ECLI:NL:GHAMS:2013:5222
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.098.276/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 448081/ HA ZA 10-113
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2013
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
APPELLANT,
tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OUDER-AMSTEL
,
zetelend te Ouderkerk aan de Amstel,
GEÏNTIMEERDE,
tevens incidenteel APPELLANTE,
advocaat:
mr. S.A.B. Boer
te Amsterdam.
1
Het verdere procesverloop
In het tussenarrest van 12 maart 2013 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen over de betekenis van arrest van de Hoge Raad van
30 november 2012 (LJN BX7487) voor de door hen in deze procedure ingenomen standpunten.
Partijen hebben elk een akte genomen, die zij op voorhand in concept aan elkaar hebben toegezonden.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
[appellant] grondt zijn vordering primair op art. 6:174 BW. Volgens hem is sprake geweest van een gebrekkige opstal - een gebrekkige riolering - omdat er lekkages waren in het riool. Dat er lekkages waren, is ook erkend door de gemeente. Door de lekkages heeft de riolering een drainerende werking gekregen en is de grondwaterstand gedaald. Dat heeft tot gevolg gehad dat de houten paalkoppen van de fundering onder zijn woning zijn komen droog te staan, waardoor verrotting en schimmelaantasting van de paalkoppen heeft plaatsgevonden. Deze aantasting van de paalkoppen heeft meegebracht dat de fundering niet meer voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De fundering moest daardoor worden vervangen, althans gerenoveerd.
2.2
Bij
grief III
en ook bij
grief IV
betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW leidt tot aansprakelijkheid van de gemeente, indien, zoals hier het geval is, (a) het gebrek vaststaat, (b) het gevaar zich heeft verwezenlijkt en de schade zich heeft voorgedaan en (c) de causaliteit vaststaat. Het ligt dan op de weg van de gemeente om tegenbewijs te leveren, onder meer van de omstandigheid dat zij adequate maatregelen heeft genomen, zo stelt [appellant].
2.3
Het hof overweegt het volgende.
Op zichzelf is het juist dat aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal op de voet van 6:174 BW zich voordoet indien aan de in r.o. 2.2 genoemde voorwaarden is voldaan (en de 'tenzij-clausule' niet opgaat).
In het kader van de beantwoording van de vraag of voldaan is aan voorwaarde (a), dus of sprake is van een gebrek, kan, anders dan [appellant] meent, niet uit het enkele feit dat de riolering lek was worden afgeleid dat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld. Zoals is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010 (Veendijk Wilnis, LJN BN6236), en herhaald in HR 30 november 2012 (Riolering Dordrecht, LJN BX7487), komt het bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, aan op de - naar objectieve maatstaven te
beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.  Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen. De bewijslast hiervoor ligt bij [appellant].
Voor zover [appellant] bij grief III en grief IV van een ander standpunt uitgaat, falen deze grieven.
2.4
Door de rechtbank is geoordeeld - kort samengevat - dat niet gebleken is dat sprake is geweest van een gebrek aan de riolering in de zin van art. 6:174 BW, omdat deze voldeed aan de geldende normen, overeenkomstig de vereisten behoorlijk werd onderhouden en waar nodig is gerepareerd en uiteindelijk is vervangen. Tegen dit oordeel is
grief IV
gericht.
2.5
Bij de beoordeling van de grief is het volgende van belang.
De bewuste riolering bestond uit betonnen buizen. Dit was ten tijde van de aanleg van de riolering gebruikelijk. Door [appellant] is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat het inherent is aan een betonnen riolering dat de buizen niet geheel waterdicht op elkaar aansluiten en dat altijd sprake is van 'zwetende voegen'. Daarmee hebben de betonnen rioolbuizen een licht drainerend effect. De 'zwetende voegen' plegen volgens het NEN 3399 classificatiesysteem te worden gerubriceerd in de klasse A1-4, zo heeft de gemeente - onbestreden door [appellant] - gesteld. Daarbij houdt A1 in, op een schaal voor A1-1 tot A1-5, dat het aspect niet of in zeer geringe mate is waargenomen en is A5 een waarneming van het aspect in zijn meest extreme vorm.
Voorts staat vast dat de gemeente de riolering ter plaatse regelmatig heeft laten controleren door een gespecialiseerd bedrijf. Dit is gebeurd in 1986, 1995 (twee maal) en op 7 augustus 1997 (zie punt 2.4 van het tussenarrest). Bij de inspecties in 1995 zijn op vier locaties lekkages ter plaatse van de voegen geconstateerd, die zijn gerubriceerd in de klasse A1-4. Deze lekkages zijn begin 1996 hersteld.
