ECLI:NL:RBROT:2014:2481
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/430369 / HA ZA 13-786
Vonnis van 19 maart 2014
in de zaak van
[Eiser ]
,
wonende te Barendrecht,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. O. Hammerstein,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BARENDRECHT
,
zetelend te Barendrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. G.A. van der Veen en mr. A.H.J. Hofman.
Partijen zullen hierna [Eiser ] en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis d.d. 2 oktober 2013
het proces-verbaal van comparitie d.d. 2 december 2013
de ten behoeve van de comparitie door [Eiser ] overgelegde stukken
de ten behoeve van de comparitie door de gemeente overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In het kader van de ontwikkeling door de gemeente van de wijk Vrouwenpolder-Lagerwei zijn partijen in 2005 in onderhandeling getreden over de aankoop door de gemeente van het op dat moment in eigendom aan [Eiser ] toebehorende perceel 3e [adres 1] te Barendrecht. In 2008 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [Eiser ] het perceel 3e [adres 1] aan de gemeente heeft verkocht en geleverd. [Eiser ] verblijft thans op basis van de gebruiksovereenkomst (om niet) in de woning aan de 3e [adres 1] te Barendrecht. Hij drijft daar tevens zijn onderneming.
2.2.
In 2008 zijn partijen voorts overeengekomen dat [Eiser ] het perceel 3e [adres 2] (hierna: het perceel Kleinwier) koopt van de gemeente, zodat [Eiser ] daar zijn woning en bedrijf zou kunnen vestigen. Het perceel Kleinwier is gelegen schuin tegenover het perceel 3e [adres 1]. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst II) luidt voor zover hier van belang:
“(…)
bijzondere bepalingen
Artikel 19
(…)
2. Voor het verkochte vigeert het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1986’ van de gemeente Barendrecht. (…) Indien en voor zover het bouwplan niet past binnen de voorschriften van genoemd bestemmingsplan neemt de gemeente bij deze een inspanningsverplichting op zich om de bouw van een woonhuis met kantoor planologisch mogelijk te maken.
(…)
4. Koper ([Eiser ]; opm rb) zal op het verkochte een manouvreerstrook aanleggen om het verkochte te kunnen bereiken vanaf de rotonde die grenzend aan het verkochte zal worden aangelegd. De gemeente garandeert dat de manoeuvreerstrook op het verkochte door koper, door diens klanten en door transporteurs kan worden bereikt, één en ander zoals aangegeven op bijgaande tekening met tekeningnr. ZP-08-48 (opm Rb: dit tekeningnummer is handgeschreven; het aanvankelijk genoemde tekeningnummer ZP-03-24 is doorgestreept). Koper zal voor eigen rekening en risico voormelde manoeuvreerstrook aanleggen. Verkoper (de gemeente; opm rb) betaalt aan koper bij het passeren van de notariële akte van levering € 9.000,00 (…) als bijdrage in de kosten voor voormelde manoeuvreerstrook.
(…)”.
2.3.
Een advies van Veilig Verkeer Nederland d.d. 2 maart 2010 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
De conclusie vanuit Veilig Verkeer Nederland is duidelijk. De situering van de inritconstructie, met directe invloed op de verkeersbewegingen naar en op de rotonde, geeft door de noodzakelijke vrachtwagenbewegingen ter plaatse een verkeersonveilige situatie (…).
Uitgaande van bovenstaande geeft Veilig Verkeer Nederland een verbeteringsvoorstel.
Het deel [adres 3] van de [adres 4] tot de 3e [adres 5] is over de eerste 30 meter ongeveer 6 meter breed, overgaand in de verbreding voor de constructie van de rotonde.
Er is voldoende ruimte om het genoemde deel [adres 3] aan de zijde van de inrit bijvoorbeeld 1,5 meter te verbreden.
Vrachtwagencombinaties van 17,15 meter en eventueel nog langere combinaties kunnen vanaf de rotonde na de inrit links parkeren en hun lading daar lossen. Het deel van de weg naast de geparkeerde vrachtautocombinatie geeft voldoende breedte aan het in en uitgaande verkeer van de woonwijk.
Door het parkeren van de vrachtauto zal de verkeersonveiligheid iets toenemen, maar niet in vergelijk met de onveiligheid van het manoeuvreren van instekende vrachtautocombinaties in de inrit (…)”.
2.4.
Op 1 november 2010 heeft de gemeente aan [Eiser ] een bedrag van € 9.000,-- betaald.
