ECLI:NL:GHAMS:2015:3172
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 							200.114.956/01
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem:			  	162808/ HA ZA 09-1512
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2015 (bij vervroeging)
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEVERWIJK
,
zetelend te Beverwijk,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.F.P. Nabben te Haarlem,
t e g e n
de stichting
STICHTING [X]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.W. Kniestedt te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom de gemeente en de stichting genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 29 april 2014 een tussenarrest (verder ook: het tussenarrest) gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
De bij het tussenarrest gelaste comparitie van partijen (ter plaatse) heeft op 2 september 2014 plaatsgevonden. Van die terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens heeft de stichting een akte genomen en daarbij producties overgelegd. De gemeente heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
In het tussenarrest overwoog het hof allereerst dat de grieven I tot en met IV in principaal appel falen. Verder wenste het hof, alvorens over de grieven V en VI in principaal appel en de grief in incidenteel appel te oordelen, nader door partijen te worden voorgelicht en de situatie in ogenschouw te nemen, (mede) reden waarom een comparitie van partijen ter plaatse werd gelast.
2.2.
Bij gelegenheid van die comparitie heeft de gemeente grief VI in principaal appel ingetrokken.
2.3.1.
Het hof zal thans overgaan tot bespreking van grief V in principaal appel die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden heeft geweigerd de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 BW op te heffen. Tegelijk zal worden behandeld de in hoger beroep gewijzigde eis van de gemeente die ertoe strekt dat de erfdienstbaarheid aldus wordt gewijzigd dat het plannen mogelijk maakt om op het servituutgebied een grandcafé/restaurant van circa 500m2 plus terras te realiseren alsmede dat vervanging, toevoeging of wegneming van infrastructuur is toegestaan.
2.3.2.
Onder 3.6.2 van het tussenvonnis heeft het hof - met het oog op onder meer deze grief en eiswijziging - overwogen dat de gemeente bij gelegenheid van de comparitie diende aan te geven welke concrete plannen er op dat moment waren met betrekking tot de herinrichting van, kort gezegd, het stationsplein. In het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is opgenomen dat partijen hebben afgesproken dat zij samen met [A] zouden (blijven) spreken over een door deze in het servituutgebied te exploiteren restaurant en dat de advocaat [NAAM]hoeverre hij de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid zou handhaven.
2.3.3.
In haar na de comparitie genomen akte heeft de stichting gesteld dat partijen en [A] overeenstemming hebben bereikt over het ontwerp van het door [A] en de gemeente gewenste restaurant. Gelet op wat partijen ter comparitie hebben afgesproken, leidt het hof uit feit dat de gemeente heeft afgezien van een antwoordakte af dat de gemeente deze overeenstemming niet betwist. Bij deze stand van zaken heeft de gemeente geen belang (meer) bij wijziging van de erfdienstbaarheid. De stichting heeft immers toestemming gegeven ten aanzien van de aanleg van het onderhavige restaurant conform het ontwerp waarover partijen overeenstemming hebben bereikt, althans zal die toestemming alsnog (behoren te) geven. Bovendien acht het hof (de formulering van) de wijzigingsvordering van de gemeente te weinig concreet. Ten slotte heeft de gemeente niet voldoende concrete stellingen aangevoerd die, indien juist, nopen tot het oordeel dat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven.
2.3.4.
De conclusie is dat grief V in principaal appel faalt en dat de door de gemeente voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid zal worden afgewezen.
2.4.1.
De grief in incidenteel appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de erfdienstbaarheid op een kleiner deel van perceel 10093 rust dan de stichting meent dat het geval is.
2.4.2.
Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep op 17 maart 2014 heeft [B] namens de stichting een powerpointpresentatie gehouden waarvan de strekking was dat, kort gezegd, (ook) het gedeelte van perceel [nummer] , voorheen genummerd [nummer] , deel uitmaakt van de onderhavige erfdienstbaarheid. Bij die gelegenheid is afgesproken, voor zover thans van belang, dat de stichting bij nadere conclusie nog een toelichting zou mogen geven op die presentatie en dat de gemeente daarna op die conclusie en die presentatie zou mogen reageren. De stichting heeft bedoelde toelichting bij haar akte na comparitie gegeven en daarbij een door [B] opgesteld rapport van 12 april 2015, dat een gelijke conclusie bevat als diens powerpointpresentatie van 17 maart 2014, in het geding gebracht. Op grond van het feit dat [B] deze conclusie (uitvoerig gemotiveerd) reeds bij gelegenheid van de pleidooien heeft verwoord en de gemeente deze vervolgens noch toen noch tijdens de comparitie van partijen noch daarna heeft betwist, acht het hof de desbetreffende conclusie onvoldoende weersproken.
2.4.3.
Het voorgaande betekent dat de grief gegrond is. De rechtbank heeft derhalve niet alleen ten onrechte in reconventie voor recht verklaard dat voormalig perceel [nummer] niet is belast met de onderhavige erfdienstbaarheid, maar ook ten onrechte in conventie de vordering van de stichting te beperkt toegewezen. Om praktische redenen zal het hof daarom het bestreden vonnis ten aanzien van het dictum onder 5.1 vernietigen en daarvoor een nieuw dictum in de plaats stellen. De vorderingen van de gemeente, daaronder begrepen de gewijzigde vordering in appel, zullen (alsnog geheel) worden afgewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Dit geldt met name ook ten aanzien van de proceskosten, aangezien de gemeente zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk is gesteld. Ten slotte zal de gemeente om dezelfde reden worden verwezen in de kosten van zowel het principaal appel als het incidenteel appel.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 april 2012 ten aanzien van het dictum onder 5.1 en 5.6, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de ten processe bedoelde, bij akte van 2 mei 1780 gevestigde,  erfdienstbaarheid rust op het perceel dat voorheen kadastraal was aangeduid als Gemeente Beverwijk, [sectie] , nr. [nummer] en thans onderdeel is van het huidige perceel Gemeente Beverwijk, [sectie] , nr. [nummer] , zoals dit wordt begrensd door de groene lijn nabij de aanduiding “ [nummer] ”, als aangegeven op de aan dit arrest gehechte kaart;
wijst de vorderingen van de gemeente af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van de stichting gevallen en tot op heden begroot op € 666,= wegens verschotten en  € 2.682,= wegens salaris van de advocaat;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de stichting gevallen en tot op heden begroot op € 1.341,= wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015.