ECLI:NL:GHAMS:2014:8
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.120.826/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 1264232 DX EXPL 11-268
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 januari 2014
inzake
[APPELLANT],
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. J.B. Maliepaard
te Bleiswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 21 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 oktober 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven,
- memorie van antwoord,
- akte,
- antwoordakte.
Daarna is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat de leaseovereenkomsten ex artikel 1:88 en 89 BW rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia zal veroordelen om aan hem te voldoen al hetgeen aan Dexia onder de leaseovereenkomsten is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia en Dexia zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
In hoger beroep hebben beide partijen bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 30 mei 2012 onder 2, 2.1 tot en met 2.5, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[appellant] is in februari 2000 twee leaseovereenkomsten met de naam Capital Effect aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De looptijd van deze leaseovereenkomsten was 240 maanden. In juli 2001 is [appellant] met Dexia twee leaseovereenkomsten met de naam Profit Effect aangegaan. De looptijd van deze leaseovereenkomsten was 120 maanden. De vier leaseovereenkomsten worden hierna gezamenlijk aangeduid als de leaseovereenkomsten.
3.1.2
Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn aandelen aangekocht die [appellant] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [appellant] rente verschuldigd.
3.1.3
De twee leaseovereenkomsten met de naam Profit Effect zijn met een restschuld van in totaal € 7.510,42 geëindigd, die [appellant] op 29 augustus 2011 heeft voldaan. Anders dan uit het tussenvonnis onder 2.3 lijkt te volgen, zijn de twee leaseovereenkomsten Capital Effect niet elk met een schuld van € 1.837,44 geëindigd, maar met een positief resultaat van € 1.837,44, dat Dexia aan [appellant] heeft uitgekeerd.
3.1.4
[X] (hierna: [X]), met wie [appellant] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was gehuwd, heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de leaseovereenkomsten.
3.1.5
Bij brief van 11 februari 2007 heeft [X] met een beroep op artikel 1:89 BW een vernietigingsverklaring met betrekking tot de leaseovereenkomsten uitgebracht en terugbetaling gevorderd van alle door [appellant] betaalde termijnen.
3.1.6
Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard. die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn.
3.2
[appellant] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, zoals onder 1 vermeld.
3.3
[appellant] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] de leaseovereenkomsten rechtsgeldig heeft vernietigd. Dexia heeft het verweer gevoerd dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW is verjaard. Zij heeft daartoe gesteld dat op 11 februari 2007, toen de vernietigingsverklaring werd uitgebracht, reeds meer dan drie jaren waren verstreken sinds de dag waarop [X] bekend raakte met de leaseovereenkomsten. Ter onderbouwing van haar beroep op verjaring heeft Dexia (onder meer) aangevoerd dat betalingen van de op grond van de leaseovereenkomsten verschuldigde bedragen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-rekening bij de Fortis Bank die op naam van [appellant] en [X] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [X] op de hoogte was van de leaseovereenkomsten, met ingang van de oudste ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld. [appellant] heeft hier tegenover gesteld dat hij degene was die de en/of-rekening bij de Fortis Bank beheerde en dat [X] haar uitgaven deed van hun en/of-rekening bij de Postbank.
3.4
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis aan hetgeen partijen over en weer hebben gesteld het bewijsvermoeden ontleend dat [X] door kennisneming van één of meer bankafschriften ten aanzien van de leaseovereenkomsten meer dan drie jaar vóór 11 februari 2007 wetenschap heeft gehad van de leaseovereenkomsten. [appellant] is in de gelegenheid gesteld tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs te leveren. [appellant] heeft op 21 september 2012 zichzelf en [X] als getuigen doen horen.
