ECLI:NL:GHSHE:2014:1726
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.852/01
arrest van 10 juni 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B. Maat te Breda,
tegen
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.J.H. Klinkhamer te Etten-Leur,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 236111/HA ZA 11-993 gewezen vonnis van 18 april 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 30 oktober 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2012;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
- de schriftelijke pleitnotities van beide partijen, met producties;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
7
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.1.
In r.o. 3.2.1.- 3.2.6. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
7.1.2.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
a. a)	Op 28 september 2004 heeft [vader van appellant], (vader van [appellant], hierna [appellant sr]), aan Stichting WSG (“WSG”) geleverd het perceel grond in de kadastrale gemeente Raamsdonk dat na kadastrale hernummering het nummer [kadastrale nummer 1] is gaan dragen. Ten behoeve van de percelen die [appellant sr] in eigendom behield en ten laste van het verkochte is een aantal erfdienstbaarheden gevestigd.
Onder het hoofdje “
Vestiging erfdienstbaarheden
” zijn opgenomen: (punt 1) een erfdienstbaarheid van afvoer van hemelwater, (punt 2) erfdienstbaarheden waardoor de toestand van de betrokken percelen ten opzichte van elkaar gehandhaafd zal blijven en (punt 3) een erfdienstbaarheid die luidt:
“
Ten laste van het Registergoed en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormelde percelen, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad en gebruik van een strook grond ter breedte van ongeveer 4 meter, gelegen landinwaarts van en direct naast de aan te leggen damwandconstructie, voor de eigenaar van het heersend erf ten dienste van gebruik, inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen.
” Deze erfdienstbaarheid zal hierna worden aangeduid als de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik.
Voorts staat in de akte vermeld onder punt 4:
“
Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen:
niet-nakoming
, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2, wordt door de overtreder (..) een terstond opvorderbare boete verbeurd van (..) € 25.000,00 (..)
”
b)	[appellant sr] heeft op 31 maart 2006 aan [appellant] verkocht en bij akte van 15 juni 2006 geleverd het woonhuis aan [perceel 1] [plaats] met gronden (percelen later genummerd [kadastrale nummer 2], [kadastrale nummer 3],  [kadastrale nummer 4], [kadastrale nummer 5] en [kadastrale nummer 6]). In de leveringsakte wordt verwezen naar de hierboven onder a) genoemde en gedeeltelijk geciteerde punten 1-4, en worden deze punten letterlijk aangehaald waardoor genoemde erfdienstbaarheden - waaronder die van overpad en gebruik - ten behoeve van [appellant] zijn gevestigd.
c)	 Bij koopakte van 14 april 2008 heeft WSG aan [geïntimeerden c.s.] verkocht en bij akte van 12 juni 2008 geleverd een perceel bouwterrein uitmakende een gedeelte van het onder a) hiervoor genoemde perceel nr. [kadastrale nummer 1]. In de leveringsakte wordt verwezen naar de hierboven onder a) genoemde en gedeeltelijk geciteerde punten 1-4, en worden deze punten letterlijk aangehaald, waardoor genoemde erfdienstbaarheden - waaronder die van overpad en gebruik – ten laste van [geïntimeerden c.s.] zijn gevestigd. [geïntimeerden c.s.] hebben op het perceel een woonhuis gebouwd (adres: [perceel 2] [plaats]).
d)	Door kadastrale hernummering is [appellant], na de verkrijging van [appellant sr] en van het Waterschap, eigenaar van de percelen nummers [kadastrale nummer 7], [kadastrale nummer 2], [kadastrale nummer 3], [kadastrale nummer 4], [kadastrale nummer 8], [kadastrale nummer 9], [kadastrale nummer 5] en [kadastrale nummer 6].
e)	Op 17 april 2007 heeft het Waterschap Brabantse Delta besloten een ruilovereenkomst aan te gaan met [appellant sr] ter ruiling van de percelen [kadastrale nummer 10] en [kadastrale nummer 11] tegen de percelen [kadastrale nummer 8], [kadastrale nummer 9] en [kadastrale nummer 7].
In dit besluit staat ook vermeld dat onder meer ten behoeve van perceel [kadastrale nummer 2] en ten laste van de percelen [kadastrale nummer 11] en [kadastrale nummer 10] erfdienstbaarheden worden gevestigd voor “
onder andere het hebben en behouden van werken en voorzieningen voor de bereikbaarheid en inrichting van het buitendijks gelegen water
” (prod. 4 mvg).
