ECLI:NL:GHAMS:2014:1659
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer			: 200.137.532/01
zaaknummer rechtbank Utrecht	: 663006 UC EXPL 09-19791
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 april 2014
inzake
1
[appellant],
wonende te[woonplaats],
2. de vennootschap onder firma
THE COPPERFIELD PUB C.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT
,
zetelend te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOG CATHARIJNE B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. M.F.A. Evers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant], Copperfield, de gemeente en HC genoemd. [appellant] en Copperfield gezamenlijk worden ook aangeduid als [appellant] c.s.
[appellant] c.s. zijn bij dagvaarding van 15 juli 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter),  van 20 april 2011, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen de gemeente en HC als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en de [appellant] c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens is arrest gevraagd.
Bij arrest van 5 november 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de zaak ter verdere behandeling naar dit hof verwezen.
Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
[appellant] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de gemeente en HC zal afwijzen en de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] c.s. zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente.
De gemeente en HC hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover in conventie gewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - de  primaire vordering van de gemeente en HC alsnog zal toewijzen, de gewijzigde vordering van [appellant] c.s. zal afwijzen en het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
De gemeente en HC hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
2.2
Met
grief I in principaal appel
bestrijden [appellant] c.s. de vaststelling van de kantonrechter onder 2.6, dat de door Copperfield van HC gehuurde ruimte 14 m2 groot is en een geïntegreerd onderdeel is van hetgeen [appellant] van de gemeente huurt. Deze grief faalt. Tegenover de omschrijving van het gehuurde in de huurovereenkomst tussen HC en Copperfield (zie hierna onder 2.3.6) en hetgeen over het karakter van het gebruiksrecht met betrekking tot het terras is vermeld in de brief van HC van 27 oktober 2008 (zie hierna onder 2.3.7) hebben [appellant] c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het terras van 8 m2, dat [appellant] c.s. bij het gehuurde willen tellen, door Copperfield werd gebruikt op grond van de huurovereenkomst tussen haar en HC, en niet, zoals de gemeente en HC stellen, op grond van een vergunning van de gemeente in combinatie met toestemming van HC. Voorts is de betwisting van de vaststelling dat het door Copperfield gehuurde gedeelte een geïntegreerd onderdeel uitmaakt(e) van de door [appellant] van de gemeente gehuurde ruimte onbegrijpelijk, aangezien [appellant] c.s. in de toelichting op hun eerste grief zelf aanvoeren dat de van HC gehuurde ruimte samen met het reeds door [appellant] gehuurde bruine café als café is gebruikt en tevens als entree diende voor het daarachter gelegen restaurant, dat eveneens gelegen was in het van de gemeente gehuurde ruimte. Beide functies (deel van het bruin café en entree tot het restaurant) rechtvaardigen, zowel ieder voor zich als in samenhang bezien, de kwalificatie van het van HC gehuurde gedeelte als een geïntegreerd onderdeel van het van de gemeente gehuurde.
2.3
Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet bestreden. Die feiten dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en zijn - enigszins samengevat - de volgende.
2.3.1
HC is erfpachter van de grond waarop de Sporthal Catharijne en de daarvan deel uitmakende horecaruimte aan de [adres] te Utrecht zijn gebouwd. De gemeente is eigenaar van deze grond. HC heeft de Sporthal Catharijne met ingang van 1 december 1969 aan (de rechtsvoorganger van) de gemeente verhuurd.
2.3.2
Bij huurovereenkomst van 14 december 1977 heeft de Utrechtse Stichting voor Lichamelijke Oefening (hierna: USLO) aan de firma [Firma X 1] en Zn. (hierna:[Firma X 2]) verhuurd “het recht van exploitatie van het restaurant in de Sporthal Catharijne aan het Jaarbeursplein 12 te Utrecht”. De USLO is eind jaren ’80 overgegaan in de Dienst voor Sport en Recreatie van de gemeente. De huurovereenkomst is vanaf deze overgang voortgezet door de gemeente.
