ECLI:NL:GHSHE:2013:4038
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.106.832/01
Arrest d.d. 3 september 2013
in de zaak van
[appellant]
en
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
hierna tezamen aan te duiden als [appellanten],
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
[geïntimeerde 1]
en
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden],
advocaat: mr. E.J.M. Stals te Weert.
1
Het geding
1.1
Bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2012 en daarnaar verwijzende mondelinge conclusie van eis heeft [appellanten] met een beroep op artikel 611d Rv gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van de dwangsom waartoe [appellanten] bij vonnis van de rechtbank Roermond is veroordeeld en welke dwangsom in het door het hof tussen partijen gewezen arrest van 14 februari 2012 is gehandhaafd, met onmiddellijke ingang zal opheffen, subsidiair de tenuitvoerlegging van die dwangsom tot een in goede justitie te bepalen termijn op zal schorten, meer subsidiair de tenuitvoerlegging van die dwangsom tot een in goede justitie te bepalen bedrag zal verminderen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding. [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord de vordering tegengesproken.
1.2
Partijen hebben hierna nog een akte aan de zijde van [appellanten], een akte uitlaten aan de zijde van [geïntimeerden], een antwoordakte aan de zijde van [appellanten], nog een akte uitlaten aan de zijde van [geïntimeerden] en een akte rectificatie aan de zijde van [geïntimeerden] gewisseld. Ten slotte hebben partijen onder overlegging van hun stukken arrest gevraagd.
2
De processuele voorgeschiedenis
2.1
Op een door [geïntimeerden] tegen [appellanten] ingestelde vordering heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 9 juni 2010:
voor recht verklaard dat [geïntimeerden] eigenaar is van een spouwmuur, gelegen tussen zijn woning aan de [pand 1] te [woonplaats] en de woning aan de [pand 2] te [woonplaats], waar [appellanten] tevoren gewoond had, maar waarvan hij nog eigenaar was;
[appellanten] veroordeeld tot het staken van alle inbreuken op het eigendomsrecht van die spouwmuur door deze binnen zes weken na betekening van het vonnis in de oude toestand te herstellen door het wegnemen van de aangebrachte isolatie, de dakbedekking, stucwerk en andere materialen en de muur te herstellen en [appellanten] verboden nieuwe inbreuken op bedoeld eigendomsrecht te plegen;
[appellanten] veroordeeld de door hem aangebrachte betonnen fundering onder de woning van [geïntimeerden] te verwijderen en de oude situatie te herstellen binnen zes weken na betekening van het vonnis;
bepaald dat [appellanten] een dwangsom van € 5.000,00 verbeurt voor iedere dag dat hij na ommekomst van de in 2 en 3 vermelde termijn van zes weken aan het daarin bepaalde niet voldoet, waarbij het bedrag waarboven geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd, werd bepaald op € 100.000,00;
[appellanten] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden];
het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.2
Bij vonnis van 29 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond op vordering van [appellanten] de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 juni 2010 geschorst totdat een onherroepelijke uitspraak in die zaak is verkregen, zulks onder voorwaarden waaraan [appellanten] voldaan heeft.
2.3
[appellanten] heeft tegen het vonnis van 9 juni 2010 hoger beroep ingesteld. [geïntimeerden] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarop heeft het hof bij arrest van 14 februari 2012:
 het bestreden vonnis wat de hiervoor onder 2 en 3 weergegeven veroordelingen betreft, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
 [appellanten] veroordeeld tot het staken van alle inbreuken op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] ten aanzien van de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek door deze binnen 12 weken na betekening van het arrest in de oude toestand te (doen) herstellen door:
 de in opdracht van [appellanten] ten behoeve van de aanleg van het zwembad aangebrachte fundering onder die muur/zijmuur van de bibliotheek te (doen) verwijderen zonder die muur te beschadigen;
 de isolatie, dakbedekking, het stucwerk, andere materialen en de aangebrachte/gebouwde tuinmuur/erfafscheiding, voor zover aangebracht, gebouwd, c.q. gebruikt als onderdeel of onderdelen van een bouwwerk, tegen genoemde muur, weg te (doen) nemen zonder die muur te beschadigen;
 [appellanten] verboden nieuwe inbreuken te plegen op voormeld eigendomsrecht van [geïntimeerden];
 het vonnis voor het overige bekrachtigd;
 [appellanten] veroordeelt in de kosten van het hoger beroep;
 het in hoger beroep door [geïntimeerden] meer of anders gevorderde afgewezen.
3
De bevoegdheid van het hof
3.1
[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat het hof niet bevoegd is van de door [appellanten] ingestelde vordering kennis te nemen. Die kennisneming is immers volgens artikel 611d Rv voorbehouden aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Dat is volgens [geïntimeerden] niet het hof, maar de rechtbank Roermond, nu het hof weliswaar de veroordeling waaraan de dwangsom verbonden was, vernietigd heeft, maar daarvoor een eigen beslissing in de plaats heeft gesteld die van de vernietigde beslissing van de rechtbank niet afweek en daarvan slechts een concretisering gaf.
