ECLI:NL:GHSHE:2013:2825
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.438/01
arrest van 25 juni 2013
in de zaak van
1
[appellant 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellant 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Roermond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 juni 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 109720/HA ZA 11-436 gewezen vonnis van 15 februari 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 26 juni 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2012;
- de akte van [appellant 1.] c.s. van 11 september 2012;
- de akte van [geïntimeerde] van 11 september 2012;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.1.
In r.o. 2.1.-2.3. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een kort overzicht geven van de relevante feiten.
7.1.2.
De percelen van [appellant 1.] c.s. en [geïntimeerde] grenzen aan elkaar. Tot 24 april 1931 was dit één perceel. [geïntimeerde] is eigenaar van [perceel 1.] te [plaatsnaam], [appellant 1.] c.s. zijn sinds 1997 eigenaar van [perceel 2.] te [plaatsnaam]. Het pand [perceel 3.] is door [appellant 1.] c.s. vanaf 2006 verhuurd aan rijwielhandel [rijwielhandelaar].
7.1.3.
Tussen de percelen [perceel 1.] en (thans) [perceel 3.] is een opvaart (toegang) van ongeveer 3 meter breed met daarachter een erf. De perceelsgrens tussen [perceel 1.] en (thans) [perceel 3.] loopt vanaf de opvaart diagonaal, zodanig dat aan het begin van de opvaart het perceel van [geïntimeerde] in een punt begint en dat van [appellant 1.] c.s. (bijna) de gehele breedte van de opvaart beslaat. Op het smalste stuk – vanuit [appellant 1.] c.s. bezien - is het perceel van [appellant 1.] c.s. slechts 1,2 m breed. In de zijgevel van het perceel van [appellant 1.] c.s. bevinden zich twee deuren; een voor de toegang van de bovenwoning ([perceel 4.]) en een voor de toegang tot de werkplaats van de rijwielhandel. Aan het einde van het aldus ingesloten erf (hierna: het erf), op het perceel van [geïntimeerde] staan twee garages, die [geïntimeerde] heeft verhuurd. Zeer schematisch ziet een en ander er als volgt uit:
Door [geïntimeerde] is met een kalkstreep op de grond de erfgrens fysiek op het erf aangegeven. Aan de voorzijde van [perceel 3.] verwijst een door (de huurder van) [appellant 1.] c.s. aan de gevel geplaatst bord met opschrift “werkplaats” naar de zijdeur aan het erf, die toegang geeft tot die werkplaats.
7.1.4.
Bij de splitsing tussen [perceel 1.] en (thans) [perceel 2.] in 1931 is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, waarbij beide erven zowel heersend als dienend werden. Deze erfdienstbaarheid bepaalde: “
de erfdienstbaarheid van weg, uit te oefenen over de thans bestaande opvaart en het daarachter gelegen erf (..) welke erfdienstbaarheid gevestigd wordt respectievelijk ten behoeve en ten laste zowel van het bij deze verkochte perceelsgedeelte
[[perceel 2.], hof]
als van het resterende gedeelte van dit perceel
[[perceel 1.], hof],
terwijl het gehele erf (..) eveneens van gezamenlijk gebruik en onderhoud van beide bedoelde eigenaren is, welk erf in afmetingen en grootte moet blijven, evenals de opvaart, zoals deze zich thans bevinden (..)”
. Deze erfdienstbaarheid is in de latere transportaktes met betrekking tot het perceel ongewijzigd overgenomen.
7.1.5.
Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid was [perceel 1.] (in ieder geval ) in gebruik als boerderij en café en het pand (thans) [perceel 2.] onder meer als bakkerij met winkel. Voorafgaand aan Rijwielhandel [rijwielhandelaar], waren in het pand [perceel 2.] een reformzaak, een arbeidsbureau , een andere fietsenwinkel ([fietsenwinkel] van circa 2001 tot 2003) en een reisbureau  gevestigd.
7.1.6.
