ECLI:NL:GHARL:2015:4199
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.092/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/178409 / HL ZA 10-1585)
arrest van eerste kamer van 9 juni 2015
in de zaak van
[appellant],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna
[appellant]
,
advocaat: mr. M.N. Mense, kantoorhoudend te Haarlem,
tegen
Projectontwikkeling Noordersluis B.V.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Noordersluis
,
advocaat: mr. E.H.C.M. Bustamente-Oosterbroek, kantoorhoudend te Blaricum.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
15 februari 2012 van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en van
28 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 november 2013,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- een akte van [appellant]
- een antwoordakte van Noordersluis.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"
tot gedeeltelijke vernietiging van de op 15 februari 2012 en op 28 augustus 2013 gewezen vonnissen, met veroordeling van geïntimeerde, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, onder II. en III. bij wege van eisvermeerdering, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, tot betaling van
I.
hetgeen appellante in eerste aanleg vorderde, subsidiair voor wat betreft het vorderingsonderdeel vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot betaling van
€ 8.489,25, meer subsidiair € 1.788,00, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de roldatum waarop van deze memorie werd gediend, subsidiair vanaf datum eindarrest, verminderd met de betaling van € 56.772,93 die geïntimeerde op 4 oktober 2013 deed,
II.
€ 13.726,86 ter zake het restant van de elfde en twaalfde termijn, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair de rente ex artikel 6:119 BW, met ingang vanaf 22 februari 2014, subsidiair vanaf de roldatum waarop van deze memorie werd gediend, subsidiair vanaf de roldatum waarop van deze memorie werd gediend, subsidiair vanaf datum eindarrest,
III.
€ 912,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de roldatum waarop van deze memorie werd gediend, subsidiair vanaf datum eindarrest,
IV.
de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, onder de voorwaarde dat geïntimeerde de rente ex artikel 6:119 BW over die proces- en nakosten verschuldigd raakt zo niet binnen veertien dagen na dagtekening, subsidiair twee dagen na betekening, van het in deze te wijzen eindarrest is voldaan.
".
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.22) van het vonnis van
15 februari 2012 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met enkele andere tussen partijen vaststaande feiten, gaat het, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
3.2
[appellant] exploiteert een architectenbureau. Haar vennoten zijn [vennoot 1] en
[vennoot 2] (hierna: [vennoot 1] en [vennoot 2]). Noordersluis exploiteert een projectontwikkelingsmaatschappij. In Lelystad was in 1999 een initiatiefgroep actief die plannen had ontwikkeld om buitendijks een zeilwedstrijdcentrum op te zetten (hierna: regattacentrum). Drie leden van deze initiatiefgroep hebben op 14 april 1999 een besloten vennootschap opgericht genaamd Meerdijkhaven BV. De heer [vennoot 1] bezat (middellijk) één derde van de aandelen van deze BV. De heer [X] van Noordersluis was vanaf enig moment ook wel aanwezig bij de besprekingen van de initiatiefgroep, maar hij is geen aandeelhouder van Meerdijkhaven B.V. geworden. Wel is Noordersluis bij de plannen betrokken geraakt, in die zin dat het idee werd geboren om door middel van vastgoedontwikkeling (op het dijklichaam tussen de haven van het regattacentrum en de vaargeul) het project “Meerdijkhaven” financieel haalbaar te maken. De bedoeling was om 220 woningen te realiseren. Noordersluis zou daarbij als projectontwikkelaar optreden. In die context zijn in december 1999 tussen Meerdijkhaven BV en Noordersluis een projectovereenkomst en een interne projectovereenkomst gesloten en is in december 1999 tussen de gemeente Lelystad en Meerdijkhaven B.V. en Noordersluis een ontwikkelingsovereenkomst gesloten (producties E 274, 275 en 276).
3.3
De considerans van genoemde projectovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
"
In aanmerking nemende:
(…)
dat de initiatiefgroep het bouwproject heeft ingeleid tot een zodanig stadium dat zicht bestaat op verkrijging van de daartoe benodigde vergunningen;
dat de initiatiefgroep Noordersluis geïnteresseerd heeft gevonden de verdere projectontwikkeling voor haar rekening en risico voort te zetten;
dat Noordersluis de initiatiefgroep middels de daartoe opgerichte besloten vennootschap Meerdijkhaven B.V., bereid heeft gevonden om in aanmerking te komen voor de overname en exploitatie van de uiteindelijk resulterende jachthaven met regatta-centre;”.
Artikel 1 lid 1 luidt:
“ Noordersluis neemt met ingang van heden voor haar rekening de verdere ontwikkeling van het project Meerdijkhaven, zoals schetsmatig neergelegd op de aan deze akte gehechte tekening.”
Artikel 1 lid 4 luidt voor zover van belang:
“Alle kosten aan de verdere projectontwikkeling verbonden zijn voor rekening van Noordersluis (…)”.
