ECLI:NL:RBOBR:2015:58
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 14/1684
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 januari 2015 in de zaak tussen
Kinderdagverblijf De Boterbloem, te Oirschot, eiseres
(gemachtigde: mr. J.H.M. Stokmans),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oirschot, verweerder
(gemachtigden: mr. S. Koops en A. Populier).
Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 14.000,- wegens een aantal overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko).
Bij besluit van 8 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiseres heeft het beroep
aangevuld bij brieven van 15 mei 2014, 6 juni 2014 en 23 juni 2014.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 31 oktober 2014 heeft verweerder dit verweerschrift aangevuld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2014. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en [persoon 1] en [persoon 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres is eigenaresse van drie locaties voor kinderopvang, waarvan kinderdagverblijf De Boterbloem er een is. De Boterbloem heeft drie stamgroepen: een babygroep (0-21 maanden), een dreumesgroep (21-30 maanden) en een peutergroep (30-48 maanden).
Naar aanleiding van een klacht hebben vier toezichthouders van de GGD Brabant Zuid-Oost op 16 april 2013 in de ochtend (om ongeveer 10.40 uur) De Boterbloem bezocht voor een controle (onaangekondigd incidenteel onderzoek) op de kwaliteitseisen uit de Wko, in samenhang met het Besluit kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Bko) en de Regeling kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Regeling).
Op 14 mei 2013 heeft de GGD een definitief inspectierapport opgemaakt (inspectierapport). In dit inspectierapport staat vermeld dat – voor zover hier van belang – tekortkomingen zijn geconstateerd op domein 5 (groepsgrootte en beroepskracht-kind-ratio). Met betrekking tot de groepsgrootte is tijdens de inspectie geconstateerd en ook door de beroepskrachten aangegeven dat er op donderdagochtend 20 kinderen worden ingepland op de peutergroep. Met betrekking tot de beroepskracht-kind-ratio is geconstateerd dat tijdens de inspectie in de dreumesgroep en in de peutergroep te weinig beroepskrachten werden ingezet. Er waren in beide groepen twee beroepskrachten aanwezig, terwijl er volgens de rekentool drie beroepskrachten aanwezig zouden moeten zijn. De aangeleverde aanwezigheidslijsten van de kinderen wijken af van de lijsten die inzichtelijk waren op de peutergroep. Ook de namen van de beroepskrachten op het personeelsrooster kloppen niet met de praktijk in zowel de dreumesgroep als de peutergroep.
Bij het verweerschrift heeft verweerder een nader verslag van de GGD over de inspectie op 16 april 2014 meegestuurd, waarin het inspectierapport is verduidelijkt.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 14.000,- wegens drie overtredingen van de Wko. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd. De boete van € 14.000,- betreft de volgende overtredingen:
€ 2.000,- per kind dat op donderdag 16 april 2013 te veel aanwezig was op de peutergroep van het kinderdagverblijf (20 kinderen in plaats van de toegestane 18 = 2 x 2.000,- = 4.000,-);
€ 5.000,- per ontbrekende beroepskracht tijdens de inspectie op de dreumesgroep;
€ 5.000,- per ontbrekende beroepskracht tijdens de inspectie op de peutergroep.
Verweerder heeft aan de boetes het inspectierapport ten grondslag gelegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van het niet naleven van artikel 1.50, tweede lid, van de Wko, in samenhang met artikel 4, eerste, tweede en derde lid, van het Bko en artikel 5, eerste, zevende en achtste lid, van de Regeling. Volgens verweerder is er geen reden te twijfelen aan de juistheid van het inspectierapport, waaruit blijkt dat op beide groepen twee in plaats van de vereiste drie beroepskrachten aanwezig waren. De opvang vindt plaats in stamgroepen. De twee kinderen die in een andere groep gingen wennen, zijn daarbij in beide groepen meegerekend, omdat dit niet als activiteit buiten de stamgroep was aan te merken, zodat de uitzonderingsgrond van artikel 5, negende lid, van de Regeling niet van toepassing is. Gelet op verweerders beleidsnotitie “Regionaal beleidskader toezicht en handhaving, Kinderopvang en peuterspeelzaalwerk” (Beleidskader) en het “Afwegingsmodel handhaving kinderopvang en peuterspeelzalen 2012” (Afwegingsmodel) is verweerder overgegaan tot oplegging van de boete van in totaal € 14.000,-. Volgens verweerder zijn de overtredingen aan eiseres verwijtbaar en is niet gebleken van een reden om af te wijken van de richtbedragen dan wel van een reden om de boete te matigen. Uit de financiële gegevens van eiseres blijkt dat zij niet onevenredig wordt getroffen door de boete.
