ECLI:NL:PHR:2014:1618
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/05302
Mr. [NAAM]17 juni 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 22 mei 2013 wegens “zware mishandeling” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen hechtenis, waarvan 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast bevat het arrest een beslissing over de vordering van de benadeelde partij met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.L.A. Klaassen, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het
eerste middel
klaagt over ‘s Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
3.2. Het Hof heeft bewezenverklaard dat:
“hij op 16 april 2011 te Veen aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een zichtbaar blijvend litteken in het gezicht, heeft toegebracht door opzettelijk een bierglas tegen het gezicht van [betrokkene 1] te gooien.”
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van de voetnoten):
“1. Aangever [betrokkene 1] heeft bij de politie - zakelijk weergegeven - verklaard:
(dossierpagina 15)
Plaats delict: Veen, binnen de gemeente Aalburg.
Pleegdatum: zaterdag 16 april 2011
Op zaterdag 16 april 2011 om 00.00 uur ben ik gaan stappen en naar [A] te Veen gereden.
(dossierpagina 16)
[betrokkene 2] raakte mij weer irritant aan door te duwen. Ik heb daarop [betrokkene 2] geslagen waardoor hij op de grond viel in het café. Ik draaide mij een kwartslag terug naar de bar waarop ik vrijwel direct een vol glas bier op mijn rechter jukbeen kreeg vanuit een groepje personen rechts van mij. Dit glas is toen meteen kapot gesprongen op mijn jukbeen/wang. Ik zag direct bloed.
(dossierpagina 17)
Het letsel dat ik heb opgelopen door dit bierglas luidt:
Flinke grote snee (winkelhaak) Voor het hechten hiervan is een chirurg opgeroepen. Tussen mijn rechteroog en wenkbrauw in is door het glas een verwonding ontstaan die met twee hechtingen is verzorgd. Tevens hebben ze de snee bij mijn rechterneusvleugel gelijmd en verstevigd met een zwaluwstaartje. De reden van aangifte is dat ik letsel heb opgelopen door [verdachte], die een vol bierglas op mijn gezicht heeft gegooid.
(dossierpagina 18)
Ik moet verder leven met een litteken in mijn gezicht dat mij altijd blijft herinneren aan dit incident.
2. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven -
verklaard:
Op 16 april 2011 was ik samen met o.a. [betrokkene 2] in [A]. [betrokkene 1] was er ook. Ik zat aan een statafel. Ongeveer zes meter van mij vandaan sloeg [betrokkene 1] [betrokkene 2] tegen zijn gezicht. Ik heb een bierglas gepakt en wilde de inhoud van het glas onderhands naar [betrokkene 1] gooien/slingeren. Ik wilde [betrokkene 1] raken en daarom heb ik kracht gezet achter het gooien. Het glas was nog zo’n driekwart gevuld met bier. Ik ben vervolgens richting [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gelopen. Ik heb toen tegen [betrokkene 1] gezegd: 'Jij bent gek' en ik zag dat [betrokkene 1] steeds heviger ging bloeden. Toen merkte ik dat ik het glas niet meer vasthad. Het bierglas was een zogenaamd 'fluitje'. Het was dus niet een heel dik glas. Om de inhoud van het glas bij [betrokkene 1] te krijgen moest ik, gelet op de afstand tussen [betrokkene 1] en mij, hard gooien. Ik denk dat het glas vochtig was, maar ik weet het niet meer zeker. Ik weet ook wel dat als een glas wat vochtig is, dat het dan eerder uit je hand glipt. Ik heb geen voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat ik met het bier ook het bierglas zou gooien, bijvoorbeeld door een vinger op de rand van het glas te leggen.
3. Uit de geneeskundige verklaring betreffende [betrokkene 1] blijkt dat de arts in het Jeroen Bosch ziekenhuis op 16 april 2011 bij [betrokkene 1] een wond in de rechterwang heeft waargenomen, welke wond is gehecht. De duur van de genezing is geschat op 1 maand.
4. Eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 mei 2013 dat [betrokkene 1] een ook op enige afstand duidelijk zichtbaar, kennelijk blijvend, litteken heeft op zijn rechterwang.”
