ECLI:NL:RBZWB:2013:7759
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/269661 / KG ZA 13-558
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKSTAD THUISZORG BV
,
gevestigd te Hoensbroek,
eiseres,
advocaat [NAAM]. drs. C. van der Kolk-Heinsbroek te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CZ ZORGKANTOOR BV
,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Parkstad en CZ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 september 2013 met producties 1 tot en met 10,
de brief van 23 september 2013 van CZ houdende een memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties 1 tot en met 10,
de mondelinge behandeling op 26 september 2013,
de pleitnota van Parkstad,
de pleitnota van CZ.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
Parkstad vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
primair CZ te gebieden om in het kader van de inkoopprocedure zoals omschreven in het inkoopdocument 2014 een overeenkomst aan Parkstad aan te bieden waarin is bepaald dat Parkstad wordt toegelaten de door haar te leveren AWBZ zorg te leveren aan cliënten die Parkstad opgeven als voorkeursaanbieder op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair CZ te gebieden de inschrijving van Parkstad voor de inkoopprocedure AWBZ 2014 als volledig en voldaan aan alle vereisten te beschouwen dan wel statuten van zowel Parkstad als de Stichting als volledig aan de zorginkoopvoorwaarden 2014 te beschouwen en de inschrijving verder in behandeling te nemen en aldus onderhandelingen over een overeenkomst voor het jaar 2014 met Parkstad verder te voeren op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade acht;
een en ander met veroordeling van CZ in de kosten van de procedure vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
2.2.
CZ voert verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
Parkstad is een zorgaanbieder die sinds 2005 AWBZ- en WMO-zorg levert aan cliënten die thuiswonend zijn in de gemeenten van de regio Parkstad (Zuid-Limburg). Deze zorg ziet onder andere op persoonlijke verzorging, huishoudelijke ondersteuning, medisch specialistische verpleging thuis en terminale zorg. Parkstad is een besloten vennootschap, waarvan enig aandeelhouder is de Stichting Administratiekantoor Parkstad Thuiszorg (hierna te noemen: de Stichting). Bestuurder van Parkstad is Maes Holding BV. [bestuurder] is bestuurder van Maes Holding BV.
CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Zuid-Limburg.
Parkstad is toegelaten als AWBZ-instelling.
Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2014 (hierna: het Inkoopdocument 2014) dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden. In dit geval de sector verpleging en verzorging.
In het Inkoopdocument 2014 is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen. Op pagina 2 van het Inkoopdocument 2014 is vermeld dat de zorgaanbieder door deel te nemen aan de inkoopprocedure, te kennen geeft in te stemmen met de voorwaarden die in dit document zijn opgenomen. Daarbij is vermeld dat degenen die bezwaar hebben tegen de inhoud van dit document binnen 20 dagen schriftelijk in kennis moeten stellen. Het Inkoopdocument 2014 bevat - voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
‘
2.1 Algemene bepalingen
Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de Bestuursverklaring(en) voldoen aan de in dit hoofdstuk genoemde voorwaarden, tenzij in de Bestuursverklaring anders vermeld. Deze voorwaarden gelden zowel voor zorgaanbieders die extramurale als voor zorgaanbieders die intramurale zorg bieden. De zorgaanbieder moet gedurende de looptijd van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen dan wel blijven voldoen. CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder. (…)
6.1
Aard van de procedure
CZ zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart de zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van de zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn. (…)
6.5
Vormvereisten wijze van inschrijving
De deadline voor het indienen van een inschrijving is 1 augustus 2013 om 12.00 uur.
(…)
CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regel van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan alle voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een Bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ zorgkantoren zich het recht voor om een sanctie op te leggen dan wel de overeenkomst te beëindigen, een aanbod voor een overeenkomst in te trekken of de inschrijving buiten behandeling te laten.
’
- Bij het Inkoopdocument 2014 behoort een ‘BIJLAGE 1: LANDELIJKE GESCHIKTHEIDSEISEN. Daarin is onder meer opgenomen:

(…)

De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd. (zie onderstaand kader voor toelichting)
(…)
Toelichting bij de geschiktheidseis Zorgbrede Governancecode
1.
