ECLI:NL:GHSHE:2015:1842
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 21 mei 2015
Zaaknummer: F 200.156.653/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/267505 FA RK 13-4259
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te
[woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. F.H. Tak,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te
[woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 juli 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 september 2014, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen, inhoudende dat de onderhoudsbijdrage die de man voor [de dochter 1] en [de dochter 2], de twee minderjarige kinderen van partijen, dient te voldoen met ingang van 21 februari 2012 nader wordt vastgesteld op nihil.
2.2.
Er is geen verweerschrift ingekomen. Uit de dossieradministratie blijkt dat mr. S.L. Mertens-Vrede (advocaat [NAAM]) de vrouw in hoger beroep niet langer bijstaat en dat zij zich op 9 december 2014 als advocaat [NAAM].
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 april 2015. Bij die gelegenheid is de man, bijgestaan door zijn advocaat, gehoord.
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 26 juni 2014;
het V-formulier met bijlagen d.d. 31 maart 2015 van de advocaat [NAAM];
de ter zitting door de advocaat [NAAM].
3. De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn geboren:
- [de dochter 1] (hierna: [de dochter 1]), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats];
- [de dochter 2] (hierna: [de dochter 2]), eveneens op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].
De man heeft de kinderen erkend en partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de dochter 1] en [de dochter 2].
Partijen zijn op 5 september 2008 met elkaar gehuwd.
3.2.
Bij beschikking van 2 mei 2011 heeft de rechtbank Breda tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 11 mei 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van € 150,= per kind per maand met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de daartoe bestemde registers.
3.3.
Uit de overgelegde stukken is voorts gebleken dat de man bij vonnis van 21 februari 2012 failliet is verklaard en dat het faillissement op 7 oktober 2013 is geëindigd wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
3.4.
De man heeft de rechtbank verzocht om de kinderalimentatie ten behoeve van [de dochter 1] en [de dochter 2] met ingang van 21 februari 2012 op nihil te stellen.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.
3.5.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
Het hof ziet aanleiding om bij de beoordeling van de grieven van de man uit te gaan van drie periodes.

Periode 1
: van 21 februari 2012 tot 7 oktober 2013
3.6.1.
Vast staat dat de man in de periode van 21 februari 2012 tot 7 oktober 2013 persoonlijk in staat van faillissement heeft verkeerd. Het hof dient er volgens vaste rechtspraak vanuit te gaan dat een onderhoudsplichtige, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te betalen gedurende de periode waarin hij in staat van faillissement verkeert. Nu het hof van dergelijke bijzondere omstandigheden hier niet is gebleken, zal het hof de draagkracht van de man en de door hem in de onderhavige periode verschuldigde bijdrage vaststellen op nihil.
Het hof is gebleken dat de man gedurende zijn fallissement in ieder geval tot en met april 2013 nog wel betalingen aan de vrouw heeft verricht ten behoeve van [de dochter 1] en [de dochter 2], variërend van € 300,= totaal per maand tot € 150,= totaal per maand. De man heeft hieromtrent aangevoerd dat hij de kinderalimentatie nog enige tijd, aanvankelijk geheel en later gedeeltelijk, is blijven voldoen, enerzijds op grond van zijn wens om zo lang mogelijk zijn financiële verplichtingen ten opzichte van zijn kinderen na te komen en anderzijds omdat hij daartoe financieel werd ondersteund door zijn familie.
Het hof is van oordeel dat van de vrouw niet kan worden gevergd dat zij de betreffende bedragen aan de man zal terugbetalen, nu de betalingen van de man de behoefte van de kinderen niet te boven gingen en er van moet worden uitgegaan – nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken – dat de betaalde bedragen overeenkomstig hun bestemming zijn verteerd.

