ECLI:NL:GHDHA:2015:2516
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.106.837/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 392667 HA ZA 11-1296
Arrest d.d. 8 september 2015
in de zaak van
de stichting Vitalis Zorggroep,
gevestigd te Eindhoven,
appellante in het principale appel,
verweerster in het incidentele appel,
hierna te noemen: Vitalis,
advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,
tegen
de naamloze vennootschap E.on Benelux N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principale appel,
appelante in het incidentele appel,
hierna te noemen: E.on,
advocaat: mr. J.J. Wittekamp te Delft.
Het geding
Bij exploot van 20 april 2012 is Vitalis in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 januari 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. Bij arrest van 10 juli 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 september 2012. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. De zaak is na afloop verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Vitalis. Vervolgens heeft Vitalis bij memorie van grieven (met producties) tien grieven tegen het vonnis aangevoerd welke E.on bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. E.on heeft bij diezelfde memorie als incidenteel appellante zelf vier grieven aangevoerd, welke Vitalis bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep in het principale en het incidentele appel
e1.Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld onder 3 van haar vonnis, nu tegen die vaststelling geen bezwaren zijn geuit.
2. Geen grief is aangevoerd tegen de verwerping van het verweer inzake niet-ontvankelijkheid door de rechtbank in rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis. Het hof volgt de rechtbank in haar aanduiding van E.on, ook als het E.on Benelux Levering of NRE betreft.
3. Het hof bespreekt eerst de grieven IV tot en met VIII van Vitalis en alle grieven van E.on gezamenlijk, omdat zij alle de  overwegingen 5.2 tot en met 5.6 van de rechtbank bestrijden. Het vonnis bevat twee overwegingen die elk genummerd zijn met 5.2. Beide komen hierna aan de orde.
Uitgangspunt is het volgende. De Wet belastingen op milieugrondslag voorziet erin dat de energieleverancier de belastingplichtige is van de energiebelasting die de klant van de leverancier aan de Belastingdienst verschuldigd is. De klant betaalt de belasting aan de energieleverancier en deze draagt af aan de Belastingdienst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever ervan uitging dat heffing en inning via de energienota geen zwaarwegende uitvoeringstechnische bezwaren opleverden, aangezien zoveel mogelijk werd aangesloten bij bestaande systemen; de belasting lift mee met andere via de energienota in rekening gebrachte bedragen, zoals bijvoorbeeld BTW en CAI.
Volgens Vitalis heeft E.on over de periode 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2004, waarin E.on energie heeft geleverd aan Vitalis, een bedrag van € 779.418,- teveel aan energiebelasting geheven van Vitalis (zie de brief van 22 februari 2006 van Cornelissen Consultants Services B.V. - CSS -  namens Vitalis ). E.on heeft dit bedrag geïnd en in haar rol van belastingplichtige afgedragen aan de Belastingdienst. De reden dat er teveel geheven en geïnd is, is dat over deze periode een verkeerd tarief is gehanteerd (te weten het hogere blokverwarmingtarief in plaats van het lagere grootverbruiktarief).
4. De rechtbank heeft onder meer beslissingen genomen over de volgende geschilpunten:
a. de vraag of E.on, toen Vitalis stelde dat zij een bedrag van € 779.418.-  teveel energiebelasting had betaald, als belastingplichtige jegens Vitalis verplicht was een bezwaarschrift bij de Belastingdienst in te dienen om te trachten dat geld ten behoeve van Vitalis terug te krijgen;
b. de vraag of op 23 maart 2007, toen E.on € 779.107,28 (derhalve niet het gehele door CSS becijferde bedrag van € 779.418,-) aan Vitalis betaalde nog vóórdat de fiscus, in de woorden van de vaststellingsovereenkomst, de ‘herberekeningen’ had ‘geaccordeerd’, een rechtsgrond ontbrak voor die betaling;
c. indien vraag b bevestigend moet worden beantwoord: de vraag of het feit dat de Belastingdienst vervolgens besloot alleen over 2003 en 2004 geld terug te geven (te weten
€ 378.707,- ) betekent dat E.on in ieder geval in zoverre gekweten was jegens Vitalis en dat E.on het restant van € 400.400,28 , dat niet door de Belastingdienst was terugbetaald, op 23 maart 2007 onverschuldigd aan Vitalis had betaald;
d. en in verband daarmee: de vraag wanneer de vijfjaarstermijn voor de aangiften 2001 en 2002 verviel en of E.on in verzuim is gekomen doordat zij niet tijdig de bezwaren tegen de aangiften 2001-2004 bij de Belastingdienst heeft ingediend;
e. de vraag of het beroep op artikel 6:89 BW terecht is gedaan.
