ECLI:NL:PHR:2013:1541
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/02689
Mr. [NAAM]5 november 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verdachte op 20 januari 2012 wegens smaadschrift, meermalen gepleegd veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren waarvan 75 uren voorwaardelijk. Aan deze veroordeling heeft het hof een bijzondere voorwaarde en een proeftijd voor de duur van twee jaren verbonden. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte is tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
3. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt dat het hof verdachte ten onrechte niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging, althans dat de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen is omkleed. Hiertoe wordt aangevoerd dat het onder 2 bewezenverklaarde feit niet kan worden gekwalificeerd als smaadschrift omdat de in de bewezenverklaring voorkomende, algemene aanduiding “seksuele gedragingen”, zonder feitelijke omschrijving daarvan, niet oplevert de “telastlegging van een bepaald feit” als bedoeld in art. 261 Sr.
5. Aan verdachte is onder feit 2 ten laste gelegd dat:
“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 25 maart 2009 te Valkenswaard opzettelijk, door middel van het verspreiden en/of openlijk tentoonstellen van afbeeldingen, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand door telastlegging van een of meer bepaald(e) feit(en), met het kennelijk doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een of meer afbeelding(en), te weten een film, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij een persoon was betrokken die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, terwijl dit filmpje de titel [A] heeft, waardoor de suggestie wordt gewekt dat die persoon [betrokkene 1] betreft, tentoongesteld en/of verspreid.”
6. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 25 maart 2009 te Valkenswaard opzettelijk, door middel van het verspreiden en openlijk tentoonstellen van afbeeldingen, de eer en de goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand door telastlegging van bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een film, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn, terwijl dit filmpje de titel [A] heeft, waardoor de suggestie wordt gewekt dat die persoon [betrokkene 1] betreft, tentoongesteld en verspreid.”
7. Het hof heeft dit feit gekwalificeerd als “smaadschrift, meermalen gepleegd” en heeft onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” onder meer art. 261 Sr aangehaald. Dit artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat nu het aan [betrokkene 1] toegedichte gedrag in de bewezenverklaring slechts in algemene termen is aangeduid, namelijk ‘’een film, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn’’ en niet voldoende is geconcretiseerd en het bovendien niet [betrokkene 1] is die in het filmpje figureert, het hof het bewezenverklaarde niet had mogen kwalificeren als smaadschrift en verdachte van alle rechtsvervolging had dienen te ontslaan.
9. In zijn algemeenheid kan over de strafbaarstelling van smaad(schrift) het volgende worden opgemerkt. De ratio ervan ligt in de bescherming van de morele integriteit waarop eenieder in het maatschappelijk verkeer aanspraak kan maken. Bij het bestanddeel “telastlegging van een bepaald feit” moet het niet alleen gaan om een ernstig feit zoals een misdrijf of een gedraging die moreel verwerpelijk wordt geacht, maar ook om een duidelijk te onderkennen concrete historische gedraging waarbij de betrokkenheid van het slachtoffer bij dat feit tot uitdrukking komt.
Een vage beschuldiging die niet verder gaat dan het aan iemand toedichten van kwalijke eigenschappen of, in algemene zin, een insinuatie van een dubieuze levensstijl, is dus niet genoeg om van  ‘’een bepaald feit” in de zin van art. 261 Sr te kunnen spreken.
10. Het middel werpt mijns inziens (impliciet) twee van elkaar te onderscheiden vragen op:
In de eerste plaats of de wijze waarop het “bepaalde feit” in de zin van art. 261 Sr nader is omschreven in de tenlastelegging, voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, met name of dit een voldoende feitelijke omschrijving is. Dit aspect heeft betrekking op de geldigheid van de dagvaarding en niet zozeer op de vraag of het bewezenverklaarde feit wel kan worden gekwalificeerd als smaadschrift.
Pas als aangenomen wordt dat “een film, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn”  voldoende feitelijke betekenis toekomt, dan is de tweede vraag aan de orde, namelijk of dit onderdeel, mits bewezen, kan worden aangemerkt als een  “telastlegging van een bepaald feit” in de betekenis die aan deze termen in het kader van art. 261 Sr toekomt en dus of bewezenverklaring van het tenlastegelegde wel het misdrijf van art. 261 Sr oplevert. Hierbij gaat het wel om de kwalificatievraag. Dat geldt ook voor de kwestie of het feit dat het niet [betrokkene 1] was die op het filmpje te zien was, een kwalificatie van smaadschrift in de weg staat.
