ECLI:NL:GHAMS:2014:802
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 			: 200.128.141/01
zaaknummer Rechtbank Den Haag	: 268285 / HA ZA 06-2164
zaaknummer Hof Den Haag			: 200.011.076/01
zaaknummer Hoge Raad 			: 10/01946
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 maart 2014
inzake
1
KPN B.V., voorheen KPN Telecom B.V.,
gevestigd te Den Haag,
2. TELE2 NEDERLAND B.V.
voorheen
Versatel Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. VIATEL GLOBAL COMMUNICATIONS B.V.
,,
gevestigd te Hoofddorp,
4. UPC NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
5. EUROFIBER NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten in het principaal appel,
tevens geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.R. van Angeren te Amsterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN
,
zetelende te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal appel,
tevens appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag.
Partijen worden hierna KPN c.s. en de Staat genoemd.
1
Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
Op de rolzitting van dit hof van 11 juni 2013 is de procedure tussen partijen voortgezet in de stand waarin het geding zich bevond ten tijde van de verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof, bij arrest van 16 december 2011 met bovenvermeld rolnummer. Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst het hof naar de weergave daarvan in het arrest van de Hoge Raad.
De Staat heeft een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd zoals in het slot van de memorie is vermeld.
KPN c.s. hebben een memorie van antwoord na verwijzing genomen en geconcludeerd zoals in het slot van die memorie is weergegeven.
Ter zitting van het hof van 22 november 2013 hebben partijen hun zaak door hun  advocaat  - beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen - mondeling doen bepleiten. Bij die gelegenheid heeft de Staat zijn vordering beperkt tot de na 2 november 2005 gemaakte verplaatsingskosten.
Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
2
Feiten
Geen geschil bestaat omtrent de feiten zoals opgesomd in het in deze zaak door het Hof Den Haag op 19 januari 2010 uitgesproken arrest onder 1.2 tot en met 1.11 en het door de Hoge Raad op 16 december 2011 uitgesproken arrest (LJN BT6685, NJ 2012/406) onder 3.1. Ook dit hof zal deze feiten als vaststaand aannemen.
3
Beoordeling
3.1.
Aan de vordering dat voor recht wordt verklaard dat de kosten van de verplaatsing van de kabels voor rekening van KPN c.s. komen, heeft de Staat een primaire en een subsidiaire stelling ten grondslag gelegd. De primaire grondslag houdt in dat de Staat als eigenaar van de grond en gedoogplichtige kan eisen dat KPN c.s. ingevolge (thans) artikel 5.8 lid 1 Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de kosten dragen van de  - voor de uitvoering van de reconstructiewerken noodzakelijke - verplaatsing van de kabels. Subsidiair, voor het geval de rechter zou oordelen dat de situatie ten tijde van de verzoeken van de (toenmalige) gemeenten Bleiswijk en Zevenhuizen-Moerkapelle van 21 april 2004 en 28 september 2004 beslissend is voor de beantwoording van de vraag of KPN c.s. verplicht kunnen worden de kosten van de verplaatsing te dragen, heeft de Staat aangevoerd dat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken door of vanwege de beide genoemde gemeenten en dat in ieder geval ook de Staat, omdat hij van de gemeenten toestemming had gekregen de werkzaamheden op de desbetreffende gronden uit te voeren en in die zin als gebruiker van de gronden kon worden beschouwd, (ook al) in het stadium voor de eigendomsoverdracht als gedoogplichtige in de zin van artikel 5.8 lid 1 Tw kon worden aangemerkt. Als gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad dient ervan te worden uitgegaan dat de subsidiaire grondslag, in al zijn onderdelen, ondeugdelijk is. In het kader van de primaire grondslag dient ervan te worden uitgegaan dat het door de Staat verdedigde standpunt, dat het moment waarop kabels daadwerkelijk worden geplaatst heeft te gelden als het peilmoment voor de omstandigheden aan de hand waarvan moet worden vastgesteld wie gedoogplichtige is, in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat het verzoek van de Staat van 2 november 2005 als een zelfstandig definitief verplaatsingsverzoek moet worden beoordeeld. De Hoge Raad heeft de zaak naar dit hof verwezen met het doel de rechtsgevolgen van dit verzoek van 2 november 2005 te bepalen. Het hof zal daarbij geen doorslaggevend gewicht (mogen) toekennen aan de rechtsgevolgen die toekomen aan de gemeentelijke verzoeken van 21 maart en 28 september 2004, aan welke verzoeken KPN c.s. op de datum van de eigendomsoverdracht aan de Staat, 2 november 2005, nog geen gevolg hadden gegeven.
