ECLI:NL:RBGEL:2015:3662
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/274167 / HA ZA 14-654 / 1123 / 787
Vonnis van 29 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.B.E. BEDRIJFSHALLEN B.V.
,
gevestigd te Ede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W. van Dijk te Ede,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Santpoort-Zuid,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.S. de Haas te Raamsdonksveer.
Partijen zullen hierna HBE en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 februari 2015,
- de brief van HBE van 12 maart 2015 met producties 8 tot en met 13,
- de akte inbrengen producties van [gedaagde] (producties I tot en met XI),
- de nadere producties van [gedaagde] (producties XII en XIII),
- het proces-verbaal van comparitie van 27 maart 2015 (abusievelijk staat op het proces-verbaal 27 maart 2013 vermeld). De advocaten hebben de standpunten van hun cliënten nader toegelicht aan de hand van schriftelijke spreekaantekeningen. Deze behoren tot de stukken van het geding.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft, ten behoeve van bedrijfsmatige verhuur, in eigen beheer een bedrijfshal laten bouwen aan de Waarderweg 58 te Haarlem (hierna: de bedrijfshal). [gedaagde] heeft zich wat betreft de bouwbegeleiding laten bijstaan door adviesbureau [bedrijf] (hierna: [bedrijf]).
2.2.
Het casco van de bedrijfshal is in opdracht van [gedaagde] door HBE gebouwd.
2.3.
De overeenkomst van aanneming van werk is door HBE ondertekend op 11 november 2013 en door [gedaagde] op 13 november 2013 (hierna: de overeenkomst). De overeengekomen aanneemsom bedroeg, conform de begroting van HBE, € 361.596,11. Overeengekomen is dat dat bedrag in zes termijnen zal worden betaald, waarbij de laatste termijn betaald moest worden
“bij gereed werkzaamheden”
. Voorts is bepaald dat betaling van de termijnbedragen dient te geschieden binnen acht dagen na factuurdatum.
2.4.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van HBE van toepassing. In die algemene voorwaarden staat – onder meer – als volgt bepaald:
“
III Tarieven en betaling:
(…)
e.  Opdrachtgever dient de facturen van aannemer, zonder aftrek, korting of schuldverrekening, te betalen binnen zeven dagen na factuurdatum. Bij overschrijding van deze termijn is opdrachtgever van rechtswege in verzuim, zonder dat daartoe een ingebrekestelling voor nodig is, en is opdrachtgever een contractuele vertragingsrente verschuldigd van 1% per maand, tenzij de wettelijke rente hoger is, en welk geval opdrachtgever de wettelijke rente verschuldigd is;
f.  Indien aannemer, al dan niet zelf, invorderingsmaatregelen maakt tegen de opdrachtgever, die in verzuim verkeert, komen de kosten van die invordering, ten laste van opdrachtgever;
(…)
VI Oplevering:
(…)
b. Onder oplevering wordt verstaan de datum waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd, nadat een rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door partijen is ondertekend. Indien er geen rapport is opgemaakt, betekent dit dat het werk zonder tekortkomingen op de door de aannemer aangekondigde dag is opgeleverd;
(…)”
2.5.
In verband met de (kwaliteit van de) uitvoering van de werkzaamheden door HBE heeft tussen partijen – onder meer, maar voor zover voor de beoordeling van het geschil relevant – de volgende correspondentie plaatsgevonden:
Bij e-mail bericht van 6 januari 2014 heeft [bedrijf] aan HBE geschreven:
“ik ben vandaag op de bouw in Haarlem geweest. Ik constateer daar iets schokkends. In de houten dakplaten zijn door jullie mensen tijdens de montage gaten gemaakt (van bovenaf) om de platen te koppelen. Deze gaten zijn niet afgedekt en ook is de dakdekker nog niet op het houten dak aan de gang geweest. Nu staan alle kanalen waar gaten in zijn gemaakt vol water. Morgen begint jullie dakdekker weer. Ik verzoek je hierbij voor het dekken te zorgen dat de kanalen met een waterstofzuiger o.i.d. leeg gehaald worden.
Alle schade aan de houten platen zal ik op laten nemen. Verder woensdag maar even bespreken.”
2.6.
En in een e-mail bericht van 24 april 2014 heeft [bedrijf] aan HBE geschreven:
“zoals reeds eerder aangegeven hebben we te kampen met veel water in de houten Novatop vloerplaten.(…)
Door jullie zijn er, zonder overleg, ten behoeve van de montage (van bovenaf) gaten in de bovenzijde van de vloeren gemaakt. Dit was voor de bevestiging geen enkele noodzaak en ook niet voor het transport. De gevolgen van de door jullie aan de bovenzijde gezaagde gaten zijn, naar nu blijkt, dramatisch. Er is inmiddels ruim 600 liter uit de platen gehaald en nog is al het water er niet uit. Doordat het dak dicht is en er geen ventilatiemogelijkheid is zullen er grote gaten van de onderzijde gemaakt moeten worden om de vloeren te kunnen laten ventileren zodat ze drogen. Dit om schimmelvorming te voorkomen.
Ik heb je zojuist de de eerder aan per email jullie verstrekte berekeningen en montagegegevens gestuurd. Graag spoedig overleg hoe we deze problematiek aan gaan pakken. Heko [Heko Spanten Ede B.V. is de leverancier van de houten dakplaten, rechtbank] heeft mij aangegeven dat de vloeren minstens een half jaar uit moeten drogen.(…)”
2.7.