11. Ook al kan in cassatie niet voor het eerst worden geklaagd over de geldigheid van de dagvaarding
en wordt dit in het middel overigens ook niet met zoveel woorden aangevoerd, wil ik daarover het volgende opmerken. Naar mijn mening zijn de passages in de tenlastelegging die de feitelijke invulling geven aan het “bepaalde feit”, namelijk  “een film, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn, terwijl dit filmpje de titel [A] heeft, waardoor de suggestie wordt gewekt dat die persoon [in het filmpje AG] [betrokkene 1] betreft”, voldoende concreet omschreven. Duidelijk wordt hierbij immers om welke gedraging het gaat, het figureren in een filmpje waarop seksuele gedragingen te zien zijn, en dat deze gedraging aan [betrokkene 1] worden toegedicht. Nu het gaat om een tenlastelegging van het verspreiden van een smaadschrift, acht ik de woorden “seksuele gedraging” voldoende geconcretiseerd. Dat is anders bij zedendelicten, waarbij het wel van belang is om de seksuele gedragingen feitelijk nader te omschrijven. Zo voldoet bijvoorbeeld de vermelding van “seksueel getinte afbeeldingen” of “seksuele gedraging”, zonder dat de feitelijke inhoud van die afbeeldingen of gedragingen nader is aangeduid, niet aan de eis die art. 261 Sv stelt aan de opgave van het feit als het gaat om een op art. 240a Sr of 240b Sr gebaseerde tenlastelegging.
Naar mijn mening is er in casu dan ook geen sprake van een nietige tenlastelegging.
12. Dan komt de vraag aan de orde of het bewezenverklaarde wel kon worden gekwalificeerd  als smaadschrift, gelet op de nadere omschrijving in de tenlastelegging van “het bepaalde feit” in de betekenis die daaraan toekomt in art. 261 Sr. Relevant is daarbij of het verspreiden en publiek maken van een filmpje waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn onder vermelding van de naam van diegene die in het filmpje te zien is (of zou zijn), naar huidige morele maatstaven geschikt is om de integriteit aan te tasten van de persoon - of degene die wordt aangemerkt als de persoon - die in het filmpje te zien is.
13. Naar mijn mening is voor het antwoord op de vraag of het hof in casu heeft kunnen aannemen dat er sprake is van smaadschrift niet alleen de omschrijving in de tenlastelegging van belang, maar ook wat het karakter is van de seksuele gedragingen die daarop te zien zijn en hoe hierop de betrokken persoon wordt weergeven. Het is voor de kwalificatie niet noodzakelijk dat deze aspecten allemaal in de tenlastelegging worden uitgewerkt, omdat aan de aard van de seksuele gedragingen en de reputatieschade die wordt veroorzaakt door het verspreiden van beelden daarvan, ook in combinatie met datgene wat in het dossier staat, invulling kan worden gegeven.
14. Uit de gedingstukken, waarnaar door het hof in het arrest wordt verwezen, blijkt dat de inhoud van het betreffende filmpje door een gecertificeerd zedenrechercheur als volgt is beschreven.
Een meisje met een geschatte leeftijd tussen de 14 en 17 jaar zit in eerste instantie gekleed in een bh en slip op een bed en voert een soort striptease act op. Vervolgens doet zij haar bh en slip uit waarna zij met haar handen over haar borsten en vagina wrijft. Uiteindelijk masturbeert het meisje en brengt zij haar vingers in haar vagina. Gedurende het gehele filmpje is de titel “[A]” zichtbaar boven in beeld.
15. Gelet op de zeer expliciete seksuele inhoud van het filmpje, het feit dat [betrokkene 1] destijds 15 jaar was, zij volgens de gedingstukken enige uiterlijke gelijkenissen vertoonde met het meisje op de film en haar naam constant in beeld was, wordt [betrokkene 1] in dit door verdachte verspreide filmpje uitdrukkelijk in verband gebracht met een concrete historische gedraging die mijns inziens – ook naar huidige morele maatstaven – evident geschikt is om haar integriteit aan te tasten. Dat zij niet daadwerkelijk het meisje op het filmpje is doet hieraan niet af nu ook de beschuldiging van een vermeende gedraging die aan iemand wordt toegedicht diens goede naam kan besmetten. Bovendien maakt de omstandigheid dat [betrokkene 1]
niet
degene was die op het filmpje te zien was het voor haar wellicht nog kwetsender, omdat zij in verband is gebracht met het filmpje terwijl zij daar helemaal niet bij betrokken was en bij degenen aan wie het filmpje is doorgestuurd wel de indruk kan (blijven) bestaan dat zij in dat filmpje te zien is.
16. Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat de inhoud van de film een duidelijk te onderkennen concrete, vermeende gedraging van [betrokkene 1] aanwijst die als smadelijk in de zin van art. 261 Sr kan worden aangemerkt,  vind ik dan ook niet onbegrijpelijk.
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middel
klaagt dat de kwalificatiebeslissing en/of de strafoplegging onvoldoende met redenen is/zijn omkleed, omdat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde feit meermalen is gepleegd. De steller van het middel voert aan dat het op diverse data aan verschillende personen tonen en/of versturen van telkens hetzelfde filmpje waardoor de eer en goede naam van één persoon wordt aangerand, tezamen is te beschouwen als het ter kennis van het publiek brengen van dat feit en dat dit dus niet meerdere strafbare feiten oplevert.
19.  Onder “ruchtbaarheid geven” als bedoeld in art. 261 Sr moet worden verstaan “het ter kennis van het publiek brengen”. Met zodanig ‘publiek’ is een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden bedoeld.
20. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering volgt dat verdachte het filmpje op verschillende momenten in maart 2009 aan diverse personen heeft getoond en/of verstuurd. Nu hierdoor sprake is van uiteenlopende, op verschillende tijdstippen gepleegde strafbare handelingen kon het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk, oordelen dat verdachte zich telkens opnieuw schuldig maakte aan het ter kennis van het publiek brengen van het filmpje en het bewezenverklaarde feit dus kwalificeren als “smaadschrift, meermalen gepleegd”. Daardoor zijn de kwalificatiebeslissing en de strafoplegging voldoende met redenen omkleed.
20. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
20. Het
derde middel
klaagt dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed omdat het hof ten onrechte de voorwaarde van het huidige art. 14c, eerste lid onder b sub 1, Sr heeft gesteld. Deze voorwaarde is pas sinds 1 oktober 2010 in de wet opgenomen en was dus nog niet van toepassing ten tijde van het bewezenverklaarde feit.
20. Het hof heeft verdachte onder verwijzing naar onder meer art. 14c Sr veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 150 uren, met daarbij de volgende bepaling:
“Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot 75 (vijfenzeventig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 37 (zevenendertig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.”
24. Art. 14c, eerste lid, Sr luidt sinds 1 oktober 2010:
“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:
a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en
b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid zijn gesteld:
1° ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt; en
2° medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.”
25. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde het eerste lid van art. 14c Sr echter nog als volgt:
“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.”
26. Mijn ambtgenoot Machielse schreef over deze kwestie in zijn conclusie voor HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0502:
“De nieuwe algemene voorwaarde is in  artikel [14c] Sr ingevoegd bij Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen) die op 1 oktober 2010 in werking is getreden. De wetgever heeft niet voorzien in een overgangsregeling.
In 2006 heeft de Hoge Raad op een vordering tot cassatie in het belang der wet beslist dat de wijziging van artikel 14a Sr bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden 1 februari 2006) die - kort gezegd - de mogelijkheid voor voorwaardelijke veroordeling verruimde, geen verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr inhoudt en dat het hof daarom ten onrechte de nieuwe wet had toegepast op feiten die waren begaan toen de nieuwe wet nog niet in werking was getreden. [voetnoot 1] Hier doet zich een vergelijkbare situatie voor. De nieuwe algemene voorwaarde van identificatie is na het begaan der feiten ingevoerd. Het is in lijn met het zojuist genoemde arrest om ook hier te bepalen dat deze nieuwe algemene voorwaarde nog niet kon worden verbonden aan een voorwaardelijke veroordeling voor feiten die voor de wijziging van artikel 14c Sr […] zijn begaan.
De vraag rijst nu wat verstandig is. Een kleine rondgang langs de feitenrechtspraak leert mij dat rechtbanken en hoven op ruime schaal de nieuwe identificatievoorwaarde hebben verbonden aan voorwaardelijke veroordelingen voor feiten die zijn begaan voor 1 oktober 2010. [voetnoot 2] De nieuwe algemene voorwaarde is door de wetgever kennelijk bedoeld als ondersteuning van een of meer bijzondere voorwaarden. Als zodanig kan de identificatievoorwaarde indirect een bijdrage leveren aan het doel dat de rechter voor ogen stond met het opleggen van een bijzondere voorwaarde, zoals het bevorderen van de speciale preventie, het ondersteunen van maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde, het reclasseringsbelang et cetera. [voetnoot 3] Ik zie dan ook geen bezwaar tegen een soort conversie van de identificatievoorwaarde van een algemene voorwaarde in een bijzondere voorwaarde. De identificatievoorwaarde blijft binnen de grenzen die de wet stelt aan de bijzondere voorwaarde. Het is een voorwaarde die het gedrag van verdachte betreft en die staat in het teken van de realisering van andere bijzondere voorwaarden. Als de Hoge Raad dit standpunt zou delen kan met een verbeterde lezing van de strafoplegging worden volstaan.
