ECLI:NL:PHR:2014:1148
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/00812
Zitting: 8 april 2014
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 16 november 2012 door het gerechtshof Arnhem wegens het op 21 mei 2012 “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.
Mr. L. de Leon, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de strafoplegging. Betoogd wordt dat de opgelegde vrijheidsstraf in strijd is met het doel en de strekking van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG), met name omdat de Nederlandse autoriteiten zich sinds april 2011 niet meer hebben ingespannen om de verwijdering van verdachte te bewerkstelligen.
Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:
“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte blijkens een hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 9 oktober 2012 eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten.
Ter terechtzitting zijn onvoldoende redenen naar voren gekomen op grond waarvan aan verdachte een schuldigverklaring zonder oplegging van straf opgelegd zou moeten worden, zoals door de raadsman is verzocht.”
5. In zijn arresten van 21 mei 2013
heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan moet verzekeren dat de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn
vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk moet geven. Een van deze arresten heeft de Hoge Raad gewezen in een eerdere zaak tegen de verdachte.
Ik kom daar nog op terug.
6. Uit bovenstaande strafmotivering blijkt niet dat het hof aan dit voorschrift heeft voldaan. Dit is echter niet onoverkomelijk nu het bestreden arrest wel een uitgebreide motivering van de verwerping van de gevoerde verweren bevat en deze motivering betrekking heeft op het doorlopen van de stappen van de Terugkeerrichtlijn. De overwegingen van het hof luiden voor zover relevant als volgt:
“De raadsman heeft ter zitting de volgende verweren gevoerd:
(…)
3. Er is niet overeenkomstig de terugkeerrichtlijn gehandeld.
4. Verdachte is niet uitzetbaar; er is sprake van overmacht.
Ten aanzien van deze verweren overweegt het hof het volgende. (…)
Ad 3. en 4. Uit de terugkeerrichtlijn en de arresten van het Hof van Justitie van 28 april 2011 (El Dridi) en van 6 december 2011 (Achughbabian) volgt dat staten de bevoegdheid hebben een gevangenisstraf op te leggen aan onderdanen van derde landen op wie de in de richtlijn voorgestane terugkeerprocedure is toegepast en die zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal op het grondgebied van die staten verblijven.
Tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep op 2 november 2012 heeft de voorzitter een arrest van dit hof van 20 september 2010 aan de orde gesteld, gewezen tegen de verdachte. In dat arrest was de verdachte veroordeeld voor het verblijf als ongewenst vreemdeling op 18 maart 2010. In het arrest staat beschreven welke inspanningen door de Nederlandse overheid zijn verricht in de jaren 2008 en 2009 om de verdachte uit Nederland te verwijderen. Met de verdachte zijn verschillende vertrekgesprekken gevoerd, maar deze werden steeds door de verdachte gefrustreerd. In zijn verhoor van 20 maart 2010 heeft de verdachte aangegeven dat hij niet terug wil naar Algerije.
In het onderhavige dossier staat op pagina 22 onder meer vermeld dat verdachte op 8 april 1998 tot ongewenst vreemdeling is verklaard. In de maanden juni, juli augustus 2010 zijn (opnieuw) vertrekgesprekken met de verdachte gevoerd. Verdachte wilde echter niet meewerken en is niet van plan uit Nederland te vertrekken. De aanvraag voor een laissez passer weigert hij in te vullen. Op 10 augustus 2010 is de verdachte gepresenteerd aan de Algerijnse autoriteiten. Er werd echter geen laissez passer afgegeven.
Verdachte heeft tot 19 april 2011 in vreemdelingenbewaring gezeten. De bewaring is opgeheven na de uitspraak dat het beroep van de verdachte gegrond werd verklaard. Aan verdachte is gevraagd wat zijn inspanningen waren om na zijn bewaring Nederland te verlaten. De verdachte verklaarde dat hij Nederland niet wil verlaten.
Verdachte heeft tijdens zijn verhoor op 22 mei 2012 (wederom) verklaard dat hij niet terug wil naar Algerije (pagina 18 proces-verbaal). De reden daarvoor was en is nog steeds, dat verdachte stelt in Algerije geen medicijnen voor zijn hepatitis-B te kunnen krijgen.
