ECLI:NL:GHSHE:2014:4944
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.621/01
arrest van 25 november 2014
in de zaak van
Bouwers Met Visie B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als BMV,
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
Gemeente Bladel,
zetelend te Bladel,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. F. Sepmeijer te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2012 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 november 2010 en 23 november 2011, gewezen tussen BMV als gedaagde en de Gemeente als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  212508/HA ZA 10-1262)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de pleitnotities; partijen hebben schriftelijk gepleit.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 heeft de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.12 feiten weergegeven. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden behoudens de weergave van de feiten in rov. 2.1 en 2.2. Het hof zal de feiten hierna verbeterd weergeven. In dit hoger beroep kan derhalve worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
De Provincie Noord-Brabant (hierna: de Provincie) heeft in 2002 een Streekplan vastgesteld, genaamd “Streekplan Noord-Brabant 2002 ‘Brabant in Balans’” (hierna: het Streekplan). In dit Streekplan is een ‘ruimte-voor-ruimte’-regeling (hierna: de RvR-regeling) opgenomen. Volgens het Streekplan heeft de RvR-regeling tot doel dat de ruimtelijke kwaliteit verbeterd wordt door, in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die in gebruik zijn of waren voor de intensieve veehouderij, de bouw van woningen op passende locaties toe te staan in afwijking van de programmering voor de woningbouw of, indien nodig, in afwijking van de regel dat geen burgerwoningen mogen worden toegevoegd aan het buitengebied.
3.1.2.
De Provincie heeft private partijen betrokken bij de uitvoering en financiering van de RvR-regeling. De private partijen hebben, tezamen met de Provincie, een ontwikkelingsbedrijf “Ruimte voor Ruimte” in het leven geroepen: de Ruimte voor Ruimte C.V.
3.1.3.
In de door BMV ter comparitie in eerste aanleg overgelegde versie van het Streekplan, zoals dat in 2002 is vastgesteld, zijn 14 voorwaarden opgenomen waaraan moet zijn voldaan om een woning te mogen bouwen met toepassing van de RvR-regeling. Onder meer zijn de volgende voorwaarden gesteld.
“
11. Zeker gesteld moet zijn dat de realisering van de woning plaatsvindt in samenhang met de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen en met de inlevering van de milieurechten van de agrarische activiteit ter plaatse. Per woning dient te worden aangetoond dat ten minste 1.000 m³ agrarische bedrijfsgebouwen zijn gesloopt en milieuwinst op de desbetreffende locatie is bereikt.
12. Zeker gesteld moet zijn dat de te slopen bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat aan de voormalige agrarische bedrijfslocatie een passende andere bestemming wordt toegekend. Van deze vereisten kan worden afgeweken in het belang van de revitalisering van het buitengebied.
(…)
14. Gedeputeerde Staten kunnen de hierboven vermelde regels in een beleidsbrief nader invullen en verduidelijken. Zo nodig kunnen zij nadere regels opnemen om te waarborgen dat voldaan wordt aan het uitgangspunt van het ‘Pact van Brakkenstein’ (maart 2002) [bestuurlijk afsprakenkader tussen het Rijk (ministeries van VROM en LNV), vijf provincies waaronder Noord-Brabant, LTO Nederland en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten; hof], dat uit de opbrengst van de uitgifte van extra woningbouwkavels aanvullende middelen worden gegenereerd ten behoeve van de sloop van stallen.
”
3.1.4.
Naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 december 2002 (200203573/1/R2) is de aan te tonen milieuwinst vastgesteld op 3.500 kilo fosfaat per woning.
3.1.5.
BMV heeft een plan ontwikkeld dat voorziet in de realisatie van 23 bouwkavels voor vrijstaande woningen op aan BMV in eigendom toebehorende grond in de gemeente Bladel. Dit plan is genaamd ‘Veilig Oord Bladel’.
3.1.6.
