ECLI:NL:RBOVE:2014:2754
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/155262 / KG ZA 14-157
Vonnis in kort geding van 21 mei 2014
(lm)
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.H.H. van Wijk te Hengelo,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te[woonplaats],
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. S. Erkel te Enschede.
Partijen zullen hierna ‘[eiseres]’ en[gedaagden]genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van[gedaagde 1] c.s.
de aanhouding ten behoeve van het treffen van een vergelijk.
1.2.
De raadsman van [eiseres] heeft de voorzieningenrechter bericht dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en heeft vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiseres],[gedaagde 1],[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn allen fysiotherapeut. Met ingang
van 1 juli 1989 zijn[gedaagde 1],[gedaagde 2] en [eiseres] een maatschap aangegaan, waarin voor
gezamenlijke rekening en risico een fysiotherapiepraktijk wordt uitgeoefend onder de naam
“[P]”. Op 1 december 1992 is [gedaagde 3]
toegetreden tot de maatschap.
2.2.
De verhouding tussen partijen is gebrouilleerd. Partijen zijn het erover eens dat de samenwerking moet worden beëindigd. In dat kader heeft in februari 2014 een kort gedingprocedure tussen partijen plaatsgevonden, hetgeen heeft geresulteerd in een vonnis van 18 februari 2014.
2.3.
Bij dat - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis (hierna: het vonnis) is [eiseres] onder meer tot het volgende veroordeeld:
- om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan[gedaagde 2] toegang tot en inzage te geven in de volledige papieren en digitale administratie van de maatschap, waaronder de bankadministratie, waarbij [eiseres] de voor deze toegang en inzage benodigde toegangscodes en passen verstrekt,
- om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis het programma Intramed te
actualiseren op de computer van de maatschap, dan wel om[gedaagde 1]
c.s. toegang te verschaffen tot het programma Intramed, waarbij [eiseres] de voor deze toegang benodigde toegangscodes en passen verstrekt,
- om haar medewerking te verlenen aan de aanstelling van een onafhankelijke accountant met de titel AA of RA die[gedaagde 1] c.s. heeft aangezocht,
- tot betaling van een dwangsom van in totaal € 500,= (vijfhonderd euro) per dag dat zij in gebreke blijft aan het onder 5.1., 5.2. en 5.3. bepaalde te voldoen en zulks tot een maximum van € 50.000,= (vijftigduizend euro).
2.3.
Het vonnis is op 26 februari 2014 aan [eiseres] betekend.
2.4.
Op 21 maart 2014 heeft[gedaagde 1] c.s. ten laste van [eiseres] executoriaal (derden)beslag gelegd op het woonhuis van [eiseres] en onder ING Bank N.V.  Het proces-verbaal van beslaglegging is op 25 maart 2014 aan [eiseres] betekend.
3
Het geschil
3.1.1.
[eiseres] vordert  samengevat - op straffe van een dwangsom:
A. - staking van de executie van het kortgeding vonnis van 18 februari 2014;
- opheffing van het gelegde executoriale beslag;
- terug storting van de geïnde dwangsommen en beslagkosten;
ongehinderde toegang tot alle op haar naam gestelde poststukken;
inzage in en toegang tot de volledige papieren en digitale administratie van de maatschap;
actualisatie van het programma Intramed,
B. al dan niet subsidiair, bepaling dat de opgelegde dwangsommen zullen worden opgeheven, gematigd dan wel opgeschort voor zover deze betrekking hebben op de veroordeling onder 5.1 van het vonnis van 18 februari 2014 en
C. veroordeling van[gedaagde 1] c.s. in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
[gedaagden]. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft, gelet op de aard van de vorderingen, een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het executiegeschil dat door [eiseres] aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd in essentie ziet op schorsing van de executie van het vonnis van 18 februari 2014 en opheffing van het gelegde executoriaal beslag dat is gelegd tot verhaal van de - in de visie van[gedaagde 1] c.s. - door [eiseres] verbeurde dwangsommen.
4.3.
De (belangrijkste) vraag die in dit geding moet worden beantwoord is of [eiseres] heeft voldaan aan de veroordelingen in het vonnis en of [eiseres] al dan niet dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, tot welk bedrag. Het geschil spitst zich toe op de toegang en inzage in de papieren en digitale administratie van de maatschap, waaronder de bankadministratie (veroordeling 5.1. in het vonnis), en de actualisatie van het programma Intramed op de computer van de maatschap, dan wel het verschaffen van de toegang aan[gedaagde 1] c.s. tot dat programma (veroordeling 5.2. in het vonnis).
4.4.
De bevoegdheid om nakoming van in een rechterlijke uitspraak vastgestelde prestaties door executie af te dwingen, kan niet worden ingeroepen voor zover dit misbruik van bevoegdheid zou opleveren (artikel 3:13 lid 1 BW). Een bevestigende beantwoording van de vraag of van misbruik sprake is, betekent dat in het betreffende geval de grenzen van de ingeroepen bevoegdheid worden overschreden. Misbruik van executiebevoegdheid wordt onder meer aangenomen indien de te executeren uitspraak klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien op grond van ‘‘nova’’ moet worden aangenomen dat de executie een onaanvaardbare noodtoestand zal doen ontstaan (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 en HR 22 december 2006, NJ 2007, 173). Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de executierechter dan ook slechts een beperkte taak.
4.5.
De vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd dient door de executierechter "vol" te worden getoetst, waarbij de bewijslast rust op de executerende partij. Bij de beoordeling van de vraag of het dictum is overtreden, dient in aanmerking te worden genomen dat het dictum van het vonnis moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid (vgl. HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544).
4.6.
Het vonnis is op 26 februari 2014 aan [eiseres] betekend. Dat betekent dat [eiseres] uiterlijk op 28 februari 2014 toegang en inzage in de volledige papieren en digitale administratie van de maatschap, waaronder de bankadministratie, had moeten verstrekken aan[gedaagde 2], inclusief de daarvoor benodigde toegangscodes en passen (veroordeling 5.1. van het vonnis). Voorts betekent het dat [eiseres] uiterlijk op 3 maart 2014 het programma Intramed had moeten actualiseren op de computer van de maatschap, dan wel[gedaagde 1] c.s. toegang had moeten verschaffen tot dat programma, inclusief de voor deze toegang benodigde toegangscodes en passen (veroordeling 5.2. van het vonnis). Zo niet, dan verbeurt [eiseres] een dwangsom van (in totaal) € 500,= per dag, met een maximum van € 50.000,=.
4.7.
Vooropgesteld wordt dat ter zitting is komen vast te staan tussen partijen dat[gedaagde 1] c.s. in ieder geval sinds 25 maart 2014 volledige toegang heeft tot alle gegevens. Partijen twisten echter nog over het antwoord op de vraag wie[gedaagde 1] c.s. (op alle onderdelen) in die situatie gebracht heeft en op welk moment.[gedaagde 1] c.s stelt enerzijds dat [eiseres] niet (tijdig) aan haar verplichtingen uit het vonnis heeft voldaan en anderzijds dat zij zelf - en niet [eiseres] - ervoor gezorgd heeft dat zij toegang kreeg tot de gewilde gegevens. [eiseres] betwist dat en stelt daartoe dat zij - voor zover het in haar macht lag - aan het vonnis heeft voldaan. Voor zover zij hierin niet is geslaagd is dat het gevolg van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d lid 1 Rv enerzijds en van de weigerachtige houding van[gedaagde 1] c.s. anderzijds.
4.8.
De vraag die dus nog moet worden beantwoord is of en zo ja wanneer [eiseres] in de periode van 26 februari 2014 tot 25 maart 2014 heeft voldaan aan de veroordelingen 5.1. en 5.2. van het vonnis.
veroordeling 5.1.
Papieren en digitale administratie
4.9.
