ECLI:NL:GHAMS:2014:87
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.105.385/01
zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam: 445861 / HA ZA 09-3959
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2014
inzake
1
[APPELLANT SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE SUB 2]
,
gevestigd te [plaats],
3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE SUB 3].
,
gevestigd te [plaats],
appellanten,
advocaat: mr. M. van Eersel te Amsterdam,
tegen:
1
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg te ’s-Gravenhage,
2.
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellante sub 3], ABN Amro en ING genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met [appellanten] aangeduid. ABN Amro en ING worden hierna gezamenlijk ook ‘de banken’ genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 28 februari 2012, hersteld bij exploot van 8 maart 2012, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2011, zoals dat onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in de hoofdzaak is gewezen tussen hen als eisers en ABN Amro en ING als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van ING;
- memorie van antwoord van ABN Amro, met producties.
Partijen hebben de zaak op de zitting van 27 mei 2013 doen bepleiten, [appellanten] door hun hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. G.P. Roth, advocaat [NAAM], ABN Amro door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. P.P.M. van Kippersluis, advocaat [NAAM]n Haag en ING door mrs. H. Oulet Ali en P. Smits, beiden advocaat [NAAM]. Alle advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ABN Amro en ING in de proceskosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
ABN Amro heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met rente en uitvoerbaar bij voorraad.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 9
is gericht tegen (onderdelen van) de vaststellingen onder 2.2, 2.8, 2.9 en 2.10. Bij de hierna volgende weergave van de feiten zal het hof in zoverre met deze grief rekening houden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil, zodat die in hoger beroep vaststaan.
2.2
In de zaak tussen [appellanten] en ABN Amro gaat het om het volgende.
2.2.1
[appellant sub 1] had van eind 2000 tot eind 2007 een beleggingsadviesrelatie met ABN Amro, waarbij is uitgegaan van een matig defensief risicoprofiel. Eind 2006 is een deel van de beleggingsportefeuille van [appellant sub 1] naar [appellante sub 3] overgeboekt. Op 27 januari 2007 hebben [appellante sub 2] en [appellant sub 1] met ABN Amro een overeenkomst effectendienstverlening gesloten.
2.2.2
ABN AMRO heeft ieder kwartaal aan [appellant sub 1] een vermogensoverzicht gestuurd, waarin de bij ABN Amro aangehouden beleggingen werden weergegeven.
2.2.3
In de periode van 31 januari 2008 tot en met 26 februari 2008 is de volledige bij ABN Amro aangehouden beleggingsportefeuille op verzoek van [appellant sub 1] in tranches overgeboekt naar een nieuwe vermogensbeheerder van [appellanten], Theodoor Gilissen Bankiers N.V. (hierna: Gilissen).
2.2.4
Bij brief van hun advocaat [NAAM]23 oktober 2008 hebben [appellanten] ABN Amro aansprakelijk gesteld voor ten gevolge van de dienstverlening van ABN Amro ontstane schade. ABN Amro heeft in haar reactie van 30 januari 2009 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.3
In de zaak tussen [appellanten] en ING gaat het om het volgende.
2.3.1
[appellant sub 1] heeft vanaf april 2002 tot eind 2007 een beleggingsadviesrelatie onderhouden met ING. In mei 2007 heeft [appellant sub 1] een deel van zijn beleggingsportefeuille bij ING overgedragen aan [appellante sub 3], waarna ten aanzien van de bij [appellant sub 1] achtergebleven beleggingen van een defensief risicoprofiel (30% aandelen en 70% obligaties) is uitgegaan en ten aanzien van de aan [appellante sub 3] overgedragen beleggingen van een zeer offensief profiel (90% aandelen en 10% obligaties).
2.3.2
ING heeft ieder kwartaal een vermogensoverzicht aan [appellant sub 1] en [appellante sub 3] gestuurd, waarin de door hen bij ING aangehouden beleggingen zijn weergegeven.
2.3.3
In de periode van 15 februari 2008 tot en met 9 juli 2008 is de bij ING aangehouden beleggingsportefeuille van [appellant sub 1] en op 14 augustus 2008 die van Bestam Holding op verzoek van [appellant sub 1] (in tranches) overgeboekt naar Gilissen als hun nieuwe vermogensbeheerder.
