ECLI:NL:PHR:2014:1815
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr. 14/00268
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 september 2014	 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de man]
(de man)
tegen
[de vrouw]
(de vrouw)
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof zowel in het incident als in de hoofdzaak arrest mocht wijzen zonder de man in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de (hoofd)zaak.
1. Feiten
en procesverloop
1.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaraan op 23 oktober 2012 een einde is gekomen. Zij woonden samen in de hen in onverdeelde eigendom toebehorende woning aan het [a-straat] te [woonplaats] (verder: de woning). Na het beëindigen van de relatie heeft de vrouw de woning met medeneming van haar eigendommen verlaten en is de man in de woning blijven wonen. In januari 2013 heeft de vrouw via haar advocaat [NAAM]zij de woning per 1 maart 2013 te koop wil zetten, indien hij geen toedeling van de woning aan hem zou wensen, dan wel voor zover toedeling aan hem financieel niet mogelijk zou blijken. De vrouw heeft voorts te kennen gegeven dat zij ervan uitgaat dat de man – vanaf december 2012 en voor de duur dat hij de woning bewoont – de hypotheekrente en overige kosten van de woning voldoet.
De man heeft hierop niet gereageerd.
1.2 De vrouw heeft de man bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2013 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij gevorderd dat de voorzieningenrechter – zakelijk weergegeven – de man beveelt om, op straffe van een dwangsom, de woning te ontruimen, te verlaten en niet meer te betreden, de sleutels van de woning af te geven aan [betrokkene] van kantoor HMJ Makelaardij (hierna: de makelaar) en medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning.
1.3 Aan deze vordering heeft de vrouw – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat de man onrechtmatig jegens haar handelt doordat hij (i) geen medewerking verleent aan de verkoop van de woning, (ii) de woning niet netjes onderhoudt en (iii) zonder haar toestemming een ander persoon in de woning laat wonen.
1.4 Ter zitting heeft de man verklaard bereid te zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning en heeft hij voor het overige verweer gevoerd.
1.5 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 juni 2013 – samengevat –:
- de man, op straffe van een dwangsom, bevolen om binnen een maand na betekening van het vonnis de woning te ontruimen en te verlaten en niet meer te betreden, en de sleutels van de woning af te geven aan de makelaar en zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning;
- de man bevolen om na betekening van het vonnis zijn medewerking te geven aan de verkoop van de woning voor een koopprijs die binnen de door de makelaar aangegeven bandbreedte ligt van € 135.000,- tot € 145.000,-, dan wel een door partijen gezamenlijk te bepalen lagere waarde;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.6 De man is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep
gekomen bij het gerechtshof Den Haag. In het exploot heeft hij tevens een (voorwaardelijk) incident opgeworpen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
De man heeft vervolgens bij akte een aantal producties overgelegd.
1.7 Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de vrouw de grieven en de (voorwaardelijke) incidentele vordering bestreden.
1.8 Daarna heeft de man nog een akte met productie genomen. Vervolgens heeft de vrouw de stukken overgelegd en – in de bewoordingen van het hof –  arrest gevraagd.
1.9 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 15 oktober 2013 bekrachtigd en het anders of meer gevorderde afgewezen.
1.10 De man heeft tegen dit arrest tijdig
beroep in cassatie ingesteld.
Tegen de vrouw is verstek verleend.
De man heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 (alsmede het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“7. Het hof is – met de voorzieningenrechter – van oordeel, dat [de man], nu niet gebleken is dat hij toedeling van de woning aan hem wenst en de toedeling van de woning aan hem kan financieren, de woning dient te verlaten. Dit klemt te meer nu [de man] niet heeft gesteld dat hij [de vrouw] heeft laten weten dat hij bereid is aan haar een vergoeding te betalen (bijvoorbeeld het op zich nemen van alle kosten en de hypotheekrente, dan wel een redelijk deel daarvan) voor de periode waarin hij de woning bewoont en ook geen bewijs heeft overgelegd van zijn (door [de vrouw] gemotiveerd weersproken) stelling dat hij daadwerkelijk vanaf november 2012 alleen alle kosten van de woning heeft voldaan. Sterker nog, er zijn duidelijke aanwijzingen dat er inmiddels een achterstand is ontstaan in de hypotheekbetalingen. Het mag zo zijn dat een bewoonde woning doorgaans beter verkoopbaar is dan een leegstaande, (dit geldt overigens niet wanneer het huis rommelig en/of vies is zoals door [de vrouw] onderbouwd gesteld en door [de man] niet onderbouwd betwist) maar dat is geen reden voor een ander oordeel. [de man] heeft zijn stelling dat partijen er belang bij hebben dat de woning wordt bewoond, omdat zij anders geen beroep kunnen doen op de nationale hypotheekgarantie, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [de man]
(partijen kunnen toch al geen geslaagd beroep doen op de nationale hypotheekgarantie, omdat een achterstand is ontstaan in de betaling van de hypotheekrente en de VVE-bijdragen) onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de ontruimingsvordering terecht is toegewezen. Een ontruimingstermijn van een maand na datum betekening vonnis acht het hof, gezien het feit dat [de man] al sedert januari 2013 op de hoogte is/had moeten zijn van de omstandigheid dat hij naar andere woonruimte moet uitzien, ruim voldoende.
