ECLI:NL:RBOVE:2013:2878
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/139263 / HA ZA 13-217
datum vonnis: 6 november 2013 (an)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. M.A. Schuring te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M. Nijkamp te Hengelo.
1
Het procesverloop
1.1
De rechtbank heeft op 7 augustus 2013 een tussenvonnis gewezen. De rechtbank neemt
over hetgeen met betrekking tot het procesverloop in dat tussenvonnis is overwogen. In dat tussenvonnis is een comparitie ter plaatse bevolen. Deze comparitie heeft op 14 oktober 2013 plaatsgevonden. Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Het vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten en de standpunten van partijen
2.1
De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen ten aanzien van de feiten.
2.2
De rechtbank neemt over de standpunten van partijen zoals die zijn weergegeven in
voornoemd tussenvonnis. De overige standpunten van partijen worden hierna, voor zover van belang, weergegeven bij de verschillende onderwerpen en beslispunten.
3
De beoordeling
Erfdienstbaarheid
3.1
Ingevolge artikel 5:72 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring. Niet gesteld of gebleken is dat een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring is ontstaan. De vraag of er een erfdienstbaarheid is ontstaan moet tot 1 januari 1992 beoordeeld worden naar de regels van het oud BW en na 1 januari 1992 worden beoordeeld naar de regels van het huidige BW. Onder het huidige BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door verkrijgende en door bevrijdende verjaring (art. 3:99 en 3:105 BW). Onder het oude BW konden slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden via verkrijgende verjaring verkregen worden (art. 744 Oud BW).
Verkrijgende verjaring oud BW
3.2
Ingevolge artikel 744 BW (oud) kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. [eiseres] stelt dat het duidelijk is dat de doorgang bedoeld is ten behoeve van beide percelen, dat op beide percelen gebouwen zijn gebouwd die bereikbaar dien(d)en te zijn met een auto en dat dit enkel mogelijk is door gebruik te maken van de gehele breedte van de doorgang. Voorts stelt zij dat haar rechtsvoorgangers continue gebruik hebben gemaakt van deze doorgang. De rechtbank is van oordeel dat dit gestelde gebruik van de doorgang, hoe veelvuldig ook, incidenteel blijft en niet aangemerkt kan worden als een inbreuk die een voortdurende onrechtmatige toestand vormt, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een goot of een uitzicht. Het kan zo zijn dat de doorgang al heel lang op de door haar gestelde wijze is gebruikt door haar rechtsvoorgangers, maar dat maakt (naar oud recht) nog niet dat er sprake was van voortdurendheid. Immers, slechts die erfdienstbaarheden zijn voortdurend die worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkens aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, die rechtstreeks strekt tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat is hier niet het geval. [eiseres] en haar rechtsvoorgangers moet c.q. moesten telkens feitelijk handelen (lees: lopen, fietsen, rijden) om het door haar gepretendeerde recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. De omstandigheid dat eventuele op de percelen gebouwde gebouwen met de auto bereikbaar dien(d)en te zijn via de doorgang, maakt dit oordeel niet anders. Nu derhalve niet aan de eis van voortdurendheid is voldaan, kan onder het oude BW geen erfdienstbaarheid door verjaring zijn ontstaan.
Verkrijgende verjaring nieuw BW
3.3
Op grond van artikel 3:99 BW (nieuw) kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit gedurende tien jaar. Goede trouw is aanwezig wanneer de bezitter zich redelijkerwijze als rechthebbende mocht beschouwen. In de regel zal daaraan een inschrijving van een akte van vestiging in de openbare registers ten grondslag moeten liggen. Aldus is de reikwijdte van artikel 3:99 BW voor erfdienstbaarheden bijzonder klein. [eiseres] baseert de goede trouw van haar en haar rechtsvoorgangers niet op een akte van vestiging in de openbare registers. Zij baseert deze goede trouw op de omstandigheid dat haar rechtsvoorgangers gebruik maakten van de doorgang en de omstandigheid dat de bewoners van nummer 45 zich tot (de rechtsvoorgangers van) [eiseres] wendden, indien er iets aan de bestrating van de doorgang (ook aan de zijde van nummer 45) moest gebeuren. De rechtbank is van oordeel dat dit onvoldoende is om te kunnen spreken van goede trouw. Temeer nu de bewoner(s) van nummer 45 niet de eigena(a)r(en), maar de huurder(s), van nummer 45 is/zijn. Gelet hierop behoeft niet nader onderzocht te worden of sprake is geweest van bezit. Van verkrijging van een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring op grond van artikel 3:99 BW (nieuw) is derhalve geen sprake.
Bevrijdende verjaring
3.4
Het door [eiseres] gedane beroep op een erfdienstbaarheid welke verkregen zou zijn door bevrijdende verjaring, gaat evenmin op. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
3.5
In het geval van bezit niet te goeder trouw kan, op grond van artikel 3:105 BW, onder het huidige BW een erfdienstbaarheid na ommekomst van een periode van 20 jaar worden verkregen . De feitelijke situatie die volgens [eiseres] de verjaring tot verkrijging van de erfdienstbaarheid heeft doen aanvangen, dateert van vóór 1 januari 1992, zodat het overgangsrecht van toepassing is. De bepaling van artikel 95 Overgangswet Nieuw BW (OW) is mede in het leven geroepen, omdat onder oud recht het bezit van een zodanige erfdienstbaarheid (niet te goeder trouw) niet mogelijk was. Op grond van deze in artikel 95 OW vastgelegde regel van overgangsrecht kan het bezit van een dergelijke erfdienstbaarheid niet eerder dan op 1 januari 1992 zijn ontstaan. De verkrijging van die erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring kan in verband met de verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW), daarom niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden.
