ECLI:NL:RBROT:2015:525
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/467862 / KG ZA 15-31
Vonnis in kort geding van 23 januari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Tricht (gemeente Geldermalsen),
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. W. van de Wier,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Vierpolders (gemeente Brielle),
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. K.A. van Voorst.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 januari 2015 in kort geding op verkorte termijn ex artikel 117 Rv, met producties;
de mondelinge behandeling van 22 januari 2015;
de twee pleitnota’s van [eiseres];
de pleitnota’s van [gedaagde];
de eis in voorwaardelijke reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Bij dagvaardingsexploot van 11 december 2014 heeft [gedaagde] [eiseres] gedagvaard om op 19 december 2014 om 14.35 uur te verschijnen voor de voorzieningenrechter van de sector kanton van deze rechtbank.
2.2.
Vervolgens heeft [gedaagde] bij exploot op 18 december 2014 een akte eisvermeerdering aan [eiseres] doen betekenen, waarbij de in genoemd dagvaardingsexploot van 11 december 2014 ingestelde vordering is vermeerderd met een vordering luidende dat de rechtbank bepaalt dat [eiseres] een dwangsom van € 20.000,-- zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] niet voldoet aan de in het petitum van genoemd dagvaardingsexploot van 11 december 2014 geformuleerde bevelen onder A tot en met D.  Van het gevorderde in dit laatste dagvaardingsexploot maakt een vordering tot het opleggen van een dwangsom geen deel uit.
2.3.
In genoemd exploot van 18 december 2014 is [gedaagde] opgeroepen om te verschijnen voor de voorzieningenrechter van de sector kanton van deze rechtbank op bovengenoemd zittingstijdstip, 19 december 2014 om 14.35 uur.
2.4.
[eiseres] is niet op genoemde kortgedingzitting van 19 december 2014 om 14.35 verschenen. Op 24 december heeft de voorzieningenrechter van de sector kanton een verstekvonnis (met zaak-/rolnummer 3658431 / VV EXPL 14-663) (hierna: het verstekvonnis) gewezen.
2.5.
Onder 3.1 van het verstekvonnis is het volgende overwogen:
Eiseres heeft het origineel van de betekende dagvaarding met producties en het originele exploot van akte van eisvermeerdering in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat gedaagde op correcte wijze is opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 19 december 2014 en dat de eisvermeerdering correct aan haar is betekend. Nu gedaagde niet ter zitting is verschenen en er geen bericht van verhindering van haar is ontvangen, terwijl ook de overige bij wet voorgeschreven formaliteiten is acht zijn genomen, heeft de kantonrechter verstek verleend tegen gedaagde.
In het dictum van het verstekvonnis worden - kort en zakelijk weergegeven - de door [gedaagde] gevorderde bevelen toegewezen en wordt - kort gezegd - aan de niet-naleving van de daarin opgenomen veroordelingen van [eiseres] de verbeurte van dwangsommen verbonden van € 5.000,00 respectievelijk € 15.000,00 per dag of daggedeelte met een maximum van € 500.000,00 respectievelijk € 1.000.000,00. Alle hierin uitgesproken veroordelingen worden in het verstekvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de dwangsommen op grond van het verstekvonnis opheft (per 5 januari 2015), althans de tenuitvoerlegging van die dwangsommen schorst dan wel opschort (per 5 januari 2015), met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
Met het oog op het geval waarin de voorzieningenrechter de primaire of subsidiaire vorderingen van [eiseres] toewijst vordert [gedaagde] dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A. bepaalt dat [eiseres] een dwangsom aan [gedaagde] verbeurt van € 5.000,00 per dag/daggedeelte dat [eiseres] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis ten aanzien van de DEMAG AC 100 niet voldoet aan het verstekvonnis, met een maximum van € 500.000,00;
B. bepaalt dat [eiseres] een dwangsom aan [gedaagde] verbeurt van € 15.000,00 per dag/daggedeelte dat [eiseres] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis ten aanzien van de Kobelco 7250 niet voldoet aan het verstekvonnis, met een maximum van € 500.000,00;
C. [eiseres] in de proceskosten veroordeelt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van het in dezen te wijzen vonnis tot de dag van de algehele voldoening.
4.2.
[eiseres] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Hier is sprake van een executiegeschil. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
5.2.
[eiseres] is van oordeel dat de voorzieningenrechter van de sector kanton de eisvermeerdering had moeten weigeren, primair omdat [gedaagde] in haar eisvermeerderingsexploot van 18 december 2014 de in artikel 114 Rv voorgeschreven dagvaardingstermijn van ten minste één week niet in acht heeft genomen.
5.3.
In artikel 130 lid 3 Rv is het volgende bepaald:
Indien een partij niet in het geding is verschenen, is een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. In laatstgenoemd geval is artikel 120, derde lid, van overeenkomstige toepassing.
Dit derde lid van artikel 120 Rv luidt als volgt:
Bij het uitbrengen van dat exploot
[het exploot van dagvaarding;
Vzr
]
moet de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht worden genomen. Indien inachtneming van de termijn van dagvaarding meebrengt dat de roldatum niet kan worden gehandhaafd, moet een andere roldatum worden aangezegd, met vermelding van het uur indien alsdan een terechtzitting plaatsvindt.
5.4.
Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] mondeling dan wel schriftelijk op de voet van artikel 117 Rv in genoemde procedure voor de voorzieningenrechter van de sector kanton van deze rechtbank om een verkorting van de dagvaardingstermijn heeft verzocht.
5.5.
Het voorgaande betekent dat de verstekverlening tegen [eiseres] voor wat betreft de eisvermeerdering en - in het verlengde daarvan - de toegewezen dwangsommen berust(en) op een juridische misslag in het verstekvonnis. Hieraan kan niet afdoen het beroep dat [gedaagde] tot haar verweer heeft gedaan op artikel 139 Rv voor wat betreft de gedekte nietigheid van het dagvaardingsexploot tegen een gedaagde die in verzet komt nadat tegen hem verstek is verleend. Dat artikel mist immers rechtstreeks toepassing in een executiegeschil als het onderhavige.
5.6.
Er is evenwel een gerede kans dat de rechter, in het kader van het door [eiseres] aangekondigde verzet wederom oordelend omtrent de vordering tot het verbinden van dwangsommen aan de veroordelingen van [eiseres], met toepassing van dit artikel de betreffende nietigheid gedekt zal verklaren. In het kader van het onderhavige executiegeschil kan de vraag of dit vervolgens tot het in stand blijven van de in het verstekvonnis uitgesproken veroordelingen zal leiden, echter niet worden beantwoord. [eiseres] heeft immers aangekondigd in verzet diverse inhoudelijke verweren te zullen gaan voeren en kort toegelicht wat deze zullen gaan behelzen. Nu de verzettermijn nog niet is verstreken, kan niet van [eiseres] worden gevergd reeds thans zijn verweren uitgewerkt en onderbouwd te presenteren, zodat een zinvol partijdebat hierover in dit stadium nog niet gevoerd kan worden. Er is in ieder geval, gezien het in het geschil zijn van diverse van belang zijnde feitelijkheden en de complexiteit van een aantal voorliggende rechtsvragen, geen grond om te oordelen dat deze verweren bij voorbaat kansloos zijn.
5.7.
De primair gevorderde schorsing van tenuitvoerlegging van de dwangsommen zal worden toegewezen vanaf de datum van betekening van dit vonnis. Voor de eveneens primair gevorderde opheffing van dwangsommen is in een executiegeschil geen plaats nu een dergelijke beslissing op grond van het bepaalde in artikel 611d Rv is voorbehouden aan de rechter die de dwangsommen heeft opgelegd. Schorsing vanaf de datum van betekening van het verstekvonnis zoals gevorderd past niet in het systeem van de wet, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] inmiddels tot executie is overgegaan.
5.8.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 696,84 aan verschotten en € 816,00 aan salaris voor de advocaat.
6
De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1.
Aan bovengenoemde voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld is voldaan.
6.2.
Gezien de scheiding die uit de wet volgt tussen enerzijds de uit artikel 438 Rv volgende bevoegdheid van de executierechter om de executie van dwangsommen te verbieden en anderzijds de in artikel 611d Rv geregelde bevoegdheid van de bodemrechter die een dwangsom heeft opgelegd, is de voorzieningenrechter, die in het onderhavige geding uitsluitend als executierechter optreedt, niet de aangewezen rechter om de thans ingestelde vordering van [gedaagde] te beoordelen.
6.3.
Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
6.4.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 408,00 aan salaris voor de advocaat.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
schorst vanaf de dag van betekening van dit vonnis de tenuitvoerlegging van de in het verstekvonnis van 24 december 2014 (met zaak-/rolnummer 3658431 / VV EXPL 14-663) van de voorzieningenrechter van de sector kanton van deze rechtbank opgelegde dwangsommen;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die worden begroot op € 696,84 aan verschotten en € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in voorwaardelijke reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die worden begroot op € 408,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk in tegenwoordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2015.
901/427