ECLI:NL:GHARL:2015:1147
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.131.264/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/93259 / HA ZA 12-163)
arrest van de eerste kamer van 17 februari 2015
in de zaak van
Q-Estate B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Q-Estate
,
advocaat: mr. G.J.M. de Jager, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
[B.V. X],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[B.V. X]
,
advocaat: mr. P.J.A. Plattel, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 augustus 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij voormeld arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen.
1.2
Vervolgens heeft Q-Estate een akte genomen en daarbij dertien producties in het geding gebracht. [B.V. X] heeft een antwoordakte genomen. Daarna hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
Als gesteld en niet weersproken en als blijkende uit de overgelegde producties staan de volgende feiten tussen partijen vast.
2.2
Q-Estate is een bouw- & vastgoedadviesbureau waarvan de activiteiten zijn gericht op het management in alsmede de uitvoering van bouwprojecten.
[B.V. X] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de ontwikkeling en exploitatie van recreatief onroerend goed.
2.3
[B.V. X] heeft in 2008 een terrein aan het [adres] te [vestigingsplaats] verworven en wenste hierop een recreatiepark te ontwikkelen met 58 recreatiewoningen. Bij besluit van 16 december 2008 (verzonden 23 december 2008) is hiervoor een bouwvergunning (eerste fase) verleend. Hiertegen is door een belanghebbende bezwaar ingesteld. Q-Estate was ervan op de hoogte dat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was. Op 1 december 2010 is desverzocht in verband met enkele aanpassingen van de plannen aan [B.V. X] een bouwvergunning voor een gewijzigde uitvoering (voor 59 woningen) verleend.
2.4
Partijen hebben bij notariële akte d.d. 27 januari 2010 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:
A. Vooraf
[B.V. X] wenst het recreatiepark thans door middel van het doen uitvoeren van civieltechnische werken - hierna nader omschreven - bouwrijp en woonrijp te maken volgens aan te leveren goedgekeurde tekeningen en vergunningen.
[B.V. X] wenst als onderdeel van het recreatiepark acht en vijftig (58) recreatiewoningen te laten bouwen, bestemd voor de verkoop, inclusief ondergrond, aan individuele kopers. Daartoe is op een en twintig december tweeduizend acht door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [Y] de bouwvergunning voor de eerste fase verleend en op zeven juli tweeduizend negen de bouwvergunning voor de tweede fase. Beide bouwvergunningen zijn thans nog niet onherroepelijk en derhalve nog niet rechtens definitief van kracht.
B. Overeenkomst
[B.V. X] en Q-Estate zijn het volgende overeengekomen:
Artikel 0
In het kader van deze samenwerkingsovereenkomst gelden in ieder geval de navolgende definities:
1.
2.
3.
4. civieltechnische werken:
alle volgens door [B.V. X] aan te leveren tekeningen
(…) benodigde (infrastructurele) werken ten behoeve van de aanleg, inrichting en bebouwing van het voormelde recreatiepark, welke o.a. bestaan uit de hierna genoemde activiteiten (niet-uitputtende opsomming in hoofdlijnen):
1. het aanleggen van een riolering voor de acht en vijftig (58) te bouwen recreatiewoningen en bestaande bebouwing en het aansluiten van die riolering op de gemeentelijke riolering;
2. het aanleggen en aansluiten van (ondergrondse) infrastructuur ten behoeve van gas, water, elektra en centrale antennen;
3. het aanbrengen van een asfaltverharding of gelijkwaardig ter ontsluiting van de recreatiewoningen;
4. het aanbrengen van gebakken straatstenen (bestaand/nieuw);
5. het aanbrengen van nader te bepalen halfverharding;
6. het aanleggen van standaard- tuinen rondom de te bouwen woningen (…..);
7. het aanbrengen van bomen, struikplantsoen, gazons en hagen, alsmede een hekwerk aan de zuidzijde van het recreatiepark, volgens specificaties welke aan partijen genoegzaam bekend zijn;
8. het bouw- en woonrijp maken van de kavels;
9. de aanleg van parkeerplaatsen, aanleg van de luxe entree (inclusief eventuele noodzakelijke verkeersmaatregelen) en centrale parkeerplaats.
Artikel 1
.
a. Q-Estate verplicht zich jegens [B.V. X] tot:
1. de realisering van alle noodzakelijke civieltechnische werken ten behoeve van de aanleg, inrichting en bebouwing van het voormelde recreatiepark resp. de acht en vijftig (58) kavels;
2. de realisering van voornoemde recreatiewoningen gelegen op het recreatiepark, conform de betreffende, bij de overeenkomst behorende en als zodanig gewaarmerkte technische omschrijving en tekening(en), …..;
3. ……
b. Alle civieltechnische werkzaamheden worden door Q-Estate geheel voor eigen rekening en risico uitgevoerd.
