ECLI:NL:GHSGR:2012:5299
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer:	   	          200.076.122/01
Zaak-/rolnummer rechtbank:        302565/HA ZA 08-619
arrest d.d. 31 juli 2012
inzake
HAGÉ INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
advocaat: mr. A.M. Boogers te ‘s-Gravenhage,
t e g e n:
1.
[geïntimeerde 1],
wonende te Ridderkerk,
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te Oud-Beijerland,
3.
HILLFRESH INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Goes, kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna ook te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Hillfresh,
dan wel tezamen: Hillfresh c.s.,
advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn.
Het geding
Hagé is bij exploot van 21 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2010, gewezen tussen Hagé als eiseres en [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Hillfresh als gedaagden. Hagé heeft, onder overlegging van producties, zeven grieven en negen voorwaardelijke subgrieven, aangeduid als grieven 7a tot en met 7i, tegen het vonnis aangevoerd en daarbij haar eis vermeerderd. Hillfresh c.s. hebben, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen toelichten door hun advocaten, Hagé aan de hand van pleitnotities door mr. J.L.A. Nicolai, advocaat [NAAM]’s-Gravenhage en mr A.M. Boogers voornoemd en Hillfresh c.s. door mr. J. Verhoeven voornoemd. Ten slotte hebben zij arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De door de rechtbank vastgestelde feiten, weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9, zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Niet weersproken is voorts dat [betrokkene 1] op 15 mei 2007 en 29 mei 2007 vijf  medewerkers (waaronder [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]) respectievelijk vijftien commerciële medewerkers persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn besluit om te vertrekken bij The Greenery/Hagé.
2.
In eerste aanleg heeft Hagé gevorderd Hillfresh c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (primair en subsidiair) € 15.800.000,- (meer subsidiair) € 14.900.000,- en (meest subsidiair) een door de rechter naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, met rente en kosten. Hagé heeft daartoe gesteld, samengevat, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als ex-werknemers, alsmede Hillfresh onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door stelselmatig en substantieel afbreuk te doen aan haar bedrijfsdebiet en dat Hillfresh heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [betrokkene 7] en [betrokkene 1]. Hagé heeft daartoe de volgende omstandigheden gesteld:
a. Hillfresh heeft vrijwel haar voltallige kernpersoneel overgenomen;
b. daarbij is de eerste groep van het personeel actief door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (de bestuurders van Hillfresh) benaderd;
c. die benadering heeft plaatsgevonden op een moment dat zij nog in dienst waren van Hagé en zelfs nog niet hun dienstverband  hadden opgezegd;
d. het overnemen van de eerste groep personeel heeft in de hand gewerkt dat ook het overige kernpersoneel is overgestapt naar Hillfresh;
e. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daarbij miskend de grotere mate van terughoudendheid die zij in acht hadden moeten nemen, gegeven het bijzondere karakter van Hagé als familiebedrijf met sterke persoonlijke banden;
f. Hillfresh heeft vijftien van de belangrijkste leveranciers van Hagé geheel of gedeeltelijk overgenomen met een omzet van ongeveer € 50 miljoen;
g. met meerdere van die leveranciers zijn nog vóór de overstap naar Hillfresh contacten onderhouden door ex-Hagé medewerkers en (ook) door [betrokkene 1];
h. die contacten hebben plaatsgevonden op een moment dat de betreffende ex-Hagé medewerkers nog bij Hagé in dienst waren;
i. Hillfresh heeft daarbij onmiskenbaar geprofiteerd van de know-how en goodwill die [geïntimeerde 1]
en [geïntimeerde 2], alsmede andere overgenomen Hagé-medewerkers, hadden opgebouwd ten behoeve van Hagé;
j. Hillfresh heeft eveneens geprofiteerd van de overtredingen door [betrokkene 1] van diens concurrentiebeding;
k. ook naast het overnemen van personeel en leveranciers hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog gedurende hun dienstverband bij Hagé activiteiten ontplooid ten behoeve van de nieuwe onderneming, zoals het inrichten van de onderneming en het aanschaffen van hard- en software voor de nieuwe onderneming;
l. Hillfresh heeft de vereenzelviging tussen haar en Hagé verder in de hand gewerkt door gebruik te maken van foto’s van de website van Hagé en door haar medewerkers toe te staan gebruik te maken van bedrijfskleding van Hagé.