3.2.
Het hof stelt vast dat de Staat met betrekking tot de gronden waarin de kabels van KPN c.s. waren gelegen, ten tijde van het verzoek van 2 november 2005 eigenaar en gedoogplichtige in de zin van artikel 5.8 lid 1 Tw was en ook dat de reconstructiewerkzaamheden van de A12, ten behoeve waarvan deze kabels dienden te worden verplaatst, geschiedden “door of vanwege” de Staat. In beginsel heeft daarom de Staat, op grond van het verzoek van 2 november 2005, het recht om van KPN c.s. te verlangen dat zij de kosten van verplaatsing, voor zover na 2 november 2005 gemaakt, voor hun rekening nemen.
3.3.
Naar het oordeel van KPN c.s. dient dit beginsel in de onderhavige zaak geen toepassing te vinden. Het hof zal bespreken hetgeen KPN c.s. daartoe (in de memorie na verwijzing en in eerdere stukken) hebben aangevoerd.
de tekst van de brieven van 2 november 2005
3.4.1.
Op grond van de tekst van de brieven van 2 november 2005 verdedigen KPN c.s. dat, ook als  het verzoek van de Staat als een zelfstandig verzoek wordt gezien, ten aanzien van de kosten die verband houden met de gemeentelijke verzoeken bepalend blijft de situatie die bestond ten tijde van de gemeentelijke verzoeken (per april en september 2004). Deze tekst van de brieven luidt als volgt:
“De eigendomsoverdracht van de genoemde percelen (..) heeft geen gevolgen voor deze aanschrijvingen. De aanschrijvingen blijven derhalve in stand en worden door Rijkswaterstaat - als gedoogplichtige - overgenomen en - voor zover nodig - herhaald. Uw kabels dienen dientengevolge volgens bovenstaand overzicht uit de desbetreffende percelen verwijderd te zijn.”
3.4.2.
Met betrekking tot de eerste zin heeft de Hoge Raad (rov 3.16, slot) reeds overwogen dat KPN c.s. daaruit niet hebben mogen afleiden dat de Staat zijn opvatting dat KPN c.s. de kosten van verplaatsing van de kabels moesten dragen, heeft prijsgegeven.
3.4.3.
Voor het overige bevat de tekst voor de door KPN c.s. verdedigde lezing geen concrete aanwijzing. Integendeel, de brieven zijn aan KPN c.s. verzonden in directe aansluiting op de eigendomsoverdracht van de gronden aan de Staat, van welke overdrachten in de aanhef van de brieven mededeling wordt gedaan, en vermelden vervolgens dat de gemeentelijke aanschrijvingen door Rijkswaterstaat als  gedoogplichtige worden overgenomen en voor zover nodig herhaald. Dat door Rijkswaterstaat op grond van de (als gevolg van de eigendomsoverdrachten) nieuw verworven hoedanigheid van gedoogplichtige een (nieuw) verzoek tot verplaatsing werd gedaan moet ook aan KPN c.s. redelijkerwijze duidelijk zijn geweest.
de uitspraak van de Rechtbank (afdeling bestuursrecht) Rotterdam
3.5.1.
KPN c.s. hebben vervolgens gewezen op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, van 1 april 2009, waarin de rechtbank een beslissing heeft gegeven in het beroep tegen twee  besluiten van de OPTA van 5 maart 2008, het ene in de zaak tussen KPN c.s. en de beide genoemde (toenmalige) gemeenten en het andere in de zaak tussen KPN c.s. en de Staat.
3.5.2.
Het hof acht deze uitspraken voor de te nemen beslissing niet van belang. Redengevend hiervoor is dat in de zaak tussen KPN c.s. en de Staat de rechtbank niet inhoudelijk heeft beslist. Aan het oordeel van de rechtbank in de zaak tussen de Staat en de beide gemeenten omtrent het karakter van de brieven van 2 november 2005 komt geen wezenlijke betekenis toe reeds omdat tegen deze uitspraak bij het CBB hoger beroep is ingesteld waarop nog niet is beslist.
3.5.3.
Ook deze door KPN c.s. genoemde reden om een uitzondering te maken op het onder 3.2 genoemde beginsel kan daarom niet worden aanvaard.
artikel 5.8 lid 4 Tw
3.6.1.