5. Het hof bespreekt eerst deze punten. Het beantwoordt vraag a. met de rechtbank bevestigend en overweegt daartoe als volgt. De klant heeft geen eigen ingang bij de Belastingdienst om eventueel teveel betaalde belasting terug te vragen; alleen de energieleverancier kan zich in zo’n geval als belastingplichtige wenden tot de Belastingdienst met een verzoek tot teruggave.
Naar het oordeel van het hof rustte op E.on niet alleen de wettelijke plicht de energiebelasting te innen en af te dragen, maar vloeide uit het wettelijk systeem en het leveringscontract en ook uit de in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verplichting een correctienota te doen toekomen voort dat E.on verplicht was jegens Vitalis eventueel teveel betaalde belasting tijdig terug te vragen; inning en afdracht enerzijds staan derhalve tegenover terugvragen anderzijds, als twee uiteinden van dezelfde stok. E.on was als energieleverancier niet louter een ‘doorgeefluik’ zoals E.on betoogt.
Nu Vitalis teveel energiebelasting had betaald aan E.on was het dan ook haar taak als belastingplichtige de fiscus te benaderen teneinde dat geld, ten behoeve van de daadwerkelijk belanghebbende Vitalis, terug te krijgen. E.on hééft die taak ook op zich genomen door op 15 april 2008 om teruggave te verzoeken.
6. Ook vraag b. beantwoordt het hof bevestigend. Volgens de vaststellingsovereenkomst hoefde E.on pas een correctienota te doen toekomen nadat ‘de Belastingdienst/NRE de herberekening heeft geaccordeerd’. Het hof leest dit zo dat zowel E.on als de Belastingdienst moesten accorderen. De overeenkomst gaf E.on de gelegenheid op basis van de door Vitalis aangeleverde gegevens en uitgangspunten een herberekening met betrekking tot de energiebelasting op te stellen. Zij behoefde immers niet zonder meer uit te gaan van de juistheid van de door Vitalis aangeleverde gegevens. Zij had het recht na te gaan of de gegevens klopten.
7. E.on hoefde daarom niet terug te betalen voordat ook de Belastingdienst de herberekening had geaccordeerd. E.on heeft terugbetaald vóór accordering. Daartoe was zij niet verplicht. Op dat moment was dat dan ook onverschuldigd. Vitalis had dat moeten beseffen. Haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat E.on het betaalde bedrag wel verschuldigd heeft betaald gaat dan ook niet op.
8. Het hof beantwoordt de vragen c. en d. gezamenlijk. E.on heeft zich in een poging geld terug te krijgen bij brief van 15 april 2008 gewend tot de fiscus. Voor een bezwaarschrift was het op 15 april 2008 al te laat, dit had uiterlijk moeten zijn ingediend binnen dertien weken na het einde van het kalenderjaar en die periode was intussen verstreken (zie artikel 8c van het Besluit van 13 december 1995 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag in verband met de invoering van een regulerende energiebelasting).
9. Maar er stond voor E.on nog een ander middel open en dat was het aan de inspecteur vragen om ambtshalve vermindering. Bij brief van 15 april 2008 heeft E.on de inspecteur geschreven dat zij had geconstateerd dat er fouten zijn gemaakt in de aangifte Energiebelasting ter zake van leveringen van aardgas aan Vitalis en heeft zij om teruggave van teveel berekende en afgedragen Energiebelasting voor de periode 2000 tot en met 2004 verzocht: “Voor Vitalis is er ter zake van een aantal objecten ten onrechte aangifte Energiebelasting gedaan op basis van het tarief voor blokverwarming. Dit is niet juist. Het gaat hier namelijk volgens opgave van Vitalis om installaties waarmee slechts één onroerende zaak als bedoeld in artikel 6 Wet WOZ wordt verwarmd.”
