ECLI:NL:GHSHE:2014:985
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.108.517/02
arrest van 8 april 2014
in de zaak van
1
[WCS]-Waste Collection Systems B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
SA [WCS]-WCS Belgium N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
appellanten,
advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam,
tegen
Reflex Zlín, Spol. S.R.O.,
gevestigd te [vestigingsplaats]. Tsjechië,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 22 mei 2012 tussen appellanten – hierna, tenzij er reden is om onderscheid te maken, gezamenlijk en in enkelvoud aangeduid met WCS – als eiseressen en geïntimeerde – Reflex – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 247007/KG ZA 12-136)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
appeldagvaarding
memorie van grieven met producties 19 tot en met 23 en met eiswijziging
memorie van antwoord met producties 8 en 9
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Vaststaande feiten
4.1.1.
WCS handelt in afvalverzamelcontainers (kliko’s e.d.). Reflex is een Tsjechisch bedrijf dat afvalverzamelcontainers vervaardigt, zoals bovengrondse glasbakken en ondergrondse depotcontainers. Vanaf medio de jaren 90 van de 20e eeuw heeft Reflex containers geleverd aan WCS. Er is geen raamovereenkomst of iets dergelijks welke de relatie tussen partijen regelt op schrift gesteld.
4.1.2.
WCS bestaat, althans voor zoveel in deze zaak van belang, uit een Nederlands bedrijf [WCS] Waste Collection Systems B.V en een Belgisch bedrijf SA [WCS]-WCS Belgium, hierna voor zoveel nodig ook aan te duiden als WCS-NL en WCS-B.
4.1.3.
Vanaf 1 januari 2012 levert Reflex niet meer aan WCS.
4.2.
Geschil en procedure in eerste aanleg
4.2.1.
WCS stelt, en Reflex betwist, dat er tussen partijen een distributieovereenkomst was gesloten. WCS maakt zelfs gewag van een exclusieve distributierelatie.
4.2.2.
WCS heeft – dat wil zeggen: WCS-NL en WCS-B hebben - op 22 maart 2012 Reflex in kort geding gedagvaard en gevorderd, ten eerste, dat Reflex de distributieovereenkomst zou nakomen voor onbepaalde tijd, althans 20 maanden (effectief dus tot omstreeks eind november 2013), althans een door de voorzieningenrechter te bepalen tijd, op straffe van een dwangsom, en ten tweede tot betaling van een voorschot op de door WCS geleden en te lijden schade, alles met bijkomende vorderingen.
4.2.3.
In eerste aanleg heeft Reflex voor alle weren een incident van onbevoegdheid ten aanzien van WCS-B opgeworpen. De voorzieningenrechter heeft dit verweer gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard om van de vordering van WCS-B kennis te nemen, en heeft de vorderingen van WCS-NL afgewezen, alles bij vonnis van 22 mei 2012.
4.3.
Hoger beroep
4.3.1.
Van dat vonnis zijn WCS-NL en WCS-B in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 8 juni 2012, waarbij WCS concludeerde tot algehele toewijzing van de vordering. Gedagvaard werd tegen de zitting van 26 juni 2012.
4.3.2.
Op de dienende dag is WCS in rechte verschenen. Vervolgens is veelvuldig uitstel gevraagd en verkregen tot het nemen van een memorie van grieven, totdat de zaak op 24 september 2013 ambtshalve is geroyeerd. Vervolgens is de zaak opnieuw geïntroduceerd op 19 november 2013. Daarop is andermaal uitstel gevraagd, doch niet verkregen, voor memorie van grieven. Deze is genomen op 17 december 2013. Op dat moment was de termijn van 20 maanden welke WCS in eerste aanleg had gesteld reeds gepasseerd en er waren al bijna twee jaar gepasseerd sedert de feitelijke beëindiging van de relatie. Om die reden trok WCS de eerste vordering in en handhaafde zij slechts de tweede vordering tot betaling van een voorschot.
4.3.3.
Grief 1 is gericht tegen r.o. 3.1, waarin de voorzieningenrechter overwoog geen rechtsmacht te bezitten met betrekking tot de door WCS-B ingestelde vordering, zodat hij zich onbevoegd dient te verklaren.
4.3.4.