KPN c.s. hebben een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 5.8 lid 4 Tw, waarin is bepaald dat wanneer een verzoek van de gedoogplichtige op grond van het eerste lid van het artikel binnen vijf jaren na dat verzoek wordt gevolgd door een nieuw verzoek, de met dat laatste verzoek verbonden kosten voor rekening komen van degene op wie de gedoogplicht rust.
3.6.2.
Een redelijke uitleg van het artikel leidt ertoe dat slechts in het geval dat een eerder door de gedoogplichtige gedaan verzoek tot verplaatsing ook daadwerkelijk tot verplaatsing op kosten van de aanbieder (i.c. KPN c.s.) heeft geleid, van de aanbieder niet kan worden verlangd dat hij, in het geval van een tweede verplaatsingsverzoek binnen vijf jaar, wederom de kosten van deze verplaatsing voor zijn rekening neemt. In de onderhavige zaak staat vast dat de door de beide gemeenten gedane verzoeken van 21 april 2004 en 28 september 2004 niet tot een daadwerkelijke verplaatsing hebben geleid. Het artikel waarop KPN c.s. een beroep doen, is daarom niet rechtstreeks van toepassing.
3.6.3.
Het hof ziet ook geen reden om de regeling van artikel 5.8 lid 4 Tw zonder meer analoog van toepassing te achten op het geval dat binnen vijf jaren na een verzoek (van de aanbieder) tot het verkrijgen van een instemmingsbesluit met het leggen van de kabels de gedoogplichtige een verzoek tot verplaatsing doen. In laatstgenoemd geval gaat immers het initiatief (tot de aanleg) uit van de aanbieder, terwijl in het in lid 4 bedoelde geval het initiatief (tot verplaatsing)  voor de tweede maal uitgaat van de gedoogplichtige en van deze, met het oog op de belangen van de aanbieder, planning voor een wat langere termijn mag worden verlangd.
3.6.4.
KPN c.s. hebben beroep gedaan op hetgeen onder meer in de wetsgeschiedenis bij artikel 5.8 Tw is vermeld (Memorie van Toelichting bij de wijziging van artikel 5.8  Tw, Kamerstukken II, 29 834, nr. 3):
Hierbij wordt opgemerkt dat wanneer een gemeente als gedoogplichtige op het moment van het verzoek tot verplaatsing had kunnen voorzien, bijvoorbeeld vanwege een voorzienbare wijziging van het bestemmingsplan, dat de kabels binnen afzienbare tijd weer verplaatst dienen te worden, de gemeente in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat in dat geval niet verlangd kan worden dat de aanbieder de kosten van de tweede verplaatsing dient te dragen. Dit geldt uiteraard ook indien bij de aanleg van kabels voorzienbaar was dat de kabels binnen afzienbare tijd verplaatst dienden te worden.
KPN c.s. voeren onder meer aan dat ten tijde van het verlenen van de aan de aanleg van de kabels voorafgaande instemmingsbesluiten zowel voor de beide  gemeenten als voor de Staat voorzienbaar was dat binnen afzienbare tijd verplaatsing van de kabels nodig zou zijn. Om die reden is - aldus KPN c.s. - het verleggingsverzoek van de Staat in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur en (daarom) in strijd met artikel 3:14 en/of 6:2 lid 2 BW.
3.6.5.
Het hof wijst erop dat uit de parlementaire geschiedenis bij de (betrekkelijk recente) wijziging van art. 5.8 blijkt, dat de wetgever deze problematiek onder ogen heeft gezien. In het oorspronkelijke wetsvoorstel, waarbij de geciteerde tekst een toelichting vormde, was lid 4 niet opgenomen. Dat is als gevolg van een amendement, juist naar aanleiding van een debat over de juiste afweging van de belangen van enerzijds de aanbieders en anderzijds de gedoogplichtigen (vaak overheden), in de wet opgenomen. De in lid 4 opgenomen regeling, waarbij de grens zo is getrokken dat de gedoogplichtige de kosten moet dragen als het gaat om twee verplaatsingsverzoeken binnen 5 jaar van zijn zijde, en dus niet als minder dan vijf jaar is verstreken tussen het instemmingsbesluit en het verplaatsingsverzoek, is de uitkomst van die afweging. In zoverre moet het laatste deel van het citaat uit de memorie van toelichting dan ook als achterhaald worden beschouwd.
3.6.6.
