ECLI:NL:RBROT:2014:9331
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/413932 / HA ZA 12-1060
Vonnis van 5 november 2014
in de zaak van
de stichting
STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D. Knottenbelt,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Turkije
PENINSULA TOURS TURIZM SEYAHAT ORGANIZATÖRLÜK TICARET VE SANAYI LIMITED SIRKETI
,
gevestigd te Kusadasi, Turkije,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.S. Friedberg.
Partijen zullen hierna SGR en Peninsula genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2013
het faxbericht van 23 juli 2013 van SGR
de brief van 23 juli 2013 van Peninsula
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De rechtbank Rotterdam heeft op 22 juni 2011 vonnis gewezen in een zaak tussen Peninsula en SGR. In voornoemd vonnis (hierna: het vonnis) is onder meer het volgende overwogen:
“De feiten
(…)
2.1.
Peninsula werkt samen met organisatoren van reizen naar Turkije. Een van die organisatoren was Sun Travel Maastricht B.V. (hierna: Sun Travel). Peninsula droeg als agent van Sun Travel zorg voor onder meer hotelaccommodatie en vervoer in Turkije ten behoeve van de consumenten die bij Sun Travel reizen naar Turkije boekten.
2.2.
Sun Travel was deelnemer van SGR. SGR heeft - samengevat - ten doel het doen van uitkeringen aan of voor reizigers in het geval een deelnemende reisorganisator wegens financieel onvermogen zijn verplichtingen uit aangegane reisovereenkomsten niet of gebrekkig nakomt. Zij hanteert hiertoe een garantieregeling (hierna: de garantieregeling). De garantieregeling geeft SGR de mogelijkheid om in plaats van vergoeding aan consumenten van betaalde reissommen de uitvoering van een reisovereenkomst zelf ter hand te nemen. Onderdeel van de garantieregeling is dat, in het geval SGR aan of ten behoeve van de consument betalingen verricht, SGR wordt gesubrogeerd in de rechten van de consument jegens de betrokken deelnemer.
2.3.
Peninsula en Sun Travel hebben een samenwerkingsovereenkomst d.d. 13 september 2007 gesloten, die onder meer het volgende bepaalt:
‘
5 INVOICES AND PAYMENTS
5.1
The payment to the AGENCY [Peninsula, opmerking rechtbank] for hotel reservations and transfers shall be made against the invoice. The invoices shall be issued on the basis of the arrival date of the groups. There would not be groups with different arrivals on the same invoice. All invoices issued by the AGENCY are to be controlled and consolidated with in latest one month period. (…)
5.3
The TOUR OPERATOR [Sun Travel, opmerking rechtbank] shall pay the advance payments requested by the hotels such as payments for those hotels, which request the payment to be done prior to guest arrivals, to the AGENCY one week prior to the payment day to the hotel. The list of the prepaid hotels shall be sent by the AGENCY to the TOUR OPERATOR together with the hotel prices.
’
2.4.
De door Peninsula aan Sun Travel verschafte lijst met ‘prepaid hotels’, met de aanhef ‘Sun Travel Prepayment & Guaranteed list for summer season 2008’, luidt als volgt:
Monthly Period
May
June
July
August
September
October
Hotel’s
Prepayment
Amount
Hotel name
01.05.2008
01.06.2008
01.07.2008
01.08.2008
01.09.2008
01.10.2008
[hotel]
27.255,00
16.533,00
16.533,00
16.533,00
16.533,00
16.533,00
110.220,00
[hotel]
23.530,00
14.118,00
14.118,00
14.118,00
14.118,00
14.118,00
94.120,00
[hotel]
52.116,75
31.270,05
31.270,05
31.270,05
31.270,05
31.270,05
208.467,00
[hotel]
32.440,50
19.464,30
19.464,30
19.464,30
19.464,30
19.464,30
129.762,00
[hotel]
51.440,00
51.440,00
[hotel]
40.158,00
24.094,80
24.094,80
24.094,80
24.094,80
24.094,80
160.632,00
GENERAL TOTAL
175.800,25
105.480,15
156.920,15
105.480,15
105.480,15
105.480,15
754.641,00
Deze lijst wordt hierna aangeduid als de ‘prepayment list’.
2.5.
Deze lijst sluit aan bij de op 12 maart 2008 tussen Peninsula en Sun Travel gesloten ‘Guarantee(d) Contracts’ (hierna: de garantiecontracten) per genoemd hotel en de daarin genoemde bedragen en data, behalve voor het[hotel] voor welk hotel er zowel een getekend contract voor € 51.440,00 is als een tweede getekend contract voor € 211.680,00. In de contracten staat onder meer het volgende:
‘2.
The tour operator shall pay the guaranteed amount as per below given payment plan.
(…)
01.05.2008
(…)
01.06.2008
(…)
01.07.2008
(…)
01.08.2008
(…)
01.09.2008
(…)
01.10.2008
(…)
(…)
3.