2.5.
Bij besluit d.d. 21 december 2011 heeft de gemeente aan [Eiser ] een omgevingsvergunning verleend voor het aanleggen van een in-/uitrit aan de [adres 3] ten behoeve van de bereikbaarheid van de in artikel 19.4 van koopovereenkomst II genoemde manoeuvreerstrook. Dit besluit luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Burgemeester en wethouders hebben op 16 november 2011 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ontvangen voor het aanleggen van een in- uitrit aan de [adres 3] met een breedte van 5,00 meter en een verlaagde stoep over een lengte van ca. 24 meter. De aanvraag gaat over de locatie 3e [adres 2] in Barendrecht en is geregistreerd onder nummer B20110368.
Besluit
Burgemeester en wethouders besluiten (…) de omgevingsvergunning te verlenen.
De omgevingsvergunning wordt verleend onder de bepaling dat de gewaarmerkte stukken deel uitmaken van de vergunning.
De omgevingsvergunning wordt verleend voor de volgende activiteiten:
- Uitweg (art. 2.2 lid 1e Wabo).
(…)”.
Door omwonenden zijn bezwaarschriften ingediend tegen dit besluit.
2.6.
Naar aanleiding van die bezwaarschriften is door [betrokkene] van de gemeente op 7 maart 2012 een ‘PLAN – advies’ uitgebracht. Dit advies luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Huidige aanvraag
(…)
Het totaal te verwachten aantal voertuigbewegingen  van wijkgebonden verkeer per etmaal op de toegangsweg van de wijk betreft ca 2000.
Op basis van deze informatie kan niet meer worden gesteld dat het om incidentele verkeersbewegingen van het vrachtverkeer, 1 à 2 keer week, zal gaan. De invloed op de verkeersveiligheid en belemmeringen op de weg wordt hiermee groter.
(…)
Voorstel
Om deze situatie in goede banen te leiden wordt geadviseerd een aanpassing door te voeren in de inrichting van de openbare ruimte.
Door het aanpassen van de verharding ter plaatse van de inrit kan dit deel van verharding ook benut worden als laad- en losplaats.
Voor de chauffeurs ontstaat dan de mogelijkheid om een keuze te maken in de verkeersbeweging, achteruit het terrein oprijden of gebruik maken van de laad- losplaats (…).
(…) Tevens wordt hiermee aangesloten op het advies van VVN van maart 2010.
(…)”.
2.7.
Op 4 april 2012 heeft de hoorzitting van de commissie bezwaarschriften van de gemeente met betrekking tot de onder 2.5 genoemde bezwaarschriften plaatsgevonden. Het verslag van deze hoorzitting luidt voor zover hier van belang:
“(…)
INHOUDELIJKE PUNTEN
(…)
GEMEENTE
Informatie
(…) [betrokkene] heeft een verkeersadvies uitgebracht op 7 maart 2012. Er ligt een advies van Veilig Verkeer Nederland en er is informatie ingewonnen over de activiteiten van de firma [Eiser ].
Verweer gemeente
(…) [betrokkene] komt tot de conclusie dat de verkeersveiligheid niet in het gevaar is. Met de keuzemogelijkheid voor de chauffeurs van de vrachtwagens (om achteruit de inrit in te rijden of gebruik te maken van de laad- en losplaats) wordt tegemoet gekomen aan het advies van Veilig Verkeer Nederland (…). [betrokkene] concludeert dat de het veilig en doelmatig gebruik van de weg ter plaatse niet in gevaar wordt gebracht (…).
2.8.
Het vervolgens uitgebrachte advies van de commissie bezwaarschriften van de gemeente d.d. 7 mei 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Overwegingen en oordeel van de commissie
(…)
De commissie constateert dat in de APV 2009 niet staat dat het verboden is zonder vergunning van het college een uitweg te maken. Uit de tekst van artikel 2.12 blijkt alleen dat het verboden is een uitweg te maken indien niet van te voren melding is gedaan aan het college of in het geval het college het maken van de uitweg heeft verboden (…). De commissie is dan ook van oordeel dat er op basis van de APV 2009 geen sprake is van een  vergunningsplicht voor het maken van een uitweg.
Vaststaat dat uw college op 16 december 2011 wel, naar aanleiding van de aanvraag van de heer [Eiser ], een dergelijke vergunning heeft verleend. Geconstateerd moet dan ook worden dat dit besluit onbevoegd is genomen: immers, de APV 2009 kende aan het college geen bevoegdheid toe om in dit geval een omgevingsvergunning/uitritvergunning te verlenen (…).
