ECLI:NL:GHAMS:2013:2381
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.112.975/01
zaaknummer rechtbank: 193117 / KG ZA 12-276 (Haarlem)
arrest in kort geding van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013
inzake
de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRAMROAD LTD.
,
gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,
appellante,
advocaat:
mr. H.W.E. Vermeer
te Amstelveen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat:
mr. I.M.F. van Emstede
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk Framroad en [geïntimeerde] genoemd.
Framroad is bij dagvaarding van 27 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, hierna ‘de voorzieningenrechter’, van 1 augustus 2012, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B], hierna ‘[B]’, als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.
[geïntimeerde] en [B] hebben daarna ieder afzonderlijk een memorie van antwoord ingediend. [B] heeft bij haar memorie voorts een incidentele vordering op de voet van artikel 224 Rv (in verbinding met artikel 353 Rv) ingesteld.
Framroad en [geïntimeerde] hebben de zaak ter zitting van 2 mei 2013 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft Framroad haar eis verminderd zoals hierna onder 3.6 te vermelden. Voorts heeft zij haar
grieven I tot en met III
en
VII tot en met IX
ingetrokken.
Bij gelegenheid van de pleidooien is namens Framroad meegedeeld dat tussen haar en [B] een schikking tot stand is gekomen en dat zij daarom geruime tijd vóór de pleidooien, met instemming van [B], om doorhaling op de rol van de zaak tussen deze partijen had verzocht. Het hof heeft vastgesteld dat een dergelijk verzoek inderdaad is gedaan en dat de zaak tussen Framroad en [B] nadien is doorgehaald. Die doorhaling was op het tijdstip van de pleidooien nog niet in de roladministratie van het hof verwerkt. Het hof betreurt het mocht ter zitting de – onjuiste – indruk zijn gewekt dat (de advocaat [NAAM]) Framroad op dit punt een verwijt treft.
Framroad heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis voor zover tussen haar en [geïntimeerde] in conventie gewezen zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de verminderde eis van Framroad zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.15, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
Framroad is de eigenaar van een aluminium zeiljacht genaamd [P], hierna ‘de [P]’, dat in opdracht van een rechtsvoorganger van Framroad is gebouwd door (een rechtsvoorganger van) [geïntimeerde]. De [P] ligt sinds 2002 afgemeerd aan een scheepswerf te Zaandam, die thans eigendom is van [B]. Deze werf was eerder eigendom van een derde, te weten Nautic Service Centre B.V., hierna ‘Nautic’.
3.2.
Bij – uitvoerbaar bij voorraad verklaard – verstekvonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank Amsterdam, voor zover thans van belang, Framroad veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een hoofdsom van € 125.100,46, te vermeerderen met wettelijke rente. Deze veroordeling betrof een deel van de aanneemsom voor de bouw van de [P], dat Framroad moest betalen omdat, kort gezegd, zij geen aanspraak kon maken op bepaalde kortingen.
3.3.
Bij vonnis in verzet van 7 februari 2007 heeft de rechtbank Amsterdam bovenbedoelde veroordeling in stand gelaten. Framroad is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 7 februari 2012 heeft dit hof het vonnis in verzet bekrachtigd. Framroad heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld. Op de datum van de pleidooien in het huidige hoger beroep was op het cassatieberoep nog niet beslist.
3.4.
Op de voet van het onder 3.2 genoemde verstekvonnis heeft [geïntimeerde] op 17 december 2004 executoriaal beslag doen leggen op de [P]. Dit beslag is sindsdien blijven liggen. Tijdens een op 29 januari 2013 gehouden executieveiling is de [P] niet verkocht. Ter veiling is een niet-aanvaard bod uitgebracht van € 220.000,-. De aanneemsom voor de bouw van de [P] bedroeg € 3.182.450,-.
3.5.
Tussen Framroad en [geïntimeerde] bestaat een geschil over, onder andere, de vraag in welke mate aan de [P] reparatiewerkzaamheden moeten worden uitgevoerd – al of niet onder toepassing van bepaalde bij de opdracht tot de bouw bedongen garanties – en voor wiens rekening die werkzaamheden dienen te komen. Aanvankelijk, vóór de onder 1 genoemde doorhaling van de zaak tussen Framroad en [B], was ook [B] in dit geschil betrokken in verband met schade die de [P] volgens Framroad tijdens de ligging aan de werf van [B] had opgelopen.
3.6.
Tegen de achtergrond van het onder 3.4 genoemde beslag en het onder 3.5 beschreven geschil heeft Framroad [geïntimeerde] – en aanvankelijk ook [B] – in kort geding in rechte betrokken. Na haar eis bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep te hebben verminderd vordert Framroad dat aan [geïntimeerde] zal worden bevolen ‘te gehengen en gedogen dat Framroad de [P] overbrengt naar een scheepswerf te Makkum’, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per etmaal of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] na betekening van dit arrest weigert daaraan uitvoering te geven.
3.7.
