ECLI:NL:GHAMS:2013:3925
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.120.037/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 500031 / HA ZA 11-2510
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2013
inzake
1
[appellant sub 1] en
2.
[appellant sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten
advocaat: mr.
M. Lafarre
te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap [geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr.
G.J.W. Verschuur
te Uden.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk[appellanten] genoemd en afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Geïntimeerde wordt aangeduid als [geïntimeerde].[appellanten]
zijn bij dagvaarding van 7 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2012, gewezen tussen[appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 maart 2013 doen bepleiten,[appellanten] door mr. [appellant sub 2] voornoemd en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van[appellanten] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van[appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.38, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerde] heeft op 19 maart 2003 een offerte uitgebracht aan[appellanten] voor een woningfinanciering van € 3.250.000,- ter (her)financiering van het landgoed ‘Buitenplaats Cronenburgh’ te Loenen aan de Vecht (hierna: het Landgoed). De woningfinanciering is verdeeld over drie leningen met elk een looptijd van 30 jaar. Het Landgoed is op 1 augustus 2002 in eigendom verkregen door [appellant sub 2] voor (afgerond) € 2.813.000,-.[appellanten] hebben de offerte geaccepteerd. Conform het bepaalde in de offerte heeft [appellant sub 2] een eerste krediethypotheek op het Landgoed gevestigd. Onderdeel van de financiering van € 3.250.000,- was de aankoop van een effectenportefeuille voor een bedrag van € 180.000,- die aan [geïntimeerde] is verpand.
3.1.2
[geïntimeerde] heeft op 29 september 2006 een offerte uitgebracht aan[appellanten] voor een gewijzigde woningfinanciering. Deze wijziging hield verband met de verkoop van het voormalige woonhuis van[appellanten] te Oisterwijk. Bij de aankoop van het Landgoed in 2002 was dit woonhuis meteen in de verkoop gezet. Na de verkoop van dit woonhuis, twee jaren later, resteerde een schuld. Ter financiering van deze restschuld, de daarover verschuldigde rente en een kredietlimietoverschrijding op een rekening van [appellant sub 2], diende de bestaande financiering met € 430.000,- te worden verhoogd tot € 3.680.000,-. De lening van € 430.000,- heeft een looptijd van 20 jaar. In de voorlaatste alinea van de offerte heeft [geïntimeerde][appellanten] er nadrukkelijk op gewezen dat
“wij u met deze offerte een laatste mogelijkheid bieden om de huidige ongeregelde debetstanden te formaliseren
”.[appellanten] hebben de offerte geaccepteerd. [appellant sub 2] heeft conform het bepaalde in de offerte ten behoeve van [geïntimeerde] een tweede krediethypotheek op het Landgoed gevestigd.
3.1.3
Na 20 april 2007 hebben[appellanten] hun betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] gedeeltelijk opgeschort. Volgens[appellanten] was aan hen (kort gezegd) een te hoge rente in rekening gebracht over de schuld die resteerde na de verkoop van het huis te Oisterwijk in de periode na die verkoop tot de vestiging van de tweede krediethypotheek op het Landgoed (het betrof dat deel van de rente, dat hoger was dan de destijds voor de hypothecaire geldlening geldende rente). De opschorting had tot doel het volgens hen teveel betaalde te verrekenen.
3.1.4
Door – hoofdzakelijk – deze opschorting was in maart 2008 een ongeregeld debetsaldo van € 160.779,75 op de gezamenlijke rekening van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onder nummer 26.06.04.917 ontstaan. Onder meer bij brief van 4 maart 2008 heeft [geïntimeerde][appellanten] gesommeerd de ontstane achterstand binnen veertien dagen aan te zuiveren bij gebreke waarvan een notaris zou worden verzocht het Landgoed openbaar te veilen. Bij brief van 4 juni 2008 heeft [geïntimeerde] haar vorderingen op[appellanten] met onmiddellijke ingang opgeëist, omdat zij niet aan hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] voldeden zoals weergegeven in haar brieven van 4 maart, 16 april en 26 mei 2008 en meegedeeld dat aan notaris Van Heeswijk opdracht was gegeven de openbare verkoop van het Landgoed ter hand te nemen.
3.1.5
Naar aanleiding van (onder meer) dit gerezen geschil, hebben[appellanten] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds in augustus/september 2008 een regeling in der minne getroffen. In de daarover door [geïntimeerde] op 27 augustus 2008 aan[appellanten] gestuurde brief staat, voor zover van belang:
(…) In dit kader zijn wij bereid om als volgt met het voorstel als weergegeven in uw brief van 22 augustus in te stemmen:
het ongeregelde debetsaldo op rekening nr [rekeningnummer] ad € 139.743,07 per heden wordt afgelost uiterlijk 15 september as.;
het effectendepot (…) met een huidige beurswaarde van € 297.569,63 wordt geliquideerd en van de opbrengst hiervan wordt een bedrag van € 180.000,- in mindering gebracht op lening nr [rekeningnummer] ad € 800.000,- (…); het restant van de opbrengst wordt gecrediteerd op rekening nr [rekeningnummer], ter afbouw van het aldaar ontstane debetsaldo;
het alsdan nog resterende debetsaldo op rekening [rekeningnummer] zal uiterlijk op 31 december as. worden afgelost.
Het laatste punt van uw voorstel impliceert dat de “boeterente van circa € 40.000,-“ zal worden vergoed op uw rekening. Hiermee gaan wij uitdrukkelijk
niet
akkoord (…).
Uiteraard dient (…) wel
vanaf heden
de rente op de financieringen stipt te worden voldaan, hetgeen praktisch gezien inhoudt dat er maandelijks voldoende saldo op uw gezamenlijke rekening nr [rekeningnummer] dient te worden ontvangen om de rentebedragen die ten laste van deze rekening worden geboekt, op te kunnen vangen. Het totaalbedrag van de renteverplichtingen op de reguliere financieringen bedraagt thans ongeveer € 20.000 per maand (…).
Het totaalsaldo van uw gezamenlijke verplichtingen jegens ons bedraagt thans (afgerond) € 4.039.000,-, als volgt verdeeld:
- saldo leningen uit hoofde van de woningfinanciering		€ 3.644.166,60
- ongeregeld saldo op gezamenlijke rekening [rekeningnummer]
€    244.788,90
- ongeregeld debetsaldo op rekening [rekeningnummer] ([appellant sub 2])	€    139.743,07
- ongeregeld debetsaldo op rekening [rekeningnummer] ([appellant sub 1])	€      10.651,08
Na de aflossing ad € 180.000,- op de reguliere financiering uit de verkoop van het effectendepot en de toegezegde aanzuivering van € 139.000,- op rekening [rekeningnummer] ([appellant sub 2]) zal, mits de rentelasten worden bijgehouden, het totaalobligo dalen tot (afgerond) € 3.720.000,-. Hierop komt dan nog de meeropbrengst boven € 180.000,- in mindering uit het effectendepot dat zal worden aangewend voor de gedeeltelijke aanzuivering van het ongeregelde debetsaldo op de gezamenlijke rekening. (…)
3.1.6
Voorts heeft [geïntimeerde] in dit kader bij brief van 12 september 2008 het volgende aan[appellanten] bevestigd:
Nadat aan de in onze brief van 27 augustus genoemde voorwaarden is voldaan, zullen wij een bedrag van € 20.422,35 vergoeden op uw gemeenschappelijke rekening.
3.1.7
De brieven van 27 augustus 2008 en van 12 september 2008 zijn door[appellanten] per 17 september 2008 voor akkoord getekend en aan [geïntimeerde] geretourneerd.
3.1.8
Bij brief van 30 september 2008 heeft [geïntimeerde] aan[appellanten] voorgesteld de liquidatie van de effectenportefeuille in afwachting van herstel van de aandelenmarkten tot nader order uit te stellen. Hiermee zijn[appellanten] akkoord gegaan.
3.1.9
Bij e-mail van 27 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] aan[appellanten] verzocht om te bewerkstelligen dat “
per omgaande (...) een bedrag van Eur 20.000,- wordt overgeboekt op uw gezamenlijke rekening [rekeningnummer] ter dekking van de rentelasten over de maand oktober 2008
”. Bij brief van 3 november 2008 heeft [geïntimeerde] een kopie van het mailbericht naar[appellanten] gezonden.
3.1.10
Bij brief van 12 december 2008 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan[appellanten] geschreven:
De voorwaarden die verband houden met de voortzetting van onze wederzijdse relatie en de continuatie van onze financieringen zijn vastgelegd in onze brieven van 27 augustus en 12 september 2008. Deze zijn door u per 17 september “voor akkoord” getekend aan ons teruggezonden.
Een van de verplichtingen die expliciet in deze overeenkomst is opgenomen bestaat uit het stipt bijhouden van de rente- en aflossingsverplichtingen op de leningen (…)
Sinds 2 oktober hebben van uw kant geen creditboekingen meer plaatsgevonden op
[de gezamenlijke, hof]
rekening. Wij verzoeken u per ommegaande aan deze verplichting te voldoen.
(…)
Uw remise zien wij gaarne tegemoet.
3.1.11
Bij brief van 31 december 2008 heeft [geïntimeerde] vervolgens aan[appellanten] geschreven:
Op 12 december berichtten wij u schriftelijk dat – in weerwil van de gemaakte afspraken – sinds 2 oktober van uw kant geen creditboekingen meer hebben plaatsgevonden op uw gezamenlijke rekening, waarop de lasten van uw leningen worden geboekt.
Van onze kant hebben wij voldaan aan hetgeen tussen ons is overeengekomen. Het stelt ons buitengewoon teleur dat u opnieuw achterstallig blijft in de nakoming van uw verplichtingen en zelfs niet de moeite neemt om ons te informeren welke redenen daaraan ten grondslag liggen.
Derhalve laat u ons geen andere keus dan het –opnieuw- opzeggen van de kredietfaciliteiten. Na de jaarwisseling zullen wij tot afwikkeling van de kredietrelatie overgaan.
3.1.12
Vanaf begin januari 2009 hebben[appellanten] pogingen in het werk gesteld om de bij [geïntimeerde] bestaande financiering elders te herfinancieren.
