ECLI:NL:GHSHE:2011:1349
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-004416-06 OWV
Uitspraak 	: 24 februari 2011
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
’s-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 15 november 2006 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 04-650031-03 tegen:
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1962,
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, zal vaststellen op 1.481.743,41 euro en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot datzelfde bedrag
Door en namens de veroordeelde is bepleit dat het hof dit bedrag vaststelt op
139.112,15 euro.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Beoordeling
De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Roermond van 23 september 2003 (parketnummer 04/650031-03) tot straf veroordeeld ter zake van medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van opzetheling, begaan in de periode van 1 december 2000 tot en met 11 maart 2003.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel – waaronder begrepen besparing van kosten – heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit, dan wel van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Veroordeelde heeft – kort gezegd –, als eigenaar van het auto-onderdelenbedrijf [bedrijf 1] te Nijmegen, auto’s gekocht, waarvan hij wist dat zij door misdrijf waren verkregen. Veroordeelde liet onderdelen van deze auto’s demonteren om deze vervolgens te verkopen. De auto’s (autowrakken) werden daarna tegen betaling aangeboden aan het schrootverwerkingsbedrijf [bedrijf 2] eveneens te Nijmegen.
Nu de veroordeelde van deze activiteiten geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden, aan de hand waarvan het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel kan worden vastgesteld, dient dit bedrag te worden geschat. Het hof hanteert hiervoor de volgende uitgangspunten.
1
De periode waarin wederrechtelijk voordeel is genoten
De eerste rechter is, in afwijking van de in het strafvonnis bewezen verklaarde periode van 1 december 200 tot en met 11 maart 2003, uitgegaan van een periode van 1 oktober 2001 tot en met 10 maart 2003 waarin door verdachte uit bovenbedoelde strafbare handelingen wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. De rechtbank heeft zich hierbij gebaseerd op de verklaring van de veroordeelde, dat hij sinds eind 2001 handelt in gestolen auto’s.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat uitgegaan dient te worden van de in het strafvonnis bewezen verklaarde periode.
Van de zijde van de veroordeelde is betoogd dat dient te worden uitgegaan van de door de rechtbank in het ontnemingsvonnis gehanteerde periode. Voorts heeft de raadsman van de veroordeelde gesteld dat het, mede gelet op het tijdsverloop in deze zaak, niet in overeenstemming is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat het openbaar ministerie thans tot een hogere vordering komt dan het in eerste aanleg vastgestelde bedrag, omdat het openbaar ministerie tegen die uitspraak niet in hoger beroep is gegaan.
Het hof laat dit betoog onbesproken, nu dit niet kan worden aangemerkt als een door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.
Overigens overweegt het hof als volgt.
Anders dan de eerste rechter en de verdediging, maar met de advocaat-generaal, zal het hof voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de bewezenverklaarde periode als uitgangspunt nemen.
Het hof ziet in het dossier voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde, anders dan hijzelf heeft verklaard, zich reeds vóór eind 2001 schuldig maakte aan het bewezenverklaarde strafbare feit en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zijnde:
[betrokkene 1] heeft op 11 maart 2003 verklaard dat hij al zeker drie jaar werkzaam is voor de veroordeelde en betaald krijgt voor het demonteren van onderdelen van auto’s, waarvan voor hem duidelijk was dat het om gestolen auto’s ging;
tijdens de doorzoeking van de loods van veroordeelde op 11 maart 2003 zijn vier autoportieren aangetroffen die afkomstig waren van een op 14 april 2000 gestolen personenauto van het merk Volvo;
volgens de gegevens van de Rijksdienst voor Wegverkeer (RDW) heeft de veroordeelde in het jaar 2000 68 auto’s gesloopt, terwijl zich in het dossier 147 weegbonnen uit dat jaar bevinden van [bedrijf 2] die betrekking hebben op afgeleverde autowrakken en – zoals hierna zal worden overwogen – kan worden aangenomen dat per weegbon één of meer autowrakken zijn aangeboden.
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof derhalve uitgaan van de periode van 1 december 2000 tot en met 11 maart 2003.
2
Het aantal door misdrijf verkregen auto’s
De eerste rechter heeft het aantal tussen 1 oktober 2001 en 10 maart 2003 aan [bedrijf 2] aangeboden autowrakken berekend op grond van de rekenmethode die in het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 11 mei 2004 (SFO-rapportage) is beschreven. Eerst is aan de hand van de weegbonnen van [bedrijf 2]  berekend hoeveel kilogram schroot in de gehanteerde periode is aangeboden. Vervolgens is dit gewicht gedeeld door een gemiddeld gewicht per aangeboden autowrak, zijnde 750 kilogram. Van de aldus berekende hoeveelheid aangeboden autowrakken is tot slot het aantal auto’s, dat blijkens de gegevens van de RDW is gesloopt, afgetrokken, onder de aanname dat deze niet van diefstal afkomstig zijn geweest. De eerste rechter komt uit op een totaalaantal van 685 auto’s.