Advies
Gelet op het voorgaande is de commissie van mening dat het bestreden besluit van 21 december 2011 tot het verlenen van een omgevingsvergunning aan de firma [Eiser ] voor het creëren van een uitrit onbevoegd is genomen en adviseert het college dit besluit te herroepen (…)”.
2.9.
De beslissing op bezwaar van de gemeente d.d. 4 juni 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…) Wij nemen het advies van de commissie (…) over als ware het onze eigen overwegingen. Aldus hebben wij besloten het bestreden besluit van 21 december 2011 (...) te herroepen, in die zin dat de omgevingsvergunning voor het maken van een in- en uitrit aan de heer F. [Eiser ] (…) wordt ingetrokken (…)”.
2.10.
Een brief van de gemeente aan [Eiser ] d.d. 5 juni 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Naar aanleiding van de ingediende bezwaarschriften hebben wij besloten om het bestreden besluit van 21 december 2011 (…) te herroepen, in die zin dat de omgevingsvergunning ten behoeve van het maken van een in- en uitrit aan u op het perceel 3e [adres 2] te Barendrecht alsnog wordt ingetrokken (…).
Uw voornemen om een in- en uitrit te mogen aanleggen zal alsnog via een melding op grond van artikel 2.7 van de APV 2012 moeten worden aangevraagd (…)”.
2.11.
Een brief van de advocaat [NAAM][Eiser ] aan de gemeente d.d. 21 juni 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
2. (…) U heeft daarbij aangegeven dat het voornemen om de in- en uitrit aan te leggen nu via een melding in de zin van artikel 2.7 APV2012 kenbaar zou moeten worden gemaakt.
3. In de twee besprekingen die wij hebben gehad, heeft u aangegeven dat deze weg om tot uitvoering te komen van de overeenkomst, heilloos is omdat de bewoners de bezwaren die zij eerder kenbaar hebben gemaakt, zullen herhalen zodra die melding is gedaan. Dat traject gaat stranden op de verkeersveiligheid op de Hooimeijerlaan en wellicht ook vanwege vrachtvervoer door de woonwijk.
4. Nu de gemeente haar verplichtingen (…) niet kan nakomen, hebben wij de alternatieven besproken met als best haalbare dat de heer [Eiser ] woonhuis en bedrijfsruimte splitst in die zin dat het woonhuis wordt gebouwd op de grond die hij in het kader van de overeenkomst van de gemeente heeft gekocht en elders in Barendrecht bedrijfsruimte betrekt.
(…)
7. Wij moeten thans de overeenkomst die u met cliënt [Eiser ] bent aangegaan (…) aanpassen in opgemelde zin. Wilt u daarvoor op korte termijn een voorstel doen (…)”.
2.12.
Een brief van de gemeente aan de advocaat [NAAM][Eiser ] d.d. 29 juni 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Het is echter onjuist dat wij in de twee (…) besprekingen die met u zijn gevoerd, hebben aangegeven dat de ingeslagen weg heilloos is vanwege de verkeersveiligheid en vrachtvervoer door de woonwijk.
Het feit dat de bewoners bezwaren hebben en dat de uitritvergunning ten behoeve van de in- en uitrit is ingetrokken vanwege een procedurele omissie (vergunning in plaats van melding) betekent niet dat het vervolgtraject per definitie gaat stranden.
Het is dan ook niet zo dat de gemeente haar verplichtingen niet kan nakomen. De gemeente kan haar
inspannings
verplichting nog steeds nakomen, echter in de besprekingen die wij met u hebben gevoerd, is naar voren gekomen dat het geen gemakkelijke weg zal zijn, maar zeker niet op voorhand kansloos.
Overigens hebben partijen dit risico altijd onderkend, getuige de wijze waarop de inspanningsverplichting is verwoord in de overeenkomst.
U bent echter de mening toegedaan dat het wel een heilloze weg is met name vanwege het risico dat, mocht er worden doorgegaan op de oorspronkelijk ingediende gecombineerde vergunningsaanvraag en dit onverhoopt de eindstreep niet zou halen, partijen dan weer noodgedwongen met elkaar aan tafel zullen zitten.