Sinds [appellant 1.] c.s. eigenaar zijn van het pand [perceel 2.], hebben zij het verhuurd. Huurders en hun bezoek parkeerden hun auto’s op het erf (aan de achterzijde waarvan op het perceel van [appellant 1.] c.s. – niet op de tekening- nog veel ruimte is). Ook thans wordt door de exploitant van de rijwielhandel en zijn personeel op genoemd deel van het erf geparkeerd. Daarnaast echter betreden klanten van de huidige huurder van [perceel 3.] de werkplaats van de rijwielhandel via de opvaart en de binnenplaats tussen [perceel 1.] en [perceel 2.]. Voorts maken zij daarnaast gebruik van het gehele erf (door er testritjes te maken met de fiets en daar hun fietsen en/of auto’s te parkeren).
7.1.7.
[geïntimeerde] heeft [appellant 1.] c.s. medegedeeld dat hij overlast ondervindt van de klanten van rijwielhandel [rijwielhandelaar] en hen verzocht het ertoe te doen leiden dat deze klanten de binnenplaats niet meer betreden. Op 18 juni 2003 heeft een bespreking tussen partijen, genoemde rijwielhandelaar [fietsenwinkel] en een makelaar plaatsgevonden. Daarnaast is tussen partijen is over het onderwerp van dit geschil gecorrespondeerd, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.
7.2.1.
[geïntimeerde] heeft vervolgens [appellant 1.] c.s. in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van [appellant 1.] c.s. tot (i) medewerking aan en het betalen van de helft van (de kosten van) het plaatsen van een poort/slagboom ter afsluiting van het erf, (ii) het ertoe doen leiden dat derden - in het bijzonder klanten van de rijwielhandel - geen toegang krijgen tot het erf op straffe van een dwangsom en (iii) verwijdering van het bord met “werkplaats” aan de voorzijde van [perceel 3.]. [appellant 1.] c.s. hebben verweer gevoerd.
7.2.2.
Op 29 november 2011 heeft een comparitie met descente plaatsgevonden. Het proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende: “
De rechter en de griffier hebben tijdens de schorsing, derhalve buiten aanwezigheid van partijen, informeel de winkel van fietsenhandelaar [rijwielhandelaar] bezocht ([perceel 2.]). De rechter deelt partijen mee dat zij heeft geconstateerd dat het eenvoudig mogelijk is om met een fiets via de hoofdingang van de fietsenzaak de werkplaats te bereiken. (..)”
7.2.3.
Bij het thans beroepen vonnis heeft de rechtbank de vordering ter zake de plaatsing van de poort c.a. afgewezen en de vordering (ii) toegewezen, met veroordeling van [appellant 1.] c.s. in de proceskosten omdat, zeer kort gezegd, [appellant 1.] c.s. de erfdienstbaarheid op de voor [geïntimeerde] minst bezwarende wijze dienden uit te oefenen en dit impliceert dat [geïntimeerde] niet hoeft te dulden dat klanten het erf betreden. Het gevorderde sub (iii) ligt reeds in deze toewijzing besloten, aldus de rechtbank, zodat deze vordering wegens gebrek aan belang is afgewezen. Met name tegen de toewijzing van de vordering sub ii zijn de grieven van [appellant 1.] c.s. gericht.
7.3.1.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 (gedeeltelijk) te behandelen. Deze grief is gericht tegen r.o. 4.3. van het beroepen vonnis, in het bijzonder tegen de volgende daarin voorkomende overweging: “
Immers, zoals de rechter-commissaris en de griffier blijkens het proces-verbaal van descente hebben vastgesteld, is ook de werkplaats middels de normale ingang aan de voorzijde van pand [perceel 3.], eenvoudig te bereiken
.”
7.3.2.
In de toelichting op de grief leest het hof dat de rechter-commissaris [appellant 1.] c.s. na de schorsing partijen wel in kennis heeft gesteld van de “informeel” tijdens die schorsing gedane constatering. Niet blijkt echter uit het proces-verbaal (noch uit de stellingen van partijen) dat partijen toen nog in de gelegenheid zijn gesteld om op die constatering, c.q. op de wijze waarop deze in het proces-verbaal is opgenomen, te reageren. Het proces-verbaal vermeldt hieromtrent namelijk slechts: “
Partijen verklaren dat zij hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten. Partijen stemmen er mee in dat voorlezing van het proces-verbaal van de zitting en ondertekening daarvan door partijen achterwege kan blijven
.”
