ECLI:NL:RBAMS:2014:8645
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/542939 / HA ZA 13-604
Vonnis van 17 december 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEVILLA BEHEER B.V.
,
gevestigd te Emmeloord,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. J.H. Lemstra te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Sevilla, [eiser sub 2] en ING worden genoemd. Sevilla en [eiser sub 2] samen zullen hierna als Sevilla c.s. worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 mei 2013, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 28 augustus 2013, waarbij een comparitie is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2013 en de daarin genoemde stukken,
- de brief van 7 januari 2014 van mr. M.N. van Dam,
- de brief van de griffier van 13 januari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 2] is een ervaren ondernemer. Hij is enig middellijk bestuurder van Sevilla en houdt 75% van de aandelen in deze vennootschap. De andere 25% van de aandelen in Sevilla worden gehouden door zijn dochter.
2.2.
Huisbankier van [eiser sub 2] en zijn vennootschappen was ING. Eind 2004/begin 2005 werd [eiser sub 2] door ING benaderd met de vraag of hij via ING wilde gaan beleggen. ING heeft [eiser sub 2] op 7 april 2005 een eerste voorstel van beleggingen gestuurd die in Sevilla zouden worden ondergebracht (hierna: het eerste beleggingsvoorstel). Dat voorstel ging uit van een belegbaar vermogen van € 30.000.000,- waarvan € 2.000.000,- zou worden belegd in perpetuele obligaties. Op 14 juli 2005 volgde een herzien beleggingsvoorstel (hierna: het laatste beleggingsvoorstel en hierna samen: de beleggingsvoorstellen) met opnieuw een belegbaar vermogen van € 30.000.000,- als uitgangspunt. Ter toelichting op het voorgestelde “Mandje Perpetuals” van wederom € 2.000.000,- vermeldt het laatste beleggingsvoorstel het volgende:
“Perpetuals zijn eeuwigdurende obligaties waarbij er geen aflossingsdatum vastgesteld is. Het is aan de uitgevende instantie of en wanneer de obligatie afgelost wordt. Het interessante van veel van deze obligaties is de variabele coupon. Hierbij wordt het uit te keren rentepercentage gekoppeld aan bijvoorbeeld de Nederlandse of Europese kapitaalmarktrente (10 jaars staatsresp. 10 jaars CMS). Bij een stijgend renteverloop profiteert de belegger hier dus gelijk van mee. Het renterisico is dus beperkt. Wel loopt de belegger een debiteurenrisico. Deze obligaties zijn de laatste weken fors in koers gedaald. Wij zien hiervoor geen fundamentele oorzaken en zijn dan ook van mening dat dit van voorbijgaande aard is. Dit biedt ons de gelegenheid om gunstig in deze obligaties te investeren. Wij stellen de volgende perpetuals voor:
Uitgever		Berekening Coupon	Koers 	Rating	Bedrag
(…)
IKB		10 jaars CMS + 0,05 %	90,77 %	A2	€ 500.000”
2.3.
Beide beleggingsvoorstellen zijn door [eiser sub 2] afgewezen. Daarop heeft [eiser sub 2] met zijn toenmalige beleggingsadviseur bij ING - [beleggingsadviseur] (hierna: [beleggingsadviseur]) - afgesproken dat [beleggingsadviseur] hem van mogelijke interessante beleggingsproposities op de hoogte zou houden.
2.4.
[beleggingsadviseur] heeft [eiser sub 2] op 25 november 2005 gebeld. Tijdens dit telefoongesprek is Sevilla geadviseerd om te beleggen in IKB Perpetuals, die in de  beleggingsvoorstellen in het “Mandje Perpetuals” al voor € 500.000,- waren opgenomen. Deze perpetuele obligaties “IKB Funding Trust II 2004” (hierna: IKB Perpetuals) zijn uitgegeven door IKB Funding Trust LLC II, een groepsvennootschap van de debiteur van deze obligaties: IKB Deutsche Industriebank AG. IKB Deutsche Industriebank AG werd ten tijde van de advisering van ING (deels) gecontroleerd door de Duitse staat. De transcriptie van het op 25 november 2005 gevoerde telefoongesprek (hierna: de transcriptie), waarbij “[eiser sub 2]” staat voor [eiser sub 2] en met “[beleggingsadviseur]” [beleggingsadviseur] wordt aangeduid, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“[eiser sub 2]:	Vertel, [beleggingsadviseur] (medewerker ING Bank) had het over een IKB lening, wat mogelijk interessant kan zijn.
