ECLI:NL:RBROT:2015:2487
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/470077 / KG ZA 15-157
Vonnis in kort geding van 25 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRINT OCEAN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. U. Acker,
tegen
de rechtspersoon naar Engels recht
JAK INC LIMITED
,
gevestigd te Durham, Engeland,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. J. de Wrede.
Partijen zullen hierna Print Ocean en Jak genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief d.d. 6 maart 2015 met de voorwaardelijke eis in reconventie
akte wijziging eis zijdens Print Ocean
30 producties van Print Ocean
11 producties van Jak
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Print Ocean
de pleitnota van Jak
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Print Ocean is een onderneming die zich bezig houdt met digitale marketing voor drukwerk en aanverwante producten, zoals briefpapier, visitekaartjes en folders. Print Ocean ontwikkelt en bouwt online drukwerkportals, zogenaamde ‘print stores’ ten behoeve van de verkoop van producten van (met name) haar samenwerkingspartners en (daarnaast) van haarzelf.
2.2.
JAK is een onderneming die drukwerk, zoals business cards, flyers en posters, drukt en verkoopt. JAK is gevestigd in Engeland en heeft met name klanten in Engeland.
2.3.
Print Ocean en Jak hebben een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Op 25 november 2014 hebben zij een Letter of Intent ondertekend en op 10 december 2014 is de overeenkomst tot stand gekomen.
Strekking van de overeenkomst is dat Print Ocean een print store zou ontwikkelen, die gekoppeld zou worden aan de website van Jak ‘www.fullcolourcards.co.uk’.
Jak zou het klantenbestand inbrengen en Print Ocean de ‘know how’ ten aanzien van de ‘print store’. De marge op via de ‘print store’ verkochte producten zou tussen Print Ocean en Jak worden verdeeld. De overeenkomst luidt voorts, voor zover van belang:
“(…)
3. Term and termination
3.1
This Agreement is entered into for an indefinite period of time and shall begin on 14 December 2014.
3.2
The Agreement may be terminated by either Party, subject to a notice period of 12 months by the end of the calender month.
(…)
3.4
If a Party considers that the other party fails to fulfil any obligation under this Agreement, it needs to inform the other party in writing, indicating the failure to comply, stating a reasonable period within which the shortcoming should be restored.
(…)
5.7
(…)
b. As security for the repayment of the advance as referred to in Article 5.6 a Partner will pledge her domain www.fullcolourcards.co.uk. Partner will cooperate on first request by Print Ocean to the establishment of this pledge and empowers Print Ocean by signing this agreement to perform all acts on her behalf so that the pledge is established on the aforementioned domain name. The previous empowerment wil not release Partner of its obligation to cooperate in the establishment of the pledge on the first request of Print Ocean.
(…)
6. Intellectual property rights
(…)
6.3
Print Ocean states that the customer base introduced by Partner will remain the property of Partner at all times, and will not be actively approached during and after the end of the Agreement.
(…)”
2.4.
Op 15 december 2014 heeft [persoon1] (Print Ocean) aan [persoon2] (Jak) een mail gezonden, voor zover van belang luidende:
“(…)
First of all, I am thrilled tot hear we have ironed out the last few bumps on the legal road and I am very excited to get started!
Although we have not yet received the signed contract, I suggest we start kicking of the implementation phase now.
Once we received the documents, you will be send the signed counterparts as soon as possible.
Depending obviously on your internal planning, I suggest we aim for a launch on
Februari 1st.
As this falls on Sunday, the day after Middlesborough FC plays Brentford away, we could go live either
Friday the 31st
or
Monday the 2nd
.
To keep track of our progress and to keep everyone on both ends of the pond focused, we use a project management tool called Basecamp.
(…)”
2.5.
Op 18 december 2014 heeft [persoon2] (Jak) aan Print Ocean een mail gezonden, voor zover van belang luidende:
‘” (…)
Has my signed contract arrived please?
(…
I think 31st sounds like a good idea as it will give us the weekend to navigate the site and get used to the new layout.
I will check out the link to basecamp today and will let you know if I have any questions.
(…)”
2.6.
Op 31 januari 2015 hebben partijen via skype contact gehad. Het gesprek luidde, voor zover van belang, als volgt:
“[31/1/2015 14:46:30] [persoon1]: Is there someone tomorrow who can do the server changes?
