ECLI:NL:GHARL:2014:2868
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.078.558/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 107702/HA ZA 09-134)
arrest van de eerste kamer van 8 april 2014
in de zaak van
Rechtspraktijk RE-AD B.V.,
mede handelend onder de naam [A],
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.A. Stal, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen),
als rechtsopvolger onder algemene titel van de publiekrechtelijke rechtspersoon Informatie Beheer Groep,
zetelend te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
IBG
,
advocaat: mr. W.A. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 10 april 2013, 3 september 2013 en 16 oktober 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Vervolgens heeft IBG een akte na enquête, tevens akte overlegging van aanvullend schriftelijk bewijs genomen.
Hierop heeft [appellante] van antwoordakte gediend.
1.3
Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest van 19 februari 2013 is IBG toegelaten tot het bewijs van de in  de verklaring van haar Accountmanager Externe Incasso [accountmanager] weergegeven (in rechtsoverweging 7.4 van het arrest geciteerde) volgende gang van zaken:
“
Omdat de resultaten van [appellante] achter bleven lopen, heb ik op 12 september 2006 opnieuw een bezoek gebracht aan [appellante]. De afspraak werd gemaakt dat indien aan het eind van het jaar geen verbetering te constateren viel, [appellante] alleen nog zogenaamde voorkeurzaken erbij zou krijgen (dat wil zeggen: nieuwe vorderingen (dwangbevelen) op al bij [appellante] in behandeling zijnde debiteuren). [appellante] had daar begrip voor en stemde in.
”
2.2
IBG heeft daartoe voornoemde heer [accountmanager] (hierna: [accountmanager]) en [appellante], directeur van [appellante], als getuigen doen horen.
Verder heeft zij een gespreksnotitie van [accountmanager] als schriftelijk bewijs in het geding gebracht.
[appellante] heeft in contra-enquête haar voormalig werknemer [getuige] als getuige voorgebracht.
2.3
De verklaring van getuige [accountmanager] luidt - voor zover hier van belang -  als volgt:
“
(…) Ter voorbereiding van dit verhoor heb ik de gespreksverslagen die ik voor mijzelf van mijn gesprekken met de deurwaarder gemaakt had nog eens doorgenomen. Daar zit ook een verslag van de bespreking van 12 september 2006 bij. Dat verslag bevindt zich in mijn eigen persoonlijke archief, er is indertijd geen kopie van naar [appellante] gegaan.
U houdt mij het in r.o. 7.4 van het tussenarrest cursief opgenomen citaat van mijn verklaring voor. Ik blijf daar nog steeds bij, zo is het in mijn herinnering gegaan.
Het gesprek van 12 september 2006 vond plaats bij [appellante] op kantoor, daar waren alleen hijzelf
[hof: de getuige doelt op [appellante]]
en ik bij aanwezig. (…) Het persoonlijke verslag dat ik van dat gesprek gemaakt heb, waarover ik het zojuist ook al even had, komt ook overeen met wat ik mij van de bespreking herinner.
(…)
Ik heb daarbij aangegeven dat hij tot het eind van het jaar de tijd zou hebben om zijn resultaten te verbeteren, en dat hij anders daarna alleen nog maar voorkeurszaken zou krijgen.
De reactie van [appellante] was dat hij dat logisch vond en hij voegde daar nog aan toe “dat zij dan zo”. Hij zei dat hij hard aan de slag zou gaan om het resultaat te verbeteren. We hebben afgesproken dat ik in het nieuwe jaar weer langs zou komen. Dat is uiteindelijk pas in maart 2007 gebeurd.
(…)
Het verbaast mij dat [appellante] zegt dat de maatregel hem in het voorjaar van 2007 heeft verrast, want we hadden dit op 12 september 2006 echt duidelijk besproken.
Voor zover ik me herinner is de sanctie op andere momenten tussen ons niet aan de orde geweest.
(…)
”
2.4
[appellante] heeft als getuige bevestigd dat er op 12 september 2006 een gesprek tussen hemzelf en [accountmanager] heeft plaatsgehad. Verder verklaart hij, voor zover hier van belang:
“
Ik herinner mij de inhoud van het gesprek ook nog. Op de achtergrond was toen mijn kantoorgenoot [getuige] aanwezig, maar die heeft het gesprek zelf niet bijgewoond: [accountmanager] en ik spraken met zijn tweeën.