[beleggingsadviseur]:	Klopt. de koers hiervan staat ver onder de normale waarde. Het 10 jaars
CMS-tarief (Constant Majority Swap) staat laag. Deze heeft een variabel karakter (…) Het betreft een perpetuele lening, eeuwig durend en hoeft niet afgelost te worden. De lening is in 2004 uitgegeven en is collable door IKB in 2009. Per halfjaar wordt de couponrente vastgesteld en uitbetaald.
(…) er is derhalve dan ook weinig handel voor dit soort leningen. Er is weinig vraag naar. Door vervlakking van de rente is er nu vraag naar. De ING Bank volgt de IKB niet. De Deutsche Bank heeft dat wel gedaan en daarvan is een analistenrapport aanwezig. Hieruit volgt dat IKB een gedegen debiteur is.
Het risico is acceptabel. IKB heeft een zelfde rating als de ING Groep. De koers is tijdelijk. Hier val je geen buil aan. (…) De lening is perpetueel, er is dus geen aflossingsverplichting.
[beleggingsadviseur]:	Ik durf niet te zeggen dat de koers niet lager wordt. Als je koerszekerheid wilt, dan moet je dit niet oppakken. Het is wel een aardig moment om hier nu iets mee te doen.
[eiser sub 2]:	Kan ik nooit aan mijn geld komen?
[beleggingsadviseur]:	Het is beursgenoteerd. Het is altijd te verkopen.
(…)
[eiser sub 2]:	Doe het maar.
[beleggingsadviseur]:	Ik maak de belegging in IKB voor € 500k nominaal rond (…) Ik zal de hand-out toezenden met een description pagina bij de orderbevestiging per e-mail.”
2.5.
Diezelfde dag heeft Sevilla voor € 418.000,- (€ 500.000,- nominaal tegen een koers van 83,60%) in IKB Perpetuals belegd.
2.6.
Bij brief van 4 december 2006 (hierna: de bevestiging) heeft ING het volgende aan Sevilla - voor zover hier van belang - geschreven:
“Om u ook in de toekomst op een goede wijze te kunnen adviseren, bevestigingen wij u hierbij de bestaande uitgangspunten en het daarbij behorende beleggingsprofiel van uw effectendepot (…) Deze uitgangspunten en het profiel vormen samen de basis voor onze beleggingsadviezen. (...)
De uitgangspunten zijn:

Het belegde vermogen, ondergebracht bij ING Bank bedraagt circa € 408.000,-.

Uw financiële positie is als volgt:
(…)

Het beleggingsdoel van dit depot is vermogensgroei.

Er dienen geen periodieke bedragen te worden onttrokken om het inkomen aan te vullen.

Er wordt niet belegd met geleend geld.

De beleggingsportefeuille is opgebouwd uit obligaties.

U bent zich bewust van de risico’s van beleggen in de onder het vorige punt genoemde beleggingscategorieën.

Er zijn geen overige wensen en/of beperkingen met betrekking tot de invulling van uw effectenportefeuille

De beleggingshorizon richt zich op een termijn van tenminste 5 jaar.
De beleggingen zullen plaatsvinden conform het beleggingsprofiel
1 Beperkt Risico (zeer defensief)
. ING Bank omschrijft dit profiel als volgt:
1 Beperkt Risico (zeer defensief)
Vastrentende waarde 90%
Aandelen 10%
ING omschrijft dit profiel als volgt:
U streeft naar een beleggingsportefeuille met een zeer beperkt risico. U vindt een laag risico belangrijker dan het behalen van een hoog rendement. U wilt immers al over enkele jaren over het belegde vermogen kunnen beschikken. De portefeuille bestaat voornamelijk uit vastrentende waarden en leent zich goed om een regelmatige inkomensstroom te genereren. (…)
De samenstelling van de effectenportefeuille is momenteel in overeenstemming met het door u gekozen beleggingsprofiel.
(…) Wij zullen tenminste één keer per jaar in een gesprek met u nagaan of er wijzigingen in uw persoonlijke omstandigheden zijn die het beleggingsprofiel en de samenstelling van de effectenportefeuille mogelijk beïnvloeden.”
2.7.
Bij brief van 9 augustus 2007 heeft ING houders van de IKP Perpetuals - en dus ook Sevilla - op de hoogte gesteld dat de debiteur van de IKB Perpetuals (IKB Deutsche Industriebank AG) haar winstprognose heeft ingetrokken vanwege aanzienlijke posities in zogenoemde Amerikaanse sub prime mortgages. Daarbij heeft ING laten weten dat deze winstontwikkeling van belang is omdat de couponbetaling afhankelijk is van het al dan niet uitkeren van dividend en dat een non-cumulatie clausule van toepassing is.