Reden voor matiging van de dwangsommen ziet het hof niet, omdat niet geoordeeld kan worden dat deze bovenmatig zijn. [de man] heeft de woning nog immer niet verlaten, dus een prikkel in de vorm van dwangsommen is aangewezen. De hoogte van de dwangsommen is niet buitensporig.
8. Dit een en ander betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Hiermee is het belang van [de man] bij behandeling van zijn incidentele vordering vervallen, deze zal derhalve worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [de man] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”
2.2
Het onderdeel klaagt dat het hof art. 2.24 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPH) heeft miskend en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven door in strijd met art. 2.24 LPH en ondanks het bij H10-formulier gedane verzoek van 18 september 2013 van de man om in reactie op de (producties bij de) memorie van antwoord een nadere akte te nemen, direct in de hoofdzaak uitspraak te doen. Aldus heeft het hof de man de mogelijkheid ontnomen om zijn stellingen, na kennisneming van de (producties bij de) memorie van antwoord, nader te onderbouwen zodat hij aan zijn stelplicht zou hebben voldaan. Het onderdeel betoogt voorts onder verwijzing naar het roljournaal dat abusievelijk op 15 oktober 2013 tevens eindarrest is gewezen in de hoofdzaak. Het onderdeel wijst ook op de brief van het hof van 8 november 2013
waarin het hof in antwoord op de brief van de advocaat [NAAM], mr. [NAAM], van 28 oktober 2013
heeft erkend dat terecht is geklaagd over het niet in acht nemen van art. 2.24 LPH. Voorts betoogt het onderdeel dat – anders dan het hof in zijn brief van 8 november 2013 heeft gemeld – het oordeel in rechtsoverweging 7 wel is gebaseerd op voornoemde producties waar de man nog op had willen reageren maar waartoe hij in strijd met art. 2.24 LPH en het beginsel van hoor en wederhoor niet in de gelegenheid is gesteld.
2.3
Art. 2.24 van het ten tijde van de onderhavige procedure geldende en toepasselijke LPH
luidt als volgt:
“2.24 Partijberaad
Na de roldatum waarop de laatst toegelaten memorie van antwoord kon worden genomen, wordt een termijn van twee weken verleend voor het vragen van een akte, pleidooi, arrest of doorhaling. Indien een partij geen instructie heeft gegeven, wordt een uitstel van twee weken verleend. Indien uitstel is verleend en geen instructie is gegeven, is het recht om in dit stadium van het geding akte of pleidooi te vragen vervallen en krijgt de partij die geen instructie heeft gegeven nog slechts gelegenheid om te fourneren voor arrest. Indien na verleend uitstel geen van beide partijen instructie heeft gegeven, wordt de zaak 53 weken aangehouden voor fourneren voor arrest.”
2.4
Het in cassatie overgelegde
roljournaal geeft van het procesverloop in appel het volgende overzicht:
“datum
handeling
aanvulling
uitkomst
Opmerking
15-10-2013
Arrest
in incident.
Eindarrest gewezen
03-09-2013
Partijen voor fourneren
in incident
Geïntimeerde fourneert
In incident.
20-08-2013
Akte appellant
Akte appellant genomen
Akte producties
20-08-2013
Incident antwoordconclusie geïntimeerde
Incident antwoordconclusie
geïntimeerde genomen
+ prod.
06-08-2013
Introductie (dagv)
Verzoek spoedappel afgewezen.
Geïntroduceerd
+ akte overlegging producties.
06-08-2013
Grieven in dagvaarding genomen
Grieven in dagvaarding genomen
06-08-2013
Mondeling van eis geconcludeerd
Mondeling van eis geconcludeerd
06-08-2013
Appellant opent incident
Appellant opent incident
iv.m. de uitvoerbaarheid-bij-voorraadverklaring te schorsen.”
2.5
De man heeft bij brief van zijn advocaat [NAAM]28 oktober 2013 aan het hof gesteld dat (de totstandkoming van) het arrest van 15 oktober 2013 onbegrijpelijk is, nu hem (i) na 3 september 2013 geen termijn van twee weken is gegeven voor een rolinstructie en (ii) op 15 oktober 2013 tegelijk met arrest in het incident eindarrest is gewezen in de hoofdzaak.
2.6
De griffier van het hof heeft bij brief van 8 november 2013 als volgt op deze brief gereageerd:
“Geachte heer Hüsen,
In bovengenoemde brief spreekt u uw verbazing uit over het feit dat op 15 oktober jl. eindarrest is gewezen in bovengenoemde zaak: na het indienen van de memorie van antwoord is u geen termijn geboden voor instructie en volgens het roljournaal stond (slechts) arrest in het incident gepland. Er is u bovendien geen gelegenheid geboden te reageren op stukken die de wederpartij bij de memorie van antwoord in het geding had gebracht. Dat dit in het incident niet meer kon, betekent naar uw mening niet dat dit ook in de hoofdzaak niet meer zou kunnen. Dit betekent volgens u dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. U vraagt in uw brief om een reactie.
Namens het hof bericht ik u als volgt.
U beklaagt zich blijkens het voorgaande en uw verdere toelichting terecht over de niet-inachtneming van het bepaalde in artikel 2.24 van het procesreglement, juist omdat u nog bij akte had willen reageren op de door de wederpartij bij memorie van antwoord in het geding gebrachte stukken. Met betrekking tot de door u gestelde schending van hoor en wederhoor wijst het hof erop dat het hof zijn beslissing niet op deze stukken heeft gebaseerd.
Alhoewel het hof het betreurt dat de gang van zaken bij het hof niet vlekkeloos is geweest, heeft het hof inhoudelijk de zaak na deugdelijke inbreng van beide partijen beslist. Nu voorts inmiddels een eindarrest is gewezen, rest het hof niets anders dan hiermee te volstaan.”
2.7
Ik merk allereerst op dat, anders dan het hof in zijn overzicht van het procesverloop heeft opgenomen, uit de rolkaart met betrekking tot de roldatum 20 augustus 2013 blijkt dat de handeling aan de zijde van de vrouw het incident betreft. In het veld “handeling” staat “incident antwoordconclusie geïntimeerde” met de “opmerking” dat ook producties zijn genomen, terwijl het hof bij het procesverloop heeft opgenomen dat de vrouw bij memorie van antwoord (met producties) de grieven en de (voorwaardelijke) incidentele vordering heeft bestreden (zie hiervoor onder 1.7).
Wat daar verder van zij, bij de roldata 3 september 2013 en 15 oktober 2013 staat bij “aanvulling” duidelijk vermeld dat de handelingen “Partijen voor fourneren” en “Arrest” betrekking hebben op het incident, terwijl datzelfde daarnaast blijkt uit het veld “opmerking” bij de “uitkomst Geïntimeerde fourneert”.
De man kon derhalve niet voorzien dat de verwijzing naar de rol van 15 oktober 2013 voor arrest niet alleen het incident maar óók de hoofdzaak betrof en hij behoefde daarop ook niet bedacht te zijn. Door niettemin uitspraak in de hoofdzaak te doen, heeft het hof het voor partijen uit art. 2.24 LPH voortvloeiende recht geschonden zich uit te laten over de vraag of zij in de hoofdzaak nog een akte wilden nemen of gebruik wilden maken van het recht van pleidooi
. Doordat de man ook niet meer heeft kunnen reageren op de door de vrouw bij memorie van antwoord ingediende producties is daarmee ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dit wordt m.i. niet gesauveerd door de bij brief van 8 november 2013 gedane mededeling van het hof dat zijn oordeel niet is gebaseerd op de bij memorie van antwoord overgelegde producties.
Het middel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.
2.8
Voor zover het middel onder verwijzing naar een H10-formulier van 18 september 2013 klaagt dat de man het hof  had verzocht zich nog bij akte in de hoofdzaak uit te willen laten over de vrouw ingediende (producties bij de) memorie van antwoord, mist het feitelijke grondslag nu op de rolkaart van dit verzoek geen melding wordt gemaakt en het H10-formulier door de man niet in cassatie is overgelegd.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2013 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de  								Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 1 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2013.
Voor zover thans van belang. Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2013 onder “1. Het verloop van het geding” en “2 het geschil”) en p. 1 van het bestreden arrest van 15 oktober 2013 onder “Het geding”.
Het verzoek van de man om spoedappel in de zin van hoofdstuk 9.1 LPH is door het hof afgewezen (brief 25 juli 2013).
De cassatiedagvaarding (met producties) is op 10 december 2013 uitgebracht en derhalve binnen acht weken na de dag van de uitspraak van het vonnis (art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.).
Ik neem aan dat het hof hier de vrouw bedoelt.
Productie 3 bij de cassatiedagvaarding.
Productie 2 bij de cassatiedagvaarding.
Derde versie, januari 2013, gepubliceerd in Stcrt. 2012/26605.
Productie 1 bij de cassatiedagvaarding.
Vgl. HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9038, (NJ 2011/272), rov. 3.3.2.