3.6
[gedaagde] heeft gesteld dat de heer [J], zijnde de rechtsvoorganger van
[eiseres], de doorgang gebruikte op basis van een persoonlijk recht van gebruik en dat hierbij was overeengekomen dat dit persoonlijk recht in ieder geval zou komen te vervallen wanneer [J] zijn perceel zou verkopen, verhuren of zijn bedrijfsactiviteiten zou staken. [eiseres] betwist dat sprake is geweest van gebruik van de doorgang op basis van een persoonlijk recht van gebruik. [eiseres] heeft echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat namens [gedaagde] op 13 februari 2008 een brief aan [J] is gestuurd over het gebruik van de doorgang, zodat de rechtbank hiervan uit gaat. In deze brief staat onder andere het volgende staat vermeld:
“Verder wil ik u er op attent maken dat u al geruime tijd op een onrechtmatige wijze gebruik maakt van het stuk grond dat tussen beide huizen is gelegen door met uw bestelauto naar de achterzijde van uw perceel te rijden. (…) Om dit probleem op te lossen wil ik u het volgende voorstellen; (…)Het recht om gebruik te maken van de strook grond is een persoonlijk recht en kan niet worden overgedragen aan derden”.
Tevens is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat nadien een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [J] en [D] (namens [gedaagde]) en dat toen tussen hen is afgesproken dat
[J] een persoonlijk recht van gebruik van de doorgang heeft. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiseres] ter comparitie heeft gezegd dat haar broer, zijnde [J], in die tijd op een verjaardag, over het gebruik van de doorgang, heeft gezegd, dat de eigenaar opeens moeilijk ging doen. Gelet hierop in combinatie met de inhoud van de hiervoor vermelde brief van 13 februari 2008, is de rechtbank van oordeel dat [J] na het hiervoor vermelde gesprek gebruik maakte van de doorgang op basis van een persoonlijk recht van gebruik, zodat in ieder geval vanaf dat moment geen sprake meer was het bezit van de gestelde erfdienstbaarheid. Nu voorts het betreffende gesprek heeft plaatsgevonden met [J], terwijl [J] is overleden in 2010, is aan het bezit van de gestelde erfdienstbaarheid, voor zover al aangenomen zou worden dat dit bezit zou hebben bestaan, in ieder geval vóór 1 januari 2012 een einde gekomen. Dit houdt in dat de verjaringstermijn van 20 jaar derhalve niet is voltooid, zodat niet kan worden geoordeeld dat [eiseres] op de voet van artikel 3:105 lid 1 BW een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen.
3.7
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de vordering tot verklaring voor recht dat er sprake is van een recht van erfdienstbaarheid afwijzen.
Burenweg
3.8
Vervolgens dient beoordeeld te worden of de doorgang is aan te merken als een buurweg  in de zin van artikel 719 BW (oud). Artikel 719 BW (oud) bepaalde dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigt of tot een andere gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde bestemd zijn geweest. Dit artikel is van toepassing gebleven op grond van artikel 160 Overgangswet dat in verband met de omstandigheid dat het huidige BW het instituut van de buurweg niet kent, bepaalt dat geen wijziging wordt gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichting met betrekking tot een buurweg die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen is ontstaan. Derhalve is de vraag aan de orde of er voor
1 januari 1992 ter plaatse een buurweg is ontstaan.
3.9
Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een (subjectieve) bestemmingshandeling noodzakelijk. Een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring, inhoudende een bestemming tot buurweg, van de eigenaar of een daarmee gelijkgestelde gerechtigde, mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW (oud) genoemde voorwaarden (ECLI:NL:HR:1965:AB6780 en ECLI:NL:HR:1975:AC5587).
3.10
[eiseres] stelt dat (de rechtsvoorgangers van) partijen met de uitgevoerde verbrekingen (de rechtbank begrijpt: de in 1963/1964 uitgevoerde verbrekingen) de bedoeling hadden om een bestendige situatie van de mogelijkheid tot gebruik van de gezamenlijke oprit te creëren. Uit de stellingen van partijen en hetgeen ter comparitie is besproken, begrijpt de rechtbank echter dat deze beweerdelijke verbrekingen zouden zijn verricht door en besproken met de rechtsvoorgangers van [eiseres] en de toenmalige huurder(s) van nummer 45. [eiseres] heeft ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat met (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] hierover nimmer overleg is gevoerd. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat nimmer sprake is geweest van een bestemmingshandeling van de eigena(a)ren van nummer 45, zodat derhalve geen buurweg is ontstaan. De rechtbank zal dan ook de subsidiair gevorderde verklaring voor recht afwijzen.
3.11
Nu hiervoor is geoordeeld dat er geen sprake is van een recht van erfdienstbaarheid dan wel een buurweg, terwijl voorts niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat de in de doorgang geplaatste paal op het perceel van nummer 45 staat, zal de rechtbank de vordering tot het opleggen van de verplichting om deze paal te verwijderen eveneens afwijzen.
3.12
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De rechtbank begroot de advocaatkosten aan de zijde van [gedaagde] op
€ 904,--, zijnde 2 punten x liquidatietarief II ad € 452,--, en de verschotten op € 274,-- aan betaalde griffierechten.
5
De beslissing
De rechtbank:
I.		Wijst de vorderingen af.
II.			Veroordeelt [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 274,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]6 november 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.