ECLI:NL:GHAMS:2013:3444
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.126.338/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 568122 / CV EXPL 12-6199
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  15 oktober 2013
inzake
[appellant],
wonende te[woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. G.M. Kerpestein
te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te[woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. T.A. Nieuwenhuijsen
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 2 april 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), van 3 januari 2013 gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in hoger beroep.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “de feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[appellant] is eigenaar van het pand [adres 1]. [geïntimeerde] en diens echtgenote zijn eigenaar van het pand aan de[adres 2]. Tussen beide panden bevindt zich een mandelige muur in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW.
2.1.2.
In 2011 bleek dat de fundering van het pand van [appellant] moest worden vernieuwd. Er was sprake van ernstige verzwakking, met gevaar voor in- en omwonenden. In of omstreeks juli 2011 was de voor het funderingsherstel nodige vergunning van de gemeente Zaanstad verkregen.
2.1.3.
Bij brief van 3 augustus 2011 heeft de gemeente Zaanstad laten weten dat er vanwege het gevaar uiterlijk op 8 augustus 2011 een aanvang moest worden gemaakt met het herstel, bij gebreke waarvan de gemeente een handhavingsprocedure in gang zou zetten.
2.1.4.
In december 2011 is [appellant] daadwerkelijk begonnen met het funderingsherstel. Daarbij is ook de mandelige muur met het pand van [geïntimeerde] betrokken. De werkzaamheden waren per 1 maart 2012 voltooid.
2.1.5.
Voorafgaande aan het funderingsherstel heeft [appellant] gesproken met [geïntimeerde], die hem verwees naar zijn zoon [X]. Vervolgens heeft [appellant] aan deze zoon verteld wat er ging gebeuren. [X] heeft [appellant] toen gevraagd om nadere informatie, waaronder draagkrachtberekeningen, maar die is niet gegeven.
2.1.6.
Bij brief van 6 december 2011, gericht aan zoon [X], heeft de toenmalige raadsman van [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] vanwege diens mede-eigendom van de mandelige muur moest meebetalen aan het herstel daarvan. De kosten werden vooralsnog geschat op € 13.000,--. Hoewel in die brief staat dat deze per aangetekende post en per gewone post is verzonden, is geen verzendbewijs van bedoelde aangetekende verzending voorhanden. Zoon [X], die betwist deze brief te hebben ontvangen, heeft daarop ook nooit geantwoord.
2.1.7.
Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden kwam ook een deel van de fundering van het pand van [geïntimeerde] bloot te liggen. Nadat was gebleken dat de vloerbalken aan zijn kant aan de kop verrot waren, is [geïntimeerde] door [appellant] in de gelegenheid gesteld om die balken vanaf de kant van [appellant] te vervangen. [geïntimeerde] heeft die werkzaamheden opgedragen aan de aannemer die [appellant] had ingeschakeld voor het funderingsherstel.
2.1.8.
Bij brief van 7 maart 2012 is [geïntimeerde] namens [appellant] tot betaling van € 13.000,-- aangesproken. Daarop heeft[X] namens zijn vader, bij brief van 26 maart 2012 gereageerd. In die brief heeft [X] - samengevat - laten weten dat er geen afspraak is gemaakt om de kosten van het funderingsherstel te delen, dat aannemelijk is dat het door [appellant] uitgevoerde funderingsherstel constructief gezien schadelijk is voor het pand van [geïntimeerde], dat [geïntimeerde] niet door de gemeente is gesommeerd om de fundering van de gemeenschappelijke muur herstellen en dat, afgezien van één specifieke situatie, [appellant] geen acties heeft ondernomen om [geïntimeerde] of [X]op de hoogte te houden van de werkzaamheden.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.541,50 met rente en kosten. In hoofdsom (€ 14.456,--) heeft de vordering betrekking op de volgens [appellant] te betalen bijdrage aan het funderingsherstel van de mandelige muur, dat [appellant] heeft uitgevoerd. Hij heeft zijn vordering primair gegrond op de wettelijke bijdrageplicht bij mandelige zaken, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 13 grieven op.
3.2
Grieven 1 tot en met 6 betreffen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [appellant] met [geïntimeerde] overeenstemming heeft bereikt over het herstel van de mandelige muur en het delen van de kosten daarvan en dat evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] stilzwijgend daarmee heeft ingestemd. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
3.3
[appellant] heeft aangevoerd dat hij met [geïntimeerde] in overleg is getreden over het herstel van de gezamenlijke muur, dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] meewerkt aan het noodzakelijke herstel, althans dit zou gedogen, dat [appellant] uit praktisch oogpunt de regie in handen zou nemen en dat de kosten van herstel van de gezamenlijke muur voor gezamenlijke rekening van partijen zou worden gebracht. Deze gang van zaken is schriftelijk door de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] bevestigd aan de zoon van [geïntimeerde], namelijk bij brief van 6 december 2011. Tijdens de herstelwerkzaamheden is [geïntimeerde] van de voortgang op de hoogte gehouden, onder meer door de aannemer. Aldus nog steeds [appellant].
3.4
Reeds in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de door [appellant] aangevoerde gang van zaken gedetailleerd betwist. Hij heeft op zijn beurt aangevoerd dat ergens in het najaar van 2011 [appellant] slechts een kort onaangekondigd gesprekje met [geïntimeerde] heeft gevoerd en dat [geïntimeerde] – 81 jaar oud – [appellant] toen heeft verwezen naar zijn zoons, om met hen de zaak te bespreken. Vervolgens heeft op 12 november 2011 een bijeenkomst plaatsgevonden tussen [appellant],[X] en[Y]. In dat gesprek heeft [appellant] aangegeven dat hij voornemens was de fundering van zijn pand op nummer 12 te verbeteren, dat de start van de werkzaamheden was gepland in december 2011 en dat hij aanspraak wenste te maken op een bijdrage in de kosten, gezien de mandelige muur. [X] heeft daarop aangegeven dat hij graag onderzocht wilde zien of en in hoeverre de voorgenomen werkzaamheden schadelijk zouden kunnen zijn voor de fundering van het naastgelegen pand van zijn vader. Verder wenste hij eerst aangetoond te krijgen waarom een bijdrage in de kosten in de rede zou liggen, nu volgens hem de fundering van de mandelige muur geen gebreken vertoonde en zeker geen gebreken die herstel op korte of middellange termijn noodzakelijk maakten. Tenslotte wilde [X] een gespecificeerde prijsopgave van de werkzaamheden en een gespecificeerde kostenverdeling ontvangen. Het contact zou worden vervolgd, maar [appellant] heeft geen contact meer opgenomen en geen verdere informatie verstrekt. Aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.5
Het had op de weg van [appellant] gelegen om in hoger beroep op deze gedetailleerde weerspreking van zijn stellingen te reageren. Dat heeft hij nagelaten; hij heeft in wezen slechts zijn oorspronkelijke, bij inleidende dagvaarding ingenomen, stellingen herhaald. [appellant] verwijst naar de brief van 6 december 2011 maar die brief biedt geen steun aan de stellingen van [appellant], nog daargelaten dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] de brief heeft ontvangen. In de brief staat slechts dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte is dat er funderingsherstel zal plaatsvinden, en dat zijn vader mede-eigenaar is van de gemeenschappelijke muur en daarom moet meebetalen aan de thans gemaakte kosten. De brief rept met geen woord van een tussen [appellant] en [geïntimeerde] bestaande overeenkomst waaruit die betalingsverplichting voortvloeit, terwijl dat voor de hand zou hebben gelegen indien [appellant] meende dat van een dergelijke overeenkomst sprake zou zijn. Uit de bewoordingen van de brief valt verder ook impliciet niet af te leiden dat er volgens [appellant] sprake was van een tussen [appellant] en [geïntimeerde] bereikte overeenkomst. Ook overigens bevatten de bij de processtukken in het geding gebrachte producties geen aanwijzingen dat er een overeenkomst was tussen [appellant] en [geïntimeerde].
3.6
Uit het feit dat [geïntimeerde] tijdens het funderingsherstel een opdracht aan de aannemer heeft verstrekt ter zake van zijn eigen fundering, die toen openlag, kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] met het funderingsherstel instemde en ermee akkoord ging de kosten daarvan mede te dragen.
3.7
Nu [appellant] ter zake de beweerde overeenkomst of afspraak met [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Niet duidelijk is immers welke feiten en omstandigheden [geïntimeerde] zou willen bewijzen, waaruit dan de conclusie zou kunnen worden getrokken dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. De grieven falen.
3.8
De grieven 7 tot en met 10 betreffen de door de kantonrechter ontkennend beantwoorde vraag, of er bij het funderingsherstel sprake was van een handeling die geen uitstel kon lijden. Ook het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat ook de fundering van de mandelige muur met [geïntimeerde] dringend aan herstel toe was, terwijl de door hem overgelegde stukken voor zijn standpunt onvoldoende aanknopingspunten bevatten. [appellant] heeft geen stuk in het geding gebracht waaruit blijkt dat ook [geïntimeerde] door de gemeente op herstel van zijn fundering was aangesproken. Uit de door [appellant] overgelegde brief van de gemeente Zaanstad van 3 augustus 2011 blijkt verder, dat de gemeente haar zorg uitsprak over de slechte staat van de panden aan de[adres 1] en 10c (dus het pand van [appellant] en zijn andere buurman) maar niet, dat deze zorg zich ook tot het pand van [geïntimeerde] uitstrekte. Het hof kan [appellant] tenslotte niet volgen in zijn opvatting dat de dringende noodzaak tot herstel van de fundering van de mandelige muur volgt uit het door [appellant] in het geding gebrachte Meetrapport monitoring paalfundering van de gemeente Zaanstad van 13 oktober 2011, met name niet nu in dat rapport de zakking op de twee meetpunten van de mandelige muur als matig respectievelijk als klein wordt gekwalificeerd.
3.9
Grief 11 betreft ten slotte de vraag of [geïntimeerde], zoals [appellant] stelt, door het funderingsherstel ongerechtvaardigd is verrijkt. Net als de kantonrechter beantwoordt het hof in het onderhavige geval ook deze vraag ontkennend. Het enkele feit dat de fundering van een mandelige muur van de woning van [geïntimeerde] is hersteld, brengt - anders dan [appellant] betoogt - nog niet mee dat [geïntimeerde] daardoor is verrijkt. Dat zou onder omstandigheden anders kunnen zijn, wanneer bijvoorbeeld de noodzaak tot funderingsherstel van de mandelige muur in dit geding zou zijn komen vast te staan, maar zoals hiervoor overwogen is daarvan juist geen sprake. Het feit dat in de verkoopadvertentie voor de woning van [geïntimeerde] mededeling wordt gedaan van het feit dat er recent werkzaamheden aan de fundering van nummer 12 (het pand van [appellant]) hebben plaatsgevonden, welke ook betrekking hebben op de mandelige muur, bevat op zichzelf ook nog geen aanknopingspunt dat [geïntimeerde] daardoor is verrijkt. Overigens is het hof van oordeel, dat de vraag naar de eventuele verrijking van [geïntimeerde] een andere is dan de vraag naar de hoogte van de kosten van het funderingsherstel. Over de mate van verrijking van [geïntimeerde] heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten gesteld.
3.10
Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter terecht de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen en [appellant] in de kosten van de procedure heeft veroordeeld. De grieven 12 en 13 falen eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant], als in het ongelijk te stellen partij, ambtshalve in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C. Makkink en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.