Bij brief van 10 juni 2014 heeft [gedaagde] aan HBE een factuur gestuurd met als omschrijving
“KOSTEN GEMAAKT VOOR HBE”
. Deze factuur sluit op een bedrag van € 31.700,25. Voorts staat in de begeleidende brief als volgt geschreven:
“
Reactie op Meerwerk schema en factuur HBE
Door [bedrijf] al bij u als vragen en reactie gedeponeerd en nog niet beantwoord. Betreft de punten:
3. Kosten zwaardere kraan te hoog. Door HBE is tevoren de bouwplaats niet in ogenschouw genomen. Tekeningen zijn hierin niet voldoende. Zoals overal moesten ook hier bouwketen worden geplaatst. een kleine meerprijs is voor ons echter acceptabel. Teveel berekend € 2.875,-
12. Voor levering cement dekvloeren met versneller was een m2 prijs van € 18,- afgesproken. Prijs moet dus zijn: € 10.530,- Teveel berekend € 1.470,-
13. Suggestie was afronding op € 4.000,00. voor het door u genoemde werk, waar zetwerk overhead deur vervallen was. echter ook het verticale deel bij de entree is niet geleverd. Aftrek nog € 350,- Prijs moet zijn; € 3.650,- teveel: € 845,-
Dus vermindering meer/minderwerk factuur met
3. 		€ 2.875,-
12.		€ 1.470,-
13.		€ 845,-
---------
Totaal		€ 5.190,00
BTW		€ 1.089,90
---------
Aftrekken	€ 6.279,90
”
2.8.
Bij e-mail bericht van 23 juni 2014 heeft HBE in verband met de lekkage aan het dak aan [gedaagde] geschreven:
“Afgelopen donderdag zijn onze jongens van HBD Montage BV in Haarlem geweest om de dakkappen te controleren en waar nodig aan te passen. Hier bleek niks mis mee te zijn.
Wel hebben wij geconstateerd dat de uitlopen voor de hemelwaterafvoeren niet correct zijn aangesloten. Degene die de hemelwaterafvoeren heeft gemonteerd en aangesloten heeft dit bij ons nooit gemeld. Zie ook bijgaande foto’s
Onze conclusie is dat de lekkage in de houten dakplaten hierdoor worden veroorzaakt en dat het probleem dus helemaal niet bij ons, HBE, ligt. (…)”
In reactie daarop heeft [bedrijf] die zelfde dag per e-mail als volgt aan HBE geantwoord:
“dank voor de foto’s. Onze poolse vrienden hebben de uitlopen veel te ver ingekort zo te zien.”
2.9.
Bij brief van 28 juni 2014 heeft [gedaagde] aan HBE – onder meer – geschreven:
“Momenteel staat te voldoen incl. BTW:
Door C.J. en N. [gedaagde]			Door HBE
Factuur dakbedekking 	€ 22.600,-	Kostenfactuur		€ 31.700,
factuur meerwerk		€ 42.955,-	Betwist meerwerk		€ 6.279,90
-------------				-------------
€ 65.555,-				€ 37.980,15
Het verschil is dus: € 27.574,85
Dan staat nog open € 4.646,11 voor later als alle werkzaamheden gereed zijn.
En wij hebben nog:
Schade houten dakconstructie		€ ………..
Waarvan bedrag nog niet te overzien en het plafond is een gatenkaas geworden.
Schade staalconstructie			€ ………..
Hiervoor is afgesproken dat bij de aangetaste delen de staande en liggende delen in het  geheel worden overgeschilderd en op het stalen plafond entreehal deels gewijze maar wel zo dat het geheel er correct uitziet. (…)”
2.10.
Bij brief van 21 september 2014 heeft [gedaagde] aan HBE geschreven:
“Zoals we reeds eerder schreven willen wij zowel als u graag deze bouw afronden. U wilt graag dat wij u geld overmaken, wij willen graag dat alle door HBE niet juist gedaan werk wordt hersteld. Ook is er nog onze factuur aan u omtrent divers werk dat niet volgens overeenkomst of niet juist verricht was, waardoor schades door voor ons ontstonden.
Op 28 juni j.l. hebben we € 12.600,00 aan u overgemaakt.
De staalconstructie is gelukkig naar tevredenheid bijgewerkt.
Momenteel staat te voldoen incl. BTW:
Door C.J. en N. [gedaagde]			Door HBE
Factuur dakbedekking 	€ 10.000,-	Kostenfactuur		€ 31.700,
factuur meerwerk		€ 42.955,-	Betwist meerwerk		€ 6.279,90
-------------				-------------
€ 52.955,-				€ 37.980,15
Het verschil is dus: € 14.974,85 incl btw Dit is 	€ 12.375,91 ex btw
Dan staat nog open:			€ 3.839,76 ex btw
voor later als alle werkzaamheden gereed zijn.
(…)”
2.11.
Bij brief van 22 september 2014 heeft [gedaagde] nog aan HBE geschreven:
“De te bespreken punten zijn:
1e de dakbedekking bestemd voor een daktuin
2e de te hoge vloer bij de deur van de ontvangsthal
3e het houten dak
4e de werkzaamheden die in uw prijsberekening opgenomen waren maar door anderen uitgevoerd of noodzakelijk gecorrigeerd zijn moeten in mindering gebracht worden op uw vordering.
