ECLI:NL:GHARL:2013:8132
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.069.486/02 en 200.070.726/02
(zaaknummers rechtbank 186206 respectievelijk 191723)
arrest van de derde kamer van 29 oktober 2013
in de zaak van
1
[eiser 1 tot herroeping] en
2.
[eiser 2 tot herroeping],
beiden wonende te [woonplaats],
3.
[eiser 3 tot herroeping]
en
4.
[eiser 4 tot herroeping]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers tot herroeping,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: [eisers tot herroeping],
advocaat: mr. E.M. Vos,
tegen:
1
[gedaagde 1 tot herroeping],
wonende te Nijmegen,
2.	de gezamenlijke erfgenamen van [gedaagde 2 tot herroeping]
, overleden op [datum],
bij leven wonende te [woonplaats],
gedaagden tot herroeping,
hierna: [gedaagden tot herroeping],
advocaat: mr. S.C. Veenhoff.
1
verloop van het geding
1.1
Het verloop van het geding blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2012,
- de akte overlegging producties van 29 januari 2013 met producties 1 tot en met 8,
- de conclusie van antwoord met 7 producties,
- de conclusie van repliek met producties 9 tot en met 13,
- de conclusie van dupliek.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
feiten
2.1
Voor de in deze zaak van belang zijnde feiten verwijst het hof naar het arrest van het gerechtshof Arnhem van 24 mei 2011, onder 2.2 tot en met 2.10 en onder 6.2 tot en met 6.5.
2.2
Daaraan voegt het hof thans nog de volgende feiten toe.
2.3
Na het wijzen van het eindarrest op 29 mei 2012 heeft [eisers tot herroeping] [gedaagden tot herroeping] in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, schorsing van de tenuitvoerlegging van dat arrest gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 9 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem die vordering gedeeltelijk toegewezen, te weten voor zover het betreft de veroordeling van [eisers tot herroeping] tot betaling aan [gedaagden tot herroeping] van een bedrag van € 10.000,- met wettelijke rente aan schadevergoeding voor de kosten van legalisatie van de woning door het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning, totdat aan [gedaagde 1 tot herroeping] na een daartoe door hem gericht verzoek aan de gemeente voor een inspectie van de woning, duidelijkheid is verschaft over de onder r.o. 4.16 van dat kort geding vonnis omschreven schade.
3
beoordeling van de vordering tot herroeping
3.1
In dit geding vordert [eisers tot herroeping] herroeping van de arresten van het gerechtshof Arnhem van 24 mei 2011 (tussenarrest) en 29 mei 2012 (eindarrest) in de zaken met nummers 200.069.486 (hoofdzaak) en 200.070.726 (vrijwaring). Het hof begrijpt de vorderingen aldus dat eisers sub 1 en 2 herroeping vorderen van de arresten in de hoofdzaak, waarin zij de verwerende partij zijn, en eisers sub 3 en 4 herroeping vorderen van de arresten in de vrijwaringszaak, waarin zij de verwerende partij zijn.
3.2
[eisers tot herroeping] heeft aan zijn vordering tot herroeping ten grondslag gelegd dat [gedaagden tot herroeping] in het geding dat heeft geleid tot de arresten in de hoofdzaak, bedrog heeft gepleegd (artikel 382, aanhef en onder a Rv) en/of een stuk van beslissende aard heeft achtergehouden, dat [eisers tot herroeping] eerst na afloop van het geding in handen heeft gekregen (artikel 382, aanhef en onder c Rv). Een en ander betreft een brief van 30 maart 2009 van wethouder [naam wethouder] van de gemeente [plaatsnaam].
Deze brief luidt als volgt:
“Al geruime tijd is de gemeente [plaatsnaam] met u in gesprek over de situatie betreffende uw woning aan de [adres]. De oorspronkelijke aanleiding daartoe was een verzoek van u tot uitbreiding van uw bestaande woning en garage
Ondanks verschillende gesprekken en briefwisselingen die met u of door u aangewezen vertegenwoordigers hebben plaatsgevonden, is er tot op heden geen oplossing bereikt. Ook over het gesprek dat u met mij heeft gehad, verschillen wij inhoudelijk van mening, waardoor geen helderheid is bereikt.