2.3.3
Bij overeenkomst van 20 december 2002 tussen de gemeente,[Firma X 2] en [appellant] is [appellant] per 1 januari 2003 als huurder in de plaats getreden van[Firma X 2]. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
“In aanmerking nemende:
(...)
- Dat in verband met de herontwikkeling van het stationsgebied de huurovereenkomst tussen de eigenaresse van het gedeelte van HC waarin het gehuurde is gelegen en de gemeente Utrecht op termijn zal eindigen.
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Indeplaatsstelling
1.1
Partijen komen overeen dat [appellant] met ingang van 1 januari 2003 in de plaats zal treden van[Firma X 2] terzake de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de als bijlage 1 bij deze overeenkomst gevoegde huurovereenkomst van 14 december 1977.
1.2
In het kader van deze indeplaatsstelling komen partijen nader overeen dat deze huurovereenkomst van rechtswege eindigt indien de hoofdhuurovereenkomst tussen de gemeente Utrecht en haar verhuurster om welke reden dan ook eindigt, en wel per de datum waarop die hoofdhuurovereenkomst zal eindigen.
1.3
In dat verband verklaart de gemeente Utrecht zich jegens [appellant] in te zullen spannen om een huurovereenkomst tussen [appellant] en de overige bij de ontwikkeling van het stationsgebied betrokken partijen te doen sluiten, zonder evenwel enigerlei garantie terzake te (kunnen) geven.”
2.3.4
Bij brief van 16 oktober 2008 heeft de gemeente aan HC bevestigd dat de huur van de sporthal in verband met de geplande herontwikkeling van het Utrechts Stationsgebied zal eindigen (met wederzijds goedvinden) op 31 oktober 2009.
2.3.5
Bij brief van 27 oktober 2008 heeft de gemeente aan [appellant] meegedeeld dat de hoofdhuurovereenkomst tussen de gemeente en HC per 31 oktober 2009 zou eindigen en dat daarom ook de tussen de gemeente en [appellant] bestaande huurovereenkomst op 31 oktober 2009 zal eindigen. De Gemeente heeft in deze brief ook de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2009:
“(...) Uitsluitend voor zover nodig zeggen wij de huurovereenkomst met u hierbij ook op tegen 31 oktober 2009, dit op grond van dringend persoonlijk gebruik in de zin van art. 7:296 Burgerlijk wetboek en/of de verwezenlijking van een op het gehuurde liggende bestemming krachtens een geldig bestemmingsplan en/of de belangenafweging als bedoeld in genoemd artikel.
In artikel 13 van de overeenkomst van 20 december 2002 is een inspanningsverplichting zijdens de gemeente Utrecht neergelegd. De gemeente zal daaraan op de volgende wijze uitvoering geven:
De gemeente Utrecht initieert de (her)ontwikkeling van het Stationsgebied Utrecht, één en ander zoals tot uitdrukking is gebracht in het Masterplan Stationsgebied. In dit kader worden mogelijk in het nieuw te realiseren station, de OV Terminal genaamd, alsmede in de direct aanpalende omgeving aan de westzijde daarvan (stationsplein west), horecafuncties gerealiseerd. De gemeente Utrecht zal te zijner tijd ten behoeve van een deel van deze nieuw te realiseren horecafuncties erfpachtrechten vestigen.
Uiterlijk op het moment dat de gemeente Utrecht erfpachtrechten vestigt ten behoeve van nieuw te realiseren horecafuncties binnen het hierboven aangeduide gebied, wordt u (de heer [appellant]) in de gelegenheid gesteld om met één of meer erfpachtgerechtigde(n) gesprekken c.q. onderhandelingen te voeren inzake een eventueel overeen te komen huurovereenkomst.