De advocaat-generaal heeft dezelfde rekenmethode en dezelfde gegevens gehanteerd als de rechtbank, met dien verstande dat hij is uitgegaan van een langere periode. Hij komt uit op een totaal aantal van 871 auto’s.
De verdediging heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de veroordeelde slechts 100 tot 150 van misdrijf afkomstige auto’s heeft verhandeld. In hoger beroep is deze stelling kennelijk verlaten en heeft de raadsman het aantal auto’s berekend aan de hand van  dezelfde methode als de rechtbank met dien verstande dat hij:
uitgaat van een gemiddeld gewicht per auto van 1.450 kilogram, gebaseerd op brief van [deskundige], d.d. 4 januari 2004, waarin staat dat een Mercedes uit de 124 serie tussen de 1.251 en 1.650 kilogram weegt;
het totaalgewicht van de in 2001 aangeboden autowrakken niet, zoals de rechtbank, heeft berekend als een gemiddelde van het jaartotaal, maar door de afzonderlijke weegbonnen in die periode op te tellen.
De verdediging komt uit op een totaalaantal van 339 auto’s.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken kan niet met zekerheid worden vastgesteld hoeveel van diefstal afkomstige auto’s de veroordeelde heeft verhandeld. Evenmin kan dit in redelijkheid worden berekend aan de hand van de door [bedrijf 2] aangeleverde weegbonnen, nu enerzijds niet vaststaat wat het gemiddelde gewicht van de door de veroordeelde verhandelde auto’s was en anderzijds volgens de verklaring van de veroordeelde naast autowrakken ook ander ijzerafval werd aangeboden.
Voor de berekening van het aantal door de veroordeelde verhandelde en van diefstal afkomstige auto’s zal het hof daarom een andere rekenmethode hanteren dan de rechtbank en de procesdeelnemers. Het hof gaat niet uit van een beredeneerd geschat gewicht per auto, maar van het gebleken aantal wrakleveranties door veroordeelde aan [bedrijf 2]
Op grond van de zich in het dossier bevindende weegbonnen van [bedrijf 2] stelt het hof vast dat de veroordeelde in de periode van 1 december 2000 tot en met 11 maart 2003 in totaal 480 maal één of meerdere autowrakken heeft doen slopen, te weten:
in december 2000:	9;
in 2001:		178;
in 2002:		228;
tot en met maart 2003:	65.
[betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben verklaard dat de veroordeelde per lading (gemiddeld) twee wrakken naar [bedrijf 2] bracht. [betrokkene 6] heeft verklaard dat het om één of twee wrakken ging. Het hof acht op basis van deze verklaringen aannemelijk dat in ieder geval in de helft van de gevallen twee autowrakken werden weggebracht.
Aldus stelt het hof vast dat de veroordeelde in de periode van 1 december 2000 tot en met 11 maart 2003 (480x1,5=) 720 autowrakken heeft verkocht aan [bedrijf 2]
Hierop dient een aantal van 60 auto’s, die blijkens de gegevens van de RDW zijn gesloopt, te worden afgetrokken, omdat aannemelijk is dat deze niet van diefstal afkomstig zijn geweest, zijnde:
in december 2000:	6 (1/12e van 68, afgerond ten gunste van de veroordeelde);
in 2001:		50;
in 2002:		4;
tot en met maart 2003:	0.
Voor de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk genoten voordeel neemt het hof daarom als uitgangspunt dat hij (720-60=) 660 van diefstal afkomstige auto’s heeft verhandeld.
3
De opbrengsten per auto
3.a. De opbrengst van de onderdelen per auto
De eerste rechter heeft het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel per auto berekend aan de hand van de prijslijst die als bijlage 36, kolom 6, is opgenomen bij de SFO-rapportage. De eerste rechter heeft een aantal onderdelen buiten beschouwing gelaten, omdat deze volgens de veroordeelde en volgens de deskundig vrijwel niet voorkwamen op de auto’s die de veroordeelde verhandelde. De eerste rechter komt uit op een onderdelenopbrengst van 2.274 euro per auto.
De advocaat-generaal heeft zich gebaseerd op de prijslijst die als bijlage 36,
kolom 7 (airco = 200 euro)
, is opgenomen bij de SFO-rapportage. De prijs van de airco heeft hij, gelet op de verklaring van de deskundige dat deze slechts in 15% van de auto’s aanwezig was, met 85% verminderd. Naar het hof begrijpt gaat hij derhalve uit van een onderdelenopbrengst van 2.583 euro per auto.
