ECLI:NL:RBOBR:2015:5941
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/261324 / HA ZA 13-224
Vonnis van 14 oktober 2015
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.E.J.A. Collard te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F. van Kersbergen te ’s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 mei 2014
het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2014
de akte van [eiseres] van 14 januari 2015
de antwoordakte van [gedaagde] van 25 maart 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 7 mei 2014 (hierna: het tussenvonnis) is beslist dat [gedaagde] de op haar rustende bijzondere zorgplicht om [eiseres] te informeren over de aard van de geadviseerde financiële constructie en de daaraan verbonden risico’s heeft geschonden. Over de vraag of deze schending in causaal verband staat met de nu gevorderde schadevergoeding, of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] en hoe de schade begroot dient te worden, hebben partijen na het tussenvonnis nog nader debat gevoerd ter comparitie en in de in dat verband uitgewisselde stukken.
2.2.
[eiseres] heeft haar eis gewijzigd en vordert na de laatste eiswijziging bij akte van 14 januari 2015 in plaats van het in r.o. 3.1 onder 2 van het tussenvonnis genoemde samengevat het volgende:
€ 403.592,51 aan schadevergoeding, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, meer subsidiair een voorschot daarop, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, subsidiair vanaf de datum van het vonnis, meer subsidiair vanaf drie dagen na betekening van het vonnis;
€ 4.840,00 aan kosten voor de deskundige [naam deskundige] , subsidiair een voorschot daarop, subsidiair een bedrag nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2014, subsidiair vanaf de datum van het vonnis, meer subsidiair vanaf drie dagen na betekening van het vonnis.
2.3.
[gedaagde] heeft zich tegen de (laatste) eiswijziging niet verzet, zodat de rechtbank recht zal doen op deze gewijzigde eis. Gelet op de inhoud van het tussenvonnis zal in ieder geval de door [eiseres] daar in r.o. 3.1 onder 1 gevorderde verklaring voor recht, voor zover het de tekortkoming betreft, worden toegewezen.
2.4.
Het hierboven onder 2a gevorderde bedrag bestaat uit een aantal componenten, zoals becijferd door de door [eiseres] ingeschakelde deskundige [naam deskundige] (productie 35 [eiseres] , herziene versie productie 39 [eiseres] ):
1. Ter zake de (oude) woning aan de [adres 1] :
gaat [eiseres] in de situatie zonder de fout van [gedaagde] primair uit van een opbrengst uit onderhandse verkoop medio 2009 van € 566.282,00;
a. het verschil hiertussen en de werkelijke opbrengst op 17 mei 2013 van
€ 330.00,00 maakt € 236.282,00;
b. de betaalde rente van de lening voor de [adres 1] tussen medio 2009 en 17 mei 2013, groot € 67.074,19;
[Subsidiair gaat [eiseres] in de situatie zonder de fout van [gedaagde] uit van een gedwongen verkoop eind 2009 tegen een prijs van € 472.091,00, dit betekent voor voornoemde schadeposten genoemd onder a. en b. een bedrag van respectievelijk € 142.091,00 en € 58.589,41];
2) Ter zake de woning aan de [adres 2] :
a. het waardeverlies tussen aan- en verkoop groot € 32.113,11;
b. de betaalde rente tussen moment aan- en verkoop groot € 33.993,64;
c. de betaalde rente over het overbruggingskrediet groot € 31.754,23
3) De rentelasten van de lening van [naam] van € 2.375,34.
2.5.
[gedaagde] persisteert bij haar betwisting van het causaal verband tussen de tekortkoming en de diverse schadeposten, doet een beroep op eigen schuld en betwist een deel van de schadeberekening en de daar aan ten grondslag liggende uitgangspunten.
Causaal verband.
2.6.
In de eerste plaats heeft [gedaagde] aangevoerd dat ook als zij [eiseres] in meer indringende termen had gewaarschuwd voor de risico’s van de financieringsconstructie, [eiseres] toch voor deze constructie zou hebben gekozen en de woning aan de [adres 2] zou hebben gekocht, zonder eerst de woning aan de [adres 1] te hebben verkocht. [eiseres] ging voor deze beslissing - net als [gedaagde] - af op het taxatierapport van de makelaar [naam makelaar] die op 7 oktober 2008 een vrije verkoopwaarde van € 580.000,00 voor de [adres 1] heeft afgegeven (productie 3 [gedaagde] ), alsmede de geruststellende mededeling van de makelaar van [eiseres] dat de oude woning binnen zes maanden verkocht zou worden. Hiermee betwist [gedaagde] het causaal verband tussen haar tekortkoming en het intreden van de nu gevorderde schade.