Overigens is grief 1 niet geheel begrijpelijk en/of berust deze op een deels verkeerde lezing van het vonnis. Deze grief vervolgt namelijk met te stellen dat de voorzieningenrechter, omdat hij geen rechtsmacht ten aanzien van WCS-B zou hebben, de door WCS-NL gevraagde voorzieningen afwijst. Dat valt echter met geen mogelijkheid in de aangevallen overweging te lezen. De aangevallen overweging bevat geen beslissing omtrent de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen WCS-NL.
4.3.5.
Het hof zal deze grief dus aldus opvatten dat deze uitsluitend is gericht tegen de onbevoegdverklaring. Het hof zal overigens aan het in de toelichting bij grief 1 gestelde, waar nodig, tevens betekenis toekennen bij de beoordeling van grief 2.
4.3.6.
Grief 2, onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat er geen distributieovereenkomst heeft bestaan met WCS-NL; onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat de vordering tegen WCS-NL dient te worden afgewezen.
4.3.7.
Grief 3 betreft de kostenveroordeling.
4.3.8.
Behalve de met de grieven aan de orde gestelde kwesties dient het hof ambtshalve te toetsen of er nog steeds sprake is van een spoedeisend belang.
4.3.9.
Mitsdien komen, eventueel, de volgende kwesties aan de orde:
bevoegdheid, wat WCS-B betreft
spoedeisend belang
bestaan distributieovereenkomst
aannemelijkheid schade
toewijsbaarheid geldvordering in kort geding
waarbij de elementen 2, 4 en 5 ten nauwste met elkaar samenhangen.
4.4.
De bevoegdheid, wat WCS-B betreft
4.4.1.
Vermelding verdient, dat – naar uit de memorie van grieven sub 15 blijkt – door WCS inmiddels een procedure tegen Reflex bij de Rechtbank van Koophandel te Brussel, België aanhangig is gemaakt.
4.4.2.
De vraag naar de bevoegdheid gaat, strikt genomen, aan de vraag naar de aard en inhoud van de tussen partijen bestaande of bestaand hebbende overeenkomst vooraf.
In de visie van WCS echter vloeit uit de overeenkomst voort dat de voorzieningenrechter en het hof ook bevoegd zijn ten aanzien van de door WCS-B ingestelde vordering. In feite opereerden WCS-B en WCS-NL volgens WCS als één entiteit.
Hier wreekt zich dat er niets op papier is gesteld. De feitelijke verhoudingen zijn betwist. In elk geval is van een schriftelijke forumkeuze geen sprake.
Dat betekent dat de bevoegdheid vooralsnog dient te worden vast gesteld aan de hand van de feiten en omstandigheden waarover partijen het eens zijn of welke redelijkerwijze niet betwistbaar zijn.
4.4.3.
WCS heeft verwezen naar de artt. 27 en 28 EEX-Vo.
4.4.4.
Wat art. 27 betreft: WCS heeft ervoor gekozen haar conglomeraat van rechtspersonen aldus vorm te geven dat er een WCS-NL naast een WCS-B bestaat, met voor elk hunner verschillende rechtsregels. Zij zal daarvoor haar redenen hebben gehad, doch zij dient daarvan ook de consequenties te dragen. Een daarvan is dat, zelfs opereerden WCS-NL en WCS-B als één “entiteit” – wat WCS daarmee ook moge bedoelen – zij rechtens hebben te gelden als twee verschillende, in verschillende landen gevestigde rechtspersonen. En dan geldt dat WCS-NL niet dezelfde partij is als WCS-B zodat reeds daarom art. 27 niet van toepassing is.
4.4.5.
Wat art. 28 betreft: dit artikel bevat een ordeningsafspraak, doch deelt geen bevoegdheden toe. Aan de hand van dit artikel kan niet bepaald worden
of
de voorzieningenrechter bevoegd was om van de door WCS-B ingestelde vordering kennis te nemen. Bovendien richt dit artikel zich met instructies tot de rechter alwaar de zaak het laatst is aangebracht, in dit geval dus de Rechtbank van Koophandel te Brussel. Ook al gaat het om samenhangende vorderingen – het hof wil dit aannemen – dan nog biedt dit artikel geen grondslag voor bevoegdheid; de eventuele bevoegdheid is juist een premisse op grond waarvan eventueel verwijzing kan volgen. Terecht heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat dit artikel toepassing mist
omdat
de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering, ingesteld door WCS-B.
4.4.6.
De voorzieningenrechter heeft zich ook niet bevoegd geacht op basis van art. 31 EEX-Vo. en tegen dat oordeel is geen grief gericht.
4.4.7.
