ECLI:NL:GHAMS:2013:2957
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.106.863/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 490458 / HA ZA 11-1612
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2013
inzake
1. de stichting
MONUMENTENSTICHTING DE GELDERSCHE,
gevestigd te Amsterdam,
2. [appellante sub 2],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. M. Dickhoff
te Hoofddorp,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. A.S. Rueb
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de stichting, [appellante sub 2] (gezamenlijk: de stichting c.s.) en [geïntimeerde] genoemd.
De stichting c.s. zijn bij dagvaarding van 8 februari 2012, hersteld bij exploot van 16 april 2012, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 november 2011, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in (deels voorwaardelijke) reconventie, en de stichting c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in (deels voorwaardelijke) reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
- akte aanbod getuigenbewijs
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De stichting c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van het hoger beroep, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven I, II, IV en VII zijn tegen deze feitenvaststelling gericht. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[geïntimeerde] was eigenaar van het appartementsrecht plaatselijk bekend [adres 1]en het appartementsrecht (waaronder woonruimte) plaatselijk bekend[adres 2](hierna samen: het pand). De stichting is een professionele vastgoedhandelaar.
2.1.2.
In 2009 heeft [geïntimeerde] via[X], makelaar van [naam] (hierna: [X]), het pand te koop aangeboden voor een vraagprijs van € 755.000,--.
2.1.3.
Per e-mail van 6 oktober 2009 heeft [Y] van [Makelaar 2] (hierna: [Y]) namens [appellante sub 2] het volgende bericht:
“(…) Uit navraag bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht / Handhaving van het stadsdeel Centrum blijkt dat het pand [adres 2] op de lijst voor inspectie staat. Deze inspectie zal n.a.w. nog voor het einde van dit jaar plaatsvinden. Het is aan te nemen dat hieruit aanschrijving(en) voortvloeien. Dit brengt voor de koper de nodige financiële onzekerheid mee.
Niettemin blijft mijn cliënt voldoende geïnteresseerd om tot aankoop over te gaan.
Namens cliënt wil ik dan ook een openingsvoorstel doen van € 595.000,= k.k. onder voorbehoud van financiering en een oplevering nog dit jaar (…)”
2.1.4.
Op 8 oktober 2009 heeft [X] namens [geïntimeerde] het volgende aan [Y] bericht:
“(…) De eigenaar wil eerst even de inspectie van Bouw- en Woningtoezicht afwachten en er zeker van zijn dat er geen aanschrijvingen zijn of komen.
Mochten deze er wel zijn, dan zullen deze eerst worden verholpen zodat het pand zonder risico van aanschrijving kan worden verkocht.
Wij zullen contact met u opnemen als de inspectie van Bouw- en Woningtoezicht achter de rug is. (…)”
2.1.5.
Bij brief van 27 oktober 2009 heeft de gemeente Amsterdam, stadsceel Centrum, onder meer aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) Het stadsdeel Centrum gaat op dinsdag 17 november a.s. (…) een onderzoek instellen naar de bouwtechnische staat van het pand[adres 2] (…)
Het onderzoek bestaat uit de volgende werkzaamheden.
(…)
- inspectie onder de grond: eventuele inspectie van de fundering;
(…)”
2.1.6.
Op 17 november 2009 heeft een inspectie van het pand plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft geen rapport van het onderzoek ontvangen.
2.1.7.
Bij e-mail van 27 januari 2010 heeft [Y] [X] onder meer bericht:
“(…) Gezien mijn cliënt nog steeds geïnteresseerd is in dit object verzoek ik u vriendelijk mij mede te delen of en zo ja voor welke prijs dit object nog te koop staat en of er intussen een inspectie heeft plaatsgevonden. (…)”
2.1.8.
Daarop heeft [X] [Y] op diezelfde datum per e-mail laten weten:
“Het pand is nog niet verkocht.
De inspectie door de gemeente is inmiddels geschied.
Daar kwamen geen bijzondere zaken uit naar voren.
(…)
De vraagprijs van € 755.000,- is vervallen en zal derhalve ook worden verhoogd.
Mocht u nog steeds interesse hebben dan vernemen wij dat graag van u. (…)”
2.1.9.
Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt over de koopprijs (€ 745.000,00), de lege oplevering van de woonruimte van [adres 2] en de datum van ondertekening van 26 mei 2010.