2.7.
De rechtbank verwerpt dit verweer van [gedaagde] . Zoals al overwogen in het tussenvonnis had het verwezenlijken van het risico van het niet (tijdig of tegen een voldoende hoge prijs) kunnen verkopen van de oude woning, voor [eiseres] veel grotere gevolgen dan voor een doorsnee woningeigenaar. Had [gedaagde] aan [eiseres] met duidelijke rekenvoorbeelden uiteengezet hoe deze risico’s zich zouden kunnen verwezenlijken en welke grote gevolgen deze voor haar zouden kunnen behelzen, ook bij een relatief kleine verlaging van de verkoopprijs en/of een relatief beperkte langere verkoopduur dan verwacht, dan had een redelijk handelend opdrachtgever als [eiseres] , mede gelet op haar achtergrond, kennis en ervaring met financiële producten, naar het oordeel van de rechtbank afgezien van deze constructie. Zij had dan haar oude woning eerst te koop gezet. De door de makelaar afgegeven gunstige taxatie / advies ter zake de oude woning, noch de gestelde eerdere adviezen van [gedaagde] om de oude woning eerst te verkopen, zijn voor de rechtbank voldoende om daar anders over te oordelen. Afgezien van het bij eerdere verkoop van de oude woning twee maal te moeten verhuizen, waren aan het - vooralsnog - afzien van de aankoop van de nieuwe woning voor [eiseres] ook geen andere gestelde nadelen verbonden. Buiten de verder niet onderbouwde stelling dat [eiseres] deze woning koste wat het kost wilde aanschaffen heeft [gedaagde] geen andere concrete omstandigheden - bijvoorbeeld in de kenmerken van de woning aan de [adres 2] of redenen van persoonlijke aard - aangevoerd die maakten dat [eiseres] direct over wilde gaan tot aankoop van (juist) deze woning. Van een ‘unieke kans’ om deze woning te verwerven, waardoor [eiseres] direct moest handelen en om dat mogelijk te maken, de financiële constructie moest aangaan, is niet gebleken. Dit betekent dat in beginsel de schadeposten onder 2 die verband houden met de aankoop van de woning aan de [adres 2] door [gedaagde] in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
2.8.
[gedaagde] heeft vervolgens betwist dat het (pas) kunnen verkopen van de oude woning op 17 mei 2013 en de daarmee samenhangende gevorderde bedragen het gevolg is van haar advies. De rechtbank zal voor het vaststellen van het causaal verband de hypothetische situatie moeten vaststellen zonder het onjuiste advies. Daarbij gaat de rechtbank uit van het volgende. In april 2008 had [eiseres] ter zake haar oude woning een extra geldlening van € 43.000,00 afgesloten, waarmee haar totale schuld aan Hypinvest uitkwam op € 320.000,00. De maandelijkse hypotheekrente steeg tot € 1.423,09. Een deel van het zo geleende geld werd gebruikt voor het repareren van het lekkende dak en om de woning klaar te maken voor verkoop. Voor het overige werd dit geld gebruikt om de maandelijkse hypotheekrente te betalen ( [naam deskundige] gaat er van uit dat het bedrag van € 43.000,00 in november 2008 was gedaald tot € 20.000,00). Het is evident en tussen partijen ook niet in geschil dat [eiseres] de maandelijkse rente niet kon betalen van alleen haar inkomen van (afgerond) € 13.500,00 bruto per jaar. Partijen twisten tevens niet over het feit dat [eiseres] ook zonder het gewraakte advies in oktober/november 2008 haar woning te koop zou hebben moeten zetten en medio 2009 in de financiële problemen zou zijn komen te verkeren. Voor zover het betreft het moment van te koop zetten, verschilt de hypothetische situatie dus niet van de feitelijke situatie zoals die zich heeft voorgedaan. Dat [eiseres] in de hypothetische situatie haar woning (veel) eerder dan oktober/november 2008 te koop zou hebben gezet (en zodoende mogelijk de huizencrisis ‘te snel af zou zijn geweest’ met een verkoop vóór oktober 2008) is gesteld noch gebleken. Dat scenario ligt ook niet voor de hand gelet op het feit dat [eiseres] in april 2008 nog bezig was met het verkoopklaar maken van haar oude woning en het extra geleende bedrag van € 43.000,00 toen naar verwachting nog een jaar zou volstaan. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [eiseres] gelijk de werkelijke situatie, in de hypothetische situatie haar woning in oktober/ november 2008 te koop zou hebben gezet.
