ECLI:NL:GHAMS:2014:192
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummers 			: 200.113.789/01 KG en 200.115.039/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 522576 / KG ZA 12-1049 en 524685 /
KG ZA 12-1184
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2014
inzake
[APPELLANT]
,
wonende te [woonplaats],
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam,
tegen
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2]
,
beiden wonend te [woonplaats],
geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1
De gedingen in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 5 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 augustus 2012, onder zaaknummer 522576 / KG ZA 12-1049 gewezen tussen [appellant] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Vervolgens is [appellant] bij dagvaarding van 5 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 14 september 2012, onder zaaknummer 524685 / KG ZA 12-1184 gewezen tussen [appellant] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
Bij tussenarrest van dit hof van 18 december 2012 is de zaak met zaaknummer 200.113.789/01 (appel tegen vonnis van de voorzieningenrechter van 9 augustus 2012) gevoegd met de zaak met zaaknummer 200.115.039/01 (appel tegen vonnis van de voorzieningenrechter van 14 september 2012).
Partijen hebben daarna in de beide (gevoegde) zaken (in enkelvoud en eensluidend) de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 december 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM], en [geïntimeerden] door mr. G. van der Spek, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Geeratz cs. hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof, zo nodig met verbetering van gronden, voorwaardelijk zal vernietigen het rechtsoordeel in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 augustus 2012 dat het besluit op een vergadering zonder [appellant] rechtskracht heeft zonder de procedure van artikel 13 Akte van Splitsing, en voorts zal vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 14 september 2012 en alsnog de vordering van [appellant] zal toewijzen,met beslissing over de proceskosten.
In het principaal appel hebben [geïntimeerden] geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] dan wel tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen van 9 augustus 2012 en 14 september 2012 en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel tot afwijzing van alle vorderingen van [appellant] op voorwaarde dat het hof overgaat tot directe vernietiging van het vonnis van 9 augustus 2012 en voorts tot vernietiging van het vonnis van 14 september 2012 in conventie voor zover het de overwegingen 5.3-5.7 betreft, met afwijzing van de vorderingen in conventie en handhaving van het oordeel in reconventie, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties met nakosten en rente.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 augustus 2012 onder 2.1 – 2.5 en in het bestreden vonnis van 14 september 2012 onder 2.1 – 2.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen vormen samen de Vereniging van Eigenaren (hierna: de VvE) van het pand aan de [adres] (hierna: het pand). [appellant] is sinds 1999 eigenares van het appartement gelegen op de tweede en derde verdieping van het pand. [geïntimeerden] zijn sinds 2009 eigenaar van het appartement gelegen in het souterrain, op de beletage en op de eerste verdieping van het pand. [appellant] bezit 2/5 en [geïntimeerden] bezitten 3/5 van de stemrechten in de VvE. In de splitsingsakte van 3 april 1987 is het zogenaamde Modelreglement van 22 november 1983 (hierna: het Modelreglement) van toepassing verklaard en is in artikel 13 van de die akte lid 5 van   artikel 37 van het Modelreglement gewijzigd.
2.3
In de week van 16 juli 2012 zijn op een gedeelte van de achtergevel ter plaatse van het appartement van [geïntimeerden] metalen pleisterstrips aangebracht. Deze pleisterstrips vormen een scheidsmarkering voor het aanbrengen van een cementen pleisterlaag. Op 20 en 21 juli 2012 is de zogenaamde
primer
aangebracht.
2.4
Bij e-mail van 22 juli 2012 heeft [appellant] laten weten geen toestemming te geven voor het aanbrengen van een pleisterlaag op de achtergevel van het pand.
2.5
Bij een concept-dagvaarding van 5 augustus 2012 heeft [appellant] in kort geding een verbod gevorderd om pleisterwerk aan te brengen op de achtergevel van het pand, op straffe van een dwangsom.
2.6
Bij vonnis van 9 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam [geïntimeerden] verboden tot 24 uur nadat de vergadering van de VvE hierover een besluit heeft genomen de achtergevel van het pand te pleisteren met stucwerk, op straffe van een na betekening van dit vonnis te verbeuren dwangsom van € 5.000,-- en met inachtneming van hetgeen onder 4.4 van dit vonnis is overwogen, dit alles met compensatie van de proceskosten van partijen.
