ECLI:NL:RBAMS:2014:1963
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/530909 / HA ZA 12-1410
Vonnis van 5 maart 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIE MOLLEN INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOSTADORA HOLDING S.A.
,
gevestigd te Logroño, Spanje,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
tegen
1. de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIE PLANTATION U.A.
,
gevestigd te Vught,
niet verschenen,
2. de naamloze vennootschap
NPM CAPITAL N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIESLAND BANK PARTICIPATIES B.V.
,
gevestigd te Leeuwarden,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EGERIA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,-
5.
[Naam 1]
wonende te[Woonplaats],
6.
[Naam 2]
wonende te[Woonplaats],
7.
[Naam 3]
wonende te[Woonplaats],
8.[Naam 4]
wonende te [Woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.R.C. van Zoest te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPMG MEIJBURG & CO B.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.J. Blaisse te Amsterdam.
Eisers worden hierna gezamenlijk DMI c.s. en afzonderlijk DMI en Tostadora Holding genoemd.
Gedaagden onder 1. tot en met 8. worden hierna verkopers genoemd.
Gedaagden onder 2. tot en met 8. worden hierna NPM c.s. genoemd.
Gedaagde onder 9. wordt hierna KPMG BV genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 16 en 17 oktober 2012, met producties;
de conclusie van antwoord van KPMG BV, met producties;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van NPM c.s.;
de akte referte in het vrijwaringsincident aan de zijde van DMI c.s.;
het vonnis van de rolrechter van 20 maart 2013 waarbij het NPM c.s. in het incident is vergund om KPMG BV in vrijwaring te doen dagvaarden;
de conclusie van antwoord van NPM c.s., met producties;
het tussenvonnis van 26 juni 2013 waarbij een comparitie is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Drie Mollen Beheer B.V. (hierna: DMB) en haar groepsvennootschappen (gezamenlijk: de Drie Mollen groep) zijn actief in de handel in, en verwerking van, koffie en koffieproducten. Tot 1 november 2002 werden de aandelen in DMB gehouden door verkopers.
2.2.
In 1997 heeft Drie Mollen Holding B.V., een dochtervennootschap van DMB, (hierna: DMH) de aandelen in Tostadora Holding verworven. Tostadora Holding houdt alle aandelen in het eveneens in Spanje gevestigde Union Tostadora S.A. (hierna: Union Tostadora). In het kader van deze verwerving heeft KPMG de Drie Mollen groep van fiscaal advies voorzien.
2.3.
Op 1 november 2002 hebben verkopers ingevolge een overeenkomst (
agreement for the sale and purchase of all shares in the capital of Drie Mollen Beheer B.V.,
hierna: de koopovereenkomst) alle aandelen in DMB verkocht en geleverd aan DMI. In een bijlage bij de koopovereenkomst is een lijst met verklaringen betreffende de Drie Mollen groep opgenomen ter zake waarvan verkopers jegens DMI in de koopovereenkomst de juistheid en het niet-misleidende karakter hebben gegarandeerd (hierna: de garanties). Daarnaast is, in artikel 10 van de koopovereenkomst, bepaald dat verkopers DMI zullen vrijwaren ter zake van bepaalde, in dat artikel nader aangeduide, gebeurtenissen (hierna: de vrijwaringen).
2.3.1.
In het bijzonder en voor zover hier van belang is in artikel 10 van de koopovereenkomst bepaald:
“
10. 	Indemnities
10.1
The Sellers shall severally and not jointly at all times indemnify and hold harmless
(vrijwaren)
the Purchaser or, at the election of the Purchaser, any member of the Drie Mollen Group, for the avoidance of doubt without prejudice to
Clause 9.13
, from and against any costs, expenses, liabilities, damages, or legal proceedings (including but not limited to reasonable legal and other advisers’ fees and expenses (…)) from any course of action incurred or concerning:(…)
(i)
any and all adverse Tax consequences of any Group Company which relates to any transaction, action or omission, the payment of any dividend, (…) which occurred on or before the Balance Sheet Date;
(…)
10.4
For the avoidance of doubt, the
Clauses 9.11, 9.12 and 9.13 (except for Clause 9.13.3
) will apply, mutatis mutandis, to this
Clause 10
.”
2.3.2.
Artikel 9.6. e.v. van de koopovereenkomst bevat bepalingen betreffende zogenaamde
Third Party Claims
, alsvolgt:
“
9.6	Third Party Claims
The Purchaser shall use its best efforts (i) to promptly give written notice to the Indemnifying Parties of any third party claim that could result in damage as a consequence of a Breach (“Third Party Claim”) and of the relevant facts of the matter at hand (…)
9.7
The Indemnifying Parties shall inform the Purchaser without delay (and in any event within thirty (30) days from the receipt of the relevant Claim Notice) as to whether the Indemnifying Parties elect to take over at their own costs and expenses the defence of the Third Party Claim provided that the Indemnifying Parties are accepting liability and consequently indemnify the Purchaser in full of any costs incurred or any damages resulting from such Third Party Claim. (…)”
2.3.3.
