bij het bepalen van de betalingsverplichting geen acht slaan op deze geldboete.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
F.4
Uit het onderzoek ter terechtzitting is ook overigens niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de veroordeelde tot het beloop van
€ 226.271,74
de verplichting opleggen tot betaling aan de staat.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt
het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 231.271,74 (tweehonderdeenendertigduizend tweehonderdeenenzeventig euro en vierenzeventig cent)
.
Legt
de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 226.271,74 (tweehonderdzesentwintigduizend tweehonderdeenenzeventig euro en vierenzeventig cent)
.
Aldus gewezen door
mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. A.J. Coster, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,
en op 8 november 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. A.J. Coster is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Stb.
1993, 11.
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 79-82.