1e De conclusie is vrijdag 12 sept. jl. niet geweest dat het dak juist is aangebracht. Er werd vrijdag door u gesuggereerd dat de idee was dat de daktuinvloer geheel betegeld zou worden met daarop enkele bakken voor beplanting.
Dit staat in tegenspraak met de extra overeenkomst betreffende de afscherming van het dak met worteldoek en een bitumineuze dampremeer ter voorkoming dat de wortels van de planten geen schade zullen kunnen doen aan de aangebrachte dakbedekking.
Er is door de firma HGB bij het plaatsen van de schuifwanden een heel klein stukje, enkele millimeters, dakbedekking weggesneden om de wanden passend te krijgen. Hierover ontvangen wij, aangeduid op schuifwandtekeningen, aanwijzingen van HBG geleverd om eventuele discussie heirover uit te sluiten.
Via [bedrijf] hebt u ook al informatie ontvangen over de oorzaak van de lekkages. De dakbedekking moet worden herstel om erger te voorkomen; ook onder de dakbedekking is al vocht gekomen en dat is niet best voor de dakopbouw.
2e De vloer in de ontvangsthal had na het storten van de vloer een breed uitlopende bult. Het probleem was dat daardoor de voordeur maar een kleinstukje open kon. Wij hebben gevraagd aan HBE om dit weg te slijpen. Er zijn inderdaad twee personen geweest die daar hebben geslepen. Ik was daar toen zij daarmee klaar waren. Met het openen van de deuren constateerde ik dat de deur wel open ging maar dat er geen millimeter ruimte was om een dunne mat bovenop te leggen, zoals normaal is, en dat de bult daarvoor verder afgeslepen moest worden.
Dat was niet de opdracht van HBE die zij gekregen hadden, zeiden ze; dat wilden zij wel later doen, maar dat zou wel geld gaan kosten.
Met u is daar nog over gemaild, maar er kwam geen duidelijk antwoord.
Daar de huurder het pand moest betrekken moest er iets gebeuren.
Ofwel de hele vloer van de hal afslijpen zodat het overal gelijkmatig was, ofwel de rest maar zo laten en alleen het deel bij de deur weg hakken en slijpen en een nader type mat kopen. Alsnog, de deur gaat niet verder open dan de mat groot is.
3e Wij hebben u gevraagd om garanties betreffende de constructiesterkte van de houten dak delen. Zowel van de producent als de importeur en van uw bedrijf. Wij willen namelijk niet het risico lopen dat na een aantal jaren blijken zal dat er alsnog problemen uit voortkomen.
Dat is toch normaal en redelijk gezien de omstandigheden.
Wij willen een product zoals dit overeengekomen is bij onze opdracht.
Door het niet afdekken van de hijsgaten is er veel regenwater in de houten dak delen binnen gelopen. Het aanbrengen van deze dakdelen en de dakbedekking ligt geheel onder regie en verantwoording van de desbetreffende aannemer van deze opdracht.
Dus bij HBE.
Bij het monteren van lichtstraten onder het plafond van het houten dak stroomde het water naar beneden. –U hebt hier ook foto’s van gehad – Dit heeft voor veel vertraging gezorgd en extra tijd en aandacht door derden. Het heeft meer dan een maand uitstel gevraagd, door de natte vloeren, voor het aanbrengen van de gietvloer en daarmee als gevolg een maand uitstel van in gebruikname van het pand door de huurder.
4e Het is een normale zaak dat werken die na opdracht niet of niet goed door HBE uitgevoerd zijn, en door anderen opgelost zijn, ook niet door HBE in rekening gebracht kunnen worden, ofwel afgetrokken moeten worden van het bedrag van de overeenkomst. We hebben dit in een tegen-nota omschreven.
(….)”
2.12.
[gedaagde] heeft de bedrijfshal verhuurd. De huurder heeft de bedrijfshal eind juni/begin juli 2014 in gebruik genomen.
2.13.
[gedaagde] heeft een drietal facturen van HBE tot een bedrag van € 57.601,11 onbetaald gelaten. Bij brief van 15 oktober 2014 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] tot betaling van voornoemd bedrag gesommeerd.
2.14.
Heko Spanten, de leverancier van de houten dakplaten, heeft bij e-mail van 12 november 2014 als volgt aan [gedaagde] geschreven:
“(…) Doordat er niet geventileerd is zoals omschreven in mijn vorige rapport van enkele maanden geleden waren wij bang dat er schimmel in de elementen zou zitten
Dit hebben wij onderzocht door met een endoscoop in de elementen te kijken er is niks te vinden !!
Ook hebben wij het houtvocht gehalte gecontroleerd en dit is waar het zo gelekt heeft nog steeds hoog tot 22%
Naar aanleiding van u mail en het advies van BDA zal er van binnenuit geventileerd moeten worden
Hierdoor krijgt u wel gaten in het plafond
Wanneer het houtvochtgehalte weer normaal is geven wij weer garantie op het element”
2.15.
