ECLI:NL:GHSHE:2014:2079
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.199/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
Mr. [NAAM]q.q
. in zijn hoedanigheid van curator van [logistics] Logistics B.V.,
wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellant,
advocaat: mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,
tegen
1
[de man 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[investments] Investments B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.[de man 3]
[de man 3],
wonende te [woonplaats],
4.
Reka Beheer B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
5.
[de man 5]
,
wonende te [woonplaats],
6.
Leka Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.C. van Campen te Uden,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 10 april 2013 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerden – [geïntimeerden c.s.] – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  240212/HAZA 11-1710)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met producties;
- de pleidooien, waarbij beide partijen pleitnota’s in het geding hebben gebracht.
Er is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[geintimeerde 1] (hierna [geintimeerde 1] sr) is de vader van [geintimeerde 3] en [geintimeerde 5] (hierna gezamenlijk: de zoons [de zoons van geintimeerde 1]). [geintimeerde 1] sr houdt de aandelen in [investments] Investments B.V. (hierna [investments] Investments). [geintimeerde 3] houdt de aandelen in Reka Beheer B.V. (hierna Reka). [geintimeerde 5] houdt de aandelen in Leka Beheer B.V. (hierna Leka). [investments] Investments, Reka en Leka houden samen de aandelen in [Holding] Holding B.V. (hierna [Holding] Holding). [Holding] Holding houdt de aandelen in [logistics] Logistics en ook in [transport Netherlands] Transport Netherlands B.V. (hierna [transport Netherlands] Transport Netherlands). [logistics] Logistics (dan wel [Holding] Holding) houdt de aandelen in [transport] Transport B.V. (hierna [transport] Transport).
4.1.2.
[geintimeerde 1] sr en de zoons [de zoons van geintimeerde 1] waren begin 2009 indirect bestuurders van [Holding] Holding en daarmee ook van [logistics] Logistics, [transport Netherlands] Transport Netherlands en [transport] Transport. De zoons [de zoons van geintimeerde 1] hebben op 1 februari 2009 ontslag genomen.
4.1.3.
De hoofdactiviteit van de door [logistics] Logistics gedreven onderneming was vervoer. Haar werkzaamheden waren voornamelijk gericht op vervoer van en naar Engeland. Zij bood ook opslagruimte aan klanten in een door haar van [geintimeerde 1] sr gehuurde ruimte in het aan [geintimeerde 1] sr toebehorende bedrijfspand aan de [perceel] te [vestigingsplaats].
4.1.4.
Bij vonnissen van 23 juni 2004, 12 mei 2009, 25 augustus 2009 en 18 september 2009 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch zijn [transport] Transport, [transport Netherlands] Transport Netherlands, [Holding] Holding respectievelijk [logistics] Logistics in staat van faillissement verklaard. Bij deze vonnissen dan wel later is de curator als zodanig benoemd.
4.1.5.
De jaarrekening van [logistics] Logistics over 2006 is gedeponeerd op 12 september 2008.
4.1.6.
Op grond van het onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 23 december 2008 dient [logistics] Logistics aan een voormalig verhuurder, [beheer] Beheer B.V., te betalen € 311.031,66.
4.2.1.
De curator heeft [geïntimeerden c.s.] in rechte betrokken en gevorderd – voor zover in hoger beroep nog van belang – voor recht te verklaren dat [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [logistics] Logistics en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 750.000,- met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van het geding. De curator heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerden c.s.] als direct of indirect bestuurders of feitelijk leidinggevenden van [logistics] Logistics,  hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en voor het tekort in het faillissement aansprakelijk zijn. De jaarrekening van [logistics] Logistics over 2006 is te laat gedeponeerd. [geïntimeerden c.s.] hebben bewerkstelligd dat [logistics] Logistics haar fiscale verplichtingen zoals betaling van loonheffing niet is nagekomen en [geïntimeerden c.s.] hebben de activiteiten van de onderneming voortgezet toen eind 2008 duidelijk was dat het faillissement onafwendbaar was. Het tekort in het faillissement is vooralsnog begroot op € 796.881,-.
4.2.2.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat de omstandigheid, dat de jaarrekening over 2006 niet in februari 2008 maar pas in september 2008 is gedeponeerd, een (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest. De te late deponering kan dan ook geen grond zijn voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden c.s.], aldus de rechtbank.
Het verwijt dat [geïntimeerden c.s.] hebben bewerkstelligd dat [logistics] Logistics stelselmatig (voor zover in hoger beroep van belang:) haar fiscale verplichtingen niet is nagekomen en dat zij daarmee de fiscus benadeelde, terwijl zij andere schuldeisers wel betaalde, werd door de rechtbank gepasseerd. De rechtbank achtte vooral van belang dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerden c.s.] al eind 2008 of in het voorjaar of de zomer van 2009 wisten of behoorden te weten dat het faillissement onafwendbaar was, en het ervoor moet worden gehouden dat zij mochten aannemen dat hun inspanningen om de onderneming te redden voldoende kansrijk waren. Daarom wisten zij eind 2008 of in het voorjaar of de zomer van 2009 niet (noch behoorden zij te weten) dat door hun handelwijze schuldeisers zouden worden benadeeld, aldus de rechtbank.
4.2.3.
De subsidiaire vordering van de curator was gebaseerd op gesteld paulianeus handelen door [geintimeerde 1] sr, [investments] Investments, Reka en Leka. Deze vordering, die in appel niet meer aan de orde is, werd door de rechtbank voor een deel (namelijk voor zover deze zag op een deel van de handelingen van [geintimeerde 1] sr en [investments] Investments) toegewezen en voor het overige afgewezen. De curator is als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
4.3.1.
De eerste grief van de curator  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.4. dat, samengevat, gelet op het debat tussen partijen de te late deponering van de jaarrekening over 2006 niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd.
4.3.2.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank, anders dan de curator stelt, niet heeft geoordeeld dat omdat de jaarstukken over 2006 te laat waren gedeponeerd er daarom sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, nu de rechtbank dit in het midden heeft gelaten. Systematisch gezien zal het hof daarover thans als eerste moeten oordelen.  Het is daarbij niet van belang dat [geïntimeerden c.s.] niet incidenteel gegriefd hebben tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt. Niet alleen heeft de rechtbank niet geoordeeld zoals de curator het vonnis leest, maar daarnaast wensen [geïntimeerden c.s.] op het punt van de vordering ter zake bestuurdersaansprakelijkheid geen ander dictum, zodat hun standpunt hierover via de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde kan komen. In het kader van de bespreking van de eerste grief van de curator komen de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geïntimeerden c.s.] op dit punt (die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven) wederom en/of alsnog aan de orde.
4.3.3.
Vast staat dat de jaarrekening van [logistics] Logistics over 2006 te laat is gepubliceerd, namelijk 224 dagen te laat. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichting – gelet op het gewicht dat aan de nakoming ervan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld.
Er is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichting tot tijdige publicatie in de omstandigheden van het aan de orde zijnde geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Hierbij heeft te gelden dat hogere eisen moeten worden gesteld aan de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid, naar mate de termijnoverschrijding langer is. De stelplicht en de bewijslast daarvan liggen op de aangesproken bestuurders, [geïntimeerden c.s.]
4.3.4.
[geïntimeerden c.s.] hebben als verklaring voor het overschrijden van de termijn aangevoerd dat zij meenden dat hun accountant, [accountants & adviseurs] Accountants en Adviseurs B.V., de jaarstukken in januari 2008 had gedeponeerd. Dit vermoeden ontleenden zij aan het feit dat [accountants & adviseurs] op 24 januari 2008 een rekening voor  haar werkzaamheden had gestuurd met daarin de vermelding:
“
Dienstverlening tot en met 28 december 2007
Samenstellen jaarrekening
Samenstellen accountantsrapport over het jaar 2006
Betreft tussentijdse facturering werkzaamheden
” (prod. 14 cva).