BMV heeft bij brief van 13 juni 2003 het volgende aan de Gemeente geschreven:
“
Met het plan ‘Veilig Oord’ kan aan de 14 voorwaarden voldaan worden die door de provincie Noord Brabant zijn verwoord in het Streekplan Noord Brabant 2002 ‘Brabant in Balans’. (…) In het kader van de ‘Ruimte voor Ruimteregeling’ garanderen wij uw college zonder enig voorbehoud dat bij de realisering van het plan er tenminste 23.000 m² stallen (23 contingenten à 1.000 m²) die voldoen aan de regeling, gesloopt zullen worden inclusief het doorhalen van 80.500 kg aan mestrechten (23.000 m² stal * 3,5 kg fosfaat).
”
3.1.7.
De adviseur van BMV, de heer [de adviseur van BMV] (hierna: [de adviseur van BMV] ), heeft een concept-rapport opgesteld met een overzicht van de te slopen stallen en de fosfaten die uit de markt genomen zouden worden. Dit concept-rapport is beoordeeld door de Provincie. Op 27 november 2003 heeft hierover overleg plaatsgevonden tussen [de adviseur van BMV] en de heer [medewerker van de Provincie] van de Provincie. Volgens de heer [medewerker van de Provincie] was bij de aangeleverde stallen en mestrechten de RvR-regeling goed toegepast.
3.1.8.
Op basis van het door BMV ontwikkelde plan heeft de Gemeente het bestemmingsplan ‘Uitbreiding Veilig Oord’ opgesteld. Het College van Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de Provincie heeft op 29 januari 2004 planologische goedkeuring verleend aan het bestemmingsplan ‘Uitbreiding Veilig Oord’.
3.1.9.
De RvR-regeling die oorspronkelijk is neergelegd in het Streekplan is nu neergelegd in de Interimstructuurvisie/Paraplunota en uitgewerkt in de beleidsregel ruimte voor ruimte 2006 (productie 1, inleidende dagvaarding).
3.1.10.
Bij brief van 10 oktober 2006 heeft de Provincie Noord-Brabant aan het College van B & W van de Gemeente (hierna: B & W) onder meer het volgende meegedeeld: “
Door de initiatiefnemer [BMV, hof] zijn gegevens aangeleverd over 15 agrarische bedrijven die ingebracht zouden moeten worden voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte. Uit de analyse blijkt dat 4 van deze 15 bedrijven formeel niet kunnen worden ingebracht voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte. De reden hiervoor is dat een milieuvergunning ontbreekt zodat nimmer aan het vereiste van intrekking van de milieuvergunning voldaan kan worden of dat sprake is van sanering langs andere weg door deelname aan een andere regeling zodat een beroep op de regeling ruimte voor ruimte niet openstaat. Het betreft de bedrijven [adres 1] te [plaats 1] , [adres 2] te [plaats 1] , [adres 3] te [plaats 2] ( [plaats 2] ) en [adres 4] te [plaats 3] .
Voor de overige bedrijven geldt dat deze vatbaar zijn voor inbreng voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte mits aan alle vereisten van de regeling ruimte voor ruimte wordt voldaan. Uit de analyse blijkt dat bij deze bedrijven op dit moment 37.695 kilogram fosfaat uit de markt is gehaald en een oppervlakte van 7.591 m² agrarische bedrijfsgebouwen is gesloopt. Uit de analyse blijkt echter ook dat geen van deze bedrijven thans aan alle vereisten van de regeling ruimte voor ruimte voldoet. Dat geldt dus ook voor de bedrijven waar fosfaten uit de markt zijn gehaald of sloop heeft plaatsgevonden. Vooralsnog kan geen van deze bedrijven worden meegenomen voor de toepassing van de regeling ruimte voor ruimte.
Opgemerkt moet worden dat voor vijf van deze bedrijven geldt dat als de informatie van de initiatiefnemer juist blijkt te zijn, alsnog geconcludeerd moet worden dat deze bedrijven formeel niet kunnen worden ingebracht voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte. Volgens de informatie van de initiatiefnemer zijn immers de fosfaatrechten verkocht of zal er geen sloop van de agrarische bedrijfsgebouwen plaatsvinden, zodat niet voldaan zal kunnen worden aan de vereisten van de regeling ruimte voor ruimte. Het betreft de bedrijven [adres 5] te [plaats 4] ( [plaats 4] ), [adres 6] te [plaats 5] , [adres 7] te [plaats 6] en [adres 8] te [plaats 1] .
”
3.1.11.
BMV zegt bij brief van 18 december 2006 aan B & W toe dat zij de bewijzen van doorhaling van de fosfaten aan B & W zal voorleggen en dat zij zal aantonen dat de sloop van de stallen op de ingebrachte locaties volledig is afgewerkt en dat herbestemming heeft plaatsgevonden.
3.1.12.
In maart 2011 was het project Veilig Oord vrijwel voltooid.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft de Gemeente, na wijziging van eis, gevorderd voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	te verklaren voor recht dat BMV zich verplicht heeft om aan alle vereisten van de destijds geldende Ruimte voor Ruimte regeling als vervat in het Streekplan te voldoen, waaronder tevens begrepen het vereiste dat BMV bewijs dient te leveren dat de benodigde milieuvergunningen zijn ingetrokken alsook dat BMV bewijs dient te leveren dat de gesloopte bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat derhalve aan de voormalige agrarische bedrijfslocaties een passende andere bestemming wordt toegekend;
II. 	te verklaren voor recht dat BMV tekort is geschoten in de nakoming van de hierboven onder I bedoelde verplichting;
III.
primair
: de Gemeente ex artikel 3:299 BW machtiging te verlenen om op kosten van BMV 23 bouwtitels te kopen bij de Ruimte voor Ruimte C.V., teneinde te kunnen voldoen aan de RvR-regeling;
subsidiair en meer subsidiair
: BMV te veroordelen tot vergoeding aan de
Gemeente van de schade die de Gemeente ten gevolge van de toerekenbare
tekortkoming van BMV heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
IV. 	BMV te veroordelen in de beslagkosten en de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft de Gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Ondanks aanmaningen heeft BMV niet voldaan aan de door haar bij brief van 13 juni 2003 gedane toezegging en afgegeven garantie dat bij de ontwikkeling van de 23 bouwkavels aan de voorwaarden van de RvR-regeling zou worden voldaan. Geen van de door BMV voor de toepassing van de RvR-regeling ingebrachte kavels/agrarische bedrijven voldoet aan de voorwaarden van de RvR-regeling.
3.2.3.
BMV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.1.
In het vonnis waarvan beroep van 10 november 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
Van de comparitie, die is gehouden op 22 maart 2011, is proces-verbaal opgemaakt.
3.3.3.
In het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een bevoegdhedenovereenkomst, waarbij de Gemeente zich heeft verplicht om met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden planologische medewerking te verlenen aan de realisering door BMV van de bouw van 23 woningen in het plan “Veilig Oord”.
Aan het slot van rov. 4.1 heeft de rechtbank overwogen dat, voor zover in de stellingen van BMV zou moeten worden gelezen dat de overeenkomst in strijd is met de zogeheten doorkruisingsleer, de rechtbank BMV daarin niet volgt. Dat er een publiekrechtelijke weg voor het opleggen van voormelde verkapte financiële verplichting zou hebben opengestaan, is gesteld noch gebleken. In zoverre is van een ongeoorloofde doorkruising van de publiekrechtelijke weg geen sprake, aldus de rechtbank. Voorts heeft de rechtbank, in rov. 4.2 en 4.3, het verweer van BMV verworpen dat de overeenkomst tussen de Gemeente en BMV nietig is wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW omdat er sprake is van détournement de pouvoir.
De rechtbank heeft geoordeeld dat BMV zich niet slechts heeft verplicht tot het slopen van de stalruimte en het uit de markt (doen) halen van de fosfaatrechten, maar ook tot het bewerkstelligen dat de milieuvergunningen van de betreffende locaties werden ingetrokken en de ingebrachte locaties worden herbestemd (rov. 4.6), en de sub I gevorderde verklaring voor recht toegewezen.
