ECLI:NL:GHARL:2015:1526
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.148.490/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 77948 / HA ZA 10-106)
arrest van de eerste kamer van 3 maart 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudend te Assen,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 2],
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. J.H. Hemmes, kantoorhoudend te Assen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 28 juli 2010 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 oktober 2010,
- het tussenarrest van 2 november 2010,
- de memorie van grieven van 15 januari 2013 met zeven produkties,
- de akte van 8 februari 2011 van de zijde van [geïntimeerden],
- de akte van de 8 februari 2011 van de zijde van [appellant],
- het proces-verbaal van 8 februari 2011 van comparitie na aanbrengen,
- de akte van 7 mei 2013 ex artikel 353 Rv juncto 225 Rv,
- de rolbeschikking van 30 juli 2013,
- de memorie van antwoord van 19 augustus 2014 met produkties.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd
en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in de memorie van grieven luidt:
"dat het Gerechtshof Leeuwarden bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Assen, sector civiel, tussen partijen op 28 juli 2010 onder zaaknummer 77948/HA ZA 10-106 gewezen vonnis en de gronden waarop dit berust, zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
in conventie
:
geïntimeerden in hun vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren althans deze vorderingen aan geïntimeerden zal ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties;
in reconventie
:
1.  voor recht verklaart dat appellant het perceel kadastraal bekend [perceel 1] rechtens in eigendom heeft verkregen, daar sprake is van verkrijging middels verjaring;
2.  voor recht verklaart dat geïntimeerden ten aanzien van dit perceel geen rechten meer kunnen doen laten gelden, uit welke hoedanigheid dan ook;
3. geïntimeerden veroordeelt om binnen twee weken na het in deze te wijzen arrest, hun medewerking te verlenen aan de ondertekening van een akte van verjaring;
4. geïntimeerden veroordeelt tot verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,--, althans een door uw Gerechtshof te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan, dat geïntimeerden na betekening van het ten deze te wijzen arrest niet of niet tijdig of niet volledig voldoen aan het onder 3) vermelde;
5. geïntimeerden zal veroordelen in de kosten van beide instanties."
2.4
De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
"dat het het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen onder zaak-/rolnummer 77948/HA ZA 10-106 d.d. 28 juli 2010, eventueel onder verbetering c.q. aanvulling van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures in beide instanties."
2.5
Het hof zal niet in het nadeel van [appellant] rekening houden met de bij memorie van antwoord overgelegde produkties, aangezien [appellant] daarop niet heeft kunnen reageren.
3
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken, staan tussen partijen, voorzover van belang, de volgende feiten vast.
3.1
De onderhavige procedure is bij dagvaarding van 1 februari 2010 in gang gezet door
[A] en [B] ( hierna gezamenlijk aan te duiden als [senior]) als toenmalige eigenaren van de hierna onder 3.2  te noemen onroerende zaak. [senior] hebben die zaak op 5 december 2011 in eigendom overgedragen aan
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], hierna te noemen [geïntimeerden]
3.2
Blijkens notariële akte van levering van 27 december 2000 heeft [senior]
op die datum de eigendom verkregen van “het bedrijf, winkelpand met bovenwoning, schuur, erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats 1], [adres 1]
en [adres 2] (..) kadastraal bekend: [percelen]  (..).”[senior] heeft de onroerende zaak gekocht van [X], die deze op zijn beurt op
27 oktober 1977 in eigendom heeft verkregen.
3.3
Bij notariële leveringsakte van 20 juni 2008 heeft [appellant] op die datum in eigendom verkregen de woning met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, staande en gelegen aan de [adres 3], kadastraal bekend [perceel 2].
3.4
[appellant] heeft de onroerende zaak gekocht van [Y] en de erven [Z]. [Z] heeft de woning overgedragen gekregen van [Q], op [in 1978].
3.5
Het perceel met het nummer [perceel 1] is gedurende lange tijd door [Y] gebruikt als tuin. [appellant] heeft dat gebruik voortgezet.
3.6
Bij brief van 21 december 2000 schrijft [senior] het volgende:
“Onderwerp: gebruik perceel grond sectie I nummer [perceel 1]
Geachte heer [Y],
Hierbij delen wij u mee dat ondergetekenden per 27 december a.s. eigendom verkrijgen van het pand [adres 1]/[adres 2] te [woonplaats 1], bestaande uit de kadastrale percelen, [percelen].
Het perceel kadastraal bekend [perceel 1] is bij u in gebruik.
Om ondermeer mogelijke verjaring uit te sluiten delen wij u mee dat dit gebruik niet gebaseerd is op een eigendomsrecht of enige andere rechtsgrond.
De bestaande situatie kan voorbestaan, echter onder de voorwaarde dat op eerste vordering van de eigenaar u het perceel dient te ontruimen.
Graag ontvangen wij een voor akkoord getekende kopie van deze brief van u retour.
Met vriendelijke groeten,
[A]                                                                        [B]”
Onderaan de brief staat vermeld:
“L.S. Van de inhoud van de brief goede nota genomen. Geluk gewenst met de jongste aankoop en voorspoed gewenst met de renovatie.
vriendelijke groeten
[Z]”
4
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[senior] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat het perceel met de kadastrale aanduiding [perceel 1] in eigendom toebehoort aan [senior] en dat [appellant] terzake geen enkel zakelijk recht toekomt, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. [appellant] heeft in reconventie gevorderd, verkort weergegeven, voor recht te verklaren dat [appellant] het perceel sectie I nummer [perceel 1] door verjaring in eigendom heeft verkregen en dat [senior] geen rechten meer kan doen gelden op het perceel. De rechtbank heeft in conventie de vordering van [senior] toegewezen en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen.
4.2
Duidelijkheidshalve merkt het hof op - naar ook blijkt uit het onder 1 weergegeven verloop van de procedure in hoger beroep - dat de procedure na 21 februari 2014 is voorgezet door [geïntimeerden] in de plaats van [senior]
5
De grieven en de beoordeling
5.1
[appellant] is in appel gekomen onder aanvoering van 28 grieven.
5.2
De
grieven I tot en met XIV
zijn gericht tegen de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang bij de grieven en zal het hof die dan ook onbesproken laten.
5.3
De grieven XV tot en met XXV lenen zich voor gezamenlijke behandeling en strekken ten betoge dat [Y] het perceel [perceel 1] (hierna te noemen: de tuin) van aanvang af in bezit heeft gehad en dat zij door bevrijdende verjaring eigenaar van de tuin is geworden. Het is het hof niet geheel duidelijk of beoogd is tevens het in eerste aanleg gedane beroep op verkrijgende verjaring te handhaven. Indien dat de bedoeling mocht zijn geweest, dan overweegt het hof voor dat geval dat dit beroep niet gegrond kan worden op de artikelen 3:307 lid 2 en 3: 313 BW (conclusie van antwoord/eis onder 45) doch op artikel 3:99 BW. Gesteld noch gebleken is evenwel dat aan het in dat artikel vermelde vereiste van bezit te goeder trouw is voldaan, mede gezien artikel 3:23 BW. Een mogelijk gehandhaafd beroep op verkrijgende verjaring kan dan ook niet slagen.
5.4
Voor een beroep op verkrijging van eigendom langs de weg van bevrijdende verjaring is vereist dat gedurende 20 jaar door de rechthebbende niet is opgetreden tegen een inbreuk op zijn bezit, waardoor die vordering is verjaard (art. 3:306 BW). Degene die op dat moment het bezit van de zaak heeft wordt dan eigenaar, ongeacht of hij te goeder trouw is en ongeacht de duur van zijn bezit (art. 3:105 BW). In dit verband is door [appellant] gesteld dat [Y] vanaf 1978, toen hij eigenaar werd van het huidige perceel van [appellant], het bewuste perceel sectie I nr. [perceel 1] in bezit heeft genomen en aldus de toenmalige eigenaar van dat perceel, [X], uit diens bezit heeft gestoten. Deze situatie zou volgens [appellant] twintig jaar hebben voortgeduurd, zonder dat daar door de rechthebbende tegen is opgetreden.
5.5
De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art.3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Art.3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op art. 3:308 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter van geen betekenis; het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid.
5.6
De maatstaven van art. 3:107 e.v. BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude (voor 1992 geldende) recht waar ingevolge art. 1992 BW (oud) sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Er is sprake van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.
5.7
Stelplicht en bewijslast van het bezit gedurende twintig jaar door [Y] rusten op [appellant]. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [appellant], kort weergegeven, aangevoerd dat zijn rechtsvoorganger [Y] vanaf 1978 het gebruik van de tuin bij hun woning heeft gehad en de tuin heeft beplant, onderhouden, afgesloten en dat zij deze exclusief gebruikt heeft. [geïntimeerden] hebben de stellingen van [appellant] gemotiveerd weersproken. Het hof overweegt als volgt.
5.8
Niet in geding is dat [Y] gedurende vele jaren de beschikking over de tuin gehad heeft, hetgeen ook blijkt uit de brief van 23 november 1999 van [R], de makelaar van [X] (de rechtsvoorganger van [senior]) waarnaar [appellant] verwijst. Deze brief, die door [Z] is medeondertekend, bevat de volgende passage:
“ Geachte heer [Y] (…) U heeft sinds 1978 het perceel I nr. [perceel 1] in gebruik als tuin bij uw woning, op grond van een mondelinge overeenkomst met de heer [X], zonder dat u daarvoor enige betaling verschuldigd bent of hebt gedaan. Voordat u het desbetreffende stuk grond in gebruik kreeg, had de voorgaande gebruiker/eigenaar van uw woning, de heer [Q], het kavel ook reeds onder dezelfde of vergelijkbare voorwaarden gedurende een tiental jaren in gebruik. U heeft mij verteld de huidige situatie bij voorkeur te laten voortbestaan.”
5.9
Anders dan [appellant], ziet het hof deze brief niet als onderbouwing van het gestelde bezit maar veeleer als ondersteuning van het feit dat van bezit nimmer sprake is geweest. De brief maakt immers gewag van een mondelinge overeenkomst op basis waarvan [Y] is gerechtigd tot het gebruik van de tuin. Het hof overweegt dat [appellant] in eerste aanleg nog het standpunt innam dat het gebruik van de tuin door [Y] berustte op genoemde mondelinge overeenkomst, zoals die door de makelaar is bevestigd (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 12, 13 en 40). Thans in appel stelt [appellant] dat [Y] de tuin al in gebruik had genomen voordat [X] sr. hem toestemming voor het gebruik verleende. Door mevrouw [Y] is in dit verband verklaard (prod. overgelegd bij akte van 8 februari 2011):
”Toen wij daar kwamen wonen dachten we dat de tuin bij de woning hoorde. [X] sr. kwam regelmatig een kopje thee bij ons drinken in de tuin. Daar is eens ter sprake gekomen dat wij de tuin gewoon mochten gebruiken omdat [X] sr geen enkel belang bij de tuin had en [Q] deze ook al in gebruik had.”
Volgens [appellant] volgt hieruit dat [Y] de tuin direct toen hij eigenaar werd in bezit heeft genomen en dat hierin geen verandering is gebracht door de latere toestemming van [X] sr. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Daargelaten de vraag hoe geloofwaardig deze tournure is ten opzichte van het standpunt in eerste aanleg, volgt uit het enkele feit dat [Y] vanaf de eigendomsverkrijging van zijn woning de tuin van de daarnaast gelegen woning in gebruik heeft genomen nog niet dat hij er daarbij van uitging dat hij eigenaar van dit perceel was en dat dit naar buiten toe bleek. [Y] kan evenzeer gedacht hebben dat hij op grond van een door de eigenaar toegestaan of gedoogd gebruik gerechtigd was tot dit gebruik. Dit laatste is temeer aannemelijk nu [X] sr. niet zelf in de woning bij de tuin woonde. Voorts is niet gesteld en uit de overgelegde verklaring van mevrouw [Y] ook niet gebleken dat mevrouw [Y], toen [X] sr. haar toestemming gaf het perceel te gebruiken, daarop heeft gereageerd met de mededeling dat dit toch niet nodig is nu zij eigenaar is van het perceel en dus zijn toestemming niet nodig had. Dit strookt ook met het feit dat gesteld noch gebleken is dat [Y] enig protest heeft laten blijken toen de makelaar in 1999 de situatie (een persoonlijk recht) op schrift stelde. In tegendeel: die brief is door de heer [Y] voor akkoord ondertekend. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] het bezit door [Y] van het perceel onvoldoende heeft onderbouwd.
5.10
Het voorgaande wordt niet anders door de in hoger beroep als produkties van de zijde van [appellant] in het geding gebrachte verklaringen van de kinderen [Y] en
[S] en de foto’s waarin leden van de familie [Y] zich in de tuin bevinden. Zij vormen geen aanknopingspunt voor het door [appellant] gestelde bezit van de tuin.
5.11
Tenslotte overweegt het hof nog dat het feit dat, naar [appellant] stelt, de tuin door [Y] is omheind en dat er geen anderen in de tuin kwamen dan [Y] - welke stellingen overigens gemotiveerd zijn weersproken door [geïntimeerden] - in het het licht van het voorgaande niet geldt als daad van ondubbelzinnig bezit en derhalve niet doorslaggevend is voor het zijn van bezitter, een gebruiker - niet bezitter kan immers eveneens tot omheining of afrastering overgaan. Alle aanbiedingen welke strekken tot leveren van bewijs terzake passeert het hof derhalve als niet terzake dienend.
5.12
De grieven XV tot en met XXV falen.
5.13
De, nadrukkelijk als subsidiair opgeworpen,
grieven XXVI en  XXVII en XXVIII
zijn gericht tegen rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis waarvan beroep en komen er op neer dat door het gebruik van de tuin door [Y] een rechtsverhouding tussen [X] en [Y] is ontstaan welke resulteerde in een verbintenis waarop artikel 3:307 BW lid 2 van toepassing is. De vordering van [geïntimeerden] tot ontruiming van de tuin is op die grond, aldus [appellant], verjaard.
5.14
Het hof overweegt als volgt. De overeenkomst waarbij [X] (voor onbepaalde tijd) aan [Y] een gebruiksrecht verleende ter zake van het bewuste perceel was in de visie van [appellant] een overeenkomst zonder verplichtingen aan de zijde van [Y]. Die overeenkomst strekte aldus niet tot een “geven of doen” door [Y]. Reeds daarop strandt het betoog van [appellant], nog daargelaten dat, zoals hiervoor is vastgesteld, het gestelde niet afdoet aan het feit dat, zoals hiervoor is overwogen, de revindicatie door [geïntimeerde 1] sowieso niet is verjaard.
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, te begroten op € 1.788,-- (tarief II, 2 punten) voor salaris advocaat [NAAM]€ 314,-- voor verschotten.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 28 juli 2010;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 maart 2015.