2.1.10.
Op 26 mei 2010 zijn partijen bijeen geweest bij de notaris en heeft een bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van een concept koopakte, maar is de akte niet getekend.
2.1.11.
In de periode nadien hebben partijen de onderhandelingen voortgezet. Zij hebben afgesproken dat op 14 juli 2010 zal worden ondertekend en dat, indien de woonruimte op 1 oktober 2010 niet leeg wordt opgeleverd, € 25.000,-- op de koopprijs in mindering zal worden gebracht.
2.1.12.
Bij brief van 22 juni 2010 aan [geïntimeerde] heeft de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum, aangekondigd dat er op 12 juli 2010 een onderzoek zal plaatsvinden naar de staat van de fundering van [adres 2]. Het onderzoek omvat de volgende werkzaamheden: het openen van de bestrating, het graven van een inspectieput, de inspectie van de fundering, het dichten van de inspectieput en het herstellen van de bestrating, zo is in de brief vermeld.
2.1.13.
Op 14 juli 2010 hebben [geïntimeerde] en [appellante sub 2], de laatste handelend voor zich of nader te noemen meester, ook gedeeltelijk, voor wie hij zich sterk maakt, de koopovereenkomst ondertekend. De koopprijs bedraagt € 745.000,00. De overeenkomst bevat onder meer een boetebeding en een financieringsvoorbehoud. Het financieringsvoorbehoud luidt aldus:
“
Artikel 9
Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
c. Koper niet uiterlijk vijf weken na complete ondertekening van deze koopakte een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte (…) tot een hoofdsom gelijk aan € 500.000,00 onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen, en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van formele toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden (…)”
2.1.14.
Bij brief van 18 augustus 2010 heeft [appellante sub 2] aan notaris Van Erp het volgende geschreven:
"Hiermede doe ik een beroep op de ontbindende voorwaarden artikel 9 punt c van de koopakte met kenmerk: 2010E27785XX inzake de percelen [adres 1] /[adres 2] te Amsterdam, verkoper de heer [geïntimeerde] welke op 14 juli jl. werd ondertekend.
Wel verwacht ik binnenkort een passende financiering te verkrijgen, ik verwijs naar de bijlage welke ik vandaag van de Rabobank ontving echter we zitten in een vakantieperiode waardoor alles helaas vertraagt.
Mogelijk kunt u verkoper nog verzoeken het termijn van het storten van de waarborgsom met vier weken te verlengen namelijk tot 19 september 2010.”
De bijlage bij deze brief is een e-mailbericht van 18 augustus 2010 van de Rabobank aan [appellante sub 2], waarin staat vermeld:
Graag ontvang ik zsm de jaarcijfers 2009[naam]
Daarnaast ontvang ik graag de volgende stukken:
– meest recente IB aangifte
– financiële gegevens van Kellebelle
– aanvullende waarde op het taxatierapport.
– getekend huuroverzicht over de Kloveniersburgwal
Wij zijn op dit moment bezig met de aanvraag, vandaar dat ik graag zsm de jaarcijfers alsmede de aangifte IB ontvang.
In tegenstelling tot wat eerder communiceerde, kunnen wij max € 565.000,- financieren in plaats van € 600.000,-.
In jouw opzet moet dit nog steeds passend zijn  (…) ”
2.1.15.
[geïntimeerde] heeft [appellante sub 2] bij exploten van 11 en 15 oktober 2010 in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van verplichtingen uit de koopovereenkomst.
2.1.16.
Bij brief van 19 oktober 2010 heeft de (toenmalige) advocaat [NAAM][appellante sub 2] aan [geïntimeerde] laten weten dat hij de (veronderstelde) koopovereenkomst vernietigt op grond van dwaling dan wel bedrog.
2.1.17.
Op 20 oktober 2010 heeft [appellante sub 2] de stichting aangewezen als de nader te noemen meester.
2.1.18.
[geïntimeerde] heeft bij exploot van 9 november 2010 de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de direct opeisbare boete van 10% van de koopprijs te weten € 74.500,00.
2.1.19.
