ECLI:NL:GHSHE:2013:5660
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.252/01
arrest van 26 november 2013
in de zaak van
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
Natalia [de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant 1.] en [appellante 2.],
advocaat: mr. P.P.M. Hendrikx-Heeren te Breda,
tegen
[Retail] Retail B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Gld.),
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Retail] Retail,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, van 29 april 2013, gewezen tussen [appellant 1.] en [appellante 2.] als twee van de gedaagden en [Retail] Retail als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 773313 VV EXPL 13-50)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie;
- de memorie van antwoord met vijf producties;
- de akte van [appellant 1.] en [appellante 2.] met zes producties;
- de antwoordakte van [Retail] Retail.
De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat de door [appellant 1.] en [appellante 2.] overgelegde kopie van het procesdossier van de eerste aanleg in strijd met het geldende procesreglement handgeschreven kanttekeningen bevat. Het hof heeft op die kanttekeningen geen acht geslagen.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De kantonrechter heeft in overweging 3.1 van het beroepen vonnis een aantal feiten vastgesteld. De partijen hebben in hoger beroep geen bezwaren gericht tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarom van diezelfde feitenvaststelling uitgaan, en deze feiten hieronder weergeven.
[Retail] Retail huurt van ASR (als hoofdhuurder) de bedrijfsruimte, bestaande uit een winkelunit, gelegen te [vestigingsplaats], aan het [pand] (hierna: de winkel).
[Retail] Retail is met de V.O.F. en haar vennoten, de echtelieden [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.], met ingang van 9 december 2004 een franchiseovereenkomst aangegaan, welke op 21 september 2009 stilzwijgend is verlengd voor de duur van vijf jaar.
In de franchiseovereenkomst zijn partijen (onder meer) overeengekomen:
“(..) Artikel 1
Definities en inleidende bepalingen
(..) 1.11 Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (bijlage 2) maken als adhesiecontract integraal deel uit van de franchiseovereenkomst en bevatten voorwaarden waaronder de franchisenemer goederen kan verkrijgen. (..)
Artikel 2
Het recht van de franchisenemer om het systeem, de handelsnaam, emblemen, enz. te gebruiken
(..) 2.5 Teneinde een juist gebruik te maken van de handelsnaam en het handelsmerk van franchisegever gedurende de looptijd van deze overeenkomst, zal franchisenemer:
a.	in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zich inschrijven onder eigen (handels)naam en tevens doen vermelden: “handelende onder de naam Bakkerij [Bakker A.]”; (..)
Artikel 8
Verplichtingen franchisenemer
8.4 –
Andere activiteiten
Het is de franchisenemer tijdens de looptijd van deze overeenkomst niet toegestaan andere, concurrerende, bedrijfsmatige- of handelsactiviteiten dan in deze overeenkomst zijn genoemd, te (doen) ontplooien of ondernemen, behoudens uitdrukkelijke schriftelijk[e] toestemming van de franchisegever. (..)
Artikel 17
Tussentijdse beëindiging overeenkomst
(..) h. indien de franchisenemer de exploitatie staakt
heeft de andere partij het recht de onderhavige overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. (..)
Artikel 24
Huurrechten
24.1
In verband met de omstandigheid dat de franchisenemer de in artikel 3 bedoelde bedrijfsruimte (onder) huurt van franchisegever (hiervoor is een separate huurovereenkomst gesloten tussen franchisegever en franchisenemer, welke als bijlage 3 aan deze overeenkomst is gehecht), stellen partijen hierbij vast dat deze huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de hoedanigheid van huurder als franchisenemer van franchisegever. (..)
24.3
Partijen komen overeen dat indien de franchiseovereenkomst eindigt, ongeacht de grond waarop, de tussen partijen gesloten huurovereenkomst per dezelfde datum zal eindigen, zonder dat daarvoor een separate opzegging is vereist. (..)