2.7
Bij aangetekende brief van 14 augustus 2012 is aan [appellant] medegedeeld dat op 24 augustus 2012 een vergadering van de VvE zou plaatsvinden. Uit de bijgevoegde agenda blijkt dat een besluit zal worden genomen over de toestemming van de appartementseigenaren tot het aanhelen van stucwerk aan de achterzijde van het pand,+ waarbij de gestucte delen in het wit worden uitgevoerd.
2.8
Bij brief van 22 augustus 2012  heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het houden van een vergadering van de VvE wegens een verhindering van haar zijde.
2.9
Op 24 augustus 2012 heeft een vergadering van de VvE plaatsgevonden, waarbij [appellant] niet aanwezig was. Uit het door de notaris naar aanleiding van vorenbedoelde vergadering op gemaakte proces-verbaal volgt dat [geïntimeerden] - onder meer - hebben ingestemd met het voorstel om de achtergevel van het pand wit te stucen.
2.10
In de middag van 30 augustus 2012 zijn de werkzaamheden voor het aanbrengen van een pleisterlaag op de achtergevel van het pand aangevangen.
2.11
Op 30 augustus 2012 heeft [appellant] het kortgedingvonnis van 9 augustus 2012 aan [geïntimeerden] aan het adres [adres] laten betekenen.
2.12.
Bij dagvaarding van 31 augustus 2012 is [appellant] opnieuw een kortgeding procedure gestart tegen [geïntimeerden] waarbij zij – kort gezegd – een verbod vorderde tot het aanbrengen van de pleisterlaag op de achtergevel van het pand en tevens vorderde de aangevangen werkzaamheden te staken en gestaakt te houden. Verder vorderde zij te bepalen dat [geïntimeerden] de dwangsom van het vonnis van 9 augustus 2012 hebben verbeurd en dat het VvE besluit van 24 augustus 2012 niet uitvoerbaar is. Bij vonnis van 14 september 2012 zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. In reconventie hadden [geïntimeerden] schorsing van de executie van het vonnis van 9 augustus 2012 gevraagd met veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten. De reconventionele vordering is toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de opgelegde dwangsom. Zowel in conventie als in reconventie zijn de proceskosten van partijen gecompenseerd.
2.13
Na een oproep daartoe van 4 september 2012 heeft de vergadering van de VvE bij  besluit van 14 september 2012 wederom het voorstel om de achtergevel van het pand wit te stucen in stemming gebracht. Het voorstel is toen aangenomen. Bij deze vergadering van de VvE was [appellant], ofschoon tijdig opgeroepen, niet aanwezig.
2.14
Bij beschikking ex artikel 5:130 BW van 21 november 2012 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam overwogen dat het VvE-besluit van 24 augustus 2012 niet rechtsgeldig is en het verzoek tot vernietiging van het VvE-besluit van 14 september 2012, afgewezen.
Beoordeling van beide gevoegde zaken
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] in kort geding vorderingen ingesteld zoals hiervoor onder 2.5 en 2.12 omschreven.
3.2
In het eerste kort geding heeft [appellant] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen door zonder toestemming van de mede-eigenaren van het pand en zonder vergunning een gemeenschappelijke muur te pleisteren. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 9 augustus 2012 overwogen dat het aanbrengen van pleisterwerk op een gemeenschappelijke gedeelte als een verandering van het uiterlijk van het pand moet worden aangemerkt, waarvoor krachtens artikel 14 van het Modelreglement toestemming is vereist van de vergadering van de VvE. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, gelet op alle belangen, de in het geding te verlenen voorziening slechts kan worden verleend voor een korte periode, namelijk tot 24 uur nadat in een vergadering van de VvE is beslist op het voorstel tot het aanbrengen van pleisterwerk op achtergevel van het pand. De voorzieningenrechter overwoog verder dat [geïntimeerden] de vergadering van de VvE bijeen dienden te roepen met een inachtneming van een oproepingstermijn van acht dagen, daarbij verwijzend naar artikel 33 lid 6 van het Modelreglement. De gevorderde dwangsom van € 500.000,-- heeft de voorzieningenrechter gematigd tot
€ 5.000,--. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter beslist als hiervoor onder 2.6 weergegeven.