In opdracht van [gedaagde] heeft BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) het dak van de bedrijfshal onderzocht. Het onderzoeksrapport dateert van 5 januari 2015 en omvat – onder meer – de navolgende conclusies:
“
2.1. 	Lage dak
De dakbedekkingsconstructie en de detaillering is onvoldoende afgestemd op het aanbrengen van een vegetatieafwerking met looproutes. De constructie is onvoldoende windvast en de begaanbaarheidsklasse van het isolatiemateriaal is onvoldoende. Daarnaast zijn de opstanden onder de schuifpuien onvoldoende hoog en onvoldoende schubvormig afgewerkt en liggen de uitlopen van de hemelwaterafvoeren te hoog ten opzichte van het watervoerende vlak.
2.2.
Hoge dak
De conditie van het hout van de dakdozen is goed. Het hout is voldoende gedroogd en de schimmelvorming is beperkt en zal niet verder uitbreiden. Constructief zal de constructie aanvullend moeten worden onderzocht en beoordeeld.
2.3.
Advies
- bij het realiseren van een dakafwerking met vegetatie en looppaden moeten de opstanden worden verhoogd en de begaanbaarheidsklasse van het isolatie worden verbeterd.
- de dakbedekkingsconstructie moet voldoende windvast zijn. Dit moet met berekeningen worden aangetoond.
- de detaillering van de opstanden en hemelwaterafvoeren moet worden verbeterd.
Eén en ander zoals omschreven in hoofdstuk 7 “Aanbevelingen”.”
2.16.
In aanvulling op de rapportage heeft BDA per e-mail bericht van 6 januari 2015 aan [gedaagde] geschreven:
“(…) Ten aanzien van het hoge dak met de houten dakdozen zijn vochtmetingen uitgevoerd en de situatie in de dozen visueel beoordeeld. Het hout is inmiddels voldoende gedroogd om schimmelvorming te voorkomen. Constructief is de constructie niet beoordeeld. Hiervoor zal aanvullend destructief onderzoek moeten worden uitgevoerd. Op het dak zijn onvolkomenheden in de detailafwerking van enkele hemelwaterafvoeren geconstateerd. Er treden hier geen lekkages op en er is geen relatie geconstateerd van deze onvolkomenheden met eventueel aanwezig vocht in de houten dakdozen. Geadviseerd wordt de detailafwerking van de hemelwaterafvoeren na te lopen en waar nodig te herstellen en (periodiek) reinigend onderhoud op het dak bij de hemelwaterafvoeren uit te voeren. (…)”
En bij e-mailbericht van 20 januari 2015:
“Ik heb een globale inschatting kunnen maken voor herstel van de dakbedekkingsconstructie van het lage dak, één en ander zoals omschreven in het rapport. (…) De globale kosten komen uit op € 31.000,--. Genoemde prijs is gebaseerd op het huidige prijspeil, inclusief 20% algemene kosten, winst en risico. Exclusief B.T.W.”
3
Het geschil
3.1.
HBE vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 65.159,07 (bestaande uit € 57.601,11 aan hoofdsom, € 6.206,95 aan verschenen contractuele rente en € 1.351,01 aan buitengerechtelijke incassokosten) te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand daarover vanaf 2 november 2014 tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding (waaronder begrepen de nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
HBE legt aan haar vordering de met [gedaagde] gesloten aannemingsovereenkomst en de in dat kader opgemaakte facturen ten grondslag. Ondanks aanmaning daartoe heeft [gedaagde] een drietal facturen (deels) onbetaald gelaten. Van het vijfde termijn bedrag (factuur 2013912 van 18 december 2013) van in totaal € 72.600,00 heeft [gedaagde] € 10.000,00 niet betaald. [gedaagde] heeft daarnaast factuur 2014314 van 6 mei 2014 (zesde termijn) van € 4.646,22 en factuur 2014315 van 6 mei 2014 van € 42.955,00 betreffende meerwerk onbetaald gelaten. HBE maakt voorts aanspraak op rente en buitengerechtelijke incassokosten nu [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren, respectievelijk HBE haar vordering ter incasso uit handen heeft moeten geven.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Hij heeft – kort samengevat – aangevoerd dat het werk nog niet is opgeleverd en dat het gefactureerde meerwerk niet is overeengekomen. [gedaagde] heeft daarnaast een beroep gedaan op verrekening in verband met geleden schade door het, volgens [gedaagde], ondeugdelijk door HBE uitgevoerde werk. [gedaagde] heeft ten slotte ter deugdelijke nakoming door HBE een beroep gedaan op opschorting.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank zal per onbetaald gelaten factuur ingaan op de vordering van HBE.
Factuur 18 december 2013, 2013912: € 10.000,00 (restant bedrag)
4.2.
Dit betreft een deel van de vijfde termijn van de overeengekomen aanneemsom van in totaal € 72.600,00. Van dat bedrag is € 10.000,00 onbetaald gelaten. Tegen dit onderdeel van de vordering heeft [gedaagde] geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat, behoudens de hierna nog te bespreken beroepen op verrekening en opschorting, dat bedrag, nu de betaaltermijn is verstreken, in beginsel toewijsbaar is.
Factuur 6 mei 2014, 2014314: € 4.646,11
4.3.
