ECLI:NL:RBROT:2014:2173
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/444817 / KG ZA 14-144
Vonnis in kort geding van 14 maart 2014
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.C.M. Jurgens te Amsterdam,
tegen
1.
[curator 1]
, in zijn hoedanigheid/kwaliteit van curator van zijn moeder [X],
wonende te [woonplaats],
2.
[curator 2]
, in zijn hoedanigheid/kwaliteit van curator van zijn moeder [X],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Verweerders zullen hierna [gedaagden] genoemd worden, terwijl curanda [X] zal worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 19 februari 2014, met productie 1
producties van [eiseres], 1(opnieuw genummerd) t/m 7
de brief van [gedaagden], met producties 1 t/m 15
de mondelinge behandeling op 28 februari 2014
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is eigenaar van een woning met tuin gelegen aan de [adres 1] (hierna: [adres 1]).
2.2.
[X] is eigenaar van een woning met tuin, gelegen aan de [adres 2] (hierna: [adres 2]).
2.3.
De percelen van [adres 1] en [adres 2] zijn naast elkaar gelegen en grenzen aan de achterzijde met de tuinen aan de Bergse Achterplas.
2.4.
[adres 1] en [adres 2] waren tot 12 november 1940 van dezelfde eigenaar, daarna is [adres 1] verkocht aan een derde. In de akte van levering van eigendom van 12 november 1940, verleden voor notaris [Y] te Rotterdam, staat het volgende, voor zover thans relevant, vermeld:
“5. Ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van de aan den verkoper in eigendom verblijvende kadastrale percelen gemeente [kadaster gegevens] wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van uitzicht, met dien verstande, dat in de tuinen van de betreffende percelen geen beplantingen mogen bestaan of worden aangebracht waardoor het uitzicht belemmerd wordt zullende in het bijzonder de heggen der tuinen welke als afscheiding dienen, niet hoger mogen worden dan één meter.
Voorgeschreven erfdienstbaarheid wordt eveneens gevestigd ten laste van het bij deze verkochte en ten behoeve van de voormelde kadastrale percelen [kadaster gegevens] (..)”
Hierna wordt deze bepaling, voor zover deze ziet op de erfdienstbaarheid die ten laste van [adres 2] is gevestigd, aangeduid als ‘de erfdienstbaarheid’.
2.5.
Bij de notariële leveringsakte van 21 oktober 1969, waarbij de eigendom van [adres 1] is overdragen aan de (overleden) echtgenoot van [eiseres], is de erfdienstbaarheid bevestigd en wordt hieromtrent verwezen naar de akte van 12 november 1940.
2.6.
In een notariële akte ‘afgifte legaat’ van 11 april 2007, verleden bij notaris mr. [Z] te Krimpen aan den IJssel, waarbij [X] bij de aanvaarding ervan de (volledige) eigendom heeft verkregen van [adres 2], is het volgende bepaald:
“de afgifte van het registergoed geschiedt met alle daarop betrekking hebbende erfdienstbaarheden, zowel die ten nutte als die ten laste daarvan en alle andere aan de eigendom verbonden rechten en verplichtingen.”
2.7.
Op 24 oktober 2013 hebben [gedaagden] [adres 2] aan een derde verkocht in de staat waarin het zich op dat moment bevond. Levering van [adres 2] heeft nog niet plaatsgevonden.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[eiseres] machtigt om met gebruikmaking van alle daartoe gebruikelijke middelen en met medebrenging van door of namens [eiseres] aan te wijzen hulppersonen, de op het perceel [adres 2] te Rotterdam, kadastraal bekend [adres 2], aanwezige beplantingen, waaronder struiken, heggen en bomen, te brengen in een toestand in overeenstemming met de heersende erfdienstbaarheid van uitzicht;
[gedaagden] in hun hoedanigheid van curatoren van [X] veroordeelt te gehengen en te gedogen dat door of namens [eiseres], op haar kosten en met gebruikmaking van alle daartoe gebruikelijke middelen en met medebrenging van door of namens [eiseres] aan te wijzen hulppersonen, de op het perceel [adres 2] te Rotterdam, kadastraal bekend [adres 2], aanwezige beplantingen, waaronder struiken, heggen en bomen, worden gebracht in een toestand in overeenstemming met de heersende erfdienstbaarheid van uitzicht;
[gedaagden] in hoedanigheid van curatoren van [X] verbiedt op of aan het perceel [adres 2] te Rotterdam, kadastraal bekend [adres 2], aan te brengen en aangebracht te houden
nieuwe
beplantingen, waaronder struiken, heggen en bomen, in strijd met de heersende erfdienstbaarheid van uitzicht ten gunste van [adres 1], zulks onder de bepaling van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere overtreding van het te geven verbod.
[gedaagden] veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
[gedaagden] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagden] stelt voorop dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan, omdat er sinds ruim veertig jaar sprake is van met de erfdienstbaarheid strijdige toestand en de rechtsvordering tot opheffing van die toestand is verjaard.
4.2.
[eiseres] heeft de verjaring betwist. [eiseres] stelt dat [X] met de aanvaarding van het in overweging 2.6 genoemde legaat de erfdienstbaarheid heeft erkend. Daarnaast is er over de aanwezige beplanting meerdere malen mondeling of schriftelijk overleg geweest in de periode tussen omstreeks 1996 en 1998.