Artikel 27
Geheimhouding, Non-concurrentiebeding
(..) 27.3 Franchisenemer zal, behoudens schriftelijke toestemming van de franchisegever gedurende de looptijd van deze overeenkomst rechtstreeks noch indirect soortgelijke activiteiten uitoefenen in een gebied waarin hij concurreert met een lid van het franchisenet, en gedurende een periode van één jaar na beëindiging daarvan binnen het in artikel 3 bedoelde contractsgebied niet om enige reden direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een vennootschap werkzaam zijn of financiële, danwel andere zakelijke belangen hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door de franchisenemer in het kader van deze overeenkomst uitgeoefende activiteiten. (..)”
- In de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden is (onder meer) bepaald:
“(..) 12 Betaling
(..) 12.2 Verkoper is gerechtigd op elk moment gehele vooruitbetaling van de koopprijs danwel enige andere zekerheid te verlangen voor de betaling van de koopprijs alvorens een aanvang te nemen dawel voort te gaan met de uitvoering van de overeenkomst (..)”.
[Retail] Retail is met de V.O.F., [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] met ingang van 9 december 2004 tevens een (onder)huurovereenkomst met betrekking tot de winkel aangegaan, welke op 21 september 2009 stilzwijgend is verlengd voor de duur van vijf jaar.
In de huurovereenkomst zijn partijen (onder meer) overeengekomen:
“(..) Artikel 10 (..)
f.	Partijen verklaren uitdrukkelijk dat onderhavige huurovereenkomst is aangegaan in het kader van de tevens tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst. Onderhavige huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst zijn derhalve onlosmakelijk met elkaar verbonden, hetgeen inhoudt dat deze huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst eindigt op het moment waarop de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst om welke reden dan ook zal worden ontbonden. (..)”
Bij beschikking van 30 december 2004 heeft de kantonrechter op het gezamenlijke verzoek van [Retail] Retail, de V.O.F., [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] goedkeuring in de zin van artikel 7:291 BW verleend aan (onder meer) artikel 10f van de huurovereenkomst.
Op 21 september 2009 zijn [Retail] Retail, de V.O.F., [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] een ‘Allonge bij Franchiseovereenkomst huur- en prijsconditiestelsel 2009’ en een ‘Allonge bij Huurovereenkomst huur- en prijsconditiestelsel 2009’ overeengekomen, waarbij zij (onder meer) in aanmerking hebben genomen:
“-	dat per 1 januari 2009 een nieuw huur- en prijsconditiestelsel wordt ingevoerd; (..)
-	dat partijen de afspraken ter zake nader wensen vast te leggen. (..)”.
[appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] zijn in de loop van 2012 verwikkeld geraakt in een echtscheidingsprocedure.
[appellant 1.] heeft zich op 18 februari 2013 als eenmanszaak (winkel in brood en banket) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarbij is vermeld dat [appellante 2.] de functie van financieel manager bekleedt met volledige volmacht.
Bij e-mail van 22 maart 2013 heeft [Retail] Retail [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] bericht dat de factuur over week 11 van 2013 ad € 2.338,50 uiterlijk op 25 maart 2013 te 15:00 uur op haar bankrekening bijgeschreven dient te zijn.
[appellant 1.] heeft hierop bij e-mail van 24 maart 2013 bericht dat deze factuur niet betaald kan worden omdat onvoldoende financiële middelen voorhanden zijn.
Op 26 maart 2013 is zijdens [Retail] Retail aan [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] bericht dat vastgehouden werd aan de prijsafspraken, door partijen genoemd
“4 x G”
(geen geld geen goederen) en dat, nu geen volledige betaling was ontvangen, er niet geleverd zou worden.
Bij e-mail van dezelfde dag heeft [appellant 1.] hierop bericht
“Oke, we gaan vanaf donderdag dicht.”
.
[Retail] Retail heeft vervolgens bij brief van 3 april 2013 de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst per dezelfde datum buitengerechtelijk ontbonden.