2.3.4
Bij brief van hun advocaat [NAAM]23 oktober 2008 hebben [appellanten] ING aansprakelijk gesteld voor ten gevolge van de dienstverlening van ING ontstane schade. ING heeft in haar reactie van 19 januari 2009 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Beoordeling
3.1
[appellanten] vorderen in deze procedure dat voor recht wordt verklaard dat ABN Amro en ING toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de beleggingsadviesrelatie. Zij vorderen vergoeding van de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op.
3.2
Het hof zal het beroep van de banken op de klachtplicht van artikel 6:89 BW onbesproken laten omdat – zoals hierna zal blijken – zij geen belang hebben bij een oordeel over de vraag of de vordering van [appellanten] (ook) strandt op het niet in acht nemen van de klachtplicht. Ook is in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist niet nodig een onderscheid te maken tussen de (advisering met betrekking tot de) beleggingen van [appellant sub 1] privé en die van zijn beide vennootschappen en zal dit onderscheid, hoewel daarop vooral door de banken uitdrukkelijk wordt gewezen, daarom door het hof niet worden aangebracht.
Positie BDO
3.3
De rechtbank heeft op 28 december 2011 in één vonnis, met verschillende zaak-/rolnummers, uitspraak gedaan in de door [appellanten] tegen ABN Amro en ING aangespannen hoofdzaak en in de vrijwaringsprocedure tussen ING en BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. te Eindhoven (hierna: BDO). Dit hoger beroep beperkt zich tot de procedure in de hoofdzaak. De positie van BDO is echter wel van belang voor de beoordeling in de onderhavige hoofdzaak.
3.4
[appellanten] stellen dat [appellant sub 1], in verband met de verkoop in tranches van zijn bedrijf, sinds medio jaren ’90 zijn financiële aangelegenheden heeft overgelaten aan BDO. [appellant sub 1] heeft nimmer interesse gehad voor financiële kwesties. Dit heeft hij daarom aan zijn adviseurs overgelaten. In eerste instantie was [X] van BDO zijn vaste adviseur en later kwam daar diens collega [Y] bij. Verder is [Z], niet verbonden aan BDO, een persoonlijke adviseur van [appellant sub 1].
Ook met betrekking tot de beleggingen bij ABN Amro en ING zijn [appellanten] door hun adviseurs bijgestaan. Bij de eerste gesprekken die [appellant sub 1] met ABN Amro en ING heeft gevoerd, waren zijn adviseurs aanwezig. [appellant sub 1] heeft vervolgens nog slechts incidenteel met de banken persoonlijk contact gehad. Hij kreeg zelf de orderbevestigingen en portefeuilleoverzichten van ABN Amro en ING, maar het mondelinge en schriftelijk contact verliep hoofdzakelijk via de adviseurs. Het waren ook de adviseurs van BDO die aan de banken instructies of toestemming gaven voor het uitvoeren van aan- en verkooptransacties (inleidende dagvaarding onder 6-10 en memorie van grieven onder 10-11 en 33), aldus nog steeds [appellanten]
3.5
De rechtbank heeft op grond van de eigen stellingen van [appellanten] overwogen dat het de wens van [appellanten] was om de contacten met ABN Amro en ING via BDO te laten verlopen. De rechtbank heeft aanvaard dat in de gegeven omstandigheden ABN Amro en ING hun contacten met BDO mochten beschouwen als contacten met [appellanten] (r.o. 4.6) en dat hetzelfde geldt voor de contacten met [Z] (r.o. 4.7). Dat het de uitdrukkelijke wens van [appellanten] was het contact met de banken via hun adviseurs te laten verlopen en dat het contact feitelijk ook zo werd vormgegeven, wordt door [appellanten] in hoger beroep niet ontkend. Het hof is, in het licht hiervan, met de rechtbank van oordeel dat de banken het contact met de adviseurs als het contact met [appellanten] mochten beschouwen.