3.2
Het hof kan [geïntimeerden] in dit betoog niet volgen. Wanneer het hof een beslissing van de rechtbank vernietigt en vervangt door een eigen beslissing die in het dictum een concretisering geeft welke in het dictum van de rechtbank ontbrak, is reeds daardoor de beslissing van het hof een andere dan die van de rechtbank en wijkt zij van die laatste af. Bovendien was in het onderhavige geval van meer dan van een nadere concretisering sprake. Terwijl immers de beslissing van de rechtbank inhield dat [appellanten] de van hem verlangde handelingen binnen zes weken na betekening van het vonnis diende te verrichten, gaf het hof [appellanten] daartoe een termijn van twaalf weken.
3.3
Het hof is derhalve bevoegd van de vordering kennis te nemen.
4
Beoordeling van de vordering
4.1
De rechtbank heeft tegen [appellanten] de in overweging 2.1 onder 2 en 3 weergegeven veroordelingen uitgesproken en voorts onder 4 een dwangsom bepaald van € 5.000,00 voor iedere dag dat [appellanten] aan het onder 2 en 3 bepaalde niet voldoet, zulks met een maximum van € 100.000,00. Er is aldus, anders dan [geïntimeerden] blijkens zijn memorie van antwoord veronderstelt, door de rechtbank slechts één dwangsom bepaald. In het geding in hoger beroep heeft [geïntimeerden] zijn eis gewijzigd en een nieuw petitum geformuleerd dat in twee dwangsommen, elk met haar eigen maximum, voor twee veroordelingen voorzag, maar het hof heeft hem daarin niet gevolgd. Er is daarom nog steeds slechts één dwangsom met één maximum bedreigd.
4.2
Aan zijn vordering tot opheffing, opschorting of vermindering van deze dwangsom legt [appellanten] ten grondslag dat hetgeen waartoe hij veroordeeld is gedeeltelijk niet uitvoerbaar is. Dat niet uitvoerbare gedeelte is dan het weghalen van de aangebrachte fundering zonder beschadiging van de muur/zijmuur van de bibliotheek. Bij het vereiste terugbrengen in de oude staat, wat impliceert dat in plaats van de betonnen fundering weer zwart zand onder de muur aangebracht moet worden, is immers de kans op beschadiging zeer groot. [appellanten] motiveert dit standpunt met een beroep op:
 een op 12 april 2012 in zijn opdracht uitgebracht rapport van het Ingenieursbureau [ingenieursbureau] B.V. (hierna: [ingenieursbureau]);
 een aan zijn aannemer [aannemer] Totaal Bouw gerichte brief van 3 mei 2012 van ing. [senior adviseur geotechniek], als senior adviseur geotechniek verbonden aan Fugro GeoServices B.V. (hierna: [senior adviseur geotechniek]);
 een op 22 maart 2012 geregistreerde rapportage van het Bureau Handhaven Bouw van de gemeente Weert.
4.3
Het rapport van [ingenieursbureau] concludeert:
Het verwijderen van de ondermetselingen onder de bestaande funderingsstrook en bovenstaande muur is constructief gezien ten strengste af te raden. Wanneer de ondermetselingen wel verwijderd worden is het risico op schade, zoals verzakking van de fundering en scheurvorming in de muur, zeer groot.
Er zijn uitvoeringsmethodes waarbij het risico op schade wordt beperkt. Bij deze methodes worden echter nieuwe voorzieningen aangebracht onder de bestaande fundering, die dezelfde functie hebben als de bestaande ondermetselingen.
Het rapport noemt een drietal risicobeperkende uitvoeringsmethoden:
Injecteren van de ondergrond tussen de ondermetselingen;
Aanbrengen gestabiliseerd zand tussen de ondermetselingen;
Aanbrengen stalen ondersteuningen onder bestaande funderingsstrook;
en vermeldt ook diverse daaraan verbonden bezwaren. Die bezwaren zijn voor de methoden 1 en 2 dat bepaalde risico's van beschadiging van de muur blijven bestaan of ontstaan en voor methode 3 dat een nieuwe voorziening wordt aangebracht die dezelfde functie heeft als de te verwijderen fundering.