2.9.
Het moment van te koop zetten viel onfortuinlijkerwijs ruwweg samen met de kredietcrisis en de daarmee gepaard gaande crisis op de woningmarkt. Woningen stonden langer te koop en de prijzen daalden. Aan de hand van de taxatie van oktober 2008
(€ 580.000,00), de (prijs)ontwikkelingen op de woningmarkt (tot medio 2009: een lichte daling) en cijfers over verkooptijden, komt [naam deskundige] op een hypothetische verkoopprijs van € 566.282,00 medio 2009. De rechtbank volgt deze schadeberekening echter niet. Zoals hiervoor overwogen, zou [eiseres] haar woning in beide scenario’s op hetzelfde moment te koop hebben gezet. Het onjuiste advies van [gedaagde] - dat ziet op het eerst aankopen van de nieuwe woning - heeft op dit verkoopproces dus geen invloed gehad. In zoverre moet er dan ook vanuit worden gegaan dat ook in de hypothetische situatie de oude woning - alle inspanningen van [eiseres] en haar zoon ten spijt - pas op 17 mei 2013 zou zijn verkocht voor een prijs van € 330.000,00. Dat betekent dat de rechtbank op dit punt in beginsel geen schade als gevolg van de fout van [gedaagde] kan vaststellen.
2.10.
Het enige ter zake doende argument wat [eiseres] heeft aangevoerd omtrent het verschil in de verkoop van de oude woning tussen de hypothetische en de werkelijke situatie, betreft de stelling dat [eiseres] mogelijk te lang aan een (achteraf te) hoge vraagprijs heeft vastgehouden omdat zij zich als gevolg van de fout van [gedaagde] vanaf eind 2008 geconfronteerd zag met een (veel) hogere schuldpositie dan zonder deze fout; zij had immers ook extra schulden ter zake het overbruggingskrediet en de lening voor de nieuwe woning aan de [adres 2] . De banken gaven gelet op deze schuldpositie ook de voorkeur aan onderhandse verkoop van beide woningen in plaats van (een eerdere) executieverkoop. Ook zou [eiseres] zonder het onjuiste advies mogelijk sneller akkoord zijn gegaan met eerdere executoriale verkoop, nu zij in die situatie slechts een schuld had van € 320.000,00, aldus [eiseres] . De rechtbank overweegt dat het scenario door [eiseres] geschetst aannemelijk voorkomt. Wat dit moet betekenen voor de hoogte van de schadevergoeding ter zake valt echter niet concreet vast te stellen en de rechtbank zal dit moeten schatten. Daarbij houdt de rechtbank rekening met het feit dat het verlagen van de vraagprijs niet noodzakelijkerwijs leidt tot een eerdere verkoop, maar alleen de kans daarop kan vergroten. De hoegrootheid van deze kans is daarbij niet te becijferen, omdat dit ook afhangt van het (hypothetische) moment waarop de vraagprijs (eerder) zou zijn verlaagd, de mate van prijsverlaging en de verdere marktomstandigheden. Daarbij komt ook dat een lagere vraagprijs niet noodzakelijkerwijs leidt tot een lager schadebedrag. Immers, tegenover een kortere verkooptijd (en minder ‘renteschade’ zoals gevorderd onder 1b) staat met een lagere vraagprijs een potentieel lagere verkoopopbrengst (het schadebedrag onder 1a), hoewel die in een ‘dalende markt’ even zo goed hoger kan zijn geweest. De rechtbank acht het gelet op de rumoerige woningmarktcondities in de periode 2008-2013 en het feit dat de veelheid van hierboven genoemde (hypothetische) uitgangspunten slechts te schatten zijn, niet opportuun om zich hiervoor te laten voorlichten door een deskundige. De rechtbank schat deze schade, alle hierboven genoemde omstandigheden gewogen, in op een bedrag van in totaal
€ 40.000,00.