Bij brief van 12 april 2013 heeft [Retail] Retail de V.O.F. en [appellant 1.] (onder meer) bericht dat zij vernomen had dat [appellant 1.] voornemens was de winkel op 15 april 2013 wederom te openen, dat zij daartoe niet bevoegd waren en hen in gebreke en aansprakelijk gesteld in verband met overtreding van het verbod de exploitatie van de winkel te staken, van het verbod zonder toestemming gebruik te maken van de handelsnaam van [Retail] Retail en van het verbod tot het voeren van een afwijkend (zeer beperkt en niet-representatief) assortiment, alsmede hen aansprakelijk gesteld voor de door [Retail] Retail geleden en nog te lijden (reputatie)schade als gevolg van het vorenstaande en gesommeerd uiterlijk per 15 april 2013 de bedrijfsactiviteiten in en rond de Bakker [Bakker A.] vestiging te staken en gestaakt te houden en de winkel aan [Retail] Retail beschikbaar te stellen.
[Retail] Retail heeft bij brief van 16 april 2013 aan de V.O.F. en [appellant 1.] geconstateerd dat [appellant 1.] niet aan de sommatie had voldaan en het onderhavige kort geding aangekondigd.
4.2.1.
In de onderhavige kort gedingprocedure heeft [Retail] Retail in eerste aanleg de vof, [appellant 1.], [echtgenote van appellant 1.] en [appellante 2.] gedagvaard. [Retail] Retail vorderde wege van voorlopige voorziening, kort weergegeven:
veroordeling van de vof, [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] tot het ontruimen van de gehuurde bedrijfsruimte;
veroordeling van de vof, [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] tot het staken van de inbreukmakende activiteiten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
hoofdelijke veroordeling van de vof, [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] tot betaling van een voorschot op de verbeurde contractuele boete;
hoofdelijke veroordeling van de vof, [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] tot betaling van een voorschot op de uitstaande betalingsverplichtingen;
de vof, [appellant 1.], [echtgenote van appellant 1.] en [appellante 2.] te verbieden direct dan wel indirect berichten over [Retail] Retail dan wel haar (franchise)organisatie en/of aan haar gelieerde ondernemingen te verspreiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
met hoofdelijke veroordeling van de vof, [appellant 1.], [echtgenote van appellant 1.] en [appellante 2.] in de proceskosten.
4.2.2.
De kantonrechter heeft de vorderingen 3 en 4 afgewezen omdat naar zijn oordeel niet is gebleken van een spoedeisend belang bij die vorderingen. [Retail] Retail is daar niet tegen opgekomen, zodat die vorderingen in dit hoger beroep niet aan de orde komen.
4.2.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen 1 en 2 afgewezen voor zover gericht tegen [echtgenote van appellant 1.] en vordering 5 afgewezen voor zover gericht tegen de vof en tegen [echtgenote van appellant 1.].
[Retail] Retail is tegen deze afwijzingen niet tegen opgekomen, zodat die vorderingen in zoverre in hoger beroep geen rol spelen.
4.2.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen 1 en 2, kort gezegd, toegewezen jegens de vof en [appellant 1.]. Tegen deze toewijzing hebben [appellant 1.] en [appellante 2.] geen grief gericht, zodat die vorderingen ook in zoverre in dit hoger beroep niet aan de orde komen.
4.2.4.
Naar aanleiding van vordering 5 voor zover gericht tegen [appellant 1.] en [appellante 2.] heeft de kantonrechter als volgt beslist:
“Verbiedt [appellant 1.] en [appellante 2.] direct dan wel indirect berichten over [Retail] Retail, dan wel haar (franchise)organisatie en/of aan haar gelieerde ondernemingen te verspreiden en bepaalt dat [appellant 1.] en [appellante 2.] aan [Retail] Retail een dwangsom verbeuren van € 500,00 voor iedere keer dat zij in strijd handelen met dit verbod, tot een maximum van € 25.000,--;”.
[appellant 1.] en [appellante 2.] hebben in dit hoger beroep één grief aangevoerd. Die grief is gericht tegen deze beslissing van de kantonrechter. Het hof komt ten aanzien van die grief tot het volgende oordeel.
4.3.1.