In case any of above given payments is not completed on time the contract will be cancelled automatically and all payments done so far remains as an indemnity fee.
’
In de tweede kolom staan naast iedere regel met een datum, per garantiecontract, en dus per hotel, de bedragen vermeld die voor dat hotel moeten worden betaald.
2.6. 	‘
No shows’ zijn hotelkamers die ‘prepaid’ zijn gereserveerd, maar door Sun Travel niet zijn verkocht. Tot juli 2008 factureerde Peninsula aan Sun Travel voor “no shows”, achteraf. Op 15 juli 2008 heeft Peninsula in één keer vooraf gefactureerd voor “no shows” in de periode vanaf 15 juli 2008 tot en met de maand oktober 2008.
2.7.
Peninsula heeft aan Sun Travel in 2008 de volgende facturen verzonden:
[facturen]
Totaal € 1.302.043,19
De laatste zeven facturen, voor een bedrag van in totaal € 778.164,21, zijn gedateerd 15 juli 2008. Vijf van deze facturen, genummerd [facturen] tot en met [facturen] met een totaal bedrag van € 598.665,61, zijn voorafgegaan door proforma facturen. Deze vijf facturen komen in hoogte overeen met de bedragen die in de hierna onder 2.15 geciteerde email door Peninsula zijn genoemd voor de ‘no shows’ in de periode na 15 juli 2008. Deze bedragen sluiten niet aan bij de bedragen op de ‘prepayment list’.
2.8.
Sun Travel heeft aan Peninsula op de onderstaande data in 2008 de volgende betalingen gedaan:
13-2-2008 € 35.000,00
11-3-2008 € 30.000,00
11-3-2008 € 49.000,00
21-4-2008 € 27.500,00
13-5-2008 € 50.000,00
14-5-2008 € 19.940,00
14-5-2008 € 4.000,00
15-5-2008 € 4.000,00
17-5-2008 €  2.000,00
11-6-2008 € 40.000,00
11-6-2008 € 22.400,00
12-6-2008 € 49.500,00
13-6-2008 € 49.500,00
17-6-2008 € 49.500,00
19-6-2008 € 49.500,00
20-6-2008 € 49.500,00
24-6-2008 € 49.500,00
27-6-2008 € 49.500,00
30-6-2008 € 50.000,00
2-7-2008 € 49.500,00
3-7-2008 € 49.500,00
7-7-2008 € 49.500,00
10-7-2008 € 60.000,00
10-7-2008 € 49.500,00
10-7-2008 € 49.500,00
16-7-2008 € 40.000,00
16-7-2008 € 49.500,00
17-7-2008 € 49.500,00
18-7-2008 € 14.500,00
Totaal € 1.141.340,00
2.9.
Op 16 juli 2008 heeft de bestuurder van Sun Travel, de heer[bestuurder], schriftelijk aan SGR verklaard dat Sun Travel in staat van financieel onvermogen verkeerde. In die verklaring heeft hij onder meer opgegeven dat Sun Travel een schuld heeft aan Peninsula van € 250.000,00. (…)
2.19.
Als gevolg van het financieel onvermogen van Sun Travel heeft SGR op basis van de garantieregeling (…) aan of ten behoeve van klanten van Sun Travel een bedrag van € 906.664,03 uitgekeerd. Voor genoemd bedrag heeft zij krachtens subrogatie een vordering verkregen op Sun Travel. SGR heeft bij verzoekschrift van 1 augustus 2008 het faillissement van Sun Travel aangevraagd. Sun Travel is bij vonnis d.d. 19 augustus 2008 van de rechtbank Maastricht failliet verklaard.
2.20.
In het eerste faillissementsverslag van 15 september 2008 van de curator in het faillissement van Sun Travel (hierna: de curator) is onder meer opgenomen:
‘
1.7 Oorzaak faillissement
Volgens de bestuurder is het navolgende de oorzaak van het faillissement. Men heeft getracht in 2008 de omzet aanzienlijk te vergroten. Nu het toerisme in Turkije in hoge mate wordt geconfronteerd met een toenemend aantal toeristen uit Rusland en Bulgarije, die bereid zijn om aanzienlijke (hogere) bedragen voor hotelkamers te betalen, heeft de vennootschap gemeend een groot aantal hotelkamers bij diverse hotels te reserveren. Feitelijk hield deze reservering een afnameverplichting in. De kamers zijn gereserveerd via de Turkse touroperator Peninsula. Gedurende het seizoen bleek dat deze hotelkamers niet door de klanten van de vennootschap werden geboekt. Aangezien de reservering een afnameverplichting inhield, was men wel gehouden de kamers te voldoen. In totaal is er aan Peninsula betaald een bedrag van € 1.141.340,- waarvan een bedrag van circa € 640.000,- betrekking had op door de vennootschap gereserveerde maar toch niet aan klanten verkochte kamers. Een en ander zou uiteindelijk tot ernstige liquiditeitsproblemen hebben geleid waardoor het faillissement onafwendbaar was.