Q-Estate zal zich inspannen om alle kavels voor vijftien april aanstaande op doelmatige wijzen (dat wil zeggen: middels bouwasfalt of op qua gebruik respectievelijk esthetische kwaliteiten vergelijkbare wijze) te ontsluiten voor bouwverkeer, alsmede om de groenstructuur op het park aan te brengen.
c. Q-Estate zal voor wat betreft de bouw van de acht en vijftig (58) recreatiewoningen optreden als projectaannemer en het project voor eigen rekening en risico realiseren op basis van door Q-Estate met de individuele kopers door of namens Q-Estate af te sluiten koop-/aannemingsovereenkomsten,…..
d. Partijen gaan uit van en streven naar een bouwtempo van tenminste twintig (20) recreatiewoningen per jaar, deels van het type Celticfield en deels van het type de Houtwal, met dien verstande dat:
- Q-Estate zich voor eigen rekening en risico zal inspannen om uiterlijk op vijftien april aanstaande de bouw ten behoeve van verkoop gerealiseerd dient te hebben van tenminste drie (3) (model)woningen die gebruiksklaar zijn, met aangelegde tuinen;
- Q-Estate er voor eigen rekening en risico voor dient te zorgen dat steeds van elk type ten minste een recreatiewoning als modelwoning op voorraad staat en voorts tenminste een recreatiewoning als casco.
(…)
Artikel 2
.
(…) b. [B.V. X] draagt in opdracht van Q-Estate zorg voor de verkoop van de recreatiewoningen en de daarbij behorende levering van de kavels (…)
(…)
Artikel 13
De volgende stukken zullen nog worden nageleverd:
1. Situatietekeningen als hiervoor in artikel 0 onderdeel 4 bedoeld;
(…)
4.  bouwvergunningtekening
(…)
2.5
Het aantal te bouwen modelwoningen is op enig moment in nader overleg tussen partijen bepaald op twee in plaats van drie stuks.
2.6
Q-Estate heeft op 14 juli 2010 met [B.V. Y] (hierna: [B.V. Y]) een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [B.V. Y] zich verbond om in opdacht van Q-Estate 59 recreatiewoningen te bouwen op het hiervoor bedoelde terrein aan het [adres] te [vestigingsplaats].
2.7
Partijen ([B.V. X] en Q-Estate) bespraken de voortgang van hun samenwerking periodiek tijdens het zogenaamde stuurgroepoverleg.
2.8
Bij brief van 16 september 2010 is namens [B.V. X] tot spoed gemaand met betrekking tot de start van de werkzaamheden. Daarbij werd opgemerkt dat vergunningsvrije werkzaamheden met betrekking tot de entree en overige infrastructuur al grotendeels kunnen worden uitgevoerd.
2.9
Q-Estate heeft hierop bij brief van 26 oktober 2010 gereageerd. In de brief wordt onder meer het volgende vermeld:
Kort na de wederzijdse ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst zijn wij gestart met het projectmanagement van de ontwikkeling. U heeft ons documenten overhandigd van de gerealiseerde stappen in het ontwikkelingsproces. Hieruit bleek al spoedig dat niet alle gemaakte vorderingen reeds als ‘definitief’ beschouwd konden worden.
Indicatief is te noemen de vermeende definitieve bouwvergunning. Dit bleek bij nader inzien niet correct. Inmiddels is gelukkig een gewijzigde bouwaanvraag in behandeling, echter dit heeft aanmerkelijk meer arbeid gevergd door extra overleggen met architect en Welstand, naast de ontstane vertraging in de ontwikkeling uiteraard.
Daarnaast bleek ook de situatie omtrent de infrastructurele voorzieningen op het park minder gedegen uitgewerkt dan voorgewend. Dit heeft geleid tot aanvullende werkzaamheden en besprekingen door Q-ESTATE met nutsbedrijven, Waterschap, gemeente, bijvoorbeeld inzake brandveiligheid
Mede vanwege het ontbreken van een definitieve bouwvergunning op dit moment hebben wij de realisatie van de woningen nog niet uitgevoerd. Zodra de bouwvergunning is afgegeven zullen de eerste woningen op locatie worden geplaatst.
De vergunningsvrije werkzaamheden aan het terrein zijn inmiddels door ons in uitvoering genomen, dat heeft u zelf kunnen constateren.
2.10
Tijdens het stuurgroepoverleg van 28 september 2010 is blijkens de daarvan opgemaakte notulen onder meer het volgende besproken:
5.1
[Q]
(hof: de heer [Q] van Q-Estate)
vraagt hoe wordt omgegaan met het risico bij een herroepelijke vergunning. Wie vergoed de door de aannemer gemaakte kosten? [R]
(hof: de heer [R] jr. van [B.V. X])
geeft aan dat dit risico bij [B.V. X] BV ligt. De door de aannemer gemaakte kosten worden vergoed door [B.V. X] BV. Q-Estate zal deze strategie en risicoverantwoordelijkheid doorgeven aan de bouwkundig aannemer.
2.11
Bij brief van 17 januari 2011 is namens [B.V. X] onder meer het volgende aan
Q-Estate geschreven:
Wel heeft mijn cliënte
[lees: [B.V. X], hof]
opgemerkt dat u in het geheel geen fysieke werkzaamheden ter plaatse heeft uitgevoerd vanaf de datum van het ondertekenen van het contract, terwijl mijn cliënte daar meerdere malen op heeft aangedrongen.
Indien u thans niet binnen 3 dagen bevestigt dat u ervoor zorg zult dragen dat met bekwame spoed binnen 3 weken na heden ter terrein volledig is uitgezet en u een aanvang heeft gemaakt met alle civieltechnische werkzaamheden en deze ook zodanig voortzet dat het terrein op zeer afzienbare termijn bouwrijp is, stel ik u reeds nu vooralsdan in gebreke en heeft mijn cliënte mij opdracht gegeven om maatregelen te treffen.
