ECLI:NL:GHDHA:2014:4174
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.114.895/01
Zaaknummers rechtbank	: 1130662 / 11-37900
Arrest d.d. 30 september 2014
inzake
DELPHI HOTELS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Delphi,
advocaat: mr. A. Ramsoedh te Delft,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A. Broersma te Den Haag.
Het geding
Voor het procesverloop tot aan 18 december 2012 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest werd een comparitie van partijen gelast. Van deze comparitie, die op 25 januari 2013 werd gehouden, is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Delphi zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis van 31 mei 2012. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Hierna heeft Delphi nog een akte (met producties) genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte (met producties) heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder 1. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
Delphi heeft in oktober 2007 aan [geïntimeerde] de bedrijfsruimte op de begane grond aan de Gevers Deynootweg 4 in Den Haag verhuurd. Het gehuurde heeft als bestemming “restaurant” en wordt ook als zodanig gebruikt.
1.2.
Naar aanleiding van het hieronder nader weer te geven bestreden vonnis van 31 mei 2012 heeft het bedrijf Team Flexwork (hierna: Flexwork) in opdracht van Delphi het restaurant in juni en juli 2012 bezocht. Bij brief van 6 juli 2012 heeft Flexwork aan Delphi geschreven dat in juni 2012 bij onderzoek ter plaatse is geconstateerd dat de radiatoren achter de bar en het toilet normaal functioneerden, maar dat de knoppen van de drie radiatoren in het restaurant ontbraken. In de brief staat verder dat medewerkers van Flexwork bij een tweede bezoek aan het restaurant in juli 2012 nieuwe kranen met vaste knoppen hebben aangebracht en dat bij een test bleek dat de radiatoren goed functioneerden. Uit het feit dat sprake was van een kleine hoeveelheid kalklaag bij de oude kranen, hebben de desbetreffende medewerkers geconcludeerd dat de radiateurkranen enige tijd niet zijn bediend. Er werd geen defect geconstateerd aan de verwarmingsketel; de thermostaat functioneerde uitstekend, aldus Flexwork.
1.3.
Tot eind maart 2013 werd het gehele pand verwarmd door een buiten het gehuurde geplaatste cv-ketel. Delphi heeft deze ketel in oktober 2012 vervangen door een nieuwe, modernere combi-ketel. Op 26 maart 2013 heeft Delphi een tweede nieuwe combi-ketel geplaatst in de keuken van het gehuurde. Sindsdien heeft het gehuurde dus een eigen ketel.
1.4.
Bij brief van 14 april 2013 heeft Delphi aan [geïntimeerde] bevestigd dat voormelde splitsing de maand ervoor had plaatsgevonden. Voorts wordt in de brief onder meer het volgende vermeld:
“(…) Na de installatie
[van de nieuwe ketel op 26 maart 2013, hof]
hebben de monteurs van Energiewacht de ketel in werking gesteld en gecontroleerd dat alle radiatoren voldoende werden verwarmd. Alles heeft naar behoren gefunctioneerd. Het is derhalve verbazingwekkend dat uw wederom bent begonnen te klagen dat de verwarming niet deugt en defect is. Wij hebben dit onmiddellijk doorgegeven aan de Energiewacht en op vrijdag 12 april was een monteur aanwezig. Onmiddellijk bij het binnentreden van het restaurant ontdekte de monteur dat de thermostaat ingesteld was op 10 graden Celcius. Uw kok die ter plekke aanwezig was meldde dat de temperatuur constant op dat nivo werd/wordt aangehouden met het doel om kosten te besparen. (….)
Na onderzoek is de monteur vervolgens tot de conclusie gekomen dat er veel lucht in de leidingen aanwezig was en het nivo van water laag. Daarop zijn de leidingen ontlucht en is water bijgevuld. Binnen korte tijd was de temperatuur op 21 graden Celsius in het restaurant. (….)
(…) uw kok, die tevens uw mede-vennoot blijkt te zijn. In alle trots verklaarde die het nooit geweten te hebben dat de radiatoren ontlucht moesten worden en de sleutel die daarvoor door Energiewacht boven op de ketel was geplakt, niet had gezien en ook niet wist wat de functie daarvan is.
Uit het voorgaande komen wij tot de gerechtvaardigde conclusie dat u in de afgelopen periode van meer dan zes jaren, blijkbaar nog nooit de radiatoren heeft ontlucht. Hierop hebben de monteurs van Flex-Work ons in mei 2012 al opmerkzaam gemaakt, toen zij de staat van de radiatoren hadden waargenomen. (…)”
1.5.
[geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst per 1 november 2013 opgezegd.
2. Delphi heeft bij inleidende dagvaarding van 22 december 2011 een aantal vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerde]; deze zijn in appel niet meer van belang (behalve waar het de proceskosten betreft, zie hieronder in r.o.-en 4 en 5). In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd, zakelijk weergegeven: (i) de veroordeling van Delphi tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade in de vorm van inkomstenderving, op te maken bij staat, alsmede tot  betaling van een voorschot van € 10.000,-, (ii) de veroordeling van Delphi tot herstel van het gehuurde binnen een maand, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (iii) een huurprijsvermindering wegens achterstallig onderhoud, een en ander kosten rechtens.