Bovenstaande vordering was al begrepen in de eis van Framroad – in conventie – in eerste aanleg. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop zij berust komt Framroad op met de
grieven IV, V en VI
. De intrekking van de andere grieven, de vermindering van de eis en de doorhaling van de zaak tussen Framroad en [B] brengt mee dat hetgeen de voorzieningenrechter voor het overige heeft overwogen en beslist, geen deel (meer) uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep en dus aan het oordeel van het hof is onttrokken.
3.8.
Bij de beoordeling van de grieven IV, V en VI staat voorop dat een executoriaal beslag zoals [geïntimeerde] heeft doen leggen, er naar zijn aard toe strekt om te waarborgen dat Framroad aan de tegen haar bij het onder 3.2 genoemde vonnis uitgesproken veroordeling zal voldoen en dat de beslaglegger, [geïntimeerde], deze voldoening zelf zal kunnen bewerkstelligen – door zich te verhalen op het beslagen goed – mocht Framroad nalatig blijven het bedrag te betalen waartoe zij is veroordeeld. Het belang van [geïntimeerde] bij deze waarborg moet worden afgewogen tegen het belang van Framroad bij toewijzing van haar onder 3.6 weergegeven vordering. Laatstbedoeld belang is gelegen, kort gezegd en uitgaande van de eigen stellingen van Framroad, in vergroting van de marktwaarde en (dus) de vermoedelijke verkoopopbrengst van de [P] door het laten uitvoeren van noodzakelijke reparatiewerkzaamheden daaraan op een scheepswerf te Makkum, welke werkzaamheden – althans volgens Framroad – niet op de onder 3.1 genoemde werf kunnen worden verricht.
3.9.
Dit belang van Framroad weegt minder zwaar dan het belang van [geïntimeerde] bij de hierboven bedoelde waarborg. Hierbij is allereerst van betekenis dat – naar [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd – een derde, Nautic, zich op het standpunt stelt een vordering op Framroad te hebben van ruim € 1.000.000.,- ter zake van, naar het hof begrijpt, niet-betaalde liggelden alsmede beweerdelijk door Nautic uitgevoerd onderhoud aan en beheer van de [P] gedurende een reeks van jaren. Van betekenis is voorts dat – naar [geïntimeerde] eveneens onweersproken heeft aangevoerd – de ligplaats aan de scheepswerf te Makkum waarheen Framroad de [P] wil overbrengen, is gehuurd door Nautic. Onder deze omstandigheden bestaat de mogelijkheid dat Nautic na de beoogde verplaatsing van de [P] (mede) tegenover [geïntimeerde] een retentierecht met betrekking tot de [P] zal inroepen en dat de waarborg waarover [geïntimeerde] thans als gevolg van het executoriaal beslag beschikt, daardoor zal worden aangetast. Dat deze mogelijkheid niet louter theoretisch is, wordt onderstreept door de – eveneens onweersproken – stelling van [geïntimeerde] dat Nautic in het verleden al eerder een beroep heeft gedaan op een retentierecht met betrekking tot de [P]. De verklaring van de gemachtigde van Framroad, [X], tijdens de pleidooien in hoger beroep dat Nautic zich niet op een retentierecht zal beroepen, doet aan het voorgaande niet af, reeds omdat uit niets blijkt dat deze verklaring namens Nautic – die in dit geding geen partij is – is gedaan en dat Brinks tot het doen daarvan (namens Nautic) bevoegd was.
3.10.
Bij het bovenstaande komt nog dat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft verklaard bereid te zijn mee te werken aan de overbrenging van de [P] naar een scheepswerf te Makkum, als Framroad tot zekerheid voor de nakoming van haar betalingsverplichting tegenover [geïntimeerde] een bankgarantie stelt. In dit geval zou de voldoening door Framroad aan de tegen haar bij het onder 3.2 genoemde vonnis uitgesproken veroordeling worden gewaarborgd door die bankgarantie, ongeacht een mogelijk inroepen van een retentierecht door Nautic zoals hierboven beschreven. Een zodanige garantie is door Framroad evenwel niet gesteld en zij heeft dit – volgens de onweersproken stelling van [geïntimeerde] – zelfs uitdrukkelijk van de hand gewezen. Gelet hierop heeft [geïntimeerde] des te meer belang bij het niet-verplaatsen van de [P] naar Makkum. Dat belang wordt verder nog vergroot doordat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat – zoals [geïntimeerde] vreest – de [P] in geval van toestemming voor verplaatsing uiteindelijk buiten de Nederlandse territoriale wateren zal worden gebracht en daarmee feitelijk aan de met het beslag beoogde waarborg wordt onttrokken.
3.11.
Uit het onder 3.9 en 3.10 overwogene volgt dat het belang van [geïntimeerde] bij de onder 3.8 bedoelde waarborg, in het bijzonder haar belang om zich – met gebruikmaking van het executoriaal beslag – te kunnen verhalen op de [P], zich niet verdraagt met en zwaarder weegt dan het belang van Framroad bij toewijzing van haar onder 3.6 weergegeven vordering. Die vordering is derhalve, ook naar de stand van zaken in hoger beroep, niet toewijsbaar.
3.12.
De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis – voor zover tussen Framroad en [geïntimeerde] in conventie gewezen – zal worden bekrachtigd. Framroad zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Framroad in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.A. Goslings en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.