Samengevat is de situatie nu als volgt:
U bent eigenaar van een woning met aanbouw en garage waarvoor tot op heden geen bouwvergunning is verleend. Ik heb u aangegeven dat de gemeente mee wil werken aan het legaliseren van de bestaande situatie. U wenst een uitbreiding van de woning en garage. Hiervan is u verschillende keren verteld dat dat niet mogelijk is. De gewenste uitbreiding past niet in het bestemmingsplan en er kan ook geen ontheffing voor worden verleend.
In de verschillende brieven die u ons heeft gestuurd, schetst u het ontstaan van de woning. Deze informatie is, hoe vervelend ook, niet relevant voor het feit dat de bestaande woning geen bouwvergunning heeft en de door u gewenste uitbreiding niet mogelijk is.
In mijn antwoord op een schrijven van uw neef, waaraan u refereert, heb ik aangeboden met hem in gesprek te gaan over een oplossing m.b.t. de bestaande woning. Dit aanbod geldt  vanzelfsprekend, zoals ook al mondeling eerder aan u gemeld, ook voor u. Ik ben bereid ondersteuning te verlenen bij het legaliseren van de bestaande situatie (woning en garage). Hiervoor kunt u een afspraak maken met [medewerker gemeente], bureauhoofd bij de afdeling Bouwen en Wonen ([telefoonnummer]). Naar aanleiding van uw brieven is gezocht naar mogelijkheden om een bouwaanvraag door deze afdeling verder te laten voorbereiden en ondersteunen. Zij kan u daarover informeren. Wellicht kunt u bij dat gesprek ook uw neef betrekken, aangezien hij bij mij heeft aangegeven u in deze situatie te willen ondersteunen.
Voor wat betreft de gewenste uitbreiding is mijn standpunt ongewijzigd. Hiervoor kan geen bouwvergunning verleend worden.
Ten aanzien van de door u gewenste schadeloosstelling en de door u geschetste privaatrechtelijke situatie wil ik opmerken dat de gemeente niet verantwoordelijk is voor het ontbreken van een bouwvergunning voor uw woning en voor het oplossen van privaatrechtelijke conflicten. (…)
(…) Ik hoop daarom dat wij nu alsnog tot legalisatie van uw woning kunnen komen.”
3.3
Bij de beoordeling van de vordering tot herroeping stelt het hof het volgende voorop. Van bedrog als bedoeld in artikel 382, aanhef en onder a Rv is onder meer sprake indien een partij feiten heeft verzwegen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van het geding hadden
kunnen
leiden. Indien dat het geval is, is de wederpartij ontvankelijk in haar vordering tot herroeping en wordt het geding heropend, opdat kan worden onderzocht of de verzwegen feiten daadwerkelijk tot een andere uitkomst moeten leiden.
3.4
In het tussenarrest van 24 mei 2011 heeft het hof overwogen (3.15) dat [gedaagde 1 tot herroeping] op de te houden comparitiezitting de door hem gestelde schade zal kunnen onderbouwen en toelichten. Daarbij diende [gedaagde 1 tot herroeping] volgens de instructie van het hof tevens in te gaan op onder meer de actuele stand van zaken wat betreft de door de gemeente geëiste afbraak van de aanbouw en de legalisatie van de woning. Deze instructie verplichtte [gedaagde 1 tot herroeping], mede gelet op artikel 21 Rv, alle van belang zijnde feiten naar voren te brengen. [gedaagde 1 tot herroeping] heeft de onder 3.2 genoemde brief niet overgelegd, noch heeft hij van de inhoud van die brief melding gemaakt.
3.5
Naar het oordeel van het hof had de onder 3.2 geciteerde brief, indien deze bekend was geweest bij het hof en bij [eisers tot herroeping], mogelijk tot een andere uitkomst geleid. Uit die brief blijkt immers dat de toenmalige wethouder [naam wethouder] van de gemeente [plaatsnaam] destijds bereid was mee te werken aan legalisering van de bestaande situatie (woning en garage). Daarvan uitgaande zou de schade van [gedaagde 1 tot herroeping] als gevolg van het ontbreken van de bouwvergunningen voor woning en garage mogelijk onjuist, want te hoog, kunnen zijn vastgesteld. In het kader van zijn schadebeperkingsplicht diende [gedaagde 1 tot herroeping] in te gaan op een aanbod van de gemeente om mee te werken aan legalisering. Daaraan doet niet af dat dat aanbod is of zou zijn komen te vervallen door het overlijden van de echtgenote van [gedaagde 1 tot herroeping] anderhalf jaar nadien. Mogelijk had [gedaagde 1 tot herroeping] zijn schade derhalve kunnen beperken tot de kosten van het verkrijgen van een vergunning voor de woning en de aanbouw. Verder waren die kosten mogelijk beperkt gebleven tot (voornamelijk) legeskosten, gelet op de in de meergenoemde brief uitgesproken bereidheid van de gemeente om de bouwaanvraag door de afdeling Bouwen en Wonen verder te laten voorbereiden en ondersteunen.
3.6
Dat er wat betreft de woning thans, als gevolg van het van kracht worden van nieuwe wetgeving, in het geheel geen vergunning meer behoeft te worden aangevraagd en de woning van rechtswege is gelegaliseerd, op grond waarvan de executie van het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd in kort geding is geschorst, doet er niet aan af dat [eisers tot herroeping] belang hebben bij heropening en herroeping, nu de thans bekend geworden feiten tevens aanleiding kunnen vormen om de in dat arrest uitgesproken proceskostenveroordeling te heroverwegen.
3.7
Voorts roept de brief de vraag op of de kans dat de gemeente, ook indien de aanbouw niet wordt gelegaliseerd, daadwerkelijk tot handhaving zal overgaan wat betreft de aanbouw / garage, geringer is dan die waarvan het hof in het arrest waarvan herroeping wordt gevorderd, is uitgegaan (onder 2.7). Dat zou gevolgen kunnen hebben voor de toewijsbaarheid van schadevergoeding in verband met de verplichting tot afbraak van de aanbouw.
3.8
Gelet op het onder 3.5 tot en met 3.7 overwogene rustte op [gedaagde 1 tot herroeping] de verplichting de meerbedoelde brief van de toenmalige wethouder in het geding te brengen, althans de inhoud van die brief aan het hof en aan [eisers tot herroeping] mee te delen. Nu hij een en ander heeft nagelaten, moet voorshands worden geoordeeld dat sprake is van bedrog (artikel 382, aanhef en onder a Rv).
3.9
[gedaagde 1 tot herroeping] heeft ten verwere tegen de vordering tot herroeping primair aangevoerd dat [eisers tot herroeping] deze niet heeft ingesteld binnen drie maanden nadat hij bekend was geworden met de achtergehouden informatie of daarmee redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. [gedaagde 1 tot herroeping] betoogt (conclusie van antwoord onder 5 en volgende) dat [eisers tot herroeping] vanaf de aanvang van het tussen partijen gevoerde geding bij de gemeente met gebruikmaking van de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) alle stukken had kunnen en moeten opvragen die betrekking hadden op deze kwestie. [gedaagde 1 tot herroeping] stelt zich primair op het standpunt dat [eiser 1 tot herroeping] in elk geval vanaf juni 2009 op de hoogte had kunnen zijn van de brief van wethouder [naam wethouder] van 30 maart 2009. Subsidiair voert [gedaagde 1 tot herroeping] aan dat de advocaat [NAAM][eiser 1 tot herroeping], mr. [NAAM], reeds in augustus 2012 contact heeft gehad met de gemeente [plaatsnaam] over deze kwestie, waarbij een ambtenaar tegen mr. [NAAM][plaatsnaam] in het verleden bereid is geweest aan een oplossing voor [gedaagde 1 tot herroeping] haar medewerking te verlenen, hetgeen ook blijkt, aldus [gedaagde 1 tot herroeping], uit een e-mail van 22 augustus 2012 van mr. [NAAM][NAAM][gedaagde 1 tot herroeping] (productie 1 bij conclusie van antwoord). [gedaagde 1 tot herroeping] heeft als productie 2 een brief van mr. [NAAM][plaatsnaam] van 6 september 2012 overgelegd waaruit volgens [gedaagde 1 tot herroeping] ook blijkt dat er al eerder contacten waren tussen [eisers tot herroeping] en de gemeente [plaatsnaam].
3.10
[eisers tot herroeping] heeft onbetwist gesteld (inleidende dagvaarding onder 12 en conclusie van repliek onder 5) dat hij eerst de beschikking over de brief van 30 maart 2009 heeft gekregen op 24 september 2012. De herroepingsdagvaarding is uitgebracht op 21 december 2012, derhalve minder dan drie maanden na de ontvangst door (de advocaat [NAAM]) [eisers tot herroeping] van die brief. Naar het oordeel van het hof zijn de door [gedaagde 1 tot herroeping] overgelegde producties 1 en 2 onvoldoende om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat [eisers tot herroeping] reeds langer dan drie maanden voor het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige herroepingsprocedure op de hoogte was, dan wel had kunnen zijn, van het aanbod van de toenmalige wethouder zoals verwoord in die brief. De in de als productie 1 overgelegde e-mail van mr. [NAAM]daarvoor te weinig concreet. Uit de als productie 2 overgelegde brief van mr. [NAAM]6 september 2012 blijkt evenmin dat mr. [NAAM]bod van de gemeente om de bestaande situatie te legaliseren en de daarvoor benodigde vergunning(en)voor te bereiden en te ondersteunen. De contacten tussen mr. [NAAM]een door [eisers tot herroeping] tegen de gemeente geëntameerd kort geding, waarin [eisers tot herroeping] de gemeente aansprakelijk stelde voor de schade als gevolg van het ontbreken van de bouwvergunningen, alsmede in het kader van het tegen [gedaagde 1 tot herroeping] geëntameerde executie-kort geding. Daarbij is kennelijk op enig moment door de gemeente tegenover [eisers tot herroeping] melding gemaakt van de eerdere bereidheid van de gemeente om de bestaande situatie te legaliseren en daarbij ondersteuning te verlenen, waarna [eisers tot herroeping] – zoals hij heeft gesteld: na enig doorvragen – de bewuste brief van de wethouder van 30 maart 2009 in handen heeft gekregen. Het hof is van oordeel dat van [eisers tot herroeping] niet kon worden gevergd dat hij eigener beweging, zonder concrete aanleiding, eerder op zoek ging naar eventueel tussen [gedaagde 1 tot herroeping] en de gemeente gewisselde stukken, zoals die brief, nog daargelaten hoe [eisers tot herroeping] een dergelijk WOB-verzoek hadden moeten concretiseren. Daarbij speelt mede een rol dat [gedaagde 1 tot herroeping] in het geding waarvan heropening wordt gevraagd, bij akte van 4 oktober 2011 een reeks brieven van zijn hand heeft overgelegd waarmee hij heeft getracht de gemeente op andere gedachten te brengen wat betreft de kwestie van de bouwvergunningen voor de woning en de aanbouw, en dat [gedaagde 1 tot herroeping] heeft gesteld dat hij bij de gemeente voortdurend nul op het rekest kreeg en dat de gemeente in alle gevoerde gesprekken consequent vasthield aan haar standpunt dat de aanbouw niet kon worden gelegaliseerd en dat deze diende te worden afgebroken. Het lag dan ook niet voor de hand, en [eisers tot herroeping] behoefde geen rekening ermee te houden, dat er brieven van de gemeente zouden kunnen zijn waarin een ander standpunt was verwoord.
3.11
De dagvaarding tot herroeping is gelet op het voorgaande tijdig uitgebracht.
3.12
Uit het onder 3.2 tot en met 3.11 overwogene volgt dat het hof zal overgaan tot heropening van het geding.
3.13
[gedaagde 1 tot herroeping] heeft aangevoerd (conclusie van antwoord onder 3 en 11 en volgende) dat ook indien het hof op de hoogte was geweest van de inhoud van de brief, dat niet werkelijk tot een andere uitkomst had geleid. [gedaagde 1 tot herroeping] heeft erop gewezen dat hij in de brief van 30 maart 2009 werd verwezen naar mevrouw [medewerker gemeente] van de gemeente [plaatsnaam] (verder: [medewerker gemeente]). [gedaagde 1 tot herroeping] stelt dat hij vervolgens ook een afspraak heeft gemaakt met [medewerker gemeente] en dat op 24 april en 14 mei 2009 besprekingen met haar hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van de (toenmalige) advocaat [NAAM][gedaagde 1 tot herroeping]. [gedaagde 1 tot herroeping] beroept zich op de door hem als productie 3 overgelegde brief van [medewerker gemeente] waarin zij dit bevestigt. Volgens [gedaagde 1 tot herroeping] heeft [medewerker gemeente] zich in die gesprekken (andermaal) op het standpunt gesteld dat legalisering van het woonhuis mogelijk was na de aanvraag van een bouwvergunning en dat legalisering van de aanbouw niet mogelijk was. Anders dan [gedaagde 1 tot herroeping] stelt, volgt dit laatste echter niet uit de als productie 3 overgelegde brief van [medewerker gemeente].
3.14
Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Op die comparitie wenst het hof door [gedaagde 1 tot herroeping] onder meer nader te worden geïnformeerd over het verloop van de gesprekken met [medewerker gemeente] en/of andere gemeenteambtenaren naar aanleiding van de brief van de toenmalige wethouder [naam wethouder] van 30 maart 2009. Verder wenst het hof van [gedaagde 1 tot herroeping] nadere inlichtingen te verkrijgen onder meer met betrekking tot het standpunt van de gemeente in de jaren 2007 tot en met 2011 met betrekking tot het al dan niet (passief) gedogen van de aanbouw. [gedaagde 1 tot herroeping] dient uiterlijk twee weken voorafgaand aan die comparitie alle tussen hem, dan wel zijn toenmalige advocaat, dan wel zijn neef, en de gemeente over de in dit geding aan de orde zijnde kwestie gevoerde (e-mail)correspondentie over de jaren 2006 tot en met 2011 in het geding te brengen. De comparitie van partijen zal mede worden gebruikt om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten eens kunnen worden.
3.15
Het hof wijst erop dat, bij gebreke van bewijs dat in tegengestelde richting wijst, de meer bedoelde brief van de toenmalige wethouder voorshands het vermoeden wettigt dat [gedaagde 1 tot herroeping] de schade met betrekking tot de illegale aanbouw had kunnen voorkomen door die aanbouw alsnog te doen legaliseren door middel van het aanvragen van een bouwvergunning. Tevens wettigt die brief voorshands het vermoeden dat [gedaagde 1 tot herroeping] de kosten van legalisatie van de woning en de aanbouw had kunnen beperken tot (voornamelijk) legeskosten. Ten slotte geeft de brief aanleiding om, tenzij [gedaagde 1 tot herroeping] alsnog feiten en omstandigheden stelt - en zo nodig bewijst - die in een andere richting wijzen, ervan uit te gaan dat de kans dat de gemeente in de toekomst tot handhaving zal overgaan wat betreft de verplichting tot afbraak van de aanbouw, zodanig gering is dat het redelijk is de in verband met die mogelijkheid toe te wijzen schadevergoeding afhankelijk te stellen van de aanwezigheid van een onherroepelijk handhavingsbesluit.
4
slotsom
Het hof zal het geding heropenen. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het onder 3.14 vermelde doel. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in beide zaken
:
heropent het geding;
in zaak 200.069.486
:
bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.M. Wattendorff, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.14 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2013 tot en met maart 2014 zullen opgeven op de
roldatum  26 november 2013
,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [gedaagde 1 tot herroeping] de stukken als bedoeld onder 3.14 in het geding dient te brengen en dat [gedaagde 1 tot herroeping] ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan;
in zaak 200.070.726
:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.M. Wattendorff en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.