ECLI:NL:GHSHE:2014:4676
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.143.967/01
arrest van 11 november 2014
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van
[bedrijf]-GWL Installatietechniek B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,
tegen
Actief Holding B.V., door fusie verkrijgende rechtspersoon
van de verdwenen rechtspersoon [bedrijf] Waalwijk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 juni 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer/ rolnummer C/02/259015/HA ZA 13-59 gewezen vonnissen van 8 mei 2013, 5 februari 2014 en 26 februari 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest in het incident van 17 juni 2014;
- de akte in het incident van Actief Holding van 12 augustus 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
Het tussenarrest van 17 juni 2014
6.1.
Bij genoemd tussenarrest in het incident heeft het hof Actief Holding in de gelegenheid gesteld om op het verweer van [bedrijf]-GWL te reageren. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Actief Holding vordert in dit incident dat het hof het vonnis van 26 februari 2014 wat betreft de veroordeling van [bedrijf]-GWL tot betaling aan haar van € 29.915,81 met rente en kosten alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Zij stelt daartoe dat zij recht en belang heeft om het bestreden vonnis in zoverre te executeren.
7.2.
[bedrijf]-GWL voert als verweer tegen de vordering aan dat Actief Holding geen belang stelt noch heeft bij haar incidentele vordering, omdat zij geen feiten en omstandigheden aan haar vordering ten grondslag legt die zich eerst na de uitspraak van de rechter in eerste aanleg hebben voorgedaan (en) die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van die rechter kan worden afgeweken. Verder voert [bedrijf]-GWL als verweer dat de belangen van [bedrijf]-GWL zwaarder wegen dan de belangen van Actief Holding omdat:
a. a)	het vonnis waar de incidentele vordering op ziet niet vast staat (niet alle relevante 	feiten zijn aan de orde geweest doordat de rechtbank nadere producties bij een akte 	van [bedrijf]-GWL heeft geweigerd en haar later ook niet heeft toegelaten tot nader 	bewijs van haar stellingen);
b)	de gerede kans bestaat dat het hof het vonnis vernietigt en de vorderingen van Actief 	Holding alsnog afwijst;
c)	Actief Holding en haar bestuurder hun verplichtingen op grond van meerdere, 	uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnissen niet nakomen jegens [bedrijf]-	GWL;
d)	[bedrijf]-GWL een aanzienlijke vordering op Actief Holding heeft die de vordering 	van Actief Holding aanzienlijk overstijgt;
e)	na verrekening van de vorderingen over en weer Actief Holding geen vordering meer 	heeft op [bedrijf]-GWL;
f)	de rechtsverhoudingen tussen partijen als gevolg van meerdere procedures niet vast 	staan;
g)	Actief Holding geen enkel belang bij haar incidentele vordering heeft: Actief 	Holding heeft een niet onderbouwde en niet gemotiveerde incidentele vordering 	ingesteld.
7.3.
In reactie op het verweer van [bedrijf]-GWL voert Actief Holding in haar akte na tussenarrest het volgende aan. Primair stelt zij zich op grond van het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) op het standpunt dat zij in hoger beroep geen feiten en omstandigheden ten grondslag hoeft te leggen aan haar verzoek om de veroordeling van [bedrijf]-GWL uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verklaren, aangezien dit in eerste aanleg niet was gevorderd en op dit punt geen debat heeft plaatsgevonden.
Subsidiair meent Actief Holding dat de uitkomst van de appelprocedure in de regel geen rol speelt en in deze zaak ook niet. Actief Holding bestrijdt dat sprake is van een misslag, zoals [bedrijf]-GWL aanvoert. Verder stelt Actief Holding dat zij al haar verplichtingen in het kader van de gevoerde rechtszaken keurig nakomt middels verrekening. Tot slot betwist Actief Holding dat [bedrijf]-GWL een aanzienlijke vordering op haar heeft terzake de overnameovereenkomst.
7.4.
Het hof stelt voorop dat de incidentele vordering betrekking heeft op een veroordeling tot betaling van een geldsom. Een zodanige veroordeling kan in beginsel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De rechtbank heeft de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat dit niet was gevorderd.
7.5.
Het hof verwerpt het primaire standpunt van Actief Holding dat zij in hoger beroep geen feiten en omstandigheden ten grondslag hoeft te leggen aan haar vordering om de veroordeling van [bedrijf]-GWL uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verklaren. Dat is niet de strekking van het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, zoals Actief Holding stelt. Evenmin volgt uit dat arrest dat Actief Holding aan haar vordering – kort gezegd – nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen, zoals [bedrijf]-GWL stelt.
7.6.
In het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) geeft de Hoge Raad een aantal maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv:
(i) 	de incidenteel eiser moet belang hebben bij de door hem verlangde gehele of 	gedeeltelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
(ii) 	bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van 	de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de 	spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft 	te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder 	weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het 	rechtsmiddel is beslist, en
(iii) 	bij deze belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechts	middel in de regel buiten beschouwing blijven.
Verder overweegt de Hoge Raad in dat arrest dat bij de beoordeling van de incidentele vordering op de voet van artikel 234 Rv die in die zaak aan de orde was, in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling en dat daarom de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
7.7.
Aangezien in de onderhavige zaak wat betreft de – in dit incident gevorderde – uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling geen sprake is van een beslissing van de vorige rechter en daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen (zoals gezegd is in eerste aanleg een dergelijke vordering niet ingesteld), speelt de laatste overweging van de Hoge Raad in deze zaak geen rol en zijn bij de beoordeling van de incidentele vordering van Actief Holding enkel de criteria (i), (ii) en (iii) van belang. Anders gezegd: Actief Holding hoeft ter onderbouwing van haar incidentele vordering geen
nieuwe
feiten en omstandigheden te stellen, maar wel feiten en omstandigheden die haar belang adstrueren en die een belangenafweging door het hof mogelijk maken.
7.8.
Op grond van het bestreden vonnis is voor het hof uitgangspunt dat Actief Holding recht heeft op betaling van € 29.915,81 met rente en kosten. Aangezien het de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, mag verder worden verondersteld dat Actief Holding het vereiste belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. De inhoud van de akte met nadere producties van [bedrijf]-GWL die de rechtbank heeft geweigerd, geeft het hof onvoldoende aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing moet blijven.
7.9.
Wat betreft de te maken belangenafweging is het hof van oordeel dat Actief Holding de argumenten die [bedrijf]-GWL ter onderbouwing van haar belang heeft aangevoerd zodanig summier heeft weersproken, dat onvoldoende vast staat dat de uiteindelijke afrekening tussen partijen in het voordeel van Actief Holding zal uitvallen. Nu Actief Holding verder, afgezien van haar belang om het bestreden vonnis te executeren, geen andere belangen aan haar zijde heeft aangevoerd, laat het hof het belang van [bedrijf]-GWL bij behoud van de bestaande toestand zwaarder wegen dan het belang van Actief Holding bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling.
7.10.
De slotsom is dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Actief Holding worden veroordeeld in de kosten van het incident met de wettelijke rente, zoals door [bedrijf]-GWL gevorderd.
8.De uitspraak
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering van Actief Holding af;
veroordeelt Actief Holding in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [bedrijf]-GWL tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoel in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2014 voor het nemen van de memorie van grieven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.