10. De inspecteur heeft in antwoord op de brief van 15 april 2008 bevestigd het bezwaarschrift te hebben ontvangen op 16 april 2008 en heeft geantwoord dat dit te laat was voor de jaren 2000 tot en met 2004, omdat de bezwaartermijn aanvangt op de dag volgend op de dag van de afdracht van de belasting over het desbetreffende tijdvak, en die termijn was verstreken. Volgens de inspecteur was het bezwaarschrift voor die jaren niet-ontvankelijk.  Wat betreft het verzoek om ambtshalve teruggave vervolgde de inspecteur geen reden te zien om op basis van het Besluit van 25 maart 1991 nr. DB89/735M, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 6 december 2001 nr. CPP2001/3435M, aan het verzoek om teruggave tegemoet te komen voor een periode langer dan vijf jaren. De inspecteur voegt eraan toe: ”Ook binnen de vijfjaartermijn is het de vraag of het niet aan belanghebbende is te wijten dat de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken”. Het hof stelt vast, dat de inspecteur - ondanks deze dreigend klinkende toevoeging- de vraag niet negatief beantwoordt, maar integendeel alsnog een vermindering toepast op grond dat materieel teveel is afgedragen en wel voor het jaar 2003 € 198.940,- en voor het jaar 2004 € 110.444.- . De inspecteur geeft deze bedragen, tezamen € 309.434,- , aan E.on terug, verhoogd met heffingsrente ad € 69.323, in totaal € 378.707 (betreft het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004). Het hof merkt op dat herberekening de inspecteur kennelijk heeft geleid tot een andere uitkomst dan waartoe CSS was gekomen.
Het Besluit waarop de inspecteur doelt is de Wijziging resolutie van 25 maart 1991, nr. DB89/735. De resolutie is gegrond op de Algemene wet inzake rijksbelastingen (prod. 11 achter tab 3). Paragraaf 3 betreft “Gevallen waarin ambtshalve vermindering of teruggave wordt verleend”. Volgens paragraaf 3 verleent de inspecteur, indien wegens het te laat indienen van een bezwaarschrift de verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar, bij de uitspraak waarbij de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken ambtshalve de teruggaaf waarvoor de verzoeker redelijkerwijs in aanmerking komt. Het woord ‘verleent’ geeft aan dat het om een plicht gaat. Tussen partijen is in confesso – en dat is in overeenstemming met paragraaf 4.1.b. van voornoemde resolutie – dat ambtshalve teruggave alleen wordt verleend indien binnen de termijn van vijf jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan een daartoe strekkend verzoek wordt gedaan, hetgeen voor de jaren 2001 en 2002 niet is gebeurd. E.on heeft nog getracht (bij brief 11 februari 2009 van Taxx) bij de inspecteur de gedachte ingang te doen vinden dat deze in plaats van een vijfjaarstermijn een termijn van tien jaar zou hanteren in de hoop dat ook over 2001 en 2002 geld zou worden teruggeven, maar daarop is de inspecteur niet ingegaan. Dat hoefde de inspecteur ook niet nu niet is gesteld of gebleken dat hem feiten of omstandigheden zijn voorgelegd waaruit kan worden afgeleid dat het vasthouden aan de vijfjaarstermijn voor E.on of Vitalis gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het Besluit te dienen doelen.
11. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op de datum van de vaststellingsovereenkomst, 8 februari 2007,  het moment aanvangt waarop het E.on als tekortkoming kan worden toegerekend dat zij heeft nagelaten tijdig de teveel betaalde energiebelasting over de periode 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2004 terug te vragen.
12. Vaststaat dat E.on (en dus Vitalis) geen ambtshalve teruggaaf zou hebben gekregen over 2001 wanneer E.on meteen na de vaststellingsovereenkomst teruggaaf bij de Belastingdienst zou hebben verzocht, omdat op die datum de vijfjaartermijn reeds was verstreken. Deze was verstreken op 31 december 2006, zoals de rechtbank overweegt.
Voor het jaar 2001 kwam het door E.on ingediende verzoek tot ambtshalve teruggave derhalve te laat. Vitalis heeft dit aan zichzelf te wijten, omdat zij over 2001 niet tijdig aan E.on de noodzakelijke gegevens heeft verstrekt om E.on in staat te stellen uiterlijk 31 december 2001 een verzoek om ambtshalve teruggave in te dienen. Dat had wel op haar weg gelegen, nu zij beschikte over de noodzakelijke locatiegegevens en er alle belang bij had E.on tijdig tot de conclusie te laten komen dat zij, Vitalis, teveel betaalde. Weliswaar had Vitalis al op 8 december 2004 overleg gevoerd met E.on, ter gelegenheid waarvan Vitalis bij monde van de heer Slot E.on had geïnformeerd dat Vitalis een te hoog tarief aan gas betaald had voor nader te specificeren aansluitingen, en heeft Vitalis heeft voorts bij monde van René Cornelissen van CCS B.V. bij brief van 22 februari 2006 aan de heer Kluytmans van E.on een teruggave geclaimd over de periode 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2005 (bedoeld zal zijn 30 juni 2004). Deze mededelingen hadden echter niet het karakter van een ingebrekestelling en bovendien is door de vaststellingsovereenkomst een nieuwe situatie ontstaan. Aan E.on kan dan ook niet als tekortkoming worden verweten dat de inspecteur heeft geweigerd ambtshalve belasting over 2001 terug te geven.