3.4. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog overwogen:
“De raadsman van verdachte heeft vrijspraak bepleit van het primair ten laste gelegde, nu - kort gezegd - uit de feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad om aangever zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Anders dan de politierechter, volgt het hof de verdachte in zijn verklaring dat hij de inhoud van het bierglas - derhalve het bier en niet het glas zelf - in de richting van [betrokkene 1] wilde gooien.
Het hof stelt vast dat verdachte zijn bier dronk uit een fluitje, een dun type glas. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat bierglazen aan de tap worden gereinigd in speciaal daartoe bestemd spoelwater en dat zij daarna niet worden gedroogd, zodat het hof ervan uitgaat dat het glas van verdachte aan de buitenkant minst genomen vochtig was toen hij het bier wilde werpen.
Verdachte heeft het bier bewust met kracht geworpen, omdat hij het slachtoffer wilde raken. Het hof stelt vast dat bij het werpen met kracht van een vloeistof vanuit een dun type glas dat aan de buitenzijde vochtig is, de aanmerkelijke kans bestaat dat dit glas uit de hand glipt. Verdachte heeft ter terechtzitting ook erkend dat dit risico bestaat en dat hij daarmee bekend is en geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om zulks te voorkomen.
Het hof is aldus - anders de verdediging - van oordeel dat de verdachte door het opzettelijk maken van een krachtige werpbeweging met een dun, goeddeels gevuld, bierglas in de richting van [betrokkene 1] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het glas daarbij uit zijn hand zou glippen en dientengevolge zwaar lichamelijk letsel zou veroorzaken bij [betrokkene 1]. Het hof verwerpt dan ook het verweer.“
3.5. De constructie van het voorwaardelijk opzet - thans algemeen geformuleerd als het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans
- wordt door de strafrechter nog al eens ingeroepen als hij in (veronderstelde
) bewijsnood verkeert omtrent de eigenlijke wil, of bedoeling van de verdachte bij zijn handelen. Een tovermiddel is de voorwaardelijk opzetformule echter niet en dat blijkt naar mijn mening in de onderhavige zaak.
3.6. De hierboven aangehaalde voorwaardelijk opzetformule kent twee ‘poten’: de aanmerkelijke kans en het bewust aanvaarden daarvan. Deze twee voorwaarden zijn uit de aard der zaak op elkaar betrokken, maar de gangbare benadering is deze ook op min of meer zelfstandige wijze in ogenschouw te nemen. Ik zal dat in het kader van de bespreking van het middel ook doen.
3.7. De eerste vraag is dan die naar de aanmerkelijke kans. Daarmee  is (in een geval als dit) bedoeld de kans dat het in de tenlastelegging omschreven gevolg zich zal realiseren door het handelen van de verdachte. Hier is dat, conform de delictsomschrijving van art. 302 Sr de kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Slechts bij wijze van uitzondering zal daarbij de statistiek te hulp geroepen worden, zoals uiteindelijk bij de beslechting van de HIV-problematiek door de Hoge Raad het geval was.
De Hullu stelt naar het mij voorkomt ook terecht dat het nauwelijks mogelijk is om is in concrete percentages te denken. Het gaat noodzakelijkerwijs om een vrij globale en algemene beoordeling van risico’s.
Een en ander brengt met zich mee, dat de toetsing in cassatie van de aanmerkelijkheid van de kans een beperkte is, want verweven met feitelijke vaststellingen zoals die omtrent de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval, die inkleuring geven aan hetgeen naar algemene ervaringsregels verwacht kan worden. Maar ook met inachtneming van die beperkingen in cassatie schiet naar mijn mening het oordeel van het Hof tekort. Dat komt omdat het Hof een (te) beperkt beeld schept van de relevante gedraging: het benoemt alleen de kans dat bij het maken van een gooibeweging een vochtig bierglas uit de hand glipt, maar waar het om draait is de kans dat degene, die naar een ander bier uit een glas wil gooien, die ander met dat glas raakt en wel op zodanige wijze dat daardoor zwaar lichamelijk letsel ontstaat. Die kans lijkt mij bij het gooien met bier naar algemene ervaringsregels niet aanmerkelijk. Steun daarvoor is te vinden in het in voetnoot 3 al genoemde arrest, waarin de verdachte een glas in de richting had gegooid van (één) van de personen die volgens hem ruzie maakten. Dat bood onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. En in HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4287 - een ander bierglas-arrest – leverde het door de verdachte, naar achteren over de schouder willen gooien van de inhoud van een bierglas niet op het zich willens en wetens blootstellen aan de kans dat een ander (in dit geval) pijn en/of letsel zou toebrengen.