De vennootschap was aangesloten bij de Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR). Ten gevolge van de financiële problemen was de vennootschap medio juli 2008 niet meer in staat om aan de met de klanten gesloten reisovereenkomsten uitvoering te geven. Daarop heeft de vennootschap betalingsonmacht gemeld bij SGR. SGR heeft de reissommen aan een groot deel van de klanten gerestitueerd en voor repatriëring van de klanten op reis zorggedragen. SGR heeft dientengevolge op de vennootschap een vordering die onbetaald is gebleven. SGR heeft daarvoor uiteindelijk het faillissement aangevraagd. De vordering van SGR bedraagt (na uitwinning van een tweetal waarborgsommen van € 90.000,- en € 50.000,-) € 905.333,53.
De oorzaak van het faillissement wordt door de curator nader onderzocht.
’
2.21.
In het tweede faillissementsverslag van 29 mei 2009 staat onder meer:
‘
1.7 Oorzaak faillissement
Zoals in het vorige verslag vermeld, hebben de bestuurders als oorzaak van het faillissement aangegeven dat de vennootschap voor het jaar 2008 een groot aantal hotelkamers bij diverse hotels heeft gereserveerd, zulks via de Turkse touroperator Peninsula. Achteraf is gebleken dat deze hotelkamers niet door de klanten van de vennootschap werden geboekt. Nu echter sprake was van een afnameverplichting was de vennootschap wel gehouden aan Peninsula de vergoeding ter zake de kamers te voldoen. Anders dan in het vorige verslag vermeld, betreft het een bedrag van circa € 730.000,-. De vennootschap is dientengevolge in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt, hetgeen uiteindelijk geleid heeft tot het faillissement. Een en ander heeft de curator onderzocht aan de hand van nader door de bestuurder verstrekte informatie alsmede aan de hand van de administratie. Uit dit onderzoek is vooralsnog een bevestiging van het standpunt van de bestuurder gebleken.
’
(…)
5
De beoordeling (…)
5.2
Het geschil zal beoordeeld worden naar Nederlands recht, nu de partijen op de comparitie voor de toepasselijkheid daarvan hebben gekozen. Uit hun stellingen blijkt dat dit niet alleen geldt voor de rechtsverhouding tussen Peninsula en SGR, maar ook voor die tussen Peninsula en Sun Travel. (…)
5.5.
Als onbetwist staat vast dat Peninsula Sun Travel in 2008 in totaal voor een bedrag van € 1.302.043,19 heeft gefactureerd (proforma facturen die later zijn vervangen door definitieve facturen buiten beschouwing gelaten) en dat Sun Travel tot 18 juli 2008 in totaal € 1.141.340,00 aan Peninsula heeft betaald. (…)
5.7.
In deze procedure is niet gesteld dat Sun Travel bij de betalingen aan Peninsula heeft aangewezen op welke verbintenissen die moesten worden toegerekend, zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 6:43 BW. Ook blijkt dat niet anderszins, bijvoorbeeld uit de overgelegde stukken. Geen van de facturen die in het geding zijn gebracht is herleidbaar tot bepaalde reizigers of bepaalde aankomstdata en ter comparitie is namens Peninsula bevestigd dat zij niet kan aangeven welke facturen op welke reizigers betrekking hebben. Ook de betalingen van Sun Travel kunnen niet worden herleid tot bepaalde facturen of bepaalde reizigers. De in het geding gebrachte lijst met betalingen bevat slechts een opsomming van betaalde bedragen, met de data van betaling. (…)
5.8.
Nu de betalingen niet op de voet van het eerste lid van artikel 6:43 BW kunnen worden toegerekend op verbintenissen die zijn belichaamd in de facturen van 15 juli 2008, moeten zij conform het tweede lid in de eerste plaats op opeisbare verbintenissen worden toegerekend. (…)
5.10.
De vraag of de verbintenissen ter zake van de no shows van na 15 juli 2008 ten tijde van de betalingen opeisbaar waren moet worden beantwoord aan de hand van de tussen Peninsula en Sun Travel bestaand hebbende rechtsverhouding. Die is vastgelegd in de bij de vaststaande feiten onder 2.3 tot en met 2.5 genoemde contracten. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die contracten. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In de garantiecontracten en de daarop aansluitende ‘prepayment list’ zijn tijdschema’s opgenomen voor de betaling van de per hotel verschuldigde bedragen. Deze lijst en de schema’s in de garantiecontracten, met daaraan voorafgaand de tekst ‘The tour operator shall pay the guaranteed amount as per below given payment plan’ bevat tijdstippen voor betalingen. Deze tijdsbepalingen worden ingevolge artikel 6:39, eerste lid, BW vermoed slechts te beletten dat eerdere nakoming wordt gevorderd en dus moeten die tijdstippen zo worden uitgelegd dat de desbetreffende betalingen niet eerder zijn verschuldigd dan op de daarbij vermelde data. Voor de stelling van Peninsula dat de betalingsschema’s niet relevant zijn en er slechts sprake zou zijn van een zogenaamde ‘terme de grace’ – en dus dat Peninsula bij wijze van gunst aan Sun Travel uitstel van betaling had verleend - is geen aanknopingspunt te vinden, noch in de tekst, noch in enige toelichting omtrent de wijze van totstandkoming van de contracten of anderszins.
