ECLI:NL:GHDHA:2015:3192
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer	: 200.159.693/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	:  C/10/431357/HA ZA 13-852
arrest d.d. 13 oktober 2015
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. F. Ergec te Bergen op Zoom,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.C. Herweijer te Den Haag.
Het geding
De vrouw is bij exploot van11 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2014, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.
Ter rolzitting van 13 januari 2015 heeft de vrouw de memorie van grieven ingediend. Deze bevat drie grieven en daarbij zijn twee producties overgelegd.
De man heeft ter rolzitting van 7 april 2015 een memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, ingediend. In het incidenteel appel zijn twee grieven aangevoerd.
De vrouw heeft ter rolzitting van 19 mei 2015 een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend en heeft daarbij vijf producties overgelegd.
De man heeft pleidooi gevraagd. De zitting is bepaald op 23 september 2015.
Ter pleidooizitting zijn verschenen partijen en hun advocaten.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op basis van het ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht gaat het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het volgende beslist:
- de man is veroordeeld tot het ter onderpand aanbieden van het eigendomsrecht van twee aan hem in eigendom toebehorende panden aan de [naam bank] , teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ontslagen aangaande alle op de woning aan de [adres/woning een] rustende hypothecaire geldleningen;
- de man is veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan de vrouw van € 100,- voor iedere dag dat hij niet aan de hiervoor vermelde veroordeling voldoet, met een maximum van € 10.000,-;
- het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3. De vrouw komt in appel voor zover haar vorderingen door de rechtbank zijn afgewezen. Zij heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd en vordert dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het betreft het niet toegewezen gedeelte van de vordering van de vrouw en dat de man zal worden veroordeeld:
I) tot het verlenen van alle benodigde medewerking aan bevoegde hypotheekverstrekkers, middels inschakeling van een ter zake kundig financieel tussenpersoon, zoals De Hypotheker, onder welke medewerking in ieder geval zal worden verstaan het aanbieden van eventuele verkoop c.q. verpanding van het eigendomsrecht van de kadastrale objecten [adres/woning twee] alsmede [adrees/woning drie] te [plaatsnaam] , teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw zal worden ontslagen  uit de hoofdelijke aansprakelijkheid aangaande alle hypothecaire leningen bij de [naam bank] , inzake de woning aan de [adres/woning een] , op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de man hiermee in gebreke blijft, nadat 14 dagen zijn verstreken na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
II) tot het overleggen aan de vrouw van alle correspondentie tussen de man en de bevoegde hypotheekverstrekkers dan wel tussen de man en een ter zake kundig financieel tussenpersoon inzake hetgeen is gevorderd onder I, binnen 7 dagen na verzending van genoemde correspondentie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de man hiermee in gebreke blijft nadat 14 dagen zijn verstreken na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
III) te bepalen dat in het geval verkoop van het eigendomsrecht van de onder I vermelde onroerende zaken noodzakelijk zal zijn teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid aangaande alle hypothecaire leningen inzake de woning aan de [adres/woning een] , alsmede in het geval dat de man niet zal meewerken aan de verkoop en levering van het eigendomsrecht van genoemde kadastrale objecten, het te wijzen arrest in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van de man aan de verkoop en levering van het eigendomsrecht van de onder I vermelde kadastrale objecten;
IV) tot, in het geval verkoop van het eigendomsrecht van genoemde kadastrale objecten noodzakelijk zal zijn teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid aangaande alle hypothecaire leningen inzake de woning aan de [adres/woning een] , om binnen 8 weken na betekening van dit arrest aan de vrouw, aan de nader in te schakelen makelaar alsmede aan de nader in te schakelen notaris, zijn volledige medewerking te verlenen inzake de verkoop en levering van het eigendomsrecht van de onder I genoemde kadastrale objecten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de man hiermee in gebreke blijft nadat 8 weken zijn verstreken na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
V) tot betaling van de proceskosten van beide instanties,
VI) een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
4. De man vordert in het incidenteel appel eveneens de vernietiging van het bestreden vonnis en dat aan de vrouw alsnog haar vorderingen worden ontzegd en de vrouw zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties en, in geval het vonnis voornoemd ter zake de dwangsommen niet wordt vernietigd, concludeert de man tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
5. De vrouw concludeert in het incidenteel appel tot afwijzing van het incidenteel appel en tot veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
Kern van het probleem
6. Partijen hebben in mede-eigendom een woning te [adres/woning een] 1. Deze woning is belast met een hypothecaire inschrijving van de [naam bank] met betrekking tot een aan partijen verstrekte geldlening.