Inmiddels zijn we dan wel twee jaar verder, niets opgeschoten, zijn er veel kosten gemaakt en zijn beide partijen waarschijnlijk vele frustraties rijker.
Juist om dit risico te voorkomen zijn partijen met elkaar in overleg getreden en hebben –zonder ergens aan gebonden te zijn, behoudens de tussen partijen geldende overeenkomt(en)- naar elkaar uitgesproken te bezien of er geen andere oplossing mogelijk is.
(…)
Echter, om aan uw verzoek te voldoen en de voortgang niet te frustreren, derhalve de navolgende voorstelpunten ter wijziging van de overeenkomst(en):
1.
De reeds door uw cliënt ingediende aanvraag (B 2010078) wordt door uw cliënte ingetrokken.
2.
De inspanningsverplichting van de gemeente beperkt zich tot het planologisch mogelijk maken van de bouw van louter het woonhuis (…) met garage op het door uw cliënt aangekochte Kleinwier-perceel. De inspanningsverplichting met betrekking tot het kantoor komt te vervallen.
(…)
4. 	Uw cliënte zal zelf zorgdragen voor een andere locatie voor het bedrijf.
5.	De periode voor voortgezet gebruik (…) zal eindigen op 01 juli 2014 (…).
6.	Partijen dragen ieder hun eigen kosten.
(…)”.
2.13.
Een brief van de advocaat [NAAM][Eiser ] aan de gemeente d.d. 27 september 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
6. Wat de vergoeding van zijn schade betreft, behoudt cliënt zich alle rechten voor. Met het Met het verstrijken der tijd neemt zijn schade wel toe. Zolang als de gemeente (ook) geen gevolg geeft aan de tweede overeenkomst, geldt de oude overeenkomst met de inspanningsverplichting (…)”.
2.14.
Een brief van de gemeente aan de advocaat [NAAM][Eiser ] d.d. 5 oktober 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
In onze besprekingen zijn we inmiddels zover dat alleen punt 6. uit onze brief van 29 juni 2012 nog nadere bespreking behoeft. Immers, u heeft aangegeven in te kunnen stemmen met de punten 1. tot en met 5. en dus ook met de daarin genoemde marsroute.
Pas als we het over punt 6. eens zijn, kan het geheel aan B&W worden voorgelegd. De gemeente kan dus niet akkoord gaan met uw stelling dat uw cliënt, wat vergoeding van eventueel door hem geleden extra schade betreft, zich alle rechten voorbehoudt.
Om concreet op uw vraag in te gaan: daar wringt dus de schoen. De gemeente wenst alles in één keer op te lossen en geen losse eindjes over te laten (…)”
2.15.
Een brief van de gemeente aan de advocaat [NAAM][Eiser ] d.d. 29 oktober 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
In aansluiting op onze brief van 29 juni 2012 en in vervolg op onze bespreking van 22 oktober jongstleden bevestigen wij u de volgende gemaakte afspraken.
1.
De door uw cliënte ingediende vergunningsaanvraag (B 2010078) wordt ingetrokken.
2.
De inspanningsverplichting van de gemeente beperkt zich tot het planologisch mogelijk maken van de bouw van louter een woonhuis (…) met garage op het door uw cliënte aangekochte perceel. De inspanningsverplichting met betrekking tot het kantoor komt te vervallen.
3.
De gemeente zal voortvaren de reeds ingediende aanvraag voor een woonhuis met garage behandelen (…).
4.
Uw cliënt zal zelf zorgdragen voor een andere locatie voor het bedrijf.
5.
De periode van voortgezet gebruik (…) zal eindigen op 01 juli 2014 (…).
Deze brief is op 30 oktober 2012 ter goedkeuring ondertekend door [Eiser ] en zijn echtgenote.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[Eiser ] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de gemeente verwijtbaar tekort geschoten is in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 14 juli 2008 en gehouden de door [Eiser ] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2.
[Eiser ] legt aan zijn vorderingen -kort gezegd- ten grondslag de stelling dat de gemeente verwijtbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel Kleinwier (zie 2.2), meer in het bijzonder ter zake haar inspanningsverplichting om de bouw van een woonhuis met kantoor planologisch mogelijk te maken en de garantie dat de manoeuvreerstrook op het verkochte door [Eiser ], diens klanten en door transporteurs kan worden bereikt, een en ander zoals aangegeven op de contractstekening met nummer ZP-08-48. De gemeente heeft aangegeven dat het aanleggen van de in- en uitrit op het perceel Kleinwier via een melding in de zin van artikel 2.7 APV 2012 een heilloze weg is, omdat de omwonenden de bezwaren die ze eerder kenbaar hebben gemaakt zullen herhalen, zodra die melding is gedaan. De aanleg van de in-/uitrit zou dus  gaan stranden op de verkeersveiligheid.
