ECLI:NL:RBOBR:2015:2849
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/292154 / KG ZA 15-203
Vonnis in kort geding van 8 mei 2015
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN
,
zetelende te Eindhoven,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. B.F.J. Bollen te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORYON B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. Segers te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna de Gemeente Eindhoven en Horyon genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 april 2015, met 9 producties,
het faxbericht van mr. [NAAM]10 april 2015, met producties 10 en 11,
het faxbericht van mr. [NAAM]13 april 2015, met producties 12 t/m14,
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie zijdens Horyon met 7 producties,
de mondelinge behandeling op 14 april 2015,
de pleitnota van de gemeente Eindhoven,
de pleitnota van Horyon .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Naar aanleiding van een nationale aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedings Reglement Werken 2005 is bij collegebesluit van 25 juni 2013 het werk “Asbestsanering en deelsloop TR Ketelhuis en ontvangststation Beukenlaan 2a te Eindhoven (hierna: het werk) door de Gemeente Eindhoven (definitief) gegund aan Horyon  voor een aanneemsom van € 988.000,-- exclusief BTW, welke werk door Horyon op 10 september 2013 is aanvaard.
2.2.
De Gemeente Eindhoven heeft met betrekking tot deze aanbestedingsprocedure ingenieursbedrijf [ingenieursbedrijf] te Rijssen (hierna: [ingenieursbedrijf]) ingeschakeld voor de asbestinventarisatie.
2.3.
Het werk is aan Horyon gegund op basis van het aanbestedingsbestek en de daarvan onderdeel uitmakende stukken, waaronder onder meer het door [ingenieursbedrijf] opgestelde asbestinventarisatierapport van 12 april 2012 (een zogenaamd type-A rapport). Horyon is als saneerder niet in het bezit van het wettelijk vereiste certificaat om asbest te mogen inventariseren.
2.4.
Op de opdracht van werk zijn de “Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012” (hierna: UAV 2012) van toepassing verklaard.
2.5.
Naar aanleiding van een in opdracht van de Gemeente Eindhoven door [ingenieursbedrijf] nader verrichte asbestinventarisatie en het op basis daarvan uitgebrachte asbestinventarisatierapport van 15 april 2014, hebben partijen met elkaar onderhandeld over ‘meerwerk’ ten opzichte van het werk.
2.6.
Het rapport van [ingenieursbedrijf] van 15 april 2014 is een zogenaamd type B-rapport, dat tot stand is gekomenen na destructief onderzoek. In dat rapport is aangegeven dat er mogelijk aanvullende asbesthoudende materialen aangetroffen kunnen worden. Tevens wordt daarbij aangegeven dat het risico op nader asbest, althans een nadere hoeveelheid asbest, door het destructief onderzoek verkleind is, maar niet kan worden uitgesloten.
2.7.
In het e-mailbericht van 28 juli 2014 van de heer [medewerker gemeente] van de Gemeente Eindhoven (hierna: [medewerker gemeente]) aan de heer Hoedemakers van Horyon (hierna: Hoedemakers) valt, voor zover thans van belang, te lezen als volgt:
“
(…)
in antwoord op uw mailberichten van ondermeer 11,17 en 21 juli 2014 en in vervolg op mijn mailbericht van 21 juli 2014 kan u berichten dat wij u de opdracht verstrekken voor het meerwerk bij asbestsanering in gebouw TR Ketelhuis.
Wij doen dit onder de volgende voorwaarden.
1. de meerwerkopdracht is gebaseerd op uw meest recente, bij mail van 17 juli 2014 gevoegde begroting, uitkomend op een bedrag van maximaal € 1.341.599 euro,.
2. De meerwerkopdracht omvat alle nog resterende werkzaamheden voor het geheel asbestvrij opleveren van het gebouw met dien verstande dat ervan wordt uitgegaan dat zich in ketel nr 82 inderdaad geen asbest bevindt. Hiernaar wordt in overleg met u begin van deze week in onze opdracht nader onderzoek verricht door [ingenieursbedrijf].
(…)
Ik zal bovenstaande opdrachtbevestiging voor meerwerk ook schriftelijke per reguliere post vastleggen. Graag ontvang ik van u bevestiging van ontvangst en aanvaarding van deze opdracht.
”.
2.8.
In reactie hierop heeft Hoedemakers bij mailbericht van 28 juli 2014 aan [medewerker gemeente] het volgende bericht:
“
(…)
Belangrijk om in uw opdracht vast te leggen, en letterlijk overgenomen uit onze brief van 14-7-2014, is de onderstaande werkomschrijving(cursief gedeelte) welke onlosmakelijk onderdeel uitmaakt, en welke tot de totstandkoming heeft geleid, van onze aanbieding voor het meerwerk zoals door ons laatstelijk aan u ingediend op 17-7-2014 met de totaalsom van € 1.341.559,00 incl. opslagen en excl. Btw.
Aan voornoemd meerwerk ligt het laatstelijk Asbestinventarisatie rapport, opgesteld en geautoriseerd d.d. 15-4-2014 door [ingenieursbedrijf], ten grondslag, waarin, op basis van onderzoek- en analyseresultaten, onderstaande aanbevelingen worden gedaan voor het verrichten van asbestsaneringswerkzaamheden:
1. De platen in de vloer van de meet- en regelkamer ter plaatse van de kabelgoot;
2. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie ter plaatse van het rookgasafvoerkanaal van ketel 45 op de 1e verdieping;
3. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moerconstructie) ter plaatse van het rookgasafvoerkanaal van ketel 47 op de 1e verdieping;
4. Het koord tussen de stalen bekleding (bout/moer constructie) van ketel 47;
5. Het koord tussen de stalen plafondplaten en stalen constructie nabij de motor van ketel 47;
6. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatste van de motor op ketel 47;
7. het (besmette) isolatiemateriaal achter de stalen bekleding ter plaatse van ketel 47;
8. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van de bunkers van ketel 47;
9. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van de motor op ketel 45;
10.
10. Het koord tussen de stalen verbindingen (bout/moer constructie) ter plaatse van ketel 45;
11. Het koord tussen de stalen verbindingen bout/moer constructie) ter plaatse van de bunkers van ketel 45;
12. Het koord tussen de stalen verbindingen in de rookgasinspectiekamer van ketels 45 en 47 op de 1e verdieping.
U als Opdrachtgever kunt zich, bovenstaande samengenomen, concentreren op de conclusie dat Horyon  B.V. alle voornoemde 12 asbesthoudende toepassingen verwijdert, en de ruimten waarin deze asbesthoudende toepassingen aanwezig zijn asbestveilig aan u oplevert met begeleiding van een vrijgavedocument.
Ketels 45 en 47 zullen wij compleet onder asbestcondities ontmantelen, wegnemen en afvoeren, inclusief alle installaties en inhoud van beide ketels. Ook zullen alle stalen roostervloeren, welke een onlosmakelijke eenheid vormen met beide ketels, door ons onder asbestcondities worden verwijderd en afgevoerd. Na de vrijgave zal er dus niets meer te zien zijn van beide ketels behoudens het staalskelet welke de draagconstructie vormt waarin de ketels afzonderlijk zijn opgenomen.
”.
2.9.
De onderhandelingen tussen partijen hebben uiteindelijk geleid tot de opdrachtbevestiging van de Gemeente Eindhoven aan Horyon  bij brief van 30 juli 2014. Daarin worden de twaalf aanbevelingen welke voortvloeien uit het inventarisatierapport van 15 april 2014 van [ingenieursbedrijf] herhaald en wordt aangegeven dat de meerwerkopdracht maximaal € 1.341.559,-- mag bedragen.
2.10.
In voormelde opdrachtbevestiging van de Gemeente Eindhoven van 30 juli 2015 (nr. 517300.34) is onder II, voor zover van belang, het navolgende bepaald:
“
De meerwerkopdracht omvat alle nog resterende werkzaamheden voor het geheel asbestvrij opleveren van het gebouw. Daartoe dient u alle voornoemde 12 asbesthoudende toepassingen te verwijderen, en de ruimten waarin deze asbesthoudende toepassingen aanwezig zijn asbestveilig aan ons op te leveren met begeleiding van een vrijgavedocument. Er zal vanaf heden geen verrekening meer zijn van de noodstroom- en watervoorzieningen.
Meer concreet dient u ketels 45 en 47 compleet onder asbestcondities te ontmantelen, wegnemen en afvoeren, inclusief alle installaties en inhoud van beide ketels. Ook zullen alle stalen roostervloeren welke een onlosmakelijke eenheid vormen met beide ketels, door ons onder asbestcondities worden verwijderd en afgevoerd.
Na de vrijgave zal er dus niets meer te zien zijn van beide ketels behoudens het staalskelet welke de draagconstructie vormt waarin de ketels afzonderlijk zijn opgenomen.
(…)
IV. Wij maken geen gebruik van de door u aangeboden mogelijkheid tot versnelling van uw werkzaamheden met 1 maand, er van uitgaand dat u uw werkzaamheden op basis van reguliere werktijden zo mogelijk nog dit jaar zult afronden, maar uiterlijk 31 januari 2015.
(..)
”.
2.11.
Naar aanleiding van een nadere, in opdracht van de Gemeente Eindhoven uitgevoerde asbestinventarisatie (d.m.v. destructief onderzoek) heeft [ingenieursbedrijf] op 20 november 2014 een rapport opgesteld (een zogenaamd type B-rapport). In dat rapport heeft [ingenieursbedrijf] aangegeven dat zij bij aanvullend onderzoek heeft geconstateerd dat ketel 45 en 47 andere en meer asbesttoepassingen bevatten dan de twaalf asbesthoudende aanpassingen zoals opgenomen in het rapport van [ingenieursbedrijf] van 15 april 2014.
2.12.
Naar aanleiding van voormeld rapport van 20 november 2014 heeft Horyon medio februari 2015 bij de Gemeente Eindhoven aanspraak gemaakt op vergoeding van een bedrag van € 623.673,45, omdat er in de visie van Horyon sprake zou zijn van meerwerk ten opzichte van de meerwerkopdracht van 30 juli 2014.
2.13.
In februari 2015 heeft Horyon zich op het standpunt gesteld dat zij ten opzichte van de offerte van het meerwerk, welke geleid heeft tot de overeenkomst van 30 juli 2014,  uitgegaan is van een (achteraf gebleken) onjuiste aanname dat zij de asbestsanerings-werkzaamheden machinaal zou kunnen verrichten, hetgeen uiteindelijk niet het geval bleek te zijn. Horyon  heeft voorts aangekondigd dat er in haar ogen sprake zou zijn van ‘meerwerk’ ten opzichte van de meerwerkopdracht van 30 juli 2014, daarbij verwijzende naar het asbestinventarisatierapport van 17 november 2014 van [ingenieursbedrijf].
2.14.
Over deze vordering van Horyon op de Gemeente Eindhoven is tussen partijen een geschil ontstaan, naar aanleiding waarvan Horyon  met ingang van 25 maart 2015 te 12.00 uur haar werkzaamheden stil heeft gelegd. Horyon heeft voorts aan de Gemeente Eindhoven te kennen gegeven dat zij per dag aan het verplicht in stand laten van het containment in verband met de aanwezige asbest, schade lijdt voor een bedrag groot € 6.753,83 exclusief BTW per dag.
2.15.
De oplevering van het werk is op verzoek van Horyon verschoven van 31 januari 2015 naar 1 juli 2015. De datum van 1 juli 2015 houdt mede verband met een mogelijke aangekondigde aanpassing door de minister van de arbeidsomstandighedenregelgeving, welke ertoe kan leiden dat de verschillende risicoklassen ter zake asbestsanering gewijzigd worden, hetgeen mogelijk tot een (forse) kostenverhoging zou kunnen leiden ter zake van het onderhavige werk.
2.16.
Ten aanzien van de bij de opdracht van 30 juli 2014 voorziene werkzaamheden heeft Horyon bijna 90% verricht en betaald gekregen. Een bedrag van ongeveer
€ 200.000,-- van de meerwerksom van € 1.341.559,-- staat nog open.
3
Het geschil in conventie
3.1.
De Gemeente Eindhoven vordert, kort weergegeven, om Horyon te veroordelen om binnen 24 uur na het te wijzen vonnis, de werkzaamheden aan het ketelhuis aan de Beukenlaan 2a te Eindhoven overeenkomstig de overeenkomst van werk te hervatten, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Horyon in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 650.000,--, althans een zodanige dwangsom vast te stellen als de voorzieningenrechter in goede justitie juist oordeelt, met veroordeling van Horyon in de kosten van deze procedure.
3.2.
De Gemeente Eindhoven legt aan haar vordering in conventie, kort weergegeven, het volgende ten grondslag:
3.2.1.
De Gemeente Eindhoven heeft zich jegens Horyon op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van nader meerwerk, nu in de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 alle nog te verrichten asbestsaneringswerkzaamheden begrepen zijn. Voorts is de Gemeente Eindhoven van mening dat het voor rekening en risico van Horyon dient te blijven indien de aanname van Horyon juist is dat zij de asbestsaneringswerkzaamheden niet machinaal kan verrichten, doch enkel handmatig.
3.2.2.
Horyon heeft haar werk ten onrechte stilgelegd en schiet daarmee toerekenbaar tekort in de nakoming van de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst. Er is geen enkele grondslag voor enige extra betaling aan Horyon  door de Gemeente Eindhoven voor het vermeende meerwerk. In de meerwerkopdracht van 30 juli 2014 zijn alle nog te verrichten asbestsaneringswerkzaamheden begrepen. De Gemeente Eindhoven is voorts van mening dat het voor rekening en risico van Horyon dient te blijven indien de aanname van Horyon juist is dat zij de asbestsaneringswerkzaamheden niet machinaal kan verrichten, doch enkel handmatig.
3.2.3.
Partijen zijn 1 juli 2015 als nadere opleveringsdatum overeengekomen, welke datum als gevolg van de stillegging van het werk niet gehaald zal kunnen gaan worden. Dit terwijl de Gemeente Eindhoven inmiddels contractuele afspraken met een derde partij gemaakt heeft voor de eigendomsoverdracht van het voormalige ketelhuis volledig ontdaan van asbest en installaties te zullen leveren. Als gevolg van de stillegging en de daarmee verband houdende vertraging zal de gemeente niet aan haar leveringsverplichting kunnen voldoen en derhalve grote schade lijden.
3.2.4.
Bovendien heeft Horyon  zelf aangegeven een schade te lijden van € 6.753,83 exclusief BTW per dag voor het in stand laten van het containment, waarvoor zij de Gemeente Eindhoven – ten onrechte – aansprakelijk houdt. De Gemeente Eindhoven is van oordeel dat deze schade volledig voor rekening en risico van Horyon komt. Zij gaat immers over tot de ten onrechte stillegging van het werk, zodat er voor Horyon een verplichting om de schade te beperken geldt. Ook daarin is naar het oordeel van de Gemeente Eindhoven een spoedeisende belang gelegen voor de hervatting van de werkzaamheden. Bovendien is er een maatschappelijk belang voor de Gemeente Eindhoven dat de asbestsanering zo spoedig mogelijk afgerond wordt. Tot slot dreigt er een aanpassing van de regelgeving ingevoerd te worden, welke leidt tot aanzienlijke kostenverhogingen als gevolg van de wijziging van de risicoclassificering van het asbest. Vooralsnog is de voorziene invoeringsdatum van die regeling 1 juli 2015. Ook daarin is het spoedeisend belang van de Gemeente Eindhoven gelegen in de spoedige voortzetting van het werk.
3.2.5.
Tegenover deze belangen heeft Horyon geen rechtens te respecteren belang. Immers, paragraaf 50 van de UAV geeft aan dat Horyon gehouden is om het werk voort te zetten, zulks in afwachting van de uitkomst van het mogelijk aanhangig maken geschil omtrent de door Horyon gestelde kostenverhogende omstandigheden. De enige reden waarom Horyon het werk stilgelegd heeft is om de druk op de Gemeente Eindhoven ter zake maximaal op te voeren, hetgeen in de ogen van de Gemeente Eindhoven onrechtmatig is, althans in strijd komt met de contractuele verplichtingen van Horyon . De Gemeente Eindhoven heeft immers in een overleg op 2 april 2015 aangeboden om voor wat betreft de beweerdelijke aanspraak van Horyon op € 623.673,45 een depot te willen geven.
3.3.
Het verweer van Horyon in conventie komt, kort weergegeven, op het volgende neer:
1. de Gemeente Eindhoven is gehouden om Horyon te betalen voor alle werkzaamheden die zij moet verrichten ter uitvoering van de opdracht tot het verwijderen van alle asbest, zowel op grond van de aanneemovereenkomst (inclusief de UAV) als op grond van artikel 7:753 BW (kostenverhogende omstandigheden) en artikel 2.26 e.v. van het Arbobesluit voor het publiek recht. De betalingsverplichting van de Gemeente Eindhoven is niet beperkt tot de in de opdracht en de meerwerkopdracht genoemde bedragen. Dit volgt uit de (aard en strekking van de) initiële opdracht en de meerwerkopdracht en ook uit (de paragrafen 5.2., 35. 29.3 en 47 van) de UAV. Ingevolge paragraaf 35 van de UAV geschiedt de verrekening van het meerwerk door bijbetaling. De betalingsverplichting van de Gemeente Eindhoven vloeit ook voort uit paragraaf 29 lid 3 van de UAV.