(…)
[accountmanager] kwam om te vragen hoe het met de UWV ontwikkelingen ging. Ik heb hem dat uitgelegd (…). De reactie die [accountmanager] daarop gaf was dat hij hoopte dat de zaken zo snel mogelijk weer als vanouds zouden gaan. Daarna is hij vertrokken.
Er is in dat gesprek niet over voorkeurszaken gesproken.
Er is ook niet besproken wat er zal moeten gebeuren als de zaken niet weer als vanouds zouden gaan of als het resultaat niet zou verbeteren.
Van het gesprek is geen verslag gemaakt, maar ik heb de inhoud ervan zoals ik gewend was direct na het vertrek van [accountmanager] met mijn kantoorgenoot [getuige] doorgesproken.
U houdt mij voor dat [accountmanager] heeft verklaard dat hij mij toen te kennen heeft gegeven dat wij alleen nog voorkeurszaken zouden krijgen, als de resultaten aan het eind van het jaar niet zouden zijn verbeterd.
Zo staat mij dat niet bij, dat is ook dermate ingrijpend dat ik dat zou hebben onthouden en dat het ook op schrift zou staan. Zo’n sanctie zou zo aangrijpend zijn dat ik dat ook meteen aan kantoorgenoot [getuige] zou hebben verteld.
U houdt mij voor dat [accountmanager] heeft verklaard dat ik in het gesprek zou hebben gezegd “dat zij dan zo” of  woorden van gelijke strekking. Dat klopt niet. [accountmanager] is vertrokken met de mededeling dat hij hoopte dat de zaken snel weer als vanouds zouden zijn.
(…)
Uit mijn agenda’s blijkt dat het eerstvolgende gesprek tussen mij en IBG op woensdag
14 maart 2007 plaatsvond. (…) In dat gesprek zei [accountmanager]: “IBG wil toch niet verdergaan, je krijgt alleen nog zaken van de debiteuren die je al in behandeling hebt.”
Ik weet heel zeker dat dat toen, op 14 maart 2007, pas voor het eerst is gezegd.
(…)
Ik herhaal dat met mij in maart 2007 voor het eerst over de maatregel alleen-nog-maar-voorkeurszaken is gesproken en die maatregel trad toen ook meteen in.
”
2.5
Getuige [getuige] heeft in contra-enquête – voor zover hier van belang – als volgt verklaard:
“
(…)
Ik herinner me nog dat [accountmanager] in het najaar van 2006 ook bij ons op kantoor was.
(…)
[appellante] vertelde mij direct na afloop van een bezoek van [accountmanager] altijd wat er was besproken.
Van die keer in het najaar van 2006 herinner ik mij niet dat daar iets bijzonders over te melden was. Voor zover ik het gesprek via het raam heb kunnen zien zag het er ook normaal, ontspannen uit. [accountmanager] is volgens mij ook gewoon normaal vertrokken: hij kreeg een hand en tot ziens.
Ik weet het niet meer exact, maar ik kan mij van die keer niet meer herinneren dat het in het verslag dat [appellante] mij deed over voorkeurszaken ging. Dat zou ik zeker hebben onthouden, want dat zou op ons kantoor een grote impact hebben gehad.(…)
”
2.6
IBG heeft het door getuige [accountmanager] bedoelde gespreksverslag als schriftelijk bewijs in het geding gebracht. Dit verslag luidt - voor zover hier van belang -  als volgt:
“
Datum		: 12 september 2006
Aanwezig	: [appellante]
Aanwezig IB	: [accountmanager]
(…)
Duidelijk gemaakt dat hij ver achterblijft met zijn prestaties (zie dossier) en dit niet kan duren.(…)
Afgesproken indien eind dit jaar geen duidelijke verbetering, hij alleen voorkeurzaken krijgt.
Hij begrijpt dit en vindt dit ook logisch.
(…)
”.
2.7
Het hof stelt bij de waardering van het bewijs voorop dat [accountmanager] niet als partij-getuige kan worden aangemerkt en voorts dat de verklaring van [appellante] evenmin aan de in art. 164 Rv bedoelde beperkte bewijskracht onderhevig is, nu het verhoor feiten betreft waarvoor IBG het bewijsrisico draagt.