Vervolgens is, zonder nadere akte- of conclusiewisseling, vonnis gewezen.
7.3.3.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank de “informele” constatering door de rechter-commissaris niet aan haar oordeel ten grondslag had mogen leggen, zonder dat partijen expliciet de gelegenheid hebben gekregen zich hierover uit te laten. Door dat wel te doen heeft de rechtbank het beginsel van hoor- en wederhoor geschonden. Het hoger beroep kan er echter mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen en in de memorie van grieven resp. de memorie van antwoord hebben partijen alsnog op genoemde constatering door de rechter-commissaris (en het daarop voortbouwende oordeel van de rechtbank) kunnen reageren. In zoverre faalt de grief derhalve.
7.3.4.
Daarnaast klagen [appellant 1.] c.s. erover, dat de constatering van de rechter-commissaris volgens hen niet klopt: er is een tochtportaal met dubbele toegangsdeur in de fietsenwinkel, zodat het juist niet eenvoudig is om de werkplaats binnendoor te bereiken. Bovendien veroorzaakt het geloop met fietsen door de winkel nogal wat overlast, aldus [appellant 1.] c.s. Het hof zal hierop in het navolgende zo nodig nog ingaan.
7.4.1.
Het hof zal de grieven 1, 2 en 4 gezamenlijk bespreken. Vaststaat tussen partijen dat er een wederzijdse erfdienstbaarheid is met betrekking tot de opvaart en het terrein daarachter (samen reeds aangeduid als “het erf”). De inhoud van die in 1931 gevestigde erfdienstbaarheid staat thans echter tussen partijen ter discussie. Grief 1 is specifiek gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 4.1. getrokken conclusie dat uit de tekst van de akte van vestiging volgt dat het gehele erf voor gezamenlijk gebruik van de eigenaren is. Deze conclusie is onjuist, aldus [appellant 1.] c.s., want ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid was het de partijbedoeling dat ook derden (klanten en leveranciers van in het pand [perceel 2.] gevestigde en nog te vestigen bedrijven) gebruik mochten maken van het erf. In zoverre, zo begrijpt het hof, zijn [appellant 1.] c.s. het dus evenmin eens met de constatering van de rechtbank dat de ingang via de straat de gebruikelijke ingang is voor het pand (thans) [perceel 2.] en dat dit in 1931 ook al zo was.
7.4.2.
[appellant 1.] c.s. hebben ter adstructie van deze stellingen erop gewezen dat het pand van [geïntimeerde] in 1931 een café met bierbrouwerij was, en zij wijzen op een bierluik op de binnenplaats aan de zijde van [geïntimeerde]: klanten van [geïntimeerde] kwamen toen ook al langszij. Verder stellen zij (mvg nr 10) dat [geïntimeerde] ten tijde van de comparitie na aanbrengen bij dit hof heeft verklaard dat achter op het perceel [perceel 1.] een manege was gevestigd, waar boeren uit de omtrek met paard en wagen hun gerst en haver aanvoerden, om te laten dorsen ten behoeve van de brouwerij (toen gevestigd [perceel 1.]) en de bakkerij (gevestigd in - thans - [perceel 2.]). Dit zou ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid nog steeds zo geschieden, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant 1.] c.s. De deur aan de zijkant, waar nu “werkplaats” op staat, was er ook al geruime tijd en deze wordt al heel lang door klanten en leveranciers gebruikt, aldus [appellant 1.] c.s.
7.4.3.