3. Bij het bestreden vonnis van 31 mei 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. Ook de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot huurprijsvermindering is afgewezen, evenals de vordering tot herstel van de losse tegeltjes van de wand en de vloer in de keuken en de vordering tot betaling van een voorschot. Wel is Delphi veroordeeld tot herstel van “de gebreken inzake de cv-installatie en de lekkages”, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast is Delphi veroordeeld tot vergoeding van de schade ten gevolge van de gebreken aan de cv-installatie en ten gevolge van de lekkages, op te maken bij staat. Delphi is veroordeeld in de proceskosten in conventie. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd.
4. Het hof stelt vast dat Delphi geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing van de conventionele vorderingen (behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling) en dat [geïntimeerde] op zijn beurt geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen tot huurprijsvermindering en tot betaling van een voorschot en evenmin tegen de afwijzing van zijn vordering tot herstel van de losse tegeltjes in de keuken. In appel zijn alleen aan de orde de geschillen omtrent de proceskosten in conventie alsmede de reconventionele vorderingen ter zake van de cv en de lekkages.
5. Bij MvG sub 8 en 9 klaagt Delphi dat zij ten onrechte in de proceskosten in conventie is veroordeeld. Genummerde grief 1 klaagt dat het bestreden vonnis in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv is, omdat Delphi niet in staat is gesteld een conclusie van antwoord in reconventie te nemen. Met grief 2 betoogt Delphi dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, omdat eventuele schade niet door hem is geleden, maar door de vennootschap onder firma die het restaurant sinds 1 september 2008 in het gehuurde drijft en waarvan [geïntimeerde] medevennoot is. Daarbij voert Delphi tevens aan dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] namens deze vof procedeert. Met grieven 3 tot en met 7 (abusievelijk bevat de memorie van grieven twee keer achter elkaar een “grief 4”; het hof doelt met “grieven 3 tot en met 7” dan ook op de grieven die in de memorie van grieven zijn genummerd als 3, 4, 4, 5 en 6) voert Delphi, kort samengevat en zakelijk weergegeven, aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat het gehuurde gebreken vertoont in de zin van artikel 7:204 BW, dat Delphi niet voldaan heeft aan haar herstelplicht, dat zij in dat verband in verzuim is geraakt en dat [geïntimeerde] als gevolg van die gebreken schade heeft geleden. Delphi stelt voorts dat [geïntimeerde] niet aan zijn meldplicht voldaan.
6. Het hof overweegt als volgt.
Proceskosten conventie
7. Delphi heeft bij brief van 2 april 2012 aan de kantonrechter medegedeeld dat zij haar vordering introk. Op 1 mei 2012 heeft [geïntimeerde] aangegeven vergoeding van zijn gemaakte kosten van rechtsbijstand alsmede een beslissing op de eis in reconventie te wensen. Terecht heeft de kantonrechter daarom een beslissing genomen ten aanzien van de proceskosten in conventie. Nu Delphi geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie, is zij voorts terecht in die proceskosten veroordeeld.
Vordering tot betaling van schadevergoeding (inkomstenderving), op te maken bij staat
8. In de conclusie van eis in reconventie heeft [geïntimeerde] expliciet gesteld dat de schade die hij vergoed wenst te zien schade door inkomstenderving betreft, en wel inkomstenderving als gevolg van het feit dat hij klanten niet kon bedienen vanwege koude dan wel overmatige hitte (CvE in reconv. sub 3 jo. sub 1). Het hof begrijpt hieruit dat deze vordering is gebaseerd op de gestelde gebreken aan de cv. Hetgeen door partijen in appel is aangevoerd, bevestigt dit.
9. [geïntimeerde] verwijt Delphi “het niet functioneren van de door verhuurder geïnstalleerde cv en gegarandeerde werking daarvan, waardoor klanten het of te koud of te heet hebben” (CvE in reconv. sub 1). Delphi heeft terecht als verweer aangevoerd dat uit niets blijkt dat Delphi enige garantie op zich heeft genomen ter zake van de cv-installatie. Aldus resteert de vraag of de cv-installatie niet naar behoren functioneerde en of in dat verband sprake is (geweest) van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Delphi heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft verwezen naar de door haar in appel overgelegde verklaringen van de bewo(on)n(st)ers van de eerste en de tweede verdieping, waarin staat dat deze bewo(o)n(st)ers nooit enige klachten hebben gehad over de cv-ketel, noch de oude noch de nieuwe ketel. Voorts heeft Delphi verwezen naar de hierboven onder 1.2. respectievelijk 1.4. vermelde bevindingen van Team Flexwork respectievelijk Energiewacht.