De rechtbank heeft bij voormeld vonnis de vorderingen van Hillfresh afgewezen.
3.
De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering door de rechtbank en de motivering ervan.
4.
Uitgangspunt is dat een werknemer die niet gebonden is aan een concurrentiebeding in beginsel vrij staat om na het eindigen van zijn arbeidsverhouding te concurreren met zijn voormalige werkgever. Het door een uitgetreden werknemer in dienst nemen van een werknemer die geen concurrentiebeding heeft en uit eigen beweging met de uitgetreden werknemer mee gaat, is evenmin ongeoorloofd. Van onrechtmatig handelen van een ex-werknemer kan eerst worden gesproken indien sprake is van stelselmatige en substantiële afbraak van het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever. Het plegen van voorbereidingshandelingen tijdens dienstverband is in beginsel niet onrechtmatig. Dit kan anders zijn indien voorbereidings- of uitvoeringshandelingen reeds tijdens dienstverband tot concurrentie leiden.
Voor zover de grieven van een andersluidende opvatting uitgaan, falen zij.
5.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hun dienstverband opgezegd op 28 juni 2007 tegen 1 augustus 2007 en zijn op 3 juli 2007 door Hagé op non-actief gesteld. Zij hadden geen concurrentiebeding. [betrokkene 1], die gebonden was aan een concurrentiebeding en op 28 mei 2007 door Hagé op non-actief was gesteld, heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd op 29 mei 2007. Het geding dat Hagé tegen hem aanhangig heeft gemaakt, is geëindigd met een schikking tussen partijen, waarbij onder meer is overeengekomen dat [betrokkene 1] geen concurrerende activiteiten mag verrichten tot 1 september 2008. Hij is per 1 september 2008 in dienst getreden van Hillfresh, als bestuurder.
Op 3 juli 2007 is de naam van een pensioenvennootschap gewijzigd in Hillfresh (zie hierna). Op 1 september 2007 is Hillfresh met haar concurrerende activiteiten begonnen.
Ad a, b, c, d en e; actief benaderen van het (kern)team en het overnemen van personeel tijdens dienstverband (grieven 1, 2 en 3 (deels))
6.1
In hoger beroep stelt Hagé, - naast de hierboven onder 1 vermelde vaststaande feiten en de hierboven onder 2 sub a tot en met l gestelde omstandigheden -  dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] senior accountmanager waren die zich bezig hielden met inkoop en verkoop van producten (groente en fruit), alsmede met het onderhouden van betrekkingen met leveranciers. Zij hebben niet zomaar zes willekeurige werknemers van Hagé benaderd voor de bijeenkomst van 15 juni 2007, maar een zorgvuldig samengestelde groep (het kernteam), zodat de nieuwe onderneming, Hillfresh, eveneens werkzaam op het gebied van groente en fruit, een “vliegende start” kon maken. Het was bijna zeker dat naar hun voorbeeld ook overig personeel zou volgen. Zo zijn na het vertrek van de eerste zes werknemers nog 19 werknemers vertrokken bij haar (Hagé) en in dienst getreden van Hillfresh. Uiteindelijk zijn ruim 50 van haar (Hagé’s) werknemers overgestapt, onder wie bijna het gehele commerciële team. Anders dan bij [betrokkene 1] het geval was, was Hagé onwetend van de wens van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om een eigen onderneming te beginnen. De belangen van [betrokkene 1],[geïntimeerde 1]en [geïntimeerde 2] kunnen niet los van elkaar worden gezien; al hun handelingen waren gericht op het bevoordelen van de nieuwe onderneming. Verder is van belang dat bij een bedrijf als Hagé, importeur/tgroothandelaar van groeten en fruit, persoonlijke relaties met vooral de leveranciers een grote rol spelen, aldus Hagé.