3.5
Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft [X], voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“(...) Ik kreeg een klein salaris uit het postbedrijf, maar hoeveel weet ik niet meer. Het salaris werd aan mij contant betaald door mijn man. (...) Ik kan niet zeggen hoeveel wij samen in die tijd ongeveer verdienden, maar wel dat we het goed hadden. (...) Alle vaste gezinslasten zoals hypotheek, verzekeringen en dergelijke werden geheel door mijn man betaald met de Postgirorekening. Dat was een en/of-rekening waar ik zelf ook opnames van deed, bijvoorbeeld voor de boodschappen. Die opnames deed ik bij het postkantoor in Zaandam. Er was bij mijn weten in het gezin nog een bankrekening. Dat was ook een en/of-rekening, maar die werd door mijn man als zakelijke rekening gebruikt. (...) Ik deed daar niets mee. Wanneer die rekening precies is geopend weet ik niet meer. Ik weet dat die er was, omdat ik geregeld enveloppen van de bank zag die mede aan mij gericht waren, maar die ik nooit opende. Mijn man deed alle financiële zaken en ik beschouwde dat niet als mijn post. U houdt mij voor dat voor de onderhavige contracten vanaf circa februari 2000 iedere maand ongeveer tweemaal NLG 200,- en vanaf circa medio 2001 nog eens circa NLG 200,-, dus vanaf dat moment circa NLG 800,- per maand werd betaald. Van die betalingen heb ik nooit iets gemerkt. Ik neem aan dat mijn man die deed van wat ik zojuist de zakelijke rekening noemde. Het heeft ook nooit tot overleg tussen mijn man en mij geleid, of deze verplichting wel kon worden aangegaan of er hier wel financiële ruimte voor was. Ik ben pas eind 2006 van de litigieuze contracten op de hoogte geraakt. Dat wil zeggen dat mijn man mij vertelde dat hij aandelen had en dat daar iets mee was. Waar ik zojuist verklaarde dat mijn man alle financiële zaken deed, moet ik daar aan toevoegen dat hij wel geregeld met mij overlegde over te nemen beslissingen, zoals bijvoorbeeld verzekeringen. Dat hij ook aandelen had, is tot eind 2006 nooit eerder aan de orde geweest. Op een avond, wij waren gewoon thuis, vertelde mijn man dat hij ook aandelen had. Hoe dit precies aan de orde kwam, weet ik niet meer. Ik weet dus niet of hij bijvoorbeeld meteen zei dat hij een slechte belegging had gedaan of dat hij een andere aanleiding genoemd heeft om mij dit te melden. Misschien heeft hij helemaal geen aanleiding genoemd. Wel weet ik dat mijn man zei dat er iets met die aandelen was waarmee hij het niet eens was. Ik weet wel dat ik boos was, want ik wilde helemaal geen aandelen. Ik houd niet van risico's. (...) Ik ga er van uit dat mijn man vervolgens contact met Leaseproces heeft gezocht. In ieder geval later, dus na het gesprek waarin mijn man meldde dat hij aandelen had, maar hoeveel later weet ik niet, kwam mijn man terug bij mij met het bericht dat ik niet voor deze contracten had getekend terwijl dit wel had gemoeten. Mijn man heeft mij gevraagd een brief die daarop betrekking had te tekenen en dat heb ik gedaan. De enveloppen met afschriften van de girorekening maakte ik wel open. De boekhouding van de bedrijven werd verzorgd door een boekhouder [Z] die een administratiekantoor had. Hij deed ook de belastingaangiften en de gegevens daarvoor werden geheel door mijn man aangeleverd, ik was daarbij niet betrokken. Ik weet niet of ik deze ook moest tekenen, ik kan mij niet herinneren of ik dat gedaan heb. In de tijd dat de litigieuze contracten zijn afgesloten hadden wij een verzekeringadviseur, volgens mij heette hij [Y]. Die kwam ook bij ons thuis, maar volgens mij ging dat alleen over het bundelen c.q. bijeen brengen van de verzekeringen in een pakket. Ik heb hem zelf niet gezien, maar mijn man zei dat hij bij ons kwam voor dat doel. Ik heb later begrepen dat hij ook de man is geweest die mijn man heeft bewogen de onderhavige-contracten te tekenen. (...) Ik kan mij geen post van Dexia of Labouchere herinneren. Ik opende alleen mijn eigen post. Ik kan mij dus niet herinneren of ik weleens post van Dexia of Labouchere heb gezien, het is allemaal zo lang geleden. Ik bekeek nooit ingevulde belastingaangiften. Van wat ik de zakelijke rekening noemde had ik wel zelf een pinpas, maar die gebruikte ik helemaal nooit. (...) Mijn administratieve werkzaamheden in het postbedrijf waren allerhande en hadden betrekking op, onder meer, alle handelingen in het kader van de aanlevering van en aflevering van poststukken, het vaststellen van het stuksloon van de lopers en dergelijke. Ook moest een keer per jaar opgave aan de fiscus worden gedaan van wat de lopers dat jaar hadden verdiend en ook die gegevensverstrekking deed ik. Ik deed niet de uitbetaling van het loon aan de personeelsleden. Voornoemde [Z] maakte de salarisspecificaties voor het personeel en mijn man verzorgde de overmakingen per bank.(...).”
3.6
[appellant] heeft als getuige, voor zover van belang, het volgende verklaard.
“In 2000 heb ik, op advies van derden, een verzekeringsadviseur uitgenodigd bij mij thuis om te praten over het bundelen van alle privé verzekeringen. Ik weet niet meer hoe deze man heet. Mijn vrouw heeft het gesprek niet bijgewoond. Deze man stelde bij mij als zelfstandige mijn pensioenvoorziening aan de orde. Als zelfstandige had ik niets opgebouwd. Deze adviseur stelde mij de onderhavige contracten bij Labouchere voor. In mijn herinnering zouden die contracten voor 10 jaar lopen, in ieder geval was aan de orde wat als ik zestig zou zijn. Deze adviseur overtuigde mij dat ik beter de voor deze contracten verschuldigde termijnen, in eerste instantie tweemaal NLG 200,- per maand, beter in deze contracten kon steken dan op een andere manier opzij kon leggen. Ik zag geen aanleiding om hierover met mijn vrouw te overleggen omdat het benodigde geld uit de zaak kwam. Daarmee bedoel ik dat ik aan de adviseur heb aangegeven dat de termijnen voor de contracten niet van de girorekening moesten worden betaald maar van een andere rekening die ik nog samen met mijn vrouw had, maar die in die tijd niet meer gebruikt werd. Het betrof een oorspronkelijke VSB-rekening (...) Deze rekening is dus als gevolg van het afsluiten van deze contracten gereactiveerd. Naar aanleiding van het afsluiten van deze contracten ben ik deze rekening, die voorheen dus inactief was, weer gaan voeden door stortingen van de zaak, waarschijnlijk van een rekening bij de Rabo of een rekening bij de ABN. Ik maakte iedere maand het voor deze contracten verschuldigde bedrag over naar de oude VSB-rekening. Ik wist dat mijn vrouw, anders dan bij de girorekening, nooit naar de afschriften keek. Daarom koos ik voor deze VSB-rekening. Ik wilde het afsluiten van deze contracten namelijk voor mijn vrouw verborgen houden, omdat ik zeker wist dat zij het niet eens zou zijn met een aandelenproduct, terwijl ik juist graag te zijner tijd haar wilde verrassen met een gespaard bedrag. Mijn eigen fee als directeur van de B.V. werd maandelijks op de girorekening gestort. Mijn vrouw bekeek de afschriften daarvan wel en zij wist ook wat wij ongeveer maandelijks te besteden hadden. In mijn herinnering werd nominaal ongeveer NLG 5200,- per maand aan fee voor mij op de girorekening gestort en daarnaast kreeg mijn vrouw circa NLG 1000,- per maand contant aan salaris door mij uitbetaald. (…) Financieel hadden wij het goed. Na circa anderhalfjaar kwam eerdere genoemde adviseur bij mij terug met het voorstel de tweede set overeenkomsten aan te gaan. Ook dat gesprek was bij mij thuis en ook hiervan neem ik aan dat mijn vrouw deze man wel gezien heeft, maar niet heeft geweten waar het gesprek precies over ging omdat ze er niet bij was. Als ik dit soort gesprekken voerde dan ging zij vaak iets anders doen. Voor deze nieuwe verplichting van steeds tweemaal circa NLG 200,- per maand koos ik dezelfde route als voor de eerste set contracten en daartoe verdubbelde ik het maandelijks op de rekening te storten bedrag. Omdat dit geld net als voorheen uit de zaak kwam en het privé inkomensplaatje ongeschonden bleef was er geen aanleiding om met mijn vrouw hierover te overleggen. De berichten dat het op de aandelenmarkt vervolgens niet goed ging zijn mij niet ontgaan, maar ik bleef toch redelijk optimistisch en ik ben de termijnen voor deze contracten blijven betalen in de hoop dat het ook weer goed kwam. (...)Voor de tweede set contracten heb ik de volle 10 jaar de termijnen betaald. Bij het afsluiten van de tweede set contracten was mij verteld en ging ik ervan uit dat ik na 4 jaar geen maandtermijnen meer hoefde te betalen. Toen dit anders bleek, heb ik mijn teleurstelling daarover gedeeld met