3.3
In het tweede kort geding heeft [appellant] aan haar vorderingen (zie hiervoor onder 2.12) ten grondslag gelegd dat het pleisterbesluit van een aanzienlijke omvang geen onderwerp is van een VvE en dat de besluitvorming in de vergadering van de VvE niet rechtsgeldig was, gelet op het bepaalde in artikel 13 van de splitsingsakte en dat om die reden de aan [geïntimeerden] opgelegde dwangsom is verbeurd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten van partijen gecompenseerd. De voorzieningenrechter heeft overwogen - voor zover hier van belang - dat, anders dan [appellant] heeft betoogd, [geïntimeerden] niet gehouden waren om, vanwege de verhindering van [appellant], na 24 augustus 2012 een nieuwe vergadering uit te schrijven. In het vonnis van 9 augustus 2012 is expliciet rekening gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] verhinderd zou zijn en is tevens aangegeven welke rechtens relevante gevolgen die verhindering zou meebrengen voor de status van de VvE-vergadering en de daarin te nemen besluiten. Na een afweging van de wederzijdse belangen heeft de voorzieningenrechter bij wege van ordemaatregel beslist dat [geïntimeerden] konden volstaan met het louter volgen van de in artikel 33 lid 6 van het Modelreglement genoemde procedure. Niet is gebleken dat [geïntimeerden] in strijd met de hiervoor genoemde procedure hebben gehandeld, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. Voorshands heeft de voorzieningenrechter dan ook geoordeeld dat tijdens de vergadering van de VvE van 24 augustus 2012 rechtsgeldige besluiten zijn genomen en dat het [geïntimeerden] was toegestaan om de achtergevel van het pand van bepleistering te voorzien.
3.4
De al dan niet voorwaardelijke grieven van [appellant] in het principaal appel richten zich alle - naar de kern genomen - tegen de overwegingen van de voorzieningenrechters in hun vonnissen waarin, voor zover de voorzieningenrechter dat heeft bedoeld, ervan uit is gegaan dat op de vergadering van de VvE van 24 augustus 2012 rechtsgeldige besluiten konden worden en zijn genomen. Volgens [appellant] kon de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 14 september 2012 niet voorbij aan, ook niet na een belangenafweging, aan artikel 13 van de splitsingsakte waarin artikel 37 lid 5 van het Modelreglement is gewijzigd en waarin is bepaald dat, indien niet alle eigenaars op een vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn, er een nieuwe vergadering zal worden uitgeschreven, te houden niet vroeger dan twee en niet later dan zes weken na de eerste. Nu het volgens [appellant], gezien de beschikking van de kantonrechter van 21 november 2012, vaststaat dat geen rechtsgeldig besluit is genomen op de vergadering van de VvE van 24 augustus 2012, is de schorsing van de dwangsom in het vonnis van 9 augustus 2012 weggevallen en is de dwangsom op grond van de tijdige betekening op 30 augustus 2012 opeisbaar en verbeurd. Haar belang bij deze procedure is dat een dwangsom is verbeurd en dat er een onjuist oordeel is gegeven over de besluitvorming van de VvE, aldus [appellant].
3.5
[geïntimeerden] hebben in het principaal appel aangevoerd dat zij de door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 9 augustus 2012 gewezen route voor het nemen van een besluit in de vergadering van VvE hebben gevolgd en dat om die reden het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod tot het pleisteren van de achtergevel van het pand eindigde op 25 augustus 2012 omstreeks 15.00 uur. Daar [appellant] zich vervolgens op het standpunt stelde dat er op 24 augustus 2012 geen geldig VvE-besluit was genomen, hebben [geïntimeerden], voor zover vereist, opnieuw een VvE-vergadering georganiseerd op 14 september 2012. [geïntimeerden] hebben gesteld dat [appellant] met het onderhavige beroep beoogt te bewerkstelligen dat het dictum in het vonnis van 9 augustus 2012 zodanig gewijzigd moet worden dat [geïntimeerden] achteraf niet hebben voldaan aan de hoofdveroordeling uit het vonnis van 9 augustus 2012 en aldus een dwangsom hebben verbeurd. Volgens [geïntimeerden] miskent [appellant] daarmee dat met een dwangsom wordt beoogd de veroordeelde een prikkel te geven aan de hoofdveroordeling te voldoen. Met een vernietiging achteraf en ex tunc zou in strijd worden gehandeld met de vereiste rechtszekerheid en het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling te niet doen, aldus [geïntimeerden] Zij  wijzen in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003/343.
