ECLI:NL:GHSHE:2014:990
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.131.219/01
arrest van 8 april 2014
in de zaak van
Holding [Holding] Hoogewerf B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als Hoogewerf BV,
advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,
tegen
gemeente Leudal,
gevestigd te Heythuysen, gemeente Leudal,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 juni 2013, gewezen tussen Hoogewerf BV als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/252460 / HA ZA 12-805)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 28 november 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 de dagvaarding in hoger beroep;
 de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met acht producties (genummerd 19 tot en met 26);
 de memorie van antwoord met twee producties (nummers 27 en 28).
De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
In dit hoger beroep kan met betrekking tot de vordering in conventie worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. Hoogewerf BV heeft bij de gemeente een verzoek ingediend tot het verlenen van planologische medewerking aan de realisatie van 14 starterswoningen en 2 vrijstaande woningen. In verband met die te verlenen medewerking hebben Hoogewerf BV en de gemeente op 5 juni 2008 een planschadeovereenkomst gesloten. Hoogewerf BV heeft zich daarin verbonden om aan de gemeente de kosten te vergoeden van het uitvoeren van het schade-beoordelingsonderzoek en van de planschadevergoedingen die de gemeente in verband met de planologische medewerking zal moeten voldoen. Op basis van deze planschadeovereenkomst heeft de gemeente aan Hoogewerf BV twee facturen gezonden:
 een factuur van 17 november 2010 ten bedrage van € 10.857,50 incl. btw;
 een factuur van 16 december 2010 ten bedrage van € 5.768,50 incl. btw.
Op 14 december 2009 hebben Hoogewerf BV en de gemeente overleg gevoerd over de kostenverdeling betreffende de rioolaansluitingen en de aanpassingen van de verharding in verband met de realisatie van de genoemde 14 starterswoningen en 2 vrijstaande woningen. Op basis van de bij dit overleg gemaakte afspraken heeft de gemeente bij factuur van 23 december 2010 € 26.836,26 incl. btw in rekening gebracht aan Hoogewerf BV.
De gemeente heeft Hoogewerf BV op 1 februari 2011 en 10 februari 2011 betalingsherinneringen gestuurd met betrekking tot de facturen van 17 november 2010, 16 december 2010 en 23 december 2010, tezamen € 43.462,26 incl. btw belopend.
De advocaat [NAAM]10 februari 2011 namens Hoogewerf BV een beroep gedaan op het recht betaling van de facturen op te schorten. Volgens Hoogewerf BV heeft de gemeente de samenwerking met betrekking tot “Dorpsacupunctuur Ittervoort” ten onrechte gestopt zonder het aanbieden van een passende vergoeding aan Hoogewerf BV. Hoogewerf BV stelt uit dien hoofde een tegenvordering te hebben op de gemeente.
4.1.2.
Met betrekking tot de vordering in reconventie kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.
De gemeente (Leudal) is per 1 januari 2007 ontstaan na een herindeling waarbij de voormalige gemeenten Halen, Heythuysen, Hunsel en Roggel en Neer zijn samengevoegd.
De heer [afdelingshoofd ROEZ] is aangesteld als afdelingshoofd ROEZ (naar het hof begrijpt: Ruimtelijke Ordening en Economische Zaken) van de nieuwe gemeente. Voor de herindeling was [afdelingshoofd ROEZ] werkzaam voor de gemeente Heythuysen.
Hoogewerf BV heeft vóór de herindeling werkzaamheden verricht voor de gemeente Heythuysen en in dat kader contact gehad met [afdelingshoofd ROEZ]. Verder heeft Hoogewerf BV voor de herindeling werkzaamheden verricht voor de gemeente Hunsel.
In maart 2007 is er contact geweest tussen [afdelingshoofd ROEZ] en Hoogewerf BV over een mogelijke verplaatsing van Bergingsbedrijf [Bergingsbedrijf]. Over de inhoud van dit contact verschillen de gemeente en Hoogewerf BV van mening. [afdelingshoofd ROEZ] heeft omstreeks maart 2007 of in de maanden daarna ook andere “probleemlocaties” onder de aandacht van Hoogewerf BV gebracht. Ook de op die locaties gevestigde bedrijven zouden wellicht verplaatst kunnen worden waarna herontwikkeling van die locaties zou kunnen plaatsvinden.
Op 14 april 2008 heeft Hoogewerf BV aan het college van B&W van de gemeente een plan gepresenteerd voor de oplossing van een aantal planologische knelpunten in de kern Ittervoort: het plan “Dorpsacupunctuur Ittervoort”. Dit plan omvat:
de verplaatsing van het bergingsbedrijf van de familie [Bergingsbedrijf] en de herontwikkeling van het perceel dat door die verplaatsing vrij zou komen;
de verplaatsing van Supermarkt [Supermarkt] naar een nieuw te ontwikkelen detailhandelszone en de herontwikkeling van het perceel dat door die verplaatsing vrij zou komen;
de herontwikkeling van het perceel van een voormalige bakkerij;
de herontwikkeling van het perceel van een voormalig taxibedrijf.
