ECLI:NL:GHDHA:2014:3694
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.155.029/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/423074/HA ZA 13-432
arrest in het incident van 18 november 2014
inzake
1. [eiser]
,
wonende te Rotterdam,
2. Stichting Behoud Openbare Zeilschoolfaciliteiten,
gevestigd te Rotterdam,
3. Stichting City Sailing Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
eisers in het incident,
appellanten in de hoofdzaak,
hierna te noemen: [eiser] (mannelijk enkelvoud)
advocaat: mr. M.J. van Dam te Capelle aan den IJssel,
tegen
Gemeente Rotterdam,
zetelend te Rotterdam,
verweerster in het incident,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. E.E. van der Kamp te Den Haag.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 16 september 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast. Ter zitting van 22 oktober 2014 heeft deze comparitie plaatsgevonden en hebben de advocaten van partijen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s het incident bepleit. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Op 5 november 2014 is de comparitie enkelvoudig voortgezet. Ook van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is de zaak naar de rol van heden verwezen voor arrest in het incident.
Beoordeling van de incidentele vordering
1.1.
In deze zaak gaat het, voor zover in dit incident van belang, om het volgende. De Gemeente is eigenaar van de Kralingse Plas, een oude veenplas gelegen in de wijk Kralingen in Rotterdam. De Kralingse Plas is ongeveer 100 hectare groot en wordt onder meer door verschillende watersportverenigingen gebruikt voor (kleine) watersport.
1.2.
Sinds 1976 bevond zich aan de Plaszoom 354 een zeilschool. Deze werd in eerste instantie gedreven door [betrokkene]. [eiser] heeft de zeilschool overgenomen in 1986. De zeilschool was deels op het water gevestigd en deels op het land, te weten op een gedeelte van het door Kralingse Plasmolens B.V. van de Gemeente gehuurde perceel, dat Kralingse Plasmolens B.V. op haar beurt onderverhuurde aan [eiser].
1.3.
Kralingse Plasmolens B.V. heeft de onderhuurovereenkomst met [eiser] ter zake van het door [eiser] gebruikte gedeelte van de Plaszoom 354 opgezegd tegen 1 maart 1996.
1.4.
Bij vonnis van 7 januari 1997, gewezen in een procedure tussen Kralingse Plasmolens B.V. en [eiser], heeft de kantonrechter [eiser] veroordeeld tot ontruiming van de door hem van Kralingse Plasmolens B.V. gehuurde grond per 1 mei 1997.
1.5.
In juli 1997 heeft [eiser] het van Kralingse Plasmolens B.V. gehuurde stuk grond ontruimd en het gedeelte van de zeilschool dat op de Plaszoom 354 gevestigd was verplaatst naar het water. Er zijn pontons in het water geplaatst om daarop de delen van de zeilschool die voorheen op het land waren gehuisvest te plaatsen. Vanaf dat moment kon de zeilschool worden bereikt via het erf van Plaszoom 350, dat in eigendom is van de Gemeente.
1.6.
Op 29 juli 1997 heeft [eiser] een tijdelijke bouwvergunning gekregen voor het plaatsen van pontons en een steiger in de Kralingse Plas. De tijdelijke bouwvergunning is verleend voor de periode tot 1 augustus 2000.
1.7.
Kralingse Plasmolens B.V. heeft bezwaar gemaakt tegen het verlenen van de bouwvergunning. Na een aantal gerechtelijke procedures is de tijdelijke bouwvergunning definitief geworden.
1.8.
Op 18 maart 1998 heeft [eiser] Yachting B.V. de pontons waarop [eiser] zijn zeilbedrijf uitoefende verkocht aan de Gemeente, onder het gelijktijdig in huur verstrekken van die pontons door de Gemeente aan [eiser] Yachting B.V. (sale and lease back).
1.9.
In 1998 heeft de Gemeente aan projectontwikkelaar Adboma het plan “Strandbadpaviljoen” in ontwikkeling gegeven. Dat plan betrof de oprichting van een strandbadpaviljoen, inclusief een zeilschool, en de aanleg van een steiger aan de Kralingse Plas ter hoogte van het Langepad.