Grief 1 faalt.
4.5.
Grief 2 onderdeel 1; distributieovereenkomst
4.5.1.
De distributieovereenkomst is gesteld door WCS, is gemotiveerd bestreden door Reflex en voor het bestaan ervan zijn vooralsnog onvoldoende concrete aanwijzingen voorhanden. Dat betekent dat, indien dit van belang zou zijn, bewijslevering noodzakelijk zou zijn, maar daarvoor is als regel in een kort geding geen plaats. Ook om de navolgende redenen komt het hof daaraan niet toe.
4.5.2.
Mitsdien faalt grief 2, onderdeel 1.
4.6.
Grief 2, onderdeel 2; toewijsbaarheid vorderingen WCS-NL
4.6.1.
De eerste vordering – tot nakoming van de distributieovereenkomst – is ingetrokken.
4.6.2.
De vordering tot betaling van een voorschot is gehandhaafd. De door WCS gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
4.6.3.
Reflex betwist het spoedeisend belang van WCS bij zo’n voorziening en wijst op het restitutierisico, nu WCS reeds sedert medio 2011 niet meer op de aanbestedingsmarkt is verschenen en verlieslijdend is.
4.6.4.
WCS had wel de spoedeisendheid ten aanzien van de eerste – thans ingetrokken – vordering toegelicht doch had in eerste aanleg niet of nauwelijks toegelicht dat en waarom zij spoedeisend belang zou hebben bij een voorschot. Goed beschouwd had WCS haar schade – anders dan een enkele, niet met concrete gegevens gestaafde mededeling in eerste aanleg dat zij een omzetverlies van € 80.000,-- per jaar zou lijden – in het geheel niet nader toegelicht.
4.6.5.
In hoger beroep stelt WCS dat twee klanten bankgaranties tot een bedrag van € 27.000,-- hebben ingeroepen. Voorts wijst zij wederom op haar omzetverlies.
Bij de door haar aangehaalde getallen gaat het echter, kennelijk, om het omzetverlies van WCS-NL plus WCS-B.
Reflex heeft hier tegenover gesteld en met producties 1 en 7 in eerste aanleg onderbouwd dat de omzet in handel met WCS-NL veel kleiner was dan die in handel met WCS-B.
Volgens WCS bedroegen de omzetten in 2009-2010-2011 resp. € 598.000,--, € 1.253.000,-- en € 1.086.000,--; volgens prod. 1 van Reflex in eerste aanleg bedroeg het aandeel van WCS-NL daarin in die jaren resp. € 52.000,--, € 24.000,-- (afgeronde getallen) en € 1.920,--, welk laatste bedrag herhaaldelijk door Reflex in de stukken is genoemd en door WCS niet is bestreden. Zelfs als de marge van WCS, welke door haar op 20 % wordt gesteld, aangehouden zou worden, dan zou het netto verlies hooguit op enkele duizenden euro’s gewaardeerd kunnen worden.
4.6.6.
Het is, al met al, met betrekking tot de kwesties die hiervoor in 4.3.9 onder 2 tot en met 5 zijn opgesomd zo onzeker:
of in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat er sprake is geweest van een distributierelatie,
of Reflex toerekenbaar tekort is geschoten door deze ontijdig op te zeggen,
of Reflex deswege schadeplichtig is geworden,
hoeveel de hierdoor door WCS geleden schade bedraagt,
in hoeverre WCS dringend behoefte heeft aan een dergelijke voorziening
(ook al tegen de achtergrond van het niet betwiste feit dat de eigenaar van WCS-NL èn WCS-B, de heer [eigenaar van WCS-N én WCS-B.], inmiddels met een ander bedrijf {TWS} zowel in Nederland als in België opereert),
en
welk restitutierisico Reflex bij toewijzing van de vordering loopt,
dat voor toewijzing van een voorschot in dit kort geding geen plaats is.
4.6.7.
De voorzieningenrechter heeft deze eis dus terecht afgewezen; grief 2 onderdeel 2 faalt eveneens.
4.7.
In het voetspoor van het voorgaande dient ook grief 3 te falen.
4.8.
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van WCS in de kosten van het geding.
4.9.
Reflex heeft gevraagd om een hogere dan de gebruikelijke proceskostenveroordeling, maar het hof acht daarvoor onvoldoende grond aanwezig.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt WCS in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Reflex tot heden begroot op € 1.815,-- aan verschotten en € 1.631,-- voor salaris advocaat;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.