2.12
Bij brief van 18 januari 2011 heeft Q-Estate gereageerd onder meer met de toezegging in het regulier overleg met [B.V. X] volledige duidelijkheid te scheppen in het ontwikkelingsproces.
2.13
Bij brief van 19 januari 2011 heeft de advocaat [NAAM][B.V. X] namens haar aan
Q-Estate geschreven:
U kunt dit nu wel weer gaan bespreken in een bespreking, maar het moet toch duidelijk zijn wat van u wordt vereist. U dient dit uitdrukkelijk als een ingebrekestelling te zien en ik vertrouw er op dat u het niet zover laat komen dat er eerst rechtsmaatregelen voor moeten worden getroffen.
Ik heb u een bevestiging gevraagd dat u met bekwame spoed verder zult gaan, waarvoor ik verwijs naar mijn iedere
(bedoeld zal zijn: eerdere, hof
) brief u. Ik verzoek u dan ook omgaand de bevestiging te zenden waar ik om heb gevraagd.
2.14
Tegen het besluit van 16 december 2008, verzonden 23 december 2008, waarbij de oorspronkelijke bouwvergunning werd verleend, is zoals gezegd bezwaar ingesteld. Dit bezwaar is door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [Y] (hierna: B&W) bij besluit van 24 juni 2009 ongegrond verklaard. Het daartegen ingestelde beroep is bij vonnis van de rechtbank Assen d.d. 31 maart 2011 gegrond verklaard. Volgens het ontwerp zouden de te bouwen recreatiewoningen in twee bouwlagen gebouwd worden, terwijl naar het oordeel van de rechtbank het toen geldende bestemmingsplan slechts een bouwlaag toeliet. De rechtbank heeft B&W opgedragen om met in achtneming van haar uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen. Voorts heeft de rechtbank B&W aanbevolen haar uitspraak ook te betrekken op de nog te nemen beslissing op het inmiddels ingediende bezwaar tegen de gewijzigde bouwvergunning van 1 december 2010 (zie het genoemde vonnis op bladzijde 6, 3e alinea).
2.15
Op 19 april 2011 is een schriftelijke overeenkomst tot het vestigen van een hypotheek gesloten, ondertekend namens [B.V. X], Q-Estate en [B.V. Y], waarbij [B.V. Y] zich op straffe van een aan [B.V. X] te betalen boete verbindt de twee modelwoningen uiterlijk 10 juli 2011 op te leveren “mits [het hof leest: tenzij] onwerkbare werkdagen of bouwstop” en waarin [B.V. X] zich verbindt ten behoeve van [B.V. Y] hypothecaire zekerheid te zullen geven op de bouwkavels waarop de modelwoningen zullen worden gerealiseerd en waarbij met pen is aangetekend dat [B.V. Y] de twee huisjes aan Q-Estate factureert en dat Q-Estate factureert aan [B.V. X].
2.16
Bij brief van 12 mei 2011 heeft de advocaat [NAAM][B.V. X] aan Q-Estate laten weten:
Op mijn ingebrekestelling van 19 januari 2011 is geen reactie gekomen en in ieder geval is de gevraagde bevestiging van u niet gekregen. Cliënte gaat ervan uit dat zij u voldoende redelijke tijd heeft gegeven om na te komen. U bent met mijn cliënte wel diverse gesprekken aangegaan, maar dat heeft niet tot enige resultaat geleid; ook is het zo dat er geen actie is geweest. Ik stel u nog eenmaal in de gelegenheid binnen twee weken na heden het terrein te hebben geëgaliseerd, de wegen afgemaakt te hebben de beplanting bij de entree te hebben gerealiseerd. Tevens dient het zandstrand te zijn aangelegd. U dient bovendien een nadere overeen te komen boete te accepteren, voor het geval dit uitblijft.
Namens cliënte ontbind ik dan ook hierbij voor het geval u niet binnen 24 uur reageert op het bovenstaande, de tussen u en cliënte bestaande overeenkomst. Mijn cliënte zal hetgeen dient te geschieden nu zelf (doen) uitvoeren en de meerkosten op u gaan verhalen.
2.17
Bij brief van 13 mei 2011 aan [B.V. X] heeft Q-Estate gemeld dat tal van noodzakelijke vergunningen/goedkeuringen niet door [B.V. X] zijn aangevraagd/ingediend en dat dit alsnog door Q-Estate is gedaan, ondanks dat die werkzaamheden niet tot haar taak of verantwoordelijkheid behoorden.
Voorts wordt in de brief vermeld dat vooruitlopend op de onherroepelijke bouwvergunning tal van werkzaamheden zijn verricht:
Het terrein is vorig jaar reeds geëgaliseerd, er hebben snoei- en kapwerkzaamheden plaatsgevonden, de maatvoering in het terrein is volgens bouwvergunning/tekening uitgezet, het voorterrein is geëgaliseerd en ontdaan van bebossing en afval/puin, de vijver is uitgediept, de ontsluiting op het park is uitgegraven, de ontsluiting op het park is voorzien van een vlijlaag, de entree naar de bestaande woning is hersteld en voorzien van een vlijlaag, de nieuwe hoofdentree is verbreed en tevens voorzien van een vlijlaag, de bouwputten van de modelwoningen zijn uitgegraven en voorzien van een gestabiliseerd zandpakket, de funderingsisolatie is geplaatst inclusief de wapening….