Daarbij komt dat ook feitelijk onvoldoende aanleiding bestaat om tot analoge toepassing te komen. Voor zover KPN c.s. dit verweer (niet alleen met betrekking tot de verzoeken van de beide gemeenten van 21 april 2004 en 28 september 2004, maar ook) voeren met betrekking tot het verzoek van de Staat van 2 november 2005, was immers sedert de instemmingsbesluiten met betrekking tot het merendeel van de kabels  op 2 november 2005 meer dan vijf jaren verstreken. Met betrekking tot een klein deel van de kabels  bedraagt de termijn tussen het instemmingsbesluit en het (als zelfstandig aan te merken) verzoek van 2 november 2005, in elk geval bijna vijf jaren. Buiten beschouwing kan blijven of, zoals KPN c.s. hebben gesteld maar door de Staat gemotiveerd is betwist, ten tijde van de instemmingsbesluiten wel of niet al precies te voorzien was op welke plaats de onderhavige reconstructie werkzaamheden verricht zouden gaan worden.
oneigenlijk gebruik
3.7.1.
KPN c.s. hebben aangevoerd dat sprake is van ‘strategisch gedrag’ van de Staat, in welk verband zij stellen dat de brieven van de Staat van 2 november 2005 niet gezien kunnen worden als een oprecht verzoek van een nieuwe grondeigenaar maar moeten worden bezien in het licht van de feitelijke situatie dat de Staat al gebruiker van de gronden was (memorie na verwijzing KPN c.s., nr. 48).
3.7.2.
In de wetsgeschiedenis is inderdaad aan de orde geweest dat een derde, die op de gronden waarin kabels zijn gelegen, werken wil uitvoeren of gebouwen wil oprichten, door  “strategisch handelen” (het aanbrengen van met name tijdelijke wijzigingen in de eigendomsverhoudingen, overdracht  “louter en alleen omwille van de toepassing van artikel 5.8 Tw”) kan voorkómen dat hij verplaatsingskosten moet betalen aan de aanbieder, waartoe hij anders wel verplicht zou zijn geweest
3.7.3.
Het hof is van oordeel dat van dergelijk strategisch handelen aan de zijde van de gemeenten en de Staat, dan wel van oneigenlijk gebruik van de wettelijke regeling, geen sprake is geweest. Voldoende vast is komen te staan dat de gronden die de gemeenten aan Rijkswaterstaat hebben geleverd, ook na de verplaatsing van de daarin gelegen kabels en de uitvoering van de daarop gerealiseerde werken, nagenoeg geheel in eigendom zijn gebleven van Rijkswaterstaat. Dit is in overeenstemming met het vaste beleid van Rijkswaterstaat om eigendom en beheer van de gronden en de daarop aanwezige werken in één hand te brengen. Ook is onvoldoende betwist dat voor zover (in zeer geringe mate) aan de Staat overgedragen gronden zijn ‘terugovergedragen’ aan de gemeenten, deze overdrachten geen betrekking hadden op gedeelten van de gronden waarin de onderhavige kabels waren gelegd of zijn komen te liggen. Voorts acht het hof in dit verband van belang dat in artikel 7 van de uitvoeringsovereenkomsten omtrent de eigendom en het beheer van bij het project betrokken gronden en kunstwerken een transparante (zeker niet: oneigenlijke) regeling is overeengekomen. Ten slotte verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis (Handelingen I, 4 december 2006, nr. 11, p. 478) waarin de Minister van Economische Zaken naar aanleiding van een voorbeeld van een kamerlid een geval bespreekt dat grote gelijkenis vertoont met, maar niet gelijk is aan, de onderhavige zaak.
Het voorbeeld hield in, dat in de grond van overheid A een kabel ligt. Een andere overheid wil daar een weg aanleggen. Het verleggen van de kabels vindt dan niet plaats ter uitvoering van een werk door of vanwege de gedoogplichtige A, zodat de eigenaar van de kabel de verplaatsing niet hoeft te betalen. A draagt de grond over aan de andere overheid, die dan gedoogplichtig wordt, zodat de kabeleigenaar voor de kosten van de verplaatsing opdraait. Het kamerlid vervolgt:  “
Daarna bewerkstelligen de beide overheden een retourtransport en zo heeft “de overheid” de verleggingskosten van de particuliere kabellegger binnengehaald. (…) Graag verneem ik van de minister of hij het met mij eens is, dat het hier over een ongeoorloofde praktijk gaat. “
De minister reageert daarop als volgt:
“De vraag is natuurlijk wanneer een beroep op de verleggingsregeling oneigenlijk is. De gemeente zou inderdaad grond in eigendom kunnen overdragen aan een andere overheid. Als die andere overheid een weg wil aanleggen, kan zij als eigenaar een beroep doen op de verplaatsingsregeling. Dat zie ik op zichzelf niet als oneigenlijk gebruik van de verplaatsingsregeling.(…) Maar ik erken wel dat het denkbaar is dat na de aanleg van die weg de grond wordt terugverkocht aan de gemeente.”