3. De twee opgelegde boetes van € 2.000,- zijn niet in geschil.
4. Eiseres heeft aangevoerd dat zij wel voldeed aan de regels met betrekking tot de beroepskracht-kind-ratio op de dreumesgroep en de peutergroep. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres in de bestuurlijke fase presentielijsten van de dreumesgroep en peutergroep overgelegd en vier verklaringen van medewerkers. Eiseres wijst erop dat tijdens de inspectie sprake was van diverse verschuivingen, waardoor de beroepskracht-kind-ratio niet is overschreden. Volgens de presentielijsten waren er 26 kinderen aanwezig. Eén kind was al om 10.00 uur opgehaald en één kind was ziek naar huis gegaan. Volgens eiseres was naast de in het inspectierapport genoemde beroepskrachten ook beroepskracht [persoon 2] werkzaam op de dreumesgroep. Zij is vanaf 10.00 uur met twee kinderen gaan wennen bij de peutergroep. Dit wordt ondersteund door de in bezwaar overgelegde verklaringen van beroepskrachten [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 2]. Doordat [persoon 2] met de kinderen meeging, bleef de verhouding goed. Verder wijst eiseres erop dat het inspectierapport niet op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt, zodat hieraan minder bewijskracht toekomt dan aan een rapport waarbij dat wel het geval zou zijn. De inhoud van het inspectierapport wordt weerlegd door de overgelegde verklaringen van de medewerkers. In het inspectierapport is niet aangegeven waar [persoon 2] zich bevond, terwijl zij volgens eiseres, conform de presentielijst, op de groep stond.
5. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat er geen wettelijke basis is voor de stelling van verweerder dat de ‘wenkinderen’ bij beide groepen moeten worden meegerekend, omdat het blijkens de artikelen 7 en 8 van de Regeling gaat om het aantal feitelijk aanwezig kinderen. Indien de wenkinderen niet dubbel worden geteld, kan het niet zo zijn dat beide groepen niet aan de beroepskracht-kind-ratio voldeden.
6. Over deze beroepsgronden overweegt de rechtbank als volgt.
7. Op grond van artikel 1.50, tweede lid, onder d, van de Wko, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie.
Op grond van artikel 1.61, eerste lid, van de Wko, ziet het college van burgemeester en wethouders toe op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk gestelde regels. Het college van burgemeester en wethouders wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder.
Op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko, kan het college van burgemeester en wethouders, voor zover hier van belang, de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.
In artikel 4 van het Bko is het volgende bepaald ten aanzien van het aantal beroepskrachten in relatie tot aantal kinderen per leeftijdscategorie en groepsgrootte:
1. De maximale groepsgrootte wordt afgestemd op de leeftijdscategorieën van de kinderen in de groep, waarbij naarmate er meer kinderen in een hogere leeftijdscategorie vallen, de groep uit meer kinderen mag bestaan. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen dagopvang en buitenschoolse opvang.
2. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten wordt afgestemd op de grootte van de groep en het aantal uren gedurende welke aaneengesloten opvang wordt geboden, waarbij naarmate de kinderen uit een groep in een hogere leeftijdscategorie vallen, er minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen dagopvang en buitenschoolse opvang.
3. Bij ministeriële regeling kunnen in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot:
a. de groepsgrootte, bedoeld in het eerste lid;
b. de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal kinderen, bedoeld in het tweede lid;
c. de minimale ondersteuning van de beroepskrachten, al dan niet in geval van calamiteiten.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Regeling, vindt bij dagopvang de opvang plaats in stamgroepen, met dien verstande dat in een groep:
a. in de leeftijd tot één jaar gelijktijdig ten hoogste twaalf kinderen aanwezig zijn;
b. in de leeftijd tot en met drie jaar gelijktijdig ten hoogste zestien kinderen aanwezig zijn, waaronder ten hoogste acht kinderen in de leeftijd tot één jaar.