Voor 2002 ligt het anders: de termijn om een verzoek tot ambtshalve teruggave in te dienen eindigde op 31 december 2007 en die energiebelasting had E.on dus wel op tijd kunnen terugvragen. Aan E.on valt als tekortkoming te verwijten dat zij dat, gewapend met de van Vitalis ontvangen locatiegegevens, niet tijdig heeft gedaan. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen had mogen worden verwacht dat de fiscus daaraan tegemoet zou zijn gekomen en over 2002 het door Vitalis berekende bedrag zou hebben teruggegeven.
13. Vitalis stelt in de toelichting op grief VI dat de termijn waarbinnen het verzoek tot restitutie kon worden ingesteld voor 2001 eindigde op 1 april 2006. Het hof neemt aan dat E.on zich vergist en bedoelt: 1 april 2007, zoals ook E.on in de memorie van antwoord bij de beantwoording van de grief begrijpt, en dat de toelichting van Vitalis wat deze datum betreft op een verschrijving berust. Het hof leidt dit mede af uit de memorie van grieven van Vitalis onder nr 26 waarin zij 1 april 2007 als uiterste datum noemt. Het hof bespreekt dit punt verder niet. Of het standpunt juist is maakt voor de hier te nemen beslissing geen enkel verschil: ook bezien vanuit dat standpunt kon E.on na de vaststellingsovereenkomst van 8 februari 2007 niet meer op tijd terugvragen.
14. E.on voert als verweer aan dat het hier om nieuwe materie ging waarmee zij niet vertrouwd was. Dat ontslaat E.on echter niet van de verplichting de energiebelasting terug te betalen aan Vitalis. E.on had zich tijdig moeten voorzien van de juiste kennis teneinde tijdig de teveel betaalde belasting aan de fiscus terug te vragen, hetgeen zij heeft nagelaten voor zover het 2002 betreft. Bovendien had het op de weg van E.on gelegen om met een zekere voortvarendheid op te treden nu het ging om terugvragen van de te veel betaalde belasting.
Kortom: E.on had op de hoogte moeten zijn van de verjaringstermijn van vijf jaren en daar naar moeten handelen.
Dit geldt te meer, waar namens Archipel J.G.Hellemans bij e-mail van 6 december 2005 E.on er al op had gewezen “dat snel actie moet worden ondernomen, omdat anders 2000 verloopt”. Gewezen werd hier op de noodzaak snel om ambtshalve vermindering te vragen omdat teruggaven die betrekking hadden op het jaar 2000 zouden verjaren op 31 december 2005.
Dat E.on te kampen had met veel wisselingen in personeel waardoor noodzakelijke kennis verloren was gegaan, zoals zij aanvoert, komt voor haar risico.
E.on heeft ter comparitie in eerste aanleg nog betoogd dat het geruime tijd heeft geduurd  voordat duidelijk was tot welke inspectie men zich voor teruggave moest wenden: Emmen of Arnhem. Ook dit excuus kan E.on niet baten. Door het verzoek tijdig te richten aan “de Belastingdienst” (desnoods aan Emmen én Arnhem) zou E.on in ieder geval de termijn hebben veilig gesteld. Het zou aan de Belastingdienst zijn geweest het verzoek door te geleiden aan de bevoegde inspectie.
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank overweegt onder 5.4 en 5.5. De rechtbank laat in 5.5. weliswaar wegen dat het onbekende materie voor E.on betrof, maar laat dit niet de doorslag geven; de rechtbank concludeert - terecht - dat E.on met onvoldoende voortvarendheid heeft gehandeld.