De gemeente Utrecht stelt u (de heer [appellant]) slechts in de gelegenheid om gesprekken c.q. onderhandelingen te voeren inzake een eventueel overeen te komen huurovereenkomst en geeft ter zake van de uitkomst van deze gesprekken c.q. onderhandelingen geen enkele garantie (...) Voorgenoemd voorkeursrecht geldt voor de duur van 5 jaren ingaande 1 november 2008. (…)”
2.3.6
Bij huurovereenkomst van 19 en 25 november 1996 verhuurt HC (toen nog genaamd Beleggingsmaatschappij Heerlen B.V.) aan Copperfield een ruimte “ter grootte van ca. 14 m2 verhuurbare oppervlakte” gelegen aan de [adres] te Utrecht. Het gehuurde is bestemd te worden gebruikt als bruin café. Het gehuurde is een geïntegreerd onderdeel van hetgeen door [appellant] van de gemeente wordt gehuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande 1 maart 1995 met nadien telkens verlengingen van 5 jaar. De huurovereenkomst is per 1 maart 2005 verlengd tot en met 28 februari 2010.
2.3.7
HC heeft de huurovereenkomst met Copperfield bij brief van 27 oktober 2008 opgezegd tegen 31 oktober 2009, althans per 28 februari 2010. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) Zoals bekend is het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht in 2003 akkoord gegaan met de herinrichtingsplannen voor het gehele Stationsgebied en hebben de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne B.V. (een zustervennootschap van Corio Nederland Retail B.V.) overeenstemming bereikt over de (concrete) uitwerking van de plannen. Zoals tussen u en de Projectorganisatie Stationsorganisatie in juli 2007 is besproken, maakt het Catharijnehof, waarin het door u gehuurde is gelegen, deel uit van de (her)ontwikkeling. Nu al wordt voorzien dat de (her)ontwikkeling niet uitvoerbaar zal zijn als The Copperfield Pub C.V. in het gehuurde gevestigd blijft. Ten behoeve van de realisatie dient het bouwdeel Catharijnehof te worden gesloopt.
Het gehuurde als hiervoor beschreven wordt door u gebruikt in samenhang met de door u (althans de heer [appellant]) van de gemeente Utrecht gehuurde bedrijfsruimte aan het Jaarbeursplein 12 te Utrecht. Het is ons bekend dat ter zake die huurovereenkomst geldt dat deze eindigt indien en zodra de desbetreffende hoofdhuurovereenkomst eindigt. (...) Deze overeenkomst eindigt 31 oktober 2009 en daarmee eindigt dus ook uw (onder) huurovereenkomst met de gemeente Utrecht ter zake Jaarbeursplein 12. Het is ons bekend dat de gemeente Utrecht (...) de onderhuurovereenkomst voor zover nodig, zal opzeggen per 31 oktober 2009.
Met het voorgaande ontvalt per 31 oktober 2009 elke zin aan de hiervoor genoemde huurovereenkomst
tussen u en ons. Een redelijke uitleg resp. toepassing van die overeenkomst brengt met zich mee dat
deze moet worden beschouwd als zijnde geëindigd per 31 oktober 2009.
Voor zover nodig zeggen wij in de eerste alinea van deze brief bedoelde huurovereenkomst op tegen 31 oktober 2009 althans tegen 28 februari 2010 op grond van dringend persoonlijk gebruik in de zin van art. 7:296 Burgerlijk Wetboek en/of de verwezenlijking van een op het gehuurde liggende bestemming krachtens een geldig bestemmingsplan en/of de belangenafweging als genoemd in voormeld artikel.
Tevens trekken wij per 31 oktober 2009 de, ingevolge de door de gemeente aan u verleende uitstallingsvergunning van 1 april 1991 benodigde, toestemming in, voor het gebruik maken van terrasruimte ter grootte van 8 m2 voor de Jaarbeurstraverse 11 en 12, althans zeggen wij, voor zover nodig, uw rechten op per 31 oktober 2009. (...).