De verklaring van [accountmanager] en het in het geding gebrachte gespreksverslag leveren weliswaar twee verschillende bewijsmiddelen op, echter deze vinden hun oorsprong in één en dezelfde bron, te weten de persoonlijke herinnering van [accountmanager]. Het feit dat hij zijn aantekeningen mogelijk al kort na de bewuste bijeenkomst aan het papier toevertrouwde doet daaraan onvoldoende af, te meer niet nu hij als getuige aangeeft dat verslag ter voorbereiding van zijn verhoor nog te hebben geraadpleegd.
Het gesprek wordt door getuige [appellante] bevestigd, echter de maatregel waar het hier om gaat (beperking tot voorkeurszaken) is daarbij, naar getuige [appellante] stellig verklaart, niet aangekondigd. Aldus draagt de verklaring van getuige [appellante] niet bij aan het door IBG te leveren bewijs. Die verklaring is, anders dan IBG klaarblijkelijk meent, ook niet onbetrouwbaar doordat de getuige verklaart dat de maatregel in maart 2007 meteen inging, terwijl die in werkelijkheid pas vanaf 1 april 2007 werd ingevoerd. De tussen deze twee momenten gelegen periode is dermate kort, dat het niet verbaast dat een en ander als met onmiddellijke ingang werd ervaren. Maar ook los daarvan is deze incongruentie onvoldoende beduidend om de gehele verklaring van [appellante] minder betrouwbaar te doen zijn.
Daarmee staan de verklaringen van  de getuigen [accountmanager] en [appellante] op het beslissende punt lijnrecht tegenover elkaar.
Hoewel [getuige] het gesprek tussen [accountmanager] en [appellante] niet heeft kunnen beluisteren, is zijn verklaring naar het oordeel van het hof niet zonder betekenis. Zijn mededeling dat een beperking tot voorkeurszaken voor het kantoor een grote impact zou hebben gehad, is volledig in lijn met de gedingstukken. Zijn verklaring dat het bewuste bezoek van [accountmanager] zonder waargenomen bijzonderheden verliep, is dan ook van belang. Ook de verklaring van [getuige] dat hij het zeker zou hebben onthouden indien [appellante] hem op dat moment verslag van zo'n mogelijke beperking zou hebben gedaan, gecombineerd met de verklaring van [appellante] dat hij de aankondiging van een dergelijke maatregel zeker meteen aan [getuige] zou hebben gemeld, overtuigt in dat opzicht.
Het geheel overziend acht het hof IBG niet geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs.
2.8
Daarmee staat vast dat de na maart 2007 getroffen maatregel [appellante] op
12 september 2006 niet is aangezegd en dat [appellante] daar eerst medio maart 2007 mee werd geconfronteerd. Dat de vanaf dat moment tot 1 april 2007 verstreken periode de in artikel 7 lid 6 van de overeenkomst voorgeschreven redelijke termijn om alsnog aan de wensen van IBG te voldoen oplevert, kan naar ’s hofs oordeel niet worden volgehouden. Zonder nadere toelichting valt immers niet in te zien dat [appellante] in nog geen drie weken redelijkerwijs in staat zou zijn om verbeterde incassoresultaten te presenteren. Een en ander brengt mee dat het IBG niet was toegestaan om de aanlevering van nieuwe zaken, niet zijnde voorkeurszaken, met ingang van april op te schorten, zoals zij heeft gedaan.
In zoverre slaagt
grief 3
.
2.9
Dat nakoming op dit punt niet meer aan de orde is, ligt in de standpunten van beide partijen besloten: zij hebben hun debat beperkt tot het al dan niet aanwezig zijn van schadeplichtigheid aan de zijde van IBG.
Dat [appellante] van het handelen van IBG nadeel heeft ondervonden, is aannemelijk, aangezien het voor de hand ligt dat het na maart 2007 wegvallen van niet-voorkeurszaken haar bedrijfsresultaat neerwaarts heeft beïnvloed. Het hof wijst erop dat dit nadeel na
1 januari 2008 niet meer op tekortschieten of onrechtmatig handelen van IBG is terug te voeren, aangezien het IBG vrij stond (het hof heeft dit in zijn tussenarrest van 19 februari 2013 reeds overwogen) om haar relatie met [appellante] met ingang van die datum geheel te beëindigen.
2.10
Met
grief 4
komt [appellante] op tegen de afwijzing van de onderdelen ii, iii en iv van haar oorspronkelijke vordering in reconventie.
Onderdeel ii en iv van de bedoelde reconventionele vordering corresponderen met onderdeel iv respectievelijk v van de door [appellante] in hoger beroep geformuleerde eis en strekken tot verkrijging van een verklaring voor recht dat IBG jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en uit dien hoofde schadeplichtig is, en voorts tot een veroordeling van IBG om deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Gelet op het vorenoverwogene is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar voor zover het de maatregel betreft om [appellante] tussen maart 2007 en 1 januari 2008 nog slechts voorkeurszaken toe te delen. Het gaat daarbij om een toerekenbare tekortkoming: indien de overeenkomst wordt weggedacht zou de gedraging niet onrechtmatig zijn. In zoverre slaagt grief 4.
2.11
Ten aanzien van onderdeel ii van de door [appellante] in hoger beroep geformuleerde reconventionele vordering (te weten: de afgifte van een verklaring voor recht dat zij heeft gehandeld zoals het een behoorlijk gerechtsdeurwaarder betaamt) overweegt het hof, dat [appellante] haar belang daarbij onvoldoende heeft onderbouwd en ook overigens niets heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de toewijzing daarvan. Dat onderdeel van haar vordering is mitsdien niet toewijsbaar.
2.12
De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure acht het hof, voor zover deze betrekking heeft op de hiervoor onder 2.10 bedoelde tekortkoming, toewijsbaar. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is allereerst vereist dat aansprakelijkheid vaststaat en voorts dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan dat vereiste is gelet op het voorgaande voldaan.
De schade van [appellante] dient te worden berekend door de feitelijke situatie, waarin IBG haar tussen april 2007 en januari 2008 enkel nog voorkeurszaken heeft toebedeeld, te vergelijken met de hypothetische situatie, waarin die maatregel achterwege zou zijn gebleven. Daarbij dient in ieder geval te worden bezien welke zaken [appellante] in de tweede
periode is misgelopen en tot welk bedrag aan gemiste provisie die beperking aanleiding heeft gegeven. Dat is in deze procedure onduidelijk gebleven. Voorts kan bepaald niet worden uitgesloten dat [appellante] door het handelen van IBG ook kosten bespaard zijn gebleven. Ook daarop ontbreekt het zicht. Een en ander vergt een onderzoek waarbij mogelijk ook statistische gegevens en te dier zake deskundigen moeten worden betrokken. Om die reden is de begroting van de schade op dit moment niet mogelijk. De vordering tot verwijzing naar de schadestaat is dan ook toewijsbaar (vgl. HR 16 april 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL2229).
In dit opzicht slaagt grief 4 eveneens.
2.13
Voor zover grief 4 ziet op de afwijzing van [appellante]’s vordering ten titel van onverschuldigde betaling (haar vordering in reconventie sub iii) faalt zij echter. [appellante] heeft haar stelling dat zij meer geïncasseerde gelden aan IBG heeft doorbetaald dan IBG toekwam namelijk onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft hetgeen zij ten onrechte afdroeg in hoger beroep opnieuw gecalculeerd, echter deze berekening is, zoals het hof in zijn tussenarrest (onder 7.5) reeds heeft overwogen, niet begrijpelijk en doet de eerdere door [appellante] in het geding gebrachte berekeningen wankelen. Aldus kan hetgeen [appellante] daartoe aanvoert het standpunt dat zij teveel aan IBG heeft afgedragen niet schragen. Dat de overeengekomen provisie voor [appellante] in een onverantwoorde balans tussen kosten en verdiensten resulteerde doet aan haar gebondenheid eraan niet af, temeer niet nu zij, net als IBG, ieder jaar de mogelijkheid had om zich van deze door haar als wurgend ervaren verbintenis te bevrijden.
Grief 4 mist in zoverre doel.
2.14
Grief 5
is naar [appellante] aangeeft voorwaardelijk bedoeld, in die zin dat ingeval één van haar eerste vier grieven zou slagen, [appellante] haar betalingsverplichting jegens IBG wenst op te schorten en deze met haar eigen vordering wenst te verrekenen.