3.6
[appellanten] verwijten ABN Amro en ING onder meer dat zij zelf van de beide banken geen concrete adviezen of informatie over afzonderlijke beleggingen en transacties hebben ontvangen. Die verwijten falen reeds op de grond dat [appellanten] niet gemotiveerd duidelijk maken waarom ABN Amro en ING, die – zoals vastgesteld – de contacten met BDO en [Z] als contacten met [appellanten] mochten beschouwen, daarnaast nog [appellanten] zelf van de bedoelde informatie hadden moeten voorzien. Het verwijt van [appellanten] dat ABN Amro en ING zich niet steeds ervan hebben vergewist of de invulling van de beleggingen wel naar de wens van [appellanten] was, faalt eveneens. Zoals hierna meer uitvoerig aan de orde zal komen, hebben de beide banken bij de aanvang van de adviesrelatie in een persoonlijk gesprek met [appellant sub 1] zijn omstandigheden, beleggingswensen en risicobereidheid geïnventariseerd en op basis daarvan een beleggingsprofiel opgesteld. Nadat de profielen door [appellant sub 1] waren geaccordeerd, mochten de banken daar van uitgaan en konden zij de adviesrelatie concreet invulling geven binnen de grenzen van die profielen. De banken konden daarbij overeenkomstig de wens van [appellant sub 1] het contact met zijn adviseurs onderhouden en waren onder de gegeven omstandigheden in beginsel niet gehouden daarnaast ook steeds bij [appellant sub 1] persoonlijk na te gaan of de concrete beleggingen wel naar zijn wens waren, zolang de banken maar binnen de profielen opereerden. Of de profielen zijn geschonden, naar [appellanten] stellen, komt hierna (3.9 e.v.) nog afzonderlijk aan de orde.
3.7
[appellanten] stellen verder dat de adviseurs niet waren gemachtigd om naar eigen inzicht orders te geven en te accorderen. Dit argument mist relevantie omdat [appellanten] niet stellen dat de adviseurs buiten hen om hebben gehandeld. [appellanten] gaan ook niet in op het verweer van de banken dat de adviseurs steeds na overleg en met verkregen toestemming van [appellanten] orders hebben gegeven en geaccordeerd. De banken stellen bovendien dat [appellanten] steeds de orderbevestigingen en vermogensoverzichten hebben ontvangen en dat het hun zou moeten zijn opgevallen als de adviseurs buiten hun medeweten orders zouden hebben geplaatst of geaccordeerd. [appellanten] hebben dit argument niet gemotiveerd weersproken. Met het voorgaande kunnen de
grieven 9 en 10
niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Hetzelfde geldt voor het gestelde in het kader van
grief 1
onder 32 tot en met 35.
3.8
Uit hetgeen [appellanten] zelf stellen, volgt dat zij BDO hebben ingeschakeld ter behartiging van hun financiële aangelegenheden, waaronder het bijstaan van [appellanten] in het contact met de banken over de beleggingen. [appellanten] hebben in dat verband geen, althans onvoldoende, concrete bijkomende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat BDO aldus tevens (als tussenpersoon) werkzaamheden als orderremisier heeft uitgeoefend.
Grief 6
faalt in dat verband.
Beleggingsprofielen en -doelstellingen
3.9
Kern van het geschil voor [appellanten] is dat zij met verliezen zijn geconfronteerd die volgens hen niet passen bij de beleggingsprofielen. Er is volgens hen afgeweken van de afgesproken ‘asset allocatie’. Het obligatiedeel van de portefeuilles bevatte grotendeels risicovolle producten in plaats van obligaties in de meer klassieke zin (vastrentende waarden). Bovendien zijn zij daarover door de banken onvoldoende geïnformeerd, althans daarvoor niet gewaarschuwd. Verder werd belegd met een pensioendoelstelling en was mede daarom voor [appellanten] vermogensbehoud essentieel. Ook was het een nadrukkelijke wens van [appellanten] dat de beleggingen op elk gewenst moment liquide gemaakt konden worden, zonder dat dan substantiële verliezen zouden ontstaan. De beleggingen hadden echter niet die gewenste hoge liquiditeit, aldus steeds [appellanten]
Deze stellingen zijn door de beide banken bestreden. Het hof zal weergeven hetgeen de banken achtereenvolgens in dit verband hebben aangevoerd.
3.10
ABN Amro bestrijdt dat de bij haar aangehouden beleggingsportefeuille een pensioendoelstelling had. Volgens haar heeft omstreeks begin november 2000, dat was voorafgaand aan de adviesrelatie, een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant sub 1] en zijn adviseurs enerzijds en ABN Amro anderzijds. In dat gesprek zijn de persoonlijke omstandigheden, wensen en risicobereidheid van [appellant sub 1] aan de orde gekomen. Het verslag van dit gesprek is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding en heeft gediend om de uitgangspunten voor het te hanteren beleggingsbeleid te bepalen. Volgens ABN Amro blijkt uit dit document dat de privéportefeuille van [appellant sub 1] geen pensioendoelstelling had en is daarin evenmin een doelstelling voor levensonderhoud te vinden. Er diende uitsluitend een inkomen uit vermogen te komen
indien
[appellant sub 1] niet zou gaan werken. [appellant sub 1] is in 2001 weer gaan werken, dus de noodzaak voor vermogen voor  levensonderhoud was er niet.
