ECLI:NL:GHARL:2014:7499
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.125.862
(zaaknummer rechtbank Arnhem 228324)
arrest van de tweede kamer van 30 september 2014
in de zaak van
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M.W.J. van der Horst,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. [NAAM]. Nome.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 juli 2013 hier over. In dit tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke echter niet is gehouden.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2
Op 2 mei 2000 heeft Coöperatieve Rabobank West Maas en Waal U.A. (hierna: de Rabobank) aan [appellant] een hypotheekkrediet verleend van ƒ 400.000,00.
2.3
In verband hiermee zijn partijen overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] ƒ 200.000,00 leent. [geïntimeerde] heeft vanaf 2000 tot eind 2007 rente en aflossingen betaald aan [appellant]
2.4
Bij brief van 1 december 2006 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Per 2 mei 2000 heb ik u een persoonlijke lening verstrekt van HFL. 200.000,- (=EURO 90.756,04) voor de aankoop van ons gezamenlijke bedrijfspand in Roosendaal. Op deze lening heeft u inmiddels een bedrag van Euro 40.266,05 afgelost, zodat per ultimo november 2006 een leningbedrag resteert van Euro 50.489,99.
Deze lening zeg ik bij deze op en ik verzoek u bovenstaande restantschuld van Euro 50.489,99 ten laatste per 15.12.2006 over te maken op (…).”
2.5
Bij brief van 18 december 2006 is [geïntimeerde] opnieuw door [appellant] verzocht om de volgens [appellant] nog bestaande restantschuld in een keer af te lossen. Daarbij is meegedeeld:
“Bij het uitblijven van volledige betaling dient u er rekening mee te houden dat incasso van dit bedrag zal volgen.”
2.6
Bij brief van 28 februari 2007 heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
“(…) Mijn cliënten zullen de reeds ingezette aflossing voortzetten, gebaseerd op het restantbedrag van de lening, zijnde E. 16.292. Betaling van de rente en aflossing is daarop gebaseerd. (…)”
2.7
Bij brief van 20 mei 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) Overigens blijft de situatie bestaan dat we deze lening hebben opgezegd en het geleende bedrag ten bedrage van Euro 22.560,49 ineens terug willen ontvangen. Ook de ontstane achterstand in rentebetalingen dient te worden ingelopen en komt boven op dit bedrag. (…) Het geleende geld en de rente-achterstand dient daarom ook te worden teruggestort op onze ABN AMRO-rekening (…).”
In deze brief heeft [appellant] ook uiteengezet hoe het door [geïntimeerde] aan hem verschuldigde bedrag is berekend.
2.8
Bij brief van 11 januari 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat hij van mening is dat de lening al volledig is afgelost.
2.9
In reactie hierop heeft [appellant] op 12 januari 2008 aan [geïntimeerde] geschreven:
“Naar aanleiding van uw schrijven van 11 januari 2008 bericht ik u bij deze dat wij niet akkoord zijn met uw bewering dat uw lening aan ons volledig is afgelost. Met verwijzing naar mijn schrijven van 20.05.2007 waarin alles met betrekking tot deze lening en de opstelling van ‘Berlo & Nijmeijer’ uitvoerig is toegelicht, uitgelegd en weerlegd, kom ik tot de conclusie dat er op dit moment nog een restschuld bestaat van Euro 19.913,44 verhoogd met achterstallige rentebetalingen van Euro 941,44 en de verschuldigde rente vanaf 1 januari 2008.
In alle van ons ontvangen overzichten van aflossing en rente kunt u van maand tot maand de afbouw van uw schuld, en de opbouw van de achterstand in rente-betalingen gespecificeerd terugvinden. Nimmer is hierop van uw zijde, of van wie dan ook, enige reactie gekomen als dat een en ander onjuist zou zijn!
Bij u rust derhalve de bewijslast om onomstotelijk aan te tonen dat u deze lening heeft afgelost, en tot die tijd is onze administratie leidend. (…)”
2.10
Bij brief van 26 februari 2008 heeft de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Onderstaand treft u een berekening aan van het verschuldigde bedrag, inclusief toelichting per 31 december 2007:
€ 16.292,29
-/- € 4.537,80
€ 3.857,13
€ 4.303,00
€   193,00
€   183,98
€   941,44
Totaal per 31-12-2007 	€ 21.233,04
Toelichting:
a. Zoals blijkt uit het overzicht van “Berlo & Nijmijer” per 31/01/07
b. Twaalf aflossingen in 2007
c. Aflossingen op 28/06/00 en 21/12/00 zijn rentebetalingen
d. Schenking 2005 is herroepen
e. Met (d.) samenhangende rente
f. Over 2007 geen rentevergoeding Rekening Courant
g. Renteverschil tussen door u aangenomen 4.6% en werkelijke rente van 7,55%
Cliënt is van mening dat u bovenstaand bedrag per 31 december 2007 bent verschuldigd inclusief de rente vanaf dat moment.
(…)
Uw standpunt dat de lening volledig is afgelost kan cliënt daarom ook niet plaatsen. Ik nodig u derhalve ook uit om uw visie te geven ten aanzien van onderhavige lening, zodat het resterende bedrag voldaan kan worden en afgezien kan worden van een voor beide partijen kostbare en langdurige juridische procedure.
Ik verzoek en zonodig sommeer ik u dan ook over te gaan tot betaling van het verschuldigde bedrag per 31 december 2007 (…). Bij gebreke van een inhoudelijke reactie uwerzijds binnen
veertien dagen
zal ik genoodzaakt zijn u in rechte te betrekken teneinde het verschuldigde bedrag inclusief kosten en rente alsnog op u te verhalen.”
2.11
Vanaf 31 augustus 2009 tot en met 1 juli 2011 heeft [appellant] maandelijks brieven aan [geïntimeerde] gezonden. In deze brieven is steeds vermeld:
“
HERINNERING/ AANMANING
[geïntimeerde],
Met verwijzing naar onze eerdere brieven aan u en aan uw advocaat [NAAM], mag ik u hierbij duidelijk maken dat wij nog steeds een