De verdediging neemt evenals de rechtbank de prijslijst die als bijlage 36,
kolom 6 (airco = 204,- euro)
, is opgenomen bij de SFO-rapportage, als uitgangspunt, maar past de opbrengst per onderdeel aan afhankelijk van de mate waarin dit volgens de deskundige verhandelbaar is: voor onderdelen die beperkt verhandelbaar zijn wordt 40% van de waarde gerekend en voor onderdelen die zeer beperkt verhandelbaar zijn wordt 5% van de waarde gerekend. De keuze van deze percentages is niet onderbouwd. De verdediging komt uit op een onderdelenopbrengst van 1088,55 per auto.
Het hof overweegt als volgt.
Evenals de eerste rechter en de veroordeelde zal het hof de prijslijst die als bijlage 36, kolom 6, is opgenomen bij de SFO-rapportage, als uitgangspunt nemen. De deskundige [deskundige] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de prijzen op deze lijst naar zijn oordeel reëel zijn en deze zijn in hoger beroep niet door de verdediging betwist.
Het hof acht, mede gelet op de verklaring van de deskundige, aannemelijk dat de veroordeelde niet alle op de lijst genoemde onderdelen van iedere auto heeft kunnen verkopen. Omdat niet is vast te stellen in welke mate de verschillende onderdelen zijn gedemonteerd en hoe vaak deze voor een goede prijs zijn verkocht, terwijl de stelling van de verdediging op dit onderdeel in het geheel niet nader is onderbouwd, zal het hof de onderdelenopbrengst per auto schatten op 1.500 euro per auto.
3.b. De opbrengst van de autowrakken
De eerste rechter heeft de opbrengst van de autowrakken berekend aan de hand van een kiloprijs voor oud ijzer van 0,02833 euro, waarmee hij uitkwam op 21,2475 euro per auto.
De advocaat-generaal heeft dezelfde berekening gehanteerd als de eerste rechter.
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij gemiddeld 50 euro per wrak kreeg. De raadsman van de veroordeelde heeft dezelfde rekenmethode gehanteerd als de rechtbank, met dien verstande dat hij is uitgegaan van een gewicht per autowrak van 1.450 kilogram en zodoende uitkwam op een prijs van 41,0785 euro per auto.
Het hof overweegt als volgt.
Zoals hiervoor is overwogen kan niet in redelijkheid worden vastgesteld wat het gemiddelde gewicht van de door de veroordeelde verhandelde, van misdrijf verkregen auto’s was. Het hof zal ten aanzien van de opbrengst van de autowrakken daarom uitgaan van de verklaring van de veroordeelde, te weten gemiddeld 50 euro per autowrak.
3.c. Totale opbrengst
Gelet op voorgaande, schat het hof de totale opbrengst die de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit, in de periode van 1 december 2000 tot en met 11 maart 2003 heeft gehad op (660 x (1.500 + 50) =)
1.023.000 euro
.
4
De gemaakte kosten
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
Op de voormelde opbrengst dienen derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
4.a. Kosten voor de aanschaf van de gestolen auto’s
Zowel de eerste rechter, de advocaat-generaal en de veroordeelde zijn uitgegaan van een aanschafprijs van 450 euro per gestolen auto.
Ook het hof zal dit bedrag als uitgangspunt nemen, zodat de totale kosten voor de aanschaf van de gestolen auto’s worden geschat op (660 x 450 =) 297.000 euro.
4.b. Kosten voor het demonteren van de onderdelen
De eerste rechter heeft als uitgangspunt genomen dat de gemiddelde kosten voor het demonteren van onderdelen van de auto’s 200 euro bedroegen.
De advocaat-generaal heeft een bedrag van 250 euro als uitgangspunt genomen.
De veroordeelde is net als de rechtbank uitgegaan van 200 euro per auto.
Het hof zal evenals de eerste rechter en de veroordeelde voor de kosten van het demonteren van de onderdelen een bedrag van 200 euro per auto als uitgangspunt nemen, zodat de totale kosten hiervan worden geschat op (660 x 200 =) 132.000 euro.
4.c. Kosten voor vervoer
De eerste rechter heeft de kosten voor vervoer van de autowrakken naar [bedrijf 2] berekend door het aantal ritten dat uit de weegbonnen blijkt, zijnde 323, te vermenigvuldigen met de afstand, zijnde 10 kilometer, en met een kilometervergoeding van 0,30 euro. Voorts heeft de eerste rechter de kosten voor vervoer van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] berekend aan de hand van een geschat aantal ritten van 175, een afstand van 20 kilometer en een kilometervergoeding van 0,30 euro.
De advocaat-generaal heeft dezelfde rekenmethode gehanteerd, met dien verstande dat hij voor het vervoer van de autowrakken is uitgegaan van 486 ritten.