Op 2 september 2010 is de akte van ruiling verleden (prod 3 mva).
f)	In de op 2 september 2010 verleden akte van ruiling tussen het Waterschap en [appellant sr] handelend als schriftelijk gevolmachtigde van [appellant] wordt verwezen naar de hierboven onder a) genoemde en gedeeltelijk geciteerde punten 1-4, en worden deze punten letterlijk aangehaald, waardoor genoemde erfdienstbaarheden - waaronder die van overpad en gebruik - ten laste van beide partijen zijn gevestigd (ten aanzien van die percelen waarvan zij eigenaar zijn geworden door ruiling). Ten aanzien van het in punt 4 opgenomen boetebeding (hierboven geciteerd in r.o. 7.1.2 a) is als citaat in de ruilingsakte opgenomen dat de boete geldt op overtreding “
ten aanzien van het bepaalde in artikel 1,2 en 3”.
Daarnaast zijn ten behoeve van percelen van het Waterschap en ten laste van (kort gezegd) bepaalde stroken grond van de percelen van [appellant] en van perceel [kadastrale nummer 1] (waarvan [geïntimeerden c.s.] ook een deel in eigendom hebben) erfdienstbaarheden gevestigd van overpad ten dienste van inspectie en onderhoud van de damwandconstructie van het Waterschap. Voorts is een opstalrecht ten gunste van het Waterschap gevestigd op (onder meer) de percelen van [appellant] en een deel van perceel [kadastrale nummer 1].
Op bladzijde 9 en 10 van de akte van ruiling staat vermeld dat “
Van de volmachten op de comparant sub 1
[[appellant sr], hof]” de notaris is gebleken uit schriftelijke volmachten verleend door (onder andere) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ([geïntimeerden c.s.]).
g)	Notaris [notaris] was - met uitzondering van de levering door WSG aan [geïntimeerden c.s.] - bij alle hiervoor genoemde transacties de instrumenterende notaris.
h)	Waterschap Brabantse Delta heeft een damwandconstructie geplaatst.
[appellant sr] heeft nieuwe afmeervoorzieningen aangelegd. Het oppervlak aan de buitenzijde van de damwand en de betonsloof is afgegraven. Vanaf perceelnr [kadastrale nummer 3] (van [appellant]) is een trap naar de afmeervoorzieningen aangelegd.
Het perceel van [geïntimeerden c.s.] is opgehoogd waardoor het drie meter hoger is komen te liggen dan de (nieuwe) afmeervoorzieningen.
i. i)	[geïntimeerden c.s.] hebben op of omstreeks 26 maart 2011 op hun perceel parallel aan de damwand (derhalve op de rand van het inspectiepad aan de zijde van het water) een hekwerk van circa 16 meter lang geplaatst. Waterschap Brabantse Delta (eigenaar van de damwand) had bij besluit van 18 mei 2009 aan [geïntimeerden c.s.] hiervoor een ontheffing verleend. Op 1 juli 2010 is het door [appellant] hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
j)	[appellant] heeft [geïntimeerden c.s.] bij brief van 28 maart 2011 gesommeerd het hekwerk te verwijderen. Bij vonnis in kort geding van 20 mei 2011 is de vordering van [appellant] tot verwijdering van het hekwerk door [geïntimeerden c.s.] afgewezen.
k)	Op 27 februari 2012 schreef notaris [notaris] aan [geïntimeerden c.s.]:
“
Hierbij ontvangt u een uittreksel van de akte van ruiling  tussen de heer [appellant] en Waterschap Brabantse Delta de dato 2 september 2010; kopie proces-verbaal van verbetering inzake clerical error de dato 3 mei 2011.
U ontvangt bovengenoemde stukken omdat de erfdienstbaarheden en bijzondere bepalingen, opgenomen in bovengenoemde stukken, ook van toepassing zijn op het/de bij u in eigendom zijnde perce(e)l(en).
(..)”