Artikel 3 lid 3 luidt voor zover van belang:
“Meerdijkhaven B.V. geeft opdracht aan Noordersluis tot realisatie van de jachthaven/regatta-centre, overeenkomstig de daartoe door Meerdijkhaven B.V. te geven aanwijzingen, tegen de koop/aanneemsom van twee miljoen gulden (…)”.
De interne projectovereenkomst bevat gelijkluidende bepalingen.
3.4
Op 7 januari 1999 is tussen Noordersluis en [appellant] een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij Noordersluis aan [appellant] heeft opgedragen architectenwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van het project Meerdijkhaven. Dit zag zowel op de woningen als de opstallen ten behoeve van het regattacentrum. In de opdrachtbevestiging van 7 januari 1999 staan de opgedragen werkzaamheden gespecificeerd. Kort gezegd, ging het om het vervaardigen van een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en de bescheiden voor de aanvraag van de bouwvergunning van het project Meerdijkhaven Lelystad. Een aantal met zoveel woorden opgesomde werkzaamheden is uitdrukkelijk van de opdracht uitgezonderd. Het overeengekomen honorarium bedroeg fl. 600.000,-. In de opdrachtbevestiging is voorts bepaald:
“
Uitgangspunt voor het honorarium voor het architectonisch ontwerp is tekening 126B ,met inbegrip van kleine wijzigingen/aanpassingen aan dit ontwerp. Indien het plan ingrijpende wijzigingen moet ondergaan ten gevolge van nadere eisen van de diverse overheden en opdrachtgever zal opnieuw het honorarium worden bepaald
.”
Het honorarium is door [appellant] in termijnen van fl. 50.000,- aan Noordersluis in rekening gebracht. De eerste tien daarvan zijn voor de aanvang van de onderhavige procedure tussen partijen door Noordersluis betaald.
3.5
Tussen partijen is gecorrespondeerd over door [appellant] verricht meerwerk, dat wil zeggen andere werkzaamheden dan die in de opdracht van 7 januari 1999 door Noordersluis waren opgedragen.
3.6
Op 1 februari 2000 verzond [appellant] een brief aan Noordersluis, waarvan de inhoud voor zover van belang luidt:
"In onze opdrachtbevestiging vermelden wij dat het honorarium gebaseerd is op tekening
126B, het laatste plan betreffend.
Inmiddels zijn wij bij tekening 126M aangekomen, ongetwijfeld nog niet de laatste versie.
Deze stedenbouwkundige situatie is dus al 11 x gewijzigd ten opzichte van onze
opdrachtbevestiging, Misschien ten overvloede wijzen wij u er ook op dat wij diverse
werkzaamheden hebben (en zullen) uitvoeren die niet tot onze opdracht behoren, zoals
het maken van presentatietekeningen / besprekingen voor de verkoop, het voeren van
gesprekken in het kader van andere vergunningen dan de bouwvergunning,
werkzaamheden t.b.v. het opstellen en vaststellen van het programma van eisen, zowel
stedenbouwkundig als architectonisch als woningprogramma, het maken van ontwerpen
voor publiek domein gebieden, eigendomstekeningen e.d.
Gezien bovengenoemde werkzaamheden en uitgangspunten menen wij recht te hebben
op het honorarium zoals is vermeld in onze brief d.d. 19 januari jl. Over de extra
werkzaamheden zullen wij in onze gesprekken over de resterende werkzaamheden
nadere afspraken moeten maken."
3.7
Op 1 oktober 2001 verzond [appellant] een brief aan Noordersluis, waarvan de inhoud voor zover van belang luidt:
"
Zoals afgesproken sturen wij u hierbij onze honorariumopstelling, gebaseerd op de
huidige stand van zaken met betrekking tot de totstandkoming van het totale plan
Meerdijkhaven. Het eerste deel van deze opstelling betreft de extra werkzaamheden voor
het verkrijgen van de bouwvergunning (…)
Sinds onze brief van 7 januari 1999, waarin wij u de afspraken die over de honorering van
onze werkzaamheden gemaakt waren, hebben bevestigd, zijn er ontwikkelingen geweest
die een aanpassing en aanvulling van deze opstelling rechtvaardigen. In het hierna
volgende eerste gedeelte is de opsomming gemaakt van de onderdelen die niet deel
uitmaken van de werkzaamheden zoals beschreven in de brief van 7 januari 1999.
De gemeentelijke overheid heeft in 1999 (uitgifte november 1999) de Gemeentelijke
Randvoorwaarden vastgesteld. Dit stuk heeft veel invloed gehad op het plan en op de
werkzaamheden die daaruit zijn voortgevloeid.
Als gevolg hiervan hebben wij onder andere het Plandocument Stedenbouwkundig Plan
Meerdijkhaven (maart 2000) samengesteld. Het plandocument bevat 8 onderdelen die als
definitie zijn opgenomen in de Stedenbouwkundige Randvoorwaarden. Dit zijn:
(…)
Dit document heeft o.a. geleid tot diverse aanpassingen aan het stedenbouwkundig plan
en, tengevolge van de overeengekomen typologieën, ook aan de plattegronden en gevels
van de woningen. Samen met de Gemeentelijke Randvoorwaarden is dit stuk het
Programma van Eisen geworden waarmee het plan nu verder wordt vormgegeven.