In de bij de presentatie van het plan behorende begeleidende brief van Hoogewerf BV aan het college van B&W van 14 april 2008 staat bovenaan blz. 3 over de kosten het volgende:
“De tekorten die gaan ontstaan uit de bedrijfsverplaatsingen, kunnen door de ontwikkelaar
(hof: Hoogewerf BV)
terug verdiend worden middels een markt conforme aankoop van de gemeentegrond, en terugbouwen van de bedrijfspanden.”
De brief besluit met de volgende tekst:
“Wij verzoeken het College van B&W van de Gemeente Leudal dan ook om ons schriftelijk te bevestigen haar medewerking aan deze ontwikkeling te willen geven.
Gezien het gehele voortraject reeds financieel door ons gedragen is, en de betrokken partijen zich nu allen ook financieel willen vastleggen, verzoeken wij de Gemeente Leudal dit jegens ons en betrokkenen, dit ook schriftelijk te doen.
Wij realiseren ons, dat de normale procedurele wegen bewandeld moeten worden, en dat wij als projectontwikkelaar de financiële risico’s hiermee gepaard gaand, moeten dragen. Mocht om welke procedurele reden dan ook het project niet tot stand kunnen worden gebracht, verzoeken wij de Gemeente om voor de gemaakte kosten een bouwclaim te mogen leggen, zodat wij in ieder geval de kans hebben, om onze kosten terug te verdienen.”
Bij brief van 23 juli 2008, verzonden op 4 augustus 2008, heeft het college van B&W aan Hoogewerf BV het volgende meegedeeld:
“Op 14 april 2008 heeft u het principeplan “Dorpsacupunctuur Ittervoort” gepresenteerd. In deze brief berichten wij u over de besluitvorming daarover.
Bij de presentatie met u en uw architect, de heer [architect], waren van gemeentezijde wethouder [wethouder 1.], wethouder [wethouder 2.], afdelingshoofd de heer [afdelingshoofd ROEZ] en medewerker de heer [medewerker] aanwezig. Er is een princieplan, genoemd “Dorpsacupunctuur Ittervoort, april 2008”, voor de herontwikkeling van een aantal locaties in Ittervoort gepresenteerd. Na de presentatie is inhoudelijk over uw plannen gesproken.
Vervolgens heeft het college op 22 juli jl. besloten om in principe medewerking te verlenen aan het totaalplan Ittervoort (conform het schetsontwerp “Dorpsacupunctuur Ittervoort april 2008” en de brief d.d. 14 april 2008). Het college acht uw plan vooralsnog kansrijk. Uw plannen dienen echter eerst nader uitgewerkt te worden voordat definitieve besluitvorming hierover kan plaatsvinden.
Op korte termijn zal daarom ambtelijk contact me u opgenomen worden om nader te overleggen over uw plannen. Dit om vervolgens te komen tot het verder vastleggen van afspraken.”
Hoogewerf BV heeft hierna de planontwikkeling verder ter hand genomen. Er hebben meerdere besprekingen plaatsgevonden tussen Hoogewerf BV en de gemeente over de voortgang en over zich daarbij voordoende kwesties. Bij de gedingstukken bevinden zich daarover besprekingsverslagen van 5 sept 2008, 20 feb 2009 en 6 april 2009. Tijdens laatstgenoemde bespreking is onder meer gesproken over problemen ten aanzien van de verplaatsing van Supermarkt [Supermarkt], gevestigd in een pand dat eigendom is van de familie [familie].
Bij brief van 4 juni 2008 heeft [vertegenwoordiger van de familie] namens de familie [familie] onder meer het volgende geschreven aan Hoogewerf BV:
“De supermarkt [Supermarkt] is eigendom van de familie [familie] en wordt al sedert 1981 verhuurd aan het winkelconcern. (…)
De familie [familie] is bereid medewerking te verlenen aan de verplaatsing van de supermarkt [Supermarkt] te [vestigingsplaats] onder de volgende voorwaarden. (…)
De hierboven genoemde voorwaarden doen wij maximaal 14 dagen na datum briefhoofd (04-06-2008) gestand. (…)
Indien de familie [familie] met u niet tot overeenstemming kan komen dan zal zij (…) met de Gemeente Leudal c.a. in contact treden om het “probleem” [Supermarkt] te bespreken.”
Op 12 juni 2009 heeft [vertegenwoordiger van de familie] overleg gevoerd met de gemeente. Hiervan is een verslag d.d. 15 juni 2009 opgesteld. In dat verslag staat onder meer het volgende.
“De heer [familie] jr. geeft aan dat er feitelijk twee zaken spelen op dit moment:
Hij heeft geen volmachten van zijn vader en zijn zus.