2.8.
Op deze brief is gevolgd de berichtgeving van ING van 14 september 2007 waarin ING onder meer de verwachting uitspreekt dat in 2008 geen couponrente zal worden uitgekeerd.
2.9.
Vanaf het najaar 2007 zijn de koersen van de IKB Perpetuals fors gedaald. Partijen hebben naar aanleiding van de koersdaling gecorrespondeerd en op 28 augustus 2008 daarover een gesprek gehad.
2.10.
Op 4 november 2008 heeft Sevilla de IKB Perpetuals aan [eiser sub 2] overgedragen. De waarde van de IKB Perpetuals bedroeg op dat moment € 35.000,-.
2.11.
Sevilla c.s. heeft bij brief van 10 januari 2010 bij ING geklaagd over de onvolledige advisering met betrekking tot de IKB Perpetuals. ING heeft deze klacht bij brief van 26 mei 2010 ongegrond verklaard.
2.12.
Bij brief van 9 januari 2012 heeft Sevilla c.s. ING aansprakelijk gesteld voor de door de geleden schade en ING gesommeerd binnen veertien dagen € 500.000,- minus het resterende saldo te betalen. Aan deze sommatie heeft ING geen gevolg gegeven.
2.13.
Per 29 november 2013 bedroeg de waarde van de IKB Perpetuals € 150.500,-.
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 2] heeft zijn eis bij akte van 19 december 2013 verminderd tot nihil.
Sevilla vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis een verklaring voor recht dat ING niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel dienstverlener verwacht mag worden en (daarmee) toerekenbaar tekortgeschoten is in de advisering van Sevilla, althans in de nakoming van de op ING rustende (zorg)plichten, althans dat zij jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van ING in de kosten van dit geding, en;
Primair:
ING te veroordelen tot vergoeding van de door Sevilla geleden schade in verband met het koersverlies en het gederfde rendement met betrekking tot de IKB Perpetuals ad
€ 484.307,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2013.
Subsidiair:
ING te veroordelen tot vergoeding van de door Sevilla geleden schade, op te maken bij staat.
3.2.
Aan het gevorderde legt Sevilla de volgende aan het adres van ING gemaakte kernverwijten ten grondslag.
a. De geadviseerde IKB Perpetuals zijn risicovol - zij zijn gelijk te stellen aan aandelen - en horen niet thuis in het uiterst defensief beleggingsprofiel van Sevilla. ING handelde in strijd met de door haar zelf vastgestelde verdeling binnen de portefeuille en adviseerde een 100% offensieve portefeuille. Er is geen sprake van een evenwichtige portefeuilleverdeling en voldoende diversificatie.
b. ING heeft Sevilla niet geïnformeerd en gewaarschuwd over de kenmerken van en risico’s verbonden aan de geadviseerde IKB Perpetuals. Die risicovolle eigenschappen zijn:
- het koersrisico is bij perpetuals veel groter dan bij reguliere obligaties;
- de IKB Perpetuals hebben geen vast rendement. Er wordt alleen rente betaald als IKB dividend kan uitkeren;
- de rente die niet wordt betaald, is niet meer verschuldigd: rentebetalingen zijn niet-cumulatief;
- de vordering van houders van IKB Perpetuals is achtergesteld;
- het debiteurenrisico is bij perpetuals vanwege het eeuwigdurende en achtergestelde karakter groter dan bij reguliere obligaties;
- de markt voor dit type financiële instrumenten is aanzienlijk minder liquide dan de markt voor reguliere obligaties;
- IKB Funding Trust kan er eenzijdig voor kiezen om de IKB Perpetuals vanaf 29 juli 2009 af te lossen op een voor haar gunstig (en vermoedelijk voor de houder ongunstig) moment.
3.3.