2. Horyon is niet in staat om de resterende werkzaamheden voor te financieren. Zij wordt gedwongen om kosten voor haar rekening te nemen die voor rekening van de Gemeente Eindhoven dienen te komen. Indien Horyon hier aan toegeeft, wordt dit mogelijk haar ondergang.
3. Horyon  is op zichzelf wel bereid om de resterende werkzaamheden voor het asbestveilig maken van het gebouw uit te voeren, mits de Gemeente Eindhoven aan de daar tegenover staande verplichtingen voldoet. De Gemeente Eindhoven heeft onomwonden aangekondigd dit niet te zullen doen, hetgeen een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW rechtvaardigt,
4. de Gemeente Eindhoven maakt misbruik van de bevoegdheid die zij ingevolge het bepaalde in artikel 50 UAV pretendeert te hebben, alsmede maakt zij misbruik van haar positie als machtig overheidsorgaan,
5. paragraaf 50 UAV staat in casu niet in de weg aan een beroep op de onzekerheidsexceptie en de uitoefening van het daaruit voortvloeiende opschortingsrecht. Dit volgt uit de letterlijke tekst van paragraaf 50 UAV. Partijen zijn niet in afwachting van de totstandkoming van een uitspraak in het geschil als bedoeld in hoofdstuk XV van de UAV.,
6. het kan niet zo zijn dat een aannemer gedurende het bestaan van een geschil moet blijven doorwerken en steeds moet blijven voorfinancieren. De aannemer zou dan als kredietverstrekker fungeren, hetgeen niet de bedoeling is van paragraaf 50 UAV en ook strijdig is met de ratio van de wettelijke opschortingsrechten. Dat geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, waarin een kredietwaardig overheidsorgaan tegenover een kleine aannemer staat en (voor de aannemer) grote bedragen gemoeid zijn met het geschil.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Horyon vordert in reconventie, kort weergegeven:
Primair:
i. de Gemeente Eindhoven te gebieden haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 30 juli 2014 na te komen door betaling van een bedrag van € 352.941,14 aan Horyon binnen drie dagen na het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 25 maart 2015 tot de dag van de algehele voldoening,
Subsidiair:
ii. de Gemeente Eindhoven te veroordelen tot betaling aan Horyon  van een (voorschot op) de vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 352.941,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis tot de dag van de algehele voldoening,
Zowel primair als subsidiair:
iii. de Gemeente Eindhoven te gebieden om binnen 14 dagen nadat Horyon  haar verplichtingen jegens de Gemeente Eindhoven volledig heeft uitgevoerd en Horyon  aan de Gemeente Eindhoven een eindfactuur heeft doen toekomen met inachtneming van het als productie 5 overgelegde overzicht en de reeds door de Gemeente Eindhoven (anders dan uit hoofde van schadevergoeding) verrichte betalingen, haar betalingsverplichtingen na te komen,
iv. de Gemeente Eindhoven te veroordelen tot betaling van een (voorschot op) de door Horyon geleden aanvullende schade, welke schade tot 14 april 2015 € 135.076,60 bedraagt, te vermeerderen met een bedrag van € 6.753,83 per dag tot het moment dat het recht van Horyon  om haar verplichtingen jegens de Gemeente Eindhoven op te schorten komt te eindigen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis tot de dag van de algehele voldoening,
v. ieder gebod te gelasten dat c.q. voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht,
vi. de Gemeente Eindhoven te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure in kort geding, alsmede tot betaling van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van de algehele voldoening.
4.2.
Horyon legt aan haar vordering in reconventie, kort weergegeven, het volgende ten grondslag:
4.2.1.
De totale aanvullende kosten die gemoeid zijn met de opdracht van 30 juli 2014 bedragen € 623.673,45. Deze kosten zijn gebaseerd op de inventarisatie van [ingenieursbedrijf] van 20 november 2014. Horyon heeft de aanvullende werkzaamheden reeds voor meer dan de helft uitgevoerd en de kosten aldus voorgefinancierd. Dit betreft een bedrag van
€ 352.941,14.
4.2.2.
Om de werkzaamheden voort te zetten, zou Horyon  nog meer moeten voorfinancieren. Daartoe is zij financieel niet in staat. De houding van de Gemeente Eindhoven noopte Horyon  derhalve tot het opschorten van haar werkzaamheden.
4.2.3.
Het bestendige gebruik tussen partijen maakt dat het deel van de erkende aanvullende kosten ad € 617.337,34 dat reeds gemaakt was, te weten € 352.941,14 opeisbaar is. Bovendien geldt ex artikel 6:38 BW dat indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, terstond nakoming van de verbintenis kan worden gevorderd. Horyon vordert aldus op grond van het bepaalde in artikel 3:296 lid 1 BW nakoming van de verplichting tot betaling van een bedrag van € 352.941,14.
4.2.4.
Voor zover wordt geoordeeld dat de betalingsverplichting van de Gemeente Eindhoven nog niet opeisbaar is, merkt Horyon op dat zulks ingevolge artikel 6:80 sub b en c BW niet in de weg staat aan het intreden van de gevolgen van de niet-nakoming door de Gemeente Eindhoven.
4.2.5.
De mededeling en houding van de Gemeente Eindhoven maken ook dat het verzuim ex artikel 6:83 sub c en 6:82 lid 2 BW reeds is ingetreden, zodat ex artikel 6:74 BW een schadevergoedingsplicht voor de Gemeente Eindhoven bestaat. Deze schade bestaat ten eerste uit de kosten die Horyon heeft moeten maken voor de noodzakelijk gebleken aanvullende werkzaamheden ten belope van € 352.941,14.
4.2.6.
Voor zover de primaire vordering van Horyon tot nakoming wordt afgewezen, vordert Horyon subsidiair voornoemd bedrag als vervangende schadevergoeding ex artikel 6:74 jo. 6:87 BW. Onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat Horyon geen vordering tot nakoming toekomt, dient de Gemeente Eindhoven deze conclusie van eis in reconventie als schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW te beschouwen voor wat betreft de vordering van Horyon  tot het bedrag van
€ 352.941,14.
4.2.7.
Zowel primair als subsidiair vordert Horyon  dat de Gemeente Eindhoven wordt veroordeeld tot betaling van (een voorschot op) de schade die Horyon  heeft geleden in de periode dat het werk stil heeft gelegen als gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer liggen van de Gemeente Eindhoven. Sinds de stillegging van de werkzaamheden door Horyon op 25 maart 2015 zijn 20 dagen verstreken, zodat de schade inmiddels is opgelopen tot een bedrag van € 135.076,60, exclusief BTW (20 x € 6.753,83). De schade duurt voort zolang de houding van de Gemeente Eindhoven Horyon  dwingt tot het inroepen van haar opschortingsrecht.
4.2.8.
Teneinde te verzekeren dat Horyon  ook zal voldoen aan haar betalingsverplichting ten aanzien van de nog niet verrichte werkzaamheden, vordert Horyon  eveneens zowel primair als subsidiair een gebod voor de Gemeente Eindhoven om (na afronding daarvan) te betalen voor de nog te verrichten werkzaamheden. Dit gebod biedt Horyon  de nodige zekerheid om haar werkzaamheden te continueren en maakt een einde aan haar opschortingsbevoegdheid ex artikel 6:263 BW. Het einde van de opschorting door Horyon maakt op haar beurt weer een einde aan de (aanvullende) schade waarop de vordering sub iv ziet.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
In conventie en in reconventie:
5.1.
Nadat het geschil van partijen op 14 april 2015 was behandeld, is de procedure aangehouden zodat partijen na konden gaan of alsnog een regeling in der minne mogelijk was. Partijen hebben door middel van brieven van 22 april 2015 van mr. [NAAM]. Segers de voorzieningenrechter gevraagd vonnis te wijzen.
5.2.
Niet betwist wordt dat partijen over en weer spoedeisend belang hebben bij de door hen ingestelde vordering(en).
In conventie:
5.3.
Naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure is op 28 juni 2013 door de Gemeente Eindhoven aan Horyon de door Horyon op 10 september 2013 aanvaarde opdracht verschaft asbest uit de voormalige energiecentrale van [naam] aan de Beukenlaan 2A te Eindhoven te verwijderen. In deze aanbestedingsprocedure is melding gemaakt van een in opdracht van de Gemeente Eindhoven tot stand gekomen asbestinventarisatierapport type A van [ingenieursbedrijf] van 12 april 2012. In de inschrijvingsleidraad van 20 november 2012 die – zoals uit de brief van de Gemeente Eindhoven van 28 juni 2013 blijkt - deel uitmaakt van de hiervoor genoemde opdracht, wordt onder andere bepaald dat de omvang van de opdracht samenvattend omvat:
* het volledig verwijderen van asbesthoudende materialen uit het TR Ketelhuis, conform Asbestinventarisatie Type A en Type B;
* het volledig aan de binnenzijde tot casco strippen van het TR Ketelhuis inclusief de installaties met allen mogelijke appendages;
* het totaal slopen van het Ontvangstation tot maaiveld inclusief de diverse verbindingselementen met het TR Ketelhuis en het verwijderen van diverse opslagvaten en bovengrondse installaties.
* het water- en winddicht maken van het TR Ketelhuis en het egaliseren van het omliggende terrein.
5.4.
Omdat de opdracht onder andere inhoudt het conform Asbestinventarisatie Type A en Type B verwijderen van asbesthoudende materialen en uitsluitend het hiervoor genoemde rapport van [ingenieursbedrijf] van 12 april 2012 beschikbaar was, wist Horyon  dat nog aanvullend onderzoek nodig zou zijn. Desondanks heeft zij de opdracht voor een vaste aanneemsom van € 988.000 excl. BTW aanvaard.
5.5.
Nadat Horyon het werk is gaan uitvoeren en destructief onderzoek mogelijk werd, kon een asbestinventarisatierapport Type B worden opgesteld. Dit onderzoek heeft geleid tot het asbestinventarisatierapport type B van [ingenieursbedrijf] van 15 april 2014. Dit rapport betreft – zoals door de Gemeente Eindhoven is gesteld en door Horyon  niet wordt betwist - vooral de buitenste schil van ketels 45 en 47. Vervolgens heeft de Gemeente Eindhoven Horyon op 30 juli 2014 een meerwerkopdracht gegeven voor een bedrag van € 1.341.559,00 excl. BTW. In de brief van de Gemeente Eindhoven van 31 juli 2014 is onder andere bepaald: “Meer concreet dient U ketels 45 en 47 compleet onder asbestcondities te ontmantelen, wegnemen en afvoeren, inclusief alle installaties en inhoud van beide ketel”. Niet aannemelijk is geworden dat het rapport van 15 april 2014 onjuist is. Het ligt voor de hand en dat is ook door de Gemeente Eindhoven gesteld, dat Horyon  in het najaar van 2014 tijdens de uitvoering van het werk heeft vastgesteld dat nader onderzoek nodig was, hetgeen heeft geleid tot het asbestinventarisatierapport Type B van [ingenieursbedrijf] van 20 november 2014.  Dit rapport betreft vooral de binnenste schil van ketels 45 en 47. Voorshands meent de voorzieningenrechter op grond van het hiervoor weergegeven citaat uit de brief van de Gemeente Eindhoven van 30 juli 2014 dat tussen partijen is overeengekomen dat Horyon het werk voor € 1.341.559,00 excl. BTW zou voltooien.
5.6.
Omdat Horyon naast de bedragen van € 988.000 excl. BTW en € 1.341.559,00 excl. BTW geen vorderingen op de Gemeente Eindhoven heeft, komt haar geen beroep op art. 6:263 BW toe en heeft zij ten onrechte het werk op 25 maart 2015 stil gelegd. De vordering van de Gemeente Eindhoven zal dan ook worden toegewezen.
5.7.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van toestandsverschillen in de zin van Par. 29 lid 3 UAV omdat het asbestinventarisatierapport Type B van [ingenieursbedrijf] van 20 november 2014 vooral de binnenste schil van ketels 45 en 47 betreft. Dat de werkelijkheid afwijkt van het bestek is niet gebleken. Partijen wisten dat nader onderzoek (eventueel) nodig zou zijn en daaruit de mate van verontreiniging in de binnenste schil van de ketels 45 en 47 nog zou moeten blijken. Horyon mocht ook niet verwachten dat de verontreiniging zich zou beperken tot de twaalf geconstateerde asbesthoudende toepassingen. Art. 7:753 BW kan een beroep op een opschortingsrecht niet rechtvaardigen omdat de rechter de door Horyon gepretendeerde vordering niet heeft vastgesteld, zij bij het bepalen van de prijs rekening had moeten houden met de in art. 7:753 BW genoemde omstandigheden en zij de kosten (inmiddels) gedeeltelijk al heeft gemaakt.
5.8.
Eveneens ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat in het geval Horyon  naar aanleiding van het asbestinventarisatierapport Type B van [ingenieursbedrijf] van 20 november 2014 Horyon op grond van Par. 35 UAV of Par. 47 UAV wel enige (extra) vordering op de Gemeente Eindhoven zou hebben, dat ook geen beroep op art. 6:263 BW rechtvaardigt. Voor zover sprake zou zijn van meerwerk, geldt dat verrekening van meerwerk op grond van Par. 35 onder 3 UAV na voltooiing van het werk geschiedt. Als sprake zou zijn van kostenverhogende omstandigheden in de zin van Par. 47 UAV, geldt dat die omstandigheden een beroep op een opschortingsrecht op grond van Par. 50 UAV niet rechtvaardigen. Dat de Gemeente Eindhoven misbruik zou maken van haar bevoegdheid zich op Par. 50 UAV te beroepen is niet aannemelijk. Mocht de Gemeente Eindhoven door de bodemrechter tot betaling van enig bedrag worden veroordeeld, dan zal zij dat bedrag (kunnen) voldoen. Om betaling van enig bedrag zeker te stellen, is een beroep op een opschortingsrecht in dit geval niet nodig.
5.9.
Het betoog van Horyon dat zij aan dit werk mogelijk ten onder zal gaan zal, wat daar verder ook van zij, worden gepasseerd omdat Horyon  haar betoog niet met stukken heeft onderbouwd, maar heeft volstaan met een blote stelling.
5.10.
Op grond van het vorenoverwogene zal de vordering van de Gemeente Eindhoven in conventie worden toegewezen.
5.11.
De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum te vermelden.
5.12.
Horyon  zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Eindhoven worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	82,63
- griffierecht	€	613,00
- salaris advocaat	€
816,00
Totaal	            1.511,63
In reconventie:
5.13.
De vordering in reconventie strekt tot betaling van een geldsom. Een dergelijke vordering is in kort geding alleen toewijsbaar als de vordering voldoende aannemelijk is, een bepaaldelijk spoedeisend belang aanwezig is en er geen sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.
5.14.
Hiervoor is in conventie in r.o. 5.6. vastgesteld dat Horyon naast de bedragen van
€ 988.000 excl. BTW en € 1.341.559 excl. BTW geen vorderingen op de Gemeente Eindhoven heeft, zodat de vorderingen van Horyon in reconventie reeds hierom moeten worden afgewezen.
5.15.
In het geval dat zou moeten worden geconcludeerd dat Horyon naast de bedragen van € 988.000 excl. BTW en € 1.341.559 excl. BTW wel vorderingen op de Gemeente Eindhoven geldend zou kunnen maken, zijn deze vorderingen onvoldoende “hard” voor toewijzing in kort geding, terwijl het door Horyon zelf genoemde restitutierisico aan toewijzing in de weg staat. Omdat Horyon ten onrechte het werk heeft stil gelegd, dienen de door haar opgevoerde kosten van het verplicht in stand laten van het containment in verband met de aanwezige asbest ad € 6.753,83 voor haar rekening te blijven.
5.16.
Omdat het niet aan de rechter is om een door een partij in te stellen vordering te formuleren zal ook de vordering onder 4.1. sub v worden afgewezen.
5.17.
Horyon zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Eindhoven worden begroot op:
salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 x tarief € 816,00)
overige kosten
€     0,00
Totaal	              € 408,00.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
6.1.
veroordeelt Horyon om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis de werkzaamheden aan het ketelhuis aan de Beukenlaan 2a te Eindhoven overeenkomstig de tussen partijen gesloten overeenkomst van werk te hervatten,
6.2.
veroordeelt Horyon om aan de Gemeente Eindhoven een dwangsom te betalen van € 8.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,-- is bereikt,
6.3.
veroordeelt Horyon in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Eindhoven tot op heden begroot op € 1.511,63,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie:
6.6.
wijst de vorderingen af,
6.7.
veroordeelt Horyon in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Eindhoven tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2015.