[31/1/2015 14:46:39] [persoon1]: Just the actual “push the button” kinda thing’. [31/1/2015 14:46:58] [persoon2]: I will speak with the IT guy (works remotely) what time you thinking providing everything is done?
(…)
[31/1/2015 15:49:03] [persoon2]: Did the vat get resolved?
[31/1/2015 15:49:13] [persoon2]: There should be no vat on flyers and booklets
[31/1/2015 15:50:22] [persoon1]: Hans would discuss that with you – I am not sure how that works from a legal point – we are a registered entity in the UK but obviously operate from NL so Hans should sort that out.
[31/1/2015 15:50:39] [persoon1]: I will sit with him today
[31/1/2015 15:51:10] [persoon2]: Great. Paying vat on flyers would certainly put people off as its well known that they are vat free
(…)”
2.7.
Op 1 februari 2015 schrijft [persoon2] (Jak) in een e-mail aan Print Ocean:
“(…)
I’ve been in discussions with advisors today about our deal and I wish to reconsider our agreement.
Advisors will be in contact over the next couple of days. In the meantime I ask that you or your team respect my wishes and refrain from contacting me.
All will become clear soon.”
2.8.
Op 2 februari heeft de advocaat [NAAM]na te komen.
2.9.
Jak heeft op 6 februari 2015 bericht dat haar Nederlandse advocaat [NAAM]9 februari 2015 contact zou opnemen met Print Ocean.
2.10.
Print Ocean heeft haar statutaire naam op 12 februari 2015 gewijzigd in Helloprint B.V. Het KvK-nummer van Print Ocean is ongewijzigd gebleven.
2.11.
Op 18 februari 2014 heeft [persoon2] (Jak) aan Print Ocean een mail gezonden, voor zover van belang luidende:
“I wish to remind you of our termination of the agreement that was made by my solicitor Mr de Wrede by telephone on 16th february 2015 therefore it will end at the latest on March 1
st 2016.
1 suspend the my obligations under the agreement because the Print Store designed by Print Ocean is incorrect. The things that are incorrect are as follows:
a.
a) the website has basking errors that makes it difficult for users, showing different prices for the same orders
b) the website is incorrectly identifies vat liability for products and is inconsistent with the same order process. On the same product at different stages of order the bar status changes for example from vat inclusive to vat exclusive
c) the upgrades do not comply with UK vat law
d) the helpline staff are not trained and continue to provide unlawful information regarding UK vat. They inform customers that no VAT applies, which is incorrect
e) Helloprint have breached UK vat laws and are still doing so
t) the product range is still not matched to the products of JAK and is not comparable to UK trade
g) the quantities and the timescales do not match the requirements of JAK, as mentioned by JAK to Print Ocean.”
2.12.
Op 27 februari 2015 heeft [persoon2] (Jak) aan Print Ocean, voor zover van belang, bericht als volgt:
“(…)
I am glad that the information I sent you has helped you and noticed you have fixed the VAT on business cards on Hello Print and last Friday I noticed you fixed the VAT on the fullcolourcards Print Store.