Wij hebben de gemeente Utrecht gevolmachtigd om de ontruiming van de verhuurde ruimten in de Catharijnehof te realiseren.(...)”
2.3.8
Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht is op 24 juni 2003 akkoord gegaan met herinrichtingsplannen voor het stationsgebied, welke zijn uitgewerkt in het Masterplan Stationsgebied Utrecht. Dit Masterplan is op 11 december 2003 door de gemeenteraad formeel vastgesteld. In het kader van de herontwikkeling is het de bedoeling dat aan de westzijde van HC een OV-terminal wordt gerealiseerd. Daartoe zal het bouwdeel waarvan de door [appellant] c.s. gehuurde ruimten deel uitmaken (Catharijnehof en Sporthal) - evenals de Jaarbeurstraverse - geheel worden gesloopt.
2.3.9
Op 10 maart 2010 is aan ProRail, die van de gemeente opdracht heeft gekregen om de sloopwerkzaamheden uit te voeren, een sloopvergunning met betrekking tot de Catharijnehof verleend. De sloop aan de westzijde van het station creëert ruimte voor de uit te voeren werkzaamheden en voor de ontsluiting van het bouwterrein ten zuiden van de huidige Jaarbeurstraverse. Het eerste bouwdeel van de OV-terminal dat wordt gerealiseerd is het deel ten zuiden van de Jaarbeurstraverse.
2.3.10
[appellant] c.s. hebben niet ingestemd met de huuropzeggingen door de gemeente en HC.
2.3.11
Na daartoe te zijn veroordeeld in kort geding hebben [appellant] c.s.
de door hen gehuurde ruimten op 12 mei 2010 ontruimd.
2.3.12
HC heeft op 25 juni 2010 de erfpachtrechten ter zake van de Sporthal/Catharijnehof terug geleverd aan de gemeente. Op 29 juni 2010 heeft de gemeenteraad het ontwerp bestemmingsplan Stadskantoor en OV-Terminal vastgesteld.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vorderen de gemeente en HC (in oorspronkelijke conventie), samengevat, (primair) dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst tussen de gemeente en [appellant] en de huurovereenkomst tussen HC en Copperfield met betrekking tot [adres] te Utrecht per 31 oktober 2009 eindigen c.q. zijn geëindigd, althans (subsidiair) de datum wordt bepaald waarop die overeenkomsten eindigen en [appellant] en Copperfield worden veroordeeld tot ontruiming van de gehuurde ruimten.
3.2
[appellant] c.s. hebben deze vorderingen bestreden en van hun kant (in oorspronkelijke voorwaardelijke reconventie) gevorderd, samengevat, voor het geval de huurovereenkomsten worden beëindigd, dat de gemeente en HC worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] c.s. van een schadeloosstelling op grond van artikel 7:309 BW, althans de gemeente wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding op grond van artikel 7:306 lid 2 BW, althans de gemeente en HC worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in artikel 7:297 BW en de gemeente wordt veroordeeld tot nakoming van de op haar rustende verplichting om zich in te spannen een huurovereenkomst tussen [appellant] en de overige bij de ontwikkeling van het Stationsgebied Utrecht betrokken partij te doen sluiten.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering van de gemeente en HC afgewezen. De subsidiaire vordering van de gemeente en HC heeft zij toegewezen op de grond dat de gemeente en HC de verhuurde ruimten dringend nodig hebben voor eigen gebruik, bestaande in een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomsten niet mogelijk is. De einddatum van de huurovereenkomsten is bepaald op 31 maart 2010. De vorderingen van [appellant] c.s. zijn alle afgewezen, behalve die tot toekenning van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, waarover de beslissing is aangehouden. Bij eindvonnis van 27 juli 2011 heeft de kantonrechter vervolgens het bedrag van de door de gemeente aan [appellant] te betalen tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten vastgesteld op € 27.125,=. Over die laatste kwestie gaat dit hoger beroep niet; het vonnis van 27 juli 2011 is onherroepelijk geworden.