Genoemd “
proces-verbaal van verbetering inzake clerical error
” vermeldt dat de notaris op 3 mei 2011 ambtshalve is overgegaan tot het opmaken van een proces-verbaal met betrekking tot de verbetering van een zogenaamde clerical error als bedoeld in art. 45 tweede lid 2 van de Wet op het Notarisambt. Het betreft hier de verbetering van een misslag in de akte van 28 september 2004 onder “Vestiging erfdienstbaarheden” punt 4, aldus genoemd proces-verbaal, waar staat vermeld dat bij niet-nakoming ten aanzien van het bepaalde in
artikel 1 en 2
een boete wordt verbeurd, terwijl daar vermeld had moeten zijn dat bij niet-nakoming van het bepaalde in
artikel 1, 2 en 3
genoemde boete wordt verbeurd (onderstreping hof).
7.2.1.
[geïntimeerden c.s.] hebben [appellant] in rechte betrokken en in conventie op grond van art. 5:79 BW opheffing gevorderd van de in de akte van 28 september 2004 gevestigde erfdienstbaarheid van overpad en gebruik vanwege het niet langer aanwezig zijn van het doel van de erfdienstbaarheid en veroordeling van [appellant] tot het doen van afstand, ten opzichte van [geïntimeerden c.s.], van het recht van overpad en gebruik van een strook grond ter breedte van ongeveer 4 meter, gelegen landinwaarts van de damwandconstructie (het inspectiepad). [geïntimeerden c.s.] stelden onder meer dat [appellant] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik omdat de situatie ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid wezenlijk anders was dan de huidige situatie. Thans kan [appellant] de afmeervoorzieningen rechtstreeks via zijn eigen terrein - en niet meer via dat van [geïntimeerden c.s.] - bereiken, zodat er geen noodzaak meer is om gebruik te maken van het inspectiepad. [appellant] stelde dat snel optreden in geval van calamiteiten uitsluitend via het inspectiepad mogelijk is en dat daarom, alsook vanwege onderhoudswerkzaamheden, de erfdienstbaarheid gehandhaafd moet blijven.
7.2.2.
In reconventie vorderde [appellant] kort samengevat een verklaring voor recht aangaande de tekstuele inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid en een verklaring voor recht dat deze er mede toe strekt dat hij ter zake van de damwand en de betonsloof over de gehele lengte het recht heeft om te laden en te lossen over de damwandconstructie, en het recht heeft om maximaal vier verplaatsbare trappen te hebben en te houden en over de hele lengte van het perceel [kadastrale nummer 1] op te treden bij calamiteiten. Voorts vorderde hij [geïntimeerden c.s.] te veroordelen tot verwijdering van het gehele hekwerk
7.2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.
in incidenteel appel
7.3.1.
Het hof ziet aanleiding om de incidentele grief, als meest verstrekkend, als eerste te behandelen. [geïntimeerden c.s.] betogen hierin dat hun eis tot opheffing van de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik alsnog zal moeten worden toegewezen, subsidiair dat deze erfdienstbaarheid zal worden gewijzigd in die zin dat de erfdienstbaarheid nog slechts wordt gevestigd voor onderhoud van de afmeervoorzieningen.
7.3.2.
[geïntimeerden c.s.] voeren daartoe aan dat groot materieel niet nodig is voor het onderhoud aan de afmeervoorzieningen en dat bij andere jachthavens het onderhoud ook gewoon vanaf de steiger geschiedt. Daarom heeft [appellant] geen enkel belang bij de handhaving van de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik, aldus [geïntimeerden c.s.] In de toelichting op deze grief voeren [geïntimeerden c.s.] overigens niet aan wat hun belang is bij de opheffing van de erfdienstbaarheid. Uit de overige stellingen van [geïntimeerden c.s.] begrijpt het hof dat dit belang gelegen is in het alleen-gebruik van hun eigen grond (waarop thans het inspectiepad ligt), inclusief de mogelijkheid van het plaatsen van hekken e.a. ter bescherming van hun kinderen.
7.3.3.
In art. 5:79 BW is bepaald dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden, of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Uit de rechtsgeldige vestiging van een erfdienstbaarheid volgt dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij de uitoefening van die erfdienstbaarheid betrokken belangen van de eigenaar van het heersende erf. De toetsing van de redelijkheid van het belang van de eigenaar van het heersende erf bij de erfdienstbaarheid behoort tegen die achtergrond te worden beschouwd. Voorts zal de rechter, nu het hier gaat om een zakelijk recht, bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot wijziging of opheffing terughoudendheid dienen te betrachten.