Het onoirbare, oneigenlijk gebruik van de wet is dus in de visie van de minister niet gelegen in de overdracht, maar in de terugoverdracht, waaruit blijkt dat de eerste overdracht in feite een schijnhandeling was. Het hof onderschrijft die visie.
Van een dergelijke terugoverdracht is in dit geval geen sprake.
3.7.4.
Met de verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in rov 3.10 (waaraan kan worden toegevoegd: rov 3.4.2 in het arrest HR 3-12-2004, NJ 2005, 237) heeft overwogen verliezen KPN c.s. uit het oog dat deze overwegingen betrekking hebben op de periode vóór de eigendomsoverdrachten. Met het beginsel “leggen om niet, verleggen om niet”, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat de gedoogplicht - die een inbreuk op het eigendomsrecht vormt - er niet toe mag leiden dat de grondeigenaar de grond niet meer kan gebruiken zoals hij wil is, is niet te rijmen dat de gedoogplichtige zou worden belemmerd, bijvoorbeeld door een lagere verkoopprijs, in zijn mogelijkheden tot verkoop aan een derde die de grond wenst te gebruiken in verband met de concreet voorgenomen oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken “door of vanwege” deze derde wanneer hij eenmaal zelf gedoogplichtige zal zijn. De door KPN c.s. aangenomen verbinding tussen 3.10 en 3.16 van het arrest verdraagt zich ook niet met het gegeven dat 3.10 onderdeel 2 van het cassatiemiddel behandelt, terwijl 3.16 op onderdeel 3 ziet.
3.7.5.
Ook deze door KPN c.s. aangevoerde reden biedt geen grond om een uitzondering te maken op het onder 3.2 genoemde beginsel.
3.8.
Het vorenstaande heeft (mede) tot gevolg dat
grief II
van KPN c.s. geen doel treft en dat het oordeel van de rechtbank dat de vordering van de Staat, strekkende tot een verklaring voor recht dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening komen van KPN c.s., dient te worden bekrachtigd.
3.9.
In
grief III
richten KPN c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat aanspraak heeft op de wettelijke rente over hetgeen hij op grond van de 50%-procent regeling heeft betaald vanaf het tijdstip van de betaling. De grief treft doel. Op de wettelijke rente kan eerst aanspraak worden gemaakt wanneer zeker is dat KPN c.s. aan de Staat gelden verschuldigd zijn en dat zij, met betrekking tot hetgeen zij aan de Staat moeten betalen, in verzuim zijn. De Staat heeft op beide onderdelen (zowel de vraag of zij van KPN c.s. gelden heeft te vorderen als eventueel aanwezig verzuim) onvoldoende gesteld. De vordering van de Staat op dit onderdeel zal alsnog afgewezen worden.
3.10.
Grief IV
heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke  behandeling. De grief faalt.
3.11.
Om redenen van praktische aard zal het vonnis van de Rechtbank Den Haag in zijn geheel worden vernietigd en zal een verklaring voor recht worden uitgesproken die in overeenstemming is met het vorenoverwogene en met de eisvermindering aan de zijde van Staat. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. KPN c.s. zullen in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Voor een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, slechts ingesteld om in eerste aanleg gevoerde verweren onder de aandacht van het hof te brengen, bestaat geen grond.
4
Beslissing
Het hof:
in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank Den Haag d.d. 2 april 2008 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de kosten van de verplaatsing van de kabels en/of lege buizen in de percelen, genoemd in onderdeel 3 van de dagvaarding, voor rekening komen van KPN c.s., met uitzondering van de kosten die KPN c.s. tot en met 2 november 2005 in verband met de verplaatsing hebben gemaakt;
wijst af het (zowel in conventie als in reconventie) anders of meer gevorderde;
veroordeelt KPN c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat begroot op € 332,87 aan verschotten en € 1.808,- aan salaris en in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover deze kosten zijn gemaakt in het principaal appel, tot deze uitspraak begroot op € 303,- aan verschotten en op € 5.364,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze proceskosten niet binnen 14 dagen na dit arrest zijn voldaan;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs.  G.J. Visser, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op  11 maart 2014.