Naar aanleiding van brieven van [geintimeerde 1] sr over de declaratie van de accountant heeft deze op 18 mei 2009 geantwoord dat hij “
reguliere werkzaamheden
” had verricht zoals “
(..) het verzorgen van de publicatiestukken t.b.v. de Kamer van Koophandel (..)
”. (prod. 15 cva).  Nog afgezien van het feit dat ook hier niet is vermeld dat de accountant ook voor de daadwerkelijke publicatie van die stukken zorg zou dragen, kunnen [geïntimeerden c.s.] zich niet op deze brief beroepen voor wat betreft hun gestelde vertrouwen dat deze publicatie verricht zou zijn, nu deze brief meer dan een jaar na de verplichte, en driekwart jaar na de feitelijke publicatiedatum is gedateerd.
Daarnaast hebben [geïntimeerden c.s.] aangevoerd dat, zo parafraseert het hof, het niet uitmaakt dat de jaarrekening 2006 zo laat was gepubliceerd, nu deze jaarrekening boekhoudkundig geheel in orde was en een positief resultaat liet zien.
4.3.5.
Het aldus aangevoerde kan [geïntimeerden c.s.] niet baten. Gegeven de zeer lange overschrijding van de publicatietermijn kan in dit geval niet worden volstaan met het wijzen naar een fout van de accountant, zonder dat gesteld is dat en zo ja wanneer [geïntimeerden c.s.] – in wiens risicosfeer het deponeren ligt – bij die accountant navraag hebben gedaan naar de deponering van de jaarstukken. Gesteld noch gebleken is voorts dat en zo ja op grond waarvan [geïntimeerden c.s.] mochten verwachten dat de accountant de jaarrekening zou deponeren. Het enkele feit dat een rekening is gestuurd met een vermelding als hierboven weergegeven is daarvoor onvoldoende (noch afgezien van het feit dat de stelling van de curator niet betwist is dat de accountant al geruime tijd zijn rekeningen niet meer betaald kreeg). Het feit dat de jaarrekening een positief resultaat laat zien, heeft met de verplichting tot tijdige deponering daarvan niets van doen.
Er is geen sprake van een onbelangrijk verzuim, nu [geïntimeerden c.s.] geen andere feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot die conclusie zouden kunnen leiden. De onbehoorlijke taakvervulling staat hiermee vast.
4.4.1.
[geïntimeerden c.s.] hebben tegen het uit deze vaststaande onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende vermoeden, dat het faillissement van [logistics] Logistics daardoor is veroorzaakt, samengevat het volgende aangevoerd. Zij stellen dat het faillissement niet door hun onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt maar door, samengevat, (i) de problemen met de ferrymaatschappijen, (ii) de problemen met Fortis en de andere banken, en (iii) de conjunctuur.
4.4.2.
Waar het derhalve thans om gaat, is de beantwoording van de vraag of, als [geïntimeerden c.s.] zouden slagen in het bewijs van het bestaan van deze gestelde andere gebeurtenissen, deze hebben te gelden als belangrijke oorzaak van het faillissement. In dit verband overweegt het hof als volgt.
(i) De ferrymaatschappijen, waarmee [geïntimeerden c.s.] zaken deden, hebben volgens [geïntimeerden c.s.] in 2008 de betalingstermijn van openstaande facturen van 60 dagen naar 30 dagen verlaagd en zelfs bepaald, zo stellen [geïntimeerden c.s.] dat als oude facturen openstonden vooraf betaald moest worden. Niet is door [geïntimeerden c.s.] inzichtelijk gemaakt dat deze aanpassing van betalingstermijnen van openstaande vorderingen als belangrijke oorzaak van het faillissement heeft gegolden. Het betroffen immers reeds openstaande vorderingen, waarvoor de ferrymaatschappijen hun diensten al hadden geleverd en voor wat betreft nog te leveren diensten wilde men direct betaling. De achtergrond hiervan was dat bij de ferrymaatschappijen (in het bijzonder Norfolk Line) een grote, steeds verder oplopende, betalingsachterstand was ontstaan en er stelselmatig te laat werd betaald, zo heeft de curator onbetwist gesteld.