1.10.
Bij brief van 27 juli 1999 heeft [eiser] het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk gevraagd om verlenging van de tijdelijke bouwvergunning. Dit is geweigerd. Deze beslissing is na gerechtelijke procedures vernietigd waarbij de rechtbank bij uitspraak van 18 juli 2014 heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit hetgeen inhoudt dat de bouwvergunning wordt verleend tot 1 augustus 2010 conform de aanvraag van 27 juli 1999.
1.11.
Bij brief van 17 oktober 2003 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk aan [eiser] geschreven dat hij sedert 29 juli 2000 voor de twee pontons met opstallen niet meer over een rechtens vereiste bouwvergunning beschikt en dat in verband daarmee zij voornemens is om [eiser] op de voet van artikel 45 lid 6 Woningwet aan te zeggen om binnen 13 weken na die aanzegging de in 1997 vergunde bouwwerken te “slopen” en te verwijderen.
1.12.
[eiser] Yachting B.V. heeft nimmer huur betaald voor de in het kader van de sale and lease back van de Gemeente gehuurde pontons. Om die reden heeft de Gemeente de huurovereenkomst opgezegd. Op 11 december 2003 heeft de Gemeente de pontons met de aan [eiser] in eigendom toebehorende opstallen uit de Kralingse Plas verwijderd.
1.13.
Bij brief van 9 maart 2004 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk aan [eiser] meegedeeld dat de door hem sedert de verwijdering van de pontons gerealiseerde voorzieningen in strijd zijn met de Woningwet en heeft zij aangegeven voornemens te zijn om te zullen handhaven. Op 31 maart 2004 heeft de Gemeente een last onder dwangsom opgelegd aan [eiser].
1.14.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 2 juni 2005 is de Gemeente veroordeeld een voorschot van € 30.000,00 op de door [eiser] geleden schade aan [eiser] te betalen in verband met de (onrechtmatige geoordeelde) verwijdering van de pontons.
1.15.
De Gemeente heeft bij brief van 1 februari 2010 [eiser] een voorstel gedaan voor het realiseren van een nieuw, door de Gemeente te bekostigen, zeilcentrum. Onderdeel daarvan was, dat [eiser] na een huurvrije periode van drie jaar een kostendekkende huur moest gaan betalen. Als alternatief deed de Gemeente het voorstel om een huurovereenkomst voor vijf jaar aan te gaan tegen een jaarhuur van € 3.750,-. . In de huurovereenkomst zouden de inrichting en het gebruik van de locatie worden geregeld [eiser] heeft beide voorstellen van de hand gewezen.
1.16
Op 15 april 2010 heeft de Gemeente [eiser] aangeboden een huurovereenkomst aan te gaan ter zake van het door hem voor de zeilschool gebruikte perceel. Ook dit aanbod heeft [eiser] niet aanvaard.
1.17.
Op 10 september 2010 heeft de Gemeente [eiser] opnieuw een voorstel gedaan. Dit voorstel hield onder meer in dat de Gemeente een nieuw complex zou bouwen voor een investeringsbedrag van € 350.000,- en [eiser] dit 20 jaar zou kunnen huren tegen een huurprijs van € 25.000,- per jaar. Voorts bood de Gemeente [eiser] € 175.000,- schadevergoeding, kwijtschelding van de huurschuld voor de pontons van € 30.000,-, terwijl [eiser] de door de Gemeente betaalde schadevergoeding van € 30.000,- vanwege de ontruiming van de pontons mocht houden. Ook dit voorstel heeft [eiser] niet geaccepteerd.
1.18.
In de periode november 2010 tot en met juli 2012 hebben partijen een mediationtraject gevolgd.
1.19.
Bij het thans bestreden vonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad –, op vordering van de Gemeente, [eiser] onder meer veroordeeld om uiterlijk 1 oktober 2014 te ontruimen het perceel Plaszoom 350, de jachthaven ter hoogte daarvan en het daar achter gelegen perceel water, zoals bij benadering gearceerd is aangegeven op de onder 2.42 weergegeven tekening, met al die en al dat zich daarop van de zijde van [eiser] bevindt, daaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen: twee arken (waarvan één kantoorboot), alle drijvende pontons, drijvers/bidons, boten, alsmede de in 2012 door [eiser] geslagen palen, en dit perceel grond en water ter vrije en algehele beschikking van de Gemeente te stellen en te laten.
Schorsing tenuitvoerlegging
2.1.
In het incident heeft [eiser] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. De betreffende partij mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen.
2.2.
Dienovereenkomstig is in vaste rechtspraak aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4605; HR 24 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0646; HR 30 oktober 1992,  ECLI:NL:HR:1992:ZC0738; HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012). Indien dergelijke omstandigheden zich niet voordoen, is de rechter in een executiegeschil als het onderhavige gebonden aan de beslissingen die door de rechter in het te executeren vonnis zijn gewezen. Dit uitgangspunt brengt bovendien mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft geen omstandigheid is op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.
2.3.
[eiser] heeft allereerst aangevoerd dat hij grote en zwaarwegende belangen heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging. Hij stelt daartoe dat het water dat onderdeel is van de procedure, op grond van het bestemmingsplan alleen is te gebruiken voor een zeilschool zodat het belang van de Gemeente bij ontruiming in feite niet aanwezig is. Voorts stelt hij bereid te zijn om een vergoeding te betalen. [eiser] wijst ook op de duur van de bestaande situatie afgezet tegen de duur van de procedure in hoger beroep. De zeilschool wordt al sinds 1976 aldaar geëxploiteerd en omdat hij de grieven in de dagvaarding heeft opgenomen wordt de duur van het hoger beroep sterk beperkt. Zijn belang bij schorsing is groot aangezien zijn bestaan volledig afhangt van de exploitatie van de zeilschool die zijn levenswerk vormt. De ontruiming van de zeilschool kost meer dan € 50.000,- hetgeen hij niet kan betalen. De steigers en vlotten zijn onontbeerlijk voor een zeilschool terwijl de bestemming aldaar alleen een zeilschool toestaat. Ontruiming betekent daarom kapitaalvernietiging. Het wederom inrichten van de zeilschool is nog veel duurder. De zeilschool heeft volgens [eiser] ook een groot maatschappelijk belang gezien onder meer de overgelegde steunverklaringen. Tijdens de comparitie heeft [eiser] nog gesteld dat hij al enige jaren samen met Community Sailing toewerkt naar een overdracht van zijn bedrijf en dat er al concrete afspraken in een vergevorderd stadium zijn over de overname van boten, bruikbare delen van de accommodatie en goodwill en over de inzet van zijn kennis, expertise en netwerk tijdens die fase waarmee hij de komende jaren inkomsten kan verwerven. Indien tot ontruiming wordt overgegaan, gaat dit alles verloren.
2.4.
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een situatie waarin de Gemeente, mede gelet op de door [eiser] gestelde belangen, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. [eiser] maakt zonder recht of titel gebruik van het perceel dat in eigendom toebehoort aan de Gemeente. De Gemeente heeft als eigenaar derhalve voldoende belang bij het beëindigen van dit gebruik van haar perceel zodat zij daarover weer de vrije beschikking krijgt. Daarnaast heeft de Gemeente onbetwist  aangevoerd dat zij door de ontruiming in staat zal worden gesteld met een andere partij te contracteren dan wel een andere invulling aan de locatie te geven om zodoende aan de maatschappelijke behoeften op en rond de Kralingse Plas te voldoen. Dat [eiser], zoals hij stelt, voor zijn bestaan volledig afhankelijk is van de exploitatie van de zeilschool, heeft hij niet onderbouwd, althans niet in die zin dat er voor hem wegens na het vonnis voorgevallen feiten een noodtoestand zal ontstaan. Dat hij de kosten van de ontruiming niet zou kunnen betalen en dat de ontruiming kapitaalvernietiging is, vormt geen reden de tenuitvoerlegging te schorsen. Met zijn stelling dat hij, indien tot ontruiming wordt overgegaan, zijn bedrijf niet kan overdragen, ziet [eiser] eraan voorbij dat hij het perceel zonder recht of titel in gebruik heeft voor de exploitatie van zijn zeilschool zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond [eiser] gerechtigd is de onroerende zaken die zich op het perceel van de Gemeente bevinden aan een derde over te dragen. Voor zover het roerende zaken betreft, is niet in te zien hoe de ontruiming verhindert dat hij die zaken overdraagt. Tijdens de comparitie heeft [eiser] immers zelf gesteld dat hij, indien het tot voortijdige bedrijfsbeëindiging komt, derden bereid heeft gevonden om een onderkomen te bieden aan de boten en instructievlotten waardoor zelfs de exploitatie niet geheel hoeft te worden stilgelegd. Voor zover [eiser] het oog heeft op eventuele goodwill, die aan de zeilschool verbonden zou zijn, betekent dit niet dat de Gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid tot executie.
2.5.
[eiser] heeft voorts gesteld dat het bestreden vonnis op kennelijke misslagen berust. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vanaf 2009 vaststond dat op de door [eiser] gebruikte locatie in planologische zin een zeilschool kon worden geëxploiteerd. Volgens [eiser] stond dat al eerder vast. Voorts berust het vonnis volgens [eiser] op de kennelijke misslag dat de Gemeente niet hoeft toe te staan dat haar eigendom tot in lengte ter dage wordt gebruikt zonder dat daar een vergoeding tegenover staat en dat geen overeenstemming over een vergoeding is bereikt. [eiser] stelt dat hij een vergoeding en borg heeft betaald, maar dat de Gemeente die heeft teruggestort. Het was de Gemeente niet te doen om de vergoeding. Partijen verschilden van mening over de duur van de huurovereenkomst en de hoogte van de schadevergoeding, aldus nog steeds [eiser].
2.6.
Naar het oordeel van het hof betreffen de in rechtsoverweging 3.7 van het vonnis genoemde argumenten geen ‘
kennelijke
misslagen’. Er is hoogstens sprake van verschil in waardering, welke waardering aan het hof in de hoofdzaak is voorbehouden.
2.7.
[eiser] heeft ten slotte betoogd dat sprake is van een noviteit. Volgens [eiser] berust het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente gerechtigd is ontruiming te verlangen op de overweging dat de Gemeente in beginsel gehouden was althans bevoegd was bestuursrechtelijk op te treden tegen de door [eiser] gerealiseerde pontons waarvoor na 1 augustus 2000 geen geldige bouwvergunning meer bestond. Door de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2014, is deze grondslag waarop het vonnis rust, achterhaald.
2.8.
Het hof verwerpt ook dit betoog. De beslissing van de rechtbank dat de Gemeente is gerechtigd tot ontruiming berust blijkens rechtsoverweging 5.25 juist niet op het bestaan van een bestuursrechtelijke bevoegdheid maar op een privaatrechtelijke bevoegdheid van de Gemeente.
2.9.
De conclusie is dat de incidentele vordering van [eiser] zal worden afgewezen en dat hij in de kosten van het incident dient te worden veroordeeld. De hoofdzaak zal naar de rol verwezen worden voor het nemen van een memorie van antwoord door de Gemeente. [eiser] heeft tijdens de comparitie nog verzocht, voor het geval de incidentele vordering zou worden afgewezen, om een redelijke termijn voor ontruiming te bepalen, liefst tot 1 februari 2015. De Gemeente heeft zich tegen deze aanvulling van de incidentele vordering verzet, zodat deze aanvulling als tardief en in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing wordt gelaten.
Beslissing
in het incident
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.788,00 aan kosten advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
- verwijst de zaak naar de rol van 30 december 2014 voor het nemen van een memorie van antwoord door de Gemeente.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en
T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.