Dit betreft de zesde en laatste termijn van de overeengekomen aanneemsom. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt dat de laatste termijn verschuldigd is “bij gereed werkzaamheden”. HBE heeft aangevoerd dat haar werk op enig moment gereed was, dat de bedrijfshal (vervolgens) door andere aannemers is afgewerkt (zij bouwde slechts de casco) en dat de hal sinds juni/juli 2014 in gebruik is door de huurders. Daaruit volgt, voor zover de opeisbaarheid van de laatste termijn al van de oplevering afhankelijk is gesteld, dat haar werk is opgeleverd, aldus HBE.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat het werk volgens hem tot op heden nog niet is opgeleverd. Daarbij is een beroep gedaan op artikel 7:758 BW en artikel VI van de algemene voorwaarden.
De rechtbank constateert dat ter zitting is komen vast te staan dat de bedrijfshal sinds juni/juli 2014 in gebruik is en dat de huurder sinds die tijd ook huurtermijnen aan [gedaagde] betaalt. De rechtbank stelt voorts vast, althans anderszins is gesteld noch gebleken, dat het in artikel VI van de algemene voorwaarden bedoelde rapport van tekortkomingen niet is opgemaakt, zodat in zoverre ook om die reden sprake is van oplevering. Evenmin, althans dat is gesteld noch gebleken, is sprake van de in artikel 7:758 BW bedoelde keuring door [gedaagde], zodat aangenomen moet worden dat [gedaagde] het werk stilzwijgend heeft aanvaard.
Bij die stand van zaken gaat de rechtbank, nu [gedaagde] haar verweer dienaangaande ook niet met een nadere motivering heeft omkleed, er vanuit dat het werk van HBE is opgeleverd. Behoudens de nog te bespreken beroepen op verrekening en opschorting van [gedaagde] is dit deel van de vordering dan ook toewijsbaar.
Factuur 6 mei 2014, 2014315: € 42.955,00
4.4.
Dit betreft een factuur waarin HBE meerwerk bij [gedaagde] in rekening heeft gebracht. [gedaagde] heeft primair aangevoerd dat hij (behoudens de werkzaamheden betreffende de cement dekvloer) geen opdracht heeft gegeven voor het meerwerk; het betreffen werkzaamheden die onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, aldus [gedaagde].
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] in zijn brieven van 28 juni 2014 (r.o. 2.9) en 21 september 2014 (r.o. 2.10) schrijft dat hij de meerwerk factuur nog dient te voldoen. Met die factuur wenst hij namelijk zijn eigen factuur van 10 juni 2014 van € 31.700,00 te verrekenen. Ook brengt [gedaagde] op de meerwerk factuur een bedrag van € 6.279,90 in mindering wegens “Betwist meerwerk”. De rechtbank leidt daaruit af dat [gedaagde] in ieder geval toen, behoudens het betwiste gedeelte van € 6.279,90, uit ging van de juistheid van de meerwerk factuur. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] vervolgens slechts kaal aangevoerd dat hij geen opdracht heeft gegeven voor het meerwerk en dat – zonder nadere motivering of concretisering – de betreffende werkzaamheden behoorden tot de overeenkomst die partijen met elkaar hebben gesloten. Dat is naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van de eerdere uitlatingen van [gedaagde], een onvoldoende gemotiveerd verweer. De rechtbank gaat dan ook aan het primaire verweer van [gedaagde] voorbij.
Wat resteert, is de betwisting door [gedaagde] van de hoogte van het in rekening gebrachte meerwerk op drie onderdelen, kort gezegd, de kraankosten, de cementdekvloeren en het zetwerk (voor een totaal bedrag van € 6.279,90 inclusief BTW). Die meerwerkposten zal de rechtbank thans beoordelen:
Kraankosten € 3.875,00 exclusief BTW
4.5.
HBE heeft aangevoerd dat de doorberekende kraankosten daadwerkelijke gemaakte kosten zijn welke noodzakelijk waren omdat de bouwplaats niet toegankelijk was. Ter nadere onderbouwing van haar vordering heeft HBE gewezen op een e-mail bericht van [bedrijf] van 11 november 2013 (productie 9) waar geschreven wordt:
“morgen hebben we toch een grotere kraan nodig. Ik krijg de grond niet op zo’n korte termijn verplaatst. Kosten kun je doorberekenen.”
Uit de brief van 10 juni 2014 (r.o. 2.7) volgt dat volgens [gedaagde] in verband met de kraankosten een bedrag van € 1.000,00 acceptabel is, omdat HBE voor de start van de bouw de bouwplaats niet in ogenschouw heeft genomen.
Voorzover [gedaagde] dat verweer al heeft gehandhaafd (bij conclusie van antwoord is het niet herhaald), heeft te gelden dat het op de weg van [gedaagde] - in het licht van de nadere motivering door HBE bij dagvaarding - heeft gelegen om dat verweer bij conclusie van antwoord of ter zitting naar aanleiding van het later in het geding gebrachte e-mail bericht van [bedrijf] van 11 november 2013 nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan zal dit onderdeel van de vordering als onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen.
Cementdekvloeren 585 m2 € 12.000,00 exclusief BTW
4.6.
Uit de brief van 10 juni 2014 volgt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat partijen met betrekking tot deze post een bedrag van € 18,00 per vierkante meter is overeengekomen, zodat per saldo HBE dan een bedrag van € 1.470,00 teveel in rekening heeft gebracht.