Deel 1 Extra werkzaamheden voor het gehele plan
De extra werkzaamheden bestaan uit de volgende onderdelen:
(…)
Hiervan hebben wij al een aantal punten geheel of gedeeltelijk uitgevoerd. Deze
meerwerkzaamheden hebben wij begroot op:
f. 376.000,-- plus 6% afkoop verschotten f. 22.560,-- is een totaal van f. 398.560,-- ex BTW
Deel 2 Extra werkzaamheden voor het deelgebied G, woningtype Aulk
(…)
Deel 3 Overige werkzaamheden voor het gehele plan
(…)
De opstelling van het honorarium (f 5.317.777,--) is als bijlage toegevoegd.
60,5 % van dit honorarium bedraagt f 3.217.255,-- plus 7% (a+c, onderdeel b zit in
de werkzaamheden waarvoor reeds opdracht is verleend) f 225.208,--
is een totaal van f. 3.442.463,--.
Indien wij een integrale opdracht krijgen voor alle werkzaamheden van deze drie
onderdelen dan kunnen wij een korting geven van f 238.076,— zodat het totaal
honorarium bedraagt: f. 3.700.000,-- ex BTW."
3.8
In antwoord daarop verzond Noordersluis op 7 december 2001 een brief aan [appellant], waarvan de inhoud voor zover van belang luidt:
"
Hierbij onze reactie op de honorariumopstelling d.d. 1 oktober 2001. te weten:
Deel 1 Extra werkzaamheden voor het gehele plan
Om de meerprijs van de extra werkzaamheden te kunnen beoordelen is het goed te weten wat de status was van de aanwezige tekeningen op 7-1-99. (voorlopig of definitief ontwerp).
Tevens is het van belang om een specificatie te hebben van de extra kosten en de gecalculeerde kosten van de betreffende onderdelen. De extra kosten betreffen dus de reeds gemaakte en de nog te maken kosten.
Ook is het goed om af te stemmen welk overleg, met PNS
[hof: Noordersluis]
en de diverse instanties, voor rekening komt van PNS en welke voor rekening van de IMDH
[hof: initiatiefgroep Meerdijkhaven]."
3.9
In reactie daarop zond [appellant] op 17 december 2001 een brief aan Noordersluis waarvan de inhoud voor zover van belang luidt:
"
Naar aanleiding van uw brief van 7 december 2001 geven wij hier antwoord op de door u
gestelde vragen.
Deel 1 Extra werkzaamheden voor het gehele plan
De tekening 95614-126B van 14 december 1998, waarvan verkleinde kopie is
bijgevoegd, geldt als basis voor de oorspronkelijke honorariumberekening. De tekening is
een schetsontwerp voor de stedenbouwkundige situatie. Er was nog geen formele
overeenstemming met de gemeente alsmede met de overige overheden over de indeling
en de woningen. De beschrijving van de woningtypes uit onze brief van 7 januari 1999 is
een door ons gemaakte eerste aanzet tot een programma van eisen.
De lijst van meerwerkzaamheden zoals beschreven in onze brief van 1 oktober jl. verwijst
naar een vergelijkbare lijst die is opgenomen in de opdrachtbevestiging van
7 januari 1999. Deze lijst van werkzaamheden is geen onderdeel van het overeengekomen
honorarium uit de opdrachtbevestiging van 7 januari 1999. Hierin zijn geen
gecalculeerde kosten voor deze werkzaamheden opgenomen.
De specificatie van deze meerwerken per onderdeel is niet relevant. De complexiteit en
de verwevenheid van deze meerwerken is zodanig dat er een verkeerd beeld zou kunnen
ontstaan als elk onderdeel apart wordt beschouwd. De uitgevoerde meerwerkzaamheden
vertegenwoordigen, tot 1 oktober 2001, een bedrag van f 313.500,--. De overige kosten
zijn gecalculeerd op basis van geschatte urenbesteding (500 uur) gerelateerd aan de
bestede uren en tekening 95614-128D.
In de projectovereenkomst is vastgelegd dat de verdere ontwikkeling van het plan geheel
voor rekening van Noordersluis is.
(…)
"
3.10
Voorts heeft Noordersluis op enig moment aan [appellant] de als productie 17a en 17b bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde excel sheets toegezonden, die door [appellant] zijn ingevuld en geretourneerd.
3.11
In 2001 hebben partijen in onderling overleg besloten de werkzaamheden van en de betalingen aan [appellant] op te schorten. De reden hiervoor was dat het project stil was komen te liggen in verband met planologische belemmeringen. In planologisch opzicht was sprake van een complex project waarbij niet alleen de gemeente Lelystad, doch ook de provincie Flevoland, het Rijk en de Europese Unie betrokken waren.