In een onlangs ondertekend document tussen [B.V. X] B.V., Q-Estate B.V. en onze aannemer is gesteld dat 10 juli 2011 de modelwoningen moeten zijn opgericht met dien verstande dat er tussentijds geen veranderingen zullen plaatsvinden t.a.v. de bouwvergunning.
De werkzaamheden die u benoemd zullen wij volgtijdelijk uitvoeren zoals deze in een ‘normale’ bouwstroom plaats horen te vinden. Het plaatsen van de beplanting bij de entree is uitgesteld aangezien het in die plantperiode te droog was. De volledige ontsluiting van de weg op het park zal z.s.m. worden uitgevoerd met als doel dat potentiële kopers rond kunnen rijden op het terrein. Het strand waarover u spreekt, is een laag geel zand bij de bestaande vijver….
Vooralsnog gaan we er van uit dat de ingebrekestelling die u namens cliënte heeft gericht aan het adres van Q-Estate B.V. wordt teruggedraaid Q-Estate B.V. heeft en houdt de intentie om in goede harmonie het plan voort te zetten….
Echter wanneer uw cliënte vasthoudt aan de ingebrekestelling zien wij ons helaas genoodzaakt uw cliënte in gebreke te gaan stellen voor onder andere bovengenoemde onderdelen. Daarbij zal Q-Estate B.V. de bij haar geleden derving gaan verhalen.
2.18
Op 15 juni 2011 heeft de advocaat [NAAM][B.V. X] aan Q-Estate geschreven:
Bijgaande overeenkomst hebben wij aan u toegezonden ter ondertekening. Ik heb daar evenwel nog niets op vernomen.
Bij de brief is een overeenkomst gevoegd waarin onder meer Q-Estate een boeteverplichting op zich zou moeten nemen. De overeenkomst is door geen van beide partijen ondertekend.
2.19
Op 27 juni 2011 heeft de advocaat [NAAM][B.V. X] aan Q-Estate geschreven dat de hiervoor bedoelde overeenkomst nog steeds niet ondertekend is teruggestuurd. Voorts wordt gesteld dat indien de in die overeenkomst genoemde werkzaamheden niet op 10 juli 2011 zijn afgerond en opgeleverd, Q-Estate aansprakelijk wordt gehouden voor de schade van [B.V. X]. Bedoelde, in de overeenkomst opgenomen (artikel 2), werkzaamheden zijn: de aanleg van “het totale wegennet”, de realisatie van “een luxe entree”, de oplevering van “kant en klare modelwoningen, luxe uitgevoerd, voorzien van luxe aangelegde tuin, met dien verstande dat de modelwoningen niet behoeven te zijn voorzien van een trap en/of bovenverdieping”; het aanleggen van een zwemvijver met zandstrand en het egaliseren van het volledige terrein “en met gras ingezaaid zodat het vanaf 10 juli 2011 maaibaar is”; met uitzetting van alle kavels met paaltjes.
2.20
Op 27 juli 2011 heeft de advocaat [NAAM][B.V. X] zich wederom schriftelijk tot
Q-Estate gewend en onder meer geschreven:
Mijn cliënte heeft u nu diverse malen in de gelegenheid gesteld prestaties neer te zetten die van u verwachten werden. Op 27 juni jl. heb ik u nog aangegeven dat, indien in de overeenkomst opgenomen werkzaamheden niet op 10 juli 2011 zijn afgerond en opgeleverd, cliënte u aansprakelijk houdt voor de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden.
…
Namens cliënte ontbind ik hierbij, voor de toekomst, de tussen u en mijn cliënte bestaande overeenkomst.
2.21
Op 28 juli 2011 zijn de modelwoningen gereed voor oplevering.
2.22
Bij brief van 12 augustus 2011 heeft Q-Estate inhoudelijk gereageerd op de ontbinding door [B.V. X] In de brief betwist Q-Estate het standpunt van [B.V. X] dat zij haar verplichtingen niet zou zijn nagekomen en geeft aan bereid te zijn - onder voorbehoud van rechten en weren - in overleg te treden omtrent een eventuele vroegtijdige beëindiging van de samenwerking.
2.23
Bij brief van 5 oktober 2011 heeft de advocaat [NAAM]overeenkomst.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Q-Estate heeft [B.V. X] gedagvaard en heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, samengevat, [B.V. X] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 741.228,- exclusief btw te vermeerderen met rente en kosten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [B.V. X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en dat zij op die grond de overeenkomst op 5 oktober 2011 buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat [B.V. X] is gehouden tot betaling van schadevergoeding alsmede waardevergoeding.
3.2
[B.V. X] heeft die vordering bestreden en zij heeft in reconventie aangevoerd dat zij de overeenkomst op 27 juli 2011 buitengerechtelijk heeft ontbonden op grond van tekortkomingen zijdens Q-Estate. Zij heeft gevorderd, samengevat, veroordeling van
Q-Estate tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een gebod tot opheffing van het door Q-Estate  ten laste van [B.V. X] gelegde conservatoire beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van
Q-Estate in de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 10 april 2013 in conventie de vorderingen van Q-Estate afgewezen met veroordeling van Q-Estate in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [B.V. X] (vrijwel) geheel toegewezen, met veroordeling van Q-Estate in de proceskosten.