Dat laatste – terughoudendheid vanwege het zakelijke karakter van het recht – speelt naar het oordeel van het hof in deze zaak een belangrijke rol nu de erfdienstbaarheid in kwestie eerst zeer recent (in 2004) is gevestigd.
7.3.4.
Teneinde de belangen van het heersende en het dienende erf te kunnen afwegen - met inachtneming van de in r.o. 7.3.3. geformuleerde uitgangspunten – dient allereerst te worden bezien welk doel de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik bij de vestiging diende en in hoeverre de erfdienstbaarheid dat doel nog dient of weer kan gaan dienen. Ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
De akte van 28 september 2004 (en, via de in de latere akten opgenomen citaten, ook de latere akten) vermeld(t)(en) dat de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik is gevestigd “
ten dienste van gebruik, inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen”.
In de akte staat in art. 2 lid 2 sub b vermeld dat het de koper bekend is dat aan de waterkant afmeervoorzieningen worden aangebracht. In 2004, vonden de betrokken partijen het noodzakelijk om de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik te vestigen teneinde de eigenaar van de jachthaven in de gelegenheid te stellen de nog aan te leggen afmeervoorzieningen te gebruiken, inspecteren en onderhouden. Zij kozen daarbij toen voor een vier meter breed pad aan de rand van het terrein. Naar het oordeel van het hof is de akte bij het vestigen van de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik helder omtrent de partijbedoelingen. Kennelijk vonden partijen het toen nodig dat de eigenaar van de jachthaven over een vier meter breed pad kon gaan om het voorziene gebruik, inspectie en onderhoud uit te voeren. Hierin ligt naar het oordeel van het hof besloten dat partijen daarbij toen ook het gebruik van groot materieel – waarvoor een vier meter breed pad noodzakelijk is – voor ogen stond. De wijziging in de feitelijke situatie door het aanleggen van de afmeervoorzieningen is door partijen voorzien bij het vestigen van de erfdienstbaarheid, zo blijkt uit de bewoordingen van de akte. Deze kan dan ook niet als een argument voor het opheffen van de erfdienstbaarheid worden gebezigd.
De akte rept niet over de omvang van het gebruik van de erfdienstbaarheid. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het in de rede ligt dat inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen zal toenemen naarmate deze ouder worden. Het belang van [appellant] bij de erfdienstbaarheid zal derhalve ook toenemen.
Partijen discussiëren over calamiteiten in dit verband. Naar het oordeel van het hof ligt het juist in de eigen aard van calamiteiten dat deze niet voorzienbaar zijn, en is voor de vraag of het gebruik van het inspectiepad bij calamiteiten onder de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik valt niet relevant dat zich sinds 2004 nog geen zodanige calamiteit heeft voorgedaan. Dat de eigenaar van de jachthaven juist bij calamiteiten snel zal moeten kunnen handelen, valt zonder enige twijfel onder het voorziene gebruik van het inspectiepad.
7.3.5.
De belangen van [geïntimeerden c.s.] bij de opheffing van de erfdienstbaarheid zijn vooral gelegen in hun wens om de geplaatste hekken te kunnen handhaven en ten volle van hun eigendom gebruik te kunnen maken. Gelet op het hiervoor overwogene, mede beschouwd in het licht van de terughoudendheid die betracht moet worden bij het oordeel over het opheffen van een (recent) gevestigde erfdienstbaarheid, is het hof van oordeel dat de belangen van [appellant] bij het handhaven van de erfdienstbaarheid prevaleren boven die van [geïntimeerden c.s.] bij de opheffing en het inperken daarvan (tot slechts een erfdienstbaarheid ten dienste van onderhoud van de afmeervoorzieningen).
De grief faalt derhalve.
in principaal appel
7.4.1.
Grief 1 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] tot verwijdering van het hekwerk wordt afgewezen omdat, kort gezegd, [appellant] voor het reguliere gebruik, inspectie en onderhoud de afmeervoorzieningen kan bereiken via de door hem aangebrachte trap en het inspectiepad nog steeds bereikbaar blijft voor groot materieel omdat het door [geïntimeerden c.s.] aangebrachte hekwerk demontabel is en reparaties e.a. voorzienbaar zijn zodat het hekwerk altijd tijdig op verzoek van [appellant] kan worden gedemonteerd.