Bij brief van 9 december 2010 heeft [geïntimeerde] van de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum, een rapport van 12 november 2010 betreffende het casco- en funderingsonderzoek naar [adres 2] ontvangen. Daaruit volgt onder meer dat het onderzoek heeft uitgewezen dat de fundering van het pand voldoet aan de wettelijke eisen van het Bouwbesluit 2003.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de stichting c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de contractueel bepaalde boete van 10%, te weten een bedrag van € 74.500,--, met rente en kosten. De stichting c.s. hebben op hun beurt op verschillende rechtsgronden een beroep gedaan op ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de (deels voorwaardelijk geformuleerde) vorderingen van de stichting c.s. afgewezen. Tegen deze oordelen zijn de stichting c.s. in hoger beroep opgekomen.
3.2
Het hof zal eerst grief VIII (en in samenhang daarmee de grieven V en VI) behandelen, die is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de stichting c.s. tot (naar het hof begrijpt) vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog of dwaling. De stichting c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde] (via zijn makelaar) in strijd met de waarheid op 27 januari 2010 heeft medegedeeld dat het onderzoek inmiddels was geschied, en bovendien de brief van de gemeente van 22 juni 2010 (al dan niet opzettelijk) heeft verzwegen. De stichting c.s. stellen voorts dat zij niet bereid waren het pand te kopen voor € 745.000,00 indien de uitkomst van het onderzoek nog ongewis was: zij zouden er dan niet meer dan € 595.000,00 voor hebben willen betalen.
3.3
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij reeds voorafgaand aan de brief van 22 juni 2010 ervan op de hoogte was dat de gemeente nog een funderingsonderzoek zou doen. In dat verband heeft hij onder meer gewezen op de brief van 27 oktober 2009 van de gemeente, waaruit blijkt dat er “eventueel” een funderingsinspectie zou plaatsvinden. Voorts heeft hij gewezen op de omstandigheid dat op 17 november 2009 een inspectie van het pand heeft plaatsgevonden, waarbij de betreffende inspecteurs hebben laten weten geen bijzonderheden te hebben aangetroffen. De juistheid hiervan is niet gemotiveerd betwist door de stichting c.s. De stichting c.s. hebben hiertegenover verder onvoldoende feiten gesteld die meebrengen dat [geïntimeerde] ten tijde van de mededelingen aan [appellante sub 2] op 27 januari 2010 wist dat het eerdere onderzoek van 17 november 2009 nog niet was afgerond en dat er nog een funderingsonderzoek, met daarmee gepaard gaand risico van een aanschrijving tot funderingsherstel, zou volgen. Dat, zoals de stichting c.s. stellen, er op 27 januari 2010 nog geen inspectie onder de grond was gedaan en er nog geen rapport was, volstaat in dat verband niet, gelet op hetgeen [geïntimeerde] heeft gemeld over de inspectie op 17 november 2009 en de mededelingen die hem toen zijn gedaan. Daarmee zijn - mede gezien de betwisting van [geïntimeerde] - door de stichting c.s. onvoldoende concrete feiten gesteld ten betoge dat er sprake was van opzettelijk onjuiste mededelingen op 27 januari 2010 en mitsdien dat er sprake was van bedrog. Evenmin is er sprake van dwaling. Het hof overweegt hiertoe dat indien de uitkomsten van het gemeentelijk funderingsonderzoek voor de stichting c.s. een wezenlijk onderdeel van de te sluiten overeenkomst betrof, de enkele mededeling van [geïntimeerde] (een particulier zonder specifieke kennis op het gebied van onroerend goed en/of funderingen) dat het onderzoek was afgerond en daaruit geen bijzonderheden waren gebleken, onvoldoende concreet was voor de stichting (een professionele vastgoedhandelaar), om zonder enigerlei nadere verificatie op af te gaan, zeker nu haar bekend was dat er geen onderzoeksrapport voorhanden was.