3.12
Op enig (hierna onder 7.14 te bespreken) moment is gebleken dat de gemeente Lelystad geen ruimte zag om het plan voor het regattacentrum, in de vorm zoals dat in 2005 aan haar is voorgelegd, te gaan realiseren en dat zij ook het project Meerdijkhaven heeft stopgezet.
3.13
Op 25 maart 2010 heeft [appellant] een factuur aan Noordersluis verzonden voor een bedrag van € 214.649,36. Deze factuur is als volgt opgezet:
Openstaande 11e termijn fl. 50.000,-
Openstaande 12e termijn fl. 50.000,-
Deze termijnen zouden ons eerste overeengekomen honorarium completeren echter enkele werkzaamheden zouden nog door ons moeten worden uitgevoerd. Thans invorderbaar 98% van de werkzaamheden voor woningbouw en 85% van de werkzaamheden betreffende RGC. Dit resulteert in een bedrag van:
fl.  75.000,-
Openstaand VO gereed woningtype Aulk	fl.    9.000,-
Openstaand meerwerk
fl. 313.500,-
Totaal in guldens				fl. 397.500,-
Totaal in euro’s							€ 180.377,62
19% BTW							€   34.271,75
Totaal								€ 214.649,36
3.14
Noordersluis heeft deze factuur onbetaald gelaten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft Noordersluis gedagvaard en betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag ad € 214.649,36 vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingsonderdelen ter zake van de betaaltermijnen 11 en 12 (f. 75.000,-) en ter zake van de woning Aulk (f. 9.000,-) toegewezen. Het ging daarbij om een bedrag van in totaal
€ 38.117,54 exclusief btw, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2010 tot aan de dag van betaling. Wat betreft de vordering ter zake van het meerwerk ad € 142.260,10 exclusief btw (fl. 313.500,-) heeft de rechtbank in het tussenvonnis aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat de extra werkzaamheden zoals gespecificeerd in productie E40 zijn opgedragen en uitgevoerd. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is bewezen dat bedoelde werkzaamheden door Noordersluis zijn opgedragen en dat daarom niet behoeft te worden beoordeeld of die werkzaamheden zijn uitgevoerd. Op grond daarvan is het gevorderde meerwerk afgewezen. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd.
5
Omvang van het hoger beroep/vermeerdering van eis
5.1
Het hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen tot betaling van het meerwerk en de buitengerechtelijke kosten. Daarnaast heeft [appellant] in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van het nog niet betaalde deel van haar honorarium ad € 13.726,86 (fl. 25.000,-) vermeerderd met rente. Voorts heeft [appellant] ten aanzien van het meerwerk de grondslag van haar vordering aangevuld (MvG onder C). Tegen beide eiswijzigingen als zodanig zijn geen bezwaren aangevoerd. Het hof acht de eiswijzigingen ambtshalve niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde en zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.
Er is door [appellant] geen grief aangevoerd tegen het feit dat niet de btw over € 38.117,54 is toegewezen. Voorts is door Noordersluis geen incidenteel appel ingesteld tegen de toewijzing van de vorderingen ter zake van de betaaltermijnen 11 en 12 en ter zake van de woning Aulk. Derhalve vallen die vorderingen buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
6
Nieuwe stellingen en verweren in de aktes na memorie van antwoord
6.1
In haar antwoordakte heeft Noordersluis voor het eerst een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden, artikel 6:248 BW en ongerechtvaardigde verrijking. Ook heeft zij in die akte voor het eerst het door [appellant] gehanteerde uurtarief betwist. Op grond van de  zogenaamde “in beginsel strakke regel” (als bedoeld in onder meer HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en
HR 9-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045) dienen in hoger beroep alle grieven en verweren direct bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord te worden aangevoerd. Redenen om een uitzondering op dit beginsel te maken zijn gesteld noch gebleken. Derhalve gaat het hof aan genoemde verweren voorbij. Ditzelfde geldt voor eventuele nieuwe grieven in de akte van [appellant], mede gelet op het door Noordersluis gemaakte bezwaar aan het begin van haar antwoordakte.
7
De bespreking van de grieven
7.1
De
grieven 1, 2 en 4 tot en met 6
hebben betrekking op de door de rechtbank aan [appellant] verstrekte bewijsopdrachten en de waardering van het bewijs. De grieven strekken er hoofdzakelijk toe te betogen dat de rechtbank [appellant] niet met dit bewijs had behoren te belasten dan wel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het opgedragen bewijs niet geleverd is. Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
7.2
Het hof stelt voorop dat [appellant] het door haar gestelde meerwerk zeer uitvoerig en gedocumenteerd heeft onderbouwd. Het hof verwijst naar de producties E11, E16, E17a, E17b, E40, E51 tot en met E273 en E279. Van een gemotiveerde betwisting van de door [appellant] gestelde extra werkzaamheden is geen sprake. Het hof wijst in dit verband op het door Noordersluis gestelde sub Ad 9 van de CvD: “
Gedaagde ontkent niet dat er sprake zou kunnen zijn van meerwerkzaamheden dan in de opdracht is beschreven, doch wijst dan op het belang van de initiatiefgroep waarvoor deze werkzaamheden eveneens van belang waren. Eiser dient het tegendeel te bewijzen.