In het kader van de onderhavige procedure zijn door [appellanten] stukken overgelegd waaruit het ABN Amro is gebleken dat [appellante sub 2] ten behoeve van [appellant sub 1] een pensioenvoorziening in de jaarrekeningen heeft opgenomen. Ook hieruit leidt ABN Amro af dat de privébeleggingsportefeuille die [appellant sub 1] bij ABN Amro aanhield geen pensioendoelstelling had, maar vrij belegbaar vermogen betrof.
Verder stelt ABN Amro dat niet is gebleken van een nadrukkelijke wens om de beleggingen snel liquide te kunnen maken. In het hiervoor genoemde document (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) wordt bovendien gesproken over een beleid gericht op de lange termijn. [appellant sub 1] had op dat moment dus geen korte beleggingshorizon.
3.11
ING stelt dat zij, voorafgaand aan de adviesrelatie, op 12 april 2002 met [appellant sub 1] en zijn twee hiervoor genoemde adviseurs van BDO een gesprek heeft gehad. Verder heeft ING in die periode aan [appellant sub 1] een vragenlijst toegezonden die door hem op 3 mei 2002 is ondertekend. Met vraag 1 wordt specifiek gevraagd naar de beleggingsdoelstellingen. [appellant sub 1] heeft alleen categorie ‘e’ ingevuld (vermogensgroei, vrij belegbaar vermogen) en niet categorie ‘a’ (inkomensaanvulling) of categorie ‘d’ (het opbouwen van een oudedagsvoorziening).
De door [appellant sub 1] in de procedure overgelegde pensioenbrief, waaruit zou volgen dat [appellant sub 1] met 60 jaar van plan was te stoppen met werken, is volgens ING nooit aan haar verstrekt. Dat ten behoeve van [appellant sub 1] door [appellante sub 2] een pensioenvoorziening in de jaarrekeningen is opgenomen, was ING evenmin bekend. Pas in het kader van de onderhavige procedure is ING met het bestaan daarvan bekend geworden. Verder bestrijdt ING dat [appellant sub 1] ooit de wens kenbaar heeft gemaakt dat hij de beleggingen snel liquide zou willen kunnen maken.
3.12
Het hof is van oordeel dat [appellant sub 1] niet voldoende feitelijk heeft toegelicht dat bij het aangaan van de adviesrelatie met de banken is overeengekomen dat belegd zou worden met een pensioendoelstelling. In de verslaglegging van het gesprek dat hij met ABN Amro heeft gevoerd, is dat niet terug te vinden en op de vragenlijst van ING heeft hij deze doelstelling juist niet ingevuld. Gelet op de inhoud van deze documenten en bij gebreke van omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, moet worden aangenomen dat de banken ervan mochten uitgaan dat de adviesrelatie betrekking had op vrij belegbaar vermogen, dus zonder inkomens- of pensioendoelstelling.
Het in het beleggingsvoorstel van ING van 4 november 2005 opgenomen uitgangspunt van “instandhouding van het vermogen” is onvoldoende om over het voorgaande anders te oordelen. [appellanten] hebben (in het kader van
grief 3
) immers niet voldoende concreet toegelicht welke specifieke betekenis aan deze doelstelling dient te worden toegekend, mede gelet op hetgeen overigens in het beleggingsvoorstel staat vermeld en het door [appellant sub 1] bij de aanvang van de adviesrelatie aangekruiste doel van “vermogensgroei (vrij belegbaar vermogen)”.