In artikel 9.13 van de koopovereenkomst is het recht van DMI om haar schade ter zake van een inbreuk op de garanties of uit hoofde van de vrijwaringen op verkopers te verhalen beperkt, alsvolgt:
“
9.13	The Purchaser has no right to invoke damages in respect of a Breach or to an Indemnity Claim, if and to the extent:
9.13.1
the possibility to mitigate or avoid damages according to applicable law has not been complied with; (…)
9.13.7
the Purchaser has already been unconditionally indemnified directly or indirectly by a third party;(…)
9.13.9
the Breach would not have occurred without a material act or a material failure to act by the Purchaser or a member of the Drie Mollen Group, or by a person whose act or failure to act may be attributed to the Purchaser or a member of the Drie Mollen Group after Completion other than to act or failure to act in the ordinary course of Business. (…)”
2.4.
Op 7 november 2003 heeft de belastinginspecteur van Logroño, Spanje, aan Tostadora Holding naheffingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd in verband met winstuitkeringen van Union Tostadora aan Tostadora Holding over de jaren 1998 tot en met 2001. Met deze naheffingsaanslagen over 1998 tot en met 2001 (hierna: de aanslagen) zijn de volgende bedragen gemoeid:
Jaar
Hoofdsom
Rente
Totaal
1998
€     [bedrag]
[bedrag]
[bedrag]
1999
€[bedrag]
[bedrag]
[bedrag]
2000
€ [bedrag]
[bedrag]
[bedrag]
2001
€ [bedrag]
[bedrag]
[bedrag]
Totaal:
[bedrag]
2.5.
DMI heeft verkopers bij brief van 19 november 2003 aansprakelijk gesteld voor de aanslagen ter grootte van [bedrag], vermeerderd met rente en kosten.
2.6.
Daarin bijgestaan door het Spaanse belastingadvieskantoor Bufete Buigas, heeft Tostadora Holding op 13 januari 2004 bij de ‘Economic-Administrative Court of La Rioja’ te Logroño (hierna: het regionale gerecht) beroep aangetekend tegen de aanslagen over 1998 tot en met 2001. Tot zekerheid van de betaling van de aanslagen zijn ten gunste van de Spaanse belastingautoriteit bankgaranties verstrekt.
2.7.
De Drie Mollen groep heeft bij (enig onderdeel van) KPMG haar beklag gedaan over de aanslagen, waarop overleg is gevoerd over mogelijke schadevergoeding door KPMG. Op 25 maart 2004 heeft KPMG aan de Drie Mollen groep een memorandum gepresenteerd, dat in samenspraak met medewerkers van een Spaanse KPMG vestiging was opgesteld. Dat memorandum houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“(…) In the years 1998-2000 dividends have been paid in Spain, which can be linked to the transaction (capital contributions) in 1995. On these dividends tax adjustments have been made by the Spanish authorities, including a corresponding interest charge. These are listed in table 1.
(…)
The tax advantages achieved in Spain as a result of the structure are pictured in table 2.
(…)
The interest that was paid to the Dutch company was taxed under the Dutch Finance Company regime. The tax advantages thereof are listed in Table 3.
(…)
The numbers in Tables 1-3 can be summarized as follows:
=> Tax cost in Spain as a result of the current audit in so far as[bedrag]
related to the 1995 contributions (…)
=> Tax advantages in Spain as a result of the implemented structure		    [bedrag]
=> Tax advantage in the Netherlands as a result of the implemented 		   [bedrag]
structure (…)
- - - - - - - - -
Overall result/cost							     [bedrag]
”
Volgens KPMG, zo vervolgt zij in dat memorandum, zou laatstgenoemd netto-bedrag door de Drie Mollen groep als schade kunnen worden opgevat (‘
could be perceived (…) as damages’
). Zij toont zich in het memorandum bereid om, na ommekomst van de beroepsprocedure, hiervoor een oplossing te zoeken. In het memorandum staat daarover: ‘
if Drie Mollen incurs net damages as a result of the implemented structure, KPMG will enter into negotiations with Drie Mollen to reach an acceptable settlement for all parties’
.
2.8.
Op 26 maart 2004 heeft het regionale gerecht de in 2.6 bedoelde beroepen tegen de aanslagen afgewezen. Tostadora Holding heeft hoger beroep ingesteld; ter zake van de aanslagen over 1998 en 1999 is beroep ingesteld bij de ‘Superior Court of Justice of La Rioja’ (hierna: de regionale beroepsrechter) en ter zake van de aanslagen over 2000 en 2001 bij de ‘Central Economic-Administrative Court’ (hierna: het economisch-administratief gerecht).