” In gelijke zin luidt het gestelde sub Ad 16 van de CvD waarin Noordersluis reageert op het gestelde sub 16 tot en met 18 van de CvR. Ook daaruit volgt dat Noordersluis de werkzaamheden als zodanig niet betwist maar aanvoert dat [vennoot 1] die heeft verricht in zijn kwaliteit van participant in de initiatiefgroep. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat als zodanig niet (gemotiveerd) is betwist dat de gestelde werkzaamheden hebben plaatsgevonden en dat dit daarom als vaststaand moet worden aangenomen (artikel 149 Rv). Bewijslevering van de zijde van [appellant] is in zoverre niet geboden. In dat opzicht slagen de grieven.
7.3
Daarmee komt het aan op de vraag of er een grondslag bestaat op basis waarvan Noordersluis is gehouden aan [appellant] voor deze werkzaamheden een vergoeding te betalen en hoe hoog die vergoeding dient te zijn. [appellant] stelt primair dat zij van Noordersluis opdracht heeft gekregen voor deze werkzaamheden. Noordersluis heeft dat, anders dan in de toelichting op
grief 1
wordt betoogd, gemotiveerd betwist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust daarom op [appellant] de bewijslast van het door haar ter zake gestelde. Het hof zal thans onderzoeken of [appellant] dit bewijs heeft bijgebracht. Bij de beantwoording van de vraag of dit bewijs (ten dele) al geleverd was ten tijde van het tussenvonnis (
grief 2
) en of de rechtbank in haar eindvonnis al dan niet ten onrechte is teruggekomen van een bindende eindbeslissing in het tussenvonnis (
grief 4
) bestaat, gelet op het feit dat in hoger beroep de discussie over het meerwerk opnieuw ter beoordeling voorligt, geen afzonderlijk belang, zodat het hof daar niet op ingaat.
7.4
Het hof stelt voorop dat de wet geen voorwaarden stelt aan de wijze waarop een meerwerkopdracht bij een overeenkomst met een architect tot stand komt. Een bepaling als artikel 7:755 BW voor de aanneemovereenkomst ontbreekt. In deze zaak staat vast dat een schriftelijke opdracht tot het verrichten van meerwerk zijdens Noordersluis niet voorligt. Noordersluis heeft evenwel niet (gemotiveerd) betwist dat zij door [appellant] op de hoogte werd gehouden van de wijze waarop de opdracht werd uitgevoerd en dat zij uit deze verslaglegging kon afleiden dat meer en ander werk werd uitgevoerd dan in de opdrachtbevestiging was omschreven (CvR 9). Voorts heeft Noordersluis het gestelde sub C3 van de MvG niet betwist waarin [appellant] uitlegt dat de wijzigingen in het plan met name het gevolg zijn geweest van de wens van Noordersluis om de inrichting van het terrein te veranderen.
7.5
Het hof overweegt verder dat [appellant] bij brief van 1 februari 2000 (productie E8, zie r.o. 3.6) aan Noordersluis kenbaar heeft gemaakt dat de oorspronkelijke tekening 126B inmiddels elf keer is gewijzigd, dat diverse werkzaamheden zijn uitgevoerd en zullen worden uitgevoerd die niet tot de opdracht behoren en dat over deze extra werkzaamheden nadere afspraken gemaakt moeten worden. Noordersluis heeft niet gemotiveerd betwist dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van deze brief. In de MvA onder E (reactie op grief 1) stelt Noordersluis weliswaar dat zij in 2000 en 2001 bezwaar heeft gemaakt tegen de door [appellant] gestelde uitvoering van meerwerkzaamheden, maar zij stelt niet wanneer en hoe dat dan is gebeurd. Een antwoordbrief van Noordersluis op de brief van 1 februari 2000 is niet overgelegd. Ook getuige [vennoot 2] heeft verklaard dat genoemde brief onbeantwoord is gebleven. Het hof houdt het er daarom voor dat Noordersluis deze brief onbeantwoord heeft gelaten. Wel heeft Noordersluis zich erop beroepen dat de in die brief bedoelde “nadere afspraken” nooit zijn gemaakt. Dat moge zo zijn, doch door in het geheel niet te reageren heeft Noordersluis wel het vertrouwen gewekt dat, voor zover zij daartoe al geen mondelinge opdracht had gegeven, zij (alsnog) instemde met het feit dat extra werkzaamheden (buiten de oorspronkelijke opdracht) voor haar rekening waren verricht respectievelijk zouden worden verricht.