3.4
De
grieven II tot en met V in principaal appel
zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat is voldaan aan de opzeggingsgrond van artikel 7:296 lid 4 jo. lid 1, sub b BW, omdat de gemeente en HC de door hen aan [appellant] en Copperfield verhuurde ruimten dringend nodig hebben voor eigen gebruik in de vorm van een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomsten niet mogelijk is.
3.5
In de toelichting op hun grief V hebben [appellant] c.s. te kennen gegeven geen verweer (meer) te voeren tegen de beide andere door de gemeente en HC aangevoerde opzeggingsgronden, te weten de verwezenlijking van een bestemmingsplan (artikel 7:296 lid 4 sub d BW) en de belangenafweging (artikel 7:293 lid 3 BW). Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang van [appellant] c.s. dan nog is gediend bij de beoordeling van hun grieven II tot en met V; gegrondbevinding van die grieven zal immers niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. De grieven II tot en met V in principaal appel falen mitsdien.
3.6
Grief VI in principaal appel
behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de beëindiging van de huurovereenkomst tussen [appellant] en de gemeente [appellant] jegens de gemeente geen aanspraak geeft op schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:309 BW, omdat de gemeente geen opvolgend verhuurder is.
3.7
In de toelichting op deze grief beroepen [appellant] c.s. zich op het bepaalde in lid 2 van voormeld artikel. Volgens [appellant] c.s. doet de in dat lid omschreven situatie zich in dit geval voor. Zij menen dat de kantonrechter de vraag had moeten beantwoorden of de herontwikkeling van het stationsgebied van Utrecht iets is wat naar redelijke perceptie ook langs de weg van onteigening had kunnen worden gerealiseerd of daarmee zozeer is te vergelijken dat het niet aangaat, het niet overeenkomstig dezelfde regels te bejegenen, welke vraag dan bevestigend had moeten worden beantwoord. Hierbij dienen volgens [appellant] c.s. de hoedanigheid van de gemeente van eigenaar/verpachter en die van onderverhuurder strikt te worden gescheiden. Bovendien menen zij dat van belang is dat[Firma X 2] oorspronkelijk niet van de gemeente huurde, maar van USLO en de gemeente die huurovereenkomst na de overgang van de USLO naar de gemeente heeft voortgezet.
3.8
Uit de stellingen van de gemeente en HC vloeit voort dat de positie van verhuurder onder algemene titel van de USLO is overgegaan op de gemeente. [appellant] c.s. hebben dit onvoldoende gemotiveerd betwist. De overgang berust dus niet op een overdracht van de verhuurde zaak als bedoeld in artikel 7:226 BW, waarop artikel 7:309 BW ziet. Voor de beoordeling of [appellant] recht heeft op een schadeloosstelling van de gemeente op grond van laatstgenoemd artikel is die overgang dus zonder betekenis.
3.9
Lid 2 van artikel 7:309 BW regelt twee verschillende situaties. In de eerste volzin van lid 2, waarop [appellant] c.s. zich lijken te beroepen, is de situatie geregeld van een overgang nadat opzegging van de huurovereenkomst heeft plaatsgehad. De overgang waarvan daar wordt gerept betreft de overgang van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 BW, die in lid 1 is genoemd. Om die reden wordt verderop in die zin ook gesproken van een opzegging door “de vorige verhuurder”. Die situatie doet zich hier echter niet voor. De rechten en plichten uit de huurovereenkomst met [appellant] zijn door de overdracht van het erfpachtrecht niet overgegaan, doordat de overdragende partij HC niet de verhuurder was. Ook is de opzegging is niet door een vorige verhuurder gebeurd, maar door de gemeente zelf, die steeds de verhuurder is geweest.