(…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Print Ocean vordert – na eiswijziging, verkort weergegeven:
1.Jak te veroordelen de overeenkomst na te komen door de DNS server settings voor haar domeinen www.fullcolourcards.co.uk, www.fullcolourcards.com, www.rugbyprinter.co.uk, www.rugbyprinter.com, www.jakprint.co.uk, www.jakprint.com met alle variaties en met en zonder het adresbestanddeel www binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis middels wijziging van het IP adres in de DNS server naar 88.198.185.237 zodanig aan te passen dat migratie van deze domeinen naar eiseres bewerkstelligd wordt;
2. Jak te verbieden haar concurrerende websites fullcolourcards’, ‘rugbyprinter’ en
‘jakprint’ op nieuwe domeinen met alle variaties zoals full-colour-card, full_colour_cards,
rugby-printer, met of zonder het adresbestanddeel www en met alle mogelijke extensies
zoals onder meer, maar niet uitsluitend .co.uk, corn, .eu, .biz of net onder te brengen;
3. a: Primair:
Jak te veroordelen, een bestand van al haar 17.547 actieve en niet actieve klanten
die accounts op de website www.fullcolourcards.co.uk, www.fullcolourcard.com,
www.rugbyptinter.co.uk, www.rugbyprinter.com aangemaakt hebben in vorm van een
digitale Excel lijst digitaal ter beschikking te stellen aan eisers waarbij per klant de
volgende gegevens vermeld dienen te zijn: (a) bedrijfsnaam, (b) E-mail adres, (c)
man/vrouw, (d) voornaam, te) achternaam, (f) eerste orderdatum, (g) laatste orderdatum;
b: Subsidiair:
Jak te veroordelen binnen 24 uur na het wijzen van vonnis en tegelijkertijd met de
migratie van haar domeinen naar eiseres een wervende introductiemail met de
mogelijkheid tot hernieuwde registratie volgens de tekst zoals opgenomen in bijlage 1 te sturen aan haar volledige klantenbestand, en van deze verzending binnen verdere 24 uur middels excel verzendlijsten documentatie digitaal ter beschikking te stellen aan eiseres; en in het vervolg in een periode van 52 weken na wijzen van vonnis wekelijks een marketingmail aan haar volledige klantenbestand te sturen en hiervan middels kopie en een verzendlijstrapportage aan eiseres verantwoording af te leggen;
4. Alles op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag die gedaagde nalaat de overeenkomst na te komen, met een maximum van € 500.000,00, waarbij met oog op artikel 55 herziene EEX-Verordening Nr. 1215/2012 uitdrukkelijk in de veroordeling wordt bepaald dat de dwangsom volgens art. 611a lid 3 Rv wordt verbeurd vanaf het moment van
betekening van het vonnis, dat één dag na betekening van het vonnis aan gedaagde in
Engeland een dwangsom ad € 25.000,00 is verbeurd, dat vijf dagen na betekening een
dwangsom ad 5 x € 25.000,00 = € 125.000,00 is verbeurd, dat tien dagen na betekening
een dwangsom ad 10 x € 25.000,00 = € 250.000,00 is verbeurd, dat vijftien dagen na
betekening een dwangsom ad 15 x € 25.000,00 = € 375.000,00 is verbeurd en dat twintig
dagen na betekening van het vonnis aan gedaagde in Engeland het maximum van
€ 500.000,00 is verbeurd; althans het bedrag zoals door de Voorzieningenrechter in
goede justitie is bepaald met gelijke berekeningen;
5. Jak te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak;
6. Print Ocean verzoekt gelijktijdig met het wijzen van vonnis een certificaat af te geven zoals bedoeld in artikel 53 herziene EEX-Verordening 121 5/2012 en nader opgenomen in Bijlage 1 bij deze Verordening en hierin ook de veroordeling ten aanzien van de dwangsommen mee op te nemen.
3.2.
Print Ocean heeft aan haar vorderingen nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst ten grondslag gelegd. Zij stelt hiertoe het volgende.
Partijen zijn overeengekomen vanaf 14 december 2014 samen te werken. De samenwerking is gestart. Er is door Print Ocean en door partijen gezamenlijk veel tijd in de uitwerking van de overeenkomst en het opzetten van de webportal gestoken. Op 1 februari 2015 was de ‘print store’ gereed om online te gaan. Toen trok Jak zich ineens terug. Dit kon zij (op dat moment) niet meer doen. Het opzetten van de ‘print store’ en de migratie van de domein was slechts het begin van de samenwerking. De overeenkomst zag uiteindelijk op de marketing van de ‘print store’ onder de bestaande en slapende klanten van Jak en de uitbreiding van het klantenbestand van Jak. Voor de samenwerking moest via de bestaande en bekende website van Jak de (volledige) klantenportefeuille van Jak aan de Helloprint print store (opgezet door Print Ocean) worden gekoppeld. Print Ocean heeft echter op 10 februari 2015 moeten ontdekken dat Jak parallel aan de samenwerking met Print Ocean eigen websites heeft opgezet die geënt zijn op de ‘print store’ die Print Ocean voor Jak heeft ontwikkeld. Nu Jak de (in de overeenkomst beoogde) website heeft leeggehaald en nieuwe sites, waar wordt omgeleid naar een ander webadres, heeft opgericht (welke acties Jak kan blijven herhalen) strekt de plicht tot nakoming zich ook uit tot die nieuwe websites. Primair vordert Print Ocean de ter beschikking stelling van klantgegevens, zodat zij zelf de marketing kan uitvoeren. Print Ocean heeft er weinig vertrouwen in dat Jak alsnog zal nakomen. Subsidiair wenst Print Ocean veroordeling van Jak de marketingactiviteiten uit te voeren.