HBE heeft dat in haar dagvaarding weerlegd. [gedaagde] is daarop bij conclusie van antwoord niet meer nader ingegaan. Hij heeft de door hem gestelde prijsafspraak niet nader geconcretiseerd. Integendeel, [gedaagde] heeft aangevoerd dat met betrekking tot deze werkzaamheden geen prijs is afgesproken. De gefactureerde prijs is volgens [gedaagde] te hoog, althans het is geen redelijk vergoeding voor het geleverde werk, waarbij relevant is dat gebruik is gemaakt van een ondeugdelijke droogtijdversneller met scheuren tot gevolg.
In reactie daarop heeft HBE bij nadere akte gewezen op een e-mail bericht van [bedrijf] van 20 februari 2014 waarin hij aan HBE schrijft:
“Voor wat betreft de dekvloer het volgende. Deze mag terug naar een D20 en ik wil de droogtijd versnellen. Dus een versneller er in.”
.
[gedaagde] heeft niet betwist dat [bedrijf], als bouwbegeleider ter zake deskundig te achten, om een droogtijdversneller heeft verzocht. Dat de droogtijdversneller ondeugdelijk is, heeft [gedaagde] gemotiveerd weersproken, zodat dit niet is komen vast te staan. Dat en waarom de gefactureerde prijs voor het overige niet redelijk zou zijn, heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.
Zetwerk € 4.495,00 exclusief BTW
4.7.
Uit de brief van 10 juni 2014 volgt dat volgens [gedaagde] € 845,00 te veel in rekening is gebracht. Voorzover dat verweer al is gehandhaafd (bij conclusie van antwoord is het niet herhaald), heeft te gelden dat het op de weg van [gedaagde] in het licht van de nadere motivering door HBE bij dagvaarding (dat het de daadwerkelijk gemaakte kosten zijn) heeft gelegen om dat verweer bij conclusie van antwoord nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan zal dit onderdeel van de vordering als onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen.
4.8.
Slotsom met betrekking tot de verschuldigdheid van de door HBE geclaimde facturen (van in totaal € 57.601,11) is dat [gedaagde] deze, behoudens de thans te bespreken beroepen op verrekening en opschorting, verschuldigd is.
Verrekening
4.9.
[gedaagde] wil met de openstaande facturen van HBE verrekenen de factuur die hij aan HBE heeft verzonden op 10 juni 2014, welke sluit op een bedrag van € 31.700,25 inclusief BTW. De gefactureerde bedragen betreffen volgens [gedaagde] door derden of door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden, noodzakelijk omdat HBE is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Deze werkzaamheden en leveringen zijn door [gedaagde] aan derden in opdracht gegeven, nadat HBE door [gedaagde] zelf dan wel via haar bouwbegeleider [bedrijf], daartoe was aangemaand, maar HBE weigerde om deze (herstel)werkzaamheden uit te voeren. Daarbij is steeds (mondeling) door of namens [gedaagde] aangegeven aan HBE dat aan derden de werkzaamheden in opdracht zou worden gegeven indien HBE het herstel of de uitvoering niet ter hand zou nemen, aldus [gedaagde]. Met betrekking tot het aan de kant van HBE vereiste van verzuim heeft [gedaagde] ter zitting gewezen op een e-mail berichten van 6 januari 2014 (r.o. 2.5) en 24 april 2014 (r.o. 2.6) waarin volgens [gedaagde] een ingebrekestelling te lezen is. Het verrekeningsverbod in de algemene voorwaarden van HBE is voorts onredelijk bezwarend, dan wel het beroep op dat beding is volgens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [gedaagde].
4.10.
HBE heeft betwist dat zij haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd en dat herstel door een derde noodzakelijk was. Volgens HBE komt aan [gedaagde] (die overigens geen consument is), gelet op het bepaalde in artikel III sub e van haar algemene voorwaarden, ook geen beroep toe op verrekening en is daarnaast betwist dat aan haar zijde sprake is van verzuim nu van een ingebrekestelling geen sprake is geweest. Betwist is in ieder geval dat uit de e-mail berichten van 6 januari 2014 en 24 april 2014 een ingebrekestelling volgt.
4.11.
Gelet op het hiervoor weergegeven partijdebat, waarbij tussen partijen onder meer in geschil is of [gedaagde] überhaupt een opeisbare tegenvordering op HBE heeft, zal op de voet van artikel 6:136 BW aan het verrekeningsverweer van [gedaagde] voorbij worden gegaan nu de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
Opschorting
4.12.
Wat resteert is het beroep van [gedaagde] op zijn opschortingsrecht. [gedaagde] zal pas tot betaling van de openstaande facturen overgaan, indien HBE de overeenkomst tussen partijen nakomt en het werk alsnog volledig en deugdelijk uitvoert, aldus [gedaagde].
Anders dan HBE heeft betoogd (althans lijkt te hebben betoogd) sluit het verrekeningsverbod in de algemene voorwaarden van HBE (voorzover dat beding niet vernietigbaar is) dat beroep op opschorting op zich zelf niet uit (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072).
Evenmin is vereist dat, zoals HBE heeft betoogd, [gedaagde] in het kader van zijn opschortingsverweer een nakomingsvordering (bij wege van een eis in reconventie) instelt. Voldoende is dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept, daarbij duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. Het in rechte vorderen van nakoming, schadevergoeding of ontbinding is niet vereist.
