ECLI:NL:RBOVE:2013:3313
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team bestuursrecht
Zittingsplaats Zwolle
Registratienummers: ZWO 13 / 1111
ZWO 13 / 1164
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen
[eisers]
wonende te Vinkenbuurt,
gemachtigde: mr. G.J. Hingstman, werkzaam bij Stichting Univé Rechtsbijstand te Assen,
en
II  het college van burgemeester en wethouders van Ommen
,
eisers,
en
Gedeputeerde Staten van Overijssel,
verweerder.
Derde belanghebbenden:
[derde belanghebbende]
wonende te Vinkenbuurt, en
Vereniging Plaatselijk Belang Vinkenbuurt
, gevestigd te Vinkenbuurt.
Procesverloop
Op 25 oktober 2011 hebben[aanvrager 1] [aanvrager 2]hierna gezamenlijk aangeduid als: [aanvragers] aan het college van burgemeester en wethouders van Ommen (hierna: het college) verzocht om onttrekking aan de openbaarheid van een gedeelte van de Oude Zwolseweg te Vinkenbuurt dat over hun perceel (erf) loopt in verband met de ontwikkeling van een varkensbedrijf. [aanvrager 1]wil dit gedeelte van zijn perceel gebruiken voor andere doeleinden en daarom afsluiten voor gebruik door anderen.
Bij besluit van 28 augustus 2012 heeft het college geweigerd om tot onttrekking over
te gaan. Tegen dat besluit heeft [aanvrager 1] administratief beroep ingesteld bij verweerder.
Bij besluit van 12 april 2013 heeft verweerder het administratief beroep van [aanvrager 1]
gegrond verklaard, het besluit van het college van 28 augustus 2012 vernietigd, voor recht verklaard dat de Wegenwet niet van toepassing is en het verzoek om onttrekking niet-ontvankelijk verklaard.
Eisers sub I en II hebben tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 18 november 2013. Eisers [eisers]zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. R. Mulder (namens mr. G.J. Hingstman, voornoemd). Voor het college is verschenen Z. Zoric, medewerker van de gemeente Ommen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Dijk-Prakken. Derde belanghebbende [aanvrager 1] is in persoon verschenen, terwijl voor de Vereniging Plaatselijk Belang Vinkenbuurt is verschenen I. Vos.
Overwegingen
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wegenwet, voor zover thans van belang, kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad van de gemeente, waarin de weg is gelegen.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft iedere belanghebbende
bij een weg het recht aan de raad van de gemeente, waarin de weg is gelegen ten opzichte van die weg toepassing van artikel 9 te verzoeken.
Ingevolge het derde lid staat aan de verzoeker beroep op gedeputeerde staten open, indien de raad weigert aan het verzoek te voldoen.
De raad van de gemeente Ommen heeft bij besluit van 12 april 2007 de bevoegdheid om te besluiten op verzoeken tot onttrekking van wegen aan de openbaarheid, die op grond van de Wegenwet aan de gemeenteraad toekomen, gedelegeerd aan burgemeester en wethouders van Ommen.
Het geschil heeft betrekking op de toegankelijkheid van het gedeelte van de Oude Zwolseweg dat loopt over het erf van [derde belanghebbende]De Oude Zwolseweg is opgenomen in
de wegenlegger van de gemeente Ommen en loopt van de Derde Schansweg in Vinkenbuurt naar de Zelhorstweg. De toegang tot de Oude Zwolseweg vanaf de Derde Schansweg is eigendom van [derde belanghebbende]die dit gedeelte heeft bestraat en in onderhoud heeft. De rest van de Oude Zwolseweg is onverhard en is eigendom van de gemeente Ommen. [aanvrager 1] zijn erf afsluiten voor anderen en voor (landbouw)verkeer via zijn erf naar de Oude Zwolseweg. Hij heeft daarom op grond van artikel 9 juncto artikel 11 van de Wegenwet (wet van 31 juli 1930, Staatsblad 1930, 342) op 25 oktober 2011 aan het college verzocht om onttrekking aan de openbaarheid van het gedeelte van de Oude Zwolseweg dat over zijn erf loopt.
Het college heeft bij zijn besluit van 28 augustus 2012 geweigerd om de openbaarheid van het desbetreffende gedeelte van de Oude Zwolseweg op te heffen. Reden hiervoor was dat vanuit ruimtelijk oogpunt gezien het wegtraject is gelegen in het agrarisch open gebied en
dit gebied in het reconstructieplan is aangemerkt als landbouwontwikkelingsgebied waar
de ontsluiting van de agrarische bedrijfslocaties gewaarborgd moet zijn. De beoogde wegafsluiting zou een inbreuk maken op de ontsluitingsstructuur van de bedrijven gelegen aan de Oude Zwolse weg met name de percelen van [aanvrager 1]en [naam] is volgens het college de functie van de Oude Zwolseweg als wandelpad in het geding als deze niet meer toegankelijk is vanaf de Derde Schansweg.