Geen van de aangeboden opties is voor hem financieel acceptabel.
Ad. 1
De heer [familie] geeft aan dat zijn vader nu weet wat hij heeft, namelijk een mooie huuropbrengst en nauwelijks lasten. Hij wil hier in eerste instantie dan ook graag aan vasthouden.
Anderzijds grijpt hij terug naar de afspraken die circa 8/9 jaren gelden met [projectontwikkelaar ] zijn gemaakt over een nieuwe supermarkt, waarbij [Supermarkt] destijds ook betrokken was. (…)
Ad. 2
Reden waarom ze er niet uitkomen is vooral een rekenkwestie. (…)
- Verkoop van de huidige locatie aan Holding [Holding] Hoogwerf b.v., Hoogewerf noemt een marktconforme prijs van 1,665 miljoen, [familie] denkt meer aan 2,1 miljoen. (…)”
Bij e-mail van 23 juli 2009 heeft [vertegenwoordiger van de familie] aan Hoogewerf BV het volgende meegedeeld:
Met de wethouder dhr. [wethouder 1.] heb ik besproken dat als de familie [familie] van Hoogewerf een nieuw “fatsoenlijk” voorstel ontvangt, zal de familie dit aanbod bekijken en aan de hand daarvan half augustus haar antwoordt hierop zal geven…
Echter het gene wat u nu voorstelt wijkt niets af van wat u in 2008 heeft voorgesteld….Hierdoor zal de familie [familie] dan ook niet van hun huidige standpunt veranderen…………
Indien u niet bereid bent om met een serieus ( nieuw ) voorstel te komen zoals ik de wethouder heb voorgesteld kunt u van de familie niet verwachten, dat ze half augustus a.s. op ander gedachten zijn gebracht…”
Bij brief van 23 juli 2009 heeft projectontwikkelaar [projectontwikkelaar ] aan het college van B&W onder meer het volgende geschreven.
“Nu inmiddels duidelijk is dat u de nieuwe supermarkt [Supermarkt] en een nieuwe vestiging voor Aldi met perifere non-food detailhandel wenst te centraliseren op uw locatie [locatie 1.] en (…) wijzen wij u nogmaals op onze overeenkomsten.
Indien u deze planontwikkeling aan de [locatie 1.] desondanks verder formaliseert, zullen wij (…) direct een aanzienlijke schadeclaim indienen bij de gemeente Leudal. U negeert immers volledig onze afspraken door met derden nieuwe afspraken te maken over de supermarkt (…)”.
Op 1 december 2009 heeft het college van B&W overeenkomstig het daartoe opgestelde B&W-advies met betrekking tot “Acupunctuur Ittervoort” de volgende besluiten genomen:
1.
Regie terughalen naar de gemeente door een detailhandelscentrum langs de [locatie 1.] te gaan ontwikkelen
2.
Ontkoppelen van de projecten
3.
Verplaatsing [Bergingsbedrijf] nader uitzoeken
4.
[projectontwikkelaar ] houden aan haar contract
5.
Oude locatie [Supermarkt] (supermarkt) door eigenaar / belegger [familie] te [vestigingsplaats] laten invullen.
6.
Verwerving gronden nieuwe supermarkt locatie.
Bij brief van 15 maart 2011 heeft de advocaat [NAAM]B&W onder meer het volgende meegedeeld:
“
Sommatie/vergoeding
De Gemeente heeft Hoogewerf BV in 2007 en vervolgens middels onder andere besluit van 22 juli 2008, opdracht gegeven om planologische ontwikkelingen mogelijk te maken met betrekking tot diverse locaties in de Gemeente.
Hoogewerf BV wenst de voordien gegeven opdracht nog immer uit te voeren.
Voor zover de Gemeente Hoogewerf BV hiertoe wederom de gelegenheid wenst te bieden, dan wordt middels dit schrijven de Gemeente verzocht om dit binnen 14 dagen na heden kenbaar te maken, alsook op welke wijze de oorspronkelijk gegeven opdracht nu nog uitgevoerd kan worden.
Mocht de Gemeente zulks niet kenbaar maken, dan ontbindt ik, voor alsdan, namens cliënte Hoogewerf BV de terzake bestaande opdracht/overeenstemming.
Ingeval van ontbinding zal namens Hoogewerf BV van u worden gevorderd de voldoening van de door haar geleden schade in de vorm van (…) en de door haar aan “Dorpsacupuntcuur Ittervoort” besteedde uren, gemaakte kosten en gederfde winsten, danwel zal een redelijke uurvergoeding worden gevorderd terzake de destijds verstrekte opdracht.”