4.4
Het rapport van [ingenieursbureau] maakt wel duidelijk dat het wegnemen van de door [appellanten] aangebrachte fundering een lastig karwei is waarbij aanzienlijke zorg en mogelijk ook aanzienlijke kosten besteed moeten worden aan het vermijden van beschadiging van de muur. Er valt echter geenszins uit af te leiden dat dit karwei onuitvoerbaar is. Daarbij moet bedacht worden dat het vereiste herstel in de oude toestand ertoe strekt dat de door [appellanten] wederrechtelijk aangebrachte wijzigingen ongedaan worden gemaakt en dat het begrip "oude toestand" daarom ook niet al te letterlijk mag worden opgevat. Als het wegnemen van de door [appellanten] aangebrachte fundering tot gevolg heeft dat voorzieningen ter voorkoming van schade aan de muur noodzakelijk worden die in de oude toestand niet noodzakelijk waren, betekent dit dat die voorzieningen getroffen moeten worden en niet dat herstel in de oude toestand onmogelijk is en er dus niets meer hoeft te gebeuren. Het rapport miskent dat en maakt daardoor ook niet duidelijk waarom methode 3 geen soelaas zou kunnen bieden. Het hof laat daarbij nog daar dat het rapport van [ingenieursbureau] geen aandacht besteed aan de mogelijkheid om na het aanbrengen van stalen ondersteuningen en het verwijderen van de betonnen fundering alsnog de ondergrond te injecteren of gestabiliseerd zand aan te brengen en goed te verdichten om vervolgens de stalen ondersteuningen weer te verwijderen. Ook wordt in het rapport van [ingenieursbureau] niet gesproken over de mogelijkheid de druk op de ondergrond van de bibliotheek te verminderen door het hele zwembad (of een deel daarvan) te verwijderen.
4.5
De brief van [senior adviseur geotechniek] voegt aan het rapport van [ingenieursbureau] niet noemenswaardig toe. [senior adviseur geotechniek] geeft als zijn mening dat het voldoende verdichten van de aanvulling (kennelijk: van de ondergrond bij verwijdering van de betonnen fundering) zeer lastig, zo niet onmogelijk zal zijn, maar geeft daarvoor geen motivering. Hij volstaat met (op zichzelf tamelijk overtuigend) uiteen te zetten dat de fundering van de muur door het handelen van [appellanten] als het ware verbeterd is en dat bij het herstellen van de oorspronkelijke staat weer een instabiele en slechtere situatie ontstaat. Daarmee ziet hij er echter aan voorbij dat het handelen van [appellanten] nu eenmaal onrechtmatig is bevonden en dat de bouwtechnische deugdelijkheid ervan daaraan niet afdoet. Bovendien verdient opmerking dat de oorspronkelijke staat van de fundering van de muur nu wel in bouwtechnische zin instabiel kan zijn, maar desondanks wel 35 jaar voor zover bekend zonder problemen stand heeft gehouden.
4.6
Ook de rapportage van de gemeente Weert leidt niet tot de conclusie dat verwijdering van de betonnen fundering zonder beschadiging van de muur onuitvoerbaar is. Zij vermeldt wel als de mening van de rapporterende ambtenaar [rapporterend ambtenaar] dat het terugbrengen van de fundering in de oorspronkelijke staat moeilijk tot onmogelijk is uit te voeren en daarvoor wordt ook wel een motivering gegeven, maar die gaat ervan uit dat het gebruik van een hulpconstructie daarbij niet toegelaten is, een uitgangspunt dat het hof, zoals hiervoor onder 4.4 reeds is overwogen, onjuist acht.
4.7
[appellanten] heeft nog aangevoerd dat van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv ook sprake is indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van de veroordeelde te vergen dan hij heeft betracht. Dat mag juist zijn, maar waar [appellanten] zijn inspanningen beschrijft, zijn die meer gericht geweest op het bereiken van een minnelijke regeling dan op het verrichten van dat waartoe hij veroordeeld is. Niettemin volgt uit de stellingen van beide partijen dat [appellanten] ook metterdaad wel is overgegaan tot pogingen de door hem aangebrachte fundering te verwijderen en dat hij is begonnen met daartoe strekkende werkzaamheden. Niet gesteld of gebleken is echter dat hij daarbij maatregelen getroffen heeft om schade aan de muur te vermijden of daaromtrent deskundige voorlichting heeft ingewonnen. Dat heeft ertoe geleid dat de gemeente de werkzaamheden heeft laten stilleggen. Pas daarna heeft [appellanten] het rapport van [ingenieursbureau] en de mening van [senior adviseur geotechniek] ingewonnen. Daaruit blijkt, zoals hiervoor is overwogen, echter niet van de onmogelijkheid aan de uitgesproken veroordeling te voldoen en het rapport van [ingenieursbureau] biedt ook wel degelijk aanknopingspunten voor het zoeken naar een werkwijze die de kans op beschadiging van de muur tot een minimum terugbrengt.
4.8
Uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellanten] onvoldoende heeft toegelicht waarop hij zijn mening dat nakoming van de hem opgelegde veroordeling niet uitvoerbaar is, baseert. Tot het door hem aangeboden bewijs dat die mening juist is, zal hij daarom niet worden toegelaten. Zijn vordering moet worden afgewezen met zijn verwijzing in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
wijst de vordering van [appellanten] af;
veroordeelt hem in de kosten van dit geding en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 291,00 voor griffierecht en € 1.421,00 voor salaris advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van betaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.Th. Bouma en R.F. Groos en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.