7.4.2.
De grief slaagt. In 2004 is de erfdienstbaarheid gevestigd om (thans) [appellant] in de gelegenheid te stellen de afmeervoorzieningen te gebruiken, te inspecteren en te onderhouden. Het hof verwijst naar het in r.o. 7.3.4. hierover overwogene. Aan het gebruik van het recht van overpad (over het vier meter brede inspectiepad) door [appellant] is toen op geen enkele wijze enige beperking opgelegd, noch in tijd, noch in de wijze waarop van de erfdienstbaarheid gebruik wordt gemaakt. Integendeel, naar het oordeel van het hof wijzen de bewoordingen “
ten dienste van gebruik (..) van de afmeervoorzieningen
” juist op een min of meer regelmatig gebruik van het inspectiepad. Vast staat dat [appellant] thans niet ongehinderd van het inspectiepad gebruik kan maken. Zonder groot materieel dient hij de afmeervoorzieningen overal met een verplaatsbare klimtrap te kunnen bereiken, met groot materieel dient hij over het hele pad te kunnen gaan en komen. Dit gebruik wordt ter hoogte van het perceel van [geïntimeerden c.s.] thans gehinderd door het door [geïntimeerden c.s.] aangebrachte hekwerk. Dat dit hekwerk demontabel zou zijn, doet daaraan niet af.
Toen [geïntimeerden c.s.] in 2008 hun perceel kochten, moet hen in één oogopslag duidelijk zijn geweest wat de gevolgen waren van het feit dat zij een perceel kochten met daarop zeer zichtbaar gelegen een inspectiepad, waarop reeds een recht van (ongehinderde) overpad en gebruik ten gunste van [appellant] was gevestigd.
De belangen van [geïntimeerden c.s.] om juist op die plaats, namelijk op de betonsloof aan de rand van het pad dicht tegen de afmeervoorzieningen, een hekwerk te hebben is, zo blijkt uit de stukken, erin gelegen dat [geïntimeerden c.s.] van hun gehele perceel gebruik willen kunnen maken, en tegelijkertijd hun gehele perceel willen kunnen omheinen. Alhoewel het ieders recht is om zijn eigendommen te omheinen (en dat recht te meer spreekt nu aan het eind van de eigendommen van [geïntimeerden c.s.] water ligt, waar kinderen in kunnen vallen), is het hof van oordeel dat het recht van [geïntimeerden c.s.] om juist op de thans gekozen plaats een hekwerk te hebben, dient te wijken voor het recht van [appellant] om ongehinderd te allen tijde gebruik te kunnen maken van het inspectiepad.  Indien [geïntimeerden c.s.] een hek om hun perceel willen zetten – naar zij zeggen om hun kinderen te beschermen – kunnen zij dat ook plaatsen aan de andere kant van het inspectiepad op vier meter afstand van het water/de afmeervoorzieningen.
7.5.
Het slagen van grief 1 betekent dat [geïntimeerden c.s.] het hekwerk zullen moeten verwijderen als in het dictum te melden. [appellant] heeft daarom geen belang meer bij de behandeling van grief 2, nu grief 2 alleen ziet op de verwijdering van het hek en niet op de vordering sub 1 (verklaring voor recht).
7.6.1.
Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het boetebeding niet jegens [geïntimeerden c.s.] geldt ten aanzien van het bepaalde in punt 3 (de thans aan de orde zijn erfdienstbaarheid van overpad). [appellant] voert aan dat uit de akte van ruiling blijkt dat het boetebeding is opgenomen ten aanzien van overtreding van (kort gezegd) punt 3 en dat het feit dat punt 3 niet in de oorspronkelijke akte van vestiging was vermeld bij het boetebeding een zgn. clerical error van de notaris is geweest, die de notaris inmiddels heeft verbeterd.
7.6.2.