3.6
Het hof stelt voorop dat in de in kracht van gewijsde gegane beschikking van de kantonrechter van 21 november 2012 is overwogen dat het besluit van de VvE van 24 augustus 2012 niet rechtsgeldig is genomen daar de voorgeschreven weg van artikel 13 van de splitsingsakte niet is gevolgd. De belangenafweging die de voorzieningenrechter in het vonnis van 9 augustus 2012 heeft gemaakt kon de voorgeschreven weg van besluitvorming in artikel 13 van de splitsingsakte niet ter zijde stellen en heeft dat ook niet gedaan. In dat vonnis is immers slechts op grond  van belangenafweging een ordemaatregel gegeven van de periode tot 24 uur nadat in een vergadering van de VvE op het voorstel tot het aanbrengen van pleisterwerk is beslist; die periode diende op grond van de belangenafweging zo kort mogelijk te zijn. In het tweede vonnis van 14 september 2012 grijpt de voorzieningenrechter terug op die belangenafweging maar hij geeft daar een andere invulling aan, namelijk, dat [geïntimeerden], gezien de afgewogen belangen, louter kon volstaan met het volgen van de in artikel 33 lid 6 van het Modelreglement genoemde procedure, zodat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tijdens de vergadering van 24 augustus 2012 een rechtsgeldig besluit is genomen.
3.7
Naar het oordeel van het hof is de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 14 september 2012 ten onrechte ervan uitgegaan dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 9 augustus 2012  heeft beoogd de procedure van artikel 33 lid 6 van het Modelreglement opzij te zetten. Die interpretatie van de opgelegde ordemaatregel is onjuist en in zoverre kan het vonnis van 14 september 2012 dan ook niet in stand blijven. Voor vernietiging van het vonnis van 9 augustus 2012 ziet het hof echter geen reden, omdat het de afweging van belangen door de voorzieningenrechter juist acht.
3.8
In het incidenteel appel richt de eerste grief zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis van 9 augustus 2012 dat de toestemming van de VvE voor het aanbrengen van het pleisterwerk op de achtergevel van het pand (naar het hof begrijpt ten tijde van het voeren van het eerste kort geding) er nog niet was. Nu die toestemming er wel is gezien het besluit van de vergadering van de VvE van 14 september 2012, kan het vonnis van 9 augustus 2012 niet in stand blijven, aldus [geïntimeerden] Dat betekent volgens [geïntimeerden] dat daarmee ook de overwegingen 5.3-5.7 van het vonnis van 14 september 2012 niet kan in stand kunnen blijven en de vorderingen in conventie op andere gronden hadden moeten worden afgewezen. Daarop ziet de tweede grief in het incidenteel appel.
3.9
Hetgeen in het principaal appel is overwogen brengt mee dat in het incidenteel appel grief 1 faalt. Dat de vereiste toestemming er nu wel is, is in lijn met het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 9 augustus 2012 dat deze er toentertijd (nog) niet was. Nu niet aan de aan de voorwaarde voor grief 2 in het incidenteel niet wordt voldaan, behoeft deze geen bespreking.
3.10
De slotsom is dat de door [appellant] opgeworpen grieven in het principaal appel slagen voor zover deze zijn gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis van 14 september 2012 waarbij uitgegaan is van een rechtsgeldig besluit van de VvE van 24 augustus 2012. Grief 6, die is gericht tegen de schorsing van de executie van het vonnis van 9 augustus 2012, faalt, omdat [geïntimeerden] de dwangsom niet hebben verbeurd omdat zij zich aan de door voorzieningenrechter voorgeschreven route hebben gehouden. De grieven in het incidenteel appel falen dan wel behoeven geen bespreking. Dit brengt mee dat het vonnis van 9 augustus 2012 zal worden bekrachtigd en dat van 14 september 2012 zal worden bekrachtigd onder verbetering van gronden.
3.11
Voor zover [geïntimeerden] grieven tegen de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg falen die. Ook het hof is van oordeel, gelijk de voorzieningenrechter, dat de proceskosten van partijen gecompenseerd dienen te worden, nu zij over en weer in het ongelijk zijn gesteld en daarbij buren van elkaar zijn en met elkaar verder moeten. Een proceskostenveroordeling ten gunste van de een zal dat proces niet vergemakkelijken.
3.12
Ook in hoger beroep zal het hof zowel in het principaal appel als in het incidenteel de proceskosten van partijen compenseren om dezelfde reden als de kosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd.
3.13
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet terzake dienend, buiten beschouwing blijven.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
in de zaak met de zaaknummer 200.113.789/01 KG:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 augustus 2012
in de zaak met de zaaknummer 200.115.039/01 KG
:
bekrachtigt onder verbetering van de gronden het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 september 2012;
in de zaken met de zaaknummers 200.113.789/01 KG en 200.115.039/01 KG
:
bepaalt dat de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Blokland, J.C.W. Rang en F. van der Hoek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2014.