ECLI:NL:GHSHE:2015:4483
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.127.496/02
arrest van 10 november 2015
in de zaak van
Coöperatieve Rabobank [vestiging] U.A.,
voorheen
Coöperatieve Rabobank [vestiging] U.A.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als de Rabobank,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.T.E. Verhaeg te Horst,
als vervolg op het tussenarrest van 25 augustus 2015 op het hoger beroep van de onder zaaknummer 331485/CV EXPL 12-967 gewezen vonnissen van de rechtbank Roermond van 7 augustus 2012 en 5 februari 2013 tussen Rabobank als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
5
Het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 augustus 2015;
de akte van 16 september 2015 van [geïntimeerde] (met producties);
de akte van 13 oktober 2015 van Rabobank;
Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1. 	Bij het tussenarrest van 25 augustus 2015 heeft het hof voorshands bewezen geacht
‘dat de onbevoegde over de pincodes heeft kunnen beschikken doordat [geïntimeerde] de voorschriften tot het geheimhouden van de codes niet heeft nageleefd of anderszins onzorgvuldig met die codes is omgegaan (b.v. door deze op een voor de onbevoegde toegankelijke plaats te hebben genoteerd)
’ en overwogen dat het aan [geïntimeerde] was om dat voorshands geleverd geachte bewijs te ontzenuwen (r.o. 3.4.4 tussenarrest).
6.1.2.	Ter betwisting van deze, voorshands bewezen geachte, stelling had [geïntimeerde] aangevoerd dat de pincodes van haar betaalpassen kunnen zijn afgekeken toen zij op 26 november 2010 bij de winkel Action in [plaats 1] met de Rabo-pas een pinbetaling heeft gedaan nadat een daaraan voorafgaande poging om met de ING-pas te betalen was mislukt. Volgens [geïntimeerde] hangen in voormelde winkel spiegels boven de kassa (en dus ook boven het pinapparaat) waardoor de onbevoegde de pincodes van beide betaalpassen zou hebben kunnen afkijken.
6.1.3.	Het hof heeft, alvorens [geïntimeerde] toe te laten tot het in r.o. 3.4.4. van het tussenarrest omschreven tegenbewijs, van [geïntimeerde] nadere informatie gevraagd met betrekking tot de door haar gestelde mogelijkheid van het verkregen zijn van de pincodes van beide betaalpassen door een onbevoegde derde op de hiervoor in r.o. 6.1.2 omschreven wijze. Het hof heeft van [geïntimeerde] meer specifiek gevraagd om informatie met betrekking tot:
-   de vraag of een betalingspoging met de ING-pas bij Action als door [geïntimeerde] gesteld bij ING Bank al dan niet wordt en is geregistreerd;
-   de precieze situering van de spiegels in Action te [plaats 1] en de vraag of zich in de betreffende winkel daarmee vaker problemen hebben voorgedaan (r.o. 3.4.8 tussenarrest).
6.1.4.	Ten aanzien van de eerste vraag heeft [geïntimeerde] in haar akte na het tussenarrest verwezen naar een e-mail van ING Bank van 2 september 2015 waarin ING Bank schrijft:
“(..) De ING kan helaas niet meer de geslaagde transacties en tevens de mistransacties opleveren over de maand november 2010. Deze gegevens zijn geschoond uit de computersystemen. (…)”
Ten aanzien van het tweede punt heeft [geïntimeerde] in de akte na het tussenarrest gesteld dat bij Action [plaats 1] geen toestemming werd verkregen voor het maken van foto’s van de spiegels en de situatie ter plaatse bij de kassa maar dat de procesadvocaat [NAAM]bij iedere kassa een spiegel hangt waarmee de caissière kan controleren of de karretjes volledig leeg zijn en er geen spullen meer in de kar liggen. Door een medewerker van Action [plaats 1] werd verklaard dat zij nooit had gehoord over problemen van klanten met de spiegels. Aan andere medewerkers dan de hiervoor bedoelde is de vraag niet voorgelegd.
6.1.5.	 Het hof is met Rabobank van oordeel dat het feit dat [geïntimeerde] thans van ING Bank geen informatie meer kan verkrijgen met betrekking tot de vraag of op 26 november 2010 met haar ING bankpas een mislukte transactie is geregistreerd, voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Rabobank heeft al in de conclusie van antwoord in eerste aanleg van 20 maart 2012 (onder 25) gesteld dat, indien dit het geval zou zijn geweest, dat door ING Bank zou moeten kunnen worden vastgesteld. Het had dan ook op de weg van [geïntimeerde] gelegen om naar aanleiding van dat verweer van Rabobank de desbetreffende gegevens van ING Bank op te vragen, welke gegevens – in aanmerking genomen de door [geïntimeerde] zelf genoemde bewaartermijn van drie jaren voor die gegevens - op dat moment nog voorhanden zouden zijn geweest.
6.1.6.	Wat de informatie over de spiegels betreft, merkt het hof op dat [geïntimeerde] bij conclusie van repliek (onder 9) stelde dat ten tijde van de transactie sprake was van spiegels aan het plafond die inmiddels door Action zouden zijn weggehaald. In zoverre is de latere eigen waarneming van de procesadvocaat [NAAM]. Echter, ook indien van een gewijzigde situatie geen sprake is geweest, kan uit de in de akte geschetste situatie zonder nadere, door [geïntimeerde] niet gegeven toelichting, niet worden geconcludeerd dat en/of hoe met behulp van de desbetreffende spiegels de caissière of iemand anders de ingetoetste pincodes kan waarnemen.
6.1.7.	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] al met al voor de door haar gestelde ‘
theoretische
’ (cvr 9) mogelijkheid, dat een onbevoegde derde op 26 november 2010 bij de Action in [plaats 1] de pincodes voor haar twee betaalpassen heeft afgekeken, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de voorshands bewezen geachte stelling van Rabobank, dat de onbevoegde door toedoen van [geïntimeerde] over de pincodes moet hebben kunnen beschikken, kunnen ontzenuwen. Het hof komt daarmee niet toe aan het door [geïntimeerde] aangeboden (tegen)bewijs.
6.2.1.	Het voorgaande en het in het tussenarrest van 25 augustus 2015 overwogene leiden tot de conclusie dat de grieven waarmee Rabobank opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de onbevoegde over de pincodes heeft kunnen beschikken doordat [geïntimeerde] de voorschriften tot het geheimhouden van de codes niet heeft nageleefd of anderszins onzorgvuldig met die codes is omgegaan, slagen.
6.2.2.	Dit betekent dat het bestreden eindvonnis van 5 februari 2013 dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen.
Het tussenvonnis van 7 augustus 2012 bevat in het dictum geen beslissing die vernietiging behoeft. Het hof zal dat tussenvonnis bekrachtigen.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van 7 augustus 2012;
vernietigt het eindvonnis van 5 februari 2013, en opnieuw rechtdoende:
wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 525,= aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en op € 777,79 aan verschotten en € 948,= aan salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 november 2015.
griffier					rolraadsheer