Voetnoten:
1. HR 13 juni 2006, NJ 2008/52, m.nt. Mevis. In 2011 is de Hoge Raad op het standpunt teruggekomen naar aanleiding van de beslissing van het EHRM in de zaak Scoppola: HR 24 oktober 2011, NJ 2012/80, m.nt. Keijzer.
2. Rechtbank Almelo 28 oktober 2011, LJN BU2161; Rechtbank Zutphen 22 november 2011, LJN  BU5326; Rechtbank Maastricht 22 november 2011, LJN BU5662; Rechtbank Assen 27 januari 2011, LJN BP2245; Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2011, LJN BQ4645; Rechtbank 's-Gravenhage 6 juni 2011 LJN  BQ7274; Gerechtshof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU3800; Gerechtshof Amsterdam 19 april 2011, LJN BX6301; Gerechtshof 's-Gravenhage 8 november 2011, LJN BV6059; Gerechtshof Arnhem 20 oktober 2011, LJN BT8721; Gerechtshof Arnhem 3 november 2011, LJN BU3709.
3. Zie mr. F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, Deventer 1996, p. 81 e.v.”
27. De Hoge Raad kwam in zijn arrest niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit standpunt, omdat het arrest van het hof reeds op een andere grond werd vernietigd.
27. Ik schaar mij achter de redenering van Machielse en wijs bovendien op het arrest van het EHRM in de zaak Del Río Prada v. Spanje,
waarin onder verwijzing naar eerdere uitspraken in herinnering wordt geroepen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een “penalty” als bedoeld in  art. 7 EVRM en de “execution” of “enforcement” daarvan, en dat retroactieve toepassing van een maatregel die niet als zodanig een punitief karakter heeft maar meer te maken heeft met de uitvoering of executie van de straf, niet in strijd komt met art. 7 EVRM.
In het licht van deze jurisprudentie stel ik mij op het standpunt dat de algemene voorwaarde in kwestie niet een aparte straf is maar een instrument om (de uitvoerbaarheid en/of effectiviteit van) de opgelegde bijzondere voorwaarde te ondersteunen, waardoor geen belemmering hoeft te bestaan voor de conversie als door Machielse voorgesteld.
29. Het middel slaagt maar hoeft niet tot cassatie te leiden mits de Hoge Raad de voorgestelde correctie toepast.
29. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 3 mei 1937, NJ 1937, 1022; HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3143, r.ov. 5.3.
HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1171, NJ 2009, 541 m.nt. Reijntjes, r.ov. 3.2.3.; A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, “Uitingsdelicten”, Deventer: Kluwer, derde druk 2011, p. 65-68.
Zie wederom HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1171, NJ 2009, 541 m.nt. Reijntjes.
HR 18 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1677; HR 28 september 2004; ECLI:NL:HR:2004:AQ3710 en HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739, NJ 2012, 147 m.nt. Reijntjes.
Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Leeuwarden 4 mei 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BM3169, in een zaak die draaide om de openbaarmaking van een seksueel getint filmpje in het kader van belediging. Daarin werd de dagvaarding nietig verklaard, onder andere omdat de aanduiding daarvan in de tenlastelegging, inhoudende dat het slachtoffer op die film en foto’s naakt te zien was, ook in combinatie met wat daarover in het dossier te vinden was, onvoldoende kon worden ingevuld. Zie voor het belang van de aanvullende informatie in het dossier in dit verband ook B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, 2010, p. 407.
Het hof verwijst in zijn arrest in voetnoot 5 naar het proces-verbaal bevindingen, d.d. 20 september 2009, proces-verbaalnummer 2009049503-9, in de wettelijke vorm opgemaakt door W.J.J.M. Damen, hoofdagent van politie, dossierpagina's 29 en 30.
HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9186, r.ov. 3.3; HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2009, r.ov. 2.4.2.
EHRM 21 oktober 2013, nr. 42750/09, zie met name § 83-90.
Zie paragraaf 83.