3.8. Bij de andere genoemde ‘poot’ van het voorwaardelijk opzet – het bewust aanvaarden van de (kwade) kans – gaat het in de redenering van het Hof eveneens mis. Dat komt mede door de betrokkenheid op elkaar van de beide “poten” van het voorwaardelijk opzet maar ook door de wijze waarop het Hof zijn bewijsmotivering vorm geeft. Allereerst iets over die betrokkenheid op elkaar: het gaat om de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans. Juist de aanmerkelijkheid van de kans op een bepaald gevolg zal veelal bepalend zijn voor het oordeel dat de verdachte, zich bewust zijnde van die kans maar niettemin handelend, die kans op het gevolg ook heeft aanvaard. Met andere woorden: de aard van een gedraging kan de aanvaarding van de aanmerkelijke kans in zich dragen, zoals bij schieten met een pistool in de richting van een persoon, het dichtknijpen van de keel, het steken met een groot mes etc. Wie zulk gedrag vertoont zal in het kader van het voorwaardelijk opzet al snel geacht worden de aanmerkelijke kans op het gevolg te hebben aanvaard. Bij een gedraging met een niet zeer aanmerkelijke kans op een nadelig gevolg zal dat aanvaarden niet zo pregnant in beeld komen. Dan kan de verdachte immers – hoewel achteraf misschien onterecht – gedacht hebben dat het wel los zou lopen met de gevolgen van zijn handelen. Dan is het echter het terrein van het opzet verlaten. Daarmee kom ik op de invulling door het Hof van de aanvaardingskant van het voorwaardelijk opzet. Omtrent de subjectieve betrokkenheid van de verdachte bij het gooien overweegt het Hof onder meer (zoals hierboven, onder 3.4 ook al is aangehaald):
“Verdachte heeft ter terechtzitting ook erkend dat dit risico bestaat en dat hij daarmee bekend is en geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om zulks te voorkomen.”
Van het bewust aanvaarden van de (aanmerkelijke) kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel blijkt uit deze overweging niet, aangezien deze ‘hooguit’ op bewuste schuld duidt – ook (en juist vaak) het bewust nemen van aanmerkelijke risico’s valt binnen het domein van de culpa. Dat is eerst anders als die gevolgen ook zijn gewild, bij het voorwaardelijk opzet in de gedaante van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op het gevolg. En dat laatste kan uit de bewijsvoering van het Hof niet worden afgeleid.
3.9. Het middel slaagt.
4. Het
tweede middel
klaagt dat het Hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het verweer van de verdediging dat geen sprake is van zwaar lichamelijk letsel. Deze klacht mist ten eerste feitelijke grondslag. Ik volsta daarbij met de verwijzing naar de ‘aanvullende bewijsoverweging’ van het Hof in de aanvulling op het gewezen Promis-arrest.
Voorts: het in die nadere bewijsoverweging vervatte oordeel van het Hof dat de flinke grote snee die de verdachte heeft toegebracht in het gelaat van [betrokkene 1] dient te worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
Voor zover het middel daarover klaagt faalt het eveneens.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk p. 227.
De Politierechter had ‘gewoon’ opzet aangenomen, het verweer van de verdachte dat hij – over een afstand van zes meter - slechts met het bier en niet met het glas wilde gooien werd als onaannemelijk terzijde gesteld – met name omdat de verdachte na het gooien het slachtoffer nog voor “klootzak” had uitgescholden.
HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3460, NJ 2012/503, m. nt. B.F. Keulen.
De Hullu, a.w. p. 229.
Idem, p. 231.
Vgl. Hoge Raad, 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4162. Aan het karakter van het zog. Promis-arrest doet niet af dat het Hof in een aanvulling een verzuim heeft hersteld. Zie: de conclusie van AG Vegter (ECLI:NL:PHR:2013:856) vóór HR 1 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:832; HR: art. 81.1 RO).
Vgl. bv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:2633) vóór HR 18 februari 2014, S12/05712.