Anders dan Peninsula betoogt maakt haar stelling dat partijen in de praktijk zo snel mogelijk betaalden voor reserveringen, niet dat ook de no shows voor de periode van 15 juli 2008 tot eind oktober 2008 reeds op 15 juli 2008 opeisbaar waren.
Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de betalingen pas opeisbaar waren op de in de prepayment list vermelde data. Dat brengt mee dat de no shows in een gegeven maand dus pas opeisbaar waren vanaf de data genoemd in de prepayment list, dus de no shows van na 15 juli 2008 pas vanaf 1 augustus, 1 september respectievelijk 1 oktober 2008. (…)
5.19.
Ter beoordeling staat of, zoals SGR in haar antwoordakte na comparitie, tevens akte wijziging/vermeerdering eis stelt, Peninsula onrechtmatig jegens SGR heeft gehandeld door Sun Travel onder druk te zetten om niet-opeisbare vorderingen te betalen althans door met Sun Travel samen te spannen waardoor Sun Travel niet-opeisbare betalingen heeft gedaan. Het gaat SGR blijkens haar akte hierbij om de (vooruit)betaling van de facturen van 15 juli 2008. Het gaat SGR dus zowel om de facturen 148136-148140 (€ 598.665,61, inzake de no shows na 15 juli 2008) als om de overige facturen van 15 juli 2008, te weten factuur 251453 (€ 106.752,80, volgens de onbetwiste omschrijving van Peninsula: de shows vanaf 11 juli 2008 tot 2 augustus 2009) en om de factuur 251454 (€ 72.745,80, volgens de onbetwiste omschrijving van Peninsula: de no shows van de 1ste helft van juli 2008).
5.20.
Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat SGR bij haar eiswijziging nalaat om op een voor de rechtbank inzichtelijke wijze aan te geven waarom volgens haar de facturen [facturen] en [facturen] niet opeisbaar waren op 15 juli 2008. Het had wel op haar weg gelegen zich hierover duidelijker uit te laten, nu het processuele debat zich tot dan met name had gericht op de no shows van na 15 juli 2008, de facturen [facturen]. Nu de kern van het verwijt van SGR is dat Peninsula Sun Travel heeft aangezet tot de betaling van niet-opeisbare verplichtingen, laat de rechtbank de betaling van de twee laatstgenoemde facturen verder buiten beschouwing en beperkt zij haar beoordeling tot de betaling van de no shows van na 15 juli 2008.
5.21.
Bij de beoordeling wordt verder vooropgesteld dat het een schuldeiser in beginsel vrij staat bij zijn schuldenaar aan te dringen op betaling, ook als dat ten koste gaat van andere schuldeisers. Op deze vrijheid heeft Peninsula gemotiveerd een beroep gedaan. De omstandigheden van dit geval leiden echter tot het oordeel dat de handelwijze van Peninsula jegens SGR onrechtmatig was. De rechtbank neemt bij deze beoordeling het volgende in aanmerking.
5.22.
In conventie is vastgesteld dat Sun Travel medio juli 2008 met de betalingen aan Peninsula voorliep op het betalingsschema. Ook is vastgesteld dat de door Sun Travel betaalde facturen voor de no shows na 15 juli 2008 nog niet opeisbaar waren ten tijde van de betalingen (tot 18 juli 2008). Hoewel tot half juli 2008 voor de no shows altijd achteraf werd gefactureerd, is er toen een cesuur gekomen en is Peninsula vooraf gaan factureren en bedragen gaan incasseren. Peninsula heeft zelf gesteld dat zij op betaling daarvan bij Sun Travel aandrong. Zij heeft daarvoor als verklaring gegeven dat blijkbaar toen al duidelijk was dat de kamers in de hotels niet gevuld zouden worden. Ook heeft zij gesteld dat zij zich bewust was van het bestaan van de garantieregeling van SGR, dat zij zich bij de wijze van afboeken van de betalingen heeft laten leiden door de garantieregeling van SGR en wist dat SGR uit hoofde van de garantieregeling de financiële gevolgen zou moeten dragen van een eventuele betalingsonmacht van Sun Travel.
5.23.
