ECLI:NL:RBROT:2013:6150
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/408334 / HA ZA 12-766
Vonnis van 17 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROLIGHT B.V.
,
gevestigd te Schiedam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.M. Schmitz,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUMWIN B.V.
,
gevestigd te Nieuwerkerk ad IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BISS B.V.
,
gevestigd te Nieuwerkerk ad IJssel,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.L.A. van Voskuilen.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als: Eurolight, Sumwin en Biss en de twee laatstgenoemden gezamenlijk als Sumwin cs.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 december 2013;
het proces-verbaal van comparitie van 25 maart 2013 met de daarbij in het geding gebrachte processtukken:
. de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
. de brief van Sumwin cs dd  22 februari 2013 met een productie (2);
. de brief van Sumwin cs dd 11 maart 2013 met een productie (3);
. de brief van Eurolight dd 11 maart 2013 met producties(1-13);
akte zijdens Eurolight houdende wijziging van eis;
antwoordakte zijdens Sumwin.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1.	Op 20 september 2011 is tussen Eurolight als verkoper en Sumwin als koper en Biss als “garantgever” een overeenkomst van koop en verkoop (hierna: de overeenkomst)  tot stand gekomen, betreffende de activa en de overname van passiva en bepaalde overeenkomsten met betrekking tot de inkoop en distributie in de Benelux van de merken Head, Reusch, Level en Northwave/Drake. De overeenkomst houdt - voor zover relevant – het volgende in:
Artikel 7.1. De koopprijs voor de koop van de activa, rekening houdend met de overname van de passiva en de contracten, de overgang van de werknemers en de overige rechten en verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst bestaat uit (i) een vast deel ten bedrage van € 3.140.992,95 en …. een nader te bepalen variabel deel
Artikel 7.2. Het vaste deel van de koopprijs, zal met in achtneming van de overige bepalingen uit deze overeenkomst door koper aan verkoper worden betaald volgens onderstaand schema zonder recht van verrekening:
(i) een bedrag van € 2.365.992,95 zal uiterlijk op 30 september 2011 worden betaald (de initiële koopprijs)
…
(iv) een bedrag van € 475.000,-  zal worden betaald in maximaal 36 maandelijkse termijnen van elk € 13.194,44 (de vaste uitgestelde koopprijs)
Artikel 7.3.1. Naast het vaste deel van de koopprijs wordt, afhankelijk van de genormaliseerde EBITDA (rechtbank: Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortisation) van de activiteiten in de periode 1 juni 2011 tot en met 31 mei 2012 een nader te bepalen bedrag betaald (variabele uitgestelde koopprijs) welke als volgt wordt berekend:
…
4. Indien de genormaliseerde EBITDA van de activiteiten per 31 mei 2012 tussen 15% en 25% gedaald is, is de variabele uitgestelde koopprijs gelijk aan € 100.000,-;
5. Indien de genormaliseerde EBITDA van de activiteiten per 31 mei 2012  25% of meer gedaald is, wordt er geen variabele uitgestelde koopprijs betaald.
Artikel 7.3.2. Na de vaststelling van de genormaliseerde EBITDA 2011/2012 zullen partijen in gezamenlijk overleg vaststellen wat de definitieve variabele uitgestelde koopprijs is. Uitgangspunt voor de berekening van de variabele uitgestelde verkoopprijs is de laatste versie (van 22 juni 2011) van de genormaliseerde EBITDA van de activiteiten over de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2011 welke is opgenomen als bijlage 7.3.
Daarbij geldt dat indien koper besluit meer kosten te gaan maken voor welke reden  (rechtbank: lees “dan ook,”) dan worden deze niet toebedeeld in de normalisatie van de EBITDA en indien koper als gevolg van synergetische effecten kostenvoordelen realiseert deze niet toebedeeld worden in de normalisatie van de EBITDA
Artikel 7.3.3. Tot aan de vaststelling van de EBITDA 2011/2012 en de definitieve variabel uitgestelde koopprijs, zal koper maandelijks een termijn van de variabele uitgestelde koopprijs aan verkoper voldoen gelijk aan € 11.111,11. ….
Indien de definitieve variabele uitgestelde koopprijs lager is dan de tot dan toe door koper aan verkoper betaalde termijnen van de variabele uitgestelde koopprijs, zal verkoper het teveel aan hem betaalde bedrag aan variabele uitgestelde koopprijs binnen 15 werkdagen na vaststelling van de definitieve variabele uitgestelde koopprijs aan koper terugbetalen.
…
15.4. Indien er winter 11/12 orders worden gecanceld en de daarvoor ingekochte voorraad uiteindelijk niet verkocht kan worden of tegen lagere verkoopprijzen gedurende het boekjaar 2011/2012, ondanks redelijke inspanningen van koper en buiten gevallen van faillissement van afnemers, dan zal het margeverlies op deze voorraad en/of orders worden verdeeld tussen koper en verkoper op een 50/50 basis. Als basis gelden de calculatiesheets van verkoper, aangehecht als annex (…) bij bijlage 3.1. De eventuele afdekking van de USD heeft hierop geen invloed. Bovendien wordt hierbij een uitzondering gemaakt voor afnemers waarmee koper een juridisch conflict heeft en/of andere afnemers die om welke reden dan ook geen zaken wensen te doen met koper.
...
15.8. Koper verleent op eerste verzoek van verkoper een door verkoper aan te wijzen accountant toegang tot de administratie ter controle van nakoming van hetgeen in deze overeenkomst is overeengekomen. De kosten van deze controle komen voor rekening van verkoper.
…
16.1. Garantiegever aanvaardt hierbij hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming door verkoper (rechtbank: kennelijk wordt koper bedoeld ) van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten die verkoper en koper krachtens deze overeenkomst afsluiten of zullen afsluiten.
2.2.
Sumwin cs heeft van de vaste uitgestelde koopprijs, bedoeld in artikel 7.2. onder iv van de overeenkomst, in de periode van oktober 2012 tot en met maart 2013, zes termijnen van elk € 13.194,44, zijnde  € 79.166,64, onbetaald gelaten.
Sumwin cs heeft ter zake de variabele uitgestelde koopprijs, op grond van artikel 7.3.3. van de overeenkomst in totaal 8 termijnen van elk € 11.111,11 voldaan.
2.3.
Eurolight heeft ter uitvoering van het bepaalde in artikel 15.8 van de overeenkomst de administratie van Sumwin door een registeraccountant doen controleren op de volledigheid van de door Sumwin cs berekende EBITDA en op de geclaimde margecompensatie. De bevindingen zijn neergelegd in een accountantsrapport van [X] (hierna: K&P) van 19 juli 2012, inhoudende  - verkort en zakelijk weergegeven - :
“
Deel 1: Uitkomsten van de controle inzake gepresenteerde EBITDA
…Bij de verkooptransactie is door Eurolight een korting gegeven van € 156.305. Controle van de verantwoording van de korting liet zien dat het volledige bedrag van € 156.000 in eerste instantie correct is geboekt in de kostprijs. Middels een latere journaalpost is een bedrag van € 111.960,59 overgeboekt naar de balansrekening …. (als) …goodwill.
Van de voorraad die is overgenomen staat volgens de administratie van Sumwin nog € 219.167,58 op voorraad (VVP waarde); hierop zou een korting zijn gegeven van € 30.142,40. In de kostprijs dient gecorrigeerd te worden een bedrag van minimaal  € 81.818,90 (het deel van de korting dat gerealiseerd is).  …Aangezien het kortingsbedrag door verkoper aan koper is verstrekt in het kader van de verkooptransactie, kan ook verdedigd worden dat het gehele kortingsbedrag gecorrigeerd zou moeten worden omdat koper er anders bij gebaat zou zijn om bepaalde goederen nog niet te verkopen in de vastgestelde periode, maar net een dag later. … In dat geval is een correctie van € 111.960,59 nodig.
…
Met betrekking tot de personeelskosten van de volgende personeelsleden zijn aanvullende afspraken gemaakt.
*[Y] stond op de loonlijst van Eurolight met een tijdelijk contract tot 14 november 2011. Dit personeelslid is niet meegegaan in de activatransactie, maar is wel 5,5 maanden doorbelast. De overige 6,5 maanden voordeel dient bij de EBITDA opgeteld te worden om vergelijking met de genormaliseerde EBITDA mogelijk te maken.
* [Z] en [Q] stonden niet op de loonlijst, maar zijn uiteindelijk wel overgenomen. Hun kosten dienen van de gerealiseerde EBITDA afgetrokken te worden om vergelijking met de genormaliseerde EBITDA mogelijk te maken. …
Met betrekking tot[Y] betreft het kostenvoordeel dat Sumwin geniet ten opzichte van de genormaliseerde EBITDA de som van de loonkosten van een jaar (€ 92.927) minus hetgeen doorbelast is aan Sumwin (€ 42.592) Per saldo gaat het om € 50.336. Het kostennadeel van [Z] bedraagt € 600,-- x 12,96 x 1,20 = € 9.331
[Q] wordt … vergelijkbaar verloond.