Algemene lijn
Ingevolge de Zorgbrede Governancecode dient de Raad van Commissarissen of Raad van Toezicht meervoudig te zijn samengesteld, statutair te zijn verankerd en dienen bestaan en samenstelling kenbaar te zijn uit het Handelsregister.
2.
Specifiek aandachtpunt voor vennootschap
Een zorgaanbieder kan de rechtsvorm vennootschap hebben. De aandelen van die vennootschap kunnen in handen zijn van het bestuur van de vennootschap. Indien (uiteindelijk) dezelfde persoon of entiteit zowel bestuurder als enig aandeelhouder is, verdient de borging van de onafhankelijkheid van de leden van de Raad van Commissarissen bijzondere aandacht.
De Zorgbrede Governancecode 2010 (de ZGC) verlangt in overeenstemming met de voorschriften van het Uitvoeringsbesluit WTZi dat een zorgaanbieder beschikt over een onafhankelijk toezichthoudend orgaan. Het zorgkantoor vraagt om een meervoudig samengestelde Raad van Commissarissen. Het zorgkantoor sluit met die vraag aan bij artikel 4.2., tweede lid van de ZGC dat voorschrijft dat de raad ‘zodanig’ (dient) te zijn samengesteld dat hij zijn taak naar behoren kan ‘vervullen’. Het zorgkantoor herinnert eraan dat uit de overige leden van dit artikel volgt dat de raad meerdere leden dient te kennen.
Het zorgkantoor verlangt dat de positie van de raad en de onafhankelijkheid van de leden van de raad statutair is verankerd. Artikel 4.2., negende lid, van de ZGC verlangt dat ‘statutair is vastgelegd op welke gronden’ de algemene vergadering van aandeelhouders ‘een lid van de raad  (…) kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd’. Dit artikel dat oproept tot bezinning op onderwerpen die in de statuten geregeld dienen te zijn, krijgt bijzondere betekenis in de hier aan de orde zijnde gevallen waarin de persoon die de aandelen houdt de leden van de raad benoemt en ontslaat die op hem in zijn functie van bestuurder toezicht moeten uitoefenen.
Onafhankelijkheid vindt mede borging in een regeling van benoeming en ontslag. Zo wordt voorkomen dat personen lid van de raad worden die anderszins belangen hebben of kunnen hebben bij het functioneren van de zorgaanbieder. Dit betekent dat bijvoorbeeld in de statuten kan worden bepaald dat bloed- en aanverwanten van de aandeelhouder/bestuurder geen lid van de raad kunnen zijn; eenzelfde beperking kan worden aangelegd ten aanzien van personen die in dienst zijn of zijn geweest van de zorgaanbieder dan wel op andere wijze (financieel) belang hebben of hebben gehad bij de zorgaanbieder. Het zorgkantoor verwijst naar de opsomming in Best Practice III.2, van de Code Corporate Governance. Andere mogelijkheden zijn de benoeming van de leden van de raad te laten geschieden op een bindende voordracht van de raad, of gebruik te maken van de mogelijkheid een deel van de leden van de raad te laten benoemen door bijvoorbeeld de cliëntenraad.
Tenminste zo belangrijk is de regeling van ontslag van de leden van de raad. Het zorgkantoor is van mening dat een lid van de raad in de uitoefening van zijn functie niet gehinderd mag worden door de mogelijkheid dat hij ontslagen wordt vanwege het toezicht dat hij uitoefent. De statuten dienen derhalve een duidelijke regeling te kennen van de gronden waarop ontslag kan worden gegeven. Die gronden kunnen bijvoorbeeld beperkt worden tot tekortschieten in de uitoefening van de functie die een lid van de raad heeft dan wel het niet langer voldoen aan de voorwaarden voor benoembaarheid. De uitoefening van de ontslagbevoegdheid kan ook gekoppeld worden aan een verzwaarde motiveringsplicht en/of de voorafgaande raadpleging van de andere leden van de raad en van het lid dat met ontslag wordt bedreigd.
’
- De Zorgbrede Governance Code 2010 (hierna te noemen: ZGC) bevat - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen:
‘
4.2. Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
(…)
9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.