3.3.
Jak heeft onder meer het verweer gevoerd dat Print Ocean niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de vennootschap Print Ocean niet meer bestaat.
Daarnaast is ook inhoudelijk verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.5.
Jak vordert, indien Print Ocean ontvankelijk wordt verklaard, - verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- Print Ocean te verbieden contact te zoeken dan wel te onderhouden met klanten van Jak,
op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding per klant, tot een maximum van € 50.000.000,00;
- Print Ocean te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.6.
Jak heeft wanprestatie aan haar voorwaardelijke vordering ten grondslag gelegd. Zij stelt hiertoe het volgende.
Print Ocean heeft klantgegevens van Jak in haar bezit. Die gegevens zijn aangeleverd, omdat Print Ocean in het kader van de overeenkomst wenste te zien welke klanten Jak onder andere had. Jak was niet verplicht de gegevens te verstrekken, maar heeft dit toch gedaan. Jak vreest dat Print Ocean contact zal opnemen en onderhouden met klanten van Jak. Dit is in strijd met artikel 6.3 van de overeenkomst.
3.7.
Print Ocean heeft verweer gevoerd.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie
4.1.
Nu Jak een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De Nederlandse rechter is op grond van art. 25 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu partijen een forumkeuze voor de Nederlandse rechter hebben gedaan.
4.2.
Een materieel gebrek in de partijaanduiding in een exploot houdende dagvaarding kán verhinderen dat eiser in zijn vordering ontvankelijk wordt verklaard. In dit geval gaat de voorzieningenrechter echter op grond van de goede procesorde voorbij aan het beroep van Jak om Print Ocean niet-ontvankelijk te verklaren.
Print Ocean heeft gesteld dat slechts sprake is van een naamswijziging. Print Ocean beroept zich erop dat dit blijkt uit het ongewijzigde Kamer van Koophandel-nummer.
Jak heeft niet weersproken dat de in de dagvaarding vermelde rechtspersoon slechts een (statutaire) naamswijziging heeft ondergaan, en dat in feite geen sprake is van een nieuwe rechtspersoon, maar dat uitsluitend een andere statutaire naam wordt gevoerd. Jak heeft ook niet weersproken dat zij op de hoogte was van de naamswijziging van Print Ocean.
De voorzieningenrechter acht gelet hierop aannemelijk dat Jak de identiteit van haar wederpartij kende en dat de vergissing of verschrijving in het exploot niet heeft geleid tot enige onzekerheid aan de zijde van Jak over wie met de partijaanduiding Print Ocean werd bedoeld. Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat geen sprake is geweest van enige benadeling van Jak als gevolg van het gebrek in de dagvaarding. Jak heeft gelet daarop geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de kennelijke vergissing of verschrijving in het dagvaardingsexploot. Omwille van de duidelijkheid en de naamsaanduiding in de processtukken is in dit vonnis ook de naam Print Ocean aangehouden.
4.3.
Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), nu de betreffende overeenkomst gesloten is na 17 december 2009. Print Ocean en Jak hebben - overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze Verordening - in de tussen hen gesloten overeenkomst een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Derhalve is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing.
4.4.
Een vordering in kort geding, waar slechts het treffen van een voorlopige voorziening aan de orde is, is alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat de vordering dient te worden toegewezen.
4.5.
Tussen partijen staat vast dat zij een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten.
Het ‘live’ gaan van de ‘print store’ per (volgens Print Ocean als uiterste datum en volgens Jak streefdatum) 1 februari 2015 maakt deel uit van die overeenkomst, evenals het wijzigen van de server settings voor het domein www.fullcolourcard.co.uk door Jak.
4.6.
Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gebruikte Jak uitsluitend de website www.fullcolourcard.co.uk. De overeenkomst vermeldt in artikel 5.7 uitsluitend deze website van Jak en bevat de verplichting voor Jak ten aanzien van deze website de server settings aan te passen ten behoeve van de ‘print store’.
Door Jak is niet weersproken dat de website www.fullcolourcard.co.uk door haar is leeggehaald en bezoekers van die website omleidt naar een ander webadres van Jak, zodat strikte nakoming van de overeenkomst niet meer mogelijk is. Jak heeft voorts niet weersproken dat zij (pas) in januari 2015, derhalve na het sluiten van de overeenkomst met Print Ocean en kort voor haar mail van 31 januari 2015, andere websites heeft gelanceerd (of overgenomen) om via die websites in plaats van www.fullcolourcard.co.uk haar producten te verkopen.
4.7.
De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat een bodemrechter, later oordelend, in deze situatie tot het oordeel zal komen dat uitleg van de overeenkomst betekent dat a) het Jak niet vrijstond de in de overeenkomst genoemde website leeg te maken en nieuwe websites op te richten om middels die nieuwe websites haar producten te gaan verkopen, terwijl een samenwerking met Print Ocean was overeengekomen, en b) in het geval dat Jak dit toch zou doen, de overeenkomst zich (ook) uit zou strekken tot die nieuwe websites van Jak. Weliswaar is exclusiviteit niet expliciet in de overeenkomst opgenomen, maar dit ligt voldoende in de strekking van de overeenkomst besloten om er voorshands vanuit te gaan dat de bedoeling van partijen was dat Jak uitsluitend middels ‘print store’, derhalve samenwerkend met Print Ocean, producten zou gaan verkopen. In dit kader is van belang
dat Jak de stellingen van Print Ocean dat de marketing van de ‘print store’ zou plaatsvinden onder de bestaande en slapende klanten van Jak en de uitbreiding van het klantenbestand van Jak het doel was, niet heeft weersproken. In alle feiten en omstandigheden die partijen ter zitting hebben aangedragen en in hetgeen partijen hebben toegelicht over de wijze waarop met de ‘print store’ gewerkt zou worden en op welke wijze de klantgegevens van Jak aan de ‘print store’ gekoppeld zouden woren, ligt besloten dat Jak niet op eigen naam naast de gezamenlijke ‘print store’ (nieuwe) eigen websites mocht opzetten voor verkoop van vergelijkbare producten.
4.8.
Jak heeft zich blijkens haar stellingen en blijkens de overgelegde mail van 18 februari 2015 (productie 8 zijdens Jak) op enig moment op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst heeft opgezegd. Volgens Print Ocean mocht Jak echter in dit stadium van de samenwerking niet mocht opzeggen.
Wat daar ook van zij, in deze procedure voert Jak uitsluitend nog aan dat zij gelet op tekortkomingen van Print Ocean in de nakoming van de overeenkomst, de nakoming van haar eigen verplichtingen mocht opschorten. Thans zal daarom worden beoordeeld of aannemelijk is dat het beroep op opschorting in een eventuele bodemprocedure zou slagen.
4.9.
Jak heeft aan haar beroep op opschorting ten grondslag gelegd dat Print Ocean is tekortgeschoten, omdat de vervaardigde ‘print store’ gebreken bevat. Print Ocean is, aldus Jak, de overeenkomst dus niet behoorlijk is nagekomen.
Bij niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of, en zo ja, in welke mate de tot nakoming aangesproken contractant een beroep op de exceptie toekomt. Hierbij zijn de aard en ernst van de tekortkoming en de aard van de tegenprestatie van belang.
4.10.
De gestelde gebreken betreffen, aldus Jak, ‘basking errors’ op de website en onvolledige of onjuiste gegevens ten aanzien van productsamenstelling, aantallen en termijnen. Daarnaast was Jak bezorgd over (onjuiste) BTW heffing (of het ten onrechte achterwege blijven daarvan) die al dan niet door Print Ocean zouden worden berekend via de ‘print store’ en mededelingen daarover op de ‘print store’-website.
4.11.
Ten aanzien van het eerste punt stelt Jak dat zij Print Ocean op de gebreken heeft gewezen, maar dat Print Ocean de gebreken niet tijdig oploste. Daarnaast stelt Jak dat zij de ‘print store’ eerst uitgebreider wilde testen, met name aangaande de business cards, maar dat Print Ocean dit tegenhield.