2.9.
Het economisch-administratief gerecht heeft het hoger beroep ter zake van de aanslagen over 2000 en 2001 in juni 2004 afgewezen op de grond dat het beroepschrift niet binnen de daartoe gestelde termijn was ingediend (hierna: de termijnoverschrijding). Van deze beslissing heeft Tostadora Holding beroep ingesteld bij de ‘National Court’ (hierna: het nationaal gerecht).
2.10.
Bufete Buigas heeft in een notitie gedateerd 4 juni 2004 inzicht gegeven in de stand van zaken in de fiscale procedures. In de notitie is over de termijnoverschrijding het volgende opgenomen:
“(…) In connection to the fiscal years 2000 and 2001 (…) an appeal before the National Court will be lodged before the 24th of September 2004. (…) the appeal lodged before the Central Economic Administrative Court was rejected, although not based on legal-tax grounds but because an interpretation of a formal requirement in fi[l]ing the appeal.
Effectively, the appeal before the Central Economic Administrative Court was sent to the same by normal mail within the legal time limit conceded to that effect. Nevertheless due to unknown reasons the appeal written was received by the Economic Administrative Court when the said legal period was expired, so the Economic Administrative Court has denied the appeal based on said formal requirement.
Therefore, it has now to be demonstrated to the Superior Court (National Court) that the appeal was delivered to the messengers within the legal term and therefore it is to be accepted by the Court as filed on time.(…)
”
2.11.
In een brief van 11 augustus 2004 van KPMG Meijburg & Co belastingadviseurs staat het volgende:
“
1. Wij zijn van oordeel dat in het due diligence rapport van [KPMG Spanje] d.d. 7 november 1996 (…) ten onrechte niet is gewezen op het risico dat dividenduitkeringen van Union Tostadora SA bij de Spaanse moedermaatschappij effectief in de belastingheffing zouden worden betrokken.
Aangezien De Drie Mollen (respectievelijk Tostadora Holding SA) via KPMG Meijburg & Co de adviezen van KPMG Spanje heeft betrokken, dienen wij volledige aansprakelijkheid te aanvaarden voor de schade die verband houdt met het niet vermelden van mogelijke problemen met betrekking tot de dividenduitkeringen door Union Tostadora SA. (…)
3. Aan de aanvaarding van aansprakelijkheid (…) verbinden wij de voorwaarde, dat KPMG Spanje alle stukken die namens Tostadora Holding SA in de procedures zullen worden ingediend, vooraf in concept ter beoordeling ontvangt, en ook overigens volledig op de hoogte wordt gehouden van het verloop van de in gang gezette procedures.”
2.12.
Bij brief van 7 oktober 2004 heeft DMI verkopers ingelicht over de stand van zaken in de fiscale procedures. Daarbij is verwezen naar de in 2.10 genoemde notitie van 4 juni 2004 van Bufete Buigas, welke notitie aan de brief was gehecht.
2.13.
Op 4 februari 2005 heeft het regionale gerecht het beroep ter zake van de aanslagen over 1998 en 1999 in laatste instantie verworpen.
2.14.
Op 28 april 2005 heeft de heer [Naam 5], een door verkopers ingeschakelde Spaanse belastingadviseur, op het kantoor van Bufete Buigas documentatie betreffende de fiscale procedures ingezien en met medewerkers van dat kantoor over die procedures gesproken.
2.15.
Bij brief van 16 augustus 2005 heeft mr. J.W. Berk, kantoorgenoot van mr. [NAAM][NAAM], aan DMI laten weten dat verkopers gezamenlijk aansprakelijkheid aanvaarden voor “de zogenaamde Tostadora claim”, alsvolgt:
“Onder verwijzing naar artikel 9.7 van [de koopovereenkomst] bericht ik u namens [verkopers] dat zij – naar rato van de door hen verkochte gewone aandelen in Drie Mollen Beheer B.V. - aansprakelijkheid aanvaarden voor de zogenaamde Tostadora claim, aan partijen genoegzaam bekend, en dat zij gezamenlijk dientengevolge uw cliënte Drie Mollen International B.V. volledig zullen vrijwaren van kosten en schade voortvloeiend uit deze claim.
Cliënten zullen de verdediging van deze claim overnemen (…).
Ik dank u voor uw bijdrage aan de afwikkeling van deze kwestie”
2.16.
Op 18 september 2006 onderscheidenlijk 28 mei 2007 heeft het nationale gerecht de beroepen tegen de aanslagen over 2000 onderscheidenlijk 2001 afgewezen. Tostadora heeft hierop cassatie ingesteld bij de ‘Tribunal Supremo’ (hierna: het cassatieberoep).
