ECLI:NL:GHARL:2015:6271
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.083.270/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 100905 / HA ZA 09-1086)
arrest van de eerste kamer van 25 augustus 2015
in de zaak van
[gedaagde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[gedaagde]
,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 april 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 2 juli en 8 oktober 2014 en op
10 februari 2015 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
[geïntimeerde] heeft op 28 oktober 2014 nog een akte overlegging productie genomen.
1.3
Daarna heeft [gedaagde] een memorie na enquête en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête genomen.
1.4
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling
schadebeperking
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat en vanaf welk moment zij [geïntimeerde] ondubbelzinnig duidelijk heeft gemaakt:
a.	dat de ingevoerde reiskostenregeling niet aan de fiscale vereisten voldeed;
b.	dat maatregelen getroffen dienden te worden om problemen met de fiscus te voorkomen;
c.	welke maatregelen moesten worden getroffen.
Deze bewijsopdracht is gegeven omdat [gedaagde] zich op schending van de schadebeperkingsplicht door [geïntimeerde] heeft beroepen. Het hof heeft overwogen dat van een dergelijke schending pas sprake kan zijn indien [geïntimeerde] zich ervan bewust moest zijn dat de door haar op advies van [gedaagde] ingevoerde reiskostenregeling niet toelaatbaar was en dat het [geïntimeerde] duidelijk was welke maatregelen zij diende te treffen om de ontstane situatie te corrigeren.
2.2
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [gedaagde] de volgende getuigen doen horen: [naam bestuurder] (bestuurder van [gedaagde] en derhalve partijgetuige - tweemaal gehoord), [voormalig salarisadministrateur] , voorheen als salarisadministrateur werkzaam bij [gedaagde] ), [belastingadviseur] , als belastingadviseur werkzaam bij Fiscount en destijds ingeschakeld door [gedaagde] om te adviseren bij de problemen rond de nieuw ingevoerde reiskostenregeling, en [accountant] , als accountant werkzaam bij [gedaagde] . [geïntimeerde] heeft haar directeur [directeur] en diens vader [vader directeur] . als getuigen doen horen.
2.3
Het hof stelt bij het antwoord op de vraag of [gedaagde] het door haar te leveren bewijs ook heeft geleverd voorop dat de verklaring van [naam bestuurder] als partijgetuige omtrent door [gedaagde] te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [naam bestuurder] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken.
2.4
[naam bestuurder] heeft als partijgetuige verklaard dat hij en [voormalig salarisadministrateur] op 27 maart 2007 een bezoek hebben gebracht aan [geïntimeerde] waarbij zij met [directeur] en [vader directeur] . hebben gesproken. Bij die gelegenheid heeft [naam bestuurder] verteld dat de nieuw ingevoerde regeling fiscaal niet door de beugel kon. Indien de chauffeurs het vervoer (op papier) zelf zouden regelen, zou de regeling voor de bijrijders gered kunnen worden maar voor de chauffeurs niet. [geïntimeerde] zou een en ander regelen. [gedaagde] zou een afspraak maken met de fiscus om de zaak aan de fiscus voor te leggen.
Dat op 27 maart 2007 een gesprek heeft plaatsgevonden, wordt ook bevestigd door de getuigen [voormalig salarisadministrateur] , [directeur] en [vader directeur] . Het in de verklaring van [naam bestuurder] gemaakte onderscheid tussen de regeling voor de chauffeurs en de bijrijders is ook bevestigd door getuige [voormalig salarisadministrateur] , overigens pas nadat hij daar door de advocaat [NAAM][gedaagde] op is bevraagd. Ook de getuigen [directeur] en [vader directeur] hebben dat onderscheid gemaakt. Zij hebben echter verklaard te hebben begrepen dat er ten aanzien van de vergoeding voor de bijrijders geen sprake was van een probleem en dat het probleem zich alleen voordeed ten aanzien van de vergoeding voor de chauffeurs. Dat probleem zou [gedaagde] gaan oplossen. [geïntimeerde] hoefde voor die tijd nog geen maatregelen te treffen om het probleem met de bijrijders op te lossen.