Door [geïntimeerde] wordt dit alles gemotiveerd bestreden. [geïntimeerde] stelt dat de brouwerij in 1931 ophield als zodanig te functioneren, dat zowel het café als de bakkerij kleinschalige aangelegenheden waren en dat er eigenlijk zelden of nooit klanten of anderszins derden op het erf kwamen, voordat [appellant 1.] c.s. het pand gingen verhuren aan fietsenwinkels (eerst [fietsenwinkel] en later [rijwielhandelaar]). [geïntimeerde] wijst op een brief van zijn rechtsbijstandsverzekering aan [appellant 1.] c.s. van 18 augustus 1998, waarin deze namens [geïntimeerde] klaagt over het (toekomstige) gebruik van het erf door meerdere vreemde auto’s en fietsen, wanneer [appellant 1.] c.s. parkeerplaatsen en een fietsenstalling op hun perceel zou gaan bouwen, zoals [appellant 1.] c.s. toen van plan waren.
De twee garages, die [geïntimeerde] zelf aan derden verhuurt, hebben slechts maximaal twee keer per dag aanloop van derden en zorgen voor geen enkele overlast, aldus [geïntimeerde].
De deur aan de zijkant waar nu “werkplaats” op staat, is eerst in 1977 geplaatst ten behoeve van de woning [perceel 4.], en zeker niet ten behoeve van klandizie van [perceel 3.], aldus [geïntimeerde]. Hij wijst daarbij op een brief van zijn hand van 17 maart 1977 en de aanvulling daarop van 22 maart 1977, waarin hij expliciet toestemming geeft voor het plaatsen van ramen en deuren, onder bepaalde voorwaarden (prod. 8 mva).
Tenslotte geeft [geïntimeerde] aan dat de erfdienstbaarheid niet is gevestigd met het oog op de bedrijfsvoering in de panden (namelijk zoals [appellant 1.] c.s. stellen om partijen en derden, onder wie klanten en leveranciers van de in de panden gevestigde bedrijven, gebruik te laten maken van het erf), maar dat de toenmalige eigenaar bij de splitsing naar (thans) [perceel 1.] en [perceel 2.]
“tot een goede en eerlijke verdeling van zijn eigendom (..) wilde komen
.” (mva nr 29).
7.5.1.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte; is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. Aangenomen wordt dat een en ander ook reeds gold naar oud recht, al ontbrak in art. 738 BW (oud) een bepaling over de uitleg in geval van twijfel. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid.
Van belang is verder dat het thans gaat om het gebruik van de erfdienstbaarheid van weg door (de klanten van) de huurder van eigenaar [appellant 1.] c.s. In beginsel omvat een huurovereenkomst steeds het gebruik van het volledige gehuurde.
7.5.2.
De akte van vestiging spreekt van een erfdienstbaarheid van weg. Gelet op het jaartal van vestiging (1931) moeten de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoelingen worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. 733 BW (oud), nu daarin (destijds) gelijksoortige erfdienstbaarheden waren beschreven. Hierbij ging het artikel van smal (art. 733 lid 1 BW (oud) over voetpaden), via middel (art. 733 lid 2 BW (oud) over rijpaden/dreven) naar breed (art. 733 lid 3 BW (oud) over wegen). In het onderhavige geval dient te worden aangesloten bij art. 733 lid 3 BW (oud) dat bepaalt: “
Die
[de erfdienstbaarheid, hof]
van weg is het regt om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden.
” Dat betekent dat de weg breed genoeg moet zijn om er met auto’s over te kunnen rijden.
De akte van vestiging in kwestie vermeldt voorts dat het gezamenlijk gebruik van het erf voor beide eigenaren is. Anders dan [geïntimeerde] betoogt valt hier niet direct a contrario in te lezen dat derden het erf dus niet mogen gebruiken. Dit zou echter anders kunnen zijn, wanneer het erf ten tijde van de vestiging door een poort was afgesloten, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld onder verwijzing naar een door hem overgelegde foto, waarop een houten poort is te zien. [appellant 1.] c.s. hebben de aanwezigheid van die poort niet gemotiveerd betwist, zodat het hof hiervan uit zal gaan. De aanwezigheid van een poort, die het erf afsluit, ten tijde van de akte van vestiging, gecombineerd met de vermelding dat het erf voor gezamenlijk gebruik van beide erven is, kleurt de erfdienstbaarheid verder in. Immers, hieruit blijkt dat het gebruik van de “weg” in beginsel is voorbehouden aan de eigenaren van de erven. Onder eigenaren vallen hier ook beperkt gerechtigden en huurders (zie HR 22 december 1978, NJ 1979, 353).