2.17.
Namens verkopers heeft mr. [NAAM]2006 jegens DMI op het standpunt gesteld niet te zijn geïnformeerd over de termijnoverschrijding in de fiscale procedures. Bij brief van 18 december 2006 heeft mr. [NAAM]. Daartoe heeft hij onder meer gewezen op het bezoek van [Naam 5] aan het kantoor van Bufete Buigas en op de in 2.10 genoemde notitie van dat kantoor. Mr. [NAAM]27 december 2006 aan mr. [NAAM]:
“Naar aanleiding van uw brief heb ik ook de brief van 7 oktober 2004 van Drie Mollen International B.V. nog eens nagelezen alsmede het overzicht van de ‘stand van zaken’ van Bufete Buigas. (…) Uit de ‘stand van zaken’ lijkt te volgen dat het betreffende beroepschrift tijdig per bode is aangeboden maar niettemin te laat is geregistreerd bij het gerecht. Het verslag suggereert dat daartegen nog bewijs kan worden aangevoerd. Wat daarvan zij, deze feiten zijn gepresenteerd aan de verkopers alvorens zij hun aansprakelijkheid aanvaardden. (…) de relatieve rust tussen Kerst en Oud- en Nieuw [heeft] mij eraan doen denken (…) dat nog wel een en ander geregeld moet worden teneinde cliënten verhaalsrechten te geven.
Alvorens cliënten daarom aan te schrijven met een verzoek tot betaling c.q. ter beschikking stellen van fondsen zal ik graag met [DMI] bespreken hoe zij haar rechten jegens KPMG Meijburg & Co én haar rechten jegens Bufete Buigas aan cliënten zou willen overdragen. Alternatief zou zijn dat cliënten [DMI] slechts bevoorschotten totdat de verhaalsacties jegens KPMG Meijburg & Co danwel Bufete Buigas zijn afgerond. Wat betreft de hoogte van de schadevergoeding dan wel de bevoorschotting hecht ik eraan vast te leggen dat cliënten met name hebben ingestemd met het aanvaarden van aansprakelijkheid om onnodige kosten (…) te voorkomen.(…)”
2.18.
In de loop van 2007 hebben verkopers aan DMI in verband met de aanslagen over 1998 en 1999 een bedrag van [bedrag] betaald.
2.19.
Mr. [NAAM], die de behandeling van de zaak had overgenomen van zijn kantoorgenoot mr. [NAAM], heeft op 6 juni 2007 aan mr. [NAAM](DMI) doen weten dat verkopers niet inzien waarom de betaling van de aanslagen over 2000 en 2001 voor hun rekening zou moeten komen en aansprakelijkheid daarvoor van de hand gewezen.
2.20.
In de loop van 2010 is het cassatieberoep verworpen, waarmee de aanslagen over 2000 en 2001 onherroepelijk zijn geworden. Tostadora Holding heeft aan de Spaanse belastingautoriteit een bedrag van € [bedrag],- voldaan en is voor het overige een betalingsregeling overeengekomen.
2.21.
Op 31 maart 2012 is DMI juridisch gefuseerd met DMB, met als gevolg dat DMI is opgehouden te bestaan.
3
Het geschil
3.1.
DMI c.s. vordert  samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
i) te verklaren voor recht dat verkopers en KPMG BV jegens DMI c.s. hoofdelijk danwel gezamenlijk aansprakelijk zijn voor de schade;
ii) veroordeling van verkopers en KPMG BV, hoofdelijk danwel gezamenlijk, tot voldoening van:
a. de hoofdsom van – naar de rechtbank begrijpt – de aanslagen over 2000 en 2001;
b. verschuldigde en betaalde invorderingsrente op de belastingaanslagen;
c. bankkosten van DMI c.s.;
d. juridische kosten van DMI c.s.;
e. een en ander vermeerderd met rente vanaf het moment van betaling door DMI;
( iii) veroordeling van verkopers en KPMG BV in de kosten.
3.2.
DMI c.s. grondt haar vorderingen jegens KPMG BV op de aansprakelijkheidserkenningen opgenomen in de brieven van 11 augustus 2004 en 19 oktober 2006. Haar vorderingen jegens verkopers grondt DMI c.s. enerzijds op de erkenning van aansprakelijkheid door verkopers zoals vervat in de berichten van mr. [NAAM]16 augustus 2005 en 12 februari 2007 en anderzijds op de koopovereenkomst, in het bijzonder op het in de artikelen 9 en 10 opgenomen stelsel van garanties en vrijwaringen. De schade die DMI c.s. stelt te hebben geleden en waarvoor KPMG BV en verkopers ex artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn, is gelijk aan het bedrag van de aanslagen over 2000 en 2001, vermeerderd met rente, bankkosten en juridische kosten.
3.3.