15. Het beroep op artikel 6:89 BW dat E.on doet gaat niet op, nu het onvoldoende is toegelicht. E.on heeft Vitalis niet op de hoogte gehouden van de bezwaarprocedure en Vitalis is eerst door de sommatie van E.on geconfronteerd met het tekortschieten van E.on, zoals de rechtbank overweegt (r.o. 5.6 slot).
Het hof onderschrijft r.o. 5.6 van het bestreden vonnis.
De grieven IV tot en met VIII en de grieven van E.on slagen niet.
16. Grief IX van Vitalis betreft de omzetbelasting. Vitalis klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten omzetbelasting op te nemen in het door de rechtbank aan haar toegewezen bedrag.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht geen omzetbelasting heeft toegewezen. De omzetbelasting moet afzonderlijk van de energiebelasting worden teruggevraagd. Niet is gesteld of gebleken dat Vitalis E.on heeft verzocht ook BTW terug te vragen, noch dat E.on dit op eigen initiatief heeft gedaan. E.on heeft dus alleen de energiebelasting teruggevraagd en niet met het vereiste aparte verzoek ook de omzetbelasting. Dan kan aangenomen worden dat de bedragen die de Belastingdienst op grond van de verzoeken van E.on tot restitutie heeft c.q. zou hebben terugbetaald, uitsluitend de energiebelasting betroffen en niet tevens omzetbelasting. Dat aldus niet ook omzetbelasting is terugbetaald komt naar het oordeel van het hof niet voor rekening van E.on, maar voor rekening van Vitalis. Vitalis kwam met het punt van teveel betaalde energiebelasting en vroeg E.on haar te helpen met het terugvragen daarvan. Dat verzoek was geïnspireerd door de door Vitalis ingeschakelde deskundige, die had gezien dat Vitalis misschien te veel had betaald. Het had op de weg van die deskundige gelegen om – als er ook omzetbelasting teruggevraagd moest worden – dat expliciet aan de orde te stellen. Dat heeft de deskundige kennelijk niet gedaan. Dit nalaten van de deskundige kan worden toegerekend aan Vitalis. E.on is geen deskundige en behoefde deze specifieke deskundigheid niet te gaan inkopen als Vitalis dat niet heeft aangekaart.
17. Over de samenstelling van het bedrag dat over 2004 is teruggegeven door de Belastingdienst verschaffen partijen geen duidelijkheid. Zij zwijgen daarover, zodat het hof dit laat rusten.
18. Tegen de berekeningen die de rechtbank onder 5.7 van haar vonnis heeft gemaakt (inclusief die ten aanzien van de jaarlijkse gemiddelden van de heffingsrente) is in cijfermatig opzicht door geen van partijen bezwaar gemaakt. Grief IX van Vitalis slaagt niet.
19. Het hof bespreekt tot slot de resterende grieven.
Grief I van Vitalis slaagt niet, nu de rechtbank terecht heeft overwogen als zij heeft gedaan. Vitalis bestrijdt overigens niet dat de weergave van de wet door de rechtbank juist is, maar meent dat de overweging onvolledig is. Dit laatste punt is onderdeel geweest van de bespreking van het hof van de grieven IV tot en met VIII van Vitalis in het voorgaande.
20. Grief II van Vitalis slaagt niet omdat de rechtbank, op zichzelf juist, onder 3.3 van haar vonnis de reeds besproken brief van 22 februari 2006 noemt. Voor zover Vitalis bedoelt dat E.on al eerder op de hoogte was van het onderwerp dat in die brief aan de orde wordt gesteld en dat daaraan rechtsgevolg moet worden verbonden is dit in het voorgaande door het hof onder ogen gezien en verworpen.
21. Bij grief III heeft Vitalis geen belang, nu E.on haar bezwaarschrift in hoger beroep alsnog in het geding heeft gebracht en Vitalis daarop heeft kunnen reageren.
22. Grief X heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis en faalt daarom.
23. Het hof passeert de gedane bewijsaanbiedingen; ook indien het aangeboden bewijs zou worden geleverd zou dit niet tot een andere uitkomst leiden.
24. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Beide partijen worden in het ongelijk gesteld, reden om Vitalis in de kosten te veroordelen van het principale appel en E.on in de kosten van het incidentele appel.
Beslissing
Het hof:
in het principale en het incidentele appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Vitalis in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van E.on begroot op € 4.836,- vast recht en € 3.895,- salaris advocaat;
veroordeelt E.on in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vitalis begroot op € 1.947,50 salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en J.P. Fokker en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.