10. [geïntimeerde] is nauwelijks ingegaan op dit gemotiveerde verweer. Hij heeft wel aangevoerd dat de verklaringen van de bewoners dateren van ná het bestreden vonnis, maar hij ziet er daarbij aan voorbij dat in één van de twee verklaringen expliciet staat dat de desbetreffende bewoner er al meer dan 5 jaar woont (de verklaring is van 1 mei 2013), terwijl uit de andere verklaring kan worden afgeleid dat deze mevrouw er in elk geval al woonde (ruim) voor de plaatsing van een nieuwe ketel in oktober 2012. Gelet op het feit dat niet weersproken is dat dezelfde verwarmingsbuizen die door de appartementen van deze bewoners lopen, uiteindelijk ook het restaurant moeten verwarmen, is dan ook wel degelijk van belang dat deze bewoners de klachten van [geïntimeerde] niet onderschrijven. [geïntimeerde] heeft verder weliswaar opgemerkt dat een cv niet ontlucht wordt door middel van de radiatorknoppen, maar hij reageert niet op het concrete verwijt/vermoeden dat de radiatoren in het restaurant nooit ontlucht zíjn. Evenmin geeft hij een verklaring voor het ontbreken van de knoppen van de radiatoren in het restaurant. Tot slot gaat [geïntimeerde] met geen woord in op het gegeven dat de gezamenlijke ketel in oktober 2012 is vervangen en dat hij in maart 2013 een eigen ketel heeft gekregen, terwijl toch minstgenomen verwacht had mogen worden dat hij zou aangeven of en in hoeverre hetzelfde probleem daarna is blijven bestaan.
11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. De vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, zal dan ook worden afgewezen.
Vordering tot herstel van de gebreken leidende tot lekkages
12. Onduidelijkheid bestaat over de oorzaak van de lekkages: volgens Delphi ligt de oorzaak geheel bij het buurpand, volgens [geïntimeerde] bij het gehuurde zelf, namelijk het dak van de keuken. Het hof komt echter niet toe aan een nader onderzoek in dit verband. Delphi heeft gesteld dat [geïntimeerde] geen belang meer bij deze vordering heeft, aangezien hij niet langer huurder is. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd door te stellen dat hij destijds huurder was en om die reden gebaat zou zijn bij de uitkomst van het geding in reconventie. De door [geïntimeerde] benoemde omstandigheid dat hij destijds huurder was geeft hem echter op zichzelf genomen op dit moment geen belang bij een veroordeling van Delphi tot herstel van de eventuele gebreken die tot lekkages hebben geleid. Ook de proceskostenverdeling leidt niet tot een belang (van één van beiden) bij een inhoudelijke beoordeling, nu het hof hoe dan ook aanleiding ziet de proceskosten in eerste en tweede aanleg te compenseren. Indien zou blijken dat de lekkages zijn veroorzaakt door een gebrek in het gehuurde en de vordering tot herstel terecht zou blijken te zijn geweest, doet dat immers niet af aan het feit dat de overige reconventionele vorderingen afgewezen zijn (vordering tot huurprijsvermindering, vordering tot herstel van de losse tegeltjes en vordering tot betaling van een voorschot) dan wel nu in appel alsnog afgewezen worden (vordering tot schadevergoeding in verband met gebrekkige cv). Anderzijds geldt dat indien uiteindelijk zou blijken dat van een gebrek in het gehuurde geen sprake is, de langdurige onduidelijkheid omtrent de oorzaak van de lekkages mede het gevolg is van de passieve houding van Delphi. Niet gesteld of gebleken is immers dat Delphi vóórdat het bestreden vonnis werd gewezen, serieus onderzoek heeft gedaan/heeft laten doen naar de oorzaak van de lekkages, ook niet naar aanleiding van de conclusie van antwoord in reconventie in februari 2012. Kennelijk is pas in juni 2012 iemand het dak op gestuurd. Door deze passieve houding heeft Delphi minstgenomen bijgedragen aan (het voortbestaan van) de stoornis in het huurgenot. Los van de vraag wat de oorzaak is (geweest) van de lekkages, acht het hof een compensatie van proceskosten in eerste aanleg en in appel dan ook gerechtvaardigd. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat door Delphi onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat [geïntimeerde] ten tijde van het vonnis als huurder was te beschouwen. In dat verband is van belang dat  Delphi zelf heeft gesteld dat Singh/Everest VoF als onderhuurder aangemerkt zou moeten worden (en [geïntimeerde] dus – zo kan het hof niet anders begrijpen – als hoofdhuurder, zie akte 19 november 2013 nr. 2).
Conclusie
13. De conclusie luidt dat het appel ten aanzien van de conventie moet worden afgewezen en in zoverre het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd. Voor wat betreft de reconventionele vorderingen slaagt het appel. Omwille van de leesbaarheid zal het gehele vonnis in reconventie worden vernietigd. Alle vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Gelet hierop komt het hof niet meer toe aan een behandeling van de nog niet besproken grieven. Zoals hierboven reeds is overwogen, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in appel worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van 31 mei 2012, voor zover tussen partijen in conventie gewezen;
- vernietigt het vonnis van 31 mei 2012, voor zover tussen partijen in reconventie gewezen;
en
opnieuw in reconventie rechtdoende:
- wijst alle vorderingen van [geïntimeerde] af;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, met dien verstande dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, E.F. Brinkman en T.G. Lautenbach  en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.