Conclusie
De aanvullende afspraken zijn niet verwerkt. Ervan uitgaande dat deze afspraken wel degelijk gemaakt zijn, dient het volgende te worden gecorrigeerd:
* Kostenvoordeel[Y] dient te worden opgeteld bij EBITDA 	€ 50.336
* Kostennadeel [Z] dient te worden afgetrokken van EBITDA 	€ 9.331
Totaalconclusie
Op basis van de uitgevoerde controle kan onvoldoende worden vastgesteld of de omzet volledig is verantwoord en of de kostprijs juist is verantwoord. Wanneer de opgave van Sumwin als uitgangspunt wordt genomen en er geen aanvullende controlemaatregelen worden toegestaan (en verkoper hiermee akkoord gaat), dient de EBITDA na een viertal correcties van in totaal € 155.000,- te worden vastgesteld op € 641.000,-. Een daling derhalve met 18% hetgeen een variabele uitgestelde koopprijs inhoudt van € 100.000,-.
(x1000)   			2010-2011		opgave Sumwin 2011-2012	gecorrigeerd
Omzet totaal 		€ 5.268			€ 4.684			€ 4.684
Inkoopwaarde totaal		€ 3.442			€ 3.152		(1.abc)	€ 3.038
Brutomarge			€ 1.826 			€ 1.532			€ 1.646
Kosten			€ 1.046			€ 1.046		(2.)	€ 1.005
Netto resultaat		€   780			€    486			€   641
Daling                                                                                             			€ - 139  = -18%
1a) Correctie goodwill 		€ 112
1b) Correctie commissie 	€   18
1c) Correctie garanties 		€ - 16
2) Correctie personeelskosten 	€   41     “
Deel 2: Uitkomsten van de controle inzake geclaimde margecompensatie
Doel en aanleiding
Tussen verkoper en koper zijn op 20 september contractafspraken gemaakt met betrekking tot de overgenomen orderportefeuille. Er heeft een Due Dilligence onderzoek plaatsgevonden waarbij onder andere gekeken is naar de orderportefeuille met een totaal openstaand bedrag ad € 2.987.558. Daaruit kwam o.a. naar voren dat er een aantal (afroep) orders niet meer op volle waarde uitgeleverd zou kunnen worden.
Tevens kwam naar voren dat er niet of nauwelijks schriftelijke orders dan wel orderbevestigingen worden verstuurd cq door beide partijen ondertekend, waardoor er geen 100 procent afname garantie/verplichting bestaat.
Door koper is op 2 juni 2012 een totaal margeverlies geclaimd ad € 86.239,10 op winter 11/12 orders.
Het Excel bestand met de onderbouwing van deze margecompensatie bevat 1241 records cq orderregels bestaande uit openstaande deelorders cq artikelen met daarbij een opgave van het openstaande aantal dd 28 juni 2011 (bron Eurolight systeem Navision) en het aantal openstaande artikelen dd mei 2012 (bron SumWin systeem XL-Enz). Tevens is in dit bestand een kolom opgenomen met status “geannuleerd” met daarin weergegeven hoeveel artikelen geannuleerd zouden zijn en een kolom met de status “totaal niet leverbaar” waarin per regel de som van beide (“openstaand” plus “geannuleerd”) is weergegeven.
De geclaimde margecompensatie is gebaseerd op de kolom “totaal niet leverbaar” en per (deel)orderregel cq per artikel vermenigvuldigd met de voorcalculatorische marge voor deze orderregel. Het totaal geclaimde margecompensatie is de som van alle artikelen met de status “niet leverbaar” maal deze voorcalculatorische marge op deze artikelen.
Om duidelijkheid te krijgen in de uitgangspunten van deze margecompensatie claim en de wijze waarop deze tot stand gekomen is heeft K&P een onderzoek uitgevoerd waarvan voorliggende rapportage de verslaglegging is.
Om aansluiting te krijgen bij artikel 15.4 en de geclaimde margecompensatie is de term “gecanceld” opgevat als de Engelse vertaling van het woord geannuleerd. In de koopovereenkomst is geen definitie opgenomen van “gecanceld”. ….
Werkwijze
Er is n.a.v. de toegezonden schriftelijke en digitale informatie (waaronder de Excel bestanden “margecompensatie”) een deelwaarneming geselecteerd met 22 ordernummers. Voor deze ordernummers zijn de orderbevestiging en tevens de gerelateerde inkooporders en/of voorraadoverzichten voor desbetreffende artikelen opgevraagd; Het betreft ordernummers van verkoper, welke tijdens/na de overname bij invoer in het systeem van koper een nieuw ordernummer hebben gekregen.
Aangezien in artikel 15.4 van de koopovereenkomst niet duidelijk is hoe de term “winter 11/12 orders” moet worden geïnterpreteerd; hetzij als orders m.b.t. wintersport artikelen, hetzij als orders m.b.t. de periode winter 2011-2012, is een deelwaarneming geselecteerd uit het gehele orderboek (zomer- en winterartikelen). ….
Bevindingen:
De calculatiemethodiek van voorcalculatorische marge is consistent met eerdere uitgangspunten. In de berekening van “gemiste marge” wordt echter niet gekeken naar het feit of een vervangend artikel verkocht is, of naar uiteindelijke verkoopprijs indien het artikel alsnog verkocht is.
De orderportefeuille is bij overname handmatig in het systeem van Sumwin ingevoerd op basis van orderbevestigingen en in enkele gevallen pro forma facturen (indien er reeds op ordernummer was uitgeleverd). Hierbij is een uitdraai uit het systeem van Eurolight als leidraad gebruikt.
Op basis van het bestand met de orderportefeuille per 28 juni 2011 is door SumWin handmatig ingevoerd welke orders de status “niet leverbaar” cq ”geannuleerd” hebben per mei 2012. Het is onduidelijk op welke wijze deze status is bepaald. Aan K&P is geen output uit het systeem met orderstatus overlegd. Aan K&P is meegedeeld dat dit handmatig is ingevoerd op basis van de informatie uit het systeem van SumWin. Er is geen duidelijke registratie overlegd van geannuleerde orders (zoals verkoopdocumentatie).
De volgens koper gemiste marge op basis van de kolom met de status “Totaal niet leverbaar” van de oorspronkelijke orderportefeuille bedraagt € 86.239. De volgens koper gemiste marge op basis van de kolom met de status “geannuleerd”van de oorspronkelijke orderportefeuille (oorsprong onbekend) bedraagt: € 45.131.
Op 17 juli 2012 …  is een nieuwe versie ter onderbouwing van de margecompensatie overlegd. … Het op 17 juli 2012 door koper overhandigde Excel bestand ter onderbouwing van de margecompensatie met een totaal bedrag aan “gemiste marge” ad € 96.223  is niet eenduidig te verifiëren vanwege:
1. Onduidelijkheid over openstaande orders per 28 juni 2011. Het bronbestand is gebaseerd op een uitdraai uit het systeem van Eurolight.. De orders zijn echter op een later tijdstip bij Sumwin (handmatig) ingevoerd en in de tussentijd zijn wellicht (deel) leveringen gedaan. Aansluiting met door verkoper aan koper overgedragen handelsvorderingen uit hoofde van tussentijdse leveringen is (in gezamenlijkheid met Sumwin) niet te maken;
2. Onduidelijkheid over daadwerkelijke annulering van orders. De door koper gehanteerde “gemiste marge”wordt berekend op basis van het totaal openstaand per 28 juni 2011 minus het volgens koper totaal aantal geleverde artikelen (uit deze orderlijst) aan betreffende klanten. Het verschil krijgt bij koper de status “geannuleerd”. Tevens is onduidelijk of er tussentijds andere (vergelijkbare) artikelen zijn geleverd of dat het niet leveren heeft plaatsgevonden uit andere (commerciële, operationele of organisatorische) overwegingen.
Een aantal orders is onderzocht op relatie tussen geannuleerde cq niet afgenomen artikelen in relatie tot ordergrootte. Zo is volgens het systeem van koper op de order van AS Adventure (VO 10009883) een bedrag niet afgenomen van € 3.360,- van het totaal orderbedrag ad € 34.680,- (opgave volgens systeem: te laat goederen  leverancier ontvangen, gecanceld, terwijl vergelijkbare artikelen wel degelijk uitgeleverd zijn). Het is overigens “common practice”/”business as usual”dat er tussen verkopers en afnemers afroeporders overeengekomen worden welke grotere aantallen vertegenwoordigen dan uiteindelijk wordt afgenomen. De klanten verleggen een deel van hun inkoop- en voorraadrisico naar Eurolight/Sumwin. Tevens lijken afnemers opportunistisch in het verwachte aantal af te nemen artikelen en kan op deze wijze een betere prijsafspraak gemaakt worden.