3.1.13
Op 10 maart 2009 heeft publicatie van de veiling plaatsgevonden door de notaris op www.veilingnotaris.nl.
3.1.14
Partijen hebben overeenstemming bereikt over uitstel van de executoriale verkoop. Bij e-mail van 10 maart 2009 heeft [geïntimeerde] het volgende aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][appellanten] geschreven:
Hierbij bevestig ik ons akkoord met opschorting van de executiedatum met 2 maanden tegen ontvangst van een bedrag van Eur 90.000,-
voor 13 maart 2009
op rekening nr 22.50.91.291 (…)
3.1.15 Het bedrag van € 90.000,- kwam overeen met 4,5 maand achterstallige hypotheeklasten. Toen op 16 maart 2009 niets betaald bleek, was bij [geïntimeerde] de bereidheid om de executoriale verkoop verder uit te stellen definitief verdwenen, aldus de e-mail van [geïntimeerde] van 16 maart 2009 aan de (voormalige) advocaat [NAAM][appellanten] Het daarop bij e-mail van 17 maart 2009 door [appellant sub 1] aan [geïntimeerde] gerichte verzoek ‘om nog een moment van clementie’ heeft [geïntimeerde] bij e-mail van diezelfde datum afgewezen.
3.1.16
Op 12 mei 2009 hebben[appellanten] [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding en (kort gezegd) een verbod van parate executie gevorderd.
3.1.17
Bij vonnis van 25 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de door[appellanten] gevorderde voorziening geweigerd. De uitwerking van deze uitspraak volgde op 4 juni 2009.
3.1.18
Op 30 juni 2009 heeft [geïntimeerde] het Landgoed openbaar geveild. [geïntimeerde] heeft het Landgoed gekocht voor € 3.620.000,-.
3.1.19
Op 31 oktober 2011 is tussen[appellanten] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds een regeling in der minne getroffen.[appellanten] hebben op grond van deze minnelijke regeling € 25.000,- aan [geïntimeerde] betaald. Daarna hebben zij niets meer betaald. Partijen beschouwen de vaststellingsovereenkomst als beëindigd.[appellanten]
3.2
[appellanten] hebben [geïntimeerde] doen dagvaarden en in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tegenover[appellanten] aansprakelijk is voor de door hen geleden schade ten gevolge van de onrechtmatige opzegging van de kredietrelatie en de daaruit voortvloeiende onrechtmatige executoriale verkoop van het Landgoed alsmede de daaruit voortvloeiende onrechtmatige verkoop van de effectenportefeuille, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd [appellant sub 2] te veroordelen tot betaling van € 3.215,99, [appellant sub 1] te veroordelen tot betaling van € 19.134,78 en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 290.991,97, steeds te vermeerderen met contractuele dan wel wettelijke rente, alsmede hen te veroordelen in de kosten.
De rechtbank heeft de vorderingen van[appellanten] in conventie afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen[appellanten] met hun 38 grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4
[appellant sub 1] c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst gesteld dat [geïntimeerde] niet was gerechtigd tot opzegging van de verleende kredieten omdat het overleg niet heeft plaatsgevonden, waartoe [geïntimeerde] verplicht was op grond van artikel 15 van de toepasselijke Gedragscode Hypothecaire Financieringen van de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars (hierna: de Gedragscode). Het beroep op de Gedragscode is tardief, want in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde strakke twee-conclusie-regel. Op grond van die regel hadden[appellanten] aanstonds in de memorie van grieven moeten aanvoeren dat de opzegging in strijd was met de Gedragscode, nu zij daarmee in hoger beroep de rechtsstrijd uitbreiden met een nieuwe stelling. Voor een uitzondering op voornoemde regel is hier geen plaats, nu gesteld noch gebleken is dat[appellanten] ten tijde van het nemen van de memorie van grieven niet op de hoogte waren van de (eventuele) toepasselijkheid van de Gedragscode. Ten overvloede overweegt het hof nog dat de Gedragscode waarnaar[appellanten] bij pleidooi in hoger beroep verwijzen pas op 1 augustus 2011 - zo volgt uit hetgeen [geïntimeerde] tijdens voornoemd pleidooi onbetwist heeft gesteld -, dus nadat de kredieten waren opgeëist in werking is getreden. Bijgevolg hebben[appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde] in strijd met de toepasselijke Gedragscode heeft gehandeld, ook onvoldoende toegelicht.
3.5
Voorts betogen[appellanten] dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was tot opzegging van de verleende kredieten omdat er voorafgaand aan de opzegging geen deugdelijke ingebrekestelling was. De opzegging is geschied bij brief van 31 december 2008. De daaraan voorafgaande brief van 12 december 2008 bevat echter geen deugdelijke ingebrekestelling. Het enige wat [geïntimeerde] in deze brief zegt over het uitblijven van de ‘hypotheekbetaling’ is,[appellanten] citeren: “Sinds 2 oktober hebben van uw kant geen creditboekingen meer plaatsgevonden op deze rekening. Wij verzoeken u per omgaande aan deze verplichting te voldoen.” Dat is volgens[appellanten] geen deugdelijke ingebrekestelling. Het vereiste van een ingebrekestelling volgt uit artikel 6:82 lid 1 BW en uit artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV), aldus[appellanten] Het hof oordeelt als volgt.
3.6
In de aktes van geldlening zijn de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen (hierna: AVG) van toepassing verklaard. Artikel 26 AVG bepaalt dat de ABV van toepassing zijn voor zover daarvan niet is afgeweken. Artikel 16 AVG geeft een van artikel 21 ABV en van artikel 6:82 lid 1 BW afwijkende regeling. In artikel 16 onder a tot en met k is een aantal gebeurtenissen (opeisingsgronden) opgenomen die tot gevolg hebben dat het door de debiteur aan de bank verschuldigde terstond en ineens tussentijds en zonder opzegging, ingebrekestelling, of andere formaliteit opeisbaar is. Als gevolg van die gebeurtenissen kan een lening met een bepaalde looptijd, die in beginsel niet tussentijds opeisbaar is, toch tussentijds worden opgeëist. Artikel 16 onder a bepaalt dat de lening opeisbaar is wanneer de debiteur nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een bepaling van de akte van geldlening. Uit de onder 3.1.9 tot en met 3.1.11 geciteerde e-mail en brieven blijkt dat[appellanten] niet aan hun rente- en aflossingverplichtingen hebben voldaan als gevolg waarvan de kredietfaciliteit opeisbaar was.
3.7
De opeising van de kredietfaciliteit kan in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van belang dat in artikel 2 van de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt. Bij die afweging zijn in het onderhavige geval de volgende feiten en omstandigheden van belang.
3.8
[geïntimeerde] heeft bij brief van 4 juni 2008 (zie onder 3.1.4) haar vorderingen op[appellanten] met onmiddellijke ingang opgeëist en opdracht gegeven tot openbare verkoop van het Landgoed. Eind augustus 2008 bedroeg de betalingsachterstand € 395.183,05 zo volgt uit de brief van [geïntimeerde] van 27 augustus 2008 (zie onder 3.1.5).
3.9
[geïntimeerde] en[appellanten] hebben in augustus/september 2008 een regeling in der minne getroffen en [geïntimeerde] heeft in dat kader de opdracht tot openbare verkoop van het Landgoed ingetrokken. Onderdeel van die regeling was dat ‘vanaf heden’ de rente op de financieringen ‘stipt’ diende te worden voldaan.[appellanten] hebben zich vanaf het begin niet aan die voorwaarde gehouden: zij hebben in oktober 2008 en ook in de maanden daarna wederom niet aan hun renteverplichtingen voldaan. Anders dan zij betogen, konden de renteverplichtingen in oktober 2008 niet worden voldaan met het bedrag van de boeterente van € 20.422,25 dat aan hen toekwam. In de brief van 12 september 2008 (zie 3.1.6) is vastgelegd dat [geïntimeerde] dat bedrag aan hen zal vergoeden nadat aan de in haar brief van 27 augustus 2008 genoemde voorwaarden is voldaan. In het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 27 oktober 2008 (zie 3.1.9) is meegedeeld, dat [geïntimeerde] genoemd bedrag aan[appellanten] zal vergoeden nadat (onder meer) de maandelijkse overboeking van € 20.000,- ter dekking van de rentelasten over de maand oktober 2008 is ontvangen.
3.10
Ten tijde van de opzegging eind december 2008 was er als gevolg van vóór oktober 2008 niet nagekomen rente- (en aflossings)verplichtingen nog een overstand van € 237.412,-. De betalingsachterstand is afgenomen doordat [geïntimeerde] ter zake van de boeterente rond 28 november 2008 een bedrag van € 20.422,25 aan[appellanten] heeft vergoed en doordat[appellanten] op 27 september 2008 een bedrag van € 135.000,- naar hun gemeenschappelijke rekening hebben overgemaakt, € 4.000,- minder dan in de minnelijke regeling was afgesproken.
3.11
Eind december 2008 verkeerden[appellanten] jegens [geïntimeerde] in ieder geval met betrekking tot de onder 3.9 bedoelde regeling in verzuim. In de door[appellanten] voor akkoord getekende brief van [geïntimeerde] van 27 augustus 2008 is vastgelegd dat ‘vanaf heden’ de rente op de financieringen ‘stipt’ dient te worden voldaan. Bij e-mail van 27 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] aan[appellanten] verzocht om te bewerkstelligen dat ‘per omgaande’ een bedrag van Eur 20.000,- wordt overgeboekt op hun gezamenlijke rekening 26.06.04.917 ter dekking van de rentelasten over de maand oktober 2008. Bij brief van 3 november 2008 heeft [geïntimeerde] een kopie van het mailbericht naar[appellanten] gezonden. Vast staat dat sinds 2 oktober 2008 geen enkele creditboeking meer heeft plaatsgevonden. In het licht van de overeengekomen stipte betaling van de verschuldigde rente en de aanmaning van 27 oktober 2008 kwam aan de in de brief van 12 december 2008 (zie onder 3.1.10) verlangde betaling ‘per ommegaande’ ingebrekestellende kracht toe en is het verzuim ingetreden toen de betaling vervolgens uitbleef.
3.12
In verband met de rentebetalingen voeren[appellanten] herhaaldelijk aan dat [geïntimeerde] de effectenportefeuille in strijd met de gemaakte afspraak niet heeft geliquideerd. Dat verwijt, wat daar verder ook van zij, kan hen niet baten, omdat de opbrengst van de effectenportefeuille niet zou worden aangewend voor na die afspraak verschuldigde rentetermijnen maar uitsluitend voor het terugbrengen van de ten tijde van de bewuste afspraak bestaande overstand van € 244.788,90 op hun gezamenlijke rekening 26.06.04.917.
3.13
Voorts stellen[appellanten] dat in casu van essentieel belang is dat op 31 december 2008, indien de effectenportefeuille was geliquideerd, de totale schuld lager was dan de oorspronkelijke schuld. Los van de vraag welke betekenis daaraan zou moeten worden toegekend, nu[appellanten] hun maandelijkse betalingsverplichtingen structureel niet nakwamen, gaat het betoog van[appellanten] niet op. In de eerste plaats niet, omdat anders dan[appellanten] stellen de oorspronkelijke financiering niet (€ 3.350.000,- + € 430.000,- =) € 3.780.000,- bedroeg maar € 3.680.000,-. De enkele vermelding in de hypotheekakte van 29 april 2003 en van 2 november 2006 dat hypotheek is verleend tot een bedrag van € 3.350.000,- respectievelijk € 430.000,- betekent niet dat in totaal € 3.780.000,- aan[appellanten] ter leen is verstrekt. Volgens de door[appellanten] geaccepteerde offerte van 19 maart 2003 (zie onder 3.1.1) bedroeg de woningfinanciering (€ 800.000,- + € 1.625.000,- + € 825.000,- =) € 3.250.000,-. Dat bedrag is bij de door[appellanten] geaccepteerde offerte van 29 september 2006 (zien onder 3.1.2) verhoogd met een nieuwe geldlening van € 430.000,- en kwam toen in totaal op € 3.680.000,-. In de tweede plaats niet, omdat € 180.000,- van de opbrengst van de verpande effectenportefeuille bestemd was voor aflossing van de lening van € 800.000,-. Dat liquidatie van de effectenportefeuille dan tot gevolg zou hebben gehad dat de totale schuld op 31 december 2008 lager zou zijn geweest dan de oorspronkelijke schuld lag in de afspraken van partijen besloten. Daarbij komt dat vervolgens de effectenportefeuille als zekerheid zou zijn weggevallen. In de derde plaats zien[appellanten] eraan voorbij dat op de nieuwe lening van in hoofdsom € 430.000,- lineair werd afgelost. Ook als gevolg van die afspraak zou de totale schuld op 31 december 2008 lager zijn dan de oorspronkelijke schuld.[appellanten] maken ten onrechte geen onderscheid tussen de oorspronkelijke overeengekomen financiering van in totaal € 3.680.000,- en de overstanden op de rekeningen van[appellanten] Eind augustus 2008 bedroegen die overstanden in totaal € 395.183,05, zo volgt uit de brief van 27 augustus 2008 (zie onder 3.1.5). Het grootste deel van die overstanden is ontstaan doordat de rentebetalingen geboekt werden ten laste van hun rekeningen, in het bijzonder hun gezamenlijke rekening met nummer 26.06.04.917, zonder dat[appellanten] ervoor hadden gezorgd dat door crediteringen voldoende saldo op die rekeningen stond. In dat verband wijst het hof op de brief van [geïntimeerde] van 8 juli 2008, waarin zij schrijft dat “[d]e situatie nog immer zo [is] dat tegenover de maandelijkse rentelasten van ruim € 19.000,- niet meer dan € 5.213,- wordt gecrediteerd”. De overstand eind augustus 2008 van ruim € 395.000,- in samenhang met een maandelijkse tekort van ongeveer € 14.000,- betekent dat[appellanten] gedurende meer dan twee jaar niet gezorgd hebben voor voldoende crediteringen. In het kader van de eind augustus 2008 gemaakte afspraken is de totale overstand teruggebracht naar € 237.412,-. Ook indien rekening wordt gehouden met de waarde van de effectenportefeuille op 31 december 2008 van, volgens[appellanten], € 211.198,33 en de meerwaarde van (€ 211.198,33 - € 180.000,- =) € 31.198,33 in mindering wordt gebracht op de overstand van € 237.412,-, resteert nog steeds een aanzienlijke overstand van ruim € 200.000,-. Daarin zijn de achterstallige rentebetalingen van de maanden oktober, november en december 2008 (nog) niet begrepen. Ook om die reden snijdt het verweer van[appellanten] dat op 31 december 2008 de totale schuld lager was dan de oorspronkelijk overeengekomen financiering geen hout.
3.14
[appellant sub 1] c.s. hebben bij pleidooi betoogd (pleitnota onder 15), dat zij over de maand november 2008 de hypotheek, het hof begrijpt, de maandelijkse rente- en aflossingstermijn, niet op tijd konden betalen en dat dat voor het eerst was sinds het aangaan van de kredietrelatie op 19 maart 2003. Uit het hiervoor overwogene volgt echter dat[appellanten] gedurende vele maanden maar voor een klein deel of in het geheel niet aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan.
3.15
Na de opzegging is gebleken dat[appellanten] hun maandelijkse hypotheeklasten niet konden voldoen onder meer doordat de belangrijkste klant van [appellant sub 1] in gebreke bleef met de betaling van de managementfee over het laatste kwartaal van 2008 en dat er geen reëel uitzicht op verbetering van hun inkomenssituatie bestond. Voor zover[appellanten] in hoger beroep betogen dat zij wel aan hun rente- en aflossingsverplichtingen konden voldoen, gaat het hof daaraan voorbij. In de eerste plaats omdat[appellanten] maandenlang niet aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan waardoor aanzienlijke betalingsachterstanden zijn (blijven) ontstaan. In de tweede plaats omdat [appellant sub 1], zo blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 mei 2009, ter terechtzitting van 22 mei 2009 heeft erkend dat zijn belangrijkste opdrachtgever al vanaf oktober/november 2008 zijn verplichtingen niet nakomt, waardoor [appellant sub 1]’s voornaamste bron van inkomsten (al dan niet voorlopig) is komen te vervallen. [appellant sub 2] heeft toen verklaard de vaste lasten voor het Landgoed niet uit haar inkomen te kunnen voldoen. Haar inkomsten moeten in hun geheel worden aangewend voor andere maandelijkse verplichtingen. In de derde plaats omdat [appellant sub 2] tijdens de comparitie van partijen van 14 september 2012 heeft verklaard dat er in november/december 2008 inderdaad sprake was van betalingsonmacht aan hun zijde en dat zij toen ook voorzagen dat zij in de toekomst niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Bovendien schrijven[appellanten] in de memorie van grieven onder 59 e.v. dat ABN AMRO Bank, de financier van Depron B.V., de belangrijkste opdrachtgever van [appellant sub 1], bij brief van 28 april 2009 heeft meegedeeld dat enige uitkering van management fees tot eind 2009, zonder voorafgaande toestemming van ABN AMRO Bank, niet verantwoord was gegeven de krappe liquiditeitspositie van Depron. Gesteld noch gebleken is dat de liquiditeitspositie van Depron is verbeterd dan wel dat ABN AMRO Bank op enig moment in 2009 toestemming heeft gegeven tot betaling van management fees aan [appellant sub 1].[appellanten] wijzen op de mogelijkheid dat andere opdrachtgevers van [appellant sub 1] met nieuwe opdrachten komen dan wel dat de toename van de inkomsten uit de advocatenpraktijk van [appellant sub 2] de vermindering van de inkomsten van [appellant sub 1] compenseren, waardoor de hypothecaire verplichtingen weer zouden kunnen worden nagekomen. Uit de als productie 58 bij memorie van grieven overgelegde financiële gegevens betreffende de jaren 2009 tot en met 2012 van de management B.V. van [appellant sub 1] volgt dat niet. De winst na belasting (EAT) bedroeg in 2009 ruim € 127.000,- en in 2010 ruim € 59.000,-, dat is minder dan de helft. Voorts is het totaal van de posten debiteuren en vorderingen gestegen van ruim € 141.000,- naar ruim € 237.000,-. Dat de inkomsten uit de advocatenpraktijk van [appellant sub 2] zijn toegenomen is ook onvoldoende gesteld of gebleken.
3.16
[appellant sub 1] c.s. stellen dat er geen probleem bestond ten aanzien van hun kredietwaardigheid vanwege de hoge (over)waarde van het Landgoed. Daarbij beroepen zij zich op het taxatierapport van De Compagnie van 13 augustus 2008 waarin de onderhandse verkoopwaarde van het Landgoed is gewaardeerd op € 7.500.000,- en de executiewaarde op € 6.500.000,-. Het landhuis was op 1 augustus 2002 aangekocht voor € 2.813,000,-. In oktober 2006 heeft Hamer Taxatie Services te Breda (hierna: Hamer) in opdracht van [geïntimeerde] het Landgoed getaxeerd. Hamer heeft de onderhandse verkoopwaarde gewaardeerd op € 3.738.000,- en de executiewaarde op € 3.177.800,-. Uit door[appellanten] geschetste gang van zaken blijkt niet dat een koper in 2009 bereid was een hoger bedrag dan het op de veiling gerealiseerde bedrag van € 3.620.000,- te betalen. Dat [geïntimeerde] geen vraagtekens mocht zetten bij de door De Compagnie getaxeerde (executie)waarde en bij de kredietwaardigheid van[appellanten] is in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld of gebleken.
3.17
Op basis van al deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de geldleningen mocht opeisen. Dat [geïntimeerde] in het kader van die opeising haar zorgplicht heeft geschonden dan wel die opeising in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, vindt in het feitenmateriaal geen steun. [geïntimeerde] heeft[appellanten] voldoende kansen geboden om alsnog aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. Zij bleken echter niet in staat aan hun aanzienlijke maandelijkse verplichtingen na te komen, laat staan hun aanzienlijke achterstanden in te lopen. Bovendien was er was ook geen enkele aanwijzing dat zij daartoe binnen redelijke termijn wel in staat zouden zijn.
3.18
Nu [geïntimeerde] de geldleningen mocht opeisen en[appellanten] de opgeëiste leningen niet konden terugbetalen, was [geïntimeerde] gerechtigd het Landgoed executoriaal te verkopen. Bij de uitoefening van het recht van parate executie dient [geïntimeerde] rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van[appellanten] Dat [geïntimeerde] onvoldoende met die belangen rekening heeft gehouden is onvoldoende gesteld of gebleken. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
3.19
In het licht van het feit dat de benodigde documentatie en informatie drie weken voor de veiling beschikbaar waren, dat op 28 mei 2009 de publicatie van de veiling in NRC Handelsblad heeft plaatsgevonden en op 29 mei 2009 in de Telegraaf en de publicatie op internet op 30 mei 2009 hebben[appellanten] ook in hoger beroep hun stelling dat de veiling niet aan de wettelijk eisen en/of maatschappelijke zorgvuldigheid heeft voldaan onvoldoende toegelicht. Voor de stelling van[appellanten] dat de onmiddellijke inschakeling van een verkoopmakelaar geleid zou hebben tot een hogere executieopbrengst ontbreekt elke aanwijzing.[appellanten]
3.20
[appellanten] betogen dat door de kredietrelatie bij brief van 31 december 2008 op te zeggen en reeds op 3 februari 2009 (vijf weken later) de executie aan te zeggen [geïntimeerde] gehandeld heeft in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig gehandeld heeft jegens[appellanten] Het hof gaat aan dat betoog, wat daar verder van zij, voorbij omdat [geïntimeerde] bereid is geweest de veiling twee maanden uit te stellen, maar[appellanten] niet hebben voldaan aan de overeengekomen voorwaarde van betaling van € 90.000,-. Daarbij komt dat de veiling pas zes maanden na de beëindiging van de kredietrelatie heeft plaatsgevonden.
3.21
Onvoldoende gesteld of gebleken is dat er uitzicht was op onderhandse verkoop voor een hoger bedrag dan gerealiseerd is op de veiling. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat er bezichtigingen hadden plaatsgevonden en dat De Compagnie een Belg en een echtpaar uit Blaricum in haar brief van 15 mei 2009 als “serieus en mogelijk bewoners” van Cronenburgh heeft aangemerkt, niet betekent dat er concrete vorderingen waren gemaakt met betrekking tot een verkoop tegen een hogere waarde dan op de veiling werd geboden. Ook in hoger beroep hebben[appellanten] hun stelling dat er concrete vorderingen in bedoelde zin waren niet nader onderbouwd, hetgeen wel op hun weg had gelegen.[appellanten] geven geen enkel inzicht in de onderhandelingen over de aankoop van het Landgoed na 15 mei 2009. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het in de rede had gelegen dat dergelijke serieuze kopers zich op de veiling hadden gemeld.[appellanten] stellen dat het een feit van algemene bekendheid is dat executoriale veilingen beheerst worden door handelaren en dat particulieren niet of nauwelijks de kans krijgen te bieden en dat het derhalve geen verbazing mag wekken dat mogelijke geïnteresseerden zich niet op de veiling hebben gemeld, althans zich niet hebben geroerd. Uit hetgeen[appellanten] aanvoeren volgt niet zonder meer dat een serieuze koper de veiling niet zou hebben bezocht en niet zou hebben meegeboden. Daarbij komt dat het voor de hand had gelegen dat De Compagnie een serieuze koper had geadviseerd dat wel te doen. De veiling was immers voorlopig de laatste kans om eigenaar van het Landgoed te worden.[appellanten]
3.22
[appellanten] stellen dat de publicatie van de veiling op 10 maart 2009 op de website veilingnotaris.nl de kansen op onderhandse verkoop ‘tot nul’ hebben gereduceerd. Nu[appellanten] ook in hoger beroep geen stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat potentiële kopers door de vermelde publicatie zijn afgehaakt, gaat het hof aan die stelling als onvoldoende toegelicht voorbij. Daarbij komt dat de onder 3.21 genoemde brief van De Compagnie dateert van na 10 maart 2009.