De veroordeelde heeft dezelfde bedragen als de rechtbank als uitgangspunt genomen.
Het hof zal eveneens deze rekenmethode als uitgangspunt nemen, met dien verstande dat:
ten aanzien van het vervoer van de autowrakken zal worden uitgegaan van 480 ritten (zie hiervoor onder 2);
de kilometervergoeding – in overeenstemming met de Wet tarieven in strafzaken – zal worden bepaald op 0,28 euro.
Het komt derhalve op een bedrag voor kosten van vervoer van de autowrakken van (480 x 10 x 0,28 =) 1.344 euro en voor kosten van vervoer van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] van (175 x 20 x 0,28 =) 980 euro, zijnde in totaal 2.324 euro.
4.d. Toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat veroordeelde bij vonnis van de rechtbank Roermond van 23 september 2003 (parketnummer 04/650031-03) is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de in dat vonnis genoemde personen tot een bedrag van in totaal (afgerond) 6.006 euro.
Evenals de eerste rechter, de advocaat-generaal en de veroordeelde, zal het hof deze aan de benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht, op het geschatte voordeel in mindering brengen.
4.e.Totaal kosten
Gelet op voorgaande, schat het hof de totale kosten die op de opbrengst in mindering kunnen worden gebracht op (297.000 + 132.000 + 2.324 + 6.006 =)
437.330 euro
.
5
Redelijke termijn
Van de zijde van de veroordeelde is betoogd dat het ontnemingsbedrag met 10 procent moet worden verlaagd, omdat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden.
De advocaat-generaal heeft toepassing van eenzelfde kortingspercentage gevorderd.
Het hof overweegt als volgt.
Met de advocaat-generaal en de verdediging constateert het hof dat het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn – in de zin van artikel 6 EVRM – is geschonden.
Het hoger beroep van de veroordeelde tegen de ontnemingsuitspraak is ingesteld op 27 november 2006. Onderhavig arrest is door het hof gewezen op 24 februari 2011. Het hof is derhalve niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
Deze overschrijding van de redelijke termijn dient in deze zaak te worden gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag. Uitgangspunt voor een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 6 maanden doch niet meer dan 12 maanden, is volgens vaste jurisprudentie een vermindering van 10 procent, met een maximum van 5.000 euro. In geval van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden, bestaan geen vaste uitgangspunten. Het hof zal in de lijn van voornoemde jurisprudentie uitgaan van een toenemende compensatie naar mate de overschrijding van de redelijke termijn langer is, te weten:
voor een overschrijding van de redelijke termijn van 12 tot 18 maanden: een vermindering van 15 procent, met een maximum van 10.000 euro;
voor een overschrijding van de redelijke termijn van 18 tot 24 maanden: een vermindering van 20 procent, met een maximum van 15.000 euro;
voor een overschrijding van de redelijke termijn van 24 tot 30 maanden: een vermindering van 25 procent, met een maximum van 20.000 euro.
Het hof zal in onderhavig geval aldus beslissen.
5
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op de hiervoor onder 1. tot en met 5. genoemde uitgangspunten komt het hof tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
opbrengsten
onderdelen (3.a.):	(660 x 1.500 =) 	990.000
autowrakken (3.b.):	(660 x 50 =)
33.000
totaal opbrengsten:
1.023.000 euro
kosten
aanschaf (4.a.):		(660 x 450 =)		297.000
demonteren (4.b.)	(660 x 200 =)		132.000
vervoerskosten (4.c.):				    2.324
schadevergoedingen:
6.006
totaal kosten:
437.330 euro
opbrengst minus kosten:						   585.670 euro
schending redelijke termijn (24-30 maanden):
maximumbedrag 20.000 euro
20.000 euro
totaal 									   565.760 euro
Het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, wordt derhalve vastgesteld op 565.760 euro.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep – althans zo begrijpt het hof – aangevoerd dat, ingeval het ontnemingsbedrag zal worden vastgesteld op een bedrag hoger dan 400.000 euro (het bedrag waarop conservatoir beslag rust), rekening dient te worden gehouden met de beperkte draagkracht van de verdachte en de omstandigheid dat hij in verband met deze zaak nog een bedrag aan omzetbelasting verschuldigd is.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 565.760,00 (vijfhonderdvijfenzestigduizend zevenhonderdzestig euro).
Legt de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 565.760,00 (vijfhonderdvijfenzestigduizend zevenhonderdzestig euro).
Aldus gewezen door
mr. E.F.G.M. Gelderman, voorzitter,
mr. H.D. Bergkotte en mr. M.A.M. Wagemakers,
in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]. J. Walsweer, griffier,
en op 24 februari 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. M.A.M. Wagemakers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.