Bij brief van 29 maart 2011 heeft de advocaat [NAAM]B&W geschreven, kort samengevat, dat de gemeente niet heeft voldaan aan de sommatie uit de brief van 15 maart 2011 en dat de eerder door de gemeente aan Hoogewerf BV gegeven opdracht thans is ontbonden en, voor zoveel nodig, door middel van de brief van 29 maart 2011 wordt ontbonden.
Bij brief van 31 maart 2011 heeft het college van B&W aan de advocaat [NAAM]tussen partijen nimmer sprake is geweest van een overeenkomst zodat van ontbinden geen sprake kan zijn.
Hoogewerf BV heeft getracht door minnelijk overleg een tegemoetkoming en/of vergoeding van de gemeente te krijgen. De partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
4.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde de gemeente in eerste aanleg in conventie veroordeling van Hoogewerf BV tot betaling van, voor zover in hoger beroep nog van belang, een hoofdsom van € 43.462,26 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf dertig dagen na de factuurdata, met veroordeling van Hoogewerf BV in de proceskosten.
Aan deze vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat Hoogewerf BV:
 op grond van de planschadeovereenkomst van 5 juni 2008 de facturen van 17 november 2010 en 16 december 2010 moet voldoen;
 op grond van de op 14 december 2009 gemaakte afspraken de factuur van 23 december 2010 moet voldoen.
4.2.2.
Hoogewerf BV heeft in conventie niet betwist dat zij de bedragen die de gemeente bij de facturen van 17 november 2010, 16 december 2010 en 23 december 2010 in rekening heeft gebracht, in beginsel verschuldigd is. Zij heeft echter aangevoerd dat zij in reconventie een grotere tegenvordering op de gemeente heeft. In verband daarmee heeft zij in conventie een beroep gedaan op het recht om haar betalingsverplichtingen op te schorten. Naar het hof begrijpt wil Hoogewerf BV het door haar in conventie verschuldigde, verrekenen met hetgeen zij in reconventie van de gemeente te vorderen heeft.
4.2.4.
Hoogewerf BV vorderde in het geding in eerste aanleg in reconventie:
vaststelling dat er sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht tussen Hoogewerf BV en gemeente Leudal met betrekking tot het komen tot oplossingen voor de probleemlocaties autoschadebedrijf/bergingsbedrijf/tankstation [Bergingsbedrijf] (1), Taxicentrale [Taxicentrale] (2), locatie supermarkt [Supermarkt] (3), grondstukken [Grondstukken] (4), locatie [locatie 2.] (5), waarbij Hoogewerf B.V. tevens de opdracht had om deze oplossingen tot stand te brengen in samenhang met andere ontwikkelingsmogelijkheden binnen de gemeente;
vaststelling dat de gemeente Leudal eenzijdig en verwijtbaar op 1 december 2009 jegens Hoogewerf BV haar medewerking tot ontwikkeling heeft beëindigd;
vaststelling ten behoeve van Hoogewerf BV en ten laste van de gemeente Leudal een redelijke vergoeding gebaseerd op de door Hoogewerf BV te behalen rendementen indien zij haar werkzaamheden had kunnen voortzetten, dan wel een redelijke vergoeding voor de door Hoogewerf BV (achteraf) nodeloos gedane inspanningen c.q. gemaakte kosten;
met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
4.2.5.
De gemeente heeft in reconventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1.
In het tussenvonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
4.3.2.
In het eindvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank in reconventie, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
 De grondslag van de vorderingen van Hoogewerf BV is primair het bestaan van een overeenkomst van opdracht en subsidiair het bestaan van een samenwerkings-overeenkomst (rov. 4.1).
 Hoogewerf BV heeft onvoldoende onderbouwd dat tussen de gemeente en Hoogewerf BV een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen (rov. 4.4).
 Hoogewerf BV heeft onvoldoende onderbouwd dat tussen de gemeente en Hoogewerf BV een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen is (rov. 4.7).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in reconventie de vorderingen van Hoogewerf BV afgewezen en Hoogewerf BV in de proceskosten veroordeeld.
4.3.3.
In conventie heeft de rechtbank in het eindvonnis van 5 juni 2013, voortbouwend op het oordeel in reconventie, het beroep van Hoogewerf BV op een opschortingsrecht niet gehonoreerd. De rechtbank heeft Hoogewerf BV vervolgens in conventie veroordeeld om aan de gemeente € 43.462,26 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over:
 € 10.857,50 € 10.857,50 vanaf 18 december 2010;
 € 10.857,50 € 5.768,50 vanaf 16 januari 2011;
 € 10.857,50 € 26.836,26 vanaf 23 januari 2011;
met veroordeling van Hoogewerf BV in de proceskosten en afwijzing van het in conventie meer of anders gevorderde.
4.4.1.
