ECLI:NL:GHAMS:2013:4939
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.094.583/01
zaaknummer rechtbank 			: 119992/HA ZA 10-482
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013
inzake
[APPELLANTE]
,
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J. de Wit te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADDFUSION B.V. (voorheen JONGEJAN & PARTNERS HEERHUGOWAARD)
,
gevestigd te Hoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
1
Het verdere procesverloop
Na het tussenarrest van 16 juli 2013 hebben beide partijen een akte genomen.
Vervolgens hebben zij wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 16 juli 2013 heeft het hof overwogen dat het van partijen wenst te vernemen wat het antwoord van de Belastingdienst is geweest op de vraag of vorming van een herinvesteringsreserve voor [appellante] tot de mogelijkheden zou hebben behoord.
Voorts heeft het hof overwogen dat partijen zich dienen uit te laten over de vraag tot welke schadeberekening dit leidt, aangenomen dat een herinvesteringsreserve gevormd had kunnen worden.
2.2
[appellante] heeft bij haar akte een brief gevoegd van [X], werkzaam bij de Belastingdienst Noord, kantoor Groningen, van 11 april 2013, waarin deze het volgende schrijft aan [Y] (de huidige belastingadviseur van [appellante]):
"Naar aanleiding van uw mail van 4 april en ons telefoongesprek van 11 april jl. inzake de aangiften inkomensheffing van [appellante], bericht ik u als volgt.
Het verzoek gedagtekend 20 maart 2009 van Jongejan & Partners inzake de aangifte inkomensheffing 2004 van [appellante] heb ik inhoudelijk niet beoordeeld, omdat het verzoek niet bij het doen van aangifte was ingediend.
Op grond van de door de Jongejan & Partners gepresenteerde gegevens in de hierboven genoemde brief, zou ik me kunnen voorstellen dat ik, na toetsing van de aangevoerde argumenten, het verzoek zou hebben toegewezen, mits het tijdig was ingediend."
[appellante] leidt uit deze brief af dat indien het verzoek om doorschuiving via te conserveren inkomen tijdig zou zijn gedaan, het zou zijn gehonoreerd. Daarbij merkt zij op dat de heer [X] de behandelend ambtenaar is, die alle ins en outs van de zaak kent, maar dat hij zich uiteraard thans niet met zekerheid kan uitlaten over hetgeen destijds zou zijn beslist.
Voorts stelt [appellante] dat dit leidt tot een schadebedrag van € 87.216,--, waarbij zij verwijst naar haar schadeberekening die als productie 18 is overgelegd bij conclusie van repliek. [appellante] stelt dat van dit bedrag in ieder geval een schadebedrag van € 58.825,-- bij conclusie van antwoord is erkend door Jongejan & Partners.
2.3
Jongejan & Partners stelt dat uit de brief van [X] niet de conclusie kan worden getrokken die [appellante] stelt. [X] gaat van een onjuiste veronderstelling uit, namelijk dat feitelijk sprake was van een aankoop door de gemeente ter voorkoming van onteigening. Van een eigendomssituatie was echter geen sprake. Jongejan & Partners verwijst naar punt 16 en 17 van haar memorie van antwoord en stelt voorts dat honorering van het verzoek contra legem zou zijn geweest.
Jongejan & Partners stelt dat zij inderdaad bij conclusie van antwoord een maximale schade heeft erkend, maar zij heeft bij conclusie van repliek onder punt 8, 9 en 11 op de berekening gereageerd en daarbij een aantal vraagtekens geplaatst. [appellante] zal haar schade moeten bewijzen.
2.4
Het hof overweegt het volgende.
Met de brief van [X] van 11 april 2013 is voldoende aannemelijk geworden dat, indien Jongejan & Partners tijdig - namelijk vóór de aangifte IB 2004 - aan de Belastingdienst zou hebben verzocht  om vorming van een herinvesteringsreserve voor [appellante], dat verzoek zou zijn toegewezen. Hierbij acht het hof van belang dat [X], zoals door [appellante] onbetwist is gesteld, de behandelend belastingambtenaar was, die goed op de hoogte was van de feitelijke situatie van [appellante] Er is dan ook onvoldoende grond voor de aanname van Jongejan & Partners, dat het standpunt van [X] niet juist kan zijn omdat het van een onjuiste veronderstelling uitgaat. [X] kende de situatie bij [appellante] en concludeert immers op grond daarvan dat toepassing van een herinvesteringsreserve  mogelijk zou zijn geweest. Dat [X] bekend was met de feitelijke situatie, blijkt ook uit het feit dat hij de brief van Jongejan & Partners van 20 maart 2009 kende, waarin de feitelijke situatie uiteengezet is, waarop hij heeft gereageerd bij schrijven van 22 april 2009 (aangehaald onder 2.7 en 2.8 van het tussenarrest). Uit deze correspondentie blijkt niet dat [X] is uitgegaan van een eigendomssituatie. [X] geeft ook niet aan dat nadere informatie over de precieze gang van zaken rondom de beëindiging van de onderneming van [appellante] vereist zou zijn om de vraag van [Y] te beantwoorden. Voorts constateert het hof dat in de brief van [X] geen andere voorbehouden worden gemaakt dan dat dit verzoek tijdig zou moeten zijn gedaan.
Aan de argumenten van Jongejan & Partners zal derhalve voorbij worden gegaan.
2.5
Met het voorgaande is gegeven dat Jongejan & Partners toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [appellante] door niet tijdig bij de Belastingdienst om de vorming van een herinvesteringsreserve te verzoeken, en dat [appellante] schade hebben geleden doordat dit verzoek niet tijdig is gedaan. Voldoende aannemelijk is immers dat indien het verzoek tijdig zou zijn gedaan, het zou zijn gehonoreerd.
2.6
Met betrekking tot de hierdoor door [appellante] geleden schade geldt het volgende.
Bij conclusie van repliek heeft [appellante] een schadeberekening in het geding gebracht. Deze sluit op een bedrag van € 87.216,-- (exclusief buitengerechtelijke en andere kosten). Jongejan & Partners heeft onder punt 16 van haar conclusie van antwoord een schadeberekening opgesteld die sluit op een bedrag van € 58.825,--. Dit is volgens Jongejan & Partners de schade die [appellante] maximaal heeft geleden.
Door Jongejan & Partners is echter ook aangevoerd dat niet vaststaat dat de belasting daadwerkelijk is voldaan door [appellante]. Voorts voert Jongejan & Partners aan dat [appellante] wellicht ook voordeel heeft genoten, omdat fiscale verliescompensatie is toegepast. Aangezien [appellante] tot op heden geen inzicht heeft gegeven in de precieze betalingen die zij aan de belastingdienst heeft gedaan en ook niet inzichtelijk heeft gemaakt of al dan niet verliescompensatie (in opvolgende jaren) heeft plaatsgevonden, zal het hof haar opdragen dit alsnog te doen, zoveel mogelijk met stukken onderbouwd. Zonder deze informatie kan immers niet worden geoordeeld of, en tot welk bedrag, zij inderdaad schade heeft geleden .
2.7
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante], waarna Jongejan & Partners een antwoordakte kan nemen.
2.8
Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante], voor het verstrekken van informatie als omschreven in r.o. 2.6, waarna Jongejan & Partners een antwoordakte kunnen nemen;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
24 december 2013.