ECLI:NL:GHSHE:2015:216
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.353/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
1
[appellant],
2.
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellanten c.s.],
advocaat: mr. R. Bosman te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.A.J. Koks te Rosmalen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 december 2013 en 2 september 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 777059 CV EXPL 13-2533 gewezen vonnis van 2 oktober 2013.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 2 september 2014 waarin het hof een overzicht heeft gegeven van het verloop van de zaak en van de feiten en waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2014;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op de in het tussenarrest van 2 september 2014 (hierna: het tussenarrest) vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
10
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
10.1.
De grieven in het principaal appel zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en de overwegingen waarop die toewijzing is gebaseerd. De grief in het incidenteel appel is, kort samengevat, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de makelaar op tijd op de hoogte is gebracht van het beroep door [appellanten c.s.] op de ontbindende voorwaarde en dat de serverproblemen voor rekening en risico van de makelaar komen. De grieven lenen zich voor (deels) gezamenlijke behandeling.
10.2.
[geïntimeerde] stelt dat [appellanten c.s.] hun verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zijn nagekomen. Volgens [geïntimeerde] heeft zij daarom terecht de koopovereenkomst bij brief van 1 mei 2013 ontbonden en betaling van de contractuele boete van 10% van de koopsom gevorderd.
10.3.
[appellanten c.s.] stellen dat er geen sprake kan zijn van ontbinding van de koopovereenkomst door [geïntimeerde]. Volgens [appellanten c.s.] zijn zij zelf eerder (naar het hof uit hun stellingen begrijpt op 22 of 24 januari 2013) overgegaan tot ontbinding van de koopovereenkomst omdat zij tijdig en terecht een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde uit artikel 14 lid 1 onder b van de koopovereenkomst (hierna ook aangeduid als: financieringsvoorbehoud, zie ook r.o. 7.1. sub c) van het tussenarrest). Zij stellen dat zij zich voldoende hebben ingespannen om een financiering te verkrijgen en dat zij gedocumenteerd en tijdig aan de makelaar kenbaar hebben gemaakt dat zij een beroep deden op het financieringsvoorbehoud. In verband met dat laatste stellen zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] de contractuele boete incasseert en zich er daarbij op beroept dat [appellanten c.s.] niet hebben voldaan aan de formele vereisten voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud.
10.4.
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat [appellanten c.s.] geen uitvoering hebben gegeven aan de koopovereenkomst; zij hebben niet voldaan aan hun verplichting om uiterlijk op 1 februari 2013 bij de notaris een waarborgsom van € 17.500,-- te storten of een bankgarantie tot dit bedrag te deponeren (r.o. 3.8. van het bestreden vonnis, zie ook memorie van grieven nr. 45).
Eveneens staat vast dat [appellanten c.s.] niet overeenkomstig de daarvoor geldende formele vereisten een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud. Deze formele vereisten hielden immers in dat dit beroep -onder overlegging van twee schriftelijke, gedocumenteerde afwijzingen- diende te worden gedaan per aangetekende brief aan zowel de verkopende makelaar als aan de notaris. De betreffende mededeling diende uiterlijk 25 januari 2013 in het bezit van de makelaar en de notaris te zijn (zie tussenarrest r.o. 7.1. sub c)). Op 25 januari 2013 had noch de makelaar, noch de notaris een dergelijke aangetekende brief met de vereiste bijlagen van of namens [appellanten c.s.] ontvangen.
Als niet of onvoldoende door [appellanten c.s.] betwist staat bovendien vast dat het beroep van [appellanten c.s.] op het financieringsvoorbehoud pas enkele dagen na 25 januari 2013 kenbaar is geworden aan [geïntimeerde] zelf.
Op grond van het bovenstaande was [geïntimeerde]
in beginsel
dan ook gerechtigd om de koopovereenkomst te ontbinden en om betaling te vorderen van de contractuele boete van 10% van de koopsom (artikel 13 van de koopovereenkomst).
10.5.
Dit is alleen anders indien: (i) het beroep van [appellanten c.s.] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) slaagt en (ii) overigens aan alle voor een beroep op het financieringsvoorbehoud geldende vereisten is voldaan, waaronder het vereiste dat [appellanten c.s.] zich voldoende maar tevergeefs hebben ingespannen om een financiering te krijgen. Het hof zal eerst ingaan op punt (i) en meer in het bijzonder op de stellingen van [appellanten c.s.] over de contacten met het kantoor van makelaar [makelaar].
10.6.
[appellanten c.s.] verwijzen in dit verband onder meer naar de namens hen verzonden emailberichten van 22 januari 2013 en 24 januari 2013 aan info@vastgoedman.nl, het emailadres van [makelaar] (r.o. 7.1. onder h) van het tussenarrest). Voorts stellen zij onder meer dat [medewerker van de Hypotheker] (hierna: [medewerker van de Hypotheker]) van De Hypotheker op 24 januari 2013 namens [appellanten c.s.] twee maal telefonisch contact heeft gehad met het makelaarskantoor “Vastgoedman” van makelaar [makelaar]. Daarbij heeft [medewerker van de Hypotheker] volgens [appellanten c.s.] steeds gesproken met iemand die zich had voorgesteld met “Vastgoedman” en die -zo bleek naderhand- [statutair directeur van Vastgoedman] heette en die de telefoon opnam omdat makelaar [makelaar] op vakantie was. Deze [statutair directeur van Vastgoedman] zou volgens de stellingen van [appellanten c.s.] inhoudelijk met [medewerker van de Hypotheker] hebben gesproken. [statutair directeur van Vastgoedman] zou daarbij onder meer hebben gezegd dat: a) gelet op de telefonisch besproken reden van de afwijzingen van de financieringsaanvragen, het overleggen van werkgeversverklaringen en loonstroken niet nodig was, b) de afwijzingsbrieven volstonden, (c) zij direct contact op zou nemen met [makelaar] en (d) de bevestiging van de ontbinding zou volgen.
Volgens Van [appellanten c.s.] mogen de wetenschap en mededelingen van Vastgoedman aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Dit betekent volgens hen dat hun mededelingen over de ontbinding van de koopovereenkomst aan Vastgoedman volstonden. Dat makelaar [makelaar] op vakantie was en dat de bewuste mededeling daarom is gedaan aan [statutair directeur van Vastgoedman], doet volgens [appellanten c.s.] hier niet aan af. Zij stellen er gerechtvaardigd op te hebben vertrouwd dat het op deze wijze inroepen van het financieringsvoorbehoud akkoord was.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten c.s.] een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel overgelegd, waaruit blijkt dat [statutair directeur van Vastgoedman] statutair directeur is van Vastgoedman. Het is ook hierom, aldus [appellanten c.s.], dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat [geïntimeerde] zich met succes op de bepalingen omtrent de contractuele boete zou mogen beroepen.
10.7.
[geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellanten c.s.] Zo betwist zij de gestelde inhoud van de telefoongesprekken met [statutair directeur van Vastgoedman]. Tevens betwist [geïntimeerde] dat [statutair directeur van Vastgoedman] medewerkster is van Vastgoedman en dat zij bevoegd zou zijn geweest inhoudelijke mededelingen over het financieringsvoorbehoud te doen aan [medewerker van de Hypotheker] van De Hypotheker. Volgens [geïntimeerde] was [statutair directeur van Vastgoedman] receptioniste van het bedrijfsverzamelgebouw waarin Vastgoedman B.V. kantoor hield. Deze stelling heeft zij bij de comparitie van partijen gehandhaafd. Zij heeft er op gewezen dat niet is gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank dat [statutair directeur van Vastgoedman] (slechts) de centrale receptioniste van het bedrijfsverzamelgebouw was. Voorts wijst [geïntimeerde] er op dat [appellanten c.s.] hoe dan ook ten onrechte hebben nagelaten de notaris tijdig op de hoogte te stellen van het beroep op het financieringsvoorbehoud.
10.8.
Het hof overweegt als volgt.
De rechter moet bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid in acht nemen.
Ten aanzien van de formele vereisten voor een beroep op het financieringsvoorbehoud geldt voorts het volgende. Zoals [appellanten c.s.] ook aanvoeren, kan in bepaalde omstandigheden een beroep op een financieringsvoorbehoud toch worden gehonoreerd, ondanks dat bij het beroep daarop niet aan alle daarvoor geldende formele vereisten is voldaan. Echter, terecht heeft de rechtbank in r.o. 3.6. van het bestreden vonnis geoordeeld -en [appellanten c.s.] hebben ook niet gegriefd tegen deze rechtsoverweging- dat de onderhavige formele vereisten in de koopovereenkomst er juist toe dienen om discussie te voorkomen over de vraag of tijdig en terecht een beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud. Eveneens terecht heeft de rechtbank daarbij verwezen naar de rechtszekerheid.
10.9.
Bij de beoordeling van het onderhavige beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dienen voorts alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Het hof acht de volgende omstandigheden relevant. Nu [appellanten c.s.] geen grieven hebben gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten in r.o. 3.2. (zij kunnen zich daarmee verenigen, memorie van antwoord nr. 7) dient als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] werd bijgestaan door makelaar [makelaar]. [appellanten c.s.] hebben zich laten bijstaan door een professionele organisatie (De Hypotheker). Deze hoort bekend te zijn met het belang van het juist en tijdig inroepen van een financieringsvoorbehoud. De wijze waarop deze professionele vertegenwoordiger het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen:
wetend van de afwezigheid van makelaar [makelaar],
twee telefoontjes en enkele e-mails – zonder leesbevestiging – aan het makelaarskantoor,
in plaats van aangetekende brieven aan zowel de makelaar als de notaris (wat een relatief geringe inspanning zou hebben gevergd),
zonder enige controle van de juistheid van de veronderstellingen met betrekking tot het aanvaarden van de ingeroepen ontbinding en van de bevoegdheid van de telefonisch daarover gesproken persoon,
is in substantiële mate afwijkend van wat partijen daarover zijn overeengekomen.
Met inachtneming van r.o. 10.4. en 10.8. betekent het voorgaande naar het oordeel van het hof dat hier geen plaats is voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Met recht heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van de overeengekomen boete.
10.10.
Het voorgaande betekent dat de overige stellingen van partijen, onder meer over de de financieringsaanvragen van [appellanten c.s.] (10.5. sub (ii)) en over de door hen overgelegde documentatie, niet meer hoeven te worden behandeld.
De grieven in het principaal appel falen en/of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De grief in het incidenteel appel behoeft derhalve ook geen inhoudelijke behandeling meer.
Het bestreden vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
10.11.
Als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten c.s.] worden veroordeeld in de bewuste proceskosten.
In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat dat appel betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep eventueel had moeten behandelen vanwege het ingestelde principaal appel.
11
De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
bekrachtigt het vonnis van 2 oktober 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
op het incidenteel appel
bepaalt dat het incidenteel appel tegen het vonnis van 2 oktober 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geen behandeling behoeft en dat een kostenverdeling achterwege blijft.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer