ECLI:NL:GHAMS:2015:2099
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                           : 200.140.888/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/503486 / HA ZA 11-2694
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE]
,
gevestigd te Breukeleveen, gemeente Wijdemeren,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen:
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. de Groot te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] (in mannelijk enkelvoud) genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 6 december 2013 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 18 september 2013 van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerder in reconventie (hierna: het tussenvonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel
appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte, tevens overlegging productie;
- antwoordakte.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en die van [appellante] alsnog zal toewijzen, althans bewijs zal opdragen aan [geïntimeerde] en de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en, samengevat, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen en die van [appellante] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Hierbij heeft [appellante] kanttekeningen geplaatst (A t/m H: alinea 35 MvG), waarmee het hof zo nodig rekening zal houden. Voor het overige bestaat over deze vaststelling geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan, aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerde] heeft opdracht gegeven voor de bouw van een woning aan de [adres], die aan drie zijden in de Loosdrechtse Plas staat en aan een zijde aan de landzijde grenst. [geïntimeerde] heeft bij de bouw onder meer ingeschakeld ing. [X], van Arends & Menssen, als project manager (hierna ook: [X]), Ir. [Y] van Architectenburo De Vries, als architect (hierna: [Y]) en [Z], als constructeur (hierna [Z]).
3.1.2
Voor een onder de woning aan te brengen kelder heeft [appellante], handelende
onder de naam [appellante] Bouw- en waterwerken, op 29 januari 2007 een prijsopgave
gedaan, welke door [geïntimeerde] is aanvaard.
De offerte houdt onder meer en voor zover belang in:
“[…]
A) Verzorgen bouwkuip:
[..]
13) Betonijzer aanbrengen volgens tekening constructeur;
[…]
20) Naden buitenzijde, onderkim en sparing bovenzijde afsmeren met duxan spatel dicht;
[..]”
3.1.3
De kelder zou worden gebouwd met behulp van door VNL prefab geprefabriceerde betonwanden. Het ontwerp van de wanden was afkomstig van WSM Engineering (hierna: WSM).
3.1.4
Op 11 september 2007 stuurt [Y] een fax aan [appellante] die, voor zover hier
van belang, inhoudt:
“[…]
Zijn er al tekeningen van de kelder? De constructeur kan hierna zijn wapening tekenen.
[…]”
3.1.5
De tekening 01 van projectnr 070474 van WSM bestaat in een voorlopige en een definitieve versie. In beide versies bevat de tekening volgens het rapport van [A] (hierna: [A]) de opmerking dat de wapening voor WSM slechts een aanname is en gecontroleerd diende te worden door de constructeur (zie pagina 12/13)  en de buitenzijde van de wand waterdicht diende te worden afgewerkt (zie pagina 18).
3.1.6
Het verslag van de bouwvergadering van 4 oktober 2007 houdt voor zover van
belang in:
“[…]
Aanwezig:              Arends Messen/adviseur             De heer [X]                         (AM)
Bouwbedrijf [appellante]               De heer [appellante]                    (GW)
Architect/directievoering             De heer [Y]                       (AdV)
Afwezig:                Opdrachtgever                              [Z]                 (Ba)
[…]
7. Tekeningen
01. Alle tekeningen via AdV en/of te bespreken in bouwvergadering
02. VNL kelderwanden d.d. 27-09-’07 besproken. Maatvoeringen aan te passen            GW
(2+5cm hoger. Wapening te controleren door constructeur                                              AdV
[…]”
3.1.7
Het verslag van de bouwvergadering van 1 november 2007 houdt voor zover van
belang in:
“[…]
Aanwezig:              Arends Menssen/adviseur            De heer [X]                        (AM)
Bouwbedrijf [appellante]                De heer [appellante]                   (GW)
Architect/directievoering              De heer [Y]                      (AdV)
Afwezig:                Opdrachtgever                               [Z]                (Ba)
[…]
3. Planning en voortgang
01. Kelderwanden en stort (44), schil beg.gr. vloer excl. stort(46), botenhuis fund.(45)
[…]
7. Tekeningen
01. Alle tekeningen via AdV en/of te bespreken in bouwvergadering
02. VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief. Waterinvoer boren onder maaiveld   GW
3.1.8
Na voltooiing van de kelder is in januari 2010 lekkage opgetreden. Na onderzoek is als de oorzaak van de lekkage aangewezen scheurvorming bij een kabeldoorvoer in een van de kelderwanden.
3.1.9
Eind 2010 en begin 2011 zijn opnieuw lekkages in de kelder gesignaleerd.
3.1.10
Uit het eerdergenoemde rapport van Reijgersberg, dat in opdracht van [geïntimeerde] is opgesteld, komt naar voren dat de oorzaak van de lekkage er in gelegen is dat in de
wanden krimpscheuren voorkomen van een wijdte (0,3 tot 0,5 mm) die te groot is om op selfhealing te mogen rekenen. Lekkage was voorkomen als ofwel de hoeveelheid wapening in de wanden ongeveer tweemaal zo groot was geweest als op de tekening van VNL was vermeld en ook feitelijk is aangebracht, dan wel de kelder voorzien was van een zwaardere coating die krimpscheuren van 0,3 tot 0,5 mm zou kunnen overbruggen.