2.5
Het hof stelt vast dat de verklaringen van degenen die aanwezig waren bij het gesprek op 27 maart 2007 uiteenlopen. De verklaring van [naam bestuurder] wordt op belangrijke onderdelen ondersteund door die van [voormalig salarisadministrateur] , maar tegengesproken door de verklaringen van [directeur] en [vader directeur] . Het hof heeft geen reden om meer geloof te hechten aan de verklaringen van [naam bestuurder] en [voormalig salarisadministrateur] dan aan die van [directeur] en [vader directeur] . Bovendien heeft [geïntimeerde] een e-mailbericht van [voormalig salarisadministrateur] aan [directeur] d.d. 13 juni 2007 met de volgende inhoud:
"Wellicht ten overvloede. Gisteren heb ik je voice mail ingesproken met de mededeling om voorlopig niets te sturen aan de chauffeurs. Laten we eerst afwachten hoe de afspraak verloopt met de inspectie, [naam] en mij. (volgende week)."
Dit e-mailbericht biedt steun aan de verklaringen van [directeur] en [vader directeur] , dat alleen de reiskostenregeling voor de chauffeurs problematisch was - in het e-mailbericht worden alleen de chauffeurs benoemd - en dat [gedaagde] [geïntimeerde] nog niet had aangespoord tot het treffen van maatregelen, maar eerst het gesprek met de fiscus wilde afwachten. Dat het van de zijde van [gedaagde] niet opportuun werd geacht om, nu nog geen maatregelen waren getroffen daar zo kort voor het gesprek alsnog mee te beginnen, zoals [gedaagde] het
e-mailbericht interpreteert, is weliswaar niet onmogelijk, maar acht het hof toch minder waarschijnlijk nu het bericht geen enkel aanknopingspunt bevat voor die interpretatie, die overigens ook niet ondersteund wordt door eerdere schriftelijke mededelingen, inhoudende dat [geïntimeerde] (nu toch echt dringend) maatregelen moet nemen.
2.6
Het hof acht ook niet bewezen dat [gedaagde] [geïntimeerde] tot het volgende gesprek, in juni 2007, in contacten tussen [naam bestuurder] en vertegenwoordigers van [geïntimeerde] heeft laten weten dat de problemen ook betrekking hadden op de bijrijders en dat [geïntimeerde] maatregelen diende te nemen. [naam bestuurder] heeft dat wel verklaard, maar [directeur] en [vader directeur] hebben dat in hun verklaringen ontkend.
2.7
Uit de getuigenverklaringen volgt dat in juni 2007 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [voormalig salarisadministrateur] , [belastingadviseur] en [directeur] . Volgens [voormalig salarisadministrateur] is toen uitgelegd dat in de situatie waarin de medewerkers zelf het vervoer regelen een vergoeding van € 0,19 per kilometer voor de bijrijders geen probleem oplevert, maar voor de chauffeurs nog wel. Er is toen ook gesproken over alternatieve systemen. [belastingadviseur] heeft het volgende verklaard over dat gesprek:
"In juni 2007 ben ik samen met [voormalig salarisadministrateur] naar [geïntimeerde] in [vestigingsplaats] toegegaan. We hebben toen gesproken met dhr. [directeur] . [directeur] wist toen al hoe ik tegen de kwestie aankeek. Hij heeft gevraagd wat ik vond van een door hem bedachte oplossing die er op neerkwam dat het vervoer van de medewerkers door de OR werd geregeld. We hebben die mogelijke oplossing tijdens dat gesprek besproken. Vervolgens ben ik er mee aan de slag gegaan. Ik heb er over nagedacht en heb erover gesproken met een aan mijn kantoor verbonden civiel jurist. Ik kwam tot de conclusie dat deze optie geen soelaas bood. Allereerst staat de OR niet los van de werkgever. Bovendien zijn de werknemers niet gebonden aan een beslissing van de OR. Ik heb mijn bevindingen neergelegd in een memo. De conclusie van dat memo was dat ik deze optie heb afgeraden. Volgens mij heb ik het memo naar [voormalig salarisadministrateur] gestuurd, niet rechtstreeks naar [directeur] . Na het gesprek van juni 2007, waarover ik zoeven heb verklaard, heb ik ook geen rechtstreeks contact meer gehad met [directeur] .
U vraagt mij of ten tijde van het gesprek de nieuwe regeling door [geïntimeerde] werd toegepast. Ik antwoord dat ik had gehoord dat de regeling was ingevoerd. Ik ging er vanuit dat de regeling ten tijde van het gesprek nog steeds werd uitgevoerd, omdat ik niet had gehoord dat de regeling al was teruggedraaid. In het gesprek is aangegeven dat het anders moest. De werknemers moesten het onderling gaan regelen. Ten tijde van het gesprek was dat nog niet gebeurd. Ik weet niet meer hoe [directeur] reageerde op het verhaal dat het anders moest, of hij daarin meeging of dat hij dat niet wilde. Hij kwam in elk geval zelf met het idee om het probleem op te lossen via de OR.
Voor beide besproken opties - onderling regelen of een regeling via de OR - geldt dat die geen oplossing boden voor de situatie van de chauffeurs. De chauffeurs konden in geen geval aanspraak maken op een onbelaste reiskostenvergoeding omdat ze in een bus van [geïntimeerde] reden. Of dat [directeur] ook duidelijk was tijdens dat gesprek, weet ik niet zo. Dan zou ik het memo moeten doorlezen."
Volgens [directeur] is tijdens het gesprek in juni 2007 niet over de bijrijders gesproken. Ook is niet aangegeven dat het anders moest. Volgens [directeur] is slechts gesproken over de rol van de OR bij de vergoeding voor de chauffeurs.
2.8
Het hof acht niet bewezen dat tijdens het gesprek van juni 2007 (wel) aan de orde is gekomen dat de regeling betreffende de chauffeurs in geen geval kon worden gehandhaafd. [voormalig salarisadministrateur] heeft dat weliswaar verklaard, maar zijn verklaring wordt op dit punt niet ondersteund door de verklaring van [belastingadviseur] , die zich dat niet herinneren - hij zou daarvoor zijn memo moeten raadplegen, maar dat memo is niet in het geding gebracht -, en wordt weersproken door de verklaring van [directeur] . Wel acht het hof bewezen dat tijdens het gesprek aan de orde is gekomen dat er wat moest gebeuren wilde de regeling toegepast kunnen blijven worden en dat daarbij van de zijde van [voormalig salarisadministrateur] en [belastingadviseur] is aangegeven dat de medewerkers het vervoer zelf dienden te regelen. Dat betekent echter nog niet dat [gedaagde] voor wat betreft de periode vanaf het gesprek in juni is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat [gedaagde] de in de bewijsopdracht onder a tot en met c vermelde elementen
ondubbelzinnig
duidelijk heeft gemaakt. Dat is naar het oordeel van het hof met de hiervoor besproken verklaringen nog niet bewezen. Uit de verklaringen volgt dat het [directeur] na het gesprek in juni 2007 duidelijk moest zijn dat er een serieus probleem was (althans voor wat betreft de reiskosten van de chauffeurs), dat er maatregelen moesten worden genomen om dat probleem te ondervangen en dat een passende maatregel was het door de medewerkers zelf laten regelen van hun vervoer. Anderzijds was het [directeur] ook duidelijk dat er nog een gesprek met de fiscus zou plaatsvinden en heeft hij in het hiervoor aangehaalde e-mailbericht van [voormalig salarisadministrateur] van 13 juni 2007 de instructie
gekregen om tot dat gesprek niets te delen met de chauffeurs. [directeur] mocht er op grond van die mededeling van uitgaan dat hij, ondanks het gesprek met [voormalig salarisadministrateur] en [belastingadviseur] , de gesuggereerde maatregel niet hoefde te treffen. In dit verband is van belang dat [directeur] ook zelf nog een voorstel had gedaan voor een aanpassing - een regeling via de OR -, waarover [belastingadviseur] nog zou te reageren. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [gedaagde] om na het gesprek met de belastingdienst (definitief) duidelijkheid te verschaffen en om [geïntimeerde] er op te wijzen dat [geïntimeerde] nu toch echt de voorgestelde aanpassingen diende te treffen, zeker nu het [gedaagde] , volgt uit de verklaring van [voormalig salarisadministrateur] , duidelijk was dat de medewerkers van [geïntimeerde] hun vervoer nog steeds niet zelf regelden. Het hof zal dan ook nagaan of bewezen is dat [gedaagde] dit na het gesprek in juni 2007 duidelijk heeft gemaakt.
2.9
Vastgesteld kan worden dat [belastingadviseur] na het gesprek in juni 2007 geen contact meer heeft gehad met [geïntimeerde] . Voor [voormalig salarisadministrateur] geldt hetzelfde. Ook hij heeft verklaard dat hij na juni 2007 niet betrokken is geweest bij de communicatie met [geïntimeerde] . [naam bestuurder] heeft wel verklaard dat hij ook na juni 2007, net als voordien, geregeld heeft aangegeven dat [geïntimeerde] het vervoer door de medewerkers zelf moest laten regelen. Zijn verklaring vindt, voor wat betreft de periode na juni 2007, echter geen steun in de verklaringen van [voormalig salarisadministrateur] en [belastingadviseur] , terwijl schriftelijke bevestigingen ontbreken. In dit verband merkt het hof op dat het opmerkelijk is dat [naam bestuurder] [geïntimeerde] er niet schriftelijk op heeft gewezen dat zij de aanbevolen maatregelen diende te treffen, indien hij inderdaad steeds heeft gedrongen op het treffen van maatregelen en moest constateren dat [geïntimeerde] geen maatregelen trof. De verklaring van [naam bestuurder] wordt op dit punt weersproken door die van [directeur] en van
[vader directeur] . Het hof ziet geen reden om aan de verklaring van [naam bestuurder] meer gewicht toe te kennen dan aan die van [directeur] en [vader directeur] . Dat laatstgenoemde heren in hun verklaring melding hebben gemaakt van één gesprek in januari 2008, terwijl er toen in werkelijkheid twee gesprekken zijn gevoerd, maakt dat niet anders, nu ook [naam bestuurder] in zijn eerste verklaring geen melding heeft gemaakt van twee gesprekken in januari 2008 en uit de tweede verklaring van [naam bestuurder] duidelijk is geworden dat in beide gesprekken over de reiskostenregeling is gesproken. Ook uit de verklaring van [accountant] volgt dat er in januari 2008 twee gesprekken hebben plaatsgevonden. Bij een van die gesprekken was
[vader directeur] aanwezig. [accountant] weet niet wat er besproken is. Hij weet alleen dat het gesprek waar [vader directeur] bij aanwezig was niet uit de hand is gelopen, maar het gesprek met alleen [directeur] wel. Daaruit volgt echter niet dat de verklaringen van [directeur] en
[vader directeur] over de gesprekken onwaar zijn. In dit verband overweegt het hof nog dat niet bewezen is dat [geïntimeerde] na juni 2007 kennis heeft genomen van de brieven van de fiscus van 21 september 2007 en van 24 oktober 2007, waarin de fiscus - kort gezegd - het standpunt inneemt dat de chauffeurs niet in aanmerking komen voor een belastingvrije vergoeding maar de bijrijders wel mits zij het vervoer zelf regelen. Stukken waaruit volgt dat deze brieven zijn doorgestuurd naar [geïntimeerde] zijn niet overgelegd. dat dit desalniettemin, ondanks de betwisting van [geïntimeerde] de brieven te hebben ontvangen, is gebeurd, acht het hof niet bewezen.
2.10
De slotsom is dat [gedaagde] ook voor de periode tot januari 2008 niet heeft bewezen wat zij ingevolge het hiervoor onder 2.1 overwogene diende te bewijzen. Nu [gedaagde] aan haar beroep op schending van de schadebeperkingsplicht door [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] vanaf maart 2007, althans al vóór januari 2008 maatregelen had moeten treffen om haar schade te beperken, gaat het beroep van [gedaagde] op schadebeperking niet op. Dat betekent dat de grieven 2 tot en met 6, waarmee [gedaagde] opkomt tegen de verwerping van het beroep op schadebeperking door de rechtbank, falen.
voordeelsverrekening
2.11
In het tussenarrest van 25 juni 2013 heeft het hof reeds beslist op één aspect van het door [gedaagde] in grief 7 gedane beroep op voordeelsverrekening, dat van de vennootschapsbelasting. Het hof ziet geen reden op dat oordeel terug te komen.
2.12
Het hof heeft in genoemd tussenarrest tevens overwogen dat ten aanzien van een ander aspect, de (mogelijke) besparing van werkgeverslasten gedurende de periode dat de fiscaal onaanvaardbare reiskostenregeling werd toegepast, onderzoek door een deskundige noodzakelijk is. Door [geïntimeerde] is vervolgens wel een voorstel gedaan betreffende de persoon van een deskundige, waartegen door [gedaagde] geen bezwaar is gemaakt, maar partijen hebben nagelaten vragen te formuleren met het oog op een deskundigenbericht. Wel hebben beide partijen notities in het geding gebracht betreffende, naar het hof aanneemt, de omvang van het voordeel.
2.13
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het deskundigenbericht. Zij dienen aan te geven of zij blijven bij de eerder door hen genoemde deskundige, of deze bereid is als deskundige op te treden, welke vragen aan de deskundige dienen te worden gesteld en wie het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht dient te betalen. Het hof geeft partijen in overweging zich ook te verstaan over het treffen van een minnelijke regeling, nu het hof inmiddels op alle overige geschilpunten heeft beslist en met het resterende geschilpunt, naar inschatting van het hof, een in relatie tot de totale vordering relatief gering bedrag is gemoeid.
3
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2015 voor akte uitlating deskundigenbericht door beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. De Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 augustus 2015.