4
De bezwaren tegen de akte van Q-Estate d.d. 7 oktober 2014
4.1
Het hof heeft bij tussenarrest de zaak naar de rol verwezen met het verzoek aan partijen het hof te informeren over de opgelegde bouwstop, in het bijzonder de exacte periode waarop de bouwstop en de onwerkbare dagen betrekking hebben. In het geval de bouwstop schriftelijk is opgelegd, diende daarvan een afschrift in het geding te worden gebracht. Voorts is verzocht om een afschrift van de in de stukken genoemde brief van (de raadsman van) Q-Estate d.d. 5 oktober 2011. In plaats van zich tot deze instructie te beperken, heeft Q-Estate de gelegenheid te baat genomen om in haar akte van
7 oktober 2014 haar standpunten nader te verdiepen, te verbreden dan wel toe te lichten. Terecht is daartegen door [B.V. X] bezwaar aangevoerd, omdat Q-Estate daarmee in strijd handelt met de gegeven (beperkte) instructie van het hof. Daar komt bij dat voor zover sprake is van uitbreiding van de grieven, zulks in dit stadium van de procedure niet is toegestaan op grond van de zogenoemde tweeconclusie-regel. Het hof komt daarop hieronder terug.
5
De bespreking van de grieven
5.1
Grief  1
komt erop neer dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, mist Q-Estate belang bij deze grief.
5.2
De
grieven 2 tot en met 9
leggen het geschil tussen partijen (nagenoeg) in volle omvang aan het hof voor. Beide partijen beroepen zich op ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst op grond van tekortkomingen van de ander. De kern van het geschil tussen partijen is de vraag welk van beide beroepen op ontbinding slaagt en welke gevolgen die ontbinding heeft.
5.3
Het hof zal thans eerst de vraag onderzoeken of de door [B.V. X] op 27 juli 2011 ingeroepen ontbinding effect heeft gesorteerd. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan kan de later (op 5 oktober 2011) door Q-Estate ingeroepen ontbinding geen effect meer hebben gesorteerd. De op verwerping van die ontbinding betrekking hebbende
grieven 2 tot en met 5
kunnen dan onbesproken blijven, behalve voor zover het in de toelichting op die grieven gestelde tevens relevant is als verweer tegen de door [B.V. X] ingeroepen ontbinding.
5.4
Op zichzelf wordt met
grief 7
terecht geklaagd dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet reeds uit de geciteerde correspondentie vanaf 12 mei 2011 voldoende blijkt dat Q-Estate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat deze tekortkomingen de ontbinding door [B.V. X] zouden rechtvaardigen. Dit volstaat niet als motivering. Dit wil echter nog niet zeggen dat de beslissing van de rechtbank vernietigd moet worden. Thans zal op basis van het over en weer gestelde door het hof onderzocht moeten worden of Q-Estate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en of deze tekortkomingen de ontbinding door [B.V. X]  rechtvaardigen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
5.5
De ontbinding door [B.V. X] op 27 juli 2011 is gebaseerd op het niet uiterlijk op
10 juli 2011 hebben uitgevoerd van een aantal werkzaamheden, zoals gespecificeerd in de brief van 27 juni 2011. In die brief van 27 juni 2011 wordt ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden verwezen naar artikel 2 van een eerder door [B.V. X] aan Q-Estate toegezonden overeenkomst, waarvan [B.V. X] verlangde dat Q-Estate die zou ondertekenen. Het gaat er nu niet om dat Q-Estate niet eenzijdig gedwongen kon worden tot ondertekening van die nadere overeenkomst, maar of haar duidelijk was op welke te verrichten werkzaamheden de ingebrekestelling betrekking had. Naar het oordeel van het hof moet dit haar zonder meer duidelijk zijn geweest vanwege de verwijzing naar de werkzaamheden als opgesomd in artikel 2 van de in haar bezit zijnde overeenkomst. Door
Q-Estate is ook niet anders betoogd. In artikel 2 worden de volgende werkzaamheden opgesomd:
“de aanleg van “het totale wegennet”, de realisatie van “een luxe entree”, de oplevering van “kant en klare modelwoningen, luxe uitgevoerd, voorzien van luxe aangelegde tuin, met dien verstande dat de modelwoningen niet behoeven te zijn voorzien van een trap en/of bovenverdieping”; het aanleggen van een zwemvijver met zandstrand en het egaliseren van het volledige terrein “en met gras ingezaaid zodat het vanaf 10 juli 2011 maaibaar is”; met uitzetting van alle kavels met paaltjes.”
5.6
Het hof zal thans eerst bespreken de eis om uiterlijk 10 juli 2011 op te leveren: “de kant en klare modelwoningen, luxe uitgevoerd, voorzien van luxe aangelegde tuin, met dien verstande dat de modelwoningen niet behoeven te zijn voorzien van een trap en/of bovenverdieping”
5.7
Uit de stukken blijkt dat deze prestatie voor [B.V. X] belangrijk was en dat Q-Estate dat moet hebben begrepen. In verband met het kunnen verkopen van de nog te bouwen woningen, dienden er immers modelwoningen te staan. In de brief van 27 juni 2011 wordt
Q-Estate gesommeerd de modelwoningen uiterlijk 10 juli 2011 op te leveren. Uit het over en weer gestelde blijkt dat tussen partijen consensus bestond over deze datum. In dit verband staat vast dat op 1 december 2010 de gewijzigde bouwvergunning was afgegeven en dat
Q-Estate aannemer [B.V. Y] had ingeschakeld om de woningen te bouwen. In de bouwvergadering van 28 september 2010  had de heer [R] van [B.V. X] reeds aangegeven dat het risico voor het bouwen met een niet onherroepelijke bouwvergunning bij [B.V. X] lag, in die zin dat [B.V. X] dan de kosten van de aannemer evengoed aan Q-Estate betaalt.