7.5.3.
Dit is echter anders, wanneer ten tijde van de vestiging de beide panden bedrijfsmatig in gebruik waren, en het erf ook bedrijfsmatig door derden – klanten en leveranciers en mogelijk ook de genoemde manegegebruikers – werd betreden. Dan dient het oordeel te zijn dat de erfdienstbaarheid reeds vanaf de vestiging was bedoeld om niet alleen de eigenaren (en hun bezoekers) privé, maar ook derden bedrijfsmatig toegang tot en gebruik van beide erven te geven. [appellant 1.] c.s. hebben dit gesteld, [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist, onder overlegging van producties. Op deze producties hebben [appellant 1.] c.s. nog niet kunnen reageren. Het hof zal [appellant 1.] c.s., conform hun aanbod, toelaten tot het leveren van het bewijs van hun stellingen in deze, als in het dictum te melden. Bij memorie na enquête kunnen zij dan op de producties van [geïntimeerde] reageren.
7.6.1.
Om redenen van proceseconomie zal het hof thans ingaan op datgene wat vervolgens heeft te gelden indien [appellant 1.] c.s.
wel
zouden slagen in het bewijs van hun stelling, dat de erfdienstbaarheid vanaf de vestiging was bedoeld voor - kort gezegd - bedrijfsmatig gebruik.
Niet ter discussie staat dat beide partijen de (wederzijdse) erfdienstbaarheid op de voor het lijdend erf minst bezwarende wijze dienen uit te oefenen. Door [appellant 1.] c.s. wordt niet geklaagd over het gebruik van het erf dat [geïntimeerde] en de huurders van diens garages maken. Anderzijds klaagt [geïntimeerde] wel over het gebruik dat de huurder van [appellant 1.] c.s. c.q. zijn klanten maken van het erf.
Het uitoefenen op de minst bezwarende wijze betekent niet dat de uitoefening in het geheel niet bezwarend mag zijn. Verder is het zo dat op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid niet verboden is dat [appellant 1.] c.s. in hun eigen pand een zijdeur hebben gemaakt; evenmin zijn daarin beperkingen gesteld in verband met de aard van het bedrijfsmatig gebruik dat van het pand [perceel 3.] wordt gemaakt. Het pand van [appellant 1.] c.s. wordt thans bedrijfsmatig gebruikt door een rijwielhandel, met reparatiewerkplaats. Dat klanten daarvan met hun fiets rechtstreeks - over de met erfdienstbaarheid belaste weg - naar de deur van de werkplaats komen in plaats van door de winkel gaan, is naar het oordeel van het hof geen
onredelijk
bezwarend gebruik van de erfdienstbaarheid. Dit is een gebruik van het erf dat behoort bij genoemd bedrijfsmatig gebruik van het pand [perceel 3.].
7.6.2.
Voor ogen moet echter wel worden gehouden dat de gevestigde erfdienstbaarheid er een is “van weg”. Dit betekent dat het is toegestaan om te komen en te gaan over een weg, die in eigendom toebehoort aan een ander. In beginsel valt het parkeren op een weg, of dat nu door de eigenaar of door de huurder van de eigenaar geschiedt, niet onder het gebruik dat met een erfdienstbaarheid van weg is bedoeld. Concreet gezegd: (de huurders van) [appellant 1.] c.s. mogen niet parkeren op het aan [geïntimeerde] toebehorende deel van het erf.
Voor wat betreft het eigen erf betekent dit dat [appellant 1.] c.s. niet op hun eigen erf mogen parkeren, als zij daarmee [geïntimeerde] zouden beletten om gebruik te maken van zijn erfdienstbaarheid van weg, die een (ongehinderde) doorgang impliceert. Dit geldt dus ook (vgl. r.o. 7.5.2.)  voor de huurder van [appellant 1.] c.s.
7.6.3.