(…)
4.4.
Onafhankelijkheid
1. De Raad is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
’
Parkstad heeft tijdig een inschrijving bij CZ ingediend.
Bij brief van 30 augustus 2013 heeft CZ bericht aan Parkstad dat haar inschrijving niet voldoet aan de voorwaarden zoals die door CZ zijn gesteld. CZ bericht dat Parkstad niet voldoet aan de voorwaarden omdat - kort weergegeven - (i) zij niet beschikt over een onafhankelijk en kritisch opererend toezichthoudend orgaan zoals beschreven in de ZGC en in overeenstemming met de Uitvoeringsbesluit WTZi en (ii) de haalbaarheid van het financiële plan middels een afzonderlijke rapportage moet zijn toegelicht door een AA- of RA-accountant en deze toelichting ontbreekt bij het ondernemingsplan.
Bij brief van 11 september 2013 heeft Parkstad bezwaar ingediend tegen het besluit van CZ. Parkstad bericht CZ - kort weergegeven - dat zij met haar inschrijving heeft voldaan aan de door CZ gestelde voorwaarden. Bij haar bezwaar heeft Parkstad haar statuten overgelegd en de statuten van haar aandeelhouder, de Stichting.
Bij brief van 16 september 2013 heeft CZ aan Parkstad bericht dat zij de bezwaren van Parkstad deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard. CZ handhaaft haar beslissing van 30 augustus 2013 dat de inschrijving van Parkstad niet voldoet aan de voorwaarden zoals door CZ gesteld. CZ bericht aan Parkstad - kort weergegeven – (i) dat de statuten van Parkstad niet voorzien in een regeling van schorsing en ontslag van leden van het toezichthoudend orgaan als bedoeld in artikel 4.2, negende lid van de ZGC en (ii) dat Parkstad geen verklaring van een accountant als bedoeld in het Zorginkoopdocument heeft ingediend.
3.2.
Tussen partijen is in geschil of Parkstad met haar statutaire regeling voldoet aan de eisen gesteld in het Zorginkoopdocument 2013.
3.3.
Tussen partijen staat vast dat Parkstad de Stichting heeft opgericht die enig aandeelhouder is van Parkstad. Bestuurder van Parkstad is Maes Holding BV. [bestuurder] is bestuurder van Maes Holding BV. [bestuurder] is tevens 1 van de drie bestuurders van de Stichting en heeft 1 stem. Er zijn nog 2 andere bestuurders [X] en [Y]. [X] heeft ook één stem. [Y] is de bestuurder die vanwege de cliëntenraad van Thuiszorg BV wordt benoemd en heeft 3 stemmen.
3.4.
In de statuten van Parkstad is voorzien in de
benoeming
van de Raad van Commissarissen en de
wijze waarop leden van de RvC worden geschorst en ontslagen
, namelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de Stichting, zijnde de bestuurders van de Stichting. De statuten van de Stichting regelen de
stemverhouding
en ook de
procedure
die wordt gevolgd indien een lid van de RvC wordt geschorst of ontslagen.
3.5.
Parkstad stelt dat zij met deze regeling voldoet aan de eisen gesteld in het Inkoopdocument 2014 en de ZGC. CZ heeft ter zitting gesteld dat aan artikel 4.2. lid 9 van de ZGC slechts is voldaan als alle bepalingen in de statuten van de zorgaanbieder zelf, Parkstad, zijn vastgelegd. Indien de statutaire bepalingen van de Stichting over de Raad van Commissarissen in de statuten van Parkstad zouden zijn opgenomen, was aan artikel 4.2. lid 9 ZGC voldaan, aldus CZ. CZ heeft ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dat zij met Parkstad als zorgaanbieder een overeenkomst sluit. Het Inkoopdocument 2014 bepaalt volgens CZ dat de zorgaanbieder de ZGC aantoonbaar moet hebben ingevoerd zodat de statuten van Parkstad
zelf
in overeenstemming moeten zijn met de ZGC. CZ meent dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de voorwaarden alleen op die manier kan begrijpen.
3.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Parkstad als zorgaanbieder voldaan aan artikel 4.2 lid 9 van de ZGC door de wijze waarop zij in haar statuten en in de statuten van de Stichting het toezicht door de Raad van Commissarissen heeft geïmplementeerd. Uit de artikelen 6.1. en 6.2. Uitvoeringswet WTZi volgt dat de zorgaanbieder - publiekrechtelijk - toezicht statutair dient te waarborgen. Aan die eis is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan; Parkstad kent een Raad van Commissarissen. Parkstad is voor het overige - privaatrechtelijk - vrij in de inrichting van de juridische organisatie van haar onderneming. Dat brengt met zich dat zij in beginsel zelf mag bepalen hoe zij artikel 4.2 lid 9 van de ZGC implementeert binnen die juridische organisatie. Noodzakelijk is dat de onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen statutair voldoende is gewaarborgd. Dat is het geval: een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een lid van de Raad van Commissarissen van Parkstad kan alleen worden genomen door het bestuur van de Stichting, waarbij geldt dat de indirect bestuurder van Parkstad slechts 1 van de 5 stemmen heeft. De wijze waarop daaraan door Parkstad is vormgegeven is naar het oordeel van de voorzieningenrechter noch in strijd met de ZGC noch in strijd met het Inkoopdocument 2014.
3.7.
Vervolgens is de vraag aan de orde of het door Parkstad bij CZ ingediende ondernemingsplan voldoet aan de daaraan gestelde eisen zoals verwoord in het Inkoopdocument 2014.
3.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat Parkstad een nieuwe zorgaanbieder is in de zin van het Inkoopdocument 2014. Eén van de voorwaarden waaraan een nieuwe zorgaanbieder moet voldoen, is de eis dat een ondernemingsplan moet worden ingediend. In bijlage 9 van het Inkoopdocument 2014 is beschreven aan welke eisen het ondernemingsplan moet voldoen. Tevens staat in bijlage 9 dat indien een zorgaanbieder een ondernemingsplan indient dat incompleet is en niet volledig voldoet aan de in bijlage 9 genoemde eisen, die zorgaanbieder van verdere deelname wordt uitgesloten. Het ondernemingsplan behoort een financieel plan te bevatten. Hieraan worden de volgende eisen gesteld:
‘
CZ verwacht hierbij een solide, goed onderbouwd en beargumenteerd financieel plan, dat duidelijk en helder inzicht verschaft in de onderneming. Een aantal onderdelen moet hierbij helder en duidelijk zijn uitgewerkt:
een investeringsbegroting;
een realistische omzetprognose;
een balans;
een liquiditeitsprognose; en
een resultatenrekening.
Het financieel plan dient te zijn ondertekend door de directie van de nieuwe zorgaanbieder. Een accountant dient de haalbaarheid van het plan (in opdracht van de zorgaanbieder) in een afzonderlijke rapportage toe te lichten. Deze rapportage kent een vrij format en dient aantoonbaar te zijn getoetst door een RA of AA-accountant.
’
3.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het financieel plan dat Parkstad heeft ingediend niet voldoet aan de eisen die door CZ zijn gesteld. Uit hetgeen in bijlage 9 is opgenomen moet voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk zijn dat een accountant de haalbaarheid van het plan moet toelichten en dat de rapportage aantoonbaar moet zijn getoetst door een RA of AA-accountant.
Door Parkstad is weliswaar betoogd dat de prognose het belangrijkste is en dat de toetsing door de accountant alleen zou zien op de prognose maar dit volgt niet uit de tekst van het Inkoopdocument 2014. Met alleen een verklaring van een accountant over de prognose is niet voldaan aan de eisen die door CZ zijn gesteld. Dit nog daargelaten dat tussen partijen vaststaat dat het door Parkstad ingediende financieel plan (zoals opgenomen in het ondernemingsplan) niet is ondertekend door een RA of AA-accountant en dus niet voldoende aangetoond is dat het financieel plan is getoetst door een accountant.
Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat CZ Parkstad op grond van het Inkoopdocument 2014 van verdere deelname moet uitsluiten.
3.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Parkstad worden afgewezen.
3.11.
Aangezien partijen over en weer (deels) in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vorderingen af,
4.2.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Nijhof en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2013.