Met het voorgaande, het in het tussenarrest overwogene daaronder begrepen, staat vast dat IBG gerechtigd was om de partijrelatie met ingang van 2008 te verbreken. Uit dien hoofde komt [appellante] derhalve geen recht op opschorting of verrekening toe.
Ook het wèl terechte aan IBG gemaakte verwijt aangaande de tussentijdse maatregel geeft daar naar ’s hofs oordeel geen aanleiding toe. Gelet op de vorenbedoelde verwijzing naar de schadestaatprocedure laat de vordering van [appellante] zich thans niet op eenvoudige wijze  vaststellen, zodat voor verrekening geen ruimte is.  Voor het beroep op opschorting geldt: nu niet helder is welke opdrachten [appellante] door de gewraakte maatregel is misgelopen, kan niet worden vastgesteld dat de ernst van de toerekenbare tekortkoming zodanig is, dat deze de algehele opschorting van [appellante]'s prestatie (het afdragen van voor IBG geïncasseerde gelden) rechtvaardigt.
Grief 5 faalt in zoverre.
2.15
Voor zover grief 5 tegen de in eerste aanleg in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling is gericht faalt zij evenzeer, met uitzondering echter van de over die proceskosten toegewezen rente ex art. 6:119a BW, welke handelsrente daarover immers niet toewijsbaar is, nu de proceskosten niet geacht kunnen worden uit de handelsovereenkomst voort te vloeien. In dat opzicht treft de grief doel; het hof zal de proceskostenveroordeling op dit punt corrigeren en daar de wettelijke rente ex 6:119 BW over toewijzen zoals hierna in het dictum vermeld.
2.16
Nu, zoals uit het voorgaande volgt, het leeuwendeel van [appellante]'s vordering niet toewijsbaar is, is zij in eerste aanleg in reconventie terecht in de proceskosten verwezen. Aangezien grief 5 zich blijkens haar aanhef zowel tegen de proceskostenveroordeling in conventie als in reconventie richt, ziet het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.15 aangaande de handelsrente is overwogen, aanleiding om ook de proceskostenveroordeling in reconventie te corrigeren, in die zin dat daarover uitsluitend wettelijke rente ex 6:119 BW is verschuldigd.
2.17
Grief 6
ten slotte behoeft, zoals in het tussenarrest van 19 februari 2013 reeds werd overwogen, geen bespreking.
3
De slotsom
3.1
De slotsom is dat de grieven falen, met uitzondering van de grieven 3 en 4 voor zover deze zien op de maatregel om [appellante] tussen maart 2007 en 1 januari 2008 enkel nog voorkeurszaken toe te delen, terwijl voorts grief 5 slaagt voor zover tegen de over de proceskosten toegewezen handelsrente gericht.
Dat betekent dat het vonnis in eerste aanleg niet volledig in stand kan blijven.
Het hof zal het gedeeltelijk vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellante]  alsnog gedeeltelijk toewijzen en de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling (eveneens ten dele) corrigeren, zoals hierna in het dictum vermeld.
3.2
Nu [appellante] in hoger beroep grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar in de kosten van de appelprocedure veroordelen. Deze kosten aan de zijde van IBG zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€
4.650,-
- getuigentaxen
€
nihil
totaal verschotten
€
4.650,-
en voor salaris advocaat [NAAM]:
4,5  punten x € 3.263,-
€
14.683,50
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 12 mei 2010 voor zover het gevorderde daarbij in reconventie geheel werd afgewezen,
en voorts
voor zover [appellante] daarbij in conventie en in reconventie werd veroordeeld om over de proceskosten de handelsrente ex 6:119a BW te voldoen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat IBG jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten voor zover zij [appellante] tussen april 2007 en 1 januari 2008 nog slechts voorkeurszaken heeft toebedeeld en dat zij uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden;
veroordeelt IBG tot betaling aan [appellante] van de door [appellante] uit dien hoofde geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [appellante] tot vergoeding van wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de kosten van de procedure in conventie en in reconventie indien en voor zover deze niet binnen twee weken na betekening van het vonnis in eerste aanleg door hem zijn voldaan, een en ander te rekenen vanaf die dag tot aan de dag der betaling;
bekrachtigt het vonnis, de proceskostenveroordelingen daaronder begrepen, voor het overige;
veroordeelt [appellante]  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 14.683,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.650,- voor verschotten,
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. A.M. Koene en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 april 2014.