ECLI:NL:GHAMS:2013:1401
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
________________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht
zaaknummer: 200.098.356/01 NOT
zaaknummer kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage: 10-01
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 februari 2013
inzake:
[klager]
,
wonende te [plaatsnaam],
APPELLANT,
gemachtigde:
[naam]
,
t e g e n
[notaris]
,
notaris te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 7 december 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder de kamer, van 9 november 2011, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard en drie andere klagers in hun klacht niet ontvankelijk heeft verklaard.
1.2.
Van de zijde van de notaris is op 1 februari 2012 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Op 28 september 2012 is van de zijde van klager een aanvullend beroepschrift - met bijlage - ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 oktober 2012. Klager en de notaris zijn verschenen, klager bijgestaan door zijn gemachtigde. De notaris en de gemachtigde van klager hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
Het standpunt van klager
4.1.
Klager verwijt de notaris dat hij in zijn zorgplicht is tekort geschoten bij het opstellen van het op 23 september 2009 ten overstaan van de notaris verleden testament van [naam] (hierna: erflaatster), een zus van de vooroverleden moeder van klager. De notaris heeft volgens klager onvoldoende onderzoek gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. Er waren verschillende indicatoren aanwezig, die de notaris noopten tot nader onderzoek en het volgen van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan) van de KNB.
4.2.
In hoger beroep verzoekt klager het hof om voor recht te verklaren dat het testament door middel van een verklaring buitengerechtelijk is vernietigd, dat de nalatenschap van erflaatster overeenkomstig het versterferfrecht dient te worden afgewikkeld, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de (andere) zus van erflaatster als enig erfgenaam heeft te gelden en dat zij derhalve geen rechten kan ontlenen aan het testament.
5
Het standpunt van de notaris
De notaris voert aan dat erflaatster ondanks haar ziekte haar wensen betreffende de inhoud van het testament voldoende duidelijk kon maken. De overtuiging van de notaris hierover is de eerste stap in de toetsing van de wil van erflaatster. Aan het Stappenplan is de notaris derhalve niet toegekomen. Overigens was de notaris met een aantal van de door klager ter onderbouwing van zijn klacht genoemde feiten en omstandigheden (genaamd in het Stappenplan:
indicatoren
) niet op de hoogte. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het appel heeft de notaris de gang van zaken bij de gesprekken met erflaatster met betrekking tot het testament toegelicht. De notaris heeft hierbij desgevraagd verklaard de wil van erflaatster belangrijker te vinden dan de gevolgen die hieruit voortvloeien voor de directe familie.
6
De beoordeling
6.1.
Voor zover klager in hoger beroep zijn verzoek heeft uitgebreid (zoals verwoord hiervoor onder 4.2), zal het hof deze uitbreiding buiten beschouwing laten, aangezien het hof de zaak zoals die in eerste aanleg aan de orde is geweest, opnieuw en in volle omvang dient te behandelen; zie artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt. Mitsdien is in hoger beroep voor de behandeling van in dat beroep voor het eerst aangevoerde klacht geen plaats. Ten overvloede merkt het hof voorts nog op dat een tuchtprocedure zich naar haar aard niet leent voor de behandeling van een verzoek om een verklaring voor recht te verkrijgen, nu deze is voorbehouden aan de burgerlijke rechter.
6.2.
Door klager is gesteld dat er verschillende indicatoren aanwezig waren om aan te nemen dat erflaatster niet wilsbekwaam was ten tijde van het opmaken en passeren van het testament en dat deze indicatoren voor de notaris aanleiding hadden moeten zijn om het Stappenplan toe te passen. Als feitelijke omstandigheden heeft klager het volgende aangevoerd:
i. erflaatster bevond zich in totale afhankelijkheid en werd onbehoorlijk beïnvloed door de (dochters van de) begunstigde;
ii. erflaatster had de administratie niet meer in eigen beheer;
iii. erflaatster was 86 jaar oud;
iv. erflaatster had een afnemende, fragiele gezondheid met infauste prognose;
v. er was een concepttestament bij een andere notaris gemaakt en dat concept had een totaal andere strekking dan het onderhavige testament;
vi. het testament bracht aanmerkelijke vermogensrechtelijke nadelen voor de wettige erfgenamen met zich;
vii. de notaris is voor het opmaken van het testament niet door erflaatster maar door de (dochters van de) in het testament begunstigde gevraagd;
viii. de instructies voor de inhoud van het testament zijn door anderen vastgelegd;
ix. de tijdspanne tussen het verzoek tot het opmaken van het testament en het passeren van het testament was kort.