Hoogewerf BV heeft bij memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert nu in reconventie:
1. -
Primair
: vaststelling dat er sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, danwel van samenwerking tussen Hoogewerf BV en de gemeente met betrekking tot het komen tot oplossingen voor de probleemlocaties autoschadebedrijf/bergings-bedrijf/tankstation [Bergingsbedrijf] (1), Taxicentrale [Taxicentrale] (2), locatie supermarkt [Supermarkt] (3), grondstukken [Grondstukken] (4), locatie [locatie 2.] (5), waarbij Hoogewerf BV tevens de opdracht had om deze oplossingen tot stand te brengen in samenhang met andere ontwikkelingsmogelijkheden binnen de gemeente en dat de gemeente verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, waarvoor zij aansprakelijk is;
-
Subsidiair
: vaststelling dat de gemeente eenzijdig, verwijtbaar en onrechtmatig op 1. december 2009 jegens Hoogewerf BV haar medewerking met betrekking tot de in de memorie van grieven genoemde ruimtelijke-ordeningstechnische ontwikkeling heeft beëindigd en dat de gemeente hiervoor aansprakelijk is;
2) - -
Primair
: veroordeling van de gemeente om aan Hoogewerf een schadevergoeding van € 280.576,80 en een bedrag van € 647.249,-- te betalen;
-
Subsidiair
: veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding aan Hoogewerf BV, op te maken bij staat;
-
Meer subsidiair
: veroordeling van de gemeente om aan Hoogewerf BV een redelijke
vergoeding te voldoen gebaseerd op de door Hoogewerf BV te behalen rendementen indien zij haar werkzaamheden had kunnen voortzetten, en een redelijke vergoeding voor de door Hoogewerf BV (achteraf) nodeloos gedane inspanningen c.q. gemaakte kosten;
met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
4.4.2.
De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof acht de wijziging van eis, die tijdig bij de memorie van grieven is gedaan, toelaatbaar. Na behandeling van de grieven die Hoogewerf BV tegen het vonnis van 5 juni 2013 heeft aangevoerd, zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
4.4.3.
Hoogewerf BV heeft vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van 5 juni 2013. Hoogewerf BV concludeert in de memorie van grieven tot:
 vernietiging van het vonnis;
 het alsnog afwijzen van de vordering van de gemeente in conventie, met veroordeling van de gemeente om aan Hoogewerf BV al hetgeen terug te betalen dat Hoogewerf BV ter uitvoering van het vonnis aan gemeente heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente;
 toewijzing van de gewijzigde vordering van Hoogewerf BV in reconventie;
met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
Naar aanleiding van de grieven 1 en 2: overeenkomst?
4.5.1.
De eerste grief van Hoogewerf BV is gericht tegen het in rov. 4.4 van het vonnis neergelegde oordeel dat niet is komen vast te staan dat een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen is. Grief 2 is gericht tegen het in rov. 4.7 van het vonnis neergelegde oordeel dat niet is komen vast te staan dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen is.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Hoogewerf BV op blz. 8 van de memorie van grieven heeft gesteld dat niet relevant is of de volgens haar gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, als een samenwerkingsovereenkomst of als een andere overeenkomst. De strekking van de twee grieven is dat tussen de gemeente en Hoogewerf BV een overeenkomst tot stand gekomen is en dat de gemeente in de nakoming van die overeenkomst tekortgeschoten is.
4.5.2.
Ter onderbouwing van de door haar gestelde overeenkomst heeft Hoogewerf BV zich er allereerst op beroepen dat de heer [afdelingshoofd ROEZ] in maart 2007 namens gemeente aan Hoogewerf BV heeft gevraagd of Hoogewerf BV een aantal op het gebied van ruimtelijke ordening bestaande probleemlocaties in samenwerking met de gemeente tot een planologisch goede oplossing wilde brengen. Volgens Hoogewerf BV heeft zij deze opdracht van de gemeente op dat moment voorwaardelijk aanvaard (blz. 21 memorie van grieven). Hoogewerf BV zou bezien of zij voldoende mogelijkheden zag om tot (rendabele) oplossingen te komen. Nadat Hoogewerf BV zich op de problematiek had georiënteerd en tot de conclusie kwam dat er oplossingen mogelijk waren, heeft zij haar zienswijze neergelegd in het stuk “Dorpsacupunctuur Ittervoort”. De gemeente heeft bij besluit van 23 juli 2008 formeel ingestemd met de door Hoogewerf BV voorgestelde aanpak en daarmee kreeg de opdracht een definitief karakter, zo stelt Hoogewerf BV (blz. 21 van haar memorie van grieven).
4.5.3.
Door de gemeente is niet betwist dat door [afdelingshoofd ROEZ] in maart 2007 en/of in de daarop volgende maanden enkele probleemlocaties onder de aandacht van Hoogewerf BV zijn gebracht. Volgens de gemeente gebeurde dat vrijblijvend en is in dit stadium geen overeenkomst tot stand gekomen. Ook nadat Hoogewerf BV haar totaalplan “Dorpsacupunctuur Ittervoort” had gepresenteerd, is volgens de gemeente geen overeenkomst tot stand gekomen tussen de gemeente en Hoogewerf BV.