mijn boekhouder, [Z] van administratiekantoor [Z]. Dat was niet direct nadat mij was gebleken dat ik moest doorbetalen, maar pas in 2006 toen ik met [Z] de boekhouding over 2005 aan het afronden was. Hij kwam met de suggestie dat er via Leaseproces misschien iets aan te doen viel. Ik heb mij eerst georiënteerd wat de verdere mogelijkheden waren, maar vervolgens besloten mij toch tot Leaseproces te wenden. Daarin, in het feit dus dat dit waarschijnlijk tot een proces zou gaan leiden, vond ik aanleiding om mijn vrouw te vertellen dat ik deze contracten had afgesloten, met het doel haar te verrassen. Dat is eind 2006 geweest. De vond het te ver gaan processen aan te gaan zonder medeweten van mijn vrouw, maar niet om contracten zonder overleg met haar af te sluiten. Dat was dus de reden om mijn vrouw in te lichten, ook al, zo hoor ik u zeggen, was het ook mogelijk geweest deze stap buiten mijn vrouw om te zetten omdat zij toch nog van niets wist. Ik zette mijn vrouw de situatie uiteen en toen was het oorlog, want zij nam mij kwalijk dat ik deze contracten privé had afgesloten. Mijn vrouw vond het goed dat ik naar Leaseproces ging. Van deze organisatie vernam ik vervolgens dat mijn vrouw voor deze contracten had moeten meetekenen. Ik heb in een volgend gesprek met mijn vrouw verteld dat ik de eerste set contracten ging beëindigen op advies van Leaseproces en bovendien had ik een vernietigingsverklaring meegekregen die mijn vrouw moest tekenen. U vraagt mij of mijn vrouw de enveloppen met afschriften van de oude VSB-rekening, die mede aan haar gericht waren, niet opende. Dat deed zij niet. Dat kwam omdat ik mijn vrouw in 2000, toen deze rekening werd gereactiveerd, heb verteld dat ik deze rekening voor zakelijke doeleinden ging gebruiken. Mijn vrouw liet alle zakelijke rekeningen ongemoeid! Alle belastingaangiften, ook privé, werden door [Z] verzorgd. (...) Mijn vrouw hoefde de aangiften niet mee te tekenen en heeft bij mijn weten ook de inhoud daarvan niet gezien. (...) Voor zover ik weet, had mijn vrouw geen pinpas van de oude VSB-rekening. Bij ons thuis in [plaats] ontvingen wij ook zakelijke post, naast uiteraard privé. Mijn vrouw opende alleen de post die privé was, waaronder ook de afschriften van de girorekening, maar alles wat zakelijk of onbekend was liet zij ongeopend. Dat liet zij aan mij over. (...) Ik weet dat mijn vrouw een afkeer van aandelen heeft, omdat mijn vrouw altijd zekerheid wil. Dat was mij eerder al gebleken, bijvoorbeeld bij het afsluiten van een hypotheek, waarbij zij geen voorstander van een aandelenconstructie was. Ik verklaarde eerder dat mijn vrouw niet aanwezig was bij gesprekken met adviseurs over hypotheken. Dat ik toch weet dat mijn vrouw een afkeer had van aandelenconstructies in verband met hypotheken komt omdat ik het de mogelijkheden die de adviseurs mij hadden geschetst wel met mijn vrouw besprak.”
3.7
De kantonrechter heeft op grond van hetgeen de getuigen hebben verklaard geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Uit de door de getuigen geschetste omstandigheden heeft hij onaannemelijk geacht dat [X] niet eerder dan drie jaar voor 11 februari 2007 op de hoogte was van de leaseovereenkomsten. Gelet op alle tegenstrijdigheden acht de kantonrechter het onaannemelijk dat het afsluiten en het bestaan van de leaseovereenkomsten binnen een ondernemersechtpaar als het onderhavige niet al spoedig voorwerp van overleg is geweest en heeft [appellant] derhalve het bewijsvermoeden onvoldoende ontzenuwd. Vervolgens heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen, de vordering in reconventie, die Dexia op nihil had gesteld omdat [appellant] inmiddels had betaald, wegens gebrek aan belang afgewezen en de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.