In casu is echter het erf slechts op een bepaald deel zo smal, dat het aldaar parkeren door (de klanten van) de huurder van [appellant 1.] c.s. aan [geïntimeerde] het ongehinderde gebruik van de erfdienstbaarheid van weg zou beletten. Aangenomen mag worden, gezien de aard van de gevestigde erfdienstbaarheid en de formulering daarvan in de akte, dat de partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid van weg voor ogen stond dat de weg, waarover de doorgang mogelijk moest blijven, in ieder geval ongeveer zo breed zou zijn als de opvaart. Dat wil zeggen dat niet is toegestaan dat door (de klanten van) de huurder van) [appellant 1.] c.s. op de “weg” vanaf de ingang van het erf tot voorbij de uitbouw waarin zich de beide zijdeuren bevinden, mag worden geparkeerd met auto’s en dat aldaar ook geen fietsen mogen worden neergezet. Een dergelijke uitleg strookt ook met wat in het algemeen wordt aangenomen ter zake de breedte van een weg, belast met erfdienstbaarheid van weg. Een dergelijk gebruik blijft binnen de last die bij de vestiging van de erfdienstbaarheid op de dienende erven is gelegd, ook al omvat het meer dan mogelijk ten tijde van de vestiging is voorzien. Voor het overige zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die tot een andere uitleg aanleiding geven.
7.6.4.
De conclusie, als [appellant 1.] c.s. zouden slagen in het thans opgedragen bewijs, zal zijn dat de klanten van de rijwielhandel wel met hun fiets over het erf naar en van de werkplaatsdeur mogen gaan, maar dat noch zij, noch de huurder op het gedeelte tot en met de werkplaatsdeur fietsen op de weg zullen mogen stallen. Er is geen reden om het bordje aan de voorzijde te laten weghalen. Hetzelfde geldt voor de fietspomp, nu een kortdurend oppompen van een lekke band niet geacht kan worden [geïntimeerde] te hinderen bij het gebruik van de weg. Daarbij komt dat blijkens de (als prod. 3 inl. dagv.) overgelegde foto’s de fietspomp met een lange slang aan de linkerzijde van de rechter penant van de (voormalige) poort is bevestigd, dus nagenoeg aan de grens tussen de opvaart en het openbaar trottoir.
7.7.1.
Indien [appellant 1.] c.s.
niet
zullen slagen in het opgedragen bewijs, is niet komen vast te staan dat de erfdienstbaarheid destijds reeds bedoeld was om het bedrijfsmatig gebruik van het erf door anderen dan de eigenaren (en hun huurders) en de hunnen toe te staan. In dat geval komt betekenis toe aan de stelling van [appellant 1.] c.s. dat de erfdienstbaarheid al decennialang bedrijfsmatig in de door hen bedoelde zin is gebruikt, zodat een erfdienstbaarheid met de omvang als door [appellant 1.] c.s. voorgestaan is ontstaan door bestemming of door verjaring, althans dat sprake is van het bepaalde in de tweede zin van art. 5:73 lid 1 BW. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
7.7.2.
Alleen in geval van twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid moet de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend beslissend worden geacht. Indien [appellant 1.] c.s. niet in het opgedragen bewijs slagen, is daarmee niet komen vast te staan dat het erf in 1931 door derden (onder meer klanten) werd betreden en is er onvoldoende reden voor een dergelijke twijfel. Aan het bepaalde in het slot van lid 1 van art. 5:73 BW wordt derhalve dan niet toegekomen.
7.7.3.
Onder het oude recht konden voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden ontstaan door bestemming. Hetzelfde heeft te gelden voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid met een ruimere omvang dan de gevestigde. Een erfdienstbaarheid van weg c.q. een ruimere omvang van een reeds gevestigde erfdienstbaarheid van weg, kon echter niet door bestemming ontstaan omdat een zodanige erfdienstbaarheid niet voortdurend was.
7.7.4.
Een erfdienstbaarheid (c.q. een ruimere omvang van een reeds bestaande erfdienstbaarheid) kan door verjaring ontstaan. Onder het oude recht gold dit slechts voor voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden, zodat daarvan in het onderhavige geval geen sprake kan zijn. Thans geldt deze mogelijkheid voor alle erfdienstbaarheden (art. 5:72 BW).