Print Ocean betwist dat sprake was van gebreken en voor zover wel sprake was van gebreken, betrof het volgens Print Ocean aspecten die zij direct had kunnen oplossen, wanneer Jak Print Ocean daarom had gevraagd. Dit bleekt ook uit de herstelde
BTW-problemen.
4.12.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 3.4 van de overeenkomst luidt:
“If a Party considers that the other party fails to fulfil any obligation under this Agreement, it needs to inform the other party in writing, indicating the failure to comply, stating a reasonable period within which the shortcoming should be restored.”
De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat de stellingen van Jak in deze procedure ten aanzien van het niet behoorlijk nakomen door Print Ocean naar voorlopig oordeel niet overeenkomen met hetgeen uit de door beide partijen overgelegde producties is af te leiden. In de stukken zijn weinig aanknopingspunten te vinden die steun geven aan de stellingen van Jak.
4.13.
Jak stelt dat zij in haar mail van 26 januari 2015 aan Print Ocean heeft gewezen op de gebreken. Print Ocean heeft gemotiveerd betwist dat het grote gebreken of problemen betrof, die niet binnen enkele dagen konden worden opgelost voor zover dat nodig was. Jak noemt in de mail van 26 januari 2015 een tiental ‘notes/concerns’ die nog aandacht behoefden in de komende week. Nu Jak zelf in die mail uitsluitend schrijft dat het wellicht nodig is de lanceringsdatum met één week te verschuiven, kan niet er vanuit worden gegaan dat de punten van zorg wezenlijke gebreken betrof. Immers, dan had niet voor de hand gelegen dat Jak schreef over een verschuiving van de lanceringsdatum met slechts één week, maar zou een langere periode nodig geweest zijn om alle problemen op te lossen.
Hetgeen Jak ter zitting op dit punt heeft toegelicht heeft de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat op 26 januari 2015 sprake was van wezenlijke punten die Jak niet kon accepteren. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat, zoals door Print Ocean is betoogd, sprake was van kleine gebreken die gebruikelijk zijn voor het live gaan van een ‘print store’. Daar komt bij dat daarvoor op dit moment nog een aantal dagen beschikbaar was. Het verweer van Jak ten aanzien van het testen van de businesscards lijkt in deze procedure voor het eerst te worden gevoerd en vindt geen steun in de producties.
In deze situatie gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat geen sprake is geweest van gebreken die een beroep op opschorting door Jak rechtvaardigen.
4.14.
Jak beroept zich vervolgens op door haar geuite zorgen over het niet of niet juist in rekening brengen van BTW, die zij op 29 januari 2015 kenbaar zou hebben gemaakt aan Print Ocean. Jak meent dat dit het beroep op opschorting kan rechtvaardigen. De voorzieningenrechter acht dit niet het geval.
Onduidelijk is waarom in de ‘print store’ over (een deel van) de producten geen BTW in rekening werd gebracht. Dat is echter van ondergeschikt belang. Print Ocean heeft gemotiveerd betwist dat het BTW-verhaal een groot probleem was terwijl het probleem in korte tijd, ook volgens Jak, blijkens haar mail van 27 februari 2015, reeds is opgelost.
Jak heeft haar standpunt gelet op dit gemotiveerde verweer onvoldoende onderbouwd.
Voorshands dient er derhalve vanuit te worden gegaan dat Jak geen beroep op opschorting toekomt op grond van de door haar gestelde BTW-onvolkomenheden.
4.15.
Voor zover Jak nog heeft aangevoerd dat zij op verzoek van Print Ocean een overeenkomst met een grote leverancier moest stopzetten, heeft zij die stelling niet onderbouwd. Op grond van die stelling kan daarom ook niet worden geoordeeld dat Jak zich kan beroepen op opschorting.
4.16.
Anders dan Jak stelt (punt 25 pleitnotities) lijkt uit de als productie 6 zijdens Print Ocean overgelegde skype-conversatie tussen [persoon3](Print Ocean) en Jak wel degelijk te kunnen worden afgeleid dat de voorbereiding van het live gaan van de ‘print store’ aan de kant van beide partijen op 31 januari 2015 nog op schema lag en dat Print Ocean op basis van het gevoerde gesprek er vanuit mocht zijn dat ook Jak tot dan toe tevreden was met de voortgang van het proces.