Verweerder heeft het administratief beroep dat H. Hoeve tegen die weigering heeft ingesteld gegrond verklaard, het besluit van het college vernietigd, voor recht verklaard dat de Wegenwet niet van toepassing is en het verzoek om onttrekking van [aanvrager 1] alsnog
niet-ontvankelijk verklaard.
Daartoe heeft verweerder overwogen dat het gedeelte van de Oude Zwolseweg dat over
het erf van [aanvrager 1]loopt geen weg is in de zin van de Wegenwet omdat deze geen openbare verkeersfunctie vervult. Verweerder is niet voldoende overtuigd geraakt van het gebruik van de Oude Zwolseweg door (brom)fietsers, ruiters en aangespannen wagens.
Ten aanzien van het gebruik van de weg door de landbouwmachines van[aanvrager 1] [naam] vervult de weg volgens verweerder geen openbare functie. De enige openbare verkeersfunctie die het pad had, te weten als wandelpad, is verdwenen op het moment
dat [aanvrager 1] ermee instemde het wandelpad/wandelroute over zijn erf te laten lopen. Daardoor is het volgens verweerder niet meer nodig om de weg aan de openbaarheid te onttrekken. Nu geen sprake is van een weg in de zin van de Wegenwet, zijn de artikelen 9 juncto 11 van die wet niet van toepassing, aldus verweerder. Het feit dat de Oude Zwolseweg is opgenomen in de wegenlegger van de gemeente Ommen acht verweerder niet relevant, omdat niet de wegenlegger bepaalt of een weg een weg in de zin van de Wegenwet is,
maar die wet zelf. Verweerder acht het standpunt van het college dat een weg die in de wegenlegger is opgenomen per definitief openbaar is tenzij deze door een besluit op grond van artikel 9 van de Wegenwet aan de openbaarheid is onttrokken dan ook niet juist. Verweerder stelt zich op het standpunt dat een weg ook op andere wijze dan door onttrekking kan hebben opgehouden openbaar te zijn, bijvoorbeeld als het verkeer geen gebruik maakt van een in de legger opgenomen weg.
Gelet op het vorenstaande is verweerder van mening dat het college het verzoek van
[derde belanghebbende] onrechte in behandeling heeft genomen en inhoudelijk heeft beoordeeld. Het college had het verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren. Overigens is verweerder van oordeel dat de belangenafweging die het college heeft gemaakt niet juist is geweest. Volgens verweerder dient het college bij een verzoek om onttrekking aan de openbaarheid een afweging te maken tussen het algemeen verkeersbelang en het belang van de aanvrager.
Verweerder is van mening dat het algemeen verkeersbelang onvoldoende is afgewogen door verweerder en dat teveel gewicht is toegekend aan de particuliere belangen van derden.
De rechtbank overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet is die wet uitsluitend van toepassing op openbare wegen.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder I, worden onder wegen mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar:
I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;
III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.
Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I en II bepaalde uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen.
Ingevolge artikel 7 heeft een weg opgehouden openbaar te zijn:
I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;
II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 8, kan een weg die niet door het Rijk, een provincie of een waterschap wordt onderhouden en waarop een waterschap niet krachtens zijn inrichting of zijn reglement heeft toe te zien, aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad van de gemeente waarin de weg is gelegen.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het college heeft miskend dat het gedeelte van
de Oude Zwolseweg dat over het erf van [derde belanghebbende]loopt en zijn eigendom is, geen openbare weg is in de zin van artikel 1 van de Wegenwet en voorts niet openbaar als bedoeld in artikel 4 van die wet.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) reeds meermalen heeft overwogen (zie o.a. de uitspraak van de ABRS van 5 maart 2008 in zaak nr. 200705655/1) heeft de Wegenwet betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen.
De Oude Zwolseweg is opgenomen in de wegenlegger van gemeente Ommen als bedoeld
in artikel 27 van de Wegenwet. Gelet op het bepaalde in artikel 49 van de Wegenwet is daarmee een sterk vermoeden gegeven dat er sprake is van een openbare weg. Daarbij komt dat de Oude Zwolseweg een historische weg van Balkbrug naar Zwolle.