Vereist is bezit te goeder trouw, gedurende een onafgebroken periode van tien jaren, dan wel bezit niet te goeder trouw gedurende een periode van twintig jaren.
Van bezit te goeder trouw is slechts sprake is wanneer de bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen. Vertaald naar de onderhavige situatie betekent dit dat [appellant 1.] c.s. (c.q. hun rechtsvoorgangers) het bezit moeten hebben gehad van het recht van erfdienstbaarheid van weg dat mede omvat het bedrijfsmatig gebruik van die weg door klanten van het pand [perceel 3.], onder meer om te komen en gaan naar de zijdeur. Voor de goede trouw – van belang voor de verkrijgende verjaring – dienen [appellant 1.] c.s., nu sprake is van een gesteld recht op een registergoed, op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) hebben kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid met de gestelde omvang.
7.7.5.
Hiervoor in r.o. 7.7.2. is al overwogen dat, als [appellant 1.] c.s. niet blijken te zijn geslaagd in de in r.o. 7.5.3. bedoelde bewijsopdracht, onvoldoende reden is voor de in art. 5:73 lid 1 BW bedoelde twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid, zodat evenmin voldoende reden is om de voor de verkrijgende verjaring vereiste goede trouw aan te nemen. Blijft derhalve over de bevrijdende verjaring, waarvoor een onafgebroken bezit van een erfdienstbaarheid met de gestelde omvang van twintig jaren vereist is. Van belang voor de beoordeling daarvan is allereerst de vraag wanneer de zijdeur precies is aangebracht, door wie en waarom. [appellant 1.] c.s. stellen dat de zijdeur (met daarop thans vermeld “werkplaats”) er al heel lang is; grief 4 ziet op deze kwestie. [geïntimeerde] zegt dat deze in 1977 is gemaakt, maar slechts voor de woning en niet voor het bedrijf (mva nr 15). Pas door fietsenwinkel [fietsenwinkel] werd de zijdeur voor het eerst intensief bedrijfsmatig gebruikt, stelt [geïntimeerde]. Hij heeft daartegen bij brief van 4 juni 2003 geprotesteerd (prod. 11 mva). Verder is van belang hoe lang er al door [appellant 1.] c.s. en hun rechtsvoorgangers gebruik is gemaakt van die zijdeur op de door hen gestelde bedrijfsmatige manier, waaruit het bezit van de erfdienstbaarheid van de gestelde omvang is af te leiden.
[appellant 1.] c.s. zullen hun stellingen over de duur en de omvang van het bedrijfsmatig gebruik van de erfdienstbaarheid van weg dienen te bewijzen, alvorens het hof een oordeel over de bevrijdende verjaring van de (omvang van de) erfdienstbaarheid kan geven. Het hof zal als aanvangsmoment van de bevrijdende verjaringstermijn 26 oktober 1990 hanteren, 20 jaar vóórdat [appellant 1.] c.s. bij brief van 26 oktober 2010 aan [geïntimeerde] voor het eerst aanspraak hebben gemaakt op de erfdienstbaarheid van de door hen gestelde omvang.
7.8.
Het hof zal derhalve [appellant 1.] c.s. bewijsopdrachten geven als nader te melden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant 1.] c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1931 de beide panden (thans [perceel 1.] en [perceel 2.]) bedrijfsmatig in gebruik waren, en het erf tussen beide panden ook bedrijfsmatig door derden – waaronder bijvoorbeeld klanten, leveranciers en manegegebruikers – werd betreden;
laat [appellant 1.] c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat de zijdeur (met daarop thans vermeld: “werkplaats”) in het pand [perceel 2.] reeds tenminste twintig jaar voordat zij op 26 oktober 2010 aanspraak maakten op de erfdienstbaarheid van de door hen gestelde omvang is geplaatst en dat de omvang van het bedrijfsmatig gebruik tenminste twintig jaar voor die datum van de door hen gestelde orde was;
bepaalt, voor het geval [appellant 1.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant 1.] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.G. Fikkers en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.