3.2
[geïntimeerde] heeft in conventie, kort samengevat, gevorderd:
- voor recht te verklaren dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door hem met [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst  en daarom schadeplichtig is jegens [geïntimeerde];
- [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] reeds geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat alsmede tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding;
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten.
3.3
[appellante] heeft in reconventie, kort samengevat, gevorderd:
- [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 37.225,56, te vermeerderen met de wettelijke rente (hierna: de geldvordering);
- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de door [geïntimeerde] ten laste van [appellante] gelegde beslagen;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van deze door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4
Volgens de rechtbank dient in conventie de vraag te worden beantwoord wie verantwoordelijk was voor het waterdicht opleveren van de kelder. Daartoe heeft zij in 4.4 tot en met en 4.7, kort samengevat, overwogen:
( i) dat voor de waterdichtheid van de kelderwanden volgens de niet betwiste conclusies van [A] een zwaardere bewapening of zwaardere coating noodzakelijk was geweest en dat de constructeur dit had moeten vaststellen;
(ii) dat tussen partijen vast staat dat de constructeur de bewapening niet heeft gecontroleerd;
(iii) dat de vraag is of [appellante] erop mocht vertrouwen dat die controle wel had plaatsgevonden en daarvoor de vermelding in het verslag van de bouwvergadering van 1 november 2007  “
VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief ”
onvoldoende is omdat daaruit niet ondubbelzinnig blijkt dat de tekeningen zijn goedgekeurd;
(iv) dat indien [appellante] zonder de uitdrukkelijke goedkeuring door of namens de constructeur de wanden heeft aangebracht hij, in ieder geval mede, aansprakelijk is voor de gevolgen van de omstandigheid dat is gebouwd op een wijze die geen waterdichtheid kon garanderen;
( v) dat [appellante] ter comparitie heeft gesteld, en te bewijzen aangeboden, dat hij vóór de tweede bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch van [X] of [Y] had vernomen dat de tekeningen waren goedgekeurd;
(vi) dat indien dat het geval is, [appellante] erop mocht vertrouwen dat de constructeur de bewapening had nagerekend en had bevonden dat deze, in combinatie met de door [appellante] in de offerte voorgestelde coating, voldoende was om de waterdichtheid van de kelderwanden te garanderen;
(vii) dat daarbij niet van belang is of de wanden ten tijde van de godkeuring reeds waren besteld of niet.
3.4.1
De rechtbank heeft vervolgens [appellante] toegelaten te bewijzen dat [X] of [Y] hem voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd.
3.5
In reconventie heeft de rechtbank onder 4.9 en 4.10, kort samengevat, overwogen:
(i) dat [geïntimeerde] de geldvordering van [appellante] niet heeft bestreden maar zich op zijn recht tot opschorting van zijn verplichting tot betaling van die vordering beroept omdat  [appellante] zijnerzijds niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan doordat hij een lekkende kelder had afgeleverd;
(ii) dat echter niet is voldaan aan het vereiste voor opschorting dat tussen de prestaties over en weer voldoende samenhang bestaat, omdat de geldvordering geen betrekking heeft op de bouw van de kelder maar op de bouw van de steigers rond de woning;
(iii) dat verrekening met de door de kelderlekkage veroorzaakte schade evenmin kan plaatsvinden omdat omtrent de aansprakelijkheid voor deze schade nog bewijs moet worden geleverd, zodat niet kan worden gezegd dat de te verrekenen vordering eenvoudig is vast te stellen;
(iv) dat dit deel van de vordering [hof: de geldvordering] bij eindvonnis dan ook zal worden toegewezen.
3.6
[appellante] heeft bij akte de rechtbank (primair) verzocht tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis te mogen instellen, bij welk verzoek [geïntimeerde] zich heeft aangesloten. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 december 2013 bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
3.7
[appellante] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld en een grief geformuleerd tegen het tussenvonnis, voor zover in conventie gewezen en een grief voor zover het de reconventie betreft. Daarna is [geïntimeerde] in incidenteel beroep gekomen en heeft acht grieven (A t/m H) opgeworpen, waarvan de grieven A tot en met F zijn gericht tegen het in conventie gewezen tussenvonnis en de grieven G en H tegen de overwegingen van de rechtbank in reconventie. Het hof zal eerst de grieven die zien op de vorderingen in conventie (voor zover nodig) gezamenlijk behandelen.
in conventie
3.8
De grief van [appellante] komt erop neer dat de rechtbank hem ten onrechte bewijs heeft opgedragen. Indien [geïntimeerde] het standpunt inneemt dat [appellante] de prefab elementen via VNL/WSM heeft betrokken en verwerkt zonder goedkeuring (van een relevante tekening), dan ligt het volgens [appellante] op de weg van [geïntimeerde] om dat te bewijzen. Het hof oordeelt als volgt.