3.13
[appellanten] hebben niet gesteld dat in afwijking van het voorgaande op enig moment gedurende de loop van de adviesrelatie alsnog een pensioendoelstelling met de banken is afgesproken. Hun - door de banken bestreden - standpunt is dat het de banken bekend was dat [appellant sub 1] het voornemen had met zijn zestigste met pensioen te gaan, omdat dit volgt uit de pensioenbrief en de jaarrekeningen van [appellante sub 2] (CvR onder 3.3.1.2). Ook als die datum volgt uit die stukken, helpt dat hen niet. [appellanten] stellen immers niet dat deze stukken gedurende de adviesrelatie aan de banken zijn verstrekt, zodat zij op grond daarvan van die pensioendatum op de hoogte waren. Integendeel, [appellanten] gaan niet in op het verweer van ABN Amro en ING dat zij deze stukken pas voor eerst hebben gezien nadat deze in deze procedure zijn overgelegd.
Mede in het licht van het voorgaande maken [appellanten] ook overigens niet duidelijk dat en wanneer de banken over de door [appellanten] voorgenomen pensioendatum zijn geïnformeerd en - in verband daarmee - dat met de banken tevens is afgesproken dat met het oog daarop het vermogen (voortaan) als pensioenvermogen belegd diende te worden.
3.14
Met het voorgaande faalt
grief 7
. Nu niet kan worden aangenomen dat [appellanten] een pensioendoelstelling hadden, faalt tevens de hiermee samenhangende en daarop voortbouwende stelling van [appellanten] dat in verband met de voorgenomen pensioendatum aan de banken is meegedeeld dat de beleggingsportefeuilles zodanig dienden te worden samengesteld dat die op alle onderdelen snel geliquideerd zouden kunnen worden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellanten] ook overigens onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat met de banken is overeengekomen of aan de banken is meegedeeld dat de beleggingsportefeuilles zodanig dienden te worden samengesteld dat [appellant sub 1] deze steeds onverwijld liquide zou kunnen maken. De in dit verband in het kader van
grief 3
(onder 43 tot en met 45) aangevoerde klacht faalt.
Schending zorgplicht?
3.15
Uitgangspunt voor de beoordeling van de gestelde zorgplichtschending is het volgende. Een bank is een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en heeft bij beleggingsadviesrelaties daarom een zorgplicht jegens niet-professionele beleggers, zoals [appellanten] Die zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Verder dient de bank een cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.
3.16
Met de beide banken is geen vermogensbeheerrelatie aangegaan, maar een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen – dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten – is daarmee door [appellanten] in eigen hand gebleven. Bij [appellanten] is daarom de verantwoordelijkheid blijven berusten voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan. In verband daarmee mocht van [appellanten] verwacht worden dat zij kennis namen van de orderbevestigingen en vermogensrapportages die hen telkenmale door de banken zijn toegezonden en verder dat zij de banken op eventuele onjuistheden zouden wijzen. Op de vermogensrapportages is aangegeven van welke beleggingsprofielen de banken zijn uitgegaan. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] of hun adviseurs op enig moment naar aanleiding van de vermogensrapportages vragen hebben gesteld of tegen de gehanteerde modellen bezwaar hebben gemaakt, mochten de banken ervan uitgaan dat [appellanten] met de gehanteerde modellen instemden.
3.17
Uit hetgeen hiervoor al aan de orde is gekomen, volgt dat een extra zorgvuldigheidseis, die geldt bij beleggingen die bestemd zijn voor pensioen of levensonderhoud, in dit geval niet van toepassing is.
3.18
Verder volgt uit hetgeen de banken hebben gesteld en de stukken die zij hebben overgelegd dat ABN Amro en ING bij het aangaan van de adviesrelatie onderzoek hebben gedaan naar de persoonlijke omstandigheden, financiële mogelijkheden, deskundigheid en beleggingsdoelstellingen van [appellant sub 1]. Dat dit onderzoek niet naar behoren zou zijn uitgevoerd, is niet gemotiveerd door [appellanten] gesteld. Gevolg hiervan is dat de door [appellanten] gestelde schending van de op de banken rustende zorgplicht alleen betrekking kan hebben op de door ABN Amro en ING in de loop van de adviesrelatie concreet gegeven adviezen en/of het niet in acht nemen van de op hen rustende waarschuwingsplicht, zoals hiervoor in r.o. 3.14 bedoeld. Daarop zal het hof thans ingaan.
3.19
De rechtbank heeft - in hoger beroep onweersproken - vastgesteld dat de beleggingsportefeuille van [appellanten] bij ABN Amro en ING in totaal ongeveer € 8,2 miljoen bedroeg. Het obligatiedeel daarvan, waarover [appellanten] in deze procedure klagen, bedroeg ongeveer € 3,2 miljoen (nominaal). Voor het overige werd belegd in aandelen, dan wel werden liquiditeiten aangehouden. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellanten] zelf ervan zijn uitgegaan dat elk jaar € 365.000,00 (vanaf 2000 tot in 2005) dan wel € 200.000,00 (vanaf 2005) kon worden onttrokken.