7. In het echtscheidingsconvenant - dat onder leiding van een advocaat [NAAM]- is onder meer het navolgende opgenomen:
 in het kader van de scheiding en deling van gemeenschappelijke goederen wordt aan de man toegedeeld: inboedelgoederen uit de gemeenschappelijke woning; de onroerende zaak aan de [adres/woning een] [plaatsnaam] , belast met drie hypothecaire leningen bij de [naam bank] ;
 de partijen zullen de [naam bank] verzoeken de vrouw te ontslaan uit haar verplichtingen uit hoofde van de lening waarvoor een hypotheek is gevestigd op de onroerende zaak woning aan de [adres/woning een] .
8. De vrouw is tot op heden niet uit haar hoofdelijke verplichtingen ontslagen jegens de [naam bank] met betrekking tot de hiervoor vermelde leningen.
Resultaatsverbintenis?
9. In haar eerste grief geeft de vrouw aan dat zij van mening is dat er aan de zijde van de man sprake is van een resultaatsverbintenis inhoudende dat de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de [naam bank] zou worden ontslagen met betrekking tot de hiervoor genoemde hypothecaire geldleningen.
10. In haar toelichting brengt zij onder meer het navolgende naar voren:
 de rechtbank heeft ten onrechte geen resultaatsverbintenis aangenomen; de rechtbank overweegt daartoe dat de man voor het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid afhankelijk is van een derde, namelijk de [naam bank] ;
 de man was door de verdeling aanzienlijk overbedeeld;
 de vrouw heeft afstand gedaan van: enige partneralimentatie, goederen die deel uitmaakten van de huishouding en inrichting; de enkele voorwaarde van de vrouw was dat zij uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen;
 sinds de wel bekende kredietcrisis is het een stuk moeilijker geworden om een hypothecaire lening te verkrijgen, hetgeen voor rekening en risico van de man dient te blijven.
11. Door de man is gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof verwijst naar punt 5 van de memorie van antwoord van de man.
12. Het hof overweegt als volgt. Uit het echtscheidingsconvenant (punt 13) volgt dat partijen de [naam bank] zouden verzoeken de vrouw te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit de bewoordingen van het convenant - dat is opgesteld door een advocaat - volgt niet dat de man heeft gegarandeerd dat de vrouw uit haar aansprakelijkheid jegens de [naam bank] zou worden ontslagen. Ook uit de overige door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat de man een garantie heeft afgegeven. Nu partijen over de strekking van het convenant van mening verschillen hecht het hof veel waarde aan de bewoordingen van het convenant, nu dit is opgesteld door een advocaat. De grief  van de vrouw, dat er sprake is van een resultaatsverbintenis, treft geen doel.
Verkoop onroerende zaken en inspanningsverbintenis
13. In haar tweede grief geeft de vrouw aan dat er in haar visie voldoende gronden aanwezig zijn om de man te dwingen tot verkoop van de aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaken aan de [adres/woning twee] en [adrees/woning drie] .
14. In haar toelichting stelt zij onder meer:
 de man heeft zich van het begin af aan niet gehouden aan zijn inspanningsverplichting inhoudende dat de vrouw uit haar hoofdelijkheid zou worden ontslagen jegens de [naam bank] ;
 de man kan, aan de hand van zijn jaarcijfers als kleine zelfstandige, waarschijnlijk niet zelfstandig de hypotheek dragen;
 de man wenst klaarblijkelijk zijn eigen schuldpositie niet te willen afbouwen ten koste van de vrouw;
 de man heeft inmiddels de [naam bank] verzocht om de vrouw uit haar aansprakelijkheid te ontslaan, echter hij heeft geen invulling gegeven aan het verzoek van de [naam bank] om meer financiële gegevens te verstrekken.
 verkoop van de woning aan de [adres/woning een] 1 is niet wenselijk daar de vrouw het risico loopt met een restschuld te worden geconfronteerd;
 de [naam bank] stelt dat conform haar beleid er meer naar inkomen wordt gekeken bij het verstrekken van een hypothecaire lening. Een en ander zou er dan ook toe kunnen leiden dat het louter aanbieden als onderpand niet tot het gewenste resultaat zou leiden.
15. Door de man is gemotiveerd verweer gevoerd. De man voert aan dat hij een aantal keren contact met de [naam bank] heeft opgenomen teneinde te trachten de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. De vrouw is er van op de hoogte dat de man gesprekken heeft gevoerd met de bank en dat de bank haar niet wenst te ontslaan uit de hoofdelijkheid van haar aansprakelijkheid.
16. Het hof overweegt als volgt
.
Gezien het feit dat de vrouw ook contractant was en is van de [naam bank] had zij in 2007 en ook nadien de bank kunnen verzoeken om haar te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Zijzelf of haar advocaat [NAAM]waren of zijn om haar te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Het enkele feit dat zij de inspanningen heeft overgelaten aan de man ontslaat haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid. In de periode van 2007 tot 2012 heeft zij niet bij de man geïnformeerd wat de stand van zaken was. Ter zitting heeft het hof van de vrouw vernomen dat de vrouw, haar nieuwe partner en de man in 2012 naar de [naam bank] zijn gegaan aangezien de vrouw en haar nieuwe partner een  woning wensten aan te schaffen. Dat dit bezoek aan de [naam bank] niet tot het gewenste resultaat heeft geleid komt niet voor rekening en risico van de man. Uit de stellingen van de vrouw volgt dat zij wist en weet dat het sinds de kredietcrisis moeilijk is om een hypothecaire geldlening te verkrijgen. Zij geeft ook aan dat het beleid van de [naam bank] inhoudt dat bij het verstrekken van geldleningen gekeken wordt naar inkomen en minder naar zekerheden. Ook geeft de vrouw aan dat er wellicht een onderwaarde rust op het onroerend goed dat partijen in mede-eigendom toebehoort. Ter zitting heeft de vrouw niet kunnen aangeven welke gegevens de man nog aan de [naam bank] moet verstrekken. Op vragen van het hof heeft de man geantwoord dat hij in de vorm van een BV een [bedrijf] exploiteert. De man is in dienst van de BV. Voorts zijn twee parttime medewerkers in dienst. Voorts heeft de man aangegeven dat de BV de afgelopen jaren verlieslatend is geweest. Gezien de aard van de werkzaamheden van de man acht het hof het verhaal van de man geloofwaardig dat de BV verlies heeft geleden. Voorts onderschrijft het hof de stelling van de vrouw dat banken bij kredietverstrekking meer naar de inkomstenkant van de betrokkene kijkt dan naar het feit of hij zekerheden kan verstrekken.
17. Op basis van hetgeen partijen hebben gesteld en het verhandelde ter zitting acht het hof het aannemelijk dat de [naam bank] op dit moment nog niet bereid is om de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan.
18. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet veel vaart gezet achter het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, maar dit is verklaarbaar gezien de situatie waarin de man zich in privé en met zijn BV bevond. Ook de vrouw is niet actief geweest om de zaak tot een goed eind te brengen. Op het moment dat de vrouw rappelleerde aan de stand van zaken in 2012 heeft de man direct gehandeld. De man heeft zich voldoende ingespannen.
19. Naar het oordeel van het hof doen de advocaten van partijen er verstandig aan om met de [naam bank] te onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om te komen tot een aanvaardbare oplossing. Beide partijen zijn afhankelijk van de [naam bank] . De grief van de vrouw treft geen doel.
Incidenteel appel
20. De man stelt in zijn incidentele appel dat hij zich wel voldoende heeft ingespannen. De vrouw heeft verweer gevoerd.
21. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de man zich naar het oordeel van het hof voldoende heeft ingespannen om te bewerkstelligen dat de vrouw uit haar hoofdelijkheid zou worden ontslagen. De grief van de man treft doel.
Correspondentie
22. De vrouw vraagt nog overlegging van correspondentie tussen de man en de bank. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen heeft de vrouw geen belang meer bij deze vordering.
Dwangsom
23. Gezien het feit dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen hebben partijen geen belang meer bij de bespreking van de grief.
Proceskosten
24. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten zal het hof de proceskosten compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 13 augustus 2014 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
wijst de vorderingen van de vrouw af;
compenseert de kosten van dit hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Warnaar en Punselie en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.