3.8.1
Tussen partijen staat vast dat de constructeur de wapening van de kelderbak niet heeft gecontroleerd. Voorts staat in het verslag van de tweede bouwvergadering d.d. 1 november 2007: “VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief. Waterinvoer boren onder maaiveld”, met daarachter de vermelding “GW” [hof: Gert [appellante]] als degene die dit moet uitvoeren.
3.8.2
[appellante] heeft blijkens het proces-verbaal tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij voorafgaand aan de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch van [X] of [Y] had vernomen dat de tekeningen van VNL waren goedgekeurd, hetgeen [geïntimeerde] betwist. Aangezien deze goedkeuring dus wordt betwist en daarvan ook
niet
blijkt uit de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [X] en [Y] (op wier goedkeuring [appellante] zich beroept), de constructeur de wapening niet heeft gecontroleerd en de door VNL geleverde kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat deze goedkeuring door of namens [geïntimeerde] is gegeven en kan niet worden uitgesloten dat [appellante] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen van VNL het stempel “definitief” hebben gekregen en als zodanig in de bouwvergadering heeft ingebracht. Daarover zal een getuigenverhoor opheldering kunnen verschaffen.
3.8.3
Aangezien [appellante] zich beroept op het bestaan (en de mededeling) van goedkeuring van de tekening en hij, [appellante], het contact met VNL/WSM onderhield voor de tekening en de levering van de prefab wanden, rust de bewijslast van die goedkeuring op [appellante]. Derhalve heeft de rechtbank [appellante] terecht belast met het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat [X] of [Y] hem voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd. De grief van [appellante] faalt daarom. Voor zover de  incidentele grieven A tot en met F van [geïntimeerde] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, slagen zij dus niet.
in reconventie
3.9
De reconventionele vordering van [appellante] betreft – onder meer – de geldvordering, die [geïntimeerde] niet heeft bestreden en waarvan tussen partijen niet in geschil is dat deze betrekking heeft op een factuur van [appellante] van 8 september 2010 voor de bouw van steigers rond de woning van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft in rov 4.9 en 4.10 het beroep van [geïntimeerde] op opschorting en verrekening verworpen en geoordeeld dat de geldvordering bij eindvonnis zal worden toegewezen.
Hiertegen zijn de incidentele grieven G en H van [geïntimeerde] gericht alsook de tweede grief van [appellante].
3.9.1
Om met succes een beroep op opschorting te kunnen doen, is vereist dat tussen de verplichtingen over en weer voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Tussen partijen is niet geschil dat de geldvordering van [appellante], die betrekking heeft op de bouw van steigers rond de woning, op
andere
werkzaamheden ziet dan de bouw van de kelder. Voorts heeft [appellante] betwist dat, zoals [geïntimeerde] betoogt, de bouw van de steigers is opgedragen als meerwerk bij de aanleg van de kelder. Aangezien [geïntimeerde] ook anderszins niet heeft toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen de geldvordering/openstaande factuur van [appellante] voor de steigerbouw en de vordering van [geïntimeerde] naar aanleiding van de bouw van de kelder, kan het beroep op opschorting niet slagen.
3.9.2
Het beroep van [geïntimeerde] op verrekening slaagt evenmin en is door de rechtbank op goede gronden afgewezen, nu de vordering van [geïntimeerde] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Immers pas na bewijslevering zal komen vast te staan of en zo ja in
welke mate [appellante] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is en welke schade hij vervolgens dient te vergoeden.
3.9.3
De conclusie is dat de grieven G en H in incidenteel appel falen. In het licht van hetgeen het hof in het vorenstaande (zowel in conventie als reconventie) heeft overwogen, geeft ook grief 2 in principaal appel, mede gezien de daarop gegeven toelichting, geen aanleiding anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Het staat de rechter bovendien vrij om een beslissing op een vordering, die zich in beginsel leent voor toewijzing, aan te houden tot het eindvonnis, waarin ook op de overige vorderingen wordt beslist. Die grief faalt dan ook..
4
Slotsom
4.1
Aangezien de grieven zowel in principaal als in incidenteel appel falen, moet het tussenvonnis worden bekrachtigd. Nu de zaak zonder bewijslevering in eerste aanleg nog onvoldoende uit de verf is gekomen, zal het hof de zaak niet zelf afdoen maar terugwijzen naar de rechtbank teneinde [appellante] in staat te stellen het door hem aangeboden bewijs te leveren.
4.2
[appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel. Met betrekking tot de eerste aanleg zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, omdat in die instantie nog verder zal worden geprocedeerd.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere afdoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.553,-- aan verschotten en € 3.263,-- voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.631,50 voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep door partijen meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, C.M. Aarts en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.