3.3.
De gemeente concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
De gemeente vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) [Eiser ] te veroordelen tot betaling van de door de gemeente onverschuldigd betaalde
€ 9.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van inwerkingtreding van de gewijzigde overeenkomst,
2) veroordeling van [Eiser ] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis, en
3) veroordeling van [Eiser ] in de nakosten.
4.2.
De gemeente legt hieraan -kort gezegd- ten grondslag de stelling dat zij aan [Eiser ] een bedrag van € 9.000,-- heeft betaald ten behoeve van het verzwaard aanleggen van de manoeuvreerstrook op het perceel Kleinwier. Door de nadere overeenkomst (zie 2.15) is de rechtsgrond voor die betaling komen te vervallen. [Eiser ] dient dat bedrag daarom terug te betalen.
4.3.
[Eiser ] concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
Rechtsverwerking
5.1.
Allereerst is aan de orde het verweer van de gemeente dat [Eiser ] geen belang heeft bij zijn vorderingen en derhalve niet in zijn vorderingen kan worden ontvangen.
5.1.1.
Vaststaat dat door de nadere overeenkomst tussen partijen d.d. 30 oktober 2012 (zie 2.15) de inspanningsverplichting van de gemeente ex artikel 19 lid 2 van koopovereenkomst II is gewijzigd en de in artikel 19.4 bedoelde garantie is komen te vervallen. Zoals de gemeente stelt, heeft [Eiser ] dus niet langer belang bij de door de gemeente afgegeven garantie ten aanzien van de bereikbaarheid van de manoeuvreerstrook. Dat betekent echter niet zonder meer dat daarmee ook voor die tijd ontstane vorderingen van [Eiser ] uit hoofde van eventuele toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van koopovereenkomst II door de gemeente zijn vervallen.
5.1.2.
Blijkens de brief van mr. [NAAM]d.d. 27 september 2012 heeft [Eiser ] in het kader van de onderhandelingen ten aanzien van de nadere overeenkomst het recht op schadevergoeding uitdrukkelijk voorbehouden (zie 2.13). De gemeente betwist dat zij heeft ingestemd met dit voorbehoud. In de nadere overeenkomst van 29 oktober 2012 is punt 6 uit de brief van 21 juni 2012: ‘Partijen dragen ieder hun eigen kosten’, echter niet opgenomen, terwijl dat punt wel in het aanvankelijk door de gemeente gedane voorstel stond (zie 2.12). Gelet daarop en nu niet is gebleken dat [Eiser ] zijn voorbehoud heeft ingetrokken, had het op de weg van de gemeente gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Het verweer dat [Eiser ] -kort gezegd- zijn rechten heeft verwerkt om de gemeente aan te spreken wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van koopovereenkomst II, wordt derhalve verworpen.
Toerekenbare tekortkoming
5.2.
Voorts moet worden beoordeeld of -zoals [Eiser ] stelt- de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de onder 2.2 genoemde koopovereenkomst. Ter comparitie d.d. 2 december 2013 heeft [Eiser ] verklaard dat deze tekortkoming enkel betrekking heeft op de door de gemeente gegeven garantie in de onder 2.2 genoemde koopovereenkomst dat de manoeuvreerstreek bereikbaar zou zijn, welke garantie -volgens [Eiser ]- niet los kan worden gezien van de eveneens in die koopovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting van de gemeente om de bouw van een woonhuis met kantoor op het perceel Kleinwier planologisch mogelijk te maken.
5.2.1.
[Eiser ] heeft niet betwist dat voor het aanleggen van een in-/uitrit om de -aanvankelijk beoogde- manoeuvreerstrook op het perceel Kleinwier te bereiken, een meldingsplicht bestaat als bedoeld in artikel 2.7 APV Barendrecht 2012.
Op grond van die bepaling is het verboden een uitweg te maken (of te veranderen), indien a) daarvan niet van tevoren melding is gedaan en indien b) het college van Burgemeester en Wethouders het maken (of veranderen) van die uitweg heeft verboden.
Op grond van lid 2 van die bepaling verbiedt het college het maken (of veranderen) van de uitweg:
indien daardoor het verkeer op de weg in gevaar wordt gebracht,
indien dat zonder noodzaak ten koste gaat van een openbare parkeerplaats,
indien het openbaar groen daardoor op onaanvaardbare wijze wordt aangetast,
indien er sprake is van een uitweg van een perceel dat al door een andere uitweg wordt ontsloten, en de aanleg van deze tweede uitweg ten kosten gaat van een openbare parkeerplaats of openbaar groen.
Lid 3 bepaalt dat de uitweg kan worden aangelegd, indien het college niet binnen vier weken na ontvangst van de melding heeft beslist dat de gewenste uitweg wordt verboden.
5.2.2.
De gemeente stelt dat, indien [Eiser ] de melding had gedaan voor de aanleg van de in-/uitrit ten behoeve van de -aanvankelijk beoogde- manoeuvreerstrook, zij die aanleg niet had kunnen verbieden, omdat zich geen van de in artikel 2.7 genoemde verboden voordeden. Voor wat betreft de -in het geding zijnde- verkeersveiligheid had de gemeente reeds in het kader van de op 21 december 2011 verleende vergunning rekening gehouden met de veiligheidsaspecten uit het door [Eiser ] gevraagde advies aan Veilig Verkeer Nederland (zie 2.3). Bepaald was immers dat de verharding ter plaatse van de inrit zou worden aangepast, zodat deze ook kon worden benut als laad- en losplaats. De gemeente verwijst hierbij naar het planadvies dat was opgemaakt naar aanleiding van de tegen de vergunningverlening d.d. 21 december 2011 ingediende bezwaarschriften (zie 2.6).
Blijkens het verslag van de hoorzitting naar aanleiding van voornoemde bezwaarschriften is dit advies tijdens die hoorzitting aan de orde gekomen (zie 2.7).
De onder artikel 2.7 lid 2 sub a genoemde grond voor het verbieden van de uitweg deed zich dus niet voor, aldus de gemeente.
[Eiser ] stelt weliswaar dat de bezwaren van de omwonenden tegen de vergunningverlening d.d. 21 december 2011 voor wat betreft de aanleg van de in-/uitrit zijn gehonoreerd en dat de gemeente de vergunning tot aanleg van de in-/uitrit heeft ingetrokken, maar blijkens het advies van de commissie bezwaarschriften (zie 2.8) en de beslissing op bezwaar (zie 2.9) is die vergunning enkel op formele gronden ingetrokken en is niet geoordeeld op de inhoudelijke bezwaren van de omwonenden.
5.2.3.
In het licht van de onder 5.2.2 vermelde gemotiveerde betwistingen door de gemeente, had het op de weg van [Eiser ] gelegen zijn stelling dat de gemeente verwijtbaar te kort is geschoten, nader te onderbouwen. De enkele omstandigheid dat, zoals [Eiser ] stelt en de gemeente betwist, de gemeente zou hebben gezegd dat het hele traject via een melding twee jaar zou kunnen duren, is daartoe onvoldoende. Tussen partijen is immers niet in geschil dat aan de in koopovereenkomst II genoemde inspanningsverplichting en garantie geen tijdslimiet was verbonden.
[Eiser ] heeft zijn stellingen verder niet nader onderbouwd. Hij heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de gemeente zou hebben gezegd dat het traject van de aanleg van de in-/uitrit via een melding heilloos zou zijn. Hij heeft ook niet het onder 2.6 genoemde planadvies, waaruit volgens de gemeente blijkt dat met het advies van Veilig Verkeer Nederland rekening is gehouden, in zijn stellingen betrokken, terwijl verondersteld mag worden dat [Eiser ] van de inhoud van dat planadvies op de hoogte is nu dat advies tijdens de hoorzitting aan de orde is geweest (zie 2.7).
Evenmin is gebleken dat [Eiser ] een contra-expertise heeft laten uitvoeren waaruit zou blijken dat de gemeente de in-/uitrit gelet op de verkeersveiligheid zou moeten verbieden. [Eiser ] heeft ook geen andere stukken overgelegd waaruit dat blijkt.
Gezien het bovenstaande heeft [Eiser ] naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van zijn verwijt dat de gemeente verwijtbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van koopovereenkomst II. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen. De stelling wordt verworpen, wat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht in conventie dient te worden afgewezen.
5.3.
[Eiser ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 589,--
- salaris advocaat
€ 904,--
(2 punten x tarief € 452,--)
Totaal € 1.493,--.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Op grond van artikel 6:203 lid 1 BW is degene die zonder rechtsgrond een betaling heeft gedaan, gerechtigd om dit bedrag van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Een prestatie is zonder rechtsgrond verricht, indien daaraan objectief gezien een rechtvaardiging ontbreekt.
6.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente [Eiser ] op 1 november 2010 een bedrag heeft betaald van € 9.000,-- en dat dat bedrag bedoeld was voor de aanleg van de manoeuvreerstrook als bedoeld in artikel 19.4 van koopovereenkomst II (zie 2.2.). [Eiser ] heeft niet betwist dat op grond van de gewijzigde overeenkomst d.d. 30 oktober 2012 (zie 2.15) de manoeuvreerstrook niet meer op het perceel Kleinwier zal worden aangelegd.
Hij betwist echter dat daarmee de rechtsgrond voor de betaling van € 9.000,-- is komen te vervallen. Hij stelt dat die betaling zonder voorwaarden heeft plaatsgevonden en dat de gemeente bij de nadere overeenkomst geen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het betreffende bedrag. Hij beroept zich voorts op de “exceptio non adimpleti contractus” en stelt dat, omdat de gemeente zelf niet nakomt, niet aan [Eiser ] kan worden tegenwerpen dat hij niet nakomt.
6.3.
De omstandigheid dat, zoals [Eiser ] stelt, de gemeente bij de betaling van de in het geding zijnde € 9.000,-- geen voorwaarden heeft gesteld, betekent niet dat daarmee een (nieuwe) rechtsgrond voor die betaling is ontstaan. Datzelfde geldt voor de enkele  omstandigheid dat, zoals  [Eiser ] stelt, de gemeente bij de nadere overeenkomst geen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van dat bedrag. [Eiser ] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat partijen, al dan niet stilzwijgend, zijn overeengekomen dat [Eiser ] het bedrag van € 9.000,-- niet behoefde terug te betalen.
6.4.
Het beroep op de “exceptio non adimpleti contractus” wordt eveneens verworpen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
6.4.1.
Een dergelijk beroep is, volgens het bepaalde in artikel 6:262 lid 1 BW bedoeld als verweer in een geval waarin de wederpartij de overeengekomen tegenprestatie niet nakomt. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.
6.4.2.
Zoals reeds overwogen in conventie is als gevolg van de gewijzigde overeenkomst d.d. 30 oktober 2013 de inspanningsverplichting als bedoeld in artikel 19.2 van koopovereenkomst gewijzigd en de garantie als bedoeld in artikel 19.4 van die overeenkomst vervallen, zodat wat dat betreft geen sprake kan zijn van een situatie waarin de gemeente een overeengekomen tegenprestatie niet nakomt. Voorts is, zoals eveneens in conventie overwogen, niet komen vast te staan dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van koopovereenkomst II en dat de gemeente daarmee schadeplichtig is jegens [Eiser ].
[Eiser ] heeft evenmin gesteld dat de gemeente de gewijzigde overeenkomst of de resterende, nog bestaande verplichtingen uit koopovereenkomst II niet nakomt.
6.5.
Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu van enige (andere) rechtsgrond voor de betaling van € 9.000,-- niet is gebleken, zal de rechtbank de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling toewijzen. De mede gevorderde en niet betwiste wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen. Gelet op het bepaalde in artikel 6:119 BW is voor de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalend het moment waarop [Eiser ] in verzuim is. Nu gesteld noch gebleken is dat [Eiser ] in gebreke is gesteld, zal de wettelijke rente eerst worden toegewezen vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie, zijnde 4 september 2013.
6.6.
[Eiser ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die gelet op de verwevenheid met de conventie beperkt zullen worden tot de helft van het gebruikelijke tarief. De kosten aan de zijde van de gemeente worden tot op heden begroot op:
- salaris advocaat € 384,-- (2 punten x 1/2 x tarief € 384,--).
7
De beslissing
De rechtbank,
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [Eiser ] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 589,-- aan verschotten en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening,
7.3.
veroordeelt [Eiser ] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
7.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.5.
veroordeelt [Eiser ] tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 9.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 september 2013, tot aan de dag der algehele voldoening,
7.6.
veroordeelt [Eiser ] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 384,-- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening,
7.7.
veroordeelt [Eiser ] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
7.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014.
2083/2477