KPMG BV en NPM c.s. voeren verweer tegen de vordering.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank neemt op basis van de – in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken – stellingen van DMI c.s. aan dat DMB en DMI op 31 maart 2012 zijn gefuseerd en dat DMH en DMI in de loop van 2013 zijn gefuseerd. Bij deze juridische fusies zijn de rechten en verplichtingen van DMB en DMH van rechtswege overgegaan op DMI.
Vorderingen van DMI jegens KPMG BV.
4.2.
DMI grondt haar vorderingen jegens KPMG BV louter op de aansprakelijkheidserkenningen zoals deze volgens haar zijn opgenomen in de brieven van 11 augustus 2004 en 19 oktober 2006. Zoals ter comparitie is bevestigd, strekt de onderhavige procedure er niet toe vast te stellen of KPMG BV al dan niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur mocht worden verwacht en zijn de schadevergoedingsvorderingen niet gestoeld op de (on)juistheid van haar advisering. Voor zover KPMG BV ten verwere aanvoert dat haar advisering deugdelijk was, althans dat causaal verband tussen de vermeende gebrekkige advisering en de schade ontbreekt, gaat de rechtbank daaraan dan ook voorbij.
4.3.
KPMG BV stelt zich op het standpunt dat de bewuste brief van 11 augustus 2004 niet door haar, maar door de maatschap KPMG Meijburg & Co is geschreven. De rechtbank stelt vast dat de rechtsvorm van de afzender niet blijkt uit de brief zelf; in het hoofd van de brief is slechts vermeld dat deze afkomstig is van “KPMG Meijburg & Co” met als onderschrift ‘belastingadviseurs’ en in het onderschrift is vermeld dat KPMG Meijburg & Co belastingadviseurs “een samenwerkingsverband van besloten vennootschappen” betreft en onderdeel uitmaakt van KPMG International, een Zwitsers samenwerkingsverband. Een KvK-registratienummer is in de brief evenmin vermeld. Onder deze omstandigheden heeft DMI er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de brief afkomstig was van KPMG BV – een vennootschap die voluit immers eveneens is genaamd KPMG Meijburg & Co BV – en kan KPMG BV zich er nu niet op beroepen dat die brief niet van haar afkomstig is.
4.4.
Omdat de rechten en verplichtingen van DMH uit hoofde van de onder 4.1 genoemde juridische fusie zijn overgegaan op DMI, komt aan de omstandigheid dat, zoals KPMG aanvoert, de aansprakelijkheidserkenning slechts tot DMH was gericht, geen betekenis toe.
4.5.
KPMG BV en DMI twisten over de reikwijdte van de aansprakelijkheidserkenning opgenomen in de brief van 11 augustus 2004. Volgens DMI heeft KPMG BV met die brief onherroepelijk en onvoorwaardelijk aansprakelijkheid erkend voor haar schade, bestaande uit het bedrag van de aanslagen en de daarmee verband houdende juridische en bancaire kosten.
4.6.
KPMG BV bestrijdt deze ruime uitleg van de aansprakelijkheidserkenning in de brief van 11 augustus 2004, welke erkenning volgens haar een voorwaardelijk karakter draagt, in de context moet worden geplaatst van wat daaraan voorafging en zich bovendien slechts uitstrekt tot de in die brief bedoelde schade ten gevolge van de (veronderstelde) onjuiste advisering, vast te stellen aan de hand een vermogensvergelijking op geconsolideerd niveau.
4.7.
Wat betreft de totstandkomingsgeschiedenis van de brief van 11 augustus 2004, voert KPMG BV het volgende aan. Toen DMH te kennen gaf dat zij genoegdoening wenste in verband met de over 1998 tot en met 2001 opgelegde aanslagen, is KPMG met haar in overleg getreden. In samenspraak met medewerkers van een Spaanse KPMG vestiging, heeft KPMG toen in maart 2004 het in 2.7 bedoelde memorandum opgesteld, dat aan DMH is voorgelegd. In dat memorandum is, rekening houdend met alle Nederlandse en Spaanse aspecten, een schatting gemaakt van het fiscale nadeel van de Drie Mollen groep op geconsolideerd niveau. Het fiscale nadeel dat per saldo, op geconsolideerd niveau, resteert wanneer de (fiscale) voordelen van de destijds bij de overname van de Spaanse vennootschappen gekozen fiscale structuur worden afgezet tegen de nadelen van de opgelegde aanslagen, wordt – aldus KPMG BV – in het memorandum geschat op ongeveer € 40.000,-. In het memorandum is voorts vermeld dat dit nadeel mogelijk door DMH als schade kon worden opgevat en dat KPMG BV bereid is om, na het doorlopen van de fiscale beroepsprocedures, met DMH over genoegdoening te spreken. Omdat DMH met dit voorstel niet geheel tevreden was, hebben partijen, aldus KPMG BV, nader overleg gevoerd. Dat heeft geleid, zo betoogt KPMG BV, tot de brief van 11 augustus 2004.