(ii) 	Het niet hebben kunnen verkrijgen van aanvullende financiering – in het bijzonder door Fortis – kan niet beschouwd worden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Uit de overgelegde correspondentie en de niet weersproken stellingen van de curator blijkt dat Fortis de [vennootschappen] vennootschappen in 2008 onder Bijzonder Beheer heeft geplaatst omdat zij achterstallige opeisbare schulden hadden. Hierdoor werden voor de continuering van de bestaande kredietfaciliteit aanvullende voorwaarden gesteld.  [geïntimeerden c.s.] dienden winst en verliesprognoses over 2009 te maken en rapportages over de te nemen saneringsmaatregelen aan de bank te zenden. Aan het toestaan van de door [geintimeerde 1] sr gevraagde overschrijding van de kredietruimte met € 100.000,- stelde Fortis in september 2008 niet alleen de voorwaarde  dat [geintimeerde 1] sr ten behoeve van Fortis een tweede hypotheek zou nemen op zijn woonhuis, maar ook dat de overschrijding reeds in november 2008 zou zijn ingelopen (prod 5 cva). [geintimeerde 1] heeft in februari 2009 de gevraagde tweede hypotheek in orde gemaakt. Over het inlopen van die achterstand - of over plannen daartoe - is niets gesteld. Uiteindelijk heeft Fortis de aanvullende financiering niet verstrekt. De curator heeft in dit verband onbetwist gesteld dat de door Fortis gevraagde stukken niet waren aangeleverd.
Los hiervan blijkt uit de in zoverre onweersproken cijfers van de curator echter dat de tekorten in [logistics] Logistics een veelvoud van de gevraagde € 100.000,- waren. De curator heeft gesteld dat het gevraagde aanvullende krediet volstrekt onvoldoende was om liquiditeitskrapte op te kunnen vangen en [geïntimeerden c.s.] hebben daartegenover niet aan de hand van bijvoorbeeld inzichtelijke berekeningen laten zien dat met een financiering van € 100.000,- deze belangrijke oorzaak van het faillissement niet zou hebben bestaan.
iii) 	De markt is volgens de curator eerst in 2009 verslechterd. 2008 was nog geen slecht jaar, volgens hem. [geïntimeerden c.s.] hebben stukken overgelegd waaruit zou blijken dat de markt al in 2008 slecht was. Alleen uit die, zeer algemene, publicaties valt dit voor wat betreft de door [logistics] Logistics uitgevoerde werkzaamheden t niet af te leiden. Bij pleidooi hebben [geïntimeerden c.s.] aangegeven dat 2008 in totaal een redelijk jaar was.
In dit verband is van belang dat door de zoons [de zoons van geintimeerde 1] in 2009 in dezelfde branche een nieuwe vennootschap is opgericht, met grotendeels dezelfde werknemers. Dit valt niet direct te rijmen met de stelling dat de conjunctuur de oorzaak van het faillissement van [logistics] Logistics zou zijn. Door [geïntimeerden c.s.] is ook niet aangegeven hoe groot de omzetdaling was, nog daargelaten dat zij evenmin hebben gesteld dat er sprake was van een zo grote plotselinge daling dat daar geen rekening mee kon worden gehouden. Gesteld noch gebleken is wat [geïntimeerden c.s.] hebben gedaan om de conjunctuurdaling (in 2008 en/of in 2009) op te vangen. Tenslotte heeft te gelden dat in 2009 de schuldenlast van [logistics] Logistics al zodanig was dat er geen causaal verband meer bestaat tussen het verslechteren van de markt en het faillissement. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de conjunctuur evenmin heeft te gelden als een oorzaak van het faillissement, te meer nu nergens is gesteld hoe [geïntimeerden c.s.] op de conjunctuur hebben gereageerd.
4.4.3.
De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerden c.s.] onvoldoende hebben gesteld om het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement te weerleggen. Aan bewijslevering in deze komt het hof derhalve niet toe.
4.5.