Op Reusch (winter)handschoenen wordt voor 224 paar niet geleverde cq niet afgenomen handschoenen margecompensatie geclaimd (van de circa 27.500 paar in het orderboek) voor een bedrag van € 2.100,- met als opgaaf van reden dat de bestelde handschoenen ten dele later door de leverancier zijn geleverd dan in eerste instantie overeengekomen. Gezien de plankvoorraad van 2005 paar Reusch (winter)handschoenen in relatie tot het totaal aantal gefactureerde handschoenen ad 29.557 paar (inclusief nabestellingen) kan echter niet de conclusie getrokken worden dat de niet afgenomen aantallen niet aan andere klanten zijn verkocht.
Daarnaast is gebleken dat vanuit Eurolight/Sumwin het “common practice”/”business as usual” is om ten tijde van de inkooporder deadline een groter aantal te bestellen dan tot dat moment in het orderboek staat. Dit vanwege gewenste dekking voor nabestellingen en om de juiste varianten cq maten alsnog te kunnen uitleveren indien er wijzigingen voordoen. Dit is onder andere het geval geweest bij de inkoop bij Reusch van winterhandschoenen.
Een soortgelijke situatie doet zich voor bij ordernummer VO 10009603. Op deze order is volgens het systeem 48 van de 83 paar bestelde skischoenen niet uitgeleverd (57 procent), met als opgaaf van reden te late levering. Het is niet eenduidig of de voorraad van onderhavige artikelen niet alsnog is verkocht aangezien van genoemde modellen nadien nog voorraad bij besteld is.
Tenslotte dient opgemerkt te worden dat in voorkomende gevallen zoals te late levering dit gegeven door afnemers worden aangegrepen om een (om andere reden gemaakte) keuze om zaken niet af te nemen te legitimeren. Dit ondanks het feit dat levering nog voor het daadwerkelijke verkoopseizoen plaats heeft gevonden. Deze keuzes kunnen ingegeven zijn door andere redenen zoals: tegenvallende (voor)verkopen, consumentenvertrouwen, macro economisch klimaat etc. De vraag is of het leveren cq niet afnemen van orders daadwerkelijk een gevolg is van latere levering dan oorspronkelijk overeengekomen.
Conclusie:
Door koper als geannuleerd gekenmerkte (deel)orders, zijn ten dele niet afgenomen of als niet afgenomen geregistreerde  (deel)orders, onverschillig de oorzaak van het niet afnemen. Van deze niet afgenomen artikelen (onverschillig welke oorzaak) kan bovendien niet of niet eenduidig vastgesteld worden of:
a. deze artikelen ten tijde van de overname zijn geleverd en niet zijn afgeboekt op bestaande orders;
b. deze artikelen na overname onder andere/nieuwe ordernummers zijn uitgeleverd;
c. hier wellicht andere (vervangende) artikelen voor in de plaats zijn afgenomen;
d. of deze niet afgenomen artikelen ten gevolge van organisatorische, bedrijfsmatige, logistieke of commerciële redenen niet zijn afgenomen (mede doordat geen volledige documentatie hieromtrent door Koper overlegd is of kan worden);
e. welke inspanningen zijn verricht om niet afgenomen artikelen alsnog te doen laten afnemen;
f. deze producten aan een andere klant zijn verkocht en tegen welke prijs.
Ondanks dat zeer aannemelijk is dat een deel van de marge in de overgenomen orderportefeuille gemist is als gevolg van annuleringen ontbreekt een harde onderbouwing hiervan.
Algemene indruk controle inzake margecompensatie claim
De openheid omtrent het aanleveren van gevraagde informatie door koper aan K&P was in eerste instantie niet volledig cq moeizaam. Koper lijkt het proces van informatievoorziening op sommige punten te hebben willen “sturen”. Om wellicht invloed uit te oefenen op eventuele bevindingen. Na doorvragen was koper echter coöperatief en werden stukken (indien aanwezig) overlegd.
Na het bezoek dd 16 juli en de gestelde vragen is er op 17 juli een nieuwe versie van de onderbouwing van de margecompensatie overlegd. De onderbouwing van de margecompensatie vindt plaats in Excel, hetgeen vatbaar is voor handmatige aanpassingen. …
2.4.
In opdracht van Sumwin cs is hierop - als second opinion over het hiervoor weergegeven rapport van K&P en een hieronder weergegeven reactie van K&P van 13 december 2012 op de conceptrapportage - een rapport uitgebracht door BDO Investigations BV (hierna BDO) van 12 januari 2013, inhoudende:
“Variabele uitgestelde koopprijs…
ad a. Correctie op goodwill…
- Het kortingsbedrag ad € 156.305 is naar de mening van koper een generieke korting op de koopsom en niet specifiek aan de voorraden toe te schrijven. Wij achten het, uit verslaggevingsoogpunt, ook niet juist om een dergelijke korting toe te wijzen aan een bepaalde balanspost. Bij koop van activa en passiva dienen de overgenomen posten te worden gewaardeerd tegen de marktwaarde/reële waarde op het moment van verkrijging. Het verschil tussen de koopsom en het saldo van de overgenomen activa en passiva dient te worden bestempeld als goodwill. Koper heeft deze systematiek aangehouden hetgeen resulteerde in de goodwill correctie van € 111.960.
- De overgenomen voorraad per 1 juni 2011 bestond uit voorraad die is ingekocht in de voorafgaande twee jaar. Bij het bepalen van de reële waarde op overnamedatum is geen voorziening getroffen voor incourantheid en is de waarde aangehouden volgens de boekhouding van Eurolight (dus exclusief de korting). Bij de berekening van de EBITDA zoals opgesteld door koper is op de eindvoorraad per 31 mei 2012 eveneens geen voorziening getroffen, hetgeen consistent is met de behandeling van de post voorraden op 1 juni 2011. Indien de korting als correctie op de voorraad wordt gekwalificeerd in verband met incourantheid, dan zou vanuit verslaggevingssytematiek een bestendige gedragslijn moeten worden gevolgd en zou per 31 mei 2012 ook een voorziening getroffen dienen te worden. Koper heeft berekend dat, indien een voorziening voor incourantheid op de voorraden per 31 mei 2012 zou worden berekend, de voorziening voor incourantheid per 31 mei 2012 €122.000 bedraagt. Geconcludeerd kan worden dat, als er een voorziening voor incourantheid wordt getroffen dit per saldo een nadelig effect heeft van € 10.000 (€ 122.000 minus € 112.000) op de Ebitda 2011/2012.
- In het rapport wordt door K&P aangegeven dat het bedrag ad € 111.960 volledig dient te worden gecorrigeerd in de EBITDA 1011/2012. Hierbij wordt geen rekening gehouden met de voorziening op dat deel van de voorraad dat op 31 mei 2012 nog aanwezig is. Indien voorbij wordt gegaan aan de voorgaande opmerkingen dient volgens bestendige gedragslijn rekening te worden gehouden met de aanwezige voorraad. Correctie van het volledige bedrag ad € 111.960 is naar onze mening dan ook onjuist. De suggestie dat koper de goederen niet zou verkopen omdat hij hierbij in het kader van de naverrekening voordeel zou hebben wordt niet onderschreven door koper.
…
Ad d. Correctie personeelskosten ad € 41.000
In haar rapport geeft K&P aan dat een correctie inzake personeelskosten doorgevoerd dient te worden ad € 41.000 omdat er tussen koper en verkoper aanvullende afspraken zouden zijn gemaakt over personeelskosten. …
Indien er wel een correctie op de personeelskosten dient plaats te vinden, is het vanuit onze optiek consistent om ook de correctie toe te passen op de referentie EBITDA 2010/2011. De referentie EBITDA zou dan niet € 780.000 bedragen maar € 821.000.
Margeverrekening gecancelde orders
Artikel 15.4 van de koop/verkoopovereenkomst dd 20 september 2011…is in de overeenkomst opgenomen als uitvloeisel van het namens koper uitgevoerde due diligence onderzoek. Hieruit kwam naar voren dat de orderportefeuille € 2.987.558 bedroeg. De specificatie van het orderboek is afkomstig van verkoper. De margeverrekening is contractueel opgenomen omdat de koper twijfels had bij het orderboek. … Koper heeft onder deze bepaling een margeverlies geclaimd van €86.239. Deze claim is onderbouwd met een uitgebreid Excel bestand,
In haar onderzoek naar de juistheid van het door koper geclaimde margeverlies komt K&P tot de volgende conclusie … wij onderschrijven deze conclusie niet omdat:
1. Het bij verkoper bekend was dat de orderportefeuille ad € 2.987.558 nauwelijks is onderbouwd met getekende schriftelijke orders dan wel orderbevestigingen. … Verkoper heeft, voor zover bekend, in het verleden nooit harde onderbouwingen gehad van de orderportefeuille en de daaraan verbonden annuleringen. Bij het cliëntenbestand van verkoper was dit dan ook niet gebruikelijk. .. Van koper kan niet worden verlangd dat hij nu wel getekende annuleringen of bevestigingen overlegt. Er zijn geen nadere afspraken gemaakt over het aantonen van het aantal gecancelde orders. …Afnemers hebben doorgaans geen schriftelijke orderbevestiging getekend waardoor het geen zin heeft om met afnemers te corresponderen over de geleden schade.
2. Er is een gedetailleerde specificatie aanwezig van de claim van € 86.239. Per orderregel is aangegeven of de order is geannuleerd. Dit overzicht komt uit het boekhoudsysteem (bron: Eurolight systeem Navision) en is overgezet naar een Excel bestand. In dit bestand zijn een tweetal kolommen opgenomen met een status “geannuleerd” en “totaal niet leverbaar”. Uitsluitend de kolom totaal niet leverbaar is onder de margeverrekening geclaimd. Er is dus precies aangegeven welke orders geen doorgang hebben gevonden. Wij hebben via een deelwaarneming vastgesteld dat de betreffende artikelnummers op de gespecificeerde “margedervingslijst” nog op voorraad staan per 31 mei 2012.
3. Door K&P zijn een aantal specifieke waarnemingen uitgevoerd met betrekking tot de margecompensatie welke zijn opgenomen in de rapportage van 19 juli 2012. Op pagina 14 worden drie voorbeelden genoemd namelijk AS Adventure, Reusch winterhandschoenen en skischoenen. Op basis van het voorraadverloop gedurende het boekjaar 2011/2012 wordt beargumenteerd dat de betreffende orders ten onrechte op de lijst zouden staan als “totaal niet leverbaar”. Wij zijn van mening dat voorbij wordt gegaan aan het feit dat er ook andere in- en verkooptransacties voor deze artikelen gedurende het jaar zijn binnengekomen. Bij het opstellen van het voorraadverloop is geen rekening gehouden met verschillende maten en kleuren. Op grond van de gepresenteerde gegevens in het rapport van K&P kan niet eenduidig de conclusie worden getrokken dat de betreffende orders ten onrechte op de lijst staan.
… na hoor en wederhoor …
K&P spreekt twijfel uit over de hardheid van de onderbouwing van de claim…
De vraagstelling dient zich te richten op artikel 15.4 van de koopovereenkomst ..:
- Er orders worden gecanceld en de daarvoor ingekochte voorraad uiteindelijk niet verkocht kan worden of tegen lagere verkoopprijzen
*BDO: Er ligt een uitgebreide margedervingslijst van de orders die niet zijn uitgeleverd. Vastgesteld kan worden dat de voorraad nog aanwezig is of aanwezig was ten tijde van het onderzoek. Er zijn geen bevindingen dat de lijst onjuist is.
- Koper moet redelijke inspanningen hebben getoond voor het uitleveren van de orders.
*BDO: In het bestand is aangegeven waarom orders niet zijn uitgeleverd. Er is informatie beschikbaar welke acties zijn ondernomen. Verder wordt voorbijgegaan aan het feit dat koper er ook bij is gebaat om de orders uit te leveren. Koper heeft hier belang bij omdat hij dan een hogere marge kan realiseren dan nu geclaimd. Voorts zit koper met een voorraad die niet verkocht is/kan worden hetgeen een liquiditeitsnadeel met zich meebrengt en waarbij het waarschijnlijk is dat de voorraad dient te worden afgewaardeerd.
- gevallen van faillissement worden uitgesloten
*BDO: Hier is rekening mee gehouden. De gederfde marge op faillissementsgevallen is niet geclaimd.
- Uitgesloten worden afnemers waarmee koper een juridisch conflict heeft.
*BDO: Hier is rekening mee gehouden.
2.5.	K&P heeft op 13 december 2012 aanvullend gerapporteerd als reactie op de conceptrapportage van BDO. K&P persisteert bij haar bevindingen in haar rapport van 19 juli 2011 met  - voor zover relevant – na te melden kanttekeningen:
1.
Dat het bij verkoper bekend zou zijn geweest dat er nauwelijks onderbouwing van orders aanwezig zou zijn en dat verkoper geen (interne onderbouwing heeft gehad voor annuleringen:
Reactie: BDO gaat hier volledig voorbij aan het feit dat verkoper ten tijde van eigen bedrijfsvoering uiteraard niet verplicht was een (interne) onderbouwing voor annuleringen te administreren. Koper gaat uit van “business as usual”, terwijl in de huidige situatie een claim wordt gelegd bij verkoper langs bepaalde randvoorwaarden waarvan vervolgens niet kan worden aangetoond of aan deze randvoorwaarden wordt voldaan (of dat bijvoorbeeld de administratieve organisatie/orderverwerking ondeugdelijk is).
2.
Dat uitsluitend de kolom totaal niet leverbaar onder de margeverrekening is geclaimd. Deze kolom zou volgens BDO aangeven “welke orders geen doorgang hebben gevonden”.
Reactie: de kolom “totaal niet leverbaar”is nu juist de optelsom van “openstaande” en “geannuleerde” orders. Daarbij is de kolom openstaand het resultaat van het (handmatig ingevoerde) orderboek minus de (handmatig ingevoerde) geleverde artikelen in die periode. De opmerking “uitsluitend” geeft aan dat BDO niet naar de methodiek van de bepaling van “niet uitgeleverde orders” heeft gekeken of niet heeft begrepen. Aangezien de kolom “totaal niet leverbaar” nu juist de optelsom van beide kolommen is en bovendien voorbij gegaan wordt aan de betekenis van “gecancelde orders” conform artikel 15.4 uit de koopovereenkomst.
Dat een aantal artikelnummers van de “margedervingslijst”nog op voorraad staat.
Reactie: het is juist dat een aantal artikelnummers nog op voorraad staat. Dit is logisch cq realistisch aangezien veel artikelen meerdere jaren verkocht worden (bijvoorbeeld tennisrackets). Dit betekent echter niet dat de bij verkoper (tegen korting) gekochte voorraad nog op voorraad staat. K&P heeft bij genoemde artikelnummers gekeken naar de betreffende leverancier. Bij deze artikelen was conform de administratie van koper niet verkoper de leverancier, maar de betreffende fabrikant. Hetgeen aantoont dat nadien nog (aanvullende) bestellingen (inkopen) zijn geplaatst.
3.
Dat er geen rekening is gehouden met verschillende maten en kleuren.
Reactie: het is correct dat in een steekproef onderzoek niet naar alle maten en kleuren gekeken kan worden. Echter gezien het aantal artikelen dat nog op voorraad staat van de oorspronkelijk overgenomen voorraad (en gezien het feit dat zowel koper als verkoper in redelijke wijze kunnen inschatten naar welke producten vraag is; dit is namelijk “business as usual”) is het aannemelijk dat de voorraad is verkocht. Om hier concreet uitsluitsel over te kunnen geven is verder onderzoek noodzakelijk en het administratieve systeem niet toereikend aangezien artikelen (op stuksniveau) geen eigen cq uniek identificatienummer (barcode) hebben.
Algemeen
Door BDO wordt op een aantal deelgebieden een waardeoordeel gegeven en wordt op de hoofdlijn van het rapport geen reactie gegeven. Onduidelijkheden die bestaan omtrent de term “geannuleerd”, “gecanceld” of “totaal niet leverbaar” en bijvoorbeeld “winter-11/12-orders” en “lagere verkoopprijzen” worden niet verder uitgediept, toegelicht of onderbouwd. In combinatie met het niet eenduidige karakter van artikel 15.4 van de koopovereenkomst is het derhalve niet vast te stellen welke claim op margecompensatie gerechtvaardigd is.
BDO stelt … dat op basis van onze rapportage niet eenduidig de conclusie kan worden getrokken dat de betreffende orders ten onrechte op de “margedervingslijst”staan. Dit is echter ook niet de conclusie van onze rapportage. Wij onderschrijven het feit dat dit niet eenduidig is vast te stellen, echter van een aantal orders kan wel degelijk eenduidig de conclusie worden getrokken dat de betreffende orders ten onrechte op de margedervingslijst staan. Dit is ten tijde van ons onderzoek nota bene door koper erkend en per direct aangepast via een nieuw Excel bestand. Om tot een consistente claim te komen (in lijn met de interpretatie van artikel 15.4) zou bovendien op zijn minst aangetoond moeten worden dat de voorraad niet alsnog verkocht is. Dit is niet het geval.
Conclusie
Ondanks dat zeer aannemelijk is dat een deel van de marge in de overgenomen orderportefeuille gemis is als gevolg van annuleringen ontbreekt een harde onderbouwing hiervan nog steeds. Op de vraag of de claim tot margecompensatie terecht is moet een negatief antwoord worden gegeven aangezien de overgelegde onderbouwing volstrekt ontoereikend is. Derhalve bestaat ons inziens geen harde vordering uit hoofde van artikel 15.4.”
2.6.
K&P heeft bij brief van 10 maart 2013 - nogmaals - gereageerd op het rapport van BDO, waarin zij persisteert bij haar bevindingen in het rapport van 19 juli 2012 en, voor zover relevant, het volgende meedeelt:
“Ik hou vast aan het standpunt dat op basis van de RJ (rechtbank: Richtlijnen voor de Jaarverslaglegging) de voorraad moet worden gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde, tenzij betrouwbaar kan worden vastgesteld dat de reële waarde hoger zou zijn. De kostprijs voor Sumwin is volstrekt helder: namelijk het bedrag dat ervoor betaald is; en dat is na korting.
Ter toelichting op het voorgaande verwijs ik naar RJ 208, inzake verwerking van identificeerbare activa en passiva in de balans (hoofdstuk 216/Fusies en overnames).
De rechtspersoon dient de identificeerbare activa en passiva van de overgenomen partij te verwerken op de overnamedatum tezamen met de op basis van alinea 212 te vormen voorzieningen. Zij dienen afzonderlijk, gewaardeerd tegen de reële waarden, in de balans te worden verwerkt mits is voldaan aan de volgende voorwaarden:
-  Het is waarschijnlijk dat de toekomstige economische voordelen naar de verkrijgende partij zullen vloeien dan wel de afwikkeling resulteert in een uitstroom van middelen die economische voordelen in zich bergt en
-  de kostprijs of reële waarde ervan kan betrouwbaar worden vastgesteld.
Bij de bepaling van de reële waarden van de overgenomen identificeerbare activa en passiva is RJ 214 van belang:
De reële waarden van de identificeerbare activa en passiva worden in het algemeen als volgt bepaald:
a.(…)
d.voorraden:
1. Gereed product en handelsgoederen tegen verkoopprijzen, verminderd met de som van de afleveringskosten en
een redelijk deel van de winst ten behoeve van de verkoopinspanning door de verkrijgende partij gebaseerd op de
winst op vergelijkbaar gereed product en vergelijkbare handelsgoederen;
Als deze redenatie wordt gevolgd komt men uit op de kostprijs na afboeking van de korting als gevolg van incourantheid.
….
Als reactie op het gestelde op pagina 7 van het BDO rapport (rechtbank: inzake margecompensatie) het volgende;
-punt 2: Het door BDO genoemde overzicht komt niet uit het boekhoudsysteem, zoals BDO ten onrechte stelt, maar is handmatig ingevoerd (in Navision) ten tijde van de overname in een periode waarin ook op bestellingen cq afroeporders is uitgeleverd. Hierdoor is niet (meer) te verifiëren of wellicht op andere (lees: nieuwe) ordernummers is uitgeleverd en dat afroeporders wellicht als nieuwe orders door Sumwin zijn verwerkt. Door Sumwin kan bovendien op een aantal artikelen geen aansluiting gevonden worden tussen: overgenomen voorraad + ingekochte voorraad – uitgeleverde voorraad = eindvoorraad.
Nadien is inderdaad gekeken wat geleverd is ten opzichte van het orderboek en het verschil is als “totaal niet leverbaar” gekenmerkt. …
Pagina 10: …
-BDO geeft aan dat er aanpassingen zijn gemaakt omdat enkele orders waren uitgeleverd. Dit was ten tijde van het onderzoek door K&P notabene een constatering door K&P. Ons werd medegedeeld dat de onderbouwing van de margeclaim “handwerk” is geweest en enkele dagen tijd heeft gekost van meerdere medewerkers. De tweede dag van ons onderzoek werden wij geconfronteerd met (wederom) een “nieuwe versie” waarvan BDO nu stelt dat deze op alle regels nogmaals is doorgenomen en waarvan alle orders “dubbel zijn gecheckt”.
3.	De vordering in conventie en in reconventie
3.1.
Eurolight vordert, na wijziging van eis,  samengevat - veroordeling van Sumwin cs tot betaling van:
- € 11.111,12, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 augustus 2012 tot de dag der algehele voldoening;
- € 1.815,-, terzake buitengerechtelijke kosten;
- € 79.166,64 met betrekking tot de termijnen oktober 2012 tot en met maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
- € 13.194,44 per maand over de periode 30 april 2013 tot en met 30 september 2014;
- de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.
3.2.
Sumwin cs vordert in reconventie  samengevat - veroordeling van Eurolight tot betaling van € 98.071,25.
Sumwin cs specificeert de vordering aldus:
Met betrekking tot de uitgestelde variabele koopprijs, terugbetaling van €  88.888,88
Op grond van artikel 15.4 van de overeenkomst aan margecompensatie	€  43.350,33
Terzake niet doorbetaalde betaling van een debiteur
€    5.415,36
+
Totaal								€137.654,57
Waarvan na verrekening van de erkende vordering in conventie ad
€  39.583,32
-
als vordering in reconventie resteert:				€  98.071,25
Sumwin cs vordert daarnaast in voorwaardelijke reconventie - voor het geval de in conventie door Eurolight gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen - veroordeling van Eurolight tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zijdens Sumwin ad € 1.788,-.
3.3.
Partijen voeren over en weer verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen. Op de stellingen en het verweer van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
De rechtbank zal,  gelet op de samenhang,  de vordering in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.
4.1.	Tussen partijen staat vast dat Sumwin cs van de vaste uitgestelde koopprijs, bedoeld in artikel 7.2. onder iv van de overeenkomst, in de periode van oktober 2012 tot en met maart 2013 zes termijnen van elk € 13.194,44, zijnde  € 79.166,64 onbetaald heeft gelaten. Eurolight vordert in conventie betaling van deze termijnen en van de daaropvolgende, thans nog niet opeisbare termijnen.
Sumwin cs hiertegen aangevoerd dat zij niet in verzuim kan zijn geraakt omdat in de overeenkomst niet is opgenomen wanneer de eerste van de 36 maandelijkse termijnen van ieder € 13.194,44 verschuldigd is geworden. Sumwin cs is hier na betwisting door Eurolight niet op teruggekomen zodat onduidelijk is of Sumwin cs bij dit verweer persisteert. De rechtbank overweegt dienaangaand als feit van algemene bekendheid dat bij een overeengekomen betaling in termijnen gebruikelijk is dat de 1e termijn voor de eerstvolgende maand dient te worden voldaan, tenzij anders wordt overeengekomen, hetgeen hier niet het geval is. Sumwin cs is direct na de totstandkoming van de overeenkomst op 20 september 2011 en dus voor 30 september 2011 overgegaan tot betaling van de termijnbedragen bedoeld in artikel 7.2. van de overeenkomst, en overigens toen eveneens overgegaan tot betaling van de krachtens artikel 7.3.3. verschuldigde termijnbedragen. Het betaalgedrag van Sumwin cs is aldus met een gebruikelijke uitleg van de overeenkomst in overeenstemming. Zonder nadere toelichting – die Sumwin cs niet gaf -  moet het er derhalve voor worden gehouden dat partijen 30 september 2011 zijn overeengekomen als ingangsdatum van de betaling van de krachtens artikel 7.2. van de overeenkomst verschuldigde 36 maandelijkse termijnen. Het verweer  - voor zover gehandhaafd - faalt derhalve. Nu vaststaat dat Sumwin cs betaling van zes inmiddels vervallen termijnen achterwege liet, ligt dit onderdeel van de vordering van Eurolight tot een bedrag van € 79.166,64  in beginsel voor toewijzing gereed.
De gevorderde veroordeling tot betaling van de daar op volgende, nog niet opeisbare termijnen over de periode 30 april 2013 tot en met 30 september 2014, is in die zin toewijsbaar dat Sumwin cs zal worden veroordeeld tot betaling van die termijnen, telkens met ingang van de datum van opeisbaarheid.
4.2.
Eurolight vordert in conventie voorts betaling door Sumwin cs van € 11.111,12. Eurolight legt aan dit onderdeel van de vordering in conventie - naast de hiervoor onder 2.1. tot en met 2.3. vermelde vaststaande feiten - ten grondslag de stelling dat de op grond van artikel 7.3.1. onder 4 van de overeenkomst vastgestelde variabele uitgestelde koopprijs van € 100.000,-- bedraagt, waarvan Sumwin cs na betaling van acht termijnen nog een negende termijn van  € 11.111,12 verschuldigd is. Eurolight stelt daartoe - met verwijzing naar het rapport van K&P - dat de EBITDA over de periode 2011-2012 € 641.000,- bedroeg, zijnde 18% lager dan het jaar voordien en voert voorts aan dat zij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld de administratie van Sumwin cs te controleren en tevens dat Sumwin cs er niet alles aan heeft gedaan haar omzet te optimaliseren.
4.3.	Sumwin cs betwist deze stellingen en stelt zich terzake de EBITDA op het standpunt dat deze over de periode 2011-2012  25 % is of meer lager was dan in 2010-2011  en dat daarom op grond van artikel 7.3.1. onder 5 van de overeenkomst in het geheel geen (en dus ook geen negende termijn van de) variabele uitgestelde koopprijs verschuldigd is.
Sumwin cs vordert op basis van diezelfde stelling in reconventie terugbetaling door Eurolight van de door Sumwin cs reeds betaalde acht termijnen van € 11.111,11.
4.4.	Ter beoordeling ligt voor op welk bedrag de EBITDA over de periode 2011-2012 dient te worden vastgesteld.
Eurolight baseert haar standpunt op de uitkomsten van het in haar opdracht opgestelde rapport van K&P.
Eurolight voert weliswaar aan dat K&P onvoldoende in de gelegenheid was de administratie van Sumwin cs te controleren, doch deze stelling behoeft geen (verdere) bespreking nu Eurolight hier geen conclusie aan verbindt.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat K&P in haar rapport aangeeft dat bij aanvang van de controle een map was klaargemaakt waarin een (groot) deel van de gevraagde informatie aanwezig was, dat K&P gedurende enkele dagen inzage kreeg in die administratie en dat K&P ook nadien nog door Sumwin cs desgevraagd is geïnformeerd.
Sumwin cs heeft op haar beurt bezwaar gemaakt tegen K&P omdat deze bij de verkoop aan Sumwin cs is opgetreden als verkopend adviseur en belang zou hebben om het variabel deel van de koopprijs zo hoog mogelijk te laten vaststellen omdat de hoogte van haar vergoeding daaraan zou zijn gekoppeld. Sumwin cs heeft deze stelling na gemotiveerde betwisting door Eurolight niet herhaald. Voor zover Sumwin cs deze stelling handhaaft, merkt de rechtbank op dat het hier een rapport van een partijdeskundige betreft en dat het reeds daarom niet met een rapport van een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige kan worden gelijkgesteld. De aanmerkingen van Sumwin cs dat K&P waardeoordelen heeft opgenomen in haar rapport door melding te maken van liquiditeitskrapte bij Sumwin cs, zijn naar het oordeel van de rechtbank echter van onvoldoende gewicht om deze rapportage op voorhand als onbetrouwbaar te kwalificeren.
Nu ook Sumwin cs een rapport van een partijdeskundige inbracht, kan de rechtbank daar waar de partijdeskundigen van mening verschillen, bezien of op door hen behandelde geschilpunten reeds thans kan worden beslist - bijvoorbeeld omdat kan worden vastgesteld dat een van hen van een onjuist uitgangspunt uitgaat -  dan wel of op dat punt nader onderzoek nodig is.
4.5.
K&P benoemt in haar rapportage (hiervoor onder 2.3.) vier punten die tot correctie van de door Sumwin cs berekende EBITDA zouden moeten leiden:
1a Correctie goodwill 		€ 112.000,-
1b Correctie commissie 		€   18.000,-
1c Correctie garanties 		€ -16.000,-
2 Correctie personeelskosten 	€   41.000,-
Partijen zijn het eens (geworden) over de hier weergegeven correcties onder 1.b en 1c.
Het geschil spits zich dus toe op de door Eurolight bepleite correcties onder 1a. en onder 2.
De rechtbank overweegt daarover het volgende.
(1a) Correctie goodwill ad € 112.000,-
Sumwin cs stelt dat zij de overgenomen activaposten heeft gewaardeerd tegen marktwaarde op de balans (volgens de boekhouding van Eurolight dus). De resultaten van deze posten en de overnamewaarde zijn de uitkomst van de post goodwill. Onderdeel daarvan is de genoemde € 111.960,59 (rechtbank: in het rapport afgerond op € 112.000,-). Sumwin cs voert aan dat (krachtens richtlijnen 2.16.208 en 216.214 voor de jaarverslaggeving) activeerbare activa (hier: voorraden) in de balans tegen reële waarden gewaardeerd dienen te worden, waardering tegen een andere waarde dan de door hen gehanteerde marktwaarde is dan ook - aldus Sumwin cs - in strijd met deze richtlijnen. Indien de korting als correctie op de voorraad wordt gekwalificeerd in verband met incourantheid, dan zou vanuit verslaggevingssytematiek een bestendige gedragslijn moeten worden gevolgd en zou per 31 mei 2012 ook een voorziening getroffen dienen te worden ad € 122.000,- als gevolg van ongerealiseerd resultaat op de voorraad. In dat geval zou de EBITDA met € 10.000
(€ 122.000,- – € 112.000,- ) naar beneden moeten worden bijgesteld
.
De rechtbank is van oordeel als volgt.
In de onderhavige overeenkomst van (onder meer) aankoop van activa is voor de voorraad specifiek een kortingsbedrag overeengekomen. Deze korting en de, na onderhandelingen uiteindelijk tot stand gekomen prijs van de voorraad, is blijkens de bijlage 7.2 van de overeenkomst per productgroep gespecificeerd.
Voor de berekening van de EBITDA is waardering tegen die toen daadwerkelijk daarvoor gerealiseerde prijs dus geheel in overeenstemming met de richtlijnen. Door Eurolight
(K&P) is dan ook terecht aangevoerd dat Sumwin cs deze korting ten onrechte als goodwill heeft geboekt.
Hier staat tegenover dat in het rapport van BDO voor dat geval terecht wordt aangevoerd dat vanuit verslaggevingssystematiek een bestendige gedragslijn moet worden gevolgd en dat dus per 31 mei 2012 ook een voorziening voor incourantheid getroffen dient te worden.
De rechtbank deelt dit oordeel.
Voor een zo zuiver mogelijke bepaling van een perioderesultaat is essentieel dat de waardering van voorraad aan het begin en einde van een periode niet een vergelijking van appels met peren oplevert.
In het rapport van BDO wordt de op te nemen voorziening voor incourantheid per 31 mei 2012 berekend op € 122.000 . De berekening van deze voorziening is op zich zelf niet betwist. De rechtbank houdt deze berekening dan ook voor juist met als conclusie dat dit per saldo een nadelig effect heeft van  € 10.000 (€ 122.000 minus € 112.000) op de EBITDA 2011/2012.
Door Eurolight is nog bepleit dat Sumwin cs er bij gebaat zou zijn om bepaalde goederen nog niet te verkopen in de vastgestelde periode maar later.
De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. Dat Sumwin cs daadwerkelijk verkopen zou hebben verschoven naar een datum na 31 mei 2012 is niet gesteld en vindt ook overigens geen steun in de bevindingen van K&P. De cijferanalyse per maand liet zien dat de omzet en marge met name de laatste drie maanden van de periode, zwaar onder druk staan. In de maand mei 2012 werd dit grotendeels veroorzaakt door een partij HEAD tennisrackets, die met een negatieve marge is verkocht en daarnaast door het retourneren van sponsorartikelen. K&P geeft hierbij zelf aan dat niet vastgesteld kon worden of de verkoop van de rackets verklaard kan worden door de normale business of dat het een noodzakelijke actie was om liquiditeiten te verkrijgen. Van verschuiven van omzet naar een later datum dan 31 mei 2012 blijkt daaruit niet. Detailcontroles op creditnota’s gaven volgens K&P bovendien geen opvallende onjuistheden te zien.
(ad 2.) Correctie personeelskosten ad € 41.000,-
De rechtbank stelt voorop dat krachtens artikel 7.3.2. en bijlage 7.3. van de overeenkomst van partijen geen rekening zou worden gehouden met een wijziging in (personeels-)kosten. Voor de berekening van de EBITDA is uitgegaan van (gelijkblijvende) kosten van (in een bijlage) met name genoemde personeelsleden.[Y] staat daarbij, [Z] en [Q] niet.
De door Eurolight bepleite correctie is dan ook alleen dan terecht indien er tussen partijen daadwerkelijk aanvullende afspraken zouden zijn gemaakt, die inhouden dat voor de berekening van de EBITDA de personeelskosten van[Y] (voor de duur van 6,5 maand) worden verminderd en dat die van [Z] (en [Q]) alsnog bij de kosten worden opgeteld.
De vraag of dat zo is kan in het midden blijven. Eurolight heeft bij de uitkomst daarvan geen belang. Krachtens artikel 7.3.1. onder 5 van de overeenkomst wordt, indien de genormaliseerde EBITDA van de activiteiten per 31 mei 2012 25% of meer gedaald is, door koper geen variabele uitgestelde koopprijs betaald.
Ook als Eurolight slaagt in het haar op te dragen bewijs inzake de personeelskosten, leidt een correctie van de EBITDA niet tot een daling van het nettoresultaat van minder dan 25%.
De EBITDA 2011-2012 zou in dat geval immers als volgt worden gecorrigeerd, wat een daling oplevert van het nettoresultaat van – ongeveer – 32%.
(x1000)   			2010-2011		opgave Sumwin 2011-2012	gecorrigeerd
Omzet totaal 		€ 5.268			€ 4.684			€ 4.684
Inkoopwaarde totaal		€ 3.442			€ 3.152		(1.abc)	€ 3.160
Brutomarge			€ 1.826 			€ 1.532			€ 1.524
Kosten			€ 1.046			€ 1.046		(2.)	€ 1.005
Netto resultaat		€   780			€    486			€   523
Daling                                                                                             			€ - 257  = -32%
1a) Correctie goodwill/voorraad	€  -10
1b) Correctie commissie 	€   18
1c) Correctie garanties 		€ - 16
2) Correctie personeelskosten 	€   41
De vordering van Eurolight in conventie tot betaling door Sumwin cs van een bedrag van € 11.111,12 (de negende termijn) van de variabele uitgestelde koopprijs, dient dan ook te worden afgewezen.
De vordering van Sumwin cs in reconventie tot terugbetaling door Eurolight van de door Sumwin cs reeds betaalde acht termijnen van € 11.111,11 dient te worden toegewezen.
Margecompensatie
4.6.	Sumwin cs vordert in reconventie voorts op grond van artikel 15.4 van de overeenkomst een bedrag van € 43.350,33 aan margecompensatie. Sumwin cs heeft daartoe (als productie 1 bij conclusie van antwoord) een overzicht overgelegd waarin per klant is aangegeven welke order en betreffende welk artikel, orders zijn gecanceld. Na kennisname van de bevindingen van K&P zijn hierop door Sumwin cs correcties uitgevoerd. Sumwin cs heeft haar vordering hierop niet aangepast. Sumwin cs beroept zich ter ondersteuning van dit onderdeel van haar vordering op de rapportage van haar partijdeskundige BDO. Eurolight heeft dit onderdeel van de vordering betwist met een beroep op het K&P rapport en de nadere reacties waarin wordt geconcludeerd dat harde onderbouwing van de annuleringen ontbreekt en de overgelegde onderbouwing volstrekt ontoereikend is.
4.7.
De rechtbank overweegt dienaangaand het volgende.
Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over de uitleg van de eerste zinsnede in artikel 15.4 van de overeenkomst: “Indien er winter 11/12 orders worden gecanceld en de daarvoor ingekochte voorraad uiteindelijk niet verkocht kan worden of tegen lagere verkoopprijzen gedurende het boekjaar 2011/2012….”. Door Eurolight is bepleit dat winter 11/12 orders mogelijk alleen betrekking heeft op orders betreffende wintersportartikelen. De rechtbank kan Eurolight hierin niet volgen. Ditzelfde geldt ook voor de beperkte uitleg die Eurolight geeft aan de term “gecanceld”.
Mede bezien in het licht van het Due Dilligence onderzoek dat aanleiding vormde voor dit artikel in de overeenkomst is er geen aanleiding de term gecanceld beperkt uit te leggen, in die zin dat daaronder alleen annuleringen worden verstaan, noch om de zinsnede “winter 11/12  orders” te beperken tot wintersportartikelen.
Eurolight heeft uit de tekst van het artikel en de voorgeschiedenis kunnen en moeten begrijpen dat het Sumwin cs er in artikel 15.4 van de overeenkomst om ging te voorzien in de gevallen dat de  - voor de door haar overgenomen orderportefeuille ingekochte  - voorraad uiteindelijk niet in de genoemde periode zou worden verkocht cq uitgeleverd.
De rechtbank stelt met betrekking tot de beoordeling of en in hoeverre de claim gegrond is voorop dat  Sumwin cs haar vordering deugdelijk heeft onderbouwd met een gedetailleerde specificatie: per orderregel is met opgaaf van reden aangegeven waarom de order voor het betreffende artikel was gecanceld.  Eurolight stelt weliswaar dat dit overzicht door Sumwin handmatig is ingevoerd in een Excel bestand en dus kon worden gemanipuleerd, doch heeft deze gegevens wel kunnen vergelijken met het orderboek. Blijkens het rapport van BDO en de reactie daarop van K&P heeft deze controle daadwerkelijk plaatsgevonden en heeft dit geleid tot correcties resulterend juist in een bijstelling van het margeverlies naar boven, te weten van € 86.239,- naar € 96.223,-.
Gelet op het aantal van 1241 records was het niet ondoenlijk om met een behoorlijk aantal deelwaarnemingen vast te stellen of de lijst overeen kwam met de gegevens uit het boekhoudsysteem en voorts ook om vast te stellen of de betreffende artikelnummers op de “margedervingslijst” daadwerkelijk nog op voorraad stonden per 31 mei 2012 en niet tussentijds bijvoorbeeld toch waren uitgeleverd aan andere klanten.
Blijkens mededeling namens  Sumwin cs ter comparitie op 25 maart 2013 was de voorraad per 31 mei 2012 voor een groot deel ook zelfs toen nog aanwezig en controleerbaar.
K&P heeft niet meer dan 22 deelwaarnemingen uitgevoerd en heeft een aantal specifieke waarnemingen opgenomen in haar rapport.
K&P maakt in haar rapport melding van een gecancelde order die niet op de lijst zou horen omdat met de betreffende klant een juridisch conflict bestaat en artikel 15.4 van de overeenkomst daarin voorziet, doch Sumwin cs heeft hiertegen aangevoerd dat dit conflict dateert van de periode van Eurolight en dat Eurolight er - ondanks een toezegging - niet in is geslaagd dit conflict voor de overname op te lossen. Nu Eurolight dit niet weerspreekt, moet het ervoor worden gehouden dat deze gecancelde order terecht is opgenomen in de lijst.
K&P noemt voorts de deelwaarnemingen inzake AS Adventure, Reusch winterhandschoenen en skischoenen. Voor Reusch handschoenen geldt, aldus K&P, dat er gelet op de plankvoorraad van 2005 paar handschoenen in relatie tot het totaal aantal van 29.557 gefactureerde handschoenen (inclusief nabestellingen) niet kan worden uitgesloten, dat de 224 paar waarvoor Sumwin cs als “niet leverbaar” margecompensatie claimt, niet toch aan andere klanten zijn verkocht. Ook hier geldt naar het oordeel van de rechtbank dat Eurolight door voorraadcontrole, had kunnen hardmaken of de betreffende orders inzake AS Adventure, Reusch winterhandschoenen en skischoenen, ten onrechte op de lijst staan. Voor zover zij daarvan geen gebruik maakte, komt haar geen beroep toe op het ontbreken van een onderbouwing van de claim. De omstandigheid dat goederen wel in grote mate worden verkocht, terwijl er toch een aantal op de lijst staan als “niet leverbaar” is geen aanwijzing voor een onterechte claim, dit laat zich immers - zoals door BDO is geconstateerd - zeer wel verklaren door de (ook voor een consument invoelbare) omstandigheid dat het hier andere transacties met verschillende maten en kleuren van die artikelen betreft. Anders gezegd: handschoenen met een incourante maat en lelijke kleur kunnen “niet leverbaar” blijken terwijl datzelfde artikel in de goede maat en juiste kleur goed verkoopt.
Eurolight heeft hiermee bij het beoordelen van het voorraadverloop geen rekening gehouden. Dat het administratieve systeem van Sumwin cs niet toereikend is omdat artikelen geen eigen uniek identificatienummer hebben, heeft naar de rechtbank begrijpt de controle bemoeilijkt maar kan niet aan Sumwin cs worden tegengeworpen, immers is daaromtrent niets overeengekomen, terwijl evenmin is gesteld of anderszins aannemelijk is dat de administratie van Sumwin cs in dat opzicht onderdoet voor die van Eurolight indertijd.
Het argument van Eurolight dat zij ten tijde van de eigen bedrijfsvoering uiteraard niet verplicht was een (interne) onderbouwing voor annuleringen te administreren, treft geen doel. Nu in de overeenkomst geen nadere eisen zijn gesteld, moet ervan worden uitgegaan dat een aan die van Eurolight gelijkwaardige administratie, afdoende inzicht kan bieden voor controle van de - deugdelijk gespecificeerde - claim van Sumwin cs.
Dit geldt ook voor hetgeen Eurolight heeft aangevoerd inzake de omstandigheid dat Sumwin cs zich onvoldoende voor omzet maximalisatie zou hebben ingezet omdat zij geen schriftelijke orders dan wel orderbevestigingen stuurt of laat ondertekenen, waardoor er geen afname garantie/verplichting zou bestaan. Dat dit ook bij Eurolight common practice/business as usual was blijkt uit het rapport van haar partijdeskundige waarin wordt aangegeven dat uit een due diligence onderzoek naar voren kwam dat een aantal afroeporders in de orderportefeuille van Eurolight niet meer op volle waarde uitgeleverd zou kunnen worden en dat daarbij tevens naar voren kwam dat er niet of nauwelijks schriftelijke orders dan wel orderbevestigingen werden verstuurd cq door beide partijen ondertekend, waardoor er geen afname garantie/verplichting bestond. Een en ander vormde indertijd aanleiding voor het opstellen van de margecompensatie regeling in de overeenkomst.
Nu dit bij het cliëntenbestand van Eurolight als verkoper kennelijk niet gebruikelijk was, en er geen nadere afspraken zijn gemaakt over het aantonen van het aantal gecancelde orders, kan het ontbreken daarvan niet aan Sumwin cs koper worden tegengeworpen. Deze praktijk bracht kennelijk mee dat aan orders geen afdwingbare afnameverplichting was gekoppeld, zodat Sumwin cs evenmin kan worden verweten te weinig te hebben gedaan om cliënten daaraan te houden.
Tevens verwerpt de rechtbank de stelling van Eurolight dat Sumwin cs meer algemeen onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om het cancelen van orders te voorkomen. Door Eurolight zijn geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die deze conclusie kunnen rechtvaardigen, evenmin is deze stelling anderszins aannemelijk geworden. Dit geldt temeer daar Sumwin cs voor het welslagen van haar onderneming in beginsel geacht moet worden belang te hebben bij omzet- en winstmaximalisatie. Aangenomen moet worden dat dit belang zwaarder weegt dan dat van een margecompensatie, omdat bij het niet uitleveren van de voorraad Sumwin cs slechts 50% van de niet gerealiseerde omzet van Eurolight terugontvangt. De rechtbank zal derhalve aan de stelling van Eurolight dat Sumwin cs onvoldoende inspanningen verrichtte, en aan het bewijsaanbod voor zover daarop betrekking hebbend, als te vaag en algemeen gesteld voorbijgaan.
Meer algemeen merkt de rechtbank op dat de suggestie van Eurolight dat Sumwin cs doelbewust bij het opstellen van de margedervingslijst en/of haar administratie zou hebben gemanipuleerd geen steun vindt in de bevindingen van haar eigen partijdeskundige K&P.
Weliswaar zijn onjuistheden aangetroffen in de aanvankelijk door Sumwin cs opgestelde margedervingslijst, maar een gedetailleerde controle heeft uiteindelijk tot een bijstelling naar boven geleid.  Ook elders in het rapport van K&P - bijvoorbeeld bij controle van de boekhoudkundige verwerking van kosten inzake de EBITDA - komt K&P in haar rapport (pagina 7) tot de conclusie dat er geen aanwijzingen zijn dat deze ten onrechte zouden zijn opgenomen in de kostprijs, in tegendeel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voor een algemeen wantrouwen met betrekking tot de claim van Sumwin cs geen steun is te vinden in het dossier.
Uit het voorgaande volgt dat het verweer van Eurolight inzake margecompensatie faalt en dat de door Sumwin cs opgestelde lijst, zoals deze in samenspraak met de medewerkers van K&P is bijgesteld, voor juist moet worden gehouden en voorts dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat koper geen redelijke inspanningen heeft getoond voor het uitleveren van de orders, dan wel dat zich een andere in artikel 15.4 van de overeenkomst vermelde uitzondering voordoet die aan opname in de margedervingslijst in de weg staat.
Na controle door K&P is het totaal van de margederving vastgesteld op - afgerond –
€ 96.000,-.
De vordering in reconventie ter zake margecompensatie bedraagt € 43.350,33. Nu dit bedrag lager is dan de op grond van artikel 15.4 van de overeenkomst tot 50% van de gederfde marge ad € 96.000,-, ligt dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed.
4.8.
Daarnaast vordert Sumwin cs een bedrag van € 5.415,36 dat Eurolight heeft ontvangen van een
debiteur
en welke zij heeft verzuimd door te betalen. Eurolight betwist dit. Eurolight wijst er - terecht - op dat Sunwin cs de relevante feiten in dit kader (welke debiteur, welke betaling, welke achtergrond) niet heeft gesteld, zodat zij haar verweer evenmin kon specificeren. Sumwin cs is hierop niet teruggekomen zodat dit onderdeel van de vordering geacht moet worden te zijn prijsgegeven.
4.9. 	Partijen vorderen over en weer vergoeding van
buitengerechtelijke incassokosten
. De rechtbank overweegt dien aangaand het volgende.
Eurolight maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2c van het Burgerlijk Wetboek (BW), zowel voor wat betreft de hoofdsom zoals die aanvankelijk is gevorderd in de inleidende dagvaarding ad € 52.482,44 als met betrekking tot de - na wijziging van eis - gevorderde termijnen ad € 79.166,64. Tezamen beloopt dit een bedrag van € 131.649,08.  Sumwin cs voert hier ten onrechte tegen aan dat inmiddels door haar drie termijnen zijn voldaan. Deze termijnen zijn te laat betaald. Dat voor de incasso van deze termijnen daadwerkelijk en in redelijkheid kosten zijn gemaakt acht de rechtbank op basis van de correspondentie in het dossier voldoende aannemelijk gemaakt. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank vergoeding van deze incassokosten.
Eurolight begroot deze kosten op grond van de Aanbevelingen Werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor rechtspraak inzake buitengerechtelijke kosten (Rapport Voorwerk I) terecht op € 1.815,-.
Sumwin vordert in (voorwaardelijke) reconventie voor het geval de vordering in conventie terzake buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen, eveneens een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Eurolight heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Sumwin cs legt aan deze voorwaardelijke vordering in reconventie geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag dan dat deze zouden moeten worden vastgesteld op het bedrag dat Eurolight (aanvankelijk) in conventie vorderde, te weten: € 1.788,-.
De rechtbank is van oordeel dat deze grondslag dit onderdeel van de vordering niet kan dragen, zodat dit onderdeel van de vordering dient te worden afgewezen.
4.10.
Samenvattend:
In conventie dient de vordering van Eurolight tot veroordeling van Sumwin cs tot betaling van € 11.111,12 te worden afgewezen. Voor het overige ligt de vordering van Eurolight tot betaling van (a.) reeds vervallen termijnbedragen tot een bedrag van € 79.166,64, (b.) van toekomstige termijnen (c.) buitengerechtelijke incassokosten, voor toewijzing gereed.
In reconventie dient de vordering van Sumwin cs terzake niet doorbetaalde betaling van een debiteur € 5.415,36 te worden afgewezen.
De vordering van Sumwin cs tot betaling van (a) een bedrag aan margecompensatie van
€ 43.350,33 en (b) tot terugbetaling van termijnbetalingen tot een totaal bedrag van
€ 88.888,88, voor toewijzing gereed.
Sumwin cs heeft haar vordering in reconventie met een beroep op verrekening met drie door haar verschuldigde termijnbedragen tot een bedrag van € 39.583,32  beperkt tot een bedrag van € 98.071,25.
Nu de hier bedoelde termijnen inmiddels door Sumwin cs zijn betaald aan Eurolight en Eurolight haar vordering bij wijziging van eis heeft vermeerderd met de opvolgende inmiddels vervallen termijnen, moet het beroep op verrekening naar het oordeel van de rechtbank geacht worden betrekking te hebben op drie van de thans door Eurolight gevorderde termijnen.
De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt. De overeenkomst bepaalt in artikel 7.2. expliciet dat verrekening is uitgesloten ten aanzien van de onder i tot en met iv vermelde bedragen van de vaste koopprijs. Het standpunt van Sumwin cs dat dit niet zou gelden voor het onder iv vermelde bedrag van de vaste uitgestelde koopprijs, is zonder nadere toelichting, die er niet is, onbegrijpelijk en moet derhalve voor onjuist worden gehouden. Evenmin is relevant dat Eurolight zich niet reeds bij dagvaarding  - anticiperend op het beroep op verrekening -  tegen het beroep op verrekening heeft verzet.
Hoewel dit beroep op verrekening op contractuele gronden faalt, ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval - nu de zaak zowel en conventie als in reconventie in staat van wijzen is - aanleiding een processuele verrekening toe te staan tot een bedrag van  € 39.583,32.
Dit betekent dat van het in conventie het toewijsbaar geoordeelde bedrag van € 79.166,64, na verrekening, per saldo zal worden toegewezen een bedrag van ( € 79.166,64 - € 39.583,32) € 39.583,32.
In reconventie zal de vordering - met inachtneming van deze verrekening - worden toegewezen tot een bedrag van (€ 43.350,33 + € 88.888,88  - € 39.583,32) € 92.655,89.
In conventie zal Sumwin cs als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Eurolight, die van het beslag daaronder begrepen. Deze worden begroot op  (griffierecht ad € 1.209,- en € 575,- alsmede betekeningskosten ad € 76,17, € 189,97, € 76,74, € 76,74 en € 64,49) € 2.268,11 aan verschotten en (3.5 punten x tarief € 2.000,- ) € 7.000,- aan salaris voor de advocaat.
In reconventie zal Eurolight als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Sumwin cs. Deze worden begroot op ( 2 punten x tarief € 2.000,- ) € 4.000,- aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
veroordeelt Sumwin cs om aan Eurolight te betalen :
- een bedrag van € 39.583,32 (zegge: negenendertigduizend vijfhonderddrieentachtig euro en 32 eurocent) met betrekking tot de termijnen januari 2013 tot en met maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
- een bedrag van € 13.194,44 per maand over de periode 30 april 2013 tot en met 30 september 2014, telkens vanaf de datum van opeisbaarheid;
- een bedrag van € 1.815,-, terzake buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt Sumwin c.s. in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, aan de zijde van Eurolight cs tot op heden begroot op  € 2.268,11 aan verschotten en € 7.000,- aan salaris voor de advocaat;
in reconventie:
veroordeelt Eurolight om aan Sumwin cs te betalen een bedrag van € 92.655,89 (zegge: tweeënnegentigduizend en zeshonderdvijfenvijftig euro en 98 eurocent);
veroordeelt Eurolight in de proceskosten, aan de zijde van Sumwin cs tot op heden begroot op  € 4.000,- aan salaris van de advocaat;
in conventie en in reconventie:
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2013.
39/1729