6.3.
Naar het oordeel van het hof leidt de aanwezigheid van vorenstaande feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie dat erflaatster bij het opstellen van haar door de notaris opgestelde testament niet wilsbekwaam was. Bovendien was een deel van die feiten - hierboven weergegeven onder i., ii. en v. - de notaris ten tijde van het opmaken van het testament niet bekend, zoals de notaris onweersproken heeft aangevoerd. De hoge leeftijd van erflaatster is, anders dan klager meent, op zichzelf geen aanleiding om extra behoedzaamheid te betrachten. Tegenover de stelling van de notaris dat de erflaatster bij zijn twee bezoeken aan haar geestelijk een heldere indruk maakte, is ook niet van omstandigheden gebleken op grond waarvan niet aannemelijk is dat erflaatster op de notaris die indruk maakte en de notaris gehouden was nader onderzoek te verrichten. De afnemende en fragiele gezondheid van erflaatster en de stelling van klager dat de begunstigde dan wel haar dochters voor erflaatster de afspraak met de notaris hebben gemaakt, geven daar onvoldoende aanleiding toe. De notaris heeft in dit licht aangevoerd dat erflaatster weliswaar ziek was, maar capabel om haar wil te bepalen en dat zijns inziens van enige beïnvloeding geen sprake was. In dit verband heeft de notaris ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij erflaatster tijdens zijn tweede bezoek (op 23 september 2009) zelf de wijzigingen heeft laten noemen, die zij wilde zien in het door hem naar aanleiding van zijn eerste bezoek op 7 september 2009 gemaakte concept. Die wijzigingen kwamen overeen met de wijzigingen die erflaatster eerder schriftelijk had doorgegeven. Voorts heeft de notaris ter zitting verklaard dat hij erflaatster in de gesprekken heeft gewezen op de gevolgen van de in het testament opgenomen erfstellingen. Dat het door de notaris opgemaakte concept op essentiële punten afwijkt van een door een andere notaris eerder opgemaakt testament behoefde, anders dan klager suggereert, voor de notaris geen reden voor extra alertheid te zijn. Klager heeft de stelling van de notaris dat hij dat eerdere concept niet kende niet weersproken. Dat de notaris, zoals hij heeft verklaard de wil van de testateur overigens belangrijker vindt dan de gevolgen die hieruit voortvloeien voor de directe familie, is niet laakbaar. Het is de taak van een notaris de wil van de testateur zo zorgvuldig mogelijk in een testament op te nemen. Het wijzen op de gevolgen die deze wil met zich brengt, is in dat verband voldoende. De notaris behoefde binnen dat raam bij het redigeren van de tekst van de uiterste wilsbeschikking geen rekening te houden met de belangen van wettelijke erfgenamen. Dat de zus van erflaatster - begunstigde in het testament - dan wel haar dochters mogelijk invloed op de beslissingen van erflaatster met betrekking tot de inhoud van het testament hebben gehad, zoals klager stelt - hetgeen overigens door de notaris is bestreden - , is onvoldoende grond om de notaris onzorgvuldigheid te verwijten. De notaris heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de voorbespreking en tijdens het passeren van het testament voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflaatster en dat hij geen aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. De tijdspanne tussen het verzoek tot het opmaken van het testament en het passeren van het testament is relatief kort, maar brengt, gelet op het voorgaande en de stelling van de notaris dat hij voor de gesprekken een uur respectievelijk een kleine drie kwartier heeft uitgetrokken, niet mee dat de notaris niet voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Dit leidt ertoe dat het hof het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar acht dat de notaris onder deze omstandigheden het Stappenplan niet heeft toegepast. De kamer heeft de klacht dan ook terecht ongegrond verklaard.
6.4.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.5.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
-  bevestigt de beslissing waarvan beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 februari 2013 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen
’s-Gravenhage
Beslissing van 9 november 2011
inzake de klacht onder nummer
10-01
van:
[...],
hierna ook te noemen: klager sub 1,
[...]
,
hierna ook te noemen: klaagster sub 2,
[...],
hierna ook te noemen: klaagster sub 3,
[...]