Die strekking is ook in lijn met de inhoud van de door Jak overgelegde skype-berichten (productie 7), waarin [persoon1] (Print Ocean) op 31 januari 2015 aan Knowles(Jak) vraagt: ‘Is there someone tomorrow who can doe the server changes? Just the actual “push the button” kinda thing’. Waarop Knowles antwoord ‘I will speak with the IT guy (works remotely) what time you thinking providing everything is done?’. Kennelijk gingen beide partijen er op dat moment vanuit, althans deed Jak voorkomen, alsof naar het live gaan van de ‘print store’ op van 1 februari 2015 werd toegewerkt. Een andere conclusie kan voorshands op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd en met stukken onderbouwd niet worden getrokken.
4.17.
Het komt de voorzieningenrechter gelet op alle voornoemde omstandigheden aannemelijk voor dat er tot 31 januari 2015 geen belemmeringen waren om op 1 februari de ‘print store’ live te laten gaan. Voor zover Jak iets anders heeft betoogd, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd. Uit geen van de stukken is af te leiden dat Jak, voor zover al sprake is geweest van gebreken, dat Jak deze tijdig vóór haar mail van 31 januari 2015 aan Print Ocean heeft voorgelegd, Print Ocean heeft verzocht de gebreken te herstellen en Print Ocean daarvoor een redelijke termijn heeft gegund.
De mail van Jak van 18 februari 2015 kan geen rechtvaardiging zijn van de opschorting door Jak per 31 januari 2015 van de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. Sinds 31 januari 2015 waren toen immers al 18 dagen verstreken. Voor de inhoud van deze mail van 18 februari 2015 geldt overigens hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van de bij mail van 26 januari 2015 genoemde gebreken en hetgeen reeds werd overwogen ten aanzien van de BTW.
4.18.
Het voorgaande brengt, in samenhang met hetgeen hiervoor ten aanzien van het uitleggen van de overeenkomst werd overwogen, met zich dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat de vorderingen onder sub 1 en 2 moeten worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal die vorderingen daarom toewijzen op de wijze als in het dictum vermeldt. Aan de veroordeling zal de in het dictum te vermelden voorwaarde worden verbonden en zal een dwangsom worden verbonden.
4.19.
De voorzieningenrechter zal een certificaat als bedoeld in artikel 53 herziene EEX-Verordening (1215/2012) afgeven en daarvoor het formulier in bijlage 1 bij de verordening gebruiken.
Print Ocean heeft de voorzieningenrechter verzocht de gevorderde dwangsomveroordeling zodanig te formuleren dat de dwangsomveroordeling ook kan worden opgenomen in dat formulier. De voorzieningenrechter zal dit niet doen. In het formulier kunnen slechts de bedragen worden opgenomen, waarvan thans reeds vaststaat dat zij verschuldigd zijn. Dat thans aan de veroordeling van Jak een dwangsom wordt verbonden, betekent niet dat ook reeds nu definitief kan worden bepaald of Jak dwangsommen verschuldigd is en, zoja, welk bedrag. Het gaat immers om eventueel in de toekomst te verbeuren dwangsommen, waarbij de opgelegde dwangsommen dienen als prikkel tot nakoming en waarbij Jak uitsluitend dwangsommen zal verbeuren indien zij niet aan de veroordeling in dit vonnis voldoet.
4.20.
Print Ocean heeft aan vordering 3a ten grondslag gelegd dat zij er geen vertrouwen in heeft dat Jak de marketingwerkzaamheden die Jak volgens de overeenkomst zou moeten uitvoeren ook daadwerkelijk zal uitvoeren. Zij wenst daarom, aldus Print Ocean, die marketingactiviteiten zelf uit te voeren. Deze vordering vindt naar voorlopig oordeel geen grondslag in de overeenkomst. Vaststaat dat partijen overeenkwamen dat Jak de marketingactiviteiten zou uitvoeren. Thans wordt nakoming van de overeenkomst tussen partijen gevorderd. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure op grond van die overeenkomst vordering 3a zal worden toegewezen, zodat de vordering ook in dit kort geding niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.21.
Ook vordering 3b betreft de marketingactiviteiten die Jak op grond van de overeenkomst zou moeten uitvoeren. De vordering komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Partijen zijn overeengekomen dat Jak in het kader van de samenwerking alle marketingactiviteiten zou uitvoeren. In de overeenkomst is opgenomen dat Jak zelf de marketingstrategie mocht bepalen. De overeenkomst biedt geen grond voor de stelling dat Print Ocean bepaalt op welke wijze marketingactiviteiten moeten worden uitgevoerd.
Het gevorderde gaat daarom te ver. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter nog dat de in bijlage 1 opgenomen door Print Ocean opgestelde tekst het onjuiste website noemt, namelijk uitsluitend www.fullcolourcard.co.uk, terwijl deze website is leeggehaald en niet langer functioneert. Daarnaast is thans onvoldoende informatie beschikbaar om te kunnen beoordelen of de wervende tekst pas bij de marketingactiviteiten van Jak en hetgeen de klanten van Jak gewend zijn.
in voorwaardelijke reconventie
4.22.
Vooropgesteld zij dat de voorwaarde, het ontvankelijk verklaren van Print Ocean, is vervuld, zodat aan een beoordeling van deze voorwaardelijke vordering kan worden toegekomen. Overeenkomstig het in conventie overwogene, is ook in voorwaardelijke reconventie de Nederlandse rechter bevoegd en is Nederlands recht van toepassing.
4.23.
Jak vordert Print Ocean te verbieden contact te hebben dan wel te onderhouden met klanten van Jak, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
De voorzieningenrechter zal het gevorderde afwijzen en overweegt hiertoe als volgt.
Partijen hebben de wijze waarop de ‘print store’ werkt, de wijze waarop partijen zouden samenwerken, en de wijze waarop klantgegevens worden gebruikt uitgebreid toegelicht. In de afgesproken werkwijze, waarover partijen het eens zijn, ligt besloten dat Print Ocean op geen enkel moment zelf contact heeft met de klanten van Jak. Print Ocean heeft ook verklaard geen contact met klanten van Jak te willen hebben en/of onderhouden.
Gelet hierop heeft Jak onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter staving van haar vermoeden dat Print Ocean desondanks rechtstreeks klanten van Jak zal willen of gaan benaderen.
in conventie en in reconventie
4.24.
Jak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Print Ocean worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Print Ocean worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	77,84
- griffierecht	€	613,00
- salaris advocaat	€
1224,00
Totaal	€ 	1.914,84.
Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie is het salaris voor de reconventie gehalveerd. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
verklaart Print Ocean ontvankelijk in haar vorderingen;
5.2.
veroordeelt Jak de overeenkomst na te komen door de DNS server settings voor haar domeinen www.fullcolourcards.co.uk, www.fullcolourcards.com, www.rugbyprinter.co.uk, www.rugbyprinter.com, www.jakprint.co.uk, www.jakprint.com,
danwel andere websites met dezelfde inhoud althans met dezelfde strekking,
binnen 48 uur na het wijzen van het vonnis middels wijziging van het IP adres in de DNS server naar 88.198.185.237 zodanig aan te passen dat migratie van deze domeinen naar eiseres bewerkstelligd wordt;
5.3.
verbiedt Jak de websites fullcolourcards’, ‘rugbyprinter’ en
‘jakprint’, op nieuwe domeinen onder te brengen;
5.4.
bepaalt dat Jak een dwangsom verbeurt ten hoogte van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) voor iedere dag dat Jak nalaat aan de veroordeling in 5.2 te voldoen en voor iedere dag dat Jak het in 5.3 opgenomen verbod niet nakomt, tot een maximum van  € 500.000,00;
5.5.
Bepaalt dat hetgeen in 5.2 en 5.3 is beslist slechts werking heeft indien en voor zover Print Ocean binnen 3 maanden na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt;
in voorwaardelijke reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af;
in conventie en in reconventie voorts
5.7.
veroordeelt Jak in de proceskosten, aan de zijde van Print Ocean tot op heden begroot op € 1.914,84,
5.8.
bepaalt dat Jak de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek verschuldigd is over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis aan gedaagde tot aan de dag der voldoening;
5.9.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.
1634/2009