De zoons [de zoons van geintimeerde 1] hebben er nog op gewezen dat zij op 1 februari 2009 ontslag hadden genomen als bestuurders van [logistics] Logistics en zij dus niet meer kunnen worden aangesproken. Nog los van het feit dat de curator heeft gesteld dat de zoons [de zoons van geintimeerde 1] ook na 1 februari 2009 feitelijk het beleid in [logistics] Logistics bleven bepalen, heeft te gelden dat zij bestuurder waren toen de jaarrekening gedeponeerd moest worden (op 1 februari 2008) en toen deze uiteindelijk gedeponeerd is (op 24 september 2008) . Zij kunnen derhalve wel worden aangesproken.
4.6.1.
De tweede grief ziet op de fiscale verplichtingen van [logistics] Logistics. In eerste aanleg heeft de curator gesteld dat de onbehoorlijke taakvervulling mede gelegen was in het feit dat [logistics] Logistics haar fiscale verplichtingen stelselmatig niet nakwam. Ten onrechte, aldus de curator, heeft de rechtbank hiermee geen of onvoldoende rekening gehouden.
4.6.2.
Het hof had reeds geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het niet tijdig deponeren van de jaarstukken, zodat de curator wat dat betreft geen belang meer heeft bij deze grief, die blijkens haar toelichting vooral gericht is tegen de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling.
4.7.1.
Het voorgaande betekent dat de eerste grief slaagt en het vonnis zal worden vernietigd. In eerste aanleg had de curator hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van het totale tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat. In zijn inleidende dagvaarding stelde hij - niet nader gespecificeerd - dat het tekort tot op dat moment € 796.881,- bedroeg. De curator vorderde een voorschot van € 750.000,00.
[geïntimeerden c.s.] hebben de hoogte van dit tekort betwist. Het debat tussen partijen heeft zich op dit punt evenwel niet verder toegespitst, maar daaraan komt, gezien datgene wat hierna wordt geoordeeld, geen belang meer toe.
4.7.2.
Door [geïntimeerden c.s.] is onbetwist gesteld dat de (te laat gedeponeerde) jaarstukken over 2006 geen negatief beeld vertoonden en boekhoudkundig in orde waren. De (tijdig gedeponeerde) jaarstukken over 2007 waren eveneens boekhoudkundig in orde.
Onbetwist hebben zij voorts gesteld dat zij, toen zij het verzuim om tijdig te publiceren ontdekten, direct tot publicatie zijn overgegaan.
In hoger beroep heeft de curator zijn - in eerste aanleg maar zeer gedeeltelijk gehonoreerde - beroep op paulianeus handelen van [geïntimeerden c.s.] en de bijbehorende vorderingen niet meer gehandhaafd.
Het hof hecht grote waarde aan deze omstandigheden bij de beoordeling van het door [geïntimeerden c.s.] bij pleidooi gedane beroep op matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW. Immers, afgezien van de te late deponering van de jaarstukken (in deze omstandigheden) en gelet op de grenzen van de rechtsstrijd (te weten geen beroep op pauliana in appel) heeft de curator niet meer gesteld dan dat [logistics] Logistics de meeste van haar crediteuren stelselmatig te laat betaalde en zij haar fiscale schulden zeer hoog heeft laten oplopen (zonder daarbij een bedrag te noemen). Het hof ziet hierin aanleiding om het bedrag waartoe [geïntimeerden c.s.] (hoofdelijk) aansprakelijk zijn te matigen tot € 150.000,-
4.7.3.
Het hof zal [geïntimeerden c.s.] veroordelen tot betaling van dit bedrag en het meer of anders gevorderde afwijzen. Op vordering van de curator zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. [geïntimeerden c.s.] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij zal het hof aansluiten bij het tarief voor het in appel toegewezen bedrag.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, op 10 april 2013 tussen partijen gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] ([geintimeerde 1], [investments] Investments B.V., [geintimeerde 3], Reka Beheer B.V., [geintimeerde 5] en Leka Beheer B.V.,) hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan mr. M.A.J. Kemps q.q. van het bedrag van € 150.000,--;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.]in de kosten van de procedure, in eerste aanleg tot op heden begroot op € 1.501,72 aan verschotten en € 4.263,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 5.037,71 aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.R. Sijmonsma en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.