4.8.
Die brief moet, zo voert KPMG BV aan, dan ook in het verlengde van het eerdere overleg en het memorandum van maart 2004 worden gezien. Haar vrijblijvende aanbod om met DMH in onderhandeling te treden, werd omgezet in een voorwaardelijke aansprakelijkheidserkenning, die echter geen betrekking had op het volledige bedrag van de aanslagen, maar slechts op schade ten gevolge van het (verondersteld) onjuiste advies, berekend, en wel - net als in het memorandum van maart 2004 - door de voordelen van de gekozen structuur op Nederlands geconsolideerd niveau af te zetten tegen het nadelige gevolg van de aanslagen.
4.9.
DMI c.s. heeft niet weersproken dat in het voorafgaande overleg tussen partijen en in het memorandum van maart 2004 nog werd uitgegaan van een schadevergoeding bestaande in het (uiteindelijke) fiscale nadeel op geconsolideerd niveau. Evenmin heeft DMI c.s. feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt partijen in de aanloop naar de brief van 11 augustus 2004 van dat uitgangspunt zijn afgeweken. De rechtbank is daarom van oordeel dat DMI c.s. de in de brief van 11 augustus 2004 opgenomen verklaring van KPMG BV redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen dat KPMG BV aansprakelijkheid erkende voor schade die DMH op geconsolideerd niveau en berekend op de wijze als uiteengezet in het memorandum van maart 2004, zou lijden. Dit wordt niet anders doordat, zoals DMI c.s. nog heeft aangevoerd, KPMG BV later, bij brief van 19 oktober 2006, alsnog aansprakelijkheid heeft aanvaard voor het gehele bedrag van de aanslagen over 1998 en 1999. KPMG BV heeft immers aangevoerd dat dit laatste ingegeven was door specifieke, zakelijke overwegingen (de aanslagen over 1998 en 1999 betroffen, anders dan die over 2000 en 2001, betrekkelijk geringe bedragen en KPMG BV wenste de klantrelatie met de Drie Mollen groep te bestendigen).
4.10.
De rechtbank begrijpt dat het ‘netto’ fiscale nadeel op geconsolideerd niveau door KPMG BV in het memorandum schattenderwijs was berekend op (maximaal) circa € 40.000,-. Het had op de weg van DMI c.s. gelegen om inzichtelijk te maken wat de omvang van het uiteindelijke ‘netto’ fiscale nadeel over de jaren 2000 en 2001 was, althans om feitelijke informatie te verschaffen aan de hand waarvan dat uiteindelijk geleden nadeel had kunnen worden berekend. DMI c.s. heeft dat nagelaten. Omdat zij daartoe wel voldoende gelegenheid heeft gehad, wordt haar vordering jegens KPMG BV, als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.11.
Bij deze stand van zaken kunnen de overige verweren van KPMG BV – waaronder haar beroep op dwaling en op het niet vervuld zijn van de voorwaarden waaronder aansprakelijkheid zou zijn erkend – onbesproken blijven.
4.12.
DMI c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van KPMG BV. Deze proceskosten worden aan de zijde van KPMG BV begroot op:
- griffierecht	€	3.621,-
- salaris advocaat	€
6.422,-
(2 punten × tarief € 3.211,00)
totaal	€        10.043,-.
Vorderingen van DMI c.s. jegens verkopers
4.13.
De vorderingen van DMI c.s. jegens verkopers zijn in de eerste plaats gegrond op de brief van mr. [NAAM]16 augustus 2005 en in de tweede plaats op bepaalde in koopovereenkomst opgenomen garanties en vrijwaringen.
4.14.
In diens brief van 16 augustus 2005 heeft mr. [NAAM]sprakelijkheid te aanvaarden voor de zogenaamde Tostadora claim en DMI volledig te vrijwaren voor daaruit voortvloeiende kosten en schade. Gesteld noch gebleken is dat - naast DMI, waaraan de brief is gericht - ook Tostadora Holding aan deze brief enige aanspraak kan ontlenen; een grondslag voor de vorderingen van Tostadora Holding jegens verkopers kan in deze brief dan ook niet worden gevonden.
4.15.
Partijen twisten over de vraag of verkopers geacht moeten worden op de hoogte te zijn geweest van de termijnoverschrijding toen mr. [NAAM]16 augustus 2005 voormelde brief schreef.
4.16.