3.4
Wat betreft de brief van de gemeente van 22 juni 2010 is van belang, of op de datum dat [geïntimeerde] met de inhoud van die brief op de hoogte raakte reeds een koopovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Een beroep op bedrog of  dwaling kan immers slechts slagen ter zake van een mededeling die voor of bij het aangaan van de overeenkomst is gegeven. In dit verband heeft te gelden, dat in ieder geval reeds op 26 mei 2009 partijen overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst, namelijk het door de stichting c.s. te kopen pand, en de prijs die voor het pand zou worden betaald. Daarmee is tussen hen uiterlijk op die datum een koopovereenkomst tot stand gekomen. Dat partijen vervolgens op onderdelen de onderhandelingen hebben voortgezet en nadere afspraken hebben gemaakt voor het geval de woonruimte op 1 oktober 2010 niet leeg zou worden opgeleverd, maakt dat niet anders. Nu de brief van de gemeente van na de datum van de totstandkoming van de koopovereenkomst dateert, was [geïntimeerde] derhalve ten tijde van die totstandkoming niet op de hoogte van het funderingsonderzoek. Van dwaling dan wel bedrog door [geïntimeerde], omdat hij heeft nagelaten daarover melding te doen, kan daarom geen sprake zijn. Met de rechtbank is het hof overigens van oordeel dat [geïntimeerde] de stichting c.s. na 22 juni 2010 had moeten inlichten over het aangekondigde funderingsonderzoek, maar ook, dat dat aan de gebondenheid van partijen aan de koopovereenkomst geen afbreuk doet. De grieven V, VI  en VIII
falen.
3.5
Met grief IX voeren de stichting c.s. aan, dat zij wel degelijk een geldig beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan. Op 18 augustus 2010, de laatste dag van de termijn waarbinnen dat beroep kon worden gedaan, heeft [appellante sub 2] de notaris namelijk telefonisch medegedeeld dat hij de financiering niet op tijd rond kreeg. Verder heeft [appellante sub 2] op die datum de brief met bijlage aan notaris Van Erp gezonden, die onder r.o 2.1.14 is geciteerd en heeft de notaris de tijdigheid van het beroep bevestigd. Aldus de stichting c.s.
3.6
Voor de vraag of aan het financieringsvoorbehoud uit de koopovereenkomst is voldaan, dient die clausule uit de overeenkomst worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltexformule. Het hof gaat er vanuit, dat partijen voor ogen heeft gestaan dat een “schriftelijke en gedocumenteerde verklaring aan de notaris op eerste werkdag na vijf weken na ondertekening van de koopakte” vereist is om een beroep op het voorbehoud te kunnen doen, maar ook dat deze op de in de clausule bedoelde datum de notaris moet hebben bereikt. Daaruit volgt reeds dat een enkele telefonische mededeling aan de notaris niet volstaat. Niet is gebleken verder, dat de brief met bijlage die onder r.o. 2.1.14 is geciteerd de notaris op de uiterste datum, zijnde 19 augustus 2010, heeft bereikt: uit een email van het notariskantoor volgt namelijk dat de brief pas op 25 augustus 2010 is ontvangen. Doch ook al was de brief wel op tijd door de notaris ontvangen, dan blijkt uit die brief met bijlage met name niet, laat staan gedocumenteerd, dat [appellante sub 2] als koper geen toezegging had gekregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor een hypothecaire lening van € 500.000,00. Uit de e-mail van Rabobank blijkt veeleer, dat Rabobank nog bezig is met de aanvraag voor een financiering op naam van – kennelijk – een vennootschap van [appellante sub 2] en in dat verband jaarcijfers nodig heeft, en dat Rabobank aangeeft maximaal € 565.000,- te kunnen financieren, hetgeen in de opzet van [appellante sub 2] nog steeds passend is. Uit dat een en ander blijkt niet dat [appellante sub 2], zoals van hem mocht worden verwacht, zich heeft ingespannen om tijdig op zijn naam een financiering van € 500.000,- te krijgen, zodat de brief van 18 augustus 2010 niet kan gelden als een voldoende gedocumenteerde verklaring aan de notaris zoals volgens het financieringsvoorbehoud vereist. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de stichting c.s. geen geldig beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan. Dat een medewerkster van het notariskantoor in een e-mail heeft laten weten dat de heer [appellante sub 2] op de dag van het verlopen van de ontbindende voorwaarde heeft aangegeven niet tijdig een passende financiering te kunnen krijgen, maakt – daargelaten de feitelijke juistheid daarvan – niet dat daarover anders geoordeeld moet worden.
3.7
Bij bespreking van de overige grieven, voor zover hierboven niet reeds besproken, bestaat gelet op het bovenstaande onvoldoende belang.
3.8
De slotsom luidt dat de grieven falen. Het bewijsaanbod van de stichting c.s. heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden en wordt daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd. De stichting c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de stichting c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,00 aan verschotten en € 1.631,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.