De uitspraak van de bestuursrechter van 19 april 2011 is in eerste aanleg door de raadsman overgelegd. Daaruit blijkt dat verdachte op 18 augustus 2010 in vreemdelingenbewaring was gesteld. Namens verdachte was bij de bestuursrechter aangevoerd dat vooruitzicht op verwijdering ontbrak en dat de Nederlandse staat onvoldoende voortvarend optrad. De bestuursrechter was evenwel van oordeel dat er (toen) een redelijk vooruitzicht op verwijdering bestond en dat er wel voortvarend werd gehandeld. Gelet op de duur van de bewaring vond de bestuursrechter (ondanks het feit dat die duur mede werd veroorzaakt door frustratie van het onderzoek van de kant van de verdachte) dat de bewaring diende te worden opgeheven.
Tijdens de zitting in hoger beroep op 2 november 2012 is eveneens aan de orde geweest een uitspraak van de Raad van State van 24 december 2010 (LJN BP0425). Uit die uitspraak bleek dat Algerijnse autoriteiten in 2010 geen laissez passer hebben verstrekt in gevallen waarin gedwongen vertrek aan de orde was.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat de Nederlandse overheid zich heeft ingespannen verdachte vrijwillig te laten terugkeren en (vervolgens) om verdachte verplicht te laten terugkeren.
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Nederlandse overheid - nadat de verdachte op 21 mei 2012 was aangehouden - (gelet op de richtlijn) verplicht was om (in plaats van het instellen van een strafvervolging) opnieuw te proberen verdachte hetzij vrijwillig te laten vertrekken, hetzij gedwongen terug te laten keren.
Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. In de eerste plaats is uit het bovenstaande duidelijk dat de verdachte niet wenst mee te werken aan een vrijwillig vertrek. In de tweede plaats blijkt uit het bovenstaande dat het ondanks de inspanningen van de Nederlandse overheid niet is gelukt om verdachte uit Nederland te laten verwijderen binnen de termijn die volgens de bestuursrechter redelijk is om verdachte in vreemdelingenbewaring te houden. Gelet op het feit dat het gaat om inspanningen van redelijk recente datum, is het hof van oordeel dat de richtlijn niet met zich meebracht dat - voordat de strafvervolging werd ingesteld - opnieuw getracht moest worden om verdachte uit te zetten.
Tenslotte is het hof van oordeel dat, ook al zou het zo zijn dat verdachte niet uitzetbaar is (omdat de Algerijnse overheid niet wenst mee te werken aan een gedwongen terugkeer), er dan nog geen sprake is van een overmachtsituatie. Niet is immers gebleken dat verdachte niet op vrijwillige basis naar Algerije kan terugkeren.
Het hof verwerpt de verweren.”
7. De Terugkeerrichtlijn verplicht de Nederlandse staat actief de door de Terugkeerrichtlijn aangegeven inspanningen te verrichten die erop zijn gericht een ongewenst verklaard vreemdeling van het grondgebied te verwijderen en te laten terugkeren naar zijn land van herkomst of een ander derde land. Pas op het moment dat deze terugkeerprocedure volledig is doorlopen en de vreemdeling nog steeds zonder geldige reden weigert te vertrekken, mag in het kader van een strafrechtelijke vervolging een onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd. Beantwoording van de vraag of in een concrete casus de terugkeerprocedure volledig is doorlopen, zal afhangen van de specifieke feiten en omstandigheden van dat geval.
8. Mede op basis van een eveneens tegen verdachte gewezen arrest van 20 september 2010
dat zich bij de gedingstukken bevindt en waarvan, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, de inhoud ter terechtzitting is voorgehouden, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de Nederlandse overheid zich tussen 2008 en 2011 zodanig heeft ingespannen om verdachte van het Nederlands grondgebied te verwijderen, dat de terugkeerprocedure volledig was doorlopen. Omdat verdachte blijft weigeren mee te werken aan vrijwillig vertrek en de overheidsinspanningen om hem gedwongen te laten vertrekken van redelijk recente datum zijn, heeft het hof geoordeeld dat van de staat niet kon worden gevergd opnieuw de stappen van de Terugkeerrichtlijn te doorlopen alvorens onderhavige strafvervolging tegen verdachte in te stellen.