3.8
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het onaannemelijk is dat [X] niet eerder dan drie jaar voor 11februari 2007 op de hoogte was van de leaseovereenkomsten.
3.9
Het hof stelt het volgende voorop. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het bewijs dat voorshands is geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, in het onderhavige geval Dexia, erdoor wordt ontzenuwd. De bewijslast en het bewijsrisico blijven derhalve op Dexia rusten. Aan de verklaringen van [appellant] en [X] komt, nu het gaat om tegenbewijs, niet de beperkte bewijskracht toe als bedoeld in artikel 164 Rv. Het hof realiseert zich dat de kantonrechter, anders dan het hof, de getuigen zelf heeft gehoord. Desondanks komt het hof tot een andere bewijswaardering dan de kantonrechter.
3.10
Gelet op hetgeen de getuigen hebben verklaard, is het hof van oordeel dat [appellant] is geslaagd in het van hem verlangde tegenbewijs. [appellant] en [X] hebben verklaard dat er in het gezin twee en/of-rekeningen waren, een girorekening (bij de Postbank) waarop maandelijks de ‘fee’ van [appellant] werd gestort, waarvan de gezinsuitgaven werden betaald en waarvan [X] bedragen opnam, en een zakelijke rekening (bij de Fortis Bank) waarvan Dexia werd betaald. De enveloppen van de girorekening maakte [X] open, die van de zakelijke rekening niet. Van de maandelijkse betalingen aan Dexia heeft [X] nooit iets gemerkt. [appellant] heeft verklaard dat hij de zakelijke rekening voedde door stortingen ten laste van een bankrekening van het postbedrijf. De door de kantonrechter opgesomde omstandigheden ([X] opende en bekeek de afschriften van de girorekening, [X] en [appellant] overlegden over de gang van zaken van het postbedrijf, [X] wist wat er maandelijks te besteden was en besliste geregeld mee over de te nemen (financiële) beslissingen) zijn niet van dien aard dat het bijgebrachte tegenbewijs alleen al daarom als ongeloofwaardig moet worden bestempeld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zo volgt uit de verklaringen, de boekhouding en de belastingaangiften van het postbedrijf werden verzorgd door [Z] van het administratiekantoor [Z]. [X] had geen bemoeienis met de belastingaangiften. Zij berekende alleen eens per jaar wat er moest worden opgegeven aan de belastingdienst ter zake van aan de postbezorgers uitbetaald stuksloon. Voorts verrichtte [X] alle handelingen in het kader van de aan- en aflevering van poststukken, het vaststellen van het stuksloon van de postbezorgers en genoemde berekening voor de opgave aan de belastingdienst en maakte [Z] de salarisspecificatie voor het personeel en verzorgde [appellant] de uitbetaling van het salaris.
3.11
Dexia voert nog aan dat de verklaringen van de getuigen een tegenstrijdigheid bevatten met betrekking tot de bankpas van de zakelijke rekening. [appellant] heeft verklaard dat [X] - naar zijn weten - geen bankpas van deze rekening had, terwijl [X] heeft verklaard wel een bankpas van de rekening te hebben. Uit de omstandigheid dat [appellant] niet is nagegaan of [X] een bankpas van de zakelijke rekening had en daarmee toegang tot die rekening, concludeert Dexia dat [appellant] nimmer heeft getracht de betalingen aan Dexia voor [X] te verzwijgen. Dexia gaat er aan voorbij dat de zakelijke rekening niet door [X] werd gebruikt en [appellant] geen enkele reden had om te veronderstellen dat [X] die rekening zou gaan gebruiken. Zij heeft ook verklaard dat zij de bankpas van de zakelijke rekening nooit gebruikte.
3.12
Nu [appellant] heeft ontzenuwd dat [X] door kennisneming van één of meer bankafschriften kennis heeft gekregen van het bestaan van de leaseovereenkomsten moet Dexia met andere feiten en omstandigheden haar stelling bewijzen dat [X] drie jaar vóór 11 februari 2007 daadwerkelijk bekend was met het bestaan van de leaseovereenkomsten.