,
hierna ook te noemen: klaagster sub 4,
raadsman mr. P.A.J.M. van Noort,
tegen
[...]
,
notaris te [...],
hierna ook te noemen: de notaris.
De procedure
De Kamer van Toezicht heeft kennisgenomen van:
de klacht, via het Hof te Amsterdam ingekomen bij de Kamer op 5 januari 2010, met bijlagen, aangevuld bij brieven van 2 en 15 februari 2010, met bijlagen;
het antwoord van de notaris;
de repliek van klagers;
de dupliek van de notaris;
de nagekomen brieven van respectievelijk de notaris d.d. 21 juni 2010 en 4 oktober 2010, met bijlagen, en van klagers d.d. 15 juli 2010 en 20 oktober 2010.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011.
Daarbij waren aanwezig:
klager sub 1 met zijn raadsman;
de notaris.
Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan gehecht de door de raadsman van klagers ter zitting overgelegde pleitaantekeningen.
De feiten
Op 7 september 2009 hield de notaris met [...], zuster van de overleden moeder van klager sub 1, (hierna: erflaatster) een eerste gesprek met erflaatster over de inhoud van haar nog op te stellen testament. Op 10 september 2009 zond de notaris een ontwerp van het testament aan erflaatster. Erflaatster gaf vervolgens per post een aantal wijzigingen aan de notaris door. Op 17 september 2009 zond de notaris aan erflaatster het gewijzigd ontwerp. Op 23 september 2009 passeerde de notaris het testament in de woning van erflaatster na de inhoud daarvan met erflaatster te hebben doorgenomen.
Erflaatster heeft klager sub 1 bij dit testament niet tot haar erfgenaam benoemd.
Op 9 oktober 2009 overleed erflaatster.
De klacht en het verweer van de notaris
Klagers verwijten de notaris  zakelijk weergegeven  dat hij voor het opmaken van het testament onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna  voor zover nodig  zal worden besproken.
De beoordeling van de klacht
De ontvankelijkheid van klaagsters sub 2, 3 en 4
Deze klaagsters kunnen niet worden ontvangen in hun klacht, nu zij  hoewel vriendinnen van erflaatster  in tegenstelling tot klager sub 1 geen rechtstreeks belanghebbenden zijn.
De tuchtnorm
Volgens artikel 98 Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
De klacht van klager sub 1
Naar de notaris onweersproken gesteld en ter zitting toegelicht heeft, heeft hij in twee gesprekken met erflaatster in haar woning de inhoud van het testament buiten aanwezigheid van anderen besproken. Het eerste gesprek op 7 september 2009 duurde een uur en het tweede gesprek op 23 september 2009 een kleine drie kwartier. Tussen deze gesprekken door heeft hij erflaatster in de gelegenheid gesteld schriftelijk wijzigingen in het concept van haar testament aan te geven. Het aldus aangepast testament heeft hij in het tweede gesprek met erflaatster doorgenomen. Daarna heeft erflaatster het testament als haar uiterste wilsbeschikking ondertekend. In beide gesprekken zag de notaris geen aanleiding om aan de geestesgesteldheid van erflaatster te twijfelen. Erflaatster maakte op de notaris een heldere indruk bij het beantwoorden van de vragen van de notaris en maakte deze voldoende duidelijk wat zij wilde. De notaris zag daarom geen aanleiding om conform het zogenaamde “Stappenplan” van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (mei 2006) een nader onderzoek naar de geestesgesteldheid van erflaatster te verrichten.
Het tegendeel is bewezen noch aannemelijk gemaakt door klager sub 1.
Naar het oordeel van de Kamer van Toezicht is hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de notaris de wilsbekwaamheid van erflaatster voor het opmaken van haar testament naar behoren en in voldoende mate heeft getoetst.
Gelet op de hiervoor  als vaststaand  vermelde feiten en het hiervoor overwogene is de Kamer van Toezicht van oordeel dat de notaris niet in strijd gehandeld heeft met de tuchtnorm als bedoeld in artikel 98 Wna.
De klacht is daarom ongegrond.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart klaagsters sub 2, 3 en 4 niet-ontvankelijk in hun klacht;
verklaart de klacht van klager sub 1 ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, G.P. van Ham, J.Z. Moree, J. Smal en L.G. Vollebregt, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.