9. De arresten van het hof van 20 september 2010 en 16 november 2012, die betrekking hebben op verdachte, houden in dat gedurende vier jaren veelvuldig vertrekgesprekken zijn gevoerd met verdachte en dat hij deze systematisch frustreerde. Weliswaar is dit gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013, dat betrekking heeft op verdachte en gewezen is naar aanleiding van het arrest van 20 september 2010, niet voldoende om te kunnen oordelen dat de overheid aan zijn inspanningsverplichtingen uit de Terugkeerrichtlijn heeft voldaan
, maar uit het arrest van het hof in de onderhavige zaak volgt dat verdachte gedurende acht maanden in vreemdelingendetentie heeft verbleven en dat ook in die periode ondernomen inspanningen van de overheid niet tot een succesvolle uitzetting hebben geleid, wederom omdat verdachte weigerde hieraan mee te werken. Het hof heeft bovendien overwogen dat verdachte ook na beëindiging van de vreemdelingenbewaring in april 2011 steevast is blijven weigeren het Nederlands grondgebied vrijwillig te verlaten of medewerking te verlenen aan gedwongen vertrek. Het in de motivering van het hof besloten liggende oordeel dat de stappen van de terugkeerprocedure zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen en redelijkerwijs geen verandering in de situatie viel te verwachten zodat het ondernemen van een nieuwe uitzettingspoging gelet op de eerdere ervaringen zinloos zou zijn, acht ik niet onbegrijpelijk.
10. Ambtshalve wil ik echter de vraag opwerpen of de strafoplegging desalniettemin toch in strijd is met de Richtlijn. Ik kom hierop omdat het Europese Hof van Justitie in de zaak Filev/Osmani op 19 sept 2013 (C-297/12) een prejudiciële  uitspraak heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerichtlijn zich ertegen verzet strafmaatregelen te verbinden aan inreisverboden die vóór de inwerkingtreding van de implementatiewetgeving meer dan 5 jaar oud waren. Dit is van belang nu onderhavige vervolging is gebaseerd op de omstandigheid dat verdachte op 8 april 1998 tot ongewenst vreemdeling is verklaard,  de implementatiewetgeving op 31 december 2011 in werking is getreden,
en verdachte op 21 mei 2012 in Nederland is aangetroffen.
11. Gelet op de omstandigheid dat het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani is gewezen nadat in onderhavige zaak het cassatieberoep is ingesteld en nadat de cassatiemiddelen zijn ingediend, terwijl bovendien  de strafbaarheid van het feit aan de orde is, is een ambtshalve beoordeling van het cassatieberoep naar mijn mening aangewezen.
Hierbij zal ik, waar ik mogelijke interpretatieproblemen voorzie, voorzetten doen voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
12. Art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:
‘De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.’
13. De Hoge Raad heeft in twee van zijn arresten die op 21 mei 2013 zijn gewezen
met betrekking tot de geldigheidsduur van een ongewenstverklaring drie uitgangspunten geformuleerd:
In de eerste plaats dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum (24 december 2010) niet meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn.
Ten tweede dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum niet meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in voormeld artikel 11 lid 2.
Ten derde, ook al zou moeten worden aangenomen dat de ongewenstverklaring is  gebonden aan een bepaalde duur,  dan zou aansluitend aan hetgeen in artikel 66a lid 4 van de Vw 2000 is bepaald over het inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
14. Naar mijn mening zijn het tweede en het derde uitgangspunt op losse schroeven komen te staan door de op 19 sept 2013 gedane uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani (C-297/12) naar aanleiding van prejudiciële vragen van Duitsland, onder andere over de vraag of art. 11 lid 2 van de Richtlijn zich ertegen verzet strafmaatregelen te verbinden aan inreisverboden die vóór de inwerkingtreding van de implementatie wetgeving meer dan 5 jaar oud waren (vraag 2). Het Hof van Justitie heeft hierop als volgt geantwoord:
“38.       Gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen moet dus worden onderzocht of artikel 11, lid 2, eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverbod voor onbepaalde tijd dat is opgelegd vóór de datum waarop de betrokken lidstaat richtlijn 2008/115 had moeten omzetten, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van een dergelijk verbod, die in beginsel vijf jaar bedraagt.
39. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat voormelde richtlijn geen overgangsregeling bevat voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld voordat de richtlijn van toepassing is geworden.
40. Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof dat een nieuwe regeling, voor zover niet anders is bepaald, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie arresten van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punt 50; 10 juni 2010, Bruno e.a., C-395/08 en C-396/08, Jurispr. blz. I-5119, punt 53, en 1 maart 2012, O’Brien, C-393/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).
41. Richtlijn 2008/115 is dus van toepassing op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen (zie naar analogie arrest van 30 november 2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, Jurispr. blz. I-11189, punt 38).
42. Om vast te stellen of de handhaving van de gevolgen van dergelijke besluiten in overeenstemming is met artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115, inzonderheid betreffende de maximale duur van een inreisverbod die volgens deze bepaling in principe niet meer dan vijf jaar kan bedragen, moet dus eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin dit verbod van kracht was vóórdat richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Kadzoev, punt 36, en Bruno e.a., punt 55).
43. Indien dat tijdvak niet in aanmerking zou worden genomen, zou immers afbreuk worden gedaan aan het door artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 nagestreefde doel dat erin bestaat, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is aangegeven, te verzekeren dat de duur van een inreisverbod niet meer dan vijf jaar bedraagt, afgezien van de in de tweede volzin van deze bepaling vermelde gevallen (zie naar analogie arrest Kadzoev, reeds aangehaald, punt 37).
44. Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
45. Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
15. In de eerste plaats kan uit deze overwegingen worden afgeleid dat de ongewenstverklaring, ook als deze voor onbepaalde tijd is uitgevaardigd op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in Nederland van toepassing is geworden,  gelijk kan worden gesteld met een inreisverbod zoals bedoeld in art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn. De ongewenstverklaring kan immers ook tot een strafrechtelijke sanctie leiden waaraan art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn in de weg zal staan indien de daarin genoemde vijfjaarstermijn is overschreden.
16. Art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:
‘”inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit’.
17. De gelijkstelling van een ongewenstverklaring met een inreisverbod als bedoeld in art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn  was al in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aangenomen
en ik ga ervan uit dat, hoewel de Hoge Raad zich hierover tot nu toe nog niet expliciet heeft uitgesproken en daar in de lagere rechtspraak verschillend over wordt geoordeeld
, de Hoge Raad het standpunt van de Raad van State zal delen. Mocht de Hoge Raad tot een andere uitleg neigen, dan ben ik van mening dat daarover een prejudiciële vraag zal moeten worden voorgelegd aan het Hof van Justitie met de volgende inhoud:
‘Dient een ongewenstverklaring (voor onbepaalde tijd) die door Nederland is uitgevaardigd op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de Richtlijn 2008/115/EG in Nederland van toepassing is geworden, te worden aangemerkt als een inreisverbod als bedoeld in art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn?’
18.  Nu naar het oordeel van het Hof van Justitie een verwijderingsmaatregel of een uitzettingsbesluit voor onbepaalde tijd niet meer tot een strafrechtelijke sanctie mag leiden, indien die maatregel of dat besluit is uitgevaardigd meer dan vijf jaren voorafgaand aan:
ofwel de datum waarop de desbetreffende onderdaan van een derde land opnieuw de betrokken lidstaat is binnengekomen;
ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van de Terugkeerrichtlijn in werking is getreden;
heeft dit tot gevolg dat  artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van een ongewenstverklaring die is uitgevaardigd vóór één van deze twee data, langer worden gehandhaafd dan in beginsel vijf jaren, tenzij zich de uitzonderingssituatie voordoet  dat de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid.
19. Naar mijn mening brengt dat met zich, dat de ongewenstverklaring van verdachte op 8 april 1998, toen verdachte 21 mei 2012 in Utrecht werd aangetroffen, niet meer tot een strafrechtelijke sanctie zou mogen leiden.