Uit het voorgaande kan slechts de conclusie verbonden worden dat Peninsula wist of behoorde te weten dat Sun Travel op het punt stond betalingsonmacht te melden bij SGR en dat het faillissement van Sun Travel op korte termijn zou plaatsvinden toen zij medio juli 2008 zich liet betalen voor de no shows over de periode 15 juli tot en met eind oktober 2008. Er is geen andere verklaring gesteld of gebleken waarom het Peninsula en Sun Travel medio juli 2008 al duidelijk was dat de kamers in de prepaid hotels in de periode tot eind oktober 2008 niet meer gevuld zouden kunnen worden. Duidelijk is ook dat de betaling van € 598.665,61 medio juli 2008 voor niet-opeisbare vorderingen de betalingsproblemen van Sun Travel direct acuut maakte. Peninsula betwist wel dat zij hiervan kennis had, maar uit het voorgaande volgt dat deze betwisting niet slaagt. Bekendheid bij Peninsula blijkt ook uit het feit dat niet alleen Sun Travel maar ook Peninsula één dag na de facturering van 15 juli 2008 bij SGR melding deed van betalingsonmacht en uit de verklaring van de advocaat [NAAM]dat er overleg heeft plaatsgevonden tussen Peninsula en Sun Travel over het mogelijk financieel onvermogen van Sun Travel en een eventuele melding bij SGR.
5.24.
Gegeven de wetenschap van de naderende betalingsonmacht moet Peninsula hebben geweten dat haar handelswijze - de genoemde cesuur in de facturering en het aandringen op de betaling van niet-opeisbare vorderingen - ertoe zou leiden dat SGR schade zou lijden. Peninsula was - zoals ook blijkt uit de wijze van afboeken van de betalingen, die werd bepaald door het bestaan van de garantieregeling van SGR - bekend met SGR en haar garantieregeling. Peninsula wist dus dat na de voorziene en na de betaling van € 598.665,61 acuut geworden betalingsonmacht van Sun Travel, SGR onder de garantieregeling aangesproken zou worden door consumenten. Peninsula moet hebben begrepen dat de betalingen van € 598.665,61 aan niet-opeisbare verplichtingen minst genomen tot gevolg zouden hebben dat SGR minder verhaal zou hebben op (de boedel van) Sun Travel, zoals SGR bij conclusie van antwoord/eis ook heeft aangevoerd.
5.25.
Door onder deze omstandigheden aan te dringen op betaling van niet-opeisbare vorderingen - de facturen van 15 juli 2008 met betrekking tot de no shows na 15 juli 2008 - en deze betaling in ontvangst te nemen, heeft Peninsula onrechtmatig gehandeld jegens SGR. Daarvoor is niet relevant of Peninsula al dan niet het oogmerk had om SGR te benadelen. Evenmin wordt de beoordeling anders als Peninsula op haar beurt wel aan de hotels moest betalen voor gereserveerde kamers. Voor onrechtmatigheid van het handelen van Peninsula is niet vereist dat zij door de betalingen van Sun Travel is verrijkt. (…)
5.27.
De slotsom is dat Peninsula aansprakelijk is voor de schade die SGR heeft geleden als gevolg van haar onrechtmatig handelen. De vervolgvraag is welke schade SGR hierdoor heeft geleden. Of het faillissement door toedoen van Peninsula is veroorzaakt en zij daarom aansprakelijk is voor alle schade die SGR heeft geleden door de niet op Sun Travel verhaalbare uitkeringen aan en ten behoeve van consumenten kan de rechtbank in deze procedure niet vaststellen. De feiten en de stellingen van de partijen, alsmede de verslagen van de curator, geven daarvoor onvoldoende informatie. Ook overigens kan nog niet worden vastgesteld of begroot welke schade SGR als gevolg van het onrechtmatige handelen van Peninsula heeft geleden. Bij de beoordeling daarvan zullen onder meer de stellingen van partijen een rol kunnen spelen omtrent een mogelijk ook zonder het optreden van Peninsula ingetreden faillissement van Sun Travel, eventueel op een latere datum. Nu wel aannemelijk is dat enige schade is geleden zal de rechtbank Peninsula veroordelen tot het vergoeden van de schade die SGR heeft geleden door de incassering door Peninsula van de betalingen van Sun Travel voor de facturen van 15 juli 2008 voor de no shows na 15 juli 2008, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”
2.2.
Peninsula is bij het vonnis veroordeeld om aan SGR de schade te vergoeden die zij heeft geleden door de incassering door Peninsula van de betalingen die Sun Travel heeft gedaan op de facturen van 15 juli 2008 voor de no shows na 15 juli 2008. Die schade diende te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.
2.3.
Peninsula heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis (van 22 juni 2011). Het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
2.4.
De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure ingevolge voornoemd vonnis.
3
Het geschil
3.1.