3.23
Onvoldoende gesteld of gebleken is dat er uitzicht was op herfinanciering van de gehele schuld. De herfinanciering bij BFH, Insinger de Beaufort en ING Bank lukte volgens[appellanten] niet omdat op 10 maart 2009 op de genoemde website is gepubliceerd dat het Landgoed zou worden geveild.[appellanten] hebben ook in hoger beroep geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat die banken louter door de vermelde publicatie zijn afgehaakt. Bovendien zien[appellanten] eraan voorbij dat het al dan niet slagen van een herfinanciering toch vooral afhangt van hun financiële situatie. Vast staat dat hun inkomsten in elk geval vanaf november 2009 tot de datum van de veiling zodanig waren dat zij de rente- en aflossingsverplichtingen van de benodigde financiering niet konden opbrengen, hetgeen de herfinanciering ernstig zal hebben bemoeilijkt, zo niet onmogelijk hebben gemaakt. De publicatie van de veiling maakt dat niet anders. Voor zover[appellanten] in hoger beroep betogen dat zij wel aan hun rente- en aflossingsverplichtingen konden voldoen, gaat het hof daaraan voorbij. Daartoe verwijst het hof naar het onder 3.15 overwogene.[appellanten]
3.24
[appellanten] hebben als productie 62 bij memorie van grieven de door hen aan ABN AMRO Mees Pierson ([K], Directeur Private Wealth) voorgestelde herfinancieringstructuur overgelegd ten aanzien waarvan ABN AMRO Mees Pierson positief stond en die als uitgangspunt heeft gediend voor de gesprekken. Genoemd overzicht is ongedateerd en vangt aan met “
Te bespreken [K], Mees Pierson
”. In het overzicht ontbreekt het jaar 2009. Dat Mees Pierson in de periode vóór de veiling bereid was tot herfinanciering en dat de herfinanciering in een zo vergevorderd stadium verkeerde dat [geïntimeerde] de openbare verkoop niet mocht doorzetten, hebben[appellanten] met het ongedateerde overzicht onvoldoende toegelicht, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
3.25
Van Landschot heeft het Landgoed op 30 juni 2009 op de veiling gekocht voor € 3.620.000,-. In het licht van de kredietcrisis (en de dalende huizenprijzen) is onvoldoende gesteld of gebleken dat het Landhuis een hoger bedrag zou hebben opgebracht indien, zoals[appellanten] stellen, voor de verkoop van het Landhuis een langere periode was uitgetrokken en het Landhuis dus later zou zijn verkocht. Wat betreft de kwestie van het ‘oprollen’ van de overstand of het terzijde stellen van de kredietvoorwaarden geldt het volgende.[appellanten] hebben vanaf oktober 2008 alle betalingen gestaakt. De betalingsachterstand in de zomer van 2009 (met inbegrip van de vóór oktober 2008 reeds bestaande achterstanden) was opgelopen tot bijna € 500.000,- zonder uitzicht op enige betaling. Onder die omstandigheid kan in redelijkheid niet van [geïntimeerde] worden verlangd van de veiling af te zien, de leningen op te rollen, de betaling van rente uit te stellen en verder maar af te wachten.
3.26
Wat betreft het verwijt dat [geïntimeerde] de effectenportefeuille niet op 30 juli 2009 had mogen verkopen, omdat de AEX-index toen al vijf maanden aan het stijgen was en voorzienbaar was dat de AEX verder zou stijgen, oordeelt het hof als volgt.
3.27
[geïntimeerde] stelt dat zij de verpande portefeuille in augustus 2009 heeft verkocht. De effectenportefeuille heeft € 235.447,08 opgebracht. De enkele omstandigheid dat de portefeuille bij latere verkoop een hoger bedrag zou hebben opgebracht, betekent niet dat [geïntimeerde] de portefeuille toen niet had mogen verkopen. Reeds niet omdat ook voor een bank als [geïntimeerde] koersstijgingen en koersdalingen moeilijk voorspelbaar zijn. Bovendien gaat een vergelijking met de AEX-index niet op, omdat de portefeuille in hoofdzaak bestond uit buitenlandse fondsen die niet op de AEX waren genoteerd. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] de effectenportefeuille op 30 juli/in augustus 2009 heeft mogen verkopen.
3.28
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 4.15 overwogen dat, nu de bedragen van € 3.215,99 en € 19.134,78 in de considerans van de vaststellingsovereenkomst staan en uit die overeenkomst volgt dat het om de vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gaat, alsmede dat deze vorderingen opeisbaar zijn, hadden[appellanten] hun verweer dat die bedragen niet voor vergoeding in aanmerking komen, nader hadden moeten onderbouwen. In hoger beroep herhalen[appellanten] hun verweer dat de vaststellingsovereenkomst een regeling in der minne is en dat bij beëindiging van deze regeling partijen weer in de oorspronkelijke uitgangspositie komen te verkeren en gerechtigd zijn elkaars vorderingen te betwisten alsof er geen minnelijke regeling zou zijn geweest. Hetgeen[appellanten] aanvoeren neemt niet weg dat zij de betwisting van genoemde bedragen nader moeten onderbouwen, hetgeen zij nalaten. Daarmee staan genoemde vorderingen als onvoldoende betwist vast. Hetzelfde geldt voor het door [geïntimeerde] hoofdelijk van[appellanten] gevorderde bedrag van € 290.991,97. Ook de hoogte van dat bedrag hebben[appellanten] in het licht van de in de considerans van de vaststellingsovereenkomst onder A genoemde vordering van € 315.991,27 verminderd met het bedrag van € 25.000,- dat ter uitvoering van de minnelijke regeling door[appellanten] is betaald, onvoldoende gemotiveerd betwist.[appellanten]
3.29
[appellanten] hebben geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen wordt derhalve voorbijgegaan.
4
Slotsom en kosten
Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Gezien deze uitkomst behoeft het hof niet in te gaan op hetgeen [geïntimeerde] verder nog ter verweer heeft aangevoerd.[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt[appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.