[Retail] Retail heeft aan vordering 5, samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant 1.] en [appellante 2.] het geschil met [Retail] Retail op zodanige wijze onder de aandacht van de pers hebben gebracht dat geen recht is gedaan aan de werkelijkheid. Volgens [Retail] Retail moeten de uitlatingen van [appellant 1.] en [appellante 2.] worden gekwalificeerd als laster en leveren zij onrechtmatig handelen van [appellant 1.] en [appellante 2.] jegens [Retail] Retail op.
4.3.2.
[appellant 1.] en [appellante 2.] hebben in eerste aanleg betwist dat zij zich aan laster schuldig hebben gemaakt. Volgens hen hebben zij de overeenkomsten met [Retail] Retail, gelet op de uitwerking daarvan, terecht als “wurgcontract” aangeduid en kan de relatie tussen [Retail] Retail en de franchisenemers als slavernij worden aangemerkt omdat daarbij sprake is van uitbuiting van ondernemers en kartelvorming.
4.3.3.
De kantonrechter heeft dit verweer verworpen in de overweging 3.14 en 3.15 van het vonnis, welke overwegingen het hof hieronder zal weergeven:
“3.14 Bij de beoordeling van het sub 5 gevorderde verbod om over [Retail] Retail en haar organisatie te berichten is uitgangspunt dat dit een beperking vormt op het grondrecht van vrijheid van meningsuiting dat aan [appellant 1.] en [appellante 2.] toekomt op grond van artikel 10 lid 1 EVRM. Dit recht kan volgens het tweede lid van dat artikel slechts worden beperkt indien deze beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Bij de beantwoording van de vraag of dit zich hier voordoet, staan twee fundamentele rechten tegenover elkaar, te weten het recht van [Retail] Retail op bescherming van haar eer en goede naam en aan de andere kant het recht van [appellant 1.] en [appellante 2.] op vrijheid van meningsuiting. Het antwoord op de vraag welk van deze rechten zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Bij de afweging van die omstandigheden dienen ook de maatschappelijke belangen te worden betrokken die tegenover elkaar staan, namelijk enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties of publieke uitlatingen worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat misstanden die de samenleving raken niet door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek kunnen blijven voortbestaan.
3.15
Te dien aanzien wordt vooreerst vastgesteld dat het betoog van [appellant 1.] en [appellante 2.] dat sprake is (geweest) van een wurgcontract en dat deze misstand zich ook ten aanzien van andere franchisenemers voordoet geen steun vindt in de door [Retail] Retail overgelegde jaarcijfers over de jaren vanaf 2007, waaruit weliswaar blijkt van afnemende winstcijfers in de jaren 2010 en 2011, maar waaruit ook kan worden afgeleid dat de privé-uitgaven onverminderd hoog bleven en eerst in 2012 sprake was van een forse vermindering van de winst. De stelling van [Retail] Retail dat de afname van de winst (vooral) te wijten is aan het feit dat [echtgenote van appellant 1.] als gevolg van de op handen zijnde echtscheiding niet langer in de winkel werkzaam was, is door [appellant 1.] weersproken, alsook de juistheid van de overgelegde jaarcijfers. Niet weersproken is echter dat de V.O.F. sinds 2004 in staat is gebleken het bij aanvang geleende bedrag van € 364.000,00 volledig af te lossen. Voorts is niet gebleken dat [appellant 1.] zich in de jaren na 2009, waarin partijen de aanpassing van de huurvergoeding en franchisefee overeenkwamen, op enig moment – althans vóór 2012 – tot [Retail] Retail heeft gewend met klachten over de onmogelijkheid van een rendabele exploitatie. Ook is niet feitelijk onderbouwd dat andere ondernemers problemen in die zin hebben ondervonden of ondervinden. Nu aldus niet, althans onvoldoende, is gebleken dat de gestelde verdenkingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, kan voorshands niet tot het oordeel worden gekomen dat sprake is van een misstand als door [appellant 1.] en [appellante 2.] gesteld en dient aan het belang van [Retail] Retail om verschoond te blijven van de verdachtmakingen terzake doorslaggevend gewicht te worden gehecht. De vordering sub 5 is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom naar redelijkheid zal worden gematigd en aan een maximum zal worden gebonden tot de hierna te vermelden bedragen.”