Artikel 6:101 BW.
2.11.
[gedaagde] heeft op een aantal gronden gemeend dat er sprake is van eigen schuld, dan wel aan [eiseres] toe te rekenen omstandigheden. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat [eiseres] ondanks haar adviezen in de periode 2006-2009 te lang heeft gewacht met het te koop zetten van de oude woning. De rechtbank verwerpt dit verweer. Immers: [gedaagde] heeft medio 2008 het advies gegeven in de wetenschap dat de oude woning nog niet was verkocht zodat zij daarmee rekening heeft kunnen houden. Voor zover er al sprake zou zijn geweest van eigen schuld in de periode vóór het advies, is de causale keten ten tijde van het advies daarmee doorbroken. Verder is vast komen te staan dat [eiseres] haar woning al eind 2008 te koop heeft gezet, zodat het verweer van [gedaagde] voor zover het ziet op het jaar 2009, geen grondslag vindt in de feiten. De rechtbank verwerpt als onvoldoende nader feitelijk onderbouwd ook het standpunt dat [eiseres] ook in de periode 2009-2013 te lang heeft gewacht met het verlagen van de vraagprijs en de oude woning daardoor te lang te koop heeft gestaan, dit nadat de zoon van [eiseres] ter comparitie de gang van zaken rond het verkoopproces nader heeft onderbouwd, door onder meer te stellen dat de verkoopprijs wel 10 maal is verlaagd. Voor zover [eiseres] in die periode aan een te hoge koopprijs zou hebben vastgehouden is dit (in ieder geval deels) te wijten aan de fout van [gedaagde] , zoals overwogen in r.o. 2.10. Van eigen schuld is dus ook op deze grond geen sprake.
2.12.
[gedaagde] heeft ook betoogd dat de daling in de woningmarkt die zich in de periode 2009-2013 heeft voorgedaan, niet aan haar dient te worden toegerekend. Voor zover het gaat om de verkoop van de nieuwe woning aan de [adres 2] verwerpt de rechtbank dit verweer omdat de beslissing om deze woning eerst te kopen, primair toegerekend moet worden aan de fout van [gedaagde] . Hetzelfde geldt dus voor de lagere prijs die [eiseres] als gevolg van de gestelde marktomstandigheden heeft ontvangen bij verkoop daarvan. Daar waar het gaat om de oude woning aan de [adres 1] , verwijst de rechtbank naar r.o. 2.9 en 2.10 waarin is beslist dat de lagere opbrengst tussen 2009 en 2013 slechts voor een klein deel is toe te rekenen aan de fout van [gedaagde] .
2.13.
Blijft over nog het beroep dat [gedaagde] heeft gedaan op eigen schuld bij het aangaan van de financiële constructie. [gedaagde] heeft daartoe betoogd dat ook voor [eiseres] het risico van het aankopen van een nieuwe woning voordat de oude verkocht was, voorzienbaar was. De rechtbank overweegt hierover dat volgens vaste jurisprudentie over de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW, fouten van [eiseres] die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van [gedaagde] waardoor deze in haar zorgplicht is tekortgeschoten. De rechtbank stelt het percentage ‘eigen schuld’ in dit kader, gelet op de kennis, ervaring en achtergrond van [eiseres] op 10%.
2.14.
Het voorgaande betekent dat de door [eiseres] in r.o. 3.1 van het tussenvonnis onder 1 genoemde gevorderde verklaring voor recht, voor zover het de gehoudendheid tot schadevergoeding betreft, zal worden toegewezen.
De hoogte van de diverse schadeposten.
2.15.
[eiseres] heeft de hoogte van haar schade laten berekenen door [naam deskundige] en heeft deze berekening met de stukken waarop deze is gegrond, in het geding gebracht (producties 35 [eiseres] , met daarbij 24 bijlagen). Na eerdere inhoudelijke bezwaren van [gedaagde] tegen deze berekening, heeft [naam deskundige] de berekening aangepast (productie 39 [eiseres] ). Na deze aanpassingen heeft [gedaagde] betoogd dat de schade maximaal
€ 95.107,10 bedraagt (alle ziende op de bedragen onder 2). Het bedrag onder 2a heeft [gedaagde] in dit kader niet langer betwist, ter zake de bedragen onder 2b en 2c voert [gedaagde] aan dat deze voor zover het de afsluitprovisie van de [adres 2] (2b, € 2.300,00) en de afsluitkosten (2c, € 115,00) betreft, niet zijn onderbouwd. Daarnaast is volgens [gedaagde] voor wat betreft het bedrag onder 3 in de berekening geen rekening gehouden met de gedeeltelijke aflossing van € 8.000,00.