Sevilla stelt dat zij door het bedekt blijven van de ware aard van de IKB Perpetuals in de perpetuals is gaan beleggen. De door haar geleden schade bestaat uit het verschil tussen de huidige waarde van de IKB Perpetuals en de waarde van het belegde vermogen indien wel volgens afspraak belegd zou zijn in een gespreide portefeuille met een uiterst defensief risicoprofiel. De schade kent twee elementen: het koersverlies en het gederfde rendement. Voor Sevilla is het op 4 november 2008 gefixeerde koersverlies € 390.122,58
(€ 425.122,58 - € 35.000,- (waarde per 4 november 2008)). Het gederfde rendement op de referentieportefeuille tot aan 4 november 2008 bedraagt € 144.888,61. De totale schade van Sevilla is derhalve € 535.011,19 waarop de ontvangen rente van € 50.703,78 in mindering moet worden gebracht. De schade die ING aan Sevilla dient te vergoeden, bedraagt daarmee € 484.307,41, aldus steeds Sevilla.
3.4.
ING voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
4.1.
Tussen ING en Sevilla bestond een beleggingsadviesrelatie. Kern van een adviesrelatie is dat de belegger, desgewenst na verkregen advies, zelf beslist over het al dan niet uitvoeren van beleggingstransacties. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf de beslissingen neemt, is hij in beginsel verantwoordelijk voor de gevolgen daarvan. Dit kan slechts anders zijn als vast komt te staan dat de adviseur niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur indertijd mocht worden verwacht. Of ING in dit geval bij het adviseren aan deze maatstaf heeft voldaan, is afhankelijk van verschillende omstandigheden, waaronder de vraag of ING Sevilla toereikend heeft voorgelicht over de wezenlijke kenmerken van de geadviseerde financiële producten.
Rechtsverwerking
4.2.
Als meest verstrekkend verweer heeft ING een beroep gedaan op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij voert daartoe aan dat Sevilla geen beroep meer toekomt op vergoeding van de door haar gestelde schade, omdat zij niet binnen bekwame tijd, nadat zij in augustus 2008 bekend was geworden met de gestelde ondeugdelijke advisering en eigenschappen van de IKB Perpetuals, heeft geklaagd. Sevilla heeft zich evenwel pas bij brief van 10 januari 2010 (zie 2.11) beklaagd, aldus ING.
4.3.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, bij de schuldeiser heeft geprotesteerd. Vooropgesteld wordt dat niet ter discussie staat, althans Sevilla heeft dit niet betwist, dat Sevilla in augustus 2008 bekend is geworden met de door haar gestelde tekortkoming(en) van ING. Bij de beantwoording van de vraag of Sevilla vervolgens tijdig daarover bij ING heeft geklaagd, dient rekening gehouden te worden met enerzijds het voor Sevilla ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (verval van al haar rechten ter zake van de tekortkoming) en anderzijds de concrete belangen waarin ING is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Dat ING is benadeeld, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien. ING heeft immers zelf ter comparitie verklaard dat haar bewijspositie niet is verslechterd. Wel had zij, aldus ING ter comparitie, mogelijk nog schadebeperkend kunnen optreden als Sevilla eerder had geklaagd, door Sevilla in augustus 2008 wellicht te adviseren de IKB Perpetuals te verkopen. De koers van de IKB Perpetuals was in augustus 2008 namelijk nog niet naar het dieptepunt gezakt, aldus ING. De rechtbank acht deze stellingen van ING evenwel te vaag en onvoldoende concreet om aan te kunnen nemen dat ING Sevilla in augustus 2008 zou hebben geadviseerd de IKB Perpetuals te verkopen. Gelet op het voorgaande wordt het door Sevilla in januari 2010 gedane protest als tijdig aangemerkt en het beroep van ING op artikel 6:89 BW verworpen.
Beleggingsprofiel en spreiding
4.4.
ING heeft het beleggingsprofiel van Sevilla in de eerdere beleggingsvoorstellen vastgesteld op zeer defensief. Een dergelijk profiel bestaat volgens de in de beleggingsvoorstellen door ING gegeven toelichting uit 90% vastrentende waarden en 10% uit aandelen. In beide beleggingsvoorstellen heeft ING gewezen op het belang van spreiding (in looptijden van obligaties, spreiding in sectoren en aandelen) en Sevilla dienovereenkomstig een portefeuille met verschillende maatwerkproducten geadviseerd, waaronder IKB Perpetuals voor € 500.000,- op een totaal belegbaar vermogen van
€ 30.000.000,-. Sevilla heeft beide beleggingsvoorstellen echter afgewezen om vervolgens zeven respectievelijk vier maanden later op 25 november 2005 voor nominaal € 500.000,- alleen in IKB Perpetuals te gaan beleggen. Gegeven deze omstandigheden kan het feit dat geen spreiding volgens een zeer defensief beleggingsprofiel heeft plaatsgevonden en - zoals Sevilla betoogt - een belegging in slechts IKB Perpetuals aldus niet past in een zeer defensief profiel, niet aan ING worden tegengeworpen. Dat niet is gespreid volgens Categorie Beperkt Risico (zeer defensief), is geen gevolg van een advies van ING geweest maar van een eigen keuze van Sevilla.
4.5.
Het verwijt dat de geadviseerde IKB Perpetuals in strijd zouden zijn met alle in het laatste beleggingsvoorstel door Sevilla neergelegde voorwaarden op het gebied van risicobereidheid en beschikbaarheid van vermogen, kan Sevilla niet baten. Het laatste beleggingsvoorstel is niet door Sevilla geaccepteerd. Met ING is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat ING deze voorwaarden in haar advisering van daarna zonder meer in acht diende te nemen. ING zou Sevilla slechts van mogelijke interessante beleggingsproposities op de hoogte houden, hetgeen heeft geresulteerd in het tussen [beleggingsadviseur] en [eiser sub 2] op 25 november 2005 over de IKB Perpetuals gevoerde telefoongesprek (zie 2.4).
Eigenschappen IKB Perpetuals
4.6.
De door ING als beleggingsadviseur jegens Sevilla te betrachten zorgvuldigheid brengt evenwel mee dat zij gehouden was adequate informatie te geven over de door haar geadviseerde IKB Perpetuals en Sevilla te wijzen op de kenmerken en risico’s daarvan. De uit de stellingen van partijen blijkende mogelijke risico’s van onderhavige perpetuals zijn allereerst dat de koers gevoeliger is voor rentewijzigingen dan bij reguliere obligaties het geval is. Daarnaast kan de uitgevende instelling besluiten geen couponrente uit te keren. In de regel wordt alleen couponrente uitbetaald als dividend kan worden uitgekeerd. Couponrente die niet wordt uitbetaald, is niet meer verschuldigd. Renteverplichtingen hebben dus een niet-cumulatief karakter. De vordering van houders van IKB perpetuals is bovendien achtergesteld en de lening eeuwigdurend, hetgeen het debiteurenrisico hoger maakt dan bij reguliere obligaties. Hoeveel voorlichting is vereist en hoe de informatie moet worden gepresenteerd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Als door ING onvoldoende betwist, wordt aangenomen dat Sevilla ten tijde van de gewraakte advisering op 25 november 2005 geen relevante beleggingservaring had. Daar staat evenwel tegenover dat [eiser sub 2] als bestuurder van Sevilla heeft te gelden als ervaren ondernemer die - zoals Sevilla c.s. zelf heeft onderschreven - best bereid is risico’s te nemen als hij deze kent. Bovendien heeft ING aan Sevilla in april en juli 2005 een beleggingsvoorstel voor een portefeuille toegestuurd en daarin was al informatie opgenomen over onder meer IKB Perpetuals.
4.7.
Met ING is de rechtbank van oordeel dat ING Sevilla, gelet op de inhoud van het laatste beleggingsvoorstel (zie 2.2.) en de transcriptie (zie 2.4), toereikend heeft voorgelicht over het koersrisico. Uit de transcriptie blijkt namelijk dat [beleggingsadviseur] tegen [eiser sub 2] heeft gezegd dat hij niet in IKB Perpetuals moet gaan beleggen als hij koerszekerheid wil en dat hij niet durfde te zeggen of de koers niet nog lager zou worden. Dat de koers ver onder de nominale waarde stond, was bij [eiser sub 2] blijkens de transcriptie bekend. Juist deze lage koers maakte het volgens [beleggingsadviseur] aantrekkelijk om op dat moment in IKB Perpetuals te gaan beleggen, hetgeen hij [eiser sub 2] in het telefoongesprek van 25 november 2005 heeft voorgehouden. Dat de couponrente variabel is, was al eerder door ING in het laatste beleggingsvoorstel aan de orde gesteld. Nu verder uit niets blijkt dat de latere sterke koersdaling voor ING voorzienbaar was of redelijkerwijs was te verwachten, kan niet worden aangenomen dat ING gegeven de omstandigheden van het geval op het punt van het koersrisico jegens Sevilla tekort is geschoten.
4.8.