[appellant] is partij bij de akte van ruiling van 12 juni 2008. [geïntimeerden c.s.] zijn daarbij niet rechtstreeks partij, maar blijkens de opgave door de notaris van de volmachten blijkt dat [geïntimeerden c.s.] volmacht hebben gegeven. De in de akte vermelde schriftelijke volmachten zijn niet overgelegd zodat de inhoud daarvan het hof niet bekend is (nu daaromtrent door partijen ook niets is gesteld). Het hof zal er in het navolgende voorshands vanuit gaan dat [geïntimeerden c.s.] zijn te beschouwen als (gevolmachtigd) partij bij die akte van ruiling en dat de in die akte van ruiling opgenomen erfdienstbaarheid, waarop de boete zou staan, ook [geïntimeerden c.s.] regardeert.
7.6.3.
De boete, zoals deze in de akte van ruiling is gesteld op de overtreding van de erfdienstbaarheid, genoemd onder punt 3, is in de akte van ruiling verwoord in een citaat op bladzijde 4. Dit citaat is afkomstig uit de oorspronkelijke akte van 28 september 2004. In die – oorspronkelijke – akte was echter bij de vestiging van de erfdienstbaarheid geen boete gesteld op de overtreding van erfdienstbaarheid verwoord onder punt 3, maar slechts op de overtreding van de erfdienstbaarheden verwoord onder punten 1 en 2.
De notaris heeft in het eerder genoemde proces-verbaal van verbetering inzake clerical error van 3 mei 2011 op de voet van art. 45 lid 2 Wna ambtshalve de – oorspronkelijke - akte van 28 september 2004 onder “Vestiging erfdienstbaarheden” punt 4 verbeterd, zodanig dat daar thans ook staat dat bij niet-nakoming ten aanzien van het bepaalde in de punten 1, 2 en 3 een boete van € 25.000,- wordt verbeurd.
7.6.4.
Art. 45 lid 2 Wna luidt:
“
De notaris is bevoegd kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren. Hij maakt van deze verbeteringen proces-verbaal op en stelt op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan, onder vermelding van datum en repertoriumnummer van dit proces-verbaal. Hij zendt een afschrift van het proces-verbaal aan partijen
.”
Uit de memorie van toelichting op dit wetsartikel blijkt dat met het woord “kennelijk” wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of een misslag gaat. Door de verbetering mag de akte dus geen andere inhoud krijgen, aldus de memorie van toelichting. Naar het oordeel van het hof is aan deze voorwaarden niet voldaan. De door de notaris opgemaakte verbetering leidt ertoe dat de akte van 28 september 2004 (en in ieder geval ook de akte van ruiling waarin uit deze akte wordt geciteerd) een andere inhoud krijgt, nu er immers op de overtreding van drie erfdienstbaarheden een boete van
€ 25.000,- wordt gesteld, in plaats van op de overtreding van twee erfdienstbaarheden.
Voor zover [geïntimeerden c.s.] zouden hebben te gelden als partij bij de akte van ruiling, heeft in hun verhouding tot [appellant] derhalve te gelden dat slechts een boete van € 25.000,- staat op overtreding door [geïntimeerden c.s.] jegens [appellant] van de erfdienstbaarheden, opgenomen in de punten 1 en 2.  De grief faalt.
in principaal en incidenteel appel
7.7.
Het gevolg van het voorgaande is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd, doch slechts voor zover daarin in reconventie de vordering van [appellant] tot verwijdering van het hekwerk c.a. is afgewezen en [appellant] in reconventie in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal opnieuw oordelen als in het dictum te melden, waarbij het hof de toe te wijzen dwangsom zal matigen eveneens als na te melden. Het hof ziet termen aanwezig om de proceskosten in reconventie tussen partijen te compenseren.
Voor het overige zal het vonnis, voor zover dat aan het hof ter beoordeling is voorgelegd, worden bekrachtigd.
De proceskosten in principaal appel zullen worden gecompenseerd, omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld. In incidenteel appel zullen [geïntimeerden c.s.] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
8
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis op 18 april 2012 door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen, doch slechts voor zover daarin in reconventie de vordering van [appellant] tot verwijdering van het hek c.a. is afgewezen en [appellant] in de proceskosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] tot verwijdering van het gehele hekwerk, met alle bijbehorende onderdelen, inclusief de fundering, en wel binnen vier weken na de betekening van dit arrest; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag, dagdelen daaronder begrepen, die zij met de nakoming daarvan in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,-, en tot het volledig verwijderd houden van dit hekwerk c.a.;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.]in de proceskosten in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.