3.10
In de tweede volzin van lid 2 van artikel 7:309 BW is de situatie geregeld dat de eigendom van het gehuurde wordt overgedragen nadat de huurovereenkomst al is geëindigd. Omdat in hoger beroep geen verweer meer is gevoerd tegen de opzegging en dus ook niet tegen de beëindiging van de huurovereenkomst per 31 maart 2010, doet (ook) deze situatie zich hier voor. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de tweede volzin van lid 2 ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe eigenaar aan de verplichting tot schadeloosstelling zou kunnen ontkomen door bijvoorbeeld met de verkoper af te spreken dat de levering pas zal geschieden na beëindiging van de huur door de verkoper. Hoewel daarin niet het woord overgang is gebezigd moet derhalve worden aangenomen dat de tweede volzin alleen van toepassing is in situaties waarin een overgang van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de voet van 7:226 BW zou hebben plaatsgevonden, als het eindigen van de huurovereenkomst daaraan niet in de weg had gestaan, en dus niet in het onderhavige geval. Ook als de teruglevering van het erfpachtrecht voorafgaand aan de huurbeëindiging zou hebben plaatsgevonden zou de gemeente immers niet een verhuurder zijn geweest op wie de rechten en plichten uit de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:226 BW zijn overgegaan, zoals lid 1 eist.
3.11
Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene geldt dat het enkele feit dat de gemeente de herontwikkeling ook ter hand had kunnen nemen door middel van onteigening van de erfpachtrechten van HC, niet voldoende is voor de conclusie dat zij een schadeloosstelling moet betalen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:309 BW blijkt immers dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest de oorspronkelijke verhuurder die na opzegging van de huurovereenkomst zelf tot sloop ten behoeve van de uitvoering van werken in het algemeen belang overgaat, te verplichten tot het betalen van de bedoelde schadeloosstelling. Door het feit dat geen onteigening heeft hoeven plaatsvinden is [appellant] ook niet in zijn belangen geschaad. Aangenomen moet immers worden dat bij ontbreken van medewerking van HC ook een eventuele onteigening in onverhuurde staat zou hebben plaatsgevonden, namelijk na een beroep op een van de opzeggingsgronden van 7:296 BW, die de gemeente als verhuurder ten dienste staan.
3.12
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat [appellant] geen aanspraak heeft op een schadeloosstelling op grond van artikel 7:309 BW. Grief VI in principaal appel is tevergeefs voorgedragen.
3.13
Grief VII in principaal appel
bestrijdt de overweging van de kantonrechter dat in de relatie tussen Copperfield en HC het bepaalde in artikel 7:309 lid 2 BW wel van toepassing is, maar in dit specifieke geval geen gronden bestaan voor toewijzing van enige schadeloosstelling. In de toelichting op de grief brengen [appellant] c.s. naar voren dat de kantonrechter heeft miskend “dat juist door het door The Copperfield Pub gehuurde het onlosmakelijk verbonden werd met het bruin café, de gehele ruimte als zodanig volwaardig zelfstandig bestaansrecht had naast het door [appellant] gehuurde restaurantgedeelte en dat het door The Copperfield Pub gehuurde zodoende ook afzonderlijk van het door [appellant] gehuurde schadeloos gesteld kan worden”. Ook herhalen [appellant] c.s. dat het door Copperfield gehuurde in totaal 22 m2 groot was.
3.14
Hiervoor is reeds geoordeeld dat het door Copperfield gehuurde niet 22 m2 maar slechts 14 m2 groot was en als deel van het bruine café en als entree tot het restaurant een geïntegreerd onderdeel uitmaakte van het door [appellant] van de gemeente gehuurde. In de toelichting op deze grief lijken [appellant] c.s. dat laatste ook wel te erkennen, waar zij stellen dat de ruimte één geheel vormde met het door [appellant] gehuurde bruine café. Tegen de achtergrond van die vaststaande feiten acht het hof de stelling van Copperfield dat het door haar gehuurde zelfstandig (als bruin café) exploiteerbaar was, onvoldoende gemotiveerd.