4.5.4.
Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van Hoogewerf BV niet af te leiden is dat de gemeente omstreeks maart 2007 aan Hoogewerf BV het aanbod heeft gedaan om een overeenkomst van opdracht te sluiten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gemeente onder meer heeft aangevoerd dat [afdelingshoofd ROEZ] niet bevoegd was om een dergelijk aanbod namens de gemeente te doen. Hoogewerf BV heeft niet betwist dat [afdelingshoofd ROEZ] niet bevoegd was om namens de gemeente een overeenkomst te sluiten en/of een bindend aanbod tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst te doen. Naar het oordeel van het hof heeft Hoogewerf BV ook redelijkerwijs moeten begrijpen dat het sluiten van dit soort overeenkomsten met een gemeente over het algemeen niet plaatsvindt via uitsluitend mondelinge contacten met een ambtenaar. Dat Hoogewerf BV zich daarvan bewust was, blijkt ook uit het feit dat zij in haar brief van 14 april 2008 om een schriftelijk standpunt van de gemeente heeft gevraagd. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat niet is komen vast te staan dat in het voorjaar van 2007 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen gemeente en Hoogewerf BV die kan dienen als grondslag voor de vorderingen van Hoogewerf BV.
4.5.5.
Het hof komt daarmee toe aan de vraag of een dergelijke overeenkomst tussen gemeente en Hoogewerf BV wel tot stand gekomen is doordat het college van B&W
in haar vergadering van 22 juli 2008 heeft besloten om in principe medewerking te verlenen aan het plan “Dorpsacupunctuur Ittervoort” en doordat het college van B&W dit bij brief van 23 juli 2008, verzonden op 4 augustus 2008, aan Hoogewerf BV heeft bevestigd. Ook die vraag moet naar het oordeel van het hof ontkennend worden beantwoord. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat in de brief van 23 juli 2008 geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de stelling van Hoogewerf BV dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is. In de brief staat slechts dat het college heeft besloten om in principe medewerking te verlenen aan het plan van Hoogewerf BV, dat het college het plan vooralsnog kansrijk acht en dat de plannen van Hoogewerf BV eerst nader uitgewerkt moeten worden voordat definitieve besluitvorming hierover kan plaatsvinden. De gemeente heeft gesteld dat projectontwikkelaars regelmatig dergelijke “principebesluiten” aan colleges van B&W vragen om te voorkomen dat zij verdere kosten maken aan projecten die niet op de noodzakelijke instemming van de plaatselijke overheid kunnen rekenen. Hoogewerf BV heeft dat niet betwist. Gelet op het voorgaande kan aan de brief van 23 juli 2008 geen steun worden ontleend voor de stelling van Hoogewerf dat tussen de gemeente en Hoogewerf BV een overeenkomst tot stand gekomen is.
4.5.6.
Dit geldt te meer nu uit de brief van Hoogewerf BV aan het college van B&W van 14 april 2008 blijkt dat Hoogewerf BV zich er terdege van bewust was dat zij voor eigen rekening en risico werkte. In deze brief heeft Hoogewerf BV immers expliciet bevestigd dat zij zich realiseerde “
dat de normale procedurele wegen bewandeld moeten worden, en dat wij als projectontwikkelaar de financiële risico’s hiermee gepaard gaand, moeten dragen
.”
Uit deze brief blijkt verder dat Hoogewerf BV hoopte dat zij per saldo aan de uitvoering van het totaalplan geld zou verdienen.  Dat is iets anders dan een voorstel aan de gemeente om terzake contractuele verbintenissen op zich te nemen.
4.5.7.
Daarnaast is van belang dat het college van B&W in haar brief van 23 juli 2008 in het geheel niet is ingegaan op het verzoek dat Hoogewerf BV in haar brief van 14 april 2008 had opgenomen:
“Mocht om welke procedure reden dan ook het project niet tot stand kunnen worden gebracht, verzoeken wij de Gemeente om voor de gemaakte kosten een bouwclaim te mogen leggen, zodat wij in ieder geval de kans hebben, om onze kosten terug te verdienen.”
Nu de gemeente naar aanleiding van dit verzoek geen enkele toezegging heeft opgenomen in haar brief van 23 juli 2008, heeft Hoogewerf BV er redelijkerwijs niet vanuit mogen gaan dat de gemeente zich op enigerlei wijze contractueel jegens Hoogewerf BV wilde binden. Als Hoogewerf BV op dat moment had gewild dat de gemeente zich op enigerlei wijze contractueel zou vastleggen jegens Hoogewerf BV, dan had Hoogewerf BV dit op dat moment duidelijk kenbaar moeten maken. De gemeente had dan daaromtrent een duidelijk besluit kunnen nemen. Nu dit alles niet heeft plaatsgevonden is er onvoldoende grondslag om het bestaan van een overeenkomst aan te nemen.