De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Al bij brief van 7 oktober 2004 hebben verkopers immers de in 2.10 bedoelde notitie van Bufete Buigas toegezonden gekregen. In die notitie staat dat het beroepschrift pas na het verstrijken van de voorgeschreven termijn door het economisch-administratief gerecht was ontvangen en dat het beroep tegen de aanslagen over 2000 en 2001 daarom op formele gronden was verworpen. Verkopers hadden dus kunnen lezen dat sprake was van een termijnoverschrijding die (voorlopig) tot gevolg had gehad dat het beroep was afgewezen. Weliswaar is in de notitie ook vermeld dat thans aangetoond zal moeten worden “
that the appeal was delivered to the messengers within the legal term and therefore it is to be accepted by the Court as filed on time
”, over de kans dat Tostadora Holding daarin zou slagen, heeft Bufete Buigas zich in die notitie niet uitgelaten. Vertrouwen dat deze fout met succes kon worden hersteld, hebben verkopers aan deze notitie dus redelijkerwijs niet kunnen ontlenen. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat een Spaanse belastingadviseur van verkopers, [Naam 5], op 28 april 2005 een bezoek heeft gebracht aan het kantoor van Bufete Buigas, aldaar – naar NPM c.s. onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft weersproken - inzage heeft gehad in de processtukken in de Spaanse beroepsprocedures en met medewerkers van dat kantoor over de procedures heeft gesproken (dagvaarding onder 26. en 65.). Ook dat maakt dat verkopers geacht worden op 16 augustus 2005 op de hoogte te zijn geweest van de termijnoverschrijding, althans dat de dwaling voor hun rekening behoort te blijven, aangezien zij hun onderzoeksplicht hebben verzaakt. Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking dat mr. [NAAM]27 december 2006 (zie onder 2.17) uiteindelijk ook erkent dat verkopers al eerder met de termijnoverschrijding bekend hadden kunnen zijn, waar hij schrijft: “
Wat daarvan zij, deze feiten zijn gepresenteerd aan de verkopers alvorens zij hun aansprakelijkheid aanvaardden”
.
4.17.
Omdat verkopers dus geacht worden reeds op 16 augustus 2005 bekend te zijn geweest met de termijnoverschrijding, komt de grond aan het beroep van NPM c.s. op dwaling te ontvallen.
4.18.
NPM c.s. voert voorts aan – zo begrijpt de rechtbank haar betoog in 57 tot en met 61 bij conclusie van antwoord – dat aan de brief van 16 augustus 2005 geen aansprakelijkheid kan worden ontleend omdat die de brief, kort gezegd, op verschillende fronten niet voldoet aan de regeling opgenomen in artikel 9.7 van de koopovereenkomst (betreffende
third party claims
). De rechtbank verwerpt dit verweer. Artikel 9.7 van de koopovereenkomst strekt er – blijkens de tekst van die bepaling – toe voor te schrijven op welke wijze verkopers te kennen kunnen geven dat zij de verdediging tegen een vordering van een derde (die tevens een schending van een garantie onder de koopovereenkomst meebrengt), over willen nemen, en hoe het overnemen van die verdediging vervolgens plaatsvindt. Artikel 9.7 stelt weliswaar aan een dergelijke overname van de verdediging de voorwaarde dat de verkopers eerst aansprakelijkheid aanvaarden, maar schrijft niet voor waaraan een eventuele aansprakelijkheidserkenning moet voldoen. Evenmin wordt aan de geldigheid van een aansprakelijkheidserkenning de voorwaarde verbonden dat de verdediging eerst met succes moet zijn overgenomen althans dat eerst aansprakelijkheid onder de koopovereenkomst wordt vastgesteld, zoals NPM c.s. ter comparitie heeft betoogd. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien in welk opzicht de in de brief opgenomen aansprakelijkheidserkenning tekortschiet, laat staan waarom dit ertoe moet leiden dat aan die aansprakelijkheidserkenning geen betekenis toekomt.
4.19.
Omdat verkopers, als overwogen, ten tijde van de aansprakelijkheidserkenning geacht worden bekend te zijn geweest met de termijnoverschrijding en niet is gebleken dat die erkenning onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen, heeft zij die erkenning, anders dan verkopers betogen, later – bij brief van mr. [NAAM]6 juni 2007 - niet met succes kunnen herroepen.
4.20.