3.13
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet onaannemelijk is dat [X] niet bij de gesprekken met de tussenpersoon/verzekeringsdeskundige aanwezig was. Het enkele feit dat [appellant] met [X] wel eens overleg voerde over verzekeringen, betekent niet dat zij bij de gesprekken met de tussenpersoon/verzekeringsadviseur aanwezig moet zijn geweest. Dat [X] niet aanwezig was bij de gesprekken met de hypotheekadviseurs maakt het niet onaannemelijk dat [appellant] in dat verband is gebleken dat zij een afkeer had van aandelenconstructies. [appellant] heeft immers verklaard dat hij de mogelijkheden die de adviseurs hem hadden geschetst wel met [X] besprak, hetgeen het hof plausibel voorkomt. In het licht van de verklaring van [appellant] dat hij het afsluiten van de leaseovereenkomsten voor [X] verborgen heeft willen houden en gezien de wijze waarop hij dat heeft gedaan, het reactiveren van een oude bankrekening die gevoed werd vanuit het postbedrijf, kan niet gezegd worden dat onaannemelijk is dat het aangaan van de leaseovereenkomsten niet tussen de echtelieden is besproken. Het hof acht de verklaring van [appellant] betreffende het doel van de leaseovereenkomsten en de reden om het aangaan daarvan niet met [X] te delen, niet innerlijk tegenstrijdig. Het doel van de leasecontracten was, zo volgt uit de verklaring van [appellant], een pensioenvoorziening te vormen. [appellant] behoefde niet met [X] te overleggen omdat het benodigde geld uit het postbedrijf kwam en Dexia overlegde niet met [X] omdat hij wist dat zij het niet eens zou zijn met een aandelenproduct, terwijl hij haar juist graag wilde verrassen met een gespaard bedrag. Zou [appellant] haar hebben verteld van zijn voornemen om te gaan beleggen, dan zou, zo begrijpt het hof, [X] daar een stokje voor hebben gestoken.
3.14
Voor zover de getuigenverklaringen tegenstrijdigheden bevatten, zijn deze van onvoldoende gewicht om deze als ongeloofwaardig te bestempelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de werking van waarneming en geheugen zo haar beperkingen kent, zeker waar het hier gebeurtenissen van vele jaren geleden betreft. Daarbij past te aanvaarden dat zich tegenstrijdigheden kunnen voordoen.
3.15
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat met de beide getuigenverklaringen die het hof niet ongeloofwaardig voorkomen, niet kan worden vastgesteld dat [X] vóór 11 februari 2004 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de leaseovereenkomsten. Bij deze stand van zaken is het onder 2.7 genoemde vermoeden ontzenuwd en is, bij gebrek aan ander door Dexia bijgebracht bewijs, Dexia niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de rechtsvordering van [X] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten was verjaard voordat zij de nietigheid daarvan heeft ingeroepen. Het algemene bewijsaanbod van Dexia zal als onvoldoende specifiek worden gepasseerd.
3.16
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 slaagt en dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd. Als gevolg daarvan behoeven de overige grieven geen behandeling.
3.17
[appellant] heeft gevorderd Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij aan Dexia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen, met dien verstande dat op het door Dexia terug te betalen bedrag in mindering moet worden gebracht het bedrag dat Dexia aan dividenden en aan positief resultaat aan [appellant] heeft uitgekeerd. Dexia is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop zij in verzuim is met de nakoming van haar terugbetalingsverplichting, in dit geval 23 juni 2011, de datum van de inleidende dagvaarding. Gesteld noch gebleken is dat Dexia vóór die datum jegens [appellant] in verzuim is geraakt. De brief van 11 februari 2007 bevat geen betalingstermijn.
4
Slotsom
Grief 3 slaagt en de overige grieven behoeven geen behandeling. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal als na te melden worden toegewezen. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, met nakosten. Gezien de samenhang tussen het debat in eerste aanleg in conventie en in reconventie zullen de proceskosten in reconventie op nihil worden gesteld.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en, opnieuw recht doende:
veroordeelt Dexia om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] aan Dexia heeft voldaan te verminderen met de bedragen die Dexia aan [appellant] heeft uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, in eerste aanleg in conventie op € 161,81 aan verschotten en € 600,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 759,71 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, alsmede op € 131,- aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen 14 dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Visser, M.P. van Achterberg, en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 januari 2014 door de rolraadsheer.