Voorwaarde voor een geslaagd beroep op opschorting is wel dat het dient te gaan om een opeisbare tegenvordering. Voor opeisbaarheid is niet vereist dat (de omvang van) de vordering voorshands vaststaat. Ook indien (de omvang van) de vordering pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. In een dergelijk geval zal de rechter mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) de vordering.
In dat kader wordt thans ingegaan op de gebreken die [gedaagde] aan zijn opschortingsverweer (ter nakoming) ten grondslag heeft gelegd.
Gebreken aan de dakbedekking
4.13.
Met betrekking tot mogelijke gebreken aan het lage dak heeft [gedaagde] verwezen naar de conclusies uit het rapport van BDA (r.o. 2.13.):
De dakbedekkingsconstructie en de detaillering is onvoldoende afgestemd op het aanbrengen van een vegetatieafwerking met looproutes. De constructie is onvoldoende windvast en de begaanbaarheidsklasse van het isolatiemateriaal is onvoldoende. Daarnaast zijn de opstanden onder de schuifpuien onvoldoende hoog en onvoldoende schubvormig afgewerkt en liggen de uitlopen van de hemelwaterafvoeren te hoog ten opzichte van het watervoerende vlak.
4.14.
HBE heeft in reactie op die conclusies aangevoerd dat het juist is dat het dakpakket los ligt, dit vanwege het feit dat op het dak door [gedaagde], althans zijn huurder, een dakterras zou worden aangelegd, hetgeen nooit is gebeurd. Dat de opstandranden te laag zijn is te wijten aan de Poolse werknemers die [gedaagde] heeft ingehuurd. Zij hebben opstanden weggehaald en deels weggesneden. Voorts is aangevoerd dat de gebruikte isolatieplaat (EPS) wel degelijk voldoet. Door een dunnere plaat te kiezen zou de opstandrand wat hoger uitvallen, maar dit was duurder en dat wilde [gedaagde] niet. In dat kader heeft HBE gewezen op een e-mail bericht van de heer P. van Gent van DAKNED van 24 november 2014. HBE heeft voorts aangevoerd dat de hemelwaterafvoeren door de Poolse werknemers van [gedaagde] zijn aangelegd zodat ook om die reden zij in zoverre voor de schadelijke gevolgen daarvan niet aansprakelijk is. HBE heeft in dat kader gewezen op een e-mail bericht van [bedrijf] waaruit dit blijkt (zie r.o. 2.8).
[gedaagde] heeft tijdens de comparitie op de hierboven aangehaalde e-mail berichten niet gereageerd. [gedaagde] heeft voorts erkend dat het dakterras wegens een geschil omtrent de vraag wie daarvan de kosten zou moeten dragen niet is aangelegd. Voorts is niet betwist dat de bedoelde opstandranden door anderen dan HBE zijn afgesneden. Evenmin is betwist dat [gedaagde] zelf voor de bewuste isolatieplaten heeft gekozen en dat de hemelwaterafvoeren door de Poolse werknemers zijn aangelegd.
In het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat is de rechtbank voorshands van oordeel dat de gestelde nakomingsvordering voor wat betreft het ‘lage dak’ niet aannemelijk is.
4.15.
Met betrekking tot het ‘hoge dak’ heeft [gedaagde] eveneens naar de rapportage van BDA verwezen. Uit die rapportage, en de daaropvolgende berichten van BDA (r.o. 2.15 en 2.16.) blijkt niet van gebreken, althans van gebreken door HBE veroorzaakt. Zonder een nadere motivering, die ontbreekt, is de rechtbank voorshands van oordeel dat de gestelde nakomingsvordering op dit punt niet aannemelijk is.
Lekkage houten dakconstructie
4.16.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de houten dakconstructie door HBE is geplaatst, dat HBE bij plaatsing op ondeugdelijke wijze gaten in de dakplaten heeft geboord (vanaf de onderkant bezien), dat (via die gaten) sprake is geweest van lekkage als gevolg waarvan de constructie is aangetast. Als gevolg daarvan geeft de producent geen garantie meer. Bovendien zijn de gaten nog altijd aanwezig en tasten zij de esthetiek van de hal aan, aldus [gedaagde].
HBE heeft gesteld dat de gaten in overleg zijn aangebracht en betwist dat er door de gaten lekkage is ontstaan. Volgens haar is de oorzaak van de lekkage gelegen in de ondeugdelijke aanleg van de hemelwaterafvoeren door de Poolse opdrachtnemers van [gedaagde] en heeft [bedrijf] een en ander ook namens [gedaagde] erkend. HBE heeft voorts aangevoerd dat het vochtgehalte in de platen thans weer normaal is (rapportage BDA) en dat de leverancier Heko Spanten garantie verstrekt. HBE heeft daarnaast aangeboden om de geboorde gaten op te vullen, maar [gedaagde] heeft dat geweigerd.
4.17.