Evenmin kunnen de aan het adres van ING gemaakte verwijten met betrekking tot het achtergestelde en eeuwigdurende karakter van de lening, het debiteurenrisico, de verhandelbaarheid en de aflossing van de lening (zie 3.2) tot toewijzing van het door Sevilla gevorderde leiden. Sevilla is in het laatste beleggingsvoorstel en tijdens het telefoongesprek van 25 november 2005 gewezen op het eeuwigdurende karakter van de lening. In het laatste beleggingsvoorstel staat vermeld dat de lening niet hoeft te worden afgelost en dat het aan de uitgevende instantie is of en wanneer daartoe wordt overgegaan. Ook is Sevilla, zo volgt uit de transcriptie, gewezen op de beperkte verhandelbaarheid van IKB Perpetuals. [beleggingsadviseur] heeft immers tegen [eiser sub 2] gezegd dat weinig vraag is naar dit soort leningen en aldus weinig in dit soort leningen wordt gehandeld. Wat het debiteurenrisico betreft, heeft ING in het laatste beleggingsvoorstel er in zijn algemeenheid op gewezen dat een belegger bij perpetuals een debiteurenrisico loopt. Tijdens het telefoongesprek van 25 november 2005 heeft [beleggingsadviseur] aan [eiser sub 2] specifiekere informatie gegeven en hem voorgehouden dat een analistenrapport aanwezig is waaruit volgt dat IKB een gedegen debiteur is. In dat verband heeft [beleggingsadviseur] nog opgemerkt dat IKB een zelfde rating heeft als de ING Groep en gezegd het debiteurenrisico acceptabel te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING Sevilla daarmee voldoende op het debiteurenrisico gewezen, met dien verstande dat nergens uit blijkt dat ING het achtergestelde karakter van de IKB Perpetuals aan de orde heeft gesteld of dat Sevilla c.s. zich daarvan bewust was. Naar de inzichten destijds, toen het risico op insolventie van financiële instellingen niet reëel werd geacht, was het achtergestelde karakter echter een vrijwel verwaarloosbaar risico. Niet aannemelijk is dat Sevilla zou hebben afgezien van de aankoop van de IKB Perpetuals als zij was geïnformeerd over het achtergestelde karakter daarvan. Het ontbreekt dan ook aan een causaal verband tussen de schade en de ontoereikende voorlichting met betrekking tot de achterstelling.
4.9.
Met Sevilla wordt vastgesteld dat nergens uit is af te leiden dat ING Sevilla er op heeft gewezen dat uitbetaling van couponrente afhankelijk is van dividenduitkering en dat de couponrente die niet wordt betaald, niet meer is verschuldigd. ING heeft Sevilla niet op het niet-cumulatieve karakter van IKB Perpetuals gewezen. Dat blijkt in ieder geval niet uit de transcriptie. Ook in de eerdere beleggingsvoorstellen is niets over deze specifieke risico’s van de IKB Perpetuals terug te vinden. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat ING Sevilla niet op deze specifieke risico’s heeft gewezen. Dat had ING wel moeten doen. Dit leidt ertoe dat ING de op haar rustende zorgplicht jegens Sevilla heeft geschonden en niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur behoort te doen. In zoverre is de onder 3.1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.
Causaal verband en schade
4.10.
De schade die door het tekortschieten van ING voor Sevilla is ontstaan, zal ING moeten vergoeden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING ter betwisting van het door Sevilla gestelde causaal verband onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Dat Sevilla bepaald niet ‘risicoschuw’ is getuige haar risicovolle private equity investeringen, zoals ING heeft betoogd, is daarvoor niet genoeg. Als door ING onweersproken staat namelijk vast dat Sevilla c.s. bereid is risico’s te nemen als zij deze kent. Aangenomen wordt dan ook dat, indien ING haar zorgplicht wel was nagekomen en ING Sevilla aldus wel had gewezen op het niet-cumulatieve karakter van de IKB Perpetuals, dat erin zou hebben geresulteerd dat Sevilla indertijd zou hebben belegd in dergelijke perpetuals, maar zonder dat een non-cumulatiebeding van toepassing was. De schade zal moeten worden bepaald door de bestaande situatie (met non-cumulatiebeding) te vergelijken met de hypothetische situatie waarin Sevilla zich zou hebben bevonden als zij in vergelijkbare perpetuals had belegd zonder non-cumulatiebeding.
4.11.
Het debat over de omvang van de schade is nog onvoldoende uitgekristalliseerd. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen tot een begroting van de schade - die dient te worden berekend over de periode vanaf aankoop van de IKB Perpetuals op
25 november 2005 tot aan verkoop op 4 november 2008 - te komen en zich daarover bij akte uit te laten.
4.12.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
28 januari 2015
voor akte aan de zijde van Sevilla tot het hiervoor onder 4.10 aangegeven doel,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door
mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.
*