4.5.8.
Dat er in de periode na maart 2007 en ook nog in de periode na juli 2008 contacten hebben plaatsgevonden tussen de gemeente en Hoogewerf BV die betiteld zouden kunnen worden als “samenwerking” voert niet tot een ander oordeel. Uit een bepaalde mate van feitelijke samenwerking, die verklaard kan worden uit het feit dat gemeente en Hoogewerf BV doeleinden nastreefden die elkaar voor een deel overlapten, kan op zichzelf niet worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is.
4.5.10.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat uit de feiten die uit de stellingen van partijen naar voren komen, niet kan worden afgeleid dat tussen de gemeente en Hoogewerf BV een overeenkomst tot stand gekomen is. Hoogewerf BV heeft geen concrete feiten gesteld die, als zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden. Het hof acht daarom geen termen aanwezig voor bewijslevering met betrekking tot de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is.
4.5.11.
De grieven 1 en 2 treffen om bovenstaande redenen geen doel. In dit hoger beroep dient dus tot uitgangspunt dat tussen de gemeente en Hoogewerf BV geen contractuele relatie bestaat waar de reconventionele vorderingen van Hoogewerf BV op gebaseerd kunnen worden.
Naar aanleiding van de grieven 3 en 4: onrechtmatige daad?
4.6.1.
Naar het hof begrijpt, betoogt Hoogewerf BV met haar derde en vierde grief – voor zover die grieven naast de grieven 1 en 2 zelfstandige betekenis hebben – dat de gemeente onrechtmatig jegens Hoogewerf BV heeft gehandeld. Ter onderbouwing van deze (nieuwe) grondslag van haar vorderingen heeft Hoogewerf BV op de pagina’s 12 en 13 van haar memorie van grieven naar de kern genomen het volgende aangevoerd.
Hoogewerf BV heeft op verzoek van gemeente veel inspanningen verricht en aanzienlijke kosten gemaakt om diverse probleemlocaties binnen de gemeente tot een acceptabele oplossing te brengen. Hoogewerf BV zou deze inspanningen nooit hebben gepleegd en de kosten nooit hebben gemaakt als de gemeente niet de indruk had gewekt dat Hoogewerf BV op de medewerking van de gemeente kon rekenen. Bij deze stand van zaken moet het onrechtmatig worden geacht dat de gemeente op 1 december 2009 heeft besloten om de diverse onderdelen van het totaalplan van Hoogewerf BV te ontkoppelen en de verplaatsing van supermarkt [Supermarkt] door projectontwikkelaar [projectontwikkelaar ] te laten uitvoeren.
4.6.2.
De gemeente heeft de door haar op 1 december 2009 genomen besluiten al tijdens het geding in eerste aanleg, bij conclusie van antwoord in reconventie, verdedigd. De gemeente heeft daar, samengevat, het volgende aangevoerd.
Hoogewerf BV stuitte op problemen bij het regelen van de verplaatsing van Supermarkt [Supermarkt]. De eigendom van het perceel waar de supermarkt gevestigd was, was in handen van de familie [familie] die de supermarkt aan [Supermarkt] verhuurde. [familie] senior wilde vasthouden aan de huidige locatie en, als dat niet mogelijk was, bij de verplaatsing in zee gaan met projectontwikkelaar [projectontwikkelaar ] met wie hij enkele jaren eerder al afspraken had gemaakt. Bovendien bleek dat Hoogewerf BV het met de familie [familie] niet eens werd over de financiële randvoorwaarden waaronder de verplaatsing zou moeten plaatsvinden. De onderhandelingen tussen Hoogewerf BV en [familie] zijn daarop stuk gelopen en er was in het najaar van 2009 geen reëel uitzicht op het alsnog slagen van die onderhandelingen. Bij deze stand van zaken stond het de gemeente vrij om de verschillende projecten, die Hoogewerf BV in haar totaalplan had samengebracht, te ontkoppelen en de door de gemeente gewenste verplaatsing van supermarkt [Supermarkt] op andere wijze te laten realiseren.
4.6.3.
Naar het oordeel van het hof heeft Hoogewerf BV dit verweer van de gemeente in haar memorie van grieven onvoldoende gemotiveerd bestreden. Het hiervoor in rov. 4.1.2. sub n) genoemde verslag en de sub o) genoemde e-mail bieden belangrijke ondersteuning voor de stelling van de gemeente dat [familie] niet bereid was om op de door Hoogewerf BV gestelde financiële voorwaarden met Hoogewerf BV in zee te gaan. Hoogewerf BV heeft in haar memorie van grieven weliswaar gesteld dat dit slechts een hard spel van loven en bieden was, maar zij heeft niet betwist dat haar onderhandelingen met [familie] in de tweede helft van 2009 muurvast zaten en dat zij zelfs geen contact meer had met [familie]. Het hof volgt de gemeente daarom in haar stelling dat er in het najaar van 2009 geen reëel uitzicht bestond op een tussen Hoogewerf BV en [familie] te bereiken overeenstemming en, daarmee, op een verplaatsing van supermarkt [Supermarkt] door Hoogewerf BV. Naar het oordeel van het hof hoefde de gemeente bij deze stand van zaken aan Hoogewerf BV ook geen nadere termijn te geven om alsnog met [familie] tot overeenstemming te komen. Voor zover Hoogewerf BV met haar stelling dat haar een dergelijke termijn had moeten worden geboden, wil betogen dat zij niet in verzuim is geraakt en dat de gemeente daarom de tussen Hoogewerf BV en de gemeente bestaande overeenkomst niet had mogen beëindigen, stuit dit betoog af op het oordeel van het hof dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is.
4.6.4.
Door Hoogewerf BV is nog gesuggereerd dat de besluiten van de gemeente van 1 december 2009 zijn ingegeven door de vrees om door [projectontwikkelaar ] aansprakelijk te worden gesteld. De gemeente heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens de gemeente zou zij, als Hoogewerf BV in staat was geweest om met [familie] een overeenkomst te sluiten ter zake de verplaatsing van supermarkt [Supermarkt], die verplaatsing door Hoogewerf BV hebben laten uitvoeren en zou de gemeente dan zo nodig de discussie met [projectontwikkelaar ] zijn aangegaan over de door [projectontwikkelaar ] gestelde en door de gemeente bestreden aanspraken van [projectontwikkelaar ]. Naar het oordeel van het hof heeft Hoogewerf BV het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. In elk geval stond het de gemeente op grond van de hiervoor in rov. 4.6.3 genoemde omstandigheden vrij om de besluiten van 1 december 2009 te nemen.
4.6.5.
Hoogewerf BV heeft in haar memorie van grieven verder aangevoerd dat een ontwikkeling van de detailhandelszone, die een belangrijk onderdeel vormde van het totaalplan “Dorpsacupunctuur Ittervoort”, ook nog gerealiseerd had kunnen worden zonder de verplaatsing van supermarkt [Supermarkt]. Ook die stelling kan niet leiden tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld met haar besluiten van 1 december 2009. Vast staat dat de verplaatsing van de supermarkt een belangrijke planologische wens was van de gemeente, vanwege de ongelukkige ligging van de supermarkt. Nu Hoogewerf BV niet in staat bleek om die verplaatsing te realiseren, stond het de gemeente naar het oordeel van het hof vrij om medewerking te verlenen aan de verplaatsing van de supermarkt door [projectontwikkelaar ], met welke partij de eigenaar van de locatie van de supermarkt, de familie [familie], wel overeenstemming had bereikt. Verder is naar het oordeel van het hof van belang dat het Hoogewerf BV na het besluit van de gemeente van 1 december 2009 nog steeds vrij stond om te trachten de andere onderdelen van haar totaalplan (behalve de verplaatsing van supermarkt [Supermarkt]) uit te voeren. Daarnaast heeft Hoogewerf BV niet betwist dat de gemeente weliswaar op de beoogde nieuwe detailhandelszone gronden ter beschikking had gesteld aan [projectontwikkelaar ] voor, onder meer, de verplaatsing van supermarkt [Supermarkt] maar dat de gemeente tevens bereid was om voor de overige grond in die zone een ontwikkelingsrol te reserveren voor Hoogewerf BV, die daartoe ook de grond had mogen aankopen. Dat Hoogewerf BV daar geen gebruik van heeft willen maken is haar eigen keuze. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de gemeente op grond van hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer jegens Hoogewerf BV betaamde (art. 162 lid 2 BW), tot meer gehouden was dan tot wat zij aan Hoogewerf BV aangeboden heeft.
4.6.7.
Het hof concludeert dat op grond van de stellingen van partijen niet kan worden geconcludeerd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hoogewerf BV. Hoogewerf BV heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan ten aanzien van feiten die, als zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. Voor bewijslevering zijn dus geen redenen aanwezig. De grieven 3 en 4 worden verworpen.
Conclusie
4.7.
Omdat de vier grieven van Hoogewerf BV geen doel treffen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. De in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie van Hoogewerf BV wordt afgewezen. Het hof zal Hoogewerf BV veroordelen in de kosten van het hoger beroep en deze kostenveroordeling, zoals door de gemeente gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen gewezen vonnis van 5 juni 2013;
wijst af de vordering van Hoogewerf BV tot veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van hetgeen Hoogewerf BV op grond van het vonnis in conventie heeft voldaan;
wijst de in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie van Hoogewerf BV af;
veroordeelt Hoogewerf BV in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en op € 3.895,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.A. Wabeke en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.