7.6
Dat vertrouwen heeft zij versterkt door in reactie op de brief van 1 oktober 2001 (productie E11, zie r.o. 3.7), waarin de extra werkzaamheden worden toegelicht en begroot op € 398.560,- exclusief btw, bij brief van 7 december 2001 (productie E15, zie r.o. 3.8) slechts een drietal vragen te stellen over deze extra werkzaamheden en vervolgens, nadat deze vragen door [appellant] bij brief van 17 december 2001 (productie E16, r.o. 3.9) waren beantwoord en waarin het meerwerk tot 1 oktober 2001 wordt begroot op € 313.500,-, wederom niet te reageren. Ook hier geldt dat voor zover in de MvA onder E anders is gesteld, iedere motivering daarvan ontbreekt. Ook op de excel-sheets waarin [appellant] op verzoek van Noordersluis de werkzaamheden heeft gespecificeerd (producties E17a en E17b) heeft Noordersluis, naar onweersproken is gesteld en zelfs is erkend (CvA onder A13), niet meer gereageerd.
7.7
Hetgeen [vennoot 1] als getuige heeft verklaard bevestigt het hiervoor geschetste beeld. Weliswaar heeft hij verklaard dat [appellant] niet expliciet van Noordersluis opdracht had gekregen voor het meerwerk als gespecificeerd in productie E40, maar hij heeft wel verklaard dat bij gelegenheid van de zeer vele besprekingen tussen partijen door Noordersluis meerwerk aan [appellant] is opgedragen. Het hof begrijpt hem aldus dat met “niet expliciet” wordt bedoeld dat daarbij niet met zoveel woorden werd gezegd dat het meerwerk betrof maar dat hij er wel van uitging dat de aan [appellant] overgelaten werkzaamheden door Noordersluis zouden worden vergoed.
7.8
De verklaringen van [X] en [Y] (beide verbonden aan Noordersluis) en die van de overige gehoorde getuigen doen naar het oordeel van het hof onvoldoende af aan het voorgaande. De verklaring van [X] dat hij pas in 2009 geconfronteerd werd met meerwerk is zelfs aantoonbaar onjuist. Blijkens de hiervoor besproken correspondentie was hij daarmee al in 2000 en 2001 bekend.
7.9
Voorts bieden de getuigenverklaringen onvoldoende steun voor het door Noordersluis geopperde alternatieve scenario dat het meerwerk door Meerdijkhaven B.V. aan [appellant] is opgedragen of dat [appellant] vanwege de betrokkenheid van [vennoot 1] bij Meerdijkhaven B.V. de werkzaamheden voor eigen rekening heeft verricht. Dit zou ook geheel niet stroken met de overgelegde projectovereenkomst (zie de in rechtsoverweging 3.3 geciteerde bepalingen) waaruit volgt dat met de intrede van Noordersluis het de bedoeling was dat alle kosten van het project verder door Noordersluis zouden worden gedragen en waarbij Meerdijkhaven B.V. zich verplichtte tot afname van het Regatta Center voor een bedrag van 2 miljoen gulden. Dit is in lijn met wat [appellant] onweersproken heeft gesteld sub C15 van de dagvaarding in eerste aanleg, te weten dat Meerdijkhaven B.V. het project heeft ingeleid en uitgewerkt tot 1999 en vervolgens Noordersluis de ontwikkeling geheel voor haar rekening heeft overgenomen. In dat licht mocht Noordersluis er, behoudens niet gestelde contra-indicaties, niet van uitgaan dat aan [appellant] opgedragen meerwerk in haar verhouding tot Meerdijkhaven B.V. voor rekening van laatstgenoemde zou komen. Noordersluis wist bovendien van de "dubbele pet" van [vennoot 1] (architect en middellijk aandeelhouder van Meerdijkhaven) en heeft tot aan de stillegging van het werk nimmer naar voren doen brengen dat zij zich niet als opdrachtgever van het meerwerk beschouwde. Dit heeft zij pas gedaan toen duidelijk werd dat het project vanwege de opstelling van de gemeente Lelystad niet meer tot uitvoering kon worden gebracht en [appellant] de extra werkzaamheden (en de resterende termijnen van het oorspronkelijke honorarium) aan Noordersluis in rekening bracht.
7.10
Op grond van het voorgaand is het hof van oordeel dat [appellant] in voldoende mate heeft bewezen dat Noordersluis minst genomen bij [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft doen ontstaan (artikel 3:35 BW) dat zij instemde met het verrichten van meerwerk en dat aangezien zij de opdrachtgever van de hoofdopdracht was, zij ook als opdrachtgever voor het meerwerk had te gelden.
Het hof is mitsdien van oordeel dat het verweer van Noordersluis dat geen opdracht tot meerwerk is verstrekt in dit geval geen doel treft en haar niet van haar verplichting om het voor het verrichte meerwerk te betalen, ontslaat.