Op grond van artikel 5, zevende lid, van de Regeling, bedraagt bij dagopvang de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijke aanwezige kinderen ten minste:
a. één beroepskracht per vier kinderen in de leeftijd tot één jaar;
b. één beroepskracht per vijf kinderen in de leeftijd van één tot twee jaar;
c. één beroepskracht per zes kinderen in de leeftijd van twee tot drie jaar;
d. één beroepskracht per acht kinderen in de leeftijd van drie tot vier jaar.
Op grond van artikel 5, achtste lid, van de Regeling, wordt het minimale aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal aanwezige kinderen bij een gemengde leeftijdsgroep, met in achtneming van het eerste en het zevende lid en de rekenregels in de bijlage, bepaald met behulp van een rekentool die wordt bekendgemaakt via de website www.rijksoverheid.nl.
In het Beleidskader is vermeld dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. In het bijbehorende Afwegingsmodel, is bepaald dat het college het opleggen van een bestuurlijke boete bij kindercentra onder meer aangewezen acht in geval van overtreding van een of meer van de bepalingen bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.60a Wko. Bij een overtreding van de prioriteit ‘hoog’ zal in beginsel een boete ter hoogte van het in het Afwegingsmodel genoemde bedrag worden opgelegd. De genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In het Afwegingsmodel is voorts bepaald in welke gevallen geen boete wordt opgelegd en in welke gevallen de boete kan worden gematigd. Op grond van het Afwegingsmodel heeft overtreding van de beroepskracht-kind-ratio de prioriteit ‘hoog’ en kan daarvoor een boete worden opgelegd van € 5.000,- per ontbrekende beroepskracht.
8. Volgens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 26 maart 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF6369) berust de bewijslast bij de oplegging van een boete (in beginsel) bij het bestuursorgaan en moeten aan de bewijsvoering strenge eisen worden gesteld. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie de uitspraak van de Afdeling van 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3446).
9. Het feit dat het inspectierapport niet op ambtseed dan wel ambtsbelofte is opgemaakt, betekent op zich zelf genomen niet dat verweerder niet van de daarin opgenomen feiten en omstandigheden mocht uitgaan of zich niet op dat inspectierapport mocht baseren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:554).
10. Uit het inspectierapport blijkt dat in de dreumesgroep 5 kinderen in de leeftijd van 1-2 jaar en 9 kinderen in de leeftijd van 2-3 jaar aanwezig waren. Een kind (van twee jaar) daarvan werd om 10.00 uur opgehaald. In de peutergroep waren 5 kinderen in de leeftijd van 2-3 jaar en 10 kinderen in de leeftijd van 3-4 jaar aanwezig. Het kind van de peutergroep dat ziek was, is door verweerder niet meegerekend. De twee kinderen van 2 jaar die gingen wennen van de dreumesgroep in de peutergroep zijn in deze telling bij beide groepen meegeteld. Een en ander is niet in geschil.
11. De rechtbank is van oordeel dat, uitgaande van deze kindaantallen en leeftijden, verweerder zich onder verwijzing naar de rekentool www.1ratio.nl (officiële site van ministerie SZW) terecht op het standpunt heeft gesteld dat zowel op de dreumesgroep als op de peutergroep drie beroepskrachten aanwezig dienden te zijn. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat de kinderen die in een andere groep gingen wennen niet (ook) bij de dreumesgroep moeten worden meegeteld. Uit artikel 5, eerste lid, van de Regeling blijkt dat de opvang plaatsvindt in stamgroepen. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het wennen zoals hier aan de orde niet is aan te merken als (spel)activiteit buiten de stamgroep. Wenkinderen dienen voor de berekening van de beroepskracht-kind-ratio te worden meegerekend bij de groep waartoe zij behoren, in dit geval de dreumesgroep. Kinderen moeten immers, zoals ook blijkt uit de toelichting van de GGD (weergegeven in het bij het verweerschrift overgelegde nader verslag), te allen tijde terug kunnen naar de eigen stamgroep tijdens het wennen en er moeten dan voldoende beroepskrachten aanwezig zijn op de stamgroep. Daarnaast dienen deze kinderen ook te worden meegerekend bij de groep waar ze gaan wennen, omdat het daarbij gelet op artikel 5, zevende en achtste lid van de Regeling, gaat om het aantal feitelijk aanwezige kinderen.
12. Wat betreft de dreumesgroep moet worden vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, zoals ook vermeld in het inspectierapport, in die groep twee beroepskrachten aanwezig waren, zodat eiseres, mede gelet op het voorgaande, artikel 1.50, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wko, gelezen in samenhang met artikel 4, tweede en derde lid, van het Bko en artikel 5, eerste, zevende en achtste lid, van de Regeling heeft overtreden. Verweerder was aldus bevoegd ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. In zoverre slagen de beroepsgronden dus niet.