Periode 2:
van 7 oktober 2013 tot 1 oktober 2014
3.6.2.
De man voert aan dat hij, nadat zijn faillissement is opgeheven, in ieder geval tot
1 oktober 2014 geen inkomsten heeft gehad dan wel heeft kunnen genereren, omdat hij gedurende deze hele periode te kampen heeft gehad met de gevolgen van een burnout, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt was. Hoewel hij tot en met februari 2014 een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ontvangen van € 1.686,= netto per maand, heeft verzekeraar Zilveren Kruis Achmea (hierna: Achmea) thans de gehele aan de man betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering teruggevorderd.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man op vragen van het hof verklaard dat hij in 2009 is begonnen als zelfstandig ondernemer en dat hij een internetwinkel dreef waarin hij handelde in planten en bomen. Op 1 juli 2009 heeft de man vervolgens een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Achmea. In 1 juni 2011 heeft de man, toen hij werd geconfronteerd met een burn-out, een beroep gedaan op deze verzekering, die aanvankelijk met ingang van 7 juni 2011 heeft uitgekeerd.
Vervolgens, zo blijkt uit de overgelegde stukken, is de aanspraak van de man op de arbeidsongeschiktheidsverzekering met terugwerkende kracht vanaf 7 juni 2011 geheel afgewezen en vordert Achmea thans een bedrag van € 87.996,13 van hem terug wegens verzwijging van relevante omstandigheden bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst en bij het verzoek om uitkering. Het hof is van oordeel dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering die de man in ieder geval tot februari 2014 van Achmea heeft ontvangen, gelet op het voorgaande, niet kan worden beschouwd als relevant inkomen in de betreffende periode.
3.6.3.
Het hof is anderzijds van oordeel dat de terugbetalingsvordering niet meebrengt dat van de door Achmea bij de man gediagnostiseerde arbeidsongeschiktheid geen sprake was. De man is immers medio 2011, nadat hij een beroep deed op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering, door Achmea – na een medische keuring – arbeidsongeschikt verklaard. Het hof constateert dat de terugvordering van Achmea ziet op formele gebreken, nu Achmea blijkens de stukken stelt dat de man haar opzettelijk onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd over de aard van zijn werkzaamheden bij de aanvraag van zijn verzekering en dat hij met zijn bedrijfsmatige activiteiten reeds was gestopt vóór de datum van de melding van zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof is niet gebleken dat Achmea de gronden waarop de arbeidsongeschiktheid toentertijd is vastgesteld ter discussie stelt.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat door de vrouw niet is betwist dat de man in de periode 7 oktober 2013 tot 1 oktober 2014 vanwege een burnout geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten.
Het hof gaat verder voorbij aan de in eerste aanleg ingenomen stelling van de vrouw dat de man zijn uitkering verwijtbaar heeft verloren, nu de vrouw deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, niet nader heeft onderbouwd.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man in de periode van 7 oktober 2013 tot 1 oktober 2014 niet over middelen beschikte en ook niet in staat was zich die middelen te verwerven om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. De door de man over deze periode verschuldigde bijdrage ten behoeve van [de dochter 1] en [de dochter 2] zal dan ook op nihil worden gesteld.

Periode 3:
met ingang van 1 oktober 2014
3.6.4.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij de burnout te boven is en dat hij zichzelf sinds 1 oktober 2014 weer arbeidsgeschikt acht. De man voert aan dat hij sindsdien veelvuldig heeft gesolliciteerd om een baan in loondienst te vinden, maar dat hij tot op heden daarin niet is geslaagd, zodat hij ook nu niet in staat is om een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter 1] en [de dochter 2].
Door de man is onbetwist gesteld, hetgeen steun vindt in de stukken, dat hij via Monsterboard veelvuldig heeft gesolliciteerd. Op vragen van het hof heeft de man voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het op dit moment voor hem niet haalbaar is om weer een eenmanszaak te gaan exploiteren, omdat hij over onvoldoende financiële middelen beschikt om het daarvoor vereiste startkapitaal te investeren. Verder is hof gebleken dat de man zich heeft ingespannen om te trachten een WWB-uitkering te verkrijgen, maar dat zijn op 10 november 2014 gedane aanvraag door de gemeente is afgewezen. Ter zitting heeft de man hieromtrent verklaard dat de gemeente geen aanleiding zag om de man een uitkering te verstrekken, omdat de man aangaf te leven van giften van familie en vrienden en van zijn belastingtoeslagen. Op het vervolgens door de man ingediende bezwaarschrift heeft hij – na een periode van vier maanden – nog geen reactie gehad.
Het hof is van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij, ondanks zijn inspanningen, ook na het einde van zijn arbeidsongeschiktheid nog over onvoldoende inkomsten beschikt om enige bijdrage te kunnen leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter 1] en [de dochter 2].
Op grond van het vorenstaande zal het hof de kinderalimentatie ook met ingang van 1 oktober 2014 vaststellen op nihil.
3.7.
Beslist dient te worden als volgt.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking;
en opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van 2 mei 2011 van de rechtbank Breda (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant) voor zover het de kinderalimentatie betreft als volgt;
stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter 1] en [de dochter 2] (beiden geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats]) met ingang van 21 februari 2012 op nihil;
bepaalt dat de vrouw niet gehouden is tot terugbetaling van hetgeen de man op grond van deze beschikking teveel mocht hebben betaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, M.C. Bijleveld-van der Slikke en H.M.A.W. Erven en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2015.