2.16.
De rechtbank overweegt als volgt.
De afsluitprovisie en afsluitkosten betreffende de woning aan de [adres 2] blijken afdoende uit de daarop ziende offertes (productie 8 [eiseres] , pagina 2 respectievelijk 4), zodat de rechtbank de hierop ziende verweren verwerpt. Dat betekent dat voor de schadeberekening moet uitgegaan worden van alle bedragen van post 2, te weten (€ 32.113,11 + € 33.993,64  + € 31.754,23 =) € 97.860,98. Hierbij wordt nog opgeteld het in r.o. 2.10 geschatte schadebedrag van € 40.000,00, maakt € 137.860,98. Rekening houdend met het percentage eigen schuld komt de rechtbank dan op een schadevergoeding van (90% * € 137.860,98 =)
€ 124.074,88. Dit bedrag zal de rechtbank toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarding zoals onbetwist gevorderd.
2.17.
[gedaagde] heeft verder terecht aangevoerd dat in de laatste berekening van [naam deskundige] ter zake schadepost 3 nog geen rekening is gehouden met de aflossing van
€ 8.000,00 op 21 augustus 2012 op de lening aan [naam] (schadepost 3). Uit proceseconomisch oogpunt zal de rechtbank de rente als volgt toewijzen, zodat partijen niet op dit relatief ondergeschikte punt nog een akte behoeven te nemen. Hierbij wordt niet uitgegaan van het door [eiseres] ter comparitie overgelegde overzicht, nu daarin wordt uitgegaan van foutieve ingangsdatum van de lening (23 december 2010 in plaats van 1 januari 2011), niet duidelijk is of op een correcte manier rekening is gehouden met artikel 6:119 lid 2 BW en nog rekening moet worden gehouden met het percentage eigen schuld van 10%. De rechtbank zal daarom post 3 aan schadevergoeding toewijzen als een rente van 3,6% over het bedrag van:
€ 25.000,00 over de periode 1 januari 2011 tot en met 21 augustus 2012;
€ 17.000,00 vanaf 22 augustus 2012 tot aan de aflossing van de lening aan [naam] door [eiseres] .
Partijen kunnen hierna zelf de benodigde renteberekeningen maken en daarbij rekening houden met de datum van aflossing van de lening uit de door [eiseres] na executie van dit vonnis te ontvangen schadevergoeding en met artikel 6:119 lid 2 BW. Voor dit laatste is geen aparte vermelding in het dictum van het vonnis noodzakelijk, nu de verschuldigdheid van ‘rente over rente’ rechtstreeks voortvloeit uit de wet.
2.18.
[eiseres] heeft op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige groot € 4.840,00 gevorderd. [gedaagde] heeft tegen deze kosten geen specifiek verweer gevoerd en de rechtbank acht deze ook redelijk en in redelijkheid gemaakt. Deze kosten zullen dan ook, rekening houdend met het percentage eigen schuld van 10%, worden toegewezen voor een bedrag van € 4.356,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 21 oktober 2014 zoals onbetwist gevorderd.
Proceskosten.
2.19.
[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	106,13
- griffierecht		1.474,00
- salaris advocaat
5.684,00
(4,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	7.264,13
2.20.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat:
[gedaagde] jegens [eiseres] toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht,
[gedaagde] aan [eiseres] een schadevergoeding dient te betalen,
3.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 124.074,88 (éénhonderdvierentwintig duizendvierenzeventig euro en achtentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 8 februari 2013 tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een rente van 3,6% over het bedrag van:
€ 25.000,00 over de periode 1 januari 2011 tot en met 21 augustus 2012,
€ 17.000,00 vanaf 22 augustus 2012 tot aan de aflossing van de lening aan [naam] door [eiseres] ,
3.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 4.356,00 vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 21 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling;
3.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 7.264,13,
3.6.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.