Voor wat betreft de papieren en digitale administratie overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In het vonnis is bepaald dat[gedaagde 2] toegang en inzage moet worden gegeven in de volledige papieren en digitale administratie. Niet is bepaald op welke wijze en waar dat moet gebeuren.[gedaagde 1] c.s. lijkt zich met haar stellingen op het standpunt te stellen dat de betreffende informatie te raadplegen moest zijn op kantoor van de maatschap, dan wel aan haar zou moeten worden toegezonden. Dat is echter niet in het dictum bepaald en het dictum dient - in het licht van de overwegingen van het vonnis - ook niet op die wijze te worden uitgelegd. Het is voorts aan[gedaagde 1] c.s. om in dit kort geding voldoende aannemelijk te maken dat er op dit punt sprake is van een overtreding van het dictum. Voor wat betreft de digitale administratie is[gedaagde 1] c.s. daarin, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiseres], niet geslaagd.  Dit geldt temeer nu [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat vanaf 24 februari 2014 de gehele digitale administratie bij de heer [R] (thuis) voor alle maten in te zien was. Voor wat betreft de papieren administratie is[gedaagde 1] c.s. daarin, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, wel geslaagd. Er is op dat punt sprake van een overtreding van het dictum. Hoewel [eiseres] de stellingen van[gedaagde 1] c.s. op dit punt heeft weersproken, heeft[gedaagde 1] c.s. voldoende onderbouwd gesteld dat de papieren administratie die zij heeft ontvangen, dan wel heeft kunnen inzien op de zolder van de praktijkruimte, onvolledig was. Zo is, ook ter zitting in kort geding, nog onduidelijk gebleven voor[gedaagde 1] c.s. welke privéopnames er zijn gedaan door [eiseres] en heeft[gedaagde 1] c.s. nog steeds geen volledige toegang tot en inzage in de facturen. [eiseres] heeft in verband hiermee een bedrag van € 12.500,= aan dwangsommen verbeurd (25 x € 500,=). Van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d lid 1 Rv aan de zijde van [eiseres] is de voorzieningenrechter niet gebleken.
De bankadministratie
4.10.
Uit de stellingen van partijen komt naar voren dat[gedaagde 2] op 28 februari 2014 de bankpas van ABN AMRO heeft geactiveerd. [eiseres] heeft vervolgens de bankpas teruggevorderd van[gedaagde 2], hetgeen zij bij e-mailbericht van 17 maart 2014 heeft herhaald. Op 17 maart 2014 heeft [eiseres] de bankpas geblokkeerd (omdat onder het oude contract haar privérekeningen aan de maatschaprekening waren gekoppeld), waardoor[gedaagde 2] geen toegang meer had tot de bankrekening. Op 25 maart 2014 heeft[gedaagde 2] zelf een bankpas aangevraagd.
4.11.
Vast staat tussen partijen dat[gedaagde 2] tussen 17 maart 2014 en 25 maart 2014 geen toegang had tot de bankadministratie van ABN AMRO.[gedaagde 1] c.s. stelt dat dit voor rekening en risico komt van [eiseres], zij had[gedaagde 2] eerder moeten berichten dat[gedaagde 2] zelf een bankpas kon aanvragen. [eiseres] betwist dat en stelt daartoe dat zij[gedaagde 2] meermalen heeft aangegeven dat[gedaagde 2] zelf een bankpas moest aan vragen. [eiseres] heeft haar stelling op dit punt echter niet nader onderbouwd. In het vonnis is bepaald dat [eiseres] de voor de toegang en inzage benodigde toegangscodes en passen dient te verstrekken aan[gedaagde 2]. Gelet daarop diende [eiseres] alles in het werk te stellen teneinde[gedaagde 2] toegang en inzage te verschaffen in de bankadministratie. Daaronder valt ook het communiceren richting[gedaagde 2] over het al dan niet zelf aanvragen van een bankpas. Vanzelfsprekend mag in dat kader van[gedaagde 2] alle medewerking worden verwacht en gevergd. Gesteld noch gebleken is echter dat[gedaagde 2] die medewerking op dit punt bewust achterwege heeft gelaten. [eiseres] heeft in verband hiermee een bedrag van € 4.000,= aan dwangsommen verbeurd (8 x € 500,=). Van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d lid 1 Rv aan de zijde van [eiseres] is de voorzieningenrechter niet gebleken.
4.12.
Voor wat betreft de toegang en inzage tot de bankadministratie bij de Rabobank is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een overtreding.[gedaagde 2] beschikte al over een bankpas, maar kon daarmee enkel pinnen en niet internetbankieren. Hoewel [eiseres][gedaagde 2] op 20 februari 2014 op de hoogte heeft gesteld dat zij zelf het internetcontract met de Rabobank diende te activeren, heeft[gedaagde 2] daarin geen actie ondernomen en heeft zij eerst op 7 maart 2014 [eiseres] verzocht een aantal vinkjes te plaatsen waardoor internetbankieren voor[gedaagde 2] zou worden geactiveerd. Toen[gedaagde 2] vervolgens op 17 maart 2014 constateerde dat niet alle functies waren geactiveerd door [eiseres], heeft zij op 25 maart 2014 zelf nieuwe passen aangevraagd. De afwachtende houding van[gedaagde 2] kan [eiseres], bij deze stand van zaken, niet worden aangerekend. Indien[gedaagde 2] op dit punt zelf eerder actie had ondernomen door in de eerste plaats over dit punt te communiceren met [eiseres], waarvan gesteld noch gebleken is dat dat niet in haar macht lag, had zij op een veel eerder moment kunnen internetbankieren bij de Rabobank. Van het verbeuren van dwangsommen op dit punt kan geen sprake zijn.