7.11
[appellant] stelt zich op het standpunt dat de hiervoor onder 3.4 geciteerde bepaling uit de opdrachtbevestiging zo uitgelegd moet worden dat bij ingrijpende wijzigingen de vaste vergoeding wordt opengebroken, waarmee partijen – nu zij daarover geen nadere overeenkomst zijn aangegaan – in beginsel terugvallen op de wettelijke regeling van loon bij opdracht: verschuldigdheid van een op de gebruikelijke wijze berekend loon dan wel een redelijk loon (MvG C5). Deze uitleg is door Noordersluis niet bestreden. Zij heeft slechts aangevoerd geen opdracht voor het meerwerk te hebben gegeven (MvA C5), doch die opvatting is reeds hiervoor verworpen. Derhalve zal ook het hof van deze uitleg, die het hof ook redelijk voorkomt, uitgaan.
7.12
[appellant] heeft vervolgens gesteld dat zij 2.486 uren heeft besteed aan het meerwerk en dat het door haar toegepaste uurtarief van f. 125,- tussen partijen gebruikelijk was en redelijk is. Deze toelichting strookt nagenoeg geheel met de reeds in eerste aanleg door [appellant] gegeven specificatie (productie E40), met dien verstande dat voor de in die productie vermelde werkzaamheden onder Tab W (digitaal aanleveren: 50 uur) een uurtarief van f. 180,- is opgenomen. De in deze productie E40 gegeven specificatie is uitvoerig nader onderbouwd in de akte uitlating bewijslevering van 14 maart 2012. Noordersluis heeft deze uitgebreide specificatie en onderbouwing noch in eerste aanleg noch in de memorie van antwoord gemotiveerd betwist. Het enige dat zij heeft aangevoerd is dat het aantal uren van 2.486 zou neerkomen op 310 werkdagen van acht uur terwijl [appellant] in de betrokken periode ook nog uitvoering moest geven aan de werkzaamheden zoals overeengekomen in de opdracht
d.d. 7 januari 1999. Het hof volgt Noordersluis daarin niet, nu [appellant] werkte met twee architecten en de werkzaamheden plaatsvonden van januari 1999 tot oktober 2001. Het door [appellant] gehanteerde uurtarief heeft Noordersluis pas voor het eerst in haar antwoordakte betwist. Als hiervoor overwogen (6.1) gaat het hof daaraan voorbij.
7.13
Op grond van het voorgaande slagen de
grieven 1 (ten dele), 5 en 6
.
Grief 3
(de subsidiaire grondslag) behoeft daarom geen bespreking meer.
7.14
De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het door Noordersluis in eerste aanleg gedane beroep op dagvaarding van de verkeerde partij en haar beroep op verjaring bespreking door het hof verdienen. Het hof verwerpt deze verweren. Wat betreft het als eerste genoemde verweer neemt het hof over en het maakt het tot zijn eigen oordeel hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van
15 februari 2012. Het hof voegt daaraan toe dat het gestelde in de CvR onder 3, namelijk dat het Noordersluis is geweest die uitvoering heeft gegeven aan de gesloten overeenkomst, niet door Noordersluis is betwist. Ook wat betreft het beroep op verjaring maakt het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat het uit rechtsoverweging 4.17 van het vonnis van 15 februari 2012 afleidt dat de gemeente eerst in 2011 het project Meerdijkhaven stopzette. De rechtbank overweegt immers aldaar dat tijdens het pleidooi [hof: 20 oktober 2011] is gebleken dat de gemeente Lelystad partijen
recentelijk
heeft bericht dat zij geen ruimte zag om het plan Regatta Center, in de vorm zoals dat in 2005 aan haar is voorgelegd, alsnog in de komende jaren te gaan realiseren en dat zij ook het project Meerdijkhaven heeft stopgezet. Dit betekent, uitgaande van de door de rechtbank en hof gevolgde lijn dat de afspraak tussen partijen meebracht dat de vordering van [appellant] eerst opeisbaar werd toen de Gemeente het project stopzette, dat van verjaring geen sprake kan zijn. De vordering werd dan immers pas opeisbaar tijdens de loop van de procedure in eerste aanleg, die is ingeleid bij dagvaarding van 10 november 2010.
Het beroep op verjaring faalt dan ook.
7.15
Nu ook deze verweren falen, is de vordering ter zake van meerwerk ad f. 313.500,- plus 19% btw, derhalve € 169.289,51 toewijsbaar.
7.16
Grief 7
houdt in dat de rechtbank over het toegewezen bedrag van € 38.117,54 excl. btw niet de tot 1 november 2010 vervallen wettelijke handelsrente ad € 9.873,87 heeft toegewezen, hoewel volgens Noordersluis uit r.o. 4.7 en 4.8 van het tussenvonnis volgt dat dit bedrag zou worden toegewezen. Het hof overweegt dat artikel 6:119a leden 1, 2, 3, 6, 7 en 8 BW in werking zijn getreden op 1 december 2002 en van toepassing zijn op alle handelsovereenkomsten die na die datum gesloten zijn. De onderhavige overeenkomst dateert van voor die datum, zodat de wettelijke handelsrente niet krachtens de wet verschuldigd is. Tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente over € 38.117,54 vanaf
1 november 2010 is echter geen (incidentele) grief aangevoerd, zodat het hof die beslissing in stand dient te laten. De wettelijke handelsrente over de periode tot 1 november 2010 zal het hof evenwel niet toewijzen, in zoverre faalt de grief. Subsidiair is aanspraak gemaakt op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de verzuimdatum van 5 april 2010. Die vordering is als steunende op de wet en niet afzonderlijk bestreden toewijsbaar. Het hof zal dan ook over het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 38.117,54 de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen vanaf 5 april 2010 tot 1 november 2010. Over het in appel toewijsbaar gebleken bedrag aan meerwerk ad € 169.289,51 incl. btw zal het hof de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen vanaf 5 april 2010 tot aan de voldoening.