20. Nu ging het in de zaak van Filev en Osmani om een situatie waarin de betrokken vreemdelingen Duitsland waren uitgezet en weer waren ingereisd. In de onderhavige zaak blijkt niet dat de verdachte Nederland is uitgezet (of vrijwillig heeft verlaten) en Nederland vervolgens weer is ingereisd. Uit de formulering van het Hof van Justitie kan echter worden afgeleid dat het voor de berekening van de duur van een besluit inhoudende een inreisverbod er niet toe doet of de vreemdeling het grondgebied van de betrokken lidstaat heeft verlaten.
Dat zou betekenen dat ook het hiervoor onder 11 aangehaalde derde uitgangspunt van de Hoge Raad, namelijk dat de duur van de ongewenstverklaring zou moeten worden berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten, niet in overeenstemming is met de door het Hof van Justitie gegeven uitleg van artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn.
21. Inmiddels heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Pilev en Osmani op 24 december 2013 in een vergelijkbaar geval als dat van verdachte geoordeeld dat er geen sprake (meer) was van een geldig inreisverbod, waardoor het feit niet meer strafbaar was en de betrokkene ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overwoog daartoe als volgt:
“Het hof is met de raadsman en de advocaat-generaal van oordeel dat deze ongewenstverklaring heeft te gelden als een terugkeerbesluit dat tevens een inreisverbod behelst als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 4° respectievelijk 6°, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn).
In artikel 3, punt 6, van de Terugkeerrichtlijn wordt het begrip ‘inreisverbod’ omschreven als: ‘een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit’.
Artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:
‘De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.’
In het arrest van het Hof van Justitie van 19 september 2013 in de zaak C-297/12 (Gjoko Filev, Adnan Osmani) heeft het Hof van Justitie overwogen dat een lidstaat een inbreuk op een onder de Terugkeerrichtlijn vallend inreisverbod niet strafrechtelijk kan bestraffen wanneer de handhaving van de gevolgen van dat verbod niet strookt met artikel 11, lid 2, van deze richtlijn.
Voorts is overwogen dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen. Om vast te stellen of de handhaving van de gevolgen van dergelijke besluiten in overeenstemming is met artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn, inzonderheid betreffende de maximale duur van een inreisverbod die volgens deze bepaling in principe niet meer dan vijf jaar kan bedragen, moet dus eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin dit verbod van kracht was vóórdat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is geworden.
Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van de inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop de Terugkeerrichtlijn van toepassing is geworden langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
In de onderhavige zaak dateert de ongewenstverklaring van verdachte van 7 juli 2006. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat op dat moment ook het inreisverbod is ingegaan, nu -zoals hiervoor overwogen- uit artikel 3, punt 6 van de Terugkeerrichtlijn volgt dat een inreisverbod niet alleen het verbod tot toegang tot het grondgebied van de lidstaat inhoudt, maar ook het verbod tot het verblijf op dit grondgebied.
Dit betekent dat, uitgaande van de ingangsdatum van 7 juli 2006 en een maximale geldigheidsduur van vijf jaar, op de in de tenlastelegging genoemde datum van 16 juli 2013 geen sprake (meer) was van een geldig inreisverbod. Weliswaar houdt de ongewenstverklaring van verdachte in dat hij “een gevaar vormt voor de openbare orde”, maar niet - zoals artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn- “een ernstige bedreiging voor de openbare orde.” Dat verdachte zo’n ernstige bedreiging zou vormen is ter terechtzitting niet aangevoerd, noch anderszins aannemelijk geworden.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat feit niet strafbaar is en verdachte daarom ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”
22. Naar mijn mening is de redenering van het Hof Arnhem-Leeuwarden voor wat betreft de uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn en de ongewenstverklaring sluitend. Dat betekent voor onderhavige zaak het volgende. Het hof is ervan uitgegaan dat de ongewenstverklaring van verdachte op 8 april 1998 is ingegaan. In onderhavige zaak houdt de ongewenstverklaring eveneens in dat verdachte “een gevaar voor de openbare orde en openbare rust” inhoudt, maar niet dat verdachte een “een ernstige bedreiging voor de openbare orde” zoals vermeld in artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn vormt.