4.13.
Voor wat betreft de toegang en inzage tot de bankadministratie bij ING is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een overtreding. [eiseres] heeft[gedaagde 2] op 20 februari 2014 haar persoonlijke code en wachtwoord verstrekt.[gedaagde 2] kon echter niet internetbankieren omdat zij daarvoor “TAN”-codes nodig had.[gedaagde 1] c.s. heeft zelf navraag gedaan bij ING om te kijken hoe [eiseres] wel volledige toegang zou kunnen geven. Uiteindelijk heeft[gedaagde 2] hierdoor op 25 april 2014 de voor internetbankieren benodigde toegangspassen en TAN-codes ontvangen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat - evenals bij de bankadministratie van de Rabobank - van[gedaagde 2] kon en mocht worden verwacht dat zij op een eerder moment zelf actie had ondernomen jegens [eiseres] dan wel ING. Door dat niet te doen en een afwachtende houding aan te nemen, heeft zij het over zichzelf afgeroepen dat zij eerst op 25 maart 2014 toegang had tot de volledige bankadministratie van ING. Van het verbeuren van dwangsommen op dit punt kan dan ook geen sprake zijn.
veroordeling 5.2.
Actualisatie Intramed
4.14.
Onvoldoende gesteld of gebleken is dat sprake is van een overtreding van veroordeling 5.2. van het vonnis.  Uit de producties 9, 10 en 21 (die ter zitting ook zijn besproken), waarnaar[gedaagde 1] c.s. verwijst, kan dat niet worden afgeleid. Op dit punt heeft [eiseres] derhalve geen dwangsommen verbeurd.
4.15.
Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bedrag aan dwangsommen verbeurd van in totaal € 16.500,=. Door tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan voor het deel dat voornoemd bedrag te boven gaat, maakt[gedaagde 1] c.s. derhalve misbruik van (executie)bevoegdheid en dient de tenuitvoerlegging te worden geschorst. Gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, heeft het executoriaal derdenbeslag onder ING Bank N.V. doel getroffen tot een bedrag van € 60.000,=. Dat betekent dat het gelegde executoriaal beslag op het woonhuis van [eiseres] dient te worden opgeheven. De tenuitvoerlegging van het vonnis dient te worden geschorst voor zover dat een bedrag van € 16.500,= te boven gaat.
4.16.
Resteert een bespreking van de overige vorderingen van [eiseres].
4.17.
Niet is gebleken dat er door het gelegde bankbeslag reeds gelden zijn geïnd, zodat de daarop betrekking hebbende vordering van [eiseres], bij gebrek aan belang, dient te worden afgewezen.
4.18.
Vanzelfsprekend dient [eiseres] ongehinderd toegang te worden verschaft tot alle op haar naam gestelde poststukken, voor zover deze zijn binnengekomen of binnenkomen op het post- of kantooradres van de maatschap, alsmede tot de volledige papieren en digitale administratie, inclusief de bankadministratie van de maatschap. Evenzo dient[gedaagde 1] c.s. het programma Intramed bij te houden en te actualiseren waar nodig. In de onderlinge maatschapsrelatie mag van[gedaagde 1] c.s. immers hetzelfde worden verwacht als van [eiseres]. [eiseres] heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door[gedaagde 1] c.s., naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk gemaakt dat[gedaagde 1] c.s. op die punten nalatig zijn. Het is aan [eiseres] om in deze procedure voldoende te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Daar is ze op deze punten niet in geslaagd.
4.19.
De voorzieningenrechter zal de proceskosten tussen partijen compenseren, nu zij over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld.
4.20.
Nu jegens[gedaagde 1] c.s geen veroordeling wordt uitgesproken, zal de gevorderde veroordeling in de nakosten worden afgewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 18 februari 2014 met betrekking tot de incassering van dwangsommen voor zover dat een bedrag van € 16.500,= te boven gaat,
5.2.
heft op het op 21 maart 2014 ten laste van [eiseres] gelegde executoriaal beslag op het woonhuis van [eiseres],
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover, met uitzondering van dictumonderdeel 5.3., uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
type:
coll: