ECLI:NL:GHAMS:2014:1412
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht, Team I
zaaknummer 			: 200.118.707/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 496989 HA ZA 11-2325
uitspraak van de meervoudige handelskamer van 22 april 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te[woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. B.S. Friedberg
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KAN HOUTVERDUURZAMING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J.A.J. Heikens
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en  Houtverduurzaming genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 25 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 april 2012, gewezen tussen Houtverduurzaming als  eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellant] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Houtverduurzaming zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Houtverduurzaming heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 maart 2014 doen bepleiten door  hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is met instemming van Houtverduurzaming aan [appellant] akte verleend houdende een vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan Houtverduurzaming heeft betaald, vermeerderd met rente.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12  de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Kan Palen B.V. en Houtverduurzaming, van welke vennootschappen de aandelen worden gehouden door Kan Holding Zaandam B.V. (hierna tezamen: de Kan Groep), hebben een onderneming uitgeoefend op het bedrijfsterrein gelegen aan [adres], kadastraal bekend [gemeente], Sectie L, nrs. 4697 en 4698, groot ca. 13 ha (hierna: het Kan-Palen-terrein). Dit terrein is (thans) eigendom van Houtverduurzaming. De bodem onder dit terrein (vaste grond en grondwater) is als gevolg van de bedrijfsuitoefening ernstig verontreinigd met o.a. creosootolie, terpentine, naftaleen, fenol, benzeen en pentachloorfenol.
De Staat der Nederlanden heeft in oktober 2000 een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Kan Groep over een door haar te betalen bijdrage in de kosten van bodemsanering en over het op haar kosten treffen van tijdelijke bodem beschermende maatregelen.
[appellant],[A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) houden zich ieder bezig met de handel in en ontwikkeling van vastgoed dan wel de advisering daarover. Zij hebben in 2006 een maatschap opgericht voor de herontwikkeling van het Kan-Palen-terrein ten behoeve van woningbouw.
Rabobank had kredieten verstrekt aan de Kan Groep en had daartegenover een recht van hypotheek verkregen op het Kan-Palen-terrein.
Op 13 juli 2006 hebben [appellant] en [A] in het kader van de overname van de aandelen in de Kan Groep een hoofdelijke borgtocht verstrekt aan Rabobank tot zekerheid voor de schuld van de Kan Groep tot een bedrag van € 200.000,- met rente en kosten.
Op 8 augustus 2006 hebben [appellant] en [A] ieder (middellijk, via een door ieder van hen gecontroleerde vennootschap) een aandelenbelang van 50% in Kan Holding verworven. [appellant] heeft  met ingang van 8 augustus 2006 (via zijn houdstervennootschap) de directie over Kan Holding gevoerd.
Bij brief van 8 augustus 2006 hebben [appellant], [A] en [B] aan Rabobank het volgende verklaard:
Namens de maatschap verklaren wij dat de eerst voordelen die door de maatschap worden behaald, tot een bedrag van € 120.000, zullen worden overgemaakt naar de Rabobank Zaanstad. Deze overboeking houdt verband met de relatie tussen Rabobank Zaanstad en de heer [B]
.
Bij akte van 2 augustus 2007 heeft [A] Beheer B.V. (vertegenwoordigd door [A] als directeur) aandelen in Kan Holding verkocht aan [B] (handelend voor zich of voor een ander te noemen meester).  Op het voorblad van deze akte is met de hand geschreven:
Datum levering 13 september 2007
De schuld bij de Rabobank van [B] (in privé) zal op de datum levering ingelost worden, waarmee de borg van [A] (in privé) vervalt.  (circa € 120.000,- + plus kosten
.
(…)
Onder deze handgeschreven toevoeging staan de parafen van [A] en [B].
Op 25 september 2007 is [B] failliet verklaard. De levering van de aandelen Kan Holding door [A] aan [B] is niet geëffectueerd.
Bij brief van 27 september 2007 heeft Rabobank [appellant] - onder verwijzing naar een akte van borgtocht van 13 juli 2006 - aangesproken voor een schuld van [B] van € 120.000, vermeerderd met rente. [appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
Op 9 oktober 2007 heeft [appellant] zijn 50% aandelenbelang in Kan Holding verkocht aan [A] Beheer B.V. Op 10 oktober 2007 is [appellant] teruggetreden als (middellijk) bestuurder en is [A] hem als (middellijk) bestuurder opgevolgd.
Op 15 oktober 2007 heeft Houtverduurzaming een nieuwe financiering verkregen bij SNS Bank en heeft zij een bedrag van € 725.000 afgelost aan Rabobank waartegenover het hypotheekrecht van Rabobank op het Kan-Palen-terrein is geroyeerd. Door deze betaling  is onder andere (ook) de schuld van [B] aan Rabobank van € 127.500 inclusief rente en kosten afgelost.
Bij brief van 10 juni 2011 heeft Houtverduurzaming [appellant] gesommeerd het bedrag van € 127.500 aan haar te vergoeden.
3.2.
Houtverduurzaming heeft [appellant] op 29 juli 2011 gedagvaard en heeft veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 127.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf september 2007, primair op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair op de grondslag onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW). [appellant] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft het bedrag van € 127.500,- met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2011 op de primaire grondslag toegewezen. Tegen deze beslissing zijn de grieven gericht. [appellant] bestrijdt met diverse argumenten dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal eerst deze primaire grondslag van de vordering van Houtverduurzaming bespreken .
Ongerechtvaardigde verrijking
3.3.
Houtverduurzaming heeft gesteld dat zij op 15 oktober 2007 (onbedoeld) een privéschuld van [B] van € 127.500 heeft betaald als onderdeel van de aflossing aan Rabobank van het door hypotheek gedekte bankkrediet van de Kan Groep, terwijl zij meende een eigen schuld te voldoen, dat zij hierdoor met dit bedrag is verarmd, dat [appellant] uit hoofde van borgtocht aansprakelijk was voor deze schuld en door de betaling is verrijkt en dat deze vermogensverschuiving ongerechtvaardigd is.
3.4.
Tegen de toewijzing van de vordering op deze grondslag voert [appellant]  het volgende aan:
Niet is aangetoond dat Houtverduurzaming daadwerkelijk een bedrag van € 127.500 heeft afgelost op de schuld van [B] (grief 1);
[A] kende de schuld van [B] aan Rabobank en wist dat de aflossing van € 725.000 op 15 oktober 2007 tevens de schuld van [B] betrof; hij heeft welbewust als (middellijk) bestuurder de betaling aan Rabobank geëffectueerd, aangezien Rabobank dit als voorwaarde voor medewerking aan de herfinanciering had gesteld (grief 2);
[appellant] is niet rechtstreeks verrijkt door de betaling van de schuld van [B] (grief 3);
Houtverduurzaming heeft voldaan aan een eigen verplichting jegens Rabobank en  is daarom door de betaling niet verarmd (grief 4);
De verrijking wordt gerechtvaardigd door de afspraken van [appellant], [A] en [B], zoals deze blijken uit de ‘maatschapsverklaring’ van 8 augustus 2006, en door de omstandigheid dat aflossing van de schuld van [B] voorwaarde was voor herfinanciering van de Kan Groep en daarmee ook in het belang van Houtverduurzaming (grief 5);
[A] stond zelf ook in privé borg voor de schuld van [B] en is even goed verrijkt als [appellant]; de verrijking van [appellant] kan niet groter zijn dan zijn draagplicht op grond van de borgtochten, te weten € 63.750 (grief 6).
Het hof zal deze verweren hierna in een enigszins andere volgorde bespreken.
3.5.
In de (concept) nota van afrekening van 11 oktober 2007 staat vermeld dat op 15 oktober 2007 de hypothecaire schuld aan Rabobank ten bedrage van € 725.000 zal worden afgelost. Niet in geschil is dat vervolgens op 15 oktober 2007 de hypothecaire inschrijving ten behoeve van Rabobank is doorgehaald. Deze omstandigheden in aanmerking genomen heeft [appellant] de stelling van  Houtverduurzaming dat zij de schuld aan Rabobank – waaronder de privéschuld van [B] - daadwerkelijk heeft afgelost, (ook in hoger beroep) onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er dan ook vanuit dat op 15 oktober 2007 de gehele schuld aan Rabobank, waaronder de privéschuld van [B], is afgelost uit het door Houtverduurzaming bij SNS Bank verkregen hypothecaire krediet. Grief 1 faalt.
3.6.
[appellant] heeft zijn stelling dat de maatschapsverklaring van 8 augustus 2006 de grondslag bood voor de betaling door Houtverduurzaming van de privéschuld van [B] af te lossen onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Houtverduurzaming is geen partij bij de ‘maatschapsverklaring’. De verklaring is ondertekend door [appellant], [A] en [B], kennelijk in hun hoedanigheid van maten, en betreft voordelen welke voor de maatschap kunnen opkomen uit de herontwikkeling van het Kan-Palen-terrein. Voor zover de verklaring van de maatschap
dat de eerste voordelen die door de maatschap worden behaald tot een bedrag van € 120.000,- zullen worden overgemaakt naar de Rabobank Zaanstad
(in verband met de relatie van [B] met de Rabobank) al een rechtens afdwingbare verplichting inhoudt, is onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat dit een verplichting van Houtverduurzaming is. Houtverduurzaming is derhalve op 15 oktober 2007 door de aflossing van de privéschuld van [B] met een bedrag van € 127.500 verarmd. Grief 4 faalt.
3.7.
Met grief 3 bestrijdt [appellant] dat hij is verrijkt. Vaststaat dat [appellant] een borgtocht heeft afgegeven voor de privéschuld van [B] en dat Rabobank [appellant] ook heeft aangesproken onder deze borgtocht. Door de aflossing van deze schuld door Houtverduurzaming is voorkomen dat Rabobank zich op (banktegoeden van) [appellant] zou verhalen. Dat Rabobank over verhaalsmogelijkheden op [appellant] beschikte uit hoofde van de bancaire relatie van [appellant] bij Rabobank is verder niet in geschil. [appellant] is derhalve, omdat hij als gevolg van het tenietgaan van de vordering niet meer als borg aangesproken zal (kunnen) worden,  verrijkt door de aflossing van deze schuld. De omstandigheid dat hierdoor de schuld is teniet gegaan en daarmee de borgtocht staat niet aan verrijking in de weg. Grief 3 faalt.
3.8.
[appellant] voert (met zijn grief 5) tot verweer aan dat een verarming (en een daarmee corresponderende verrijking van [appellant]) hoe dan ook wordt gerechtvaardigd door de in het kader van de maatschap van [A], [appellant] en [B] gemaakte afspraken, zoals deze blijken uit de maatschapsverklaring van 8 augustus 2006, dan wel door de overige omstandigheden van het geval. Het betoog gaat niet op. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de in het kader van de maatschap gemaakte afspraken van de maten onderling een redelijke grond vormen voor een vermogensverschuiving ten nadele van Houtverduurzaming en ten voordele van [appellant]. Houtverduurzaming is immers geen partij bij die afspraken. Grief 5 faalt in zoverre.
3.9.
In dit verband voert  [appellant] verder aan dat [A], toen hij als (middellijk) bestuurder van Houtverduurzaming zijn medewerking verleende aan de betaling van de schuld bij Rabobank en de herfinanciering bij SNS Bank, wist dat in deze betaling de aflossing van de privéschuld van [B] was begrepen (grief 2) en dat [A] daaraan heeft medegewerkt aangezien – volgens [appellant] – zowel [A] (pro se en in zijn hoedanigheid van (middellijk) directeur van Houtverduurzaming) als Houtverduurzaming zelf er belang bij had dat de schuld van [B] werd afgelost nu doorhaling van de hypothecaire inschrijving ten gunste van Rabobank voorwaarde was voor het kunnen herfinancieren van de Kan Groep bij SNS Bank (grief 5). [A] heeft deze wetenschap betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.10.
[A] heeft niet gemotiveerd betwist dat Rabobank niet wenste mee werken aan herfinanciering van de Kan Groep (waarvoor doorhaling van het hypotheekrecht van Rabobank op het Kan-Palen-terrein was vereist) indien de privéschuld van [B] niet tegelijkertijd werd afgelost. Indien komt vast te staan dat [A] hiervan op de hoogte was en willens en wetens (als directeur van Houtverduurzaming) medewerking heeft verleend aan aflossing van deze privéschuld, kan niet worden volgehouden dat de hieruit resulterende verrijking van [appellant] een redelijke grond ontbeert. Houtverduurzaming beroept zich op het rechtsgevolg van ongerechtvaardigde verrijking. Omdat haar stelling dat de verrichte betaling een redelijke grond ontbeerde, door [appellant] gemotiveerd is betwist, rusten bewijslast en bewijsrisico van die stelling op haar. Het hof zal daarom Houtverduurzaming tot bewijslevering van het ontbreken van een redelijke grond voor de op 15 oktober 2007 aan de Rabobank verrichte betaling toelaten. De omvang van deze bewijslevering ligt besloten in hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.
3.11.
[appellant] betwist daarnaast (zo begrijpt het hof bij wege van subsidiair verweer) dat hij met het volle bedrag van de schuld van [B] is verrijkt. Hij stelt dat [A] zich in privé als mede-borg voor de schuld van [B] heeft verbonden. Indien dit het geval is, dan kan [appellant] - ervan uitgaande dat [B] als gevolg van zijn faillissement geen verhaal meer biedt - na onder de borgtocht te hebben betaald het betaalde omslaan over zichzelf en [A] als mede-borg (art. 7:869 in verband met 6:152 BW). Houtverduurzaming wordt bestuurd door de hoofdelijk verbonden mede-borg. Tussen beide borgen en de gewaarborgde heeft een maatschap bestaan. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat de draagplicht van [appellant] verschilt van die van [A]. De omslag brengt derhalve mee dat de verrijking van [appellant] als gevolg van de betaling door Houtverduurzaming is beperkt tot de helft van de schuld, een bedrag van € 63.750. De door Houtverduurzaming voor het volledige bedrag tegen [appellant] ingestelde vordering stuit hierop af voor zover deze het bedrag van € 63.750,- te boven gaat.
3.12.
[A] heeft betwist dat hij zich in privé borg heeft gesteld voor de schuld van [B]. [appellant] beroept zich op een handgeschreven notitie op het voorblad van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen in het kapitaal van Kan Holding van 2 augustus 2007 waaruit vooralsnog kan worden afgeleid dat [A] eveneens een borgtocht heeft afgegeven voor deze schuld:
Datum levering 13 september 2007
De schuld bij de Rabobank van [B] (in privé) zal op de datum levering ingelost worden, waarmee de borg van [A] (in privé) vervalt.  (circa € 120.000,- + plus kosten
.
(…)
Volgens [appellant] heeft [A] deze toevoeging voor akkoord geparafeerd. [A] betwist niet dat hij het voorblad heeft geparafeerd, maar voert aan dat de handgeschreven toevoeging niet van hem afkomstig is en daar later boven is geplaatst.  Hiermee ontvalt de bewijskracht die aan de voornoemde toevoeging op het voorblad kon worden ontleend.
De bewijslast - en bewijsrisico - van de stelling dat niet alleen hij maar ook [A] door de litigieuze betaling is verrijkt omdat [A] zich in privé borg heeft gesteld voor de schuld van [B], rust(en) op [appellant]. Tot dit bewijs zal hij worden toegelaten. Het hof merkt voor alle duidelijkheid op dat dit bewijs, behoudens tegenbewijs, ook geleverd kan worden doordat komt vast te staan dat [A] de hierboven vermelde toevoeging voor akkoord heeft geparafeerd.
Onbehoorlijk bestuur
3.13.
Het hof zal deze grondslag – waaraan op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep wordt toegekomen in geval één of meer grieven van [appellant] tegen de toewijzing van de vordering van Houtverduurzaming slagen – uit overwegingen van proceseconomie voorafgaande aan de bewijslevering bespreken.
3.14.
[A] heeft niet gemotiveerd weersproken dat voor Rabobank aflossing van de privéschuld van [B] voorwaarde was om medewerking te verlenen aan herfinanciering van de Kan Groep. Tegen deze achtergrond heeft [A] onvoldoende onderbouwd dat [appellant], toen hij tijdens zijn directievoering (in de periode tot 10 oktober 2007) de aflossing van het Rabobank-krediet inclusief de privéschuld van [B] voorbereidde, ernstig verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak als directeur. Schadevergoeding is op deze grondslag niet toewijsbaar.
3.15.
Het hof zal Houtverduurzaming tot bewijslevering toelaten als omschreven in rechtsoverweging 3.10 en [appellant] tot bewijslevering als omschreven in rechtsoverweging 3.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat Houtverduurzaming  toe tot  bewijslevering als weergegeven in rechtsoverweging 3.10;
laat [appellant] toe tot bewijslevering als weergegeven in rechtsoverweging 3.12;
beveelt dat, indien  getuigen dienen te worden gehoord, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. W.J. van den Bergh, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een daartoe door de raadsheer-commissaris nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaten
uiterlijk op 6 mei 2014
schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van mei tot september aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, W.J. van den Bergh en A.S. Arnold, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.