3.15
De schadeloosstelling van artikel 7:309 BW is een vergoeding voor het verlies van de kans dat de huur zonder de overgang op de nieuwe verhuurder zou hebben voortgeduurd. Gelet op het ontbreken van zelfstandige exploiteerbaarheid acht het hof die kans nihil, aangezien het einde van de huurovereenkomst met [appellant] in dit verband niet kan worden weggedacht, zoals ook de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen door zich te richten op de waarde van het gehuurde zonder de aanwezigheid van de door [appellant] van de gemeente gehuurde ruimte, tegen welk uitgangspunt geen grief is aangevoerd. Als de kans op voortzetting nihil is, bedraagt ook de schade als gevolg van het verlies van die kans nihil. Grief VII in principaal appel mist derhalve doel.
3.16
Met de
tweede grief VII in principaal appel
bestrijden [appellant] c.s. het oordeel van de kantonrechter dat de gemeente niet tekortschiet in de op haar rustende verplichting om zich in te spannen een huurovereenkomst tussen [appellant] en de overige bij de ontwikkeling van het stationsgebied betrokken partijen te doen sluiten, zodat geen grond bestaat haar te veroordelen tot nakoming van die verplichting. In de toelichting op de grief wijzen [appellant] c.s. erop dat de gemeente in haar brief van 13 juni 2001 heeft toegezegd een maximale inspanning te doen om het aantal m2 horecaruimte voor [appellant] in het desbetreffende gebied te handhaven. Volgens [appellant] c.s. valt daaronder, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ook het zoeken naar tijdelijke vervangende ruimte zolang de herontwikkeling nog niet is voltooid. Zij menen dat de gemeente de toegezegde maximale inspanning niet heeft geleverd.
3.17
In de overeenkomst van 20 december 2002, waarop het huurrecht van [appellant] is gebaseerd (zie hiervoor onder 2.3.3), heeft de gemeente aan [appellant] uitdrukkelijk niet de garantie gegeven dat een tijdelijke of vervangende huurovereenkomst tot stand zou komen en zich slechts vastgelegd op het leveren van inspanningen om een huurovereenkomst tussen [appellant] en derden te doen sluiten. De aan de overeenkomst voorafgegane brief van 13 juni 2001 kan daarin geen verandering brengen, want ook daarin is uitdrukkelijk geen garantie gegeven.
3.18
Dat de gemeente aan haar inspanningsverplichting niet zou hebben voldaan kan, anders dan [appellant] c.s. menen, niet worden afgeleid uit het feit dat zij in artikel 43 lid 3 van de met HC gesloten Bilaterale Ontwikkelings- en Projectovereenkomst  Deelgebied Koppen OV-T en Radboud c.s. is overeengekomen dat HC niet verplicht is medewerking te verlenen aan de verplaatsing van huurders van het Catharijnehof naar het Stationsplein Oost na de herontwikkeling. De in artikel 43 bedoelde huurders zijn immers de huurders van HC zelf, waartoe [appellant] niet behoort.
3.19
Evenmin acht het hof van belang hetgeen de gemeente omtrent de nakoming van haar inspanningsverplichting heeft willen vastleggen in een vaststellingsovereenkomst met [appellant]. Die overeenkomst is immers niet tot stand gekomen en het concept heeft daardoor zijn betekenis verloren.
3.20
De gemeente heeft uiteengezet dat in de periode van de herontwikkeling gedurende een aantal jaren alleen maar minder ruimte beschikbaar is voor huurders in het stationsgebied en dat zij zelf geen eigenaar is van voor verhuur beschikbare horecabedrijfsruimte ter plaatse. Voorts heeft zij aangevoerd dat de plannen met betrekking tot de westzijde (Jaarbeursplein), het gebied waar de belangstelling van [appellant] naar uitgaat, nog niet vast staan en dat zij, als het zover komt, haar invloed zal aanwenden om [appellant] en een van de ontwikkelende partijen tot elkaar te brengen. Dergelijke besprekingen zullen echter niet eerder plaatsvinden dan in 2014/2015. Het is juist, zoals [appellant] aanvoert, dat na de ontruiming in 2010 niet meer met [appellant] is gesproken over de indeling van het Stationsplein West en het Jaarbeursplein. Daarvoor was immers geen concrete aanleiding, aldus de gemeente.