In de brief van 16 augustus 2005 staat dat verkopers naar rato van hun aandelenbezit “aansprakelijkheid aanvaarden voor de zogenaamde Tostadora claim, aan partijen genoegzaam bekend”. Naar DMI c.s. stelt (zie dagvaarding onder 11.) en NPM c.s. op zichzelf niet bestrijdt, heeft de term “Tostadora claim” betrekking op de met de aanslagen over de jaren 1998 tot en met 2001 samenhangende schade ter grootte van[bedrag], vermeerderd met rente en kosten, ter zake waarvan DMI op 19 november 2003 een zogenaamde
claim notice
heeft gestuurd. Bij gebrek aan feiten of omstandigheden waaruit volgt dat partijen hieraan een andere betekenis hebben toegekend, is de rechtbank van oordeel dat verkopers met deze brief derhalve, zonder voorbehoud, aansprakelijkheid hebben aanvaard voor het bedrag van de aanslagen over 1998 tot en met 2001 ter grootte van [bedrag] en voor rente en kosten. Bij die stand van zaken is voor een beroep op de artikelen 9.13.1, 9.13.7 en 9.13.9 van de koopovereenkomst geen plaats meer. Daarbij komt dat NPM c.s. - die zich op de betreffende bepalingen in de koopovereenkomst beroept – heeft nagelaten aan te voeren in hoeverre elk van de in 9.13.1, 9.13.7 en 9.13.9 bedoelde gebeurtenissen zich heeft voorgedaan en nader inzichtelijk te maken welk gedeelte van de gevorderde schadevergoeding DMI als gevolg daarvan niet toekomt.
4.21.
Het voorgaande maakt dat verkopers in elk geval jegens DMI aansprakelijk zijn voor de hoofdsom van de aanslagen over de jaren 2000 en 2001 van in totaal [bedrag],-.
4.22.
Met de brief van 16 augustus 2005 hebben verkopers voorts toegezegd DMI te zullen vrijwaren van kosten en schade voortvloeiend uit de Tostadora claim, zodat ook voor vergoeding van deze kosten en schade grond bestaat.
4.23.
De door DMI c.s. opgevoerde kosten- en schadeposten bestaan uit:
a. a)[bedrag],- aan reeds verschuldigde rente over de periode tot 22 augustus 2011;
b)[bedrag],- aan rente over periodieke betalingen totdat de laatste termijn zal zijn betaald;
c) [bedrag],- aan bankkosten;
d)[bedrag],- aan juridische kosten.
4.24.
Op DMI c.s., die betaling van bovenbedoelde rente- en kostenposten vordert, rust de last om inzichtelijk te maken waaruit deze zijn opgebouwd en waarom deze als kosten en schade voortvloeiend uit de Tostadora claim hebben te gelden. DMI c.s.  heeft dat tot op heden onvoldoende gedaan. Op dit moment is onvoldoende duidelijk waaruit de door haar bij dagvaarding overgelegde overzichten, zijn opgebouwd en in hoeverre deze tot de (overgelegde) bankafschriften en facturen zijn te herleiden. Evenmin is toegelicht waarom de in de overzichten en op de facturen en bankafschriften vermelde bedragen allemaal kosten en schade voortvloeiend uit de Tostadora claim zijn (zo wijst NPM c.s. er terecht op dat geen inzicht is gegeven in de renteberekeningen en evenmin duidelijk is of de opgevoerde advocatenkosten ook allemaal verband houden met de Tostadora claim). Doordat deze informatie ontbreekt, hebben verkopers nog niet adequaat op de gestelde schade en kosten kunnen reageren. De rechtbank zal DMI c.s. in de gelegenheid stellen om bij akte - gedocumenteerd - inzichtelijk te maken waaruit de in 4.23 onder a) tot en met d) bedoelde bedragen zijn opgebouwd en waarom deze bedragen als kosten en schade voortvloeiend uit de Tostadora claim hebben te gelden. NPM c.s. zal daarna in de gelegenheid zijn om hierop bij akte te reageren.
Vorderingen van Tostadora Holding
4.25.
Voor zover de vorderingen door Tostadora Holding zijn ingesteld, worden deze afgewezen. Zoals onder 4.13 is overwogen, kan Tostadora Holding geen rechten ontlenen aan de aansprakelijkheidserkenning in de brief van mr. [NAAM]. Bij de koopovereenkomst is zij geen partij. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat artikel 10.1 van de koopovereenkomst kwalificeert als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW ten gunste van Tostadora Holding. De strekking van artikel 10.1 van de koopovereenkomst is om DMI in staat te stellen om een groepsvennootschap aan te wijzen waaraan rechtstreeks eventuele betalingen uit hoofde van de vrijwaringen kunnen worden verricht, en niet om aan die groepsvennootschap een zelfstandig vorderingsrecht uit hoofde van de vrijwaringen te verlenen. Tostadora Holding kan dus evenmin aanspraken ontlenen aan de koopovereenkomst. Haar vorderingen zullen worden afgewezen.
slot
4.26.
Alle andere beslissingen dan de hierna genoemde worden, in afwachting van de in 4.24 bedoelde akten, aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen jegens KPMG BV af,
5.2.
veroordeelt DMI c.s. in de proceskosten, aan de zijde van KPMG BV tot op heden begroot op € 10.043,-,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de in 5.2 bedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol komt van
2 april 2014
voor het nemen van de in 4.24 bedoelde akte,
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. E. de Rooij en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.