Volgens [eiseres] is er geen sprake van een voortdurende en onafgebroken inbreuk op de erfdienstbaarheid, nu de aanwezige beplanting regelmatig is vervangen na stormen, versterf of na verwijdering. De huidige beplanting is niet reeds 20 jaar aanwezig, aldus [eiseres]. De heg tot afscheiding van de erven [adres 1] en [adres 2] (hierna: de heg) grenzend aan de Bergse Achterplas is volgens haar regelmatig gesnoeid tot beneden de toegestane maximale hoogte. [eiseres] stelt dat dit ook blijkt uit de door [gedaagden] overgelegde foto’s. Daarnaast brengt zij naar voren dat de beplanting in de winter deels bladverliezend is, waardoor in de winter uitzicht ontstaat over de Bergse Achterplas en de inbreuk ook daardoor niet voortdurend is geweest. [eiseres] stelt dat er geen sprake is van een in artikel 3:81 lid 2 BW genoemde wijze van teniet gaan van de erfdienstbaarheid.
4.3.
Een erfdienstbaarheid gaat teniet door verjaring als er een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie bestaat en de rechtsvordering tot opheffing hiervan verjaard is (artikel 3:106 BW). Deze verjaringstermijn begint op het moment dat onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kan worden (artikel 3:314 lid 1 BW). De verjaringstermijn is 20 jaar (artikel 3:306 BW). Het standpunt van [eiseres] dat een erfdienstbaarheid niet teniet kan gaan door verjaring, faalt dan ook.
4.4.
Vooropgesteld wordt dat, onafhankelijk van de vraag wanneer de vordering van [eiseres] is verjaard, van erkenning door [X] van de erfdienstbaarheid voorshands niet gebleken is. Uit de bewoordingen in de notariële akte van 11 april 2007, zoals geciteerd in overweging 2.6 blijkt deze erkenning niet en evenmin volgt deze uit aanvaarding van het legaat door [X], nog daargelaten dat de genoemde akte niet is gericht aan [eiseres]. Dat door [X] en [eiseres], althans door de toenmalige eigenaren van [adres 1] en [adres 2], in de jaren rond 1996-1998 gesproken zou zijn over de hoogte van de heg of  de hoogte van andere beplanting, leidt op grond van hetgeen over deze gesprekken is gesteld, naar voorlopig oordeel evenmin tot de conclusie dat [X], dan wel haar voormalig echtgenoot, het bestaan van de erfdienstbaarheid daarmee ook heeft erkend.
4.5.
Niet gebleken is dat voor 5 februari 2014 door [eiseres] of haar rechtsvoorganger een schriftelijke aanmaning is verzonden, waarbij [X] is gesommeerd de erfdienstbaarheid na te leven. Nu de brief van 5 februari 2014 op 19 februari 2014 is gevolgd door het aanhangig maken van de onderhavige zaak, volgt hieruit naar voorlopig oordeel, gelet op artikel 3:317 lid 1 BW,  dat als een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie al 20 jaar of langer daarvoor bestond, dus vóór 5 februari 1994, deze verjaard is. Het moet daarbij wel gaan om een onafgebroken inbreuk op de erfdienstbaarheid.
4.6.
Bij beoordeling van het karakter van de inbreuk op de erfdienstbaarheid in het verleden is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van belang of de beplanting (vrijwel) voortdurend van zodanige hoogte en aard was, dat daarmee de erfdienstbaarheid werd geschonden. Niet bepalend is derhalve of er sprake is van bladverliezende of groenblijvende beplanting en of een specifieke boom, struik of andere plant vervangen is door een andere. De stellingen van [eiseres] dat de inbreuk op de erfdienstbaarheid niet voortdurend heeft plaatsgevonden, nu er sprake was van bladverliezende bomen/heggen en/of struiken en niet alle beplanting reeds meer dan twintig jaar aanwezig is, leidt derhalve niet tot de conclusie dat de inbreuk op de erfdienstbaarheid geen voortdurend karakter heeft gehad.
4.7.
Op grond van de thans overgelegde foto’s van [gedaagden], gevoegd bij de door hen overgelegde rapportage van ir. [Q], landschapsarchitect, is het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het het voortdurende karakter van de inbreuk door [gedaagden] voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt. Uit de door [gedaagden] overgelegde foto’s blijkt dat sinds 1983 achter in de tuin van [adres 1] een heg aanwezig was van (ruim) meer dan een meter hoogte, en waarbij aanwezige overige beplanting ook toen het uitzicht van [adres 1] belemmerde. Dit beeld is met foto’s van later datum bevestigd. Dat deze beplanting regelmatig is gesnoeid naar een hoogte beneden de 1 meter is vooralsnog niet gebleken. Op grond hiervan, en met inachtneming van de omstandigheid dat in een kort geding voor een uitgebreid feitenonderzoek en bewijslevering geen plaats is, is voorshands niet uit te sluiten dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiseres], op grond van verjaring, geen vorderingsrecht meer toekomt.
4.8.
Los van de discussie over de erfdienstbaarheid heeft [eiseres] gesteld dat de vordering evenzeer toegewezen zou moeten worden, nu de bomen zich binnen en afstand van twee meter en de heesters zich binnen een afstand van een halve meter van het erf van [eiseres] bevinden. [gedaagden] heeft hieromtrent echter onweersproken aangevoerd dat uit de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Rotterdam voortvloeit dat voor bomen een afstand van 50 centimeter van de perceelgrens is toegestaan en dat voor heesters en heggen de afstand tot de perceelgrens op nihil is gesteld. Nu voorshands niet gebleken is van het bestaan van bomen dichter dan 50 centimeter bij de perceelgrens, faalt ook dit betoog van [eiseres].
4.9.
Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
4.10.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	282,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.098,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.098,00,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2014.2567/1734/2009