De rechtbank constateert dat ongeacht de oorzaak van de lekkage in de houten dakconstructie, tussen partijen vast staat dat thans geen sprake meer is van een lekkage, dat het vochtgehalte van de houten dakplaten is genormaliseerd en dat de leverancier garantie verleent bij een normaal houtvocht gehalte. [gedaagde] heeft verder niet onderbouwd waarom ook garantie van de producent noodzakelijk zou zijn. Dat de dakconstructie door lekkage zou zijn aangetast, heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt. [gedaagde] heeft ook niet weersproken dat HBE heeft aangeboden om de geboorde gaten weg te werken. Bij die stand van zaken is de rechtbank voorshands van oordeel dat de gestelde nakomingsvordering in verband met de gestelde gevolgen van de lekkage in de houten dakconstructie niet aannemelijk is.
Vloer ontvangsthal
4.18.
[gedaagde] heeft ten aanzien van dit gebrek bij conclusie van antwoord enkel verwezen naar hetgeen HBE daarover bij dagvaarding heeft gesteld. HBE heeft aangevoerd dat zij op verzoek van [gedaagde] de vloer van de hal heeft laten slijpen, vanwege het niet goed opengaan van de deur. [gedaagde] heeft nadien nogmaals gevraagd om de vloer te slijpen omdat hij ook nog een mat wilde plaatsen. Dat heeft HBE geweigerd omdat dat van te voren niet aan haar kenbaar was gemaakt. Op die nadere toelichting heeft [gedaagde] niet meer gereageerd, zodat de rechtbank op grond daarvan voorshands van oordeel is dat de gestelde nakomingsvordering op dit punt niet aannemelijk is.
Scheuren zandcementvloer op verdieping
4.19.
[gedaagde] heeft ten aanzien van dit gebrek bij conclusie van antwoord enkel verwezen naar hetgeen HBE daarover bij dagvaarding heeft gesteld. HBE heeft aangevoerd dat zij op de verdiepingsvloeren een zandcementvloer heeft aangebracht en dat aan die vloer op verzoek van [gedaagde], althans zijn bouwbegeleider [bedrijf] een droogtijdversneller is toegevoegd, zodat op korte termijn een vloercoating kon worden aangebracht. HBE betwist dat de gestelde scheurvorming buitensporig of in redelijkheid niet acceptabel zou zijn. Bovendien - en belangrijker - is dat de vloer nadien is afgewerkt met een toplaag zodat eventuele scheurvorming niet meer relevant is, aldus HBE.
[gedaagde] heeft niet betwist dat [bedrijf], als bouwbegeleider ter zake deskundig te achten, om een droogtijdversneller heeft verzocht. In zoverre valt dan niet in te zien dat aan [gedaagde] een beroep op het schenden van de waarschuwingsplicht door HBE zou toekomen. [gedaagde] heeft voorts niet betwist dat de vloer inmiddels met een toplaag is afgewerkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dan onduidelijk waarom thans nog sprake zou zijn van een gebrekkige zandcementvloer en dat [gedaagde] op die grondslag een nakomingsvordering op HBE zou hebben. De rechtbank is ook ten aanzien van dit punt voorshands van oordeel dat de gestelde nakomingsvordering niet aannemelijk is.
4.20.
Slotsom is dan dat [gedaagde] geen beroep op opschorting kan doen. De vordering in hoofdsom van HBE zal worden toegewezen.
4.21.
HBE heeft over de gevorderde hoofdsom, op grond van artikel III sub e van haar algemene voorwaarden, de contractuele rente (van 1% per maand) gevorderd vanaf de vervaldata van de facturen.
[gedaagde] heeft gewezen op de verschillende betaaltermijnen in de overeenkomst (acht dagen) en de algemene voorwaarden (zeven dagen). De overeenkomst gaat volgens [gedaagde] voor en daarom moet uitgegaan worden van de acht dagen termijn. Dit is volgens [gedaagde] geen fatale termijn, reden waarom de rente pas verschuldigd is vanaf 21 oktober 2014, de dag waarvoor [gedaagde] ingevolge de brief van HBE van 15 oktober 2014 diende te betalen. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat vanwege het schuldeisersverzuim van HBE het beroep van HBE op haar algemene voorwaarden onredelijke bezwarend is.
De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de overeenkomst volgt dat een betaaltermijn van acht dagen is overeengekomen. Uit de algemene voorwaarden volgt dat deze termijn fataal is. Nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat HBE in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en voor het overige ten aanzien van dit punt geen nadere grondslag of motivering is gegeven is het beroep van HBE op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, noch is sprake van een vernietigbaar onredelijk bezwarend beding ter zake de contractuele rente. Daarom zal de contractuele rente worden toegewezen, telkens vanaf de verval data van de facturen (rekeninghoudend met een betaaltermijn van acht dagen).
4.22.
Dan de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank constateert dat het gevorderde bedrag in overeenstemming is met de tarieven die volgen uit het in artikel 6:96 lid 5 BW bedoelde Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Stb. 2012, 141). Vast staat ook dat HBE ter invordering van haar facturen een advocaat [NAAM], welke [gedaagde] bij brief van 15 oktober 2014 tot betaling heeft gesommeerd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank voldoende om de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten te rechtvaardigen. Het gevorderde bedrag is toewijsbaar.
4.23.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HBE worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	95,77
- griffierecht		1.892,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.775,77
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan HBE te betalen een bedrag van € 58.952,12, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over het bedrag van € 57.601,11 telkens vanaf de vervaldata van de facturen (rekeninghoudend met een betaaltermijn van acht dagen) tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van HBE tot op heden begroot op € 3.775,77, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.
Cc: AB