SGR vordert – samengevat – veroordeling van Peninsula tot betaling van € 906.664,03, subsidiair € 598.665,61, meer subsidiair € 479.340,61 en uiterst subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Peninsula voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van SGR in de proceskosten, vermeerderd met rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Peninsula verzoekt de rechtbank in de eerste plaats terug te komen op de in voornoemd vonnis voorkomende eindbeslissing dat het geschil zal worden beoordeeld naar Nederlands recht, ook wat betreft de verhouding tussen Peninsula en Sun Travel. Dit verzoek is niet voor toewijzing vatbaar. Het vonnis is geen tussenvonnis, maar een inmiddels in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis. De rechtbank is wat de onderhavige schadestaatprocedure betreft gebonden aan de bindende eindbeslissingen uit voornoemd vonnis, voor zover deze betrekking hebben op de vaststelling van de aansprakelijkheid van Peninsula. Dit betreft onder andere de overweging dat de rechtsverhouding tussen Peninsula en Sun Travel beoordeeld zal worden naar Nederlands recht. De overwegingen in dat verband (waaronder de overweging dat de “15 juli-facturen” niet opeisbaar waren) zijn immers (mede) bepalend geweest voor het oordeel dat Peninsula onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover Peninsula het met deze overweging oneens was, had zij tegen het vonnis hoger beroep moeten instellen. Om dezelfde reden zal de rechtbank niet ingaan op het betoog van Peninsula dat de rechtbank een bewijsopdracht had moeten geven alvorens te concluderen tot aansprakelijkheid van Peninsula.
4.2.
De rechtbank acht onjuist het betoog van Peninsula dat SGR zich met de onderhavige procedure onttrekt aan de paritas creditorum in het faillissement van Sun Travel. De onderhavige procedure heeft betrekking op een vordering van een schuldeiser van Sun Travel (SGR) op een derde, een contractspartij van Sun Travel (Peninsula). Die contractspartij van Sun Travel heeft jegens die schuldeiser van Sun Travel een die schuldeiser beschermende norm geschonden. Deze procedure leidt niet tot een verstoring van de paritas creditorum, aangezien de paritas creditorum aan de orde is bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar. Daarvan is hier geen sprake.
4.3.
Het gaat er in deze schadestaatprocedure om vast te stellen welke schade het gevolg is van de door de rechtbank in voornoemd vonnis vastgestelde onrechtmatige daad van Peninsula. Dit onrechtmatig handelen betreft – samengevat – het door Peninsula bij Sun Travel aandringen op betaling van niet-opeisbare vorderingen, terwijl Peninsula wist dat SGR daardoor schade zal lijden. Door Sun Travel is in dat kader aan Peninsula een bedrag van € 598.665,61 althans € 479.340,61 betaald. Na de melding van betalingsonmacht is door SGR aan of ten behoeve van gedupeerde reizigers € 906.664,03 betaald.
4.4.
Maatstaf voor de berekening van de schade is het verschil tussen de hypothetische situatie waarin SGR zou hebben verkeerd zonder het onrechtmatig handelen van Peninsula en de feitelijke situatie waarin SGR zich thans bevindt. Peninsula heeft – onder verwijzing naar een opinie van een Turkse hoogleraar – betoogd dat de door de rechtbank onrechtmatig geachte handelwijze van Peninsula naar Turks recht volkomen rechtmatig was, en dat deze omstandigheid een rol moet spelen bij de beoordeling van de causaliteit. Uitgangspunt in deze schadestaatprocedure is echter dat Peninsula de schade moet vergoeden die SGR lijdt doordat Peninsula bij Sun Travel heeft aangedrongen op betaling van niet-opeisbare vorderingen, en dat deze schade moet worden vastgesteld conform genoemde maatstaf. De (mogelijke) rechtmatigheid naar Turks recht van de handelwijze van Peninsula staat daar los van.
4.5.
SGR heeft betreffende de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van Peninsula betoogd dat in dat geval het faillissement en daarmee de schade voor SGR zou zijn voorkomen. SGR heeft ter onderbouwing van haar betoog de jaarrekening van Sun Travel over 2007 en over de eerste maanden van 2008 overgelegd. Daaruit kan volgens SGR worden afgeleid dat Sun Travel in 2008 een recordomzet zou gaan boeken en ook zou hebben geboekt als zij niet de betalingen aan Peninsula had gedaan. Dit betoog wordt verworpen. Zoals uit de faillissementsverslagen volgt heeft Sun Travel snel willen groeien door zich te richten op met name Russische en Bulgaarse toeristen, en heeft zij in dat kader een groot aantal reserveringen – met bijbehorende afnameverplichtingen – voor hotelkamers gemaakt, doch zijn voldoende boekingen uitgebleven. Anders dan SGR betoogt, is dit niet slechts wat Sun Travel heeft genoemd als oorzaak van het faillissement; blijkens het faillissementsverslag heeft de curator hier nader onderzoek naar gedaan en geconcludeerd dat een en ander inderdaad als belangrijkste oorzaak van het faillissement moet worden beschouwd.