6.2
Hillfresh c.s. betwisten dat hun handelingen en die van [betrokkene 1] in de desbetreffende periode slechts waren gericht op bevoordeling van Hillfresh. Zij geven een andere voorstelling van zaken en stellen dat na/door het vertrek van [betrokkene 1] in verband met verschil van inzicht tussen hem en Hagé/The Greenery omtrent het te voeren beleid de sfeer binnen Hagé ernstig verslechterde, dat Hagé de situatie betreffende het ontslag van [betrokkene 1] aan haar externe relaties niet goed heeft uitgelegd en daardoor zelf onduidelijkheid en verwarring bij haar leveranciers heeft doen ontstaan. De werknemers die zijn overgestapt hebben zelf daartoe besloten. Zij ontvangen hetzelfde salaris als voorheen, aldus Hillfresh.
6.3
Op grond van de wederzijdse stellingen van partijen en het niet weersproken overzicht van werknemers die zijn overgestapt naar Hillfresh (prod. 6 bij conclusie van antwoord) staat vast dat onder meer [betrokkene 2] (ICT medewerker), [betrokkene 3] (financieel/administratief medewerkster), [betrokkene 4] (expeditiemedewerker) en [betrokkene 5] (administrateur) in dienst zijn getreden van Hillfresh op 1 augustus 2007 en [betrokkene 6] (senior accontmanager) en [betrokkene 7] (accountmanager) en [betrokkene 8] (AGF-/loodsmedewerker) op 1 september 2007, alsmede dat [betrokkene 2], [betrokkene 4], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] eind juni 2007 hun arbeidsovereenkomst bij Hagé hebben opgezegd en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] op 20 juli 2007. Uit de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van de getuigen (aan welke verklaringen dezelfde bewijskracht toekomt als waren deze in een procedure afgelegd, nu partijen daarbij aanwezig en/of vertegenwoordigd zijn geweest) volgt dat [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] op een bijeenkomst op 15 juni 2007 ten huize van [geïntimeerde 1] of kort daarna, althans medio juni 2007 afspraken hebben gemaakt met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over hun indiensttreding bij Hillfresh. Uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 6] volgt dat zij (al) in mei 2007 waren uitgenodigd bij [betrokkene 1] thuis, waar [betrokkene 1] vertelde dat hij zijn ontslag zou gaan aanbieden als directeur van Hagé en een eigen onderneming, een groothandel in groenten en fruit, wilde opstarten. Daaruit volgt niet dat bedoelde werknemers door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zijn overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh of anderszins actief zijn benaderd. Ook hetgeen door Hagé is gesteld over het karakter van Hagé (volgens haar: een familiebedrijf), het vertrek van [betrokkene 1] als bestuurder en de omstandigheid dat de op 15 juni 2007 uitgenodigde werknemers binnen Hagé verschillende (kern) functies hadden brengt niet zonder meer mee dat er sprake is geweest van werven of actief benaderen van personeel.
Hagé, die stelt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bedoelde werknemers op de bijeenkomst van 15 juni 2007 althans tijdens hun eigen dienstverband hebben overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh, heeft in hoger beroep nader bewijs daarvan aangeboden door het horen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als getuigen. Nu zij nog niet als getuigen zijn gehoord, zal het hof Hagé tot het leveren van bewijs van deze stelling toelaten.
7.
Op andere geschilpunten zal het hof, zo nodig, later ingaan.
Beslissing
Het hof:
- laat Hagé toe tot bewijslevering, zoals hierboven onder 6.3 is overwogen;
- bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van mr J.C. Fasseur-van Santen als raadsheer-commissaris op vrijdag 31 augustus 2012 te 09.30 uur;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en J.E.H.M. Pinckaers; het is uitgesproken op 31 juli 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.