ABN Amro stelt onweersproken dat [appellant sub 1] een rendementwens had van circa 6,6%, de hiervoor genoemde onttrekkingen wilde kunnen doen (en ook heeft kunnen doen) en in 2005 een beleggingshorizon had van circa 7 jaar.
ING betoogt dat zij op 22 april 2002 aan [appellant sub 1] een beleggingsvoorstel heeft gedaan waarin de beleggingsdoelstellingen en –uitgangspunten zijn vastgelegd. De beleggingsdoelstelling was, kort gezegd, vermogensgroei.
3.20
Met
grief 8
betogen [appellanten] dat de rechtbank in verband met de omvang van het belegde vermogen van [appellanten] van een beperktere reikwijdte van de op de banken rustende zorgplicht is uitgegaan dan hiervoor is weergegeven. Deze grief slaagt niet, omdat het betoog berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt niet dat zij van een onjuiste maatstaf is uitgegaan.
3.21
[appellanten] stellen dat ABN Amro en ING hen niet hebben geïnformeerd over de karakteristieken en de risico’s van de producten waarin is belegd en waarover zij in deze procedure klagen. De banken stellen daartegenover dat zij de adviseurs van [appellanten], die ter zake kundig waren, beleggingsvoorstellen hebben gedaan en adviezen hebben gegeven en daarbij steeds schriftelijk en mondeling de werking van de producten hebben toegelicht (ABN Amro, CvA, 5.2-5.3 en ING, CvA 3.5.11-3.5.16). [appellanten] zijn niet concreet op dit verweer ingegaan. Zij hebben zich beperkt tot de stelling dat zij niet zelf van de vereiste productinformatie zijn voorzien. Dat argument mist relevantie. Hiervoor is overwogen dat ABN Amro en ING hun contacten met BDO en [Z] mochten beschouwen als contacten met [appellanten] Dat brengt mee dat als onvoldoende weersproken ervan dient te worden uitgegaan dat de banken [appellanten] – via hun adviseurs – steeds van productinformatie hebben voorzien en de werking van de producten hebben toegelicht.
3.22
Voor het overige geldt – zoals hiervoor is overwogen – dat tussen partijen een adviesrelatie van kracht was. De verantwoordelijkheid van het beheer van het belegde vermogen berustte daarom bij [appellanten] Een schending van de op de banken rustende zorgplicht kan, daarvan uitgaande, in beginsel slechts aan de orde zijn als de banken toerekenbaar tekort zijn geschoten in de wijze waarop zij hebben geadviseerd en/of invulling hebben gegeven aan de op hen rustende waarschuwingsplicht. Noch eerste aanleg noch in hoger beroep hebben [appellanten] de door hen gestelde schending van de zorgplicht aan de hand van de verstrekte productinformatie van de betrokken beleggingen gemotiveerd. Zij betogen (slechts) in algemene zin, samengevat, dat bepaalde producten niet in het obligatiedeel van de beleggingsportefeuille thuishoorden. De rechtbank heeft dat betoog niet gevolgd. Het hof zal de daartegen gerichte grieven bespreken.
3.23
In de wijze van beoordeling van de rechtbank ligt besloten dat bij de beantwoording van de vraag of een bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als beleggingsadviseur, een beleggingsportefeuille in beginsel als één geheel moet worden beschouwd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden het juiste vertrekpunt is voor de beoordeling. Het is een feit van algemene bekendheid dat aan de verschillende soorten beleggingen waaruit een portefeuille kan zijn opgebouwd (zoals bijvoorbeeld liquiditeiten, aandelen en obligaties) verschillende beleggingsrisico’s zijn verbonden. De asset-verdeling van een portefeuille is bedoeld om zowel de beleggingsrisico’s te spreiden als de (verschillende) beleggingsdoelstellingen te realiseren. De vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur bepaalde beleggingen heeft kunnen adviseren, dient daarom niet alleen te worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken en risico’s van die specifieke beleggingen, maar mede aan de hand van de overige omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de gehanteerde beleggingsprofielen en de samenstelling van de portefeuille als geheel.