Het feit dat de jaarrekening een rooskleuriger beeld lijkt te tonen, doet daaraan niet af. Peninsula heeft betoogd dat uit die jaarrekening en de cijfers die daaraan ten grondslag liggen volgt dat Sun Travel een zeer lage – niet kostendekkende – brutowinstmarge hanteerde, terwijl ook sprake was van een toename van vorderingen op groepsmaatschappijen en, in het kader van de rekening-courantverhouding, op de aandeelhouder – en dus van een liquiditeitsprobleem. SGR heeft dat weliswaar in algemene zin betwist, maar gegeven de (in het faillissementsverslag naar voren gebrachte) omstandigheid dat Sun Travel had ingezet op een snelle groei van haar organisatie en daar ook naar heeft gehandeld, door een groot aantal hotelkamers te reserveren met afnamegarantie, ligt voor de hand dat, toen bleek dat de door Sun Travel verwachte toeloop van toeristen uitbleef, zij haar kosten heeft geprobeerd zo veel mogelijk te dekken door de door haar gereserveerde kamers (waarvoor een afnameverplichting gold) tegen lage prijzen te verkopen. In die zin zijn het betoog van Peninsula en de door de curator genoemde oorzaak van het faillissement volledig met elkaar in lijn.
4.6.
SGR heeft een cash flow berekening overgelegd die zij heeft opgesteld op basis van de jaarrekening van Sun Travel over 2007 en de tussentijdse cijfers en prognoses voor 2008. Zij betoogt op basis van deze berekening dat ook als er, ondanks het goede vooruitzicht dat er was uitgaande van de cijfers van het eerste kwartaal van 2008, bij Sun Travel in het geheel geen nieuwe boekingen meer zouden zijn gedaan, Sun Travel het met de beschikbare liquide middelen – de onrechtmatige betalingen aan Peninsula weggedacht – ten minste tot het einde van het seizoen zou hebben volgehouden. In dat geval zou SGR geen althans nauwelijks schade hebben geleden, omdat aan het einde van het seizoen er nog nauwelijks uitstaande boekingen zijn. De kosten die SGR in dat geval voor repatriëring en restitutie had moeten maken zouden om die reden zo laag zijn geweest dat deze betaald hadden kunnen worden uit de door Sun Travel aan SGR verstrekte bankgarantie. Ook dit betoog wordt verworpen. SGR neemt tot uitgangspunt dat Sun Travel, de onrechtmatige betalingen weggedacht, alle beschikbare liquide middelen zou hebben (op)gebruikt om schuldeisers te voldoen en om reizigers die bij Sun Travel een reis hadden geboekt van en naar Turkije te laten reizen en daar te laten verblijven, net zo lang tot het geld op was. Dat is echter niet hoe een redelijk handelend ondernemer in de praktijk te werk gaat en behoort te gaan. Van een redelijk handelend ondernemer kan niet worden verwacht dat hij zijn onderneming voortzet als ware het een onderneming in liquidatie. Integendeel, een redelijk handelend ondernemer behoort in het geval hij aan ziet komen dat hij zijn schuldeisers niet zal kunnen voldoen, zijn onderneming op enig moment te staken en geen nieuwe overeenkomsten aan te gaan waaruit nieuwe schulden zullen voortvloeien waarvan is te voorzien dat hij die niet zal kunnen voldoen. Dat geldt ook voor Sun Travel. Zoals uit het voorgaande is gebleken, had Sun Travel te maken met afnameverplichtingen die in ieder geval doorliepen tot oktober 2008. Voor zover er geen of nauwelijks boekingen zijn, weet Sun Travel derhalve dat er schulden ontstaan – in dit geval het moeten betalen van hotelkamers waarvoor geen boekingen zijn – die zij (op enig moment) niet meer zal kunnen voldoen. Op enig moment had Sun Travel derhalve als redelijk handelend ondernemer moeten vaststellen dat zij het niet zou redden met de bedrijfsvoering, en dat zij deze dus zou moeten staken. Ook in dat geval had zij melding van betalingsonmacht moeten doen. Gelet op de situatie waar Sun Travel voor stond – een groot aantal gereserveerde hotelkamers met afnameverplichting, en een tegenvallende markt – is niet aannemelijk dat het moment waarop Sun Travel in dat geval een melding van betalingsonmacht zou hebben gedaan eerst aan het einde van het seizoen zou zijn.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering van SGR – betaling van € 906.664,03 – voor afwijzing gereed ligt. Immers, het is niet aannemelijk dat Sun Travel zonder de betalingen aan Peninsula niet zou zijn gefailleerd, noch dat de melding van betalingsonmacht door Sun Travel in dat geval pas aan het einde van het seizoen zou zijn gedaan.
4.8.
Ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering tot betaling van € 598.665,61, resp. € 479.340,61 zullen worden afgewezen. Deze vorderingen betreffen het bedrag dat door Sun Travel aan Peninsula is betaald voor de in het vonnis van 22 juni 2011 genoemde facturen van 15 juli 2008. Het verschil tussen de bedragen wordt gevormd door een aftrek in verband met een (wel) opeisbare vordering van Peninsula op Sun Travel, in het vonnis van 22 juni 2011 genoemd “de reizigers van 17 juli”. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering gaan er ten onrechte van uit dat Sun Travel het aan Peninsula onrechtmatig betaalde bedrag in de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen van Peninsula volledig zou hebben ingezet voor de uitvoering van de bij haar geboekte reizen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat geen correct uitgangspunt. De door Sun Travel onrechtmatig aan Peninsula betaalde bedragen vormen dus niet de schade van SGR.
4.9.
Het voorgaande betekent, anders dan Peninsula heeft gesteld, niet dat er geen schade is. De rechtbank verwerpt het betoog van Peninsula dat de schade van SGR ook zou zijn ingetreden zonder de onrechtmatige betalingen. Peninsula wijst er daarbij op dat Sun Travel voor het na 15 juli 2008 resterende zomerseizoen geen vluchten had geboekt voor haar klanten, en dat dus ook zonder de betalingen aan Peninsula het faillissement van Sun Travel, en daarmee de schade van SGR zou zijn gevolgd. Het gegeven dat Sun Travel vanaf 15 juli 2008 kennelijk niet had gezorgd voor de boeking van vliegtuigstoelen voor haar klanten staat in de visie van de rechtbank niet los van de onrechtmatige betalingen aan Peninsula. Gegeven het feit dat tot dat moment Sun Travel voor haar klanten vluchten had geboekt en dat deze vluchten ook zijn uitgevoerd, moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van SGR dat Sun Travel wel vluchten had geboekt, maar deze niet conform de afspraken met de vliegmaatschappijen enkele weken voor vertrek had betaald. Als Sun Travel niet de onrechtmatige betalingen aan Peninsula had gedaan, had zij in ieder geval een deel van dit bedrag kunnen gebruiken om die vluchten te betalen. De rechtbank wijst er daarbij op dat het bij de door Sun Travel aan Peninsula onrechtmatig betaalde bedragen weliswaar gaat om facturen van 15 juli 2008, maar dat deze facturen deels al voor die tijd door Sun Travel aan Peninsula zijn betaald. Het is dus aannemelijk dat Sun Travel in de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige betalingen aan Peninsula in ieder geval ten aanzien van een deel van de voor het zomerseizoen geboekte reizigers haar verplichtingen had kunnen nakomen. In dat geval zou de schade van SGR lager zijn geweest. Zoals SGR terecht en overigens ook onbetwist stelt, is de melding van betalingsonmacht nu midden in het hoogseizoen gedaan. Dat brengt mee dat het aantal gedupeerde reizigers navenant groot was, en dat dit aantal kleiner zou zijn geweest naarmate de melding van betalingsonmacht later in het seizoen zou zijn gedaan.
4.10.
Hoewel dus aan de ene kant niet kan worden gezegd dat Sun Travel in de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige betalingen in het geheel geen melding van betalingsonmacht had hoeven doen, althans pas aan het einde van het seizoen (begin oktober 2008), en aan de andere kant niet dat ook in die hypothetische situatie de melding van betalingsonmacht op of rond 16 juli 2008 zou zijn gedaan, kan niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld wanneer die melding dan wel zou zijn gedaan. Dat betekent dat ook de hoogte van de schade van SGR onzeker is. De schade van SGR is immers afhankelijk van het moment waarop de melding van betalingsonmacht wordt gedaan; hoe later in het seizoen, hoe lager de schade voor SGR. De omvang van de schade kan derhalve niet nauwkeurig worden vastgesteld. Wat er zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige betalingen aan Peninsula is immers dermate onzeker, dat deze hypothetische situatie niet kan worden vastgesteld. Dat betekent dat de schade zal worden geschat. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Sun Travel zonder de onrechtmatige betalingen aan Peninsula nog enige tijd had kunnen voortbestaan, doch ook in die situatie voor het einde van het seizoen melding van betalingsonmacht zou hebben gedaan. De rechtbank schat de schade op € 300.000.
4.11.
SGR heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 1 september 2008. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de onrechtmatige betalingen zijn verricht in de maanden juli en augustus 2008, zodat het onrechtmatig handelen van Peninsula in ieder geval op 1 september 2008 heeft plaatsgevonden. Dit is door Peninsula niet betwist en volgt overigens ook uit de in het vonnis genoemde betalingsoverzichten. De wettelijke rente is dan ook toewijsbaar vanaf 1 september 2008.
4.12.
SGR vordert blijkens het petitum van de dagvaarding ook buitengerechtelijke kosten en kosten van juridische bijstand. Zij heeft deze kosten echter op geen enkele manier onderbouwd. Dit deel van de vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed.
4.13.
Peninsula zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van SGR op:
- dagvaarding	€ 	90,64
- griffierecht		3.621,00
- salaris advocaat
10.000,00
(5,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	13.711,64
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Peninsula om aan SGR te betalen een bedrag van € 300.000,00 (driehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 september 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Peninsula in de proceskosten, aan de zijde van SGR tot op heden begroot op € 13.711,64,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier, mr. C. Bouwman en mr. [NAAM]. Veling en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.
[2148/1729/1980]