In rov. 4.7 heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat BMV niet (volledig) aan haar verplichtingen heeft voldaan. Daarom heeft, naar het hof aanneemt, de rechtbank eveneens de onder de sub II gevorderde verklaring voor recht toegewezen.
De sub III primair gevorderde machtiging ex artikel 3:299 lid 1 BW heeft de rechtbank niet toewijsbaar geacht, nu de rechtbank de Gemeente gelet op artikel 3:299 lid 1 BW slechts kan machtigen om te verrichten waartoe BMV gehouden was, en nakoming door BMV niet zou hebben geleid tot de koop van 23 bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte C.V. (rov. 4.8).
Volgens de rechtbank kon de sub III subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wel worden toegewezen omdat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is (rov. 4.10). De rechtbank heeft echter de daarbij gevorderde wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet toegewezen (zie rov. 5.6 in verbinding met rov. 5.3).
Tot slot heeft de rechtbank BMV veroordeeld in de proces- en beslagkosten.
3.4.1.
BMV heeft in principaal appel drie grieven aangevoerd. Met grief I komt BMV op tegen de toewijzing van de sub III subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, stellende dat, anders dan de rechtbank in rov. 4.10 heeft overwogen, in casu de mogelijkheid van schade helemaal niet aannemelijk is. Grief II is gericht tegen rov. 4.6 en tegen rov. 4.7, voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat de tekortkoming mede ziet op het feit dat niet voldaan is aan de verplichting tot herbestemming van de locaties en intrekking van de milieuvergunningen. Grief III is gericht tegen rov. 4.1 en rov. 4.2 en 4.3. Volgens BMV is er sprake van onaanvaardbare doorkruising c.q. nietigheid op de voet van artikel 3:40 BW.
3.4.2.
De Gemeente heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. De eerste grief betreft de sub III primair gevorderde machtiging ex artikel 3:299 lid 1 BW. De Gemeente verzoekt het hof haar alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, te machtigen om op kosten van BMV 23 bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte C.V. te kopen. De tweede en derde grief strekken er respectievelijk toe dat bij de verwijzing naar de schadestaatprocedure de gevorderde wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraadverklaring alsnog worden toegewezen.
3.5.
Het hof overweegt dat nu de grieven van BMV geen betrekking hebben op het vonnis waarvan beroep van 10 november 2010, zij in het door haar ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
3.6.
Alvorens over te gaan tot een verdere beoordeling, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen, in het bijzonder over (i) de wijze waarop de RvR-regeling in dit geval is toegepast, (ii) de inhoud van de overeenkomst tussen partijen voor wat betreft de verplichtingen die partijen over en weer op grond van de overeenkomst op zich hebben genomen, (iii) de wijze waarop aan deze verplichtingen door partijen concreet uitvoering is gegeven en (iv) de sub III primair gevorderde machtiging ex artikel 3:299 lid 1 BW, hiervoor weergegeven in rov. 3.2.1. Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten.
Tijdens de comparitie zal ook het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 (ECLI:HR:2013:BZ0520) aan de orde komen.
Bij voorkeur laten partijen zich vergezellen door personen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen en de uitvoering daarvan. Het hof verzoekt de Gemeente te bevorderen dat ook betrokkenen van de Provincie tijdens de comparitie als informanten aanwezig zijn.
3.7.
Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal de comparitie mede kunnen worden benut voor het beproeven van een schikking tussen partijen. Ter comparitie zal niet de gelegenheid worden geboden te pleiten. Hieronder wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak al dan niet aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.
3.8.
Het hof houdt in afwachting van de comparitie van partijen iedere verdere beslissing aan.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – zullen verschijnen voor mrs. Chr. M. Aarts, M.A. Wabeke en J.P. de Haan, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor in rov. 3.6 en 3.7 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van december 2014 en januari, februari en maart 2015;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2014.