Evenmin is dit blijkens de stukken ter terechtzitting van het hof aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden. Gelet op de maximale geldigheidsduur van vijf jaar, was op de in de tenlastelegging genoemde datum van 21 mei 2012 geen sprake meer van een (geldig) inreisverbod, zodat het feit niet strafbaar is en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ik geef de Hoge Raad in overweging de zaak ambtshalve dienovereenkomstig af te doen.
23. Voor het geval de Hoge Raad twijfelt aan de juistheid van deze uitleg van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani, geef ik de Hoge Raad in overweging deze kwestie middels een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie. Aan de hierboven geformuleerde vraag zou dan de volgende vraag kunnen worden toegevoegd:
‘Op welke wijze dient de in art.11 lid 2 Richtlijn 2008/115/EG vermelde termijn van vijf jaren te worden berekend: vanaf het moment dat het inreisverbod of een daarmee gelijk te stellen besluit is uitgevaardigd of opgelegd, of met ingang van de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land op grond van het uitgevaardigde of opgelegde inreisverbod de lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten?’
24. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
ECLI:NL:HR:2013:BZ3928; ECLI:NL:HR:2013:BZ3930; ECLI:NL:HR:2013:BY3151; ECLI:NL:HR:2013:BZ3791;
ECLI:NL:HR:2013:BY6906; zie ook HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:705, HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:25 en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:195.
Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98).
ECLI:NL:HR:2013:BZ3791.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, alinea 3.25.
Bij de Hoge Raad bekend als de zaak met griffienummer 10/04369, waarin uitspraak is gedaan op 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3791.
Vgl. wederom de in noot 3 genoemde conclusie, alinea 3.17.
ECLI:NL:HR:2013:BZ3791, rov. 3.5.
Zie voor een gelijksoortige zaak HR 3 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:1563, rov. 2.5 en 2.6 waarin de Hoge Raad het oordeel dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen (vergelijkbaar met de toetsing van het hof in onderhavige zaak)  zodat een gevangenisstraf kan worden opgelegd, geen blijk vond geven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd achtte.
Bijna een jaar  na het verstrijken van de in art. 20 lid 1 Terugkeerrichtlijn op 24 december 2010 gestelde implementatietermijn: Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011, 663.
HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:704, rov. 3.3.
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BZ3928 en BZ3930.
ABRvS 21 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY8238, waarin in rov. 5.4 wordt overwogen: “Niettemin stemt een ongewenstverklaring, zoals de staatssecretaris in het nader stuk terecht opmerkt, naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod overeen. Die overeenkomsten zijn van dien aard, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt.” Zie ook  ABRvS 20 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:80
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BZ3928 en BZ3930, en zie voor de lagere rechtspraak het overzicht in de conclusie van mijn ambtenoot Machielse voor HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en A. Pahladsingh en J.R.K.A.M. Waasdorp, De ongewenstverklaring en het inreisverbod in het strafrecht, Strafblad 2014, p. 63-68.
Ondanks het feit dat  punt 14 van de Considerans dit niet expliciet vermeldt en lijkt te zijn geschreven voor de situatie dat de betrokken onderdaan van een derde land na de betreffende EU lidstaat te hebben verlaten, het grondgebied weer is ingereisd:  “Het effect van nationale terugkeermaatregelen moet een Europese dimensie krijgen, door middel van een inreisverbod dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt. De duur van het inreisverbod dient per geval volgens de omstandigheden te worden bepaald en mag normaliter niet langer zijn dan vijf jaar. In deze context dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat de betrokken onderdaan van een derde land reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit of uitzettingsbevel of dat hij zich op het grondgebied van een lidstaat heeft begeven, terwijl een inreisverbod van kracht was.”
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9962.
Ook de Vreemdelingenwet 2000 maakt in art. 67 lid 1 sub c juncto art. 66a lid 4 dit onderscheid. Over de uitleg van het begrip ‘ernstige bedreiging voor de openbare orde’ zijn door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State op 23 oktober 2013 prejudiciële vragen gesteld, ECLI:NL:RVS:2013:1695.