4.3.4.
Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in rechtsoverweging 3.14 is uitgegaan van het juiste toetsingkader. Het in die rechtsoverweging geschetste toetsingskader stemt overeen met vaste rechtspraak en het hof zal datzelfde toetsingskader hanteren. [appellant 1.] en [appellante 2.] hebben tegen het voorop stellen van dit toetsingskader overigens ook geen grief gericht.
4.3.5.
[appellante 2.] en [appellant 1.] hebben niet betwist dat zij de overeenkomsten die zij met [Retail] Retail hebben gesloten, hebben aangeduid als “wurgcontract”. Ook hebben zij niet betwist dat zij in media hebben meegedeeld dat [Retail] Retail zich schuldig maakt aan kartelvorming en aan uitbuiting van ondernemers, zodat de relatie tussen [Retail] Retail en de franchisenemers als slavernij moet worden aangemerkt.
4.3.6.
Uit de gedingstukken is gebleken dat zij zich met dergelijke mededelingen onder meer hebben gewend tot de eigenaar/hoofdverhuurder van het winkelpand, dus tot een contractuele wederpartij van [Retail] Retail, die immers huurder en onderverhuurder van het winkelpand is. Verder is niet betwist dat [appellante 2.] en [appellant 1.] vergelijkbare bewoordingen hebben gebezigd in een door henzelf belegde “mini persconferentie”. [appellante 2.] en [appellant 1.] hebben niet gemotiveerd betwist dat dit heeft geleid tot de door [Retail] Retail overgelegde publicatie in BN DeStem met als kop “Bakker [Bakker B.] uit [vestigingsplaats]: ‘Bakkerij [Bakker A.] buit franchisers uit’ ”. Nadat de advocaat [NAAM][Retail] Retail [appellante 2.] bij e-mail van 19 april 2013 heeft gesommeerd om dergelijke uitlatingen te staken, heeft [appellante 2.] in een reactie nogmaals geschreven dat [Retail] Retail zich schuldig maakt aan moderne slavernij en het uitbuiten van ondernemers. Verder deelt zij in haar reactie mee dat zij regelmatig business bijeenkomsten heeft en dat zij daarin haar mening over het business klimaat in Nederland zal laten horen. Naar het oordeel van het hof heeft [Retail] Retail hier de vrees aan mogen ontlenen dat [appellante 2.] en [appellant 1.] meer negatieve uitlatingen over [Retail] Retail zouden doen. Uit de door [Retail] Retail bij memorie van antwoord in hoger beroep overlegde producties blijkt dat [appellant 1.] en [appellante 2.] inderdaad ook in het vervolg van 2013 nog vergelijkbare uitlatingen over [Retail] Retail in de media hebben gedaan.
4.3.7.
Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht onderzocht of in het door partijen naar voren gebrachte materiaal steun kan worden gevonden voor de beschuldigingen die [appellant 1.] en [appellante 2.] in de media aan het adres van [Retail] Retail hebben geuit. [appellant 1.] en [appellante 2.] voeren in de toelichting op hun grief aan dat de kantonrechter in het vonnis ten onrechte de indruk wekt dat uitlatingen pas mogen worden gedaan als gecontroleerd is of de feiten juist zijn. Het hof volgt [appellant 1.] en [appellante 2.] daar niet in. Als gedane uitlatingen geen steun vinden in de overgelegde producties kan eerder worden geoordeeld dat de uitlatingen onrechtmatig zijn dan wanneer de uitlatingen wel steun vinden in de overlegde producties. Dit is een relevant aspect bij de in dit kort geding te verrichten belangenafweging en daarom heeft de kantonrechter zich op goede gronden afgevraagd in hoeverre voor de negatieve uitlatingen steun kan worden gevonden in het beschikbare feitenmateriaal.
4.3.8.
In de toelichting op hun grief voeren [appellant 1.] en [appellante 2.] verder aan dat de kantonrechter in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesvoering en met het beginsel van hoor en wederhoor door aan [appellant 1.] en [appellante 2.] onvoldoende gelegenheid te bieden voor het voeren van verweer. De grief behoeft in zoverre geen behandeling omdat [appellant 1.] en [appellante 2.] in elk geval nadien, door middel van hun memorie van grieven, voldoende gelegenheid hebben gehad om verweer te voeren tegen vordering 5. Voor zover zij hebben willen aantonen dat er een goede grond was voor hun beschuldigingen aan het adres van [Retail] Retail, hebben zij de gelegenheid gehad om dit bij de memorie van grieven te onderbouwen.
4.3.9.
Het hof is van oordeel dat die onderbouwing in de memorie van grieven achterwege gebleven is. [appellant 1.] en [appellante 2.] hebben in de memorie van grieven niet gemotiveerd betwist:
dat de vof sinds 2004 in staat is gebleken om het bij aanvang geleende bedrag van € 364.000,-- volledig af te lossen;
dat de vof in de jaren tot en met 2011, ondanks relatief hoge loonkosten, bevredigende resultaten heeft behaald en dat de privé-ontrekkingen in deze jaren relatief hoog zijn geweest;
dat [appellant 1.] vóór 2012, het jaar waarin hij in de echtscheidingsprocedure verzeild raakte, niet bij [Retail] Retail heeft geklaagd over de onmogelijkheid van een rendabele exploitatie.
Voorshands moet er daarom vanuit worden gegaan dat in de franchiseverhouding tussen de vof en [Retail] Retail onvoldoende steun kan worden gevonden voor de negatieve uitlatingen die [appellant 1.] en [appellante 2.] in de media over [Retail] Retail hebben gedaan.
4.3.10.
Bij de memorie van grieven hebben [appellant 1.] en [appellante 2.] publicaties overgelegd van 23 januari 2012 en 15 februari 2012. Uit deze publicaties is af te leiden dat minstens 20 van de 191 vestigingen in acute financiële problemen zitten. Mede omdat deze publicaties geen duidelijke oorzaak geven voor de financiële problemen van die vestigingen, acht het hof ook hierin onvoldoende basis gelegen voor de uitlatingen die [appellant 1.] en [appellante 2.] hebben gedaan. De publicaties laten immers onverlet dat bij een groot aantal van de franchisenemers van [Retail] Retail kennelijk geen sprake is van financiële problemen en dat ook bij de vof van [appellant 1.] en [echtgenote van appellant 1.] zelf niet gebleken is dat de problemen die in 2012 de kop op staken een andere oorzaak hadden dan de echtscheidingsprocedure en gelegen waren in de door [Retail] Retail opgelegde condities.
4.3.11.
[appellant 1.] en [appellante 2.] hebben bij hun akte in hoger beroep nog enkele producties overgelegd. Een deel van die producties dateert van ruim vóór de memorie van grieven en is dus, gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv vervatte tweeconclusieregel, te laat overgelegd. Maar ook indien die producties in de beoordeling worden betrokken, leveren zij onvoldoende steun op voor de uitlatingen die [appellant 1.] en [appellante 2.] in de media over [Retail] Retail hebben gedaan. De producties 1 en 2 voegen weinig toe aan de reeds in eerste aanleg overgelegde producties. [Retail] Retail heeft er naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat de producties 3, 4 en 5 slechts incidenten betreffen die in verhouding tot het grote aantal franchisenemers van [Retail] Retail weinig gewicht in de schaal leggen.
4.3.12.
Dan resteert nog productie 6. Daaruit is af te leiden dat inmiddels meer franchisenemers in financiële problemen raken en dat daarover een verschil van inzicht bestaat tussen [Retail] Retail en de franchisevereniging van de keten. Over de oorzaken van die financiële problemen geeft ook deze productie 6 niet zonder meer uitsluitsel. Mede daarom komt het hof tot het navolgende oordeel.
4.3.13.
De bewoordingen die [appellant 1.] en [appellante 2.] hebben gekozen om hun visie in de media te uiten – uitbuiting, wurgcontracten, kartelvorming en moderne slavernij – zijn ongenuanceerd en onnodig grievend voor [Retail] Retail. [appellant 1.] en [appellante 2.] hebben naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten begrijpen dat dergelijke uitlatingen schadelijk zijn voor [Retail] Retail. Naar het oordeel van het hof is in onvoldoende mate gebleken van een feitelijke basis voor deze vergaande uitlatingen. Het hof neemt daar met name bij in aanmerking dat [Retail] Retail voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vof in de periode tot 2012 bevredigende resultaten heeft kunnen halen en dat de oorzaken waardoor een aantal andere franchisenemers in financiële problemen is geraakt, onduidelijk is gebleven. Bij deze stand van zaken is het hof evenals de kantonrechter van oordeel dat het gerechtvaardigde belang van [Retail] Retail bij bescherming van haar goede naam zwaarder moet wegen dan het vrijheid van [appellant 1.] en [appellante 2.] om zich in voor derden toegankelijke media in buitengewoon vijandige bewoordingen uit te laten over [Retail] Retail. In zoverre faalt de grief.
4.3.14.
[appellant 1.] en [appellante 2.] hebben in de toelichting op hun grief ook nog aangevoerd dat de kantonrechter in het beroepen vonnis het verbod te algemeen heeft geformuleerd. In zoverre acht het hof de grief gegrond. Het hof zal het beroepen vonnis in zoverre vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verbod beperkter formuleren. Dit brengt mee dat ook de dwangsomveroordeling opnieuw vastgesteld moet worden. Het hof zal deze dwangsomveroordeling formuleren per persoon. In de door de kantonrechter uitgesproken dwangsomveroordeling ligt ten onrechte besloten dat [appellant 1.] een dwangsom verbeurt als [appellante 2.] het verbod overtreedt en omgekeerd.
4.4.1.
Omdat in eerste aanleg de vorderingen 1 en 2 zijn toegewezen en ook de toewijzing van vordering 5 deels gehandhaafd wordt, hebben [appellant 1.] en [appellante 2.] te gelden als de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen voor zover [appellant 1.] en [appellante 2.] daarbij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg zijn veroordeeld.
4.4.2.
Het hoger beroep heeft slechts op een onderdeel doel getroffen. Het hof zal [appellant 1.] en [appellante 2.] daarom als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 773313 VV EXPL 13-50 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 29 april 2013, doch uitsluitend voor zover het [appellant 1.] en [appellante 2.] bij dat vonnis is verboden om direct dan wel indirect berichten over [Retail] Retail, dan wel haar (franchise)organisatie en/of aan haar gelieerde ondernemingen te verspreiden, met de bepaling dat [appellant 1.] en [appellante 2.] aan [Retail] Retail een dwangsom verbeuren van € 500,00 voor iedere keer dat zij in strijd handelen met dit verbod, tot een maximum van € 25.000,--;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbiedt [appellant 1.] en [appellante 2.] om in voor derden toegankelijke media direct of indirect negatieve berichten over [Retail] Retail, dan wel haar (franchise)organisatie en/of aan haar gelieerde ondernemingen, te verspreiden;
veroordeelt [appellant 1.] tot betaling van een dwangsom van € 250,00 voor iedere keer dat hij in strijd handelt met dit verbod, en bepaalt dat [appellant 1.] boven een bedrag van € 12.500,-- geen verdere dwangsommen zal verbeuren;
veroordeelt [appellante 2.] tot betaling van een dwangsom van € 250,00 voor iedere keer dat zij in strijd handelt met dit verbod, en bepaalt dat [appellante 2.] boven een bedrag van € 12.500,-- geen verdere dwangsommen zal verbeuren;
bekrachtigt het genoemde vonnis voor zover [appellant 1.] en [appellante 2.] bij dat vonnis hoofdelijk in de proceskosten zijn veroordeeld;
veroordeelt [appellant 1.] en [appellante 2.] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Retail] Retail tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en op € 1.341,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.