7.17
Met
grief 8
klaagt [appellant] dat de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten niet (ten dele) zijn toegewezen. Het hof stelt voorop dat de oude wettelijke regeling van artikel 6:96 BW (van voor de wijziging per 1 juli 2012) toepassing vindt. Het hof stelt vast dat [appellant] de vordering onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van het verweer van Noordersluis dat geen andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter instructie van de onderhavige zaak (artikel 6:96 lid 2 sub c BW oud). De grief faalt dan ook.
8
De vermeerderde eis (betaling van € 13.726,86)
8.1
Deze eis heeft betrekking op het laatste deel (f. 25.000,-) van het overeengekomen honorarium van f. 600.000,- , welk deel [appellant] bij brief van 18 februari 2014 heeft opgeëist met een betalingstermijn van drie dagen. Op grond daarvan vordert [appellant] tevens de wettelijke handelsrente over genoemd bedrag vanaf 22 februari 2014.
8.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. [appellant] heeft in de dagvaarding in eerste aanleg onder C3 zelf gesteld dat een deel van het werk door haar niet is uitgevoerd (voor respectievelijk 2% en 15%), hetgeen neerkomt op € 10.000,- en € 15.000,-. Voorts heeft zij onder C4 gesteld dat het voor de hand ligt dat de werkzaamheden “gelijke tred hielden met de uitgefactureerde vergoeding”.  Overeenkomstig die stelling heeft zij van de twaalfde termijn een deel groot € 25.000,- niet in rekening gebracht. Thans vordert zij dit bedrag alsnog, hoewel zij volgens haar eigen stellingen voor dit bedrag geen werkzaamheden heeft uitgevoerd en dit bedrag volgens haar eigen stellingen nog niet opeisbaar is. Voor zover zij daartoe heeft  aangevoerd dat het niet kunnen voltooien van haar werkzaamheden voor risico van Noordersluis dient te komen en aldus sprake is van schuldeisersverzuim, volgt het hof haar daarin niet. Het niet voltooien van het project valt terug te voeren op het feit dat de gemeente Lelystad van verdere uitvoering van de plannen heeft afgezien. Zonder nadere onderbouwing, die niet (in afdoende mate) is gegeven, valt niet in te zien waarom die omstandigheid in de verhouding tussen [appellant] en Noordersluis voor rekening van laatstgenoemde zou moeten komen. Het hof stelt voorts vast dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd en dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7:411 lid 2 BW recht heeft op het volle loon, laat staan dat zij (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat, zoals in dat artikellid wordt vereist, het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever (Noordersluis) is toe te rekenen.
De vermeerderde eis zal dan ook worden afgewezen.
9
De slotsom
9.1
Het hoger beroept slaagt voor zover wordt geklaagd dat het meerwerk niet is toegewezen en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag van
€ 38.117,54 niet is toegewezen vanaf 5 april 2010. Deze vorderingen zullen alsnog worden toegewezen. Om praktische redenen zullen beide gewezen vonnissen geheel worden vernietigd. Noordersluis zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]7 ½  punten in tarief VI) en die van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]1 ½  punt in tarief VI), vermeerderd met de gevorderde nakosten en wettelijke rente, als hieronder vermeld. In mindering strekt het bedrag van € 56.772,93 dat, naar [appellant] onweersproken heeft vermeld sub 1 van haar petitum, op 4 oktober 2013 heeft voldaan.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen van 15 februari 2012 van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en van 28 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
Veroordeelt Noordersluis aan [appellant] te betalen:
een bedrag van € 38.117,54 excl. btw vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 5 april 2010 tot aan 1 november 2010;
de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 38.117.54 excl. btw vanaf
1 november 2010 tot aan de voldoening;
 een bedrag van € 169.289,51 incl. btw vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 5 april 2010 tot aan de voldoening;
veroordeelt Noordersluis in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 5.022,89 aan verschotten en € 15.000,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 5.037,71 aan verschotten en € 4.894,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met nakosten ad  € 131,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan en met € 68,00 indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 btw vanaf veertien dagen na deze uitspraak;
verstaat dat op de hiervoor genoemde betalingen in mindering strekt het bedrag van
€ 56.772,93 dat Noordersluis op 4 oktober 2013 heeft aan [appellant] heeft voldaan;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J.H. Kuiper en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
9 juni 2015.