3.21
Het hof stelt voorop dat de toezegging in de brief van 13 juni 2001 weliswaar niet de overeenkomst is die partijen uiteindelijk hebben gesloten, maar wel een richtsnoer biedt bij de invulling van de inspanningsverbintenis uit die overeenkomst: die verplichting mag niet als vrijblijvend worden opgevat. Ook moet, gelet op het in de brief gebezigde woord “handhaven” in combinatie met de lange duur van het herontwikkelingstraject, worden aangenomen dat de inspanningsverplichting ook ziet op het zoeken van tijdelijke vervangende ruimte in het herontwikkelingsgebied gedurende de periode van herontwikkeling. Maar ook dat in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat [appellant] c.s. tegenover hetgeen door de gemeente naar voren is gebracht onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de gemeente in het verleden de op haar rustende inspanningsverplichting heeft geschonden. Voor een veroordeling van de gemeente tot nakoming van die verplichting op straffe van een dwangsom is derhalve geen plaats. De tegen het gelijkluidende oordeel van de kantonrechter gerichte grief faalt derhalve.
3.22
In hoger beroep hebben [appellant] c.s. hun eis aldus gewijzigd dat de gemeente zal worden geboden om binnen een bepaalde periode aan [appellant] een huurovereenkomst aan te (laten) bieden. [appellant] c.s. miskent hiermee echter dat een verplichting van deze aard in de overeenkomst van partijen niet is te lezen. Ook valt thans voor het hof niet te voorspellen op welke wijze de gemeente te zijner tijd aan haar inspanningsverplichting zal kunnen voldoen, zodat het hof ook niet zal bepalen op welke wijze de gemeente dat zal moeten doen, nog daargelaten dat om de hiervoor genoemde reden voor de gevorderde veroordeling van de gemeente geen plaats is.
3.23
Grief VIII in principaal appel
is een voorwaardelijke grief, gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de vordering tot veroordeling tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:306 lid 2 BW wordt afgewezen, omdat de onderhuurovereenkomst tussen de gemeente en [appellant] niet is geëindigd als gevolg van het feit dat de hoofdhuurovereenkomst tussen HC en de gemeente is geëindigd.  Omdat de voorwaarde waaronder de grief is ingesteld het hof niet helemaal duidelijk is, zal het hof de grief behandelen als een onvoorwaardelijke, tegen welke handelwijze geen bezwaar bestaat omdat de grief geen hout snijdt. De huurovereenkomst tussen de gemeente en [appellant] is immers door de kantonrechter beëindigd op grond van de opzegging door de gemeente. Tegen die opzegging hebben [appellant] c.s. in hoger beroep geen verweer meer gevoerd, zodat die beëindiging in stand blijft.
3.24
Uit het voorgaande blijkt dat de grieven in het principale appel alle falen. Bij de behandeling van hun incidentele grieven, die ertoe strekken dat de primaire vorderingen van de gemeente en HC tot verklaring voor recht dat de huurovereenkomsten met [appellant] en Copperfield per 31 oktober 2009 zijn geëindigd, alsnog worden toegewezen, hebben de gemeente en HC dan geen kenbaar belang. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het eindvonnis waarbij aan [appellant] c.s. een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten is toegewezen, onherroepelijk is geworden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel, hoofdelijk zoals gevorderd en in zoverre niet bestreden. Voor een kostenveroordeling in het incidentele appel bestaat geen grond.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente en HC begroot op € 649,= aan verschotten en € 894,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.