Er is naar het oordeel van de rechtbank geen grond om aan te nemen dat er desondanks
geen sprake is van een openbare weg omdat een openbare verkeersfunctie zou zijn komen
te ontbreken. De openbare verkeersfunctie is in beroep door eiser [eisers]met bewijs-stukken nader onderbouwd. De weg wordt gebruikt door diverse soorten openbaar verkeer (landbouw-verkeer, fietsers, wandelaars, auto’s, paard en wagen).[derde belanghebbende] het
- in zijn woorden toenemende - gebruik van de weg door onder meer fietsers bevestigd.
Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank zonder gedegen onderzoek tot de conclusie gekomen dat de weg geen openbare verkeersfunctie (meer) zou hebben. De weg blijkt door veel meer mensen gebruikt te worden dan alleen door J. Hoeve en [naam]
Ter zitting is bovendien aannemelijk gemaakt dat - anders dan verweerder heeft aangenomen - [eisers]slechts tijdelijk heeft toegestaan dat een gemarkeerde wandelroute over zijn erf liep en dat er feitelijk geen sprake is geweest van een verschuiving van het wandelpad over de Oude Zwolseweg naar het erf van [eisers].
Bovendien heeft verweerder ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat de gemeente Ommen in 2012 handhavend is opgetreden tegen [derde belanghebbende]om de belemmeringen die
hij op het wegtraject van de Oude Zwolseweg over zijn erf had aangebracht te verwijderen. De weg is daardoor open gebleven. Het standpunt van verweerder verdraagt zich absoluut niet met deze handhavingsactie.
Het gegeven dat [derde belanghebbende] gedeelte van de weg dat over zijn terrein loopt op zijn kosten heeft bestraat en al vele jaren onderhoudt maakt niet, dat geen sprake is van een openbare weg.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank, anders dan verweerder, van oordeel dat het in geschil zijnde gedeelte van de Oude Zwolseweg een weg is in de zin van de Wegenwet, zodat het bepaalde in artikel 9 jo. artikel 11 van die wet van toepassing is. Verweerder heeft daarom op onjuiste gronden het administratief beroep van Hoeve gegrond verklaard, het besluit van het college van 28 augustus 2012 ten onrechte vernietigd, ten onrechte voor rechte verklaard dat de Wegenwet niet van toepassing is en eveneens ten onrechte het oorspronkelijke verzoek van Hoeve om onttrekking aan de openbaarheid niet-ontvankelijk verklaard.
De beroepen zijn daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder dient een nieuw besluit op het administratief beroep van [derde belanghebbende] nemen
met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Finale geschillenbeslechting is in dit geval niet mogelijk nu verweerder in administratief beroep nog verschillende beslismogelijkheden heeft.
Wat betreft de belangenafweging door het college merkt de rechtbank nog het volgende op.
Verweerder heeft in het bestreden besluit - al dan niet ten overvloede - geoordeeld dat de belangafweging door het college in deze niet juist is geweest, omdat vooral is gekeken naar de particuliere belangen van derden en onvoldoende gewicht is toegekend aan het algemeen verkeersbelang. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Het gaat bij de in artikel 9, eerste lid, van de Wegenwet om een discretionaire bevoegdheid van het college. Bij een besluit om al dan niet gebruik te maken van die bevoegdheid dient een afweging van alle relevante belangen plaats te vinden, dus niet alleen het algemeen verkeersbelang en de particuliere belangen van de verzoeker, maar ook de belangen van derden. De rechtbank vermag niet in te zien waarom belangen van derden geen aanleiding zouden kunnen zijn om het verzoek om onttrekking aan de openbaarheid af te wijzen. De Oude Zwolseweg is van belang voor het landbouwverkeer vanwege de ontsluiting van de gronden van derden. Dit is een belang dat het college dient mee te wegen.
Ter zitting heeft de gemachtigde van het college opgemerkt dat de gemeente een algemeen belang heeft bij openbaarheid van de Oude Zwolseweg met het oog op het behoud van de zogenoemde roosterstructuur in het buitengebied met betrekking tot de ontsluiting van landbouwgronden. Voorts is er een algemeen belang bij instandlating van de openbaarheid vanwege het historisch karakter van de weg zoals door de Vereniging plaatselijk belang Vinkenbuurt is aangevoerd. Met deze algemene belangen heeft het college rekening gehouden bij zijn besluit van 28 augustus 2012. Verweerder is hier bij het bestreden besluit aan voorbijgegaan.
De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die eisers sub I in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken.
Beslissing
De rechtbank
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
verstaat dat verweerder een nieuw besluit neem op het administratief beroep van [derde belanghebbende]met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de door eisers sub I in verband met hun beroep gemaakte proceskosten ad € 944,-- door verweerder te betalen aan eisers sub I;
gelast dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht, te weten € 160 door eisers I en € 318 door het eiser sub II, vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, en door hem en G. Kootstra als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op
www.raadvanstate.nl
voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep