ECLI:NL:GHSHE:2013:5011
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.349/01
arrest van 22 oktober 2013
in de zaak van
1
Dönerix v.o.f.
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
[appellant 2.],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant 3.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. G.A. Verstijnen te ‘s-Hertogenbosch
tegen
World of Kebab B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.E. Bosman te Arnhem,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2012, hersteld bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2012, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 mei 2012 tussen appellanten – ieder afzonderlijk Dönerix v.o.f., [appellant 3.], [appellant 2.] en gezamenlijk Dönerix c.s.– als gedaagden en geïntimeerde – World of Kebab – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  223895/HA ZA 10-2954)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 augustus 2012 hersteld bij dagvaarding van 29 oktober 2012;
- de memorie van grieven
- de ambtshalve jegens geïntimeerde verleende akte van niet dienen;
- het op 15 augustus 2013 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de in het dossier ontbrekende producties dan wel onvolledig overgelegde producties die mr. [NAAM]doen toekomen.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
World of Kebab drijft een internationale onderneming welke zich heeft gespecialiseerd in toelevering van Turkse specialiteiten voor de horeca.
4.1.2.
[bestuurder World of Kebab] is enig aandeelhouder en bestuurder van World of Kebab te [vestigingsplaats 2].
4.1.3.
De handelsnaam Dönerix is door World of Kebab in franchise gegeven.
4.1.4.
Volgens een door World of Kebab overgelegd uittreksel uit het handelsregister was sinds 1 november 2007 een onderneming met de handelsnaam Dönerix aan de [straatnaam][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] gevestigd.
4.1.5.
Bij overeenkomst van 28 mei 2009 hebben [appellant 3.] en [appellant 2.] handelend in vennootschap onder firma gepacht van [verpachter] de horecaexploitatie van Dönerix, gevestigd te [vestigingsplaats 3] aan de [straatnaam][huisnummer]. De pachtovereenkomst is in beginsel aangegaan voor een periode van 1 jaar ingaande op 1 juni 2009 eindigend op 31 mei 2010.
4.1.6.
Volgens voornoemd (onder 4.1.4.) door World of Kebab overgelegd uittreksel uit het handelsregister drijft Dönerix v.o.f., met als vennoten [appellant 3.] en [appellant 2.], de onderneming met als handelsnaam Dönerix en met als bedrijfsomschrijving broodjes zaak en cafetaria sinds 1 juni 2009.
4.1.7.
Op 29 mei 2010 heeft Dönerix v.o.f., in verband met beëindiging van de werkzaamheden de pachtovereenkomst opgezegd.
4.1.8.
World of Kebab heeft Dönerix v.o.f. facturen gezonden. Op de facturen wordt een vervaldatum gehanteerd die is gelegen één maand na de factuurdatum. Het betreft de volgende facturen:
factuurnummer [factuurnummer 1] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 561,38
factuurnummer [factuurnummer 2] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 875,40
factuurnummer [factuurnummer 3] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 842,86
factuurnummer [factuurnummer 4] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 707,92
factuurnummer [factuurnummer 5] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 675,38
factuurnummer [factuurnummer 6] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 837,40
factuurnummer [factuurnummer 7] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 934,34
factuurnummer [factuurnummer 8] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 728,86
factuurnummer [factuurnummer 9] met factuurdatum 8 mei 2009 ten bedrage van € 645,12
factuurnummer [factuurnummer 10] met factuurdatum 27 augustus 2009 ten bedrage van € 774,60
een 62-tal facturen in de periode van 27 augustus 2009 tot en met 10 februari 2010, waarvan tussen partijen vast staat dat deze betaald zijn
factuurnummer [factuurnummer 11] met factuurdatum 18 februari 2010 ten bedrage van €  32,73
factuurnummer [factuurnummer 12] met factuurdatum 18 februari 2010 ten bedrage van €1.360,78
factuurnummer [factuurnummer 13] met factuurdatum 25 februari 2010 ten bedrage van € 732,73
factuurnummer [factuurnummer 14] met factuurdatum 25 februari 2010 ten bedrage van € 397,77
factuurnummer [factuurnummer 15] met factuurdatum   3 maart 2010 ten bedrage van € 669,92
factuurnummer [factuurnummer 16] met factuurdatum 9 maart 2010 ten bedrage van € 460,57
factuurnummer [factuurnummer 17] met factuurdatum 23 maart 2010 ten bedrage van € 565,25
factuurnummer [factuurnummer 18] met factuurdatum 26 maart 2010 ten bedrage van € 628,05
factuurnummer [factuurnummer 19] met factuurdatum 30 maart 2010 ten bedrage van € 523,38
factuurnummer [factuurnummer 20] met factuurdatum 2 april 2010 ten bedrage van € 607,12
factuurnummer [factuurnummer 21] met factuurdatum 6 april 2010 ten bedrage van € 544,31
factuurnummer [factuurnummer 22] met factuurdatum 9 april 2010 ten bedrage van € 690,86
factuurnummer [factuurnummer 23] met factuurdatum 13 april 2010 ten bedrage van € 40,17
factuurnummer [factuurnummer 24] met factuurdatum 20 april 2010 ten bedrage van € 508,01
factuurnummer [factuurnummer 25] met factuurdatum 23 april 2010 ten bedrage van € 696,42
factuurnummer [factuurnummer 26] met factuurdatum 27 april 2010 ten bedrage van € 83,29
factuurnummer [factuurnummer 27] met factuurdatum   4 mei 2010 ten bedrage van € 293,09
factuurnummer [factuurnummer 28] met factuurdatum   7 mei 2010 ten bedrage van € 787,79
Van factuurnummer [factuurnummer 10] is een bedrag van € 404,78 voldaan.
Het totaal van voornoemde, met factuurnummer aangeduide facturen bedraagt € 18.505,50.
4.1.10.
Tot zekerheid van verhaal voor haar vordering heeft World of Kebab op 7 en 8 december 2010 beslagen gelegd, ten laste van Dönerix c.s., onder Donerix Company B.V., de ABN-Amro bank en onder de Rabobank.
4.2.1.
Bij inleidende dagvaarding d.d. 8 december 2010 heeft World of Kebab betaling gevorderd van voornoemde met factuurnummer aangeduide facturen tot een bedrag van €18.100,72 ( zijnde: € 18.505,50 minus het reeds betaalde bedrag van € 404,78).
4.3.1.
Tijdens de comparitie van partijen, gehouden op 4 mei 2011, is mondeling vonnis bepaald, waarbij aan Donerix c.s. is opgedragen te bewijzen dat voornoemde met factuurnummer aangeduide facturen door Dönerix c.s. zijn voldaan.
4.3.1a	Ten verzoeke van beide partijen heeft de rechtbank vervolgens getuigen gehoord.
4.3.2.
Bij vonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de vorderingen van World of Kebab zijn voldaan. Dönerix v.o.f., [appellant 3.] en [appellant 2.] zijn hoofdelijk veroordeeld om aan World of Kebab te betalen een bedrag van € 18.100,72, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf 30 dagen na de dag, volgende op die waarop de facturen zijn gedateerd, tot de dag van volledige voldoening. Dönerix v.o.f., [appellant 3.] en [appellant 2.] zijn voorts hoofdelijk veroordeeld in de beslag kosten ad € 1.429,97 en in de proceskosten.
4.4.1.
Het hoger beroep is gericht tegen het mondelinge vonnis van 4 mei 2011 en het vonnis van 9 mei 2012.
4.4.2.
Met de grieven 1, 2, 3 en de toelichting daarop betogen Dönerix c.s. dat de rechtbank hen ten onrechte heeft belast met het bewijs dat de facturen waarvan World of Kebab betaling vordert zijn voldaan en zij in dit bewijs niet zijn geslaagd.
Volgens Dönerix c.s. geldt ten aanzien van factuurnummers [factuurnummer 2], [factuurnummer 3], [factuurnummer 4], [factuurnummer 5], [factuurnummer 6], [factuurnummer 7], [factuurnummer 8], [factuurnummer 9], nu deze dateren van vóór de oprichting van Dönerix v.o.f. in juni 2009 en door Dönerix v.o.f. vóór juli 2009 geen vlees is besteld noch vlees aan hen geleverd, dat deze facturen niet voor Dönerix v.o.f. bestemd zijn en World of Kebab niets van hen te vorderen heeft. Het is aan World of Kebab om te bewijzen dat het in deze facturen genoemde vlees door Dönerix v.o.f. is besteld en door World of Kebab is geleverd.
Ten aanzien van de andere facturen geldt dat de rechtbank de bewijslast had moeten omkeren, althans ervan uit had moeten gaan dat Dönerix v.o.f. de facturen heeft betaald en World of Kebab met het tegenbewijs had moeten belasten.
Ofschoon grief 3 verder niet van een toelichting is voorzien begrijpt het hof dat World of Kebab tevens wenst op te komen tegen de bewijswaardering van de rechtbank, zoals vervat in r.o. 4.11-16 van het eindvonnis van 9 mei 2012.
4.4.3.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft World of Kebab aangevoerd dat zij aan Dönerix v.o.f. vleesproducten heeft verkocht en geleverd voor een totaalbedrag van € 18.505,50 en dat Dönerix v.o.f. slechts een bedrag van € 404,78 heeft betaald. Volgens World of Kebab hebben Dönerix c.s, ook ten aanzien van de facturen met nummers [factuurnummer 2], [factuurnummer 3], [factuurnummer 4], [factuurnummer 5], [factuurnummer 6], [factuurnummer 7], [factuurnummer 8], [factuurnummer 9], bij comparitie na antwoord in eerste aanleg erkend, dat de in de facturen genoemde vleesproducten aan Dönerix v.o.f. zijn geleverd.
4.4.3a	World of Kebab wijst hierbij in het bijzonder op het navolgende citaat uit het proces-verbaal van comparitie, betreffende uitlatingen die namens Dönerix c.s. zijn gedaan:
“De stellingen tussen partijen lopen nogal fors uiteen., De facturen uit 2009 zijn door mijn cliënten gewoon betaald. Dit blijkt ook uit het overzicht. Ik constateer dat de eerste openstaande factuur dateert van 8 mei 2009. Cliënten hebben met World of Kebab een zakelijke relatie gehad. Er is al die tijd gewoon geleverd".
4.4.4.
Dienaangaande overweegt het hof dat van een ondubbelzinnige erkenning door Dönerix c.s. dat ook het in de facturen [factuurnummer 2], [factuurnummer 3], [factuurnummer 4], [factuurnummer 5], [factuurnummer 6], [factuurnummer 7], [factuurnummer 8], [factuurnummer 9] genoemde vlees aan Dönerix v.o.f. is geleverd geen sprake is. De enkele omstandigheid dat het verweer in eerste aanleg zich concentreerde op de stelling dat alles betaald was (en bij comparitie van partijen door mr. [NAAM]: “Er is al die tijd gewoon geleverd.”) - waarbij impliciet van de juistheid van de facturen werd uitgegaan - ontnam Dönerix c.s. niet het recht om later alsnog, mits gemotiveerd, het verweer te voeren dat een bepaalde groep facturen ten onrechte wordt opgevoerd.
4.4.4.a In hoger beroep hebben Dönerix c.s. gemotiveerd betwist het in deze facturen (waaronder naar het hof begrijpt mede factuur [factuurnummer 1] is bedoeld) genoemde vlees te hebben besteld en dat dit vlees aan hen is geleverd. Zij hebben daartoe betoogd dat genoemde facturen zien op een periode van vóór dat zij met het bedrijf Dönerix zijn gestart. Al in eerste aanleg hebben zij de onder 4.1.5. genoemde pachtovereenkomst overgelegd uit welke overeenkomst blijkt dat zij met ingang van 1 juni 2009 de horeca exploitatie van Dönerix van [verpachter] hebben gepacht.
4.4.5.
Nu World of Kebab, op wie de bewijslast van het bestaan van een overeenkomst met
Dönerix v.o.f. ligt, zich er op beroept dat zij het in bedoelde facturen d.d. 8 mei 2009 genoemde vlees aan Dönerix v.o.f. heeft verkocht en geleverd, maar Dönerix c.s. dit gemotiveerd betwisten, terwijl ook uit het door World of Kebab overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat sinds 1 november 2007 een onderneming met de handelsnaam Dönerix was gevestigd en Dönerix v.o.f. de onderneming met als handelsnaam Dönerix eerst sinds 1 juni 2009 drijft, zal het hof World of Kebab toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat het in de facturen van 8 mei 2009 genoemde vlees door World of Kebab aan Dönerix v.o.f. is verkocht en geleverd.
4.4.6.
In zoverre slagen de grieven 1, 2 en 3.
4.4.7.
Ten aanzien van de overige facturen betogen Dönerix c.s. dat deze reeds zijn
voldaan. De facturen met nummer [factuurnummer 11], [factuurnummer 12], [factuurnummer 13], [factuurnummer 17], [factuurnummer 19],
[factuurnummer 20], [factuurnummer 21], [factuurnummer 22], [factuurnummer 23], [factuurnummer 24], [factuurnummer 25], [factuurnummer 26], [factuurnummer 27], [factuurnummer 28] ( overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord) zijn voldaan door contante betaling aan de chauffeur van World of Kebab, terwijl voorts, zo stellen zij, de afspraak tussen [appellant 2.], [appellant 3.] en de interne boekhouder van World of Kebab bestaat dat Dönerix niets meer verschuldigd is aan World of Kebab.
4.4.8.
Het hof is van oordeel dat anders dan Dönerix c.s. hebben betoogd de rechtbank ten
aanzien van de facturen met nummers [factuurnummer 11], [factuurnummer 12], [factuurnummer 13], [factuurnummer 14], [factuurnummer 15], [factuurnummer 17], [factuurnummer 19], [factuurnummer 20], [factuurnummer 21], [factuurnummer 22], [factuurnummer 23], [factuurnummer 24], [factuurnummer 25], [factuurnummer 26], [factuurnummer 27], [factuurnummer 28], [factuurnummer 16], [factuurnummer 18]  en het restant van [factuurnummer 29] terecht heeft overwogen dat Dönerix c.s. dienen te worden belast met het bewijs dat deze zijn voldaan en dat Dönerix c.s. daarin niet zijn geslaagd.
4.4.8a	In dit verband wijst het hof op het volgende.
Beide partijen hebben overzichten overgelegd, welke qua uiterlijke verschijningsvorm op elkaar lijken, doch waarvan de status en herkomst niet altijd duidelijk is. Ook de bewijskracht daarvan is gering. Die constatering is van betrekkelijk beperkt belang ten aanzien van de overzichten van World of Kebab, aangezien overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. bij strijd over de vraag of een factuur betaald is, de bewijslast te dien aanzien op degene rust die stelt dat er betaald is, dus op Dönerix c.s. Het gaat er dus om of aan de door Dönerix overgelegde overzichten bewijs kan worden ontleend.
4.4.8b	Het gaat hierbij om de volgende overzichten:
prod. 3 bij inleidende dagvaarding (World of Kebab)
prod. 2 bij conclusie van antwoord (Dönerix c.s)
prod. 4 conclusie van antwoord (Dönerix c.s)
productie bij pleitnota in hoger beroep (Dönerix c.s); zou bij comparitie in eerste aanleg aan de orde zijn geweest
verder is nog overgelegd:
e] een transactieoverzicht van de Raborekening van World of Kebab (prod. 3 bij conclusie van antwoord)
4.4.8c	Ten aanzien van de door Dönerix c.s. bij conclusie van antwoord overgelegde overzichten openstaande facturen 2009 en 2010 (overzichten b] en c]) geldt dat geenszins blijkt dat deze van World of Kebab afkomstig zijn. Uit het door Dönerix overgelegde transactieoverzicht (hiervoor sub e]), 1 juli 2009 tot en met 5 oktober 2010, blijkt niet van betaling van facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Uit de tabel met een overzicht van betaalde en openstaande bedragen welke is opgenomen in het facturenoverzicht met de handtekening van [bestuurder World of Kebab] (overzicht d]), blijkt niet van betaling van facturen waarvan betaling wordt gevorderd. [getuige], om niet werkzaam bij World of Kebab, en naar hij stelt broer van de eigenaresse van World of Kebab, heeft op 23 maart 2012 bij tegenverhoor als getuige verklaard zijn handtekening op dit factuuroverzicht te hebben gezet, maar tevens verklaard, de handgeschreven bedragen onder de genoemde tabel, niet te hebben bij gezet. Uit laatst genoemde handgeschreven bedragen volgt bovendien in het geheel niet of deze duiden op betaling van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Evenmin volgt uit de omstandigheid dat World of Kebab vlees aan Dönerix v.o.f. is blijven leveren dat de facturen zijn voldaan. Bij pleidooi heeft World of Kebab betoogd dat zij vlees aan Dönerix v.o.f. is blijven leveren om te voorkomen dat afbreuk zou worden gedaan aan de naam Dönerix, welke naam immers door haar in franchise is gegeven.
4.4.8d	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ook op grond van de getuigenverklaringen niet kan worden aangenomen dat de facturen zijn voldaan. [appellant 2.] heeft, op 18 november 2011, als partijgetuige verklaard dat alle facturen zijn betaald en [appellant 3.] heeft, op 24 januari 2012, als partijgetuige verklaard dat contante betalingen zijn gedaan. Beiden verklaren dat contante betalingen werden gedaan aan de chauffeur van World of Kebab die volgens [appellant 2.] in dat geval de facturen afstempelde met een stempel van World of Kebab met daarin de datum van de stempel en de tekst per kas betaald, en volgens [appellant 3.] de factuur afstempelde of aftekende. De aantekeningen “voldaan” en in voorkomend geval een stempel met datum op de facturen komen evenwel niet overeen met de omschrijving die [appellant 2.] geeft van afstempeling door de chauffeur van World of Kebab, terwijl beide partijgetuigen ([appellant 2.] en [appellant 3.]) op dit punt geen eensluidende verklaring hebben afgelegd. [administratief medewerkster] (administratief medewerker bij World of Kebab) heeft, op 23 maart 2012 bij tegenverhoor als getuige verklaard dat de tekst “contant voldaan” met datum op de facturen niet van de chauffeur noch van haarzelf is. [chauffeur], in de periode januari 2010 tot januari 2011 chauffeur bij World of Kebab, heeft, op 24 januari 2012 bij tegenverhoor als getuige verklaard dat de hand geschreven handtekening noch de stempel op de facturen die Dönerix bij conclusie van antwoord heeft overgelegd van hem zijn. Het voorgaande brengt, nu van andere feiten of omstandigheden niet is gebleken, mee dat geen aanvullend (getuigen)bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat de verklaringen van [appellant 2.] en [appellant 3.] - namelijk dat de onder 4.4.7. genoemde facturen contant zijn voldaan - voldoende geloofwaardig maakt.
Ook ten aanzien van de verklaring van partijgetuige [appellant 3.], op 24 januari 2012, dat tijdens een bespreking tussen World of Kebab, hemzelf en [appellant 2.] is vastgesteld dat Dönerix v.o.f. de factuurbedragen heeft voldaan en zelfs te veel zou hebben betaald, geldt dat deze verklaring niet wordt ondersteund door aanvullend bewijs. De getuigen [vader van appellant 2.] (vader van [appellant 2.]) en [appellant 2.], hebben op 27 september 2011 respectievelijk 18 november 2011 verklaard dat geen overeenstemming werd bereikt omtrent de volgens World of Kebab nog openstaande facturen.
4.4.9.
Ook in zoverre falen de grieven 1, 2 en 3.
4.4.10.
Nu Dönerix geen ter zake dienend bewijs van betaling van de onder 4.4.8. genoemde facturen heeft aangeboden, is bewijslevering niet aan de orde.
4.4.11
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
laat World of Kebab toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat World of Kebab het in de facturen [factuurnummer 1], [factuurnummer 2], [factuurnummer 3], [factuurnummer 4], [factuurnummer 5], [factuurnummer 6], [factuurnummer 7], [factuurnummer 8], [factuurnummer 9], alle van 8 mei 2009, genoemde vlees aan Dönerix v.o.f. heeft verkocht en geleverd;
bepaalt, voor het geval World of Kebab bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat World of Kebab het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen, uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2013.