Vervolgens zijn bij de inspectie in 1997 geen lekkages aangetroffen ter hoogte van de Koningin Wilhelminalaan, anders dan de 'zwetende voegen'.
Hierna is eind 1997 en begin 1998 opnieuw een inspectie aan de riolering uitgevoerd, waarbij kleurstof in de grond is geïnjecteerd (een zogenoemde traceerproef). Uit het feit dat kleurstof in het riool in terecht is gekomen, is afgeleid dat sprake was van een lekkage. Deze lekkage is begin 1998 verholpen.
Na besluitvorming hierover in 1999, heeft de gemeente vanaf 2000 groot onderhoud gepleegd aan de riolering en is zij begonnen met de vervanging van de betonnen rioleringsbuizen door buizen van pvc. In de omgeving van [appellant] is deze riolering van pvc gerealiseerd in het eerste kwartaal van 2001.
2.6
Uit de aldus geschetste feitelijke gang van zaken volgt dat niet juist is de stelling van [appellant], dat
'reeds vanaf 1995 vast stond dat er sprake was van (een zekere mate) van een lekkage (...) en dat de gemeente niet eerder dan in 2001 de klachten heeft verholpen
' (memorie van grieven punt 46). De in 1995 geconstateerde lekkages zijn immers in 1996 gerepareerd, zij het dat toen geen algehele vervanging van de betonnen rioleringsbuizen heeft plaatsgevonden, zodat de 'zwetende voegen' aanwezig zijn gebleven. Dat probleem is inderdaad eerst verholpen in 2000-2001, toen de betonnen buizen zijn vervangen door buizen van pvc. Voor zover [appellant] hiermee zou willen betogen dat de gemeente direct in 1995 had moeten zorgen voor een algehele vervanging van de betonnen buizen door pvc buizen, onderschrijft het hof dit betoog niet. Een algehele vervanging van de riolering is immers een uiterst kostbare operatie, waarvoor budget vrij moet worden gemaakt en waarmee de nodige voorbereidingstijd is gemoeid. Wanneer dan in aanmerking wordt genomen dat de ernst van de lekkage gering was – door de gemeente is onbetwist gesteld dat bij de inspecties in 1995 en daarna geen bijzonderheden in de zin van een zorgwekkende lekkage aan het licht zijn gekomen, hoefde de gemeente redelijkerwijs in 1995 niet tot een algehele vervanging van de betonnen rioleringsbuizen over te gaan.
2.7
Bovendien geldt dat, anders dan [appellant] in zijn akte na tussenarrest stelt, in 1995  'de onderhavige schadeproblematiek' nog niet duidelijk was op de wijze die [appellant] thans doet voorkomen. Het is juist dat toen is gesignaleerd dat er sprake was van verlaging van de grondwaterstand. Dit is aanleiding geweest voor een bewoner om aan A.W. van der Lee, die aan de Technische Universiteit Delft studeerde, opdracht te geven tot het doen van metingen en het opstellen van een rapport over de oorzaak van de grondwaterdaling. Daarbij zijn verschillende hypothesen geformuleerd over de mogelijke oorzaken (zie de samenvatting van het rapport). Dit heeft geresulteerd in het Rapport 1998 (de eindscriptie van Van der Lee), met de onder punt 2.6 van het tussenarrest vermelde bevindingen. Derhalve was er pas in
1998
zicht op de problematiek, in de zin die [appellant] hier bedoelt. Het hof merkt hierbij nog op dat, zoals de gemeente terecht aanvoert, het vaststellen van het peil van de grondwaterstand een bevoegdheid is van het waterschap en niet van de gemeente, terwijl er bovendien - zoals ook uit het Rapport 1998 blijkt -
meerdere
oorzaken kunnen zijn voor een verlaagde grondwaterstand, zodat de enkele constatering van verlaging van de grondwaterstand niet per definitie iets zegt over de onderhoudstoestand van het riool. Ook is nog van belang, zoals de gemeente op basis van het rapport van GAB naar voren brengt, dat het grondwaterpeil ter plaatse in 1935 (dat is het jaar waarin de woning gebouwd is), 24 centimeter hoger was dan thans, sinds 1985, het geval is, en de marge tussen waterpeil en paalkop daardoor sinds 1985 slechts één centimeter is.
Het hof kan derhalve niet onderschrijven, zoals [appellant] kennelijk meent, dat reeds in
1995
verdergaande maatregelen van de gemeente waren vereist dan de gebruikelijke inspecties, die gevolgd zijn door reparaties aan het riool.
2.8
Ook acht het hof niet juist de stelling van [appellant] (memorie van grieven punt 51), dat de gemeente naar aanleiding van het Rapport 1998 (zie tussenarrest punt 2.6) direct in 1998 tot een algehele vervanging van de riolering had moeten overgaan.
De gemeente heeft in
1999
besloten tot algehele vervanging van de riolering - volgens de gemeente overigens om capaciteitsredenen en niet vanwege de onderhavige problematiek -, waarna na het doorlopen van de inspraakprocedure en het treffen van noodzakelijke verkeersmaatregelen, de werkzaamheden in 2000 zijn aangevangen. In relatie tot het rapport van 1998 kan dit niet als onaanvaardbaar traag of anderszins nalatig worden aangemerkt. Hierbij is mede van belang dat in het Rapport 1998 weliswaar is vermeld dat sprake is van daling van het grondwaterpeil ter plaatse van de Koningin Emmalaan en dat in een situatie van een slecht doorlatende ondergrond een geringe lekkage aan de riolering reeds tot een sterke daling van het grondwaterpeil kan leiden, maar deze conclusie hoefde de gemeente niet zonder meer te leiden tot het besluit dat de riolering onmiddellijk in zijn geheel vervangen moest worden, mede gelet op de ingrijpendheid van die maatregel. Dit geldt temeer nu de gemeente de normale inspectie- en reparatiewerkzaamheden op reguliere basis had uitgevoerd en daarbij geen bijzonderheden had aangetroffen.
2.9
Het gegeven dat, zoals [appellant] stelt (memorie van grieven punt 47 en 50), na vervanging van de betonnen riolering door buizen van pvc sprake was een significant verschil in grondwaterstand, moge juist zijn en een aanwijzing vormen dat wellicht toch sprake is geweest van meer of ernstiger lekkages aan de riolering dan uit de inspecties naar voren is gekomen (in feite is dit ook wat de gemeente stelt in haar brief van 18 juli 2002, verzonden op 19 juli 2002, zie punt 2.9 van het tussenarrest), maar dit vormt op zichzelf onvoldoende aanwijzing dat de gemeente niet de onderzoeks- en onderhoudsmaatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van haar gevergd konden worden. De gemeente hééft immers regelmatig inspecties aan het riool uitgevoerd en zij hééft de daarbij geconstateerde lekkages verholpen. Dat, achteraf, mogelijk sprake was van meer of ernstiger lekkages dan uit de inspecties naar voren kwam, maakt niet dat daaruit, achteraf, is af te leiden dat zij haar onderzoeks- en onderhoudsplicht heeft verzaakt.
2.10
Voor zover [appellant] in zijn akte na tussenarrest aanvoert dat al veel eerder dan in 1995 een verlaging van het grondwaterpeil opgetreden moet zijn, acht het hof dit een in dit stadium van de procedure onaanvaardbare wijziging van zijn feitelijke stellingname. Eerder in de procedure heeft [appellant] immers het standpunt ingenomen dat zich in 1995 een verlaging van de grondwaterspiegel heeft voorgedaan; op dit uitgangspunt is ook het Rapport 1998 gebaseerd, zo blijkt uit de inleiding van dat rapport. Aan die stelling gaat het hof derhalve voorbij.
2.11
[appellant] stelt ook dat de gemeente in feite erkend heeft dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen in verband met de lekkages aan de riolering (memorie van grieven punt 48). [appellant] verwijst daarbij (bij punt 63 van de memorie van grieven) naar de eerder genoemde brief van de gemeente van 18 juli 2002. Het hof overweegt dat op zich zelf juist is dat in de betreffende brief te lezen is 'dat de lage grondwaterstand mogelijk toch is veroorzaakt door een gebrek in het gemeentelijk hoofdriool dat bij de inspecties over het hoofd is gezien', dat (onder meer) [appellant] is uitgenodigd om eventuele schade bij de gemeente te melden en dat de gemeente hem daarop ook een bedrag heeft betaald. Dat brengt echter niet mee dat het de gemeente thans niet meer vrij zou staan om verweer te voeren tegen de onderhavige vordering van [appellant] en zich - mede gelet op de bevindingen in het daarna uitgebrachte advies van G-RAS en de recente uitspraken van de Hoge Raad in kwesties als de onderhavige - op het standpunt te stellen dat geen sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW, omdat zij - kort samengevat - de onderzoeks- en onderhoudsmaatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van haar gevergd konden worden.
2.12
Voor zover [appellant] stelt dat de gemeente hem had moeten waarschuwen voor een te laag waterpeil (memorie van grieven punt 47; akte na tussenarrest punt 17), is het hof van oordeel dat dit verwijt niet steekhoudend is. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het niet de gemeente maar het waterschap die het grondwaterpeil vaststelt. De gemeente heeft - onbetwist - gesteld dat zij ook niet bijhoudt hoe hoog het grondwaterpeil staat. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dan ook niet in te zien waarop de bedoelde waarschuwingsplicht is gebaseerd. Voorts geldt, zoals hiervoor reeds is besproken, dat de gemeente regelmatig inspectie- en onderhoudswerkzaamheden aan het riool heeft uitgevoerd, en dat daarbij niet naar voren is gekomen dat er zorgwekkende lekkages waren.
Het argument van [appellant] gaat derhalve niet op.
2.13
Ten slotte stelt [appellant] in zijn akte na tussenarrest nog dat de onderzoeksmethoden die de gemeente heeft toegepast niet adequaat zijn geweest. Ook hiervoor geldt dat [appellant] dit argument niet eerder naar voren heeft gebracht en dat het geen relatie heeft met het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012. Het hof acht het, mede gelet op de twee-conclusie-regel-, in strijd met de eisen van een goede procesorde dat hij thans nog met dit argument komt. Los hiervan is het hof van oordeel dat [appellant] dit argument niet deugdelijk heeft onderbouwd, nu de gemeente gemotiveerd gesteld heeft dat zij de onderzoeken altijd door een gespecialiseerd bedrijf heeft laten uitvoeren volgens erkende methoden (visuele inspectie met een camera en éénmaal een traceerproef).
2.14
[appellant] heeft nog bewijs aangeboden 'met betrekking tot de vraag of de gemeente aan haar onderhoudsplicht heeft voldaan en wel in het licht van de door haar gedane onderzoeken en wel door het benoemen van een deskundige' (memorie van grieven punt 62 en akte na tussenarrest punt 17). Het hof zal niet overgaan tot de benoeming van een deskundige, nu er, mede in het licht van alle zich reeds in het procesdossier bevindende rapportages (Rapport 1998 en het rapport van G-RAS uit 2007), onvoldoende aanwijzingen zijn dat de gemeente niet aan haar onderzoeks- en onderhoudsplicht heeft voldaan, zoals hiervoor uitvoerig is besproken. Voor zover [appellant] zou menen dat een deskundige benoemd moet worden om nieuwe of andere redenen te vinden om nader te onderbouwen dat sprake was van een gebrek aan de riolering in de zin van art. 6:174 BW waarvoor de gemeente aansprakelijk is, miskent hij het doel van de inschakeling van een deskundige door de rechter.
Voor wat betreft de door [appellant] geschetste opties die de schade hadden kunnen voorkomen (memorie van grieven punt 62) geldt dat, ook indien deze juist zouden zijn, daarmee niet is komen vast te staan dat de gemeente tekort is geschoten in haar onderzoeks- en onderhoudsplicht van de riolering. Bewijslevering op deze punten zal dan ook niet kunnen leiden tot een andere beslissing, zodat het hof aan het bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbijgaat.
2.15
In het voorgaande ligt besloten dat grief IV in al zijn onderdelen faalt. Dit betekent dat niet vaststaat dat sprake is geweest van een gebrek in de riolering, als bedoeld in art. 6:174 BW. De daarop gebaseerde vordering van [appellant] kan derhalve niet slagen.
2.16
Bij
grief V
stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire grondslag van zijn vordering, aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, onbehandeld heeft gelaten.
Inderdaad heeft de rechtbank aan deze grondslag ten onrechte geen aandacht besteed.
De grondslag houdt echter geen stand. Uit het hiervoor gegeven oordeel, waarin ligt besloten dat niet aangenomen kan worden dat de gemeente tekortgeschoten is bij de inspectie- en onderhoudswerkzaamheden van de riolering, volgt dat niet voldaan is aan het voor toepasselijkheid van art. 6:162 BW vereiste, dat aan de gemeente een verwijt kan worden gemaakt van de schade aan de fundering van de woning van [appellant].
Hierop stuit de grief af.
Slotsom
2.17
De grieven in het principaal appel falen, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. In het tussenarrest heeft het hof reeds beslist dat ook het incidenteel appel wordt verworpen. Het vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Een kostenveroordeling in het incidenteel appel zal het hof achterwege laten, nu dit strikt genomen niet behoefde te worden ingesteld.
3
Beslissing
Het hof:
in het principaal en in het incidenteel appel
:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van de gemeente tot op heden in het principaal appel op € 2.446,50 aan salaris en € 1.769,00   voor verschotten;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013.