ECLI:NL:GHSHE:2014:4588
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.347/01
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats ],
appellant,
advocaat: mr. [NAAM]. P.M.A.C. van de Laak te Moergestel,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats ],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Vermeeren te Etten-Leur,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda gewezen vonnis van 15 mei 2013 tussen appellant -[appellant]- als eiser, en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als gedaagde.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
voornoemde dagvaarding van 14 augustus 2013;
een memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis met producties;
een memorie van antwoord met producties;
een door [appellant] genomen akte;
een door [geïntimeerde] genomen antwoordakte.
Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. C/02/255878 / HA ZA 12-729)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 15 mei 2013 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 16 januari 2013.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis in r.o. 3.1 vastgestelde feiten is niet gegriefd, zodat het hof daarvan uitgaat.
a. [appellant] is bewoner van het pand met aanhorigheden gelegen te [woonplaats ] aan [het adres]. [geïntimeerde] is eigenaar en bewoner van het daarnaast gelegen pand aan [het adres].
b. De achtertuinen van partijen worden gescheiden door een gemeenschappelijk stenen muurtje waaraan een houten schutting is bevestigd.
c. [geïntimeerde] heeft vanaf omstreeks oktober 2007 enkele maanden verbouwingswerkzaamheden in zijn woning uitgevoerd. Omstreeks oktober 2009, mei 2010, augustus 2010 en in de periode maart 2011 tot juni 2011 heeft [geïntimeerde] eveneens (verbouwings)werkzaamheden uitgevoerd in en rondom de woning.
d. In juli 2008 heeft [geïntimeerde] in overleg met [appellant] de schutting die de achtertuinen van partijen scheidt, verwijderd en de oude schuttingdelen, na plaatsing van nieuwe balken, teruggeplaatst.
e. [appellant] heeft in of omstreeks juli 2008 voordat de schutting is teruggeplaatst, de oude overkapping tussen zijn schuurtje en de oude schutting vervangen. Deze overkapping is gemaakt vanaf het schuurtje van [appellant] naar een door hem vervaardigde constructie van planken.
f. [geïntimeerde] heeft de schutting teruggeplaatst en bevestigd aan de door [appellant] vervaardigde constructie van planken ten behoeve van de overkapping.
4.2
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis:
a. de goederen die tegen zijn, [appellant zijn], schutting zijn geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden;
b. de in punt 12 van de dagvaarding omschreven planken aan [appellant] terug te geven;
c. de hinder veroorzaakt door het verspreiden van rumoer, stank, rook of gassen te staken,
een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
Het hiervoor onder a. weergegevene is afgewezen omdat, kort gezegd, uit bevindingen van de rechtbank (noot hof: de rechtbank heeft een plaatsopneming en bezichtiging gehouden) niet is gebleken dat [geïntimeerde] goederen tegen de schutting heeft geplaatst.
Het hiervoor onder b. weergegevene is afgewezen omdat, kort gezegd, de betreffende planken door [appellant] zelf zijn bevestigd aan de door hem vervaardigde constructie voor de overkapping.
Het hiervoor onder c. weergegevene is afgewezen omdat, kort gezegd, niet is gesteld noch is gebleken dat sprake is van onrechtmatige hinder.
4.3
Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft [appellant] drie grieven voorgedragen, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 mei 2013 en tot toewijzing van het door hem in eerste aanleg gevorderde. Hij heeft zijn eis vermeerderd met de vordering dat het hof [geïntimeerde] zal gelasten de dakkapel te verwijderen. Hij vordert tenslotte veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
4.4
[appellant] heeft nergens expliciet gesteld dat hij eigenaar is van de woning [het adres]. Het hof zal er in het hierna volgende veronderstellenderwijs van uitgaan dat [appellant] eigenaar is van deze woning.
4.5.1
In zijn eerste grief klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] om de goederen die hij tegen zijn, [appellant zijn], schutting heeft geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] voor de plaatsopneming door de rechtbank de tegen de schutting staande goederen heeft verwijderd, maar dat hij na het vertrek van de rechtbank weer goederen tegen de schutting heeft geplaatst. Hij stelt verder dat de schutting wat betreft de achterkant geheel op zijn terrein staat, en dus van hem is. Door de plaatsing van de goederen tegen de schutting door [geïntimeerde] is de schutting ontzet, waardoor hij, [appellant], schade lijdt.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vermeld dat zij bij de plaatsopneming heeft geconstateerd dat de schutting rechtstreeks -en in het verlengde- is aangesloten op het gemeenschappelijke stenen muurtje dat exact op de erfgrens tussen beide percelen staat. Tegen deze feitelijke constatering van de rechtbank heeft [appellant] zonder enige onderbouwing gesteld dat de achterkant geheel op zijn perceel is geplaatst. Het hof gaat, gelet op de feitelijke constatering door de rechtbank, aan die stelling van [appellant] voorbij als onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de schutting, die als één geheel moet worden beschouwd, op de grens van beide percelen staat en aldus gemeenschappelijk eigendom is, zodat [appellant] niet alleen eigenaar kan zijn van de achterkant van de schutting.
[appellant] heeft wat de schutting betreft nog gesteld dat hij de schutting heeft overgenomen van de vorige bewoners van [het adres]. Voor zover hij hiermee heeft willen zeggen dat hij door die overname enig eigenaar is van die schutting, miskent hij dat uit de door partijen overgelegde foto’s van de schutting blijkt dat deze onroerend is, en dus niet zonder notariële leveringsakte in eigendom kan worden overgedragen.
4.5.2
Art. 5:67 lid 1 BW bepaalt dat iedere mede-eigenaar tegen de mandelige scheidsmuur mag aanbouwen en daarin tot op de helft der dikte balken, ribben, ankers en andere werken mag aanbrengen, mits hij aan de muur geen schade toebrengt. Het hof is van oordeel dat op grond van dit artikel een mede-eigenaar van de mandelige, in dit geval, schutting tegen de schuttingzijde aan de kant van zijn perceel zaken mag plaatsen, mits hij hierbij geen schade toebrengt aan die schutting. Dit betekent dat het onder a. gevorderde moet worden afgewezen, alleen al omdat deze vordering te verstrekkend, te ruim, van aard is.
Aan de stelling van [appellant] dat de schutting is ontzet, kan worden voorbijgegaan, alleen al omdat hij geen vergoeding van de daardoor ontstane schade vordert. Het bewijsaanbod is mitsdien niet relevant, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Het hof merkt voorts nog op dat [appellant] dit standpunt niet concreet en duidelijk heeft onderbouwd. Voor zover [appellant] erover klaagt dat de rechtbank het proces-verbaal van plaatsopneming niet binnen twee weken daarna ter griffie heeft neergelegd, gaat het hof aan die klacht voorbij alleen al omdat [appellant] daar geen rechtsgevolg aan heeft verbonden. Aan zijn klacht dat hij in eerste aanleg niet de gelegenheid heeft gekregen om met foto’s zijn stelling omtrent de ontzetting van de schutting aan te tonen, kan worden voorbijgegaan omdat het hoger beroep mede dient om dergelijke eventuele omissies te herstellen en [appellant] in dit beroep ook foto’s heeft overgelegd. Wat dat betreft merkt het hof op die door [appellant] overgelegde foto’s niet is te zien dat de schutting is ontzet.
4.6
Met de tweede grief klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn vordering om [geïntimeerde] te veroordelen bepaalde planken die deel uitmaken van de overkapping van [appellant] en die eigendom van [appellant] zijn, terug te geven.
[geïntimeerde] heeft erkend dat deze planken van [appellant] zijn, maar stelt, kort gezegd, dat [appellant] die planken alleen maar terug wil om de aan de erfzijde van [geïntimeerde] gelegen kant van die planken zelf te verven (of ander onderhoud te plegen). Daarvoor is, aldus [geïntimeerde], teruggave niet nodig omdat hij bereid is die planken zelf te verven, maar ook bereid is om [appellant] op zijn perceel toe te laten om die planken te verven.
Het hof stelt voorop dat vast staat dat de betreffende planken eigendom van [appellant] zijn en dat [appellant] in elk geval enig belang heeft bij teruggave omdat ook [geïntimeerde] niet betwist dat de planken in het kader van onderhoud moeten worden geverfd. Het is daarbij in beginsel aan [appellant] om te beslissen waar en op welke wijze hij die planken wenst te verven en hij is rechtens niet verplicht om het aanbod van [geïntimeerde] inhoudende dat [geïntimeerde] de planken wil verven, aan te nemen. Dit brengt met zich dat deze op eigendom van [appellant] gebaseerde vordering in beginsel dient te worden toegewezen.
Dit is anders indien [appellant] met deze vordering misbruik van eigendomsrecht maakt. Van dergelijk misbruik kan sprake zijn indien de belangen van [geïntimeerde] onevenredig worden geschaad. [geïntimeerde] heeft echter op geen aan zijn zijde staand noemenswaardig belang gewezen waarin hij wordt geschaad als deze planken aan [appellant] worden teruggegeven. In zoverre slaagt de vordering.
Het hof leidt uit de inhoud van de door partijen gewisselde stukken af dat de verhouding tussen partijen niet optimaal is. Het komt het hof daarom geraden voor om nader te bepalen op welke wijze deze teruggave dient te geschieden. Hierbij is van belang dat [appellant] de betreffende planken zelf heeft bevestigd, zodat er geen termen zijn om [geïntimeerde] in persoon die planken te laten verwijderen. Daarenboven is het niet zeker dat die vastzittende planken zonder schade kunnen worden verwijderd, zodat het het hof wenselijk voorkomt om maatregelen te treffen die voorkomen dat [appellant] [geïntimeerde] mogelijk aansprakelijk stelt wegens bij of door de verwijdering toegebrachte schade aan die planken. Dit alles leidt tot toewijzing van dit deel van de vordering zoals hierna in het dictum is bepaald. Het hof acht termen aanwezig om de dwangsom te matigen en te maximeren.
4.7
In de derde grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank [geïntimeerde] niet heeft gelast om de hinder veroorzaakt door het verspreiden van rumoer, stank, rook of gassen te staken.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze vordering slechts toewijsbaar is indien sprake is van onrechtmatige hinder. Of daarvan sprake is hangt in elk geval af van de aard, ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade bezien in het licht van de andere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de belangen van partijen. In eerste aanleg heeft [appellant] in zijn dagvaarding over veel volgens hem door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige handelingen geklaagd. Gelet op de inhoud van zijn vordering zijn echter slechts die handelingen relevant waardoor rumoer, stank, rook of gassen kan worden verspreid. De enige van alle door [appellant] in eerste aanleg opgesomde handelingen waardoor rumoer, stank, rook of gassen kan worden verspreid, betreffen het door [geïntimeerde] beweerdelijk verbranden van tuinafval in zijn achtertuin en het door [geïntimeerde] uitbreken van binnenmuren in zijn pand vanaf september 2007 en het verrichten door [geïntimeerde] van timmerwerk boven in zijn pand. In zijn toelichting op deze derde grief vermeldt [appellant], wederom voor zover relevant bezien in het licht van de door hem ingestelde vordering, het volgende:
hem is geen gelegenheid geboden om te bewijzen dat de verbouwingswerkzaamheden van [geïntimeerde] hem bovenmatig in zijn woongenot hebben getroffen;
de momenten waarop rumoer en stank plaatsvonden waren bij de comparitie niet vast te stellen, maar hij biedt aan te bewijzen dat rumoer en stank hebben plaatsgevonden en nog plaatsvinden.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] een omschrijving gegeven van de werkzaamheden die kennelijk volgens [appellant] rumoer hebben veroorzaakt. Het betreft relatief normale verbouwingswerkzaamheden als het aanbrengen van dubbele beglazing, het plaatsen van een CV-ketel, het vernieuwen van de badkamer waarbij een muur is uitgebroken en het vervangen van asbesthoudende ventilatiebuizen op zolder. In zijn memorie van grieven heeft [appellant] daar in het geheel niet op gereageerd, zodat het hof ervan uit gaat dat het door [appellant] als onrechtmatig aangemerkte rumoer dat moet worden gestaakt, is veroorzaakt door deze werkzaamheden. Zoals reeds vermeld acht het hof dit relatief normale verbouwingswerkzaamheden en daardoor veroorzaakt rumoer kan, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet worden gekwalificeerd als onrechtmatige hinder. Nu [appellant] niet meer heeft gesteld, bijvoorbeeld dat de werkzaamheden werden verricht op onacceptabele tijden of dat die werkzaamheden meer dan normaal rumoer veroorzaakten, is de vordering wat dit betreft terecht afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, omdat [appellant], gelet op al het voorgaande, te weinig heeft gesteld.
In hoger beroep heeft [appellant] op dit punt in zijn memorie van grieven nog enkel over stank, dus niet meer over rook en/of gassen. Enige omschrijving of oorzaak van die beweerdelijke stank wordt in die memorie van grieven niet gegeven, zodat het hof aan die klacht voorbij gaat omdat deze onvoldoende is omschreven en onderbouwd.
Het hof gaat voorbij aan de door [appellant] overgelegde foto’s van een stuk pijp die beweerdelijk asbest of asbesthoudende stoffen zou bevatten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat die pijp door het enkele feit dat deze buiten ligt, rumoer, stank, rook of gassen veroorzaakt. Op de door [appellant] overgelegde “nachtfoto’s” valt niet te zien dat [geïntimeerde] tuinafval verbrandt (zoals [appellant] nog in zijn akte heeft vermeld). Op de enige door [appellant] overgelegde foto waarop zichtbaar is wat wordt verbrand, is enkel te zien dat balkjes en planken, dus geen tuinafval, worden verbrand in iets wat zich laat omschrijven als een kleine mobiele buiten open haard. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat een dergelijke “verbranding” onrechtmatig stank, rook of gassen veroorzaakt. Een en ander betekent dat ook de derde grief faalt.
4.8
[appellant] vordert tenslotte dat het hof [geïntimeerde] zal gelasten de dakkapel te verwijderen omdat deze dakkapel binnen twee meter van de grenslijn van het erf van [appellant] is gebouwd.
Bij de beoordeling van deze vermeerdering van eis stelt hof het volgende voorop. Uit de Parlementaire Geschiedenis bij art. 5:50 BW blijkt dat de wetgever wat dit betreft als onrechtmatig heeft willen aanmerken die werken “die recht naar voren uitzicht geven op dat erf” (Van Zeben, Parl. Gesch. Boek 5, blz. 204). Deze zinsnede is uiteindelijk niet met zoveel woorden in de tekst van art. 5:50 BW opgenomen, doch uit de wijze waarop in lid 3 van dit artikel is bepaald op welke manier moet worden gemeten of sprake is van zicht binnen twee meter, blijkt dat de wetgever als onrechtmatig heeft willen aanmerken die vensters of muuropeningen die recht naar voren uitzicht geven. In dit derde lid is immers bepaald dat de afstand moet worden gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar waar de opening zich bevindt. Dit blijkt ook uit voornoemde Parlementaire Geschiedenis daar waar in de M.v.A. II is vermeld dat in de nieuwe redactie van het eerste lid van dit artikel de woorden “recht naar voren” zijn weggelaten omdat het huidige lid 3 voldoende duidelijk aangeeft hoe de afstand moet worden gemeten (Van Zeben, Parl. Gesch. Boek 5, blz. 205).
Uit de door partijen overgelegde foto’s van de dakkapel blijkt dat de ramen in die dakkapel, vanuit rechthoekig perspectief, enkel zicht geven op het erf van [geïntimeerde] zelf. Daarmee zijn de vensters van die dakkapel dus niet in strijd met art. 5:50 BW geplaatst.
Het hof is verder van oordeel dat als al sprake is van een onrechtmatige situatie, de onderhavige vordering tot verwijdering van de dakkapel niet kan worden toegewezen. Een dergelijke vordering is immers slechts toewijsbaar indien dit de enige mogelijkheid is om de onrechtmatige situatie op te heffen, hetgeen de rechter ambtshalve heeft te onderzoeken. Zo er in dit geval al sprake is van een onrechtmatige situatie, kan deze ook worden opgeheven door bijvoorbeeld ondoorzichtig glas in de dakkapel te plaatsen waar nu gewoon vensterglas is geplaatst.
Aldus wordt deze vordering afgewezen.
4.9
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van het door [appellant] gevorderde alleen de vordering tot teruggave van de planken succes heeft en dat voor het overige de vorderingen moeten worden afgewezen. [appellant] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep doch enkel voor zover daarin is afgewezen de vordering tot teruggave aan [appellant] van de planken zoals in punt 12 van de dagvaarding omschreven en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
gelast [geïntimeerde] om [appellant] binnen veertien dagen nadat dit arrest aan [geïntimeerde] is betekend, op een ten minste twee dagen tevoren aangekondigd tijdstip, gelegen op een werkdag tussen 18.00 en 19.00 uur, toe te laten tot zijn achtertuin om de in punt 12 van de dagvaarding in eerste aanleg omschreven planken te verwijderen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van    € 50,- per dag met een maximum van € 5.000,-;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 299,- aan griffierecht en op € 2.235,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, C.W.T. Vriezen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.