13. Wat betreft de peutergroep moet worden vastgesteld dat in het inspectierapport weliswaar staat vermeld dat in die groep twee beroepskrachten aanwezig waren en dat [persoon 2] niet op de groep stond, maar daar staat tegenover dat eiseres onder verwijzing naar diverse door haar overgelegde verklaringen gemotiveerd heeft uiteengezet dat naast de in het inspectierapport genoemde beroepskrachten ook [persoon 2] op 16 april 2013 rond 10.00 uur werkzaam was op de peutergroep. Voorts moet worden vastgesteld dat het inspectierapport ter zake niet meer behelst dan de enkele constatering dat [persoon 2] niet op de groep stond, dat in het primaire besluit weliswaar staat dat de aanwezige beroepskrachten tegen de toezichthouders hebben verklaard dat [persoon 2] niet op de groepen aanwezig was, maar dat die verklaringen niet in het inspectierapport zijn opgenomen en dat ook overigens nagenoeg geen feitelijke informatie over de gang van zaken tijdens de inspectie in het inspectierapport is opgenomen. Ter zitting van de rechtbank heeft [persoon 2] verklaard dat zij tegen een van de toezichthouders heeft verklaard dat zij op de peutergroep stond. Hoewel verweerder ter zitting van de rechtbank heeft betwist dat [persoon 2] dat tegen de toezichthouder heeft verklaard, moet worden vastgesteld dat niet in geschil is dat [persoon 2] met een van de toezichthouders heeft gesproken en dat daarover in het inspectierapport niets is opgenomen. Het argument van verweerder dat [persoon 2] zulks niet heeft verklaard, omdat dat anders wel in het inspectierapport zou zijn opgenomen, acht de rechtbank niet steekhoudend. Teneinde te voldoen aan de strenge eisen die ter zake aan de bewijsvoering worden gesteld en misverstanden over al dan niet afgelegde verklaringen uit te sluiten, had het op de weg van verweerder gelegen afgelegde verklaringen op te nemen in het inspectierapport. Nu verweerder echter ervoor heeft gekozen te volstaan met een uiterst summier inspectierapport, waarin verklaringen van medewerkers van eiseres, noch een feitelijke weergave van de gang van zaken zijn opgenomen, moet bij de hiervoor weergegeven stand van zaken worden geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat op de peutergroep slechts twee in plaats van drie beroepskrachten aanwezig waren. Het eerst in beroep bij verweerschrift overgelegde nader verslag maakt dat niet anders, reeds omdat dit eerst in beroep is overgelegd. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat dat eiseres artikel 1.50, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wko, gelezen in samenhang met artikel 4, tweede en derde lid, van het Bko en artikel 5, eerste, zevende en achtste lid, van de Regeling heeft overtreden. Verweerder was dus niet bevoegd ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. In zoverre treffen de beroepsgronden dus doel.
14. De beroepsgrond van eiseres dat de boete gelet op haar financiële omstandigheden moet worden gematigd, faalt. Weliswaar heeft eiseres ter onderbouwing van haar financiële situatie diverse stukken overgelegd, maar die stukken bieden, mede in aanmerking genomen dat de boete van € 5.000,- die is opgelegd wegens het ontbreken van een groepskracht op de peutergroep, zoals hierna wordt overwogen, wordt herroepen, geen grond voor het oordeel dat eiseres de resterende boete van € 9.000,- niet in termijnen kan betalen.
15. De conclusie is dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit, voor zover verweerder bij dat besluit de boete heeft gehandhaafd die is opgelegd wegens het ontbreken van een beroepskracht op de peutergroep, moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 1.72, eerste lid, van de Wko. De rechtbank zal het primaire besluit in zoverre herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
16. Nu het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt.
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,00 (1 punt voor het indienen van het (aanvullend) beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover verweerder bij dat besluit de boete heeft gehandhaafd die is opgelegd wegens het ontbreken van een beroepskracht op de peutergroep;
- herroept het primaire besluit in zoverre;
- bepaalt dat het bedrag van de totale boete wordt vastgesteld op € 9.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,- te betalen aan
eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, rechter, in aanwezigheid van
mr. F.A.M.C. Habraken - Hermans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2015.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.