3.24
In het verlengde van het voorgaande ligt in de beoordeling van de rechtbank besloten dat de obligaties, waarover [appellanten] klagen, mede in de portefeuilles zijn opgenomen vanwege de vaste inkomsten die daarmee konden worden verkregen (couponrente). Zo kon onder andere ABN Amro ervoor zorgen dat er voldoende middelen waren voor de door [appellanten] gewenste onttrekkingen (cashflow). De rechtbank heeft in verband daarmee overwogen dat [appellanten] aldus hebben gekregen wat zij zelf wilden: een (voldoende hoog) vast inkomen. [appellanten] erkennen ook dat die door hen verlangde cashflow daadwerkelijk is gerealiseerd.
3.25
[appellanten] stellen echter, kort gezegd, dat de beleggingen in het obligatiedeel van de portefeuilles niet pasten bij de beleggingsprofielen, met name niet gelet op hun beperkte risicobereidheid en de beleggingshorizon. Het hof kan op grond van het door [appellanten] gestelde niet tot een ander oordeel komen dan de rechtbank. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.26
[appellanten] verwijten de banken dat het obligatiedeel van de portefeuilles in overwegende mate was samengesteld uit debiteuren in de financiële sector. Daardoor zijn zij blootgesteld aan het risico dat de portefeuilles onevenredig zwaar zouden worden getroffen bij problemen in die sector. De risico’s waren door de banken niet adequaat gespreid. De banken waren verplicht voldoende spreiding aan te brengen naar verschillende beleggingscategorieën, sectoren, regio’s en uitgevende instellingen, aldus [appellanten]
3.27
ABN Amro en ING hebben gemotiveerd uiteengezet dat de vereiste spreiding van beleggingsrisico’s werd gerealiseerd door binnen de beleggingsportefeuilles als geheel een asset-verdeling te maken. Zij hebben daaraan toegevoegd dat voor de categorie obligaties geldt dat de debiteurenkwaliteit veel belangrijker is dan de sector waartoe de uitgevende instellingen behoren. De obligatieproducten waren gespreid over verschillende uitgevende instellingen, het ging vooral om onder toezicht staande financiële instellingen met een (zeer) hoge rating en om die reden waren de producten van goede kwaliteit.
3.28
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het verwijt van onvoldoende spreiding ongegrond is. Hiervoor is als uitgangspunt vermeld dat de spreiding van de risico’s moet worden bezien vanuit de portefeuilles als geheel. Op grond van het (enkele) feit dat een deel van de portefeuilles in overwegende mate was samengesteld uit producten uit de financiële sector kan niet worden geconcludeerd dat de portefeuilles (als geheel) niet naar behoren waren gediversifieerd en ook niet dat de beleggingen bovenmatig afhankelijk waren van de ontwikkelingen in één bepaalde sector. [appellanten] hebben verder onvoldoende gesteld om, in het licht van hetgeen de banken daaromtrent hebben aangevoerd, te kunnen aannemen dat het risico van (ernstige) problemen in de financiële sector vóór 2008 dermate voorzienbaar was dat de banken als redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseurs niet mochten adviseren om nagenoeg uitsluitend obligaties/producten van financiële instellingen op te nemen in het in obligaties belegde deel van de portefeuilles. De enkele
mogelijkheid
van het zich voordoen van problemen in de financiële sector in de toekomst, is in dit opzicht onvoldoende om een tekortkoming aan de zijde van de banken te kunnen aanvaarden. Ook hebben [appellanten] onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de banken als redelijk handelende beleggingsadviseurs gedurende adviesrelatie op enig moment hadden moeten adviseren producten uit de financiële sector van de hand te doen. Dat zich “medio 2007 bijzonder donkere wolken samenpakten op de financiële markten” (memorie van grieven onder 61) acht het hof daartoe geen voldoende motivering. Dat de marktrente wijzigde en de koersen van gestructureerde producten sinds medio 2007 daalden brengt op zichzelf genomen ook niet mee dat de banken waren gehouden te adviseren bepaalde beleggingen van de hand te doen. Marktomstandigheden veranderen steeds.  Een bank hoeft niet op iedere wijziging te reageren. Er zijn specifieke omstandigheden nodig om een bank in een adviesrelatie te kunnen verwijten niet te hebben geadviseerd een portefeuille aan te passen. Dergelijke specifieke, voldoende concrete omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
3.29
Of een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur bepaalde beleggingen heeft kunnen adviseren, hangt – als gezegd – af van de omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de samenstelling van de portefeuille als geheel, het beleggingsprofiel en de actuele marktomstandigheden. De enkele omstandigheid dat voor de in de portefeuilles opgenomen (gestructureerde) producten “volop alternatieven waren” is onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat de banken zijn tekortgeschoten door deze producten te adviseren. Dat er alternatieven waren, betekent immers nog niet dat een onzorgvuldig advies is gegeven. Om dezelfde reden kan niet worden aangenomen dat de banken zijn tekortgeschoten als beleggingsadviseurs indien (achteraf bezien) de jaarlijks gewenste cashflow – naar [appellanten] stellen, maar de banken betwisten – ook ‘nagenoeg’ behaald had kunnen worden met andere beleggingen, zoals met ‘klassieke obligaties’. Verder gaan [appellanten] ten onrechte ervan uit dat het opnemen in een portefeuille van langlopende – verhandelbare – producten als perpetuals en steepeners bij een beperkte beleggingshorizon als zodanig reeds een schending van de zorgplicht oplevert.
3.30
Met het voorgaande falen de in het kader van
grief 1
(onder 26 tot en met 31) aangevoerde klachten. Tevens is
grief 2
vergeefs voorgesteld. Hetzelfde geldt voor hetgeen is aangevoerd in het kader van
grief 3
(onder 38–42 en 60–61).
3.31
Uit hetgeen door [appellanten] in de memorie van grieven onder 47 naar aanleiding van r.o. 4.3 van het bestreden vonnis hebben aangevoerd, leidt het hof af dat [appellanten] niet langer stellen dat slechts in ‘klassieke obligaties’ mocht worden belegd, maar dat de banken slechts zeer terughoudend ‘gestructureerde producten’ hadden mogen adviseren. Dat laatste is volgens [appellanten] door de banken niet gedaan. Het obligatiedeel van de portefeuilles bestond vrijwel geheel uit risicovolle en gestructureerde producten, aldus [appellanten]
3.32
In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat de beleggingsprofielen er niet aan in de weg stonden dat [appellanten] investeerden in beleggingsproducten zoals steepeners, perpetuals en floaters. Het hof is dezelfde opvatting toegedaan. Het zal onder andere van de specifieke productkenmerken en de overige samenstelling van de portefeuilles afhangen in hoeverre het obligatiedeel van de portefeuilles met dit soort producten kon worden gevuld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben gemotiveerd dat de invulling van de portefeuilles niet in overeenstemming was met de beleggingsprofielen. [appellanten] merken de genoemde producten aan als ‘gestructureerde-’, ‘exotische-’, ‘giftige-’ en ‘risicovolle producten’ en ook als ‘complexe obligaties’ en ‘bijzondere effecten’. Deze algemene kwalificaties acht het hof geen voldoende onderbouwing van de door [appellanten] gestelde tekortkomingen van de banken. Uit hetgeen [appellanten] stellen volgt ook niet dat de genoemde producten (zondermeer) als zakelijke waarden en niet als obligaties aangemerkt kunnen worden. De banken hebben bovendien in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat de genoemde producten in bijzondere mate risicovol en complex zijn en ook hebben zij erop gewezen  dat door hen aan de adviseurs van [appellanten] duidelijk is gemaakt dat deze producten anders zijn dan ‘klassieke obligaties’ en wat het karakter en kenmerken van deze producten zijn. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om concreet aan de hand van de aan hun adviseurs verstrekte informatie en de beleggingsprofielen duidelijk te maken welke transacties in redelijkheid niet door de banken geadviseerd hadden mogen worden en op welke punten en op welke momenten in de adviesrelatie de banken waarschuwingen hadden moeten geven. Dat hebben [appellanten] onvoldoende concreet gedaan. Daarmee kan het hof niet tot het oordeel komen dat de banken jegens [appellanten] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen als beleggingsadviseur.
3.33
Met het voorgaande zijn
grief 3
(onder 46 tot en met 59) en
grief 4 en 5
vergeefs voorgesteld.
Grief 11
bouwt op de daaraan voorgaande grieven voort en richt zich tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze grief deelt het lot van de andere grieven.
3.34
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel moeten leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
2.3.5
De conclusie is dat geen van de grieven slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 666,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op € 666,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014.