Op 19 april 2011 is tussen [B.V. X], Q-Estate en [B.V. Y] de onder 2.15 genoemde overeenkomst gesloten, waarin [B.V. X] zich verbindt een derdenhypotheek te verstrekken tot zekerheid van de betaling van de werkzaamheden van de door Q-Estate ingeschakelde aannemer [B.V. Y] . Ook in die overeenkomst wordt als opleveringsdatum 10 juli 2011 genoemd en wordt (bij wijze van derdenbeding ten gunste van [B.V. X]) bepaald dat [B.V. Y] aan [B.V. X] een boete verbeurt bij het niet halen van die datum, behoudens ‘onwerkbare werkdagen of bouwstop’.
Door Q-Estate wordt in haar brief van 13 mei 2011 (prod. 12 akte overlegging producties in eerste aanleg) deze datum genoemd als datum waarop de woningen door haar (aannemer) moeten worden opgeleverd.
Het hof houdt het er dan ook voor dat partijen in overleg een fatale datum van 10 juli 2011 zijn overeengekomen als dag waarop de modelwoningen uiterlijk dienden te worden opgeleverd).
5.8
Vaststaat dat de modelwoningen niet op 10 juli 2011 zijn opgeleverd. Daarmee is in beginsel de toerekenbare tekortkoming van Q-Estate gegeven, behoudens hierna te bespreken verweren.
5.9
Vervolgens komt het hof toe aan de overige in de ingebrekestelling van 27 juni 2011 verlangde prestaties. Het hof stelt voorop dat door Q-Estate niet is gesteld dat de in de brief van 27 juni 2011 gestelde termijn voor voltooiing van die werkzaamheden, te weten:
10 juli 2011, onredelijk kort zou zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat de termijn redelijk was. Evenmin is betwist dat Q-Estate krachtens de overeenkomst verplicht was tot deze prestaties.
5.10
[B.V. X] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg als productie 13 een verslag van opname overgelegd d.d. 14 juli 2011, ondertekend door [Z] van [bedrijf Z]. In dat verslag staat onder meer vermeld:
De wegen waren ongeveer voor 50% zijn aangelegd. Een deel van de wegen is te laag en schuin aangelegd.
Wij hebben in het geheel geen groenvoorzieningen aangetroffen.
De tuinen rond de woningen waren niet aanwezig.
De parkeerplaatsen zijn niet aangelegd.
De vijver is niet netjes gemaakt.
Het gehele park is niet geëgaliseerd.
Tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft het hof dit verslag aan Q-Estate voorgehouden. De heer [Q] van Q-Estate heeft erkend dat een deel van het wegennet niet is voltooid. Volgens hem is 70% aangelegd. Volgens hem kwam dit door “de veranderde bouwvergunning”, doch deze vergunning was reeds bekend in december 2010, zodat dit antwoord niet volstaat ter betwisting van de gestelde tekortkoming. Voorts heeft hij erkend dat er geen nieuw groen is aangebracht en dat de modelwoningen geen tuinen hebben. Daarmee is naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist gebleven dat Q-Estate ook ten aanzien van de in de ingebrekestelling van 27 juni 2011verlangde prestaties inzake het wegennet, de tuinen en het gras inzaaien geen volledige uitvoering heeft gegeven. Derhalve zijn in beginsel ook op die onderdelen de toerekenbare tekortkomingen van Q-Estate gegeven, behoudens hierna te bespreken verweren.
5.11
Gelet op de genoemde tekortkomingen was [B.V. X] op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder a in verbinding met artikel 6: 265 BW in beginsel bevoegd om de overeenkomst te ontbinden, gelijk zij heeft gedaan door middel van de  brief van haar raadsman d.d. 27 juli 2011.
5.12
Door Q-Estate is evenwel op een aantal gronden verdedigd dat geen sprake was van tekortkomingen, althans dat deze niet toerekenbaar waren, te weten:
de vertraging in de oplevering van de modelwoningen was het gevolg van een bouwstop;
de vertraging in de oplevering van de modelwoningen was het gevolg van onwerkbare dagen;
de modelwoningen waren 28 juli 2011 gereed voor oplevering; een overschrijding met 18 dagen rechtvaardigt niet de ontbinding van de gehele overeenkomst;
e overeenkomst van 19 april 2011 voorziet als sanctie op niet tijdige oplevering in een door [B.V. Y] te verbeuren boete; daarnaast is ontbinding van de overeenkomst tussen [B.V. X] en Q-Estate niet mogelijk;
[B.V. X] verkeerde ten tijde van de ontbinding in schuldeisersverzuim, zodat
Q-Estate niet in verzuim kon geraken en [B.V. X] de overeenkomst niet kon ontbinden.
Het handelen van Q-Estate is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Ad a)
5.13
Door Q-Estate is aangevoerd dat de bouw van de modelwoningen is vertraagd als gevolg van een bouwstop. Uit de door haar na tussenarrest overgelegde producties blijkt echter dat er geen sprake was van een bouwstop in de bewuste periode. Uit de e-mail van de gemeenteambtenaar aan [B.V. Y] d.d. 7 april 2011 (prod. XXI) blijkt het tegendeel. Hij verklaart daarin dat tijdens een bezoek door ambtenaren aan de bouwplaats slechts is aangegeven dat het gezien de uitspraak van de rechtbank verstandig zou zijn de werkzaamheden neer te leggen, maar dat er nog steeds formeel een bouwvergunning bestaat, zodat er geen gronden zijn de bouw stil te leggen. Dat het werk daadwerkelijk stilgelegd is geweest, is dan ook niet (onderbouwd) gesteld, noch gebleken. Het hof wijst er nog op dat namens [B.V. X] in de brief van 27 juni 2011 is verzocht de woningen te bouwen zonder bovenverdieping en trap, blijkbaar vooruitlopend op een nog met de gemeente te treffen oplossing voor de gerezen problemen (geen tweede woonlaag). Dat die oplossingen werden gezocht blijkt ook uit de door Q-Estate bij genoemde akte overgelegde e-mail van de heer [S] d.d. 7 april 2011 (prod. XXII).
Ad b)
5.14
Dat de bouw zou zijn vertraagd door ‘onwerkbare dagen’ als gevolg van slecht weer, is door Q-Estate pas onderbouwd in haar akte na tussenarrest. Het ging volgens deze (betwiste) stellingen van Q-Estate echter om vier dagen met hevige regenval. Nu vaststaat dat de woningen ook vier dagen na 10 juli 2011 nog niet voor oplevering gereed waren, kan dit verweer hoe dan ook geen treffen.
Ad c)
5.15
Door Q-Estate is betoogd dat de overschrijding van de oplevertermijn met 18 dagen niet de gehele ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst rechtvaardigt, te minder nu volgens haar met die overeenkomst een belang van € 9,5 miljoen is verbonden. Het hof stelt voorop dat in beginsel iedere tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, tenzij deze gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het bouwen van de onderhavige modelwoningen was, zoals door [B.V. X] onvoldoende weerspoken is gesteld, essentieel om de verkoop van de woningen ter hand te kunnen nemen. Het ging hier dus om één van de kernprestaties van
Q-Estate. Ten tijde van de ontbinding op 27 juli 2011 was overigens nog sprake van niet opgeleverde woningen en niet van te laat opgeleverde woningen. Verder is hiervoor vastgesteld dat Q-Estate ook ter zake van andere prestaties is tekortgeschoten en dat de ontbinding mede daarop is gebaseerd. Op grond van dit alles verwerpt het hof het onderhavige verweer.
Ad d)
5.16
Het verweer dat de overeenkomst van 19 april 2011 als sanctie op niet tijdige oplevering in een door [B.V. Y] te verbeuren boete voorziet en dat daarnaast ontbinding van de overeenkomst tussen [B.V. X] en Q-Estate niet mogelijk is, is eerst bij akte na tussenarrest gevoerd en daarmee in strijd met de tweeconclusie-regel. Die regel komt erop neer dat in hoger beroep grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep (ook wel aangeduid als de zogenaamde “in beginsel strakke regel”, zie onder meer: HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9-12-2011, LJN BR2045). Redenen voor het maken van een uitzondering op die regel zijn het hof niet gebleken.
Ad e)
5.17
Q-Estate heeft aangevoerd dat [B.V. X] geen ontbinding kon inroepen aangezien zij in schuldeisersverzuim verkeerde (artikel 6: 266 lid 1 BW). Dit beroep op schuldeisersverzuim is evenwel niet deugdelijk onderbouwd.
Gesteld noch gebleken is op grond van welk aan de zijde van [B.V. X] opgekomen beletsels als bedoeld in artikel 6:58 BW de hiervoor genoemde prestaties niet uiterlijk
10 juli 2011 door Q-Estate konden worden nagekomen. Voor zover bedoeld mocht zijn dat als gevolg van handelen of nalaten van [B.V. X] een bouwstop is opgelegd, faalt die stelling gelet op hetgeen hiervoor onder ad a) is overwogen.
Voor zover bedoeld is het geval van schuldeisersverzuim als omschreven in artikel 6:59 BW, vindt dat eveneens geen steun in de stukken. Weliswaar is door Q-Estate herhaaldelijk gesteld dat [B.V. X] van haar kant een aantal verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen, maar dat Q-Estate op grond daarvan haar verplichtingen in de bewuste periode (na december 2010) heeft opgeschort, is door haar niet (onderbouwd) gesteld. In tegendeel: zoals hiervoor is overwogen, heeft zij zich gecommitteerd aan oplevering van de modelwoningen op 10 juli 2011 en het verrichten van de andere prestaties en is uit niets gebleken dat de bouw op haar verzoek is stilgelegd, dan wel dat zij haar andere activiteiten heeft stilgelegd.
Ad f)
5.18
Q-Estate heeft nog een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Van haar zou in redelijkheid niet mogen worden verlangd dat zij grote bedragen voorfinancierde zolang er nog geen onherroepelijke bouwvergunning was. Het hof overweegt dat het Q-Estate reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekend was dat nog geen onherroepelijke bouwvergunning was verleend en dat Q-Estate met die wetenschap zich toch verbonden heeft werkzaamheden voor te financieren. Dat [B.V. X] dit risico zou hebben gebagatelliseerd, zoals Q-estate stelt en te bewijzen aanbiedt, doet daar niet aan af, nu Q-Estate als professional op het gebied van bouwprojecten moet hebben begrepen dat een lopende bezwaar/beroepsprocedure altijd het risico in zich draagt dat de vergunning wordt vernietigd. Daar komt bij dat de heer [R] van [B.V. X] tijdens de bouwvergadering van 28 september 2010 heeft verklaard dat het risico van bouwen met een niet onherroepelijke bouwvergunning voor [B.V. X] zou zijn en dat door [B.V. X] zelfs hypothecaire zekerheid is gesteld. Voorts staat vast dat ook [B.V. X] heeft voorgefinancierd, namelijk door de aanschaf van de grond. In dit licht bezien zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat [B.V. X] haar rechten heeft uitgeoefend op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
5.19
Het hof komt tot de tussenconclusie dat Q-Estate op 27 juni 2011 met succes de overeenkomst heeft ontbonden op grond van (toerekenbare) tekortkomingen aan de zijde van [B.V. X]. Zoals gezegd, heeft daarom de ontbinding van de overeenkomst op 5 oktober 2011 door Q-Estate geen betekenis meer.
5.20
Met de
grieven 6 en 8
klaagt Q-Estate dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door haar gevorderde waardevergoeding ex artikel 6:271 in verbinding met artikel 6:272 BW. Zij stelt deze vordering op een bedrag van € 419.555,36. Daarnaast maakt zij aanspraak op schadevergoeding ter grootte van € 1.961.635,-. Naar het hof begrijpt, is die schadevergoeding gebaseerd op de door Q-Estate ingeroepen ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkomingen van [B.V. X] (artikel 6: 277 BW). Nu hiervoor is beslist dat Q-Estate daarin niet wordt gevolgd, heeft zij geen aanspraak op schadevergoeding.
5.21
Ten aanzien van de door Q-Estate gevorderde waardevergoeding heeft het hof reeds in zijn arrest van 4 maart 2014 (in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging) overwogen dat Q-Estate haar daartoe strekkende vordering in eerste aanleg slechts gebaseerd had op de door haarzelf ingeroepen ontbinding. Aangezien de rechtbank die ontbinding (terecht) niet heeft gehonoreerd, hoefde zij niet afzonderlijk meer te beslissen op de gevorderde waardevergoeding en kon zij volstaan met te overwegen dat de grondslag aan de vorderingen ontviel (r.o. 5.7). In zoverre falen de grieven.
5.22
Thans in hoger beroep baseert Q-Estate haar vordering tot waardevergoeding echter alsnog, subsidiair, op de door [B.V. X] ingeroepen ontbinding. Aldus is sprake van een
wijziging/aanvulling van de grondslag van de eis
. Tegelijkertijd is evenwel tussen partijen de schadestaatprocedure aanhangig. De stukken daarvan zijn overgelegd. [B.V. X] vordert in die procedure een bedrag aan schadevergoeding van € 3.499.711,22. In die procedure zal de rechtbank echter bij de begroting van de schade moeten betrekken de afwikkeling van de wederzijdse restitutieverplichtingen. De aan [B.V. X] op grond van artikel 6:277 BW toekomende schadevergoeding dient immers te worden gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties: enerzijds die welke zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding,
na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen
. Q-Estate heeft in verband daarmee in de schadestaatprocedure een beroep op gedaan op verrekening met de door haar gestelde waardevergoeding (conclusie van antwoord in de schadestaatprocedure onder 69). Ook in die procedure stelt zij dit bedrag op € 419.555,36 (conclusie van antwoord in de schadestaatprocedure onder 71). Dat betekent dat de vordering van Q-Estate waarmee zij thans haar eis wenst te vermeerderen reeds als verrekenbare tegenvordering integraal onderdeel is van de schadestaatprocedure. Hiermee strookt niet om die vordering ook in het onderhavige appel bij wijze van eisvermeerdering in te stellen. Als het hof die eisvermeerdering zou toestaan, dan zou met het wijzen van arrest moeten worden gewacht totdat in de schadestaatprocedure een onherroepelijke uitspraak is gewezen. Slechts in het geval dat de uitkomst van die schadestaatprocedure zou zijn dat van de vordering van [B.V. X] ad € 3.499.711,22  een lager bedrag toewijsbaar zou zijn dan
€ 419.555,36 en de tegenvordering van Q-Estate met dit toewijsbare bedrag niet geheel zou worden verrekend, dan zou Q-Estate voor het resterende bedrag belang hebben bij het verkrijgen van een titel. Dat theoretische belang rechtvaardigt niet de aanmerkelijke vertraging van deze appelprocedure die zou optreden als de eiswijziging wordt toegestaan, temeer nu Q-Estate voor dat resterende bedrag ook opnieuw een vordering in eerste aanleg kan instellen. Gelet daarop, is het hof van oordeel dat de eiswijziging in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde. De eiswijziging wordt dan ook niet toegestaan.
5.23
De beide
grieven 9
(beslag en proceskosten) missen zelfstandige betekenis en falen dan ook.
De slotsom.
Het vonnis waarvan beroep zal, met aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd met veroordeling van Q-Estate als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief die van het incident (wat betreft het aan de zijde van [B.V. X] te liquideren salaris van de advocaat [NAAM]4 ½ punten in tarief VII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 10 april 2013, waarvan beroep;
weigert de vermeerdering van eis;
veroordeelt Q-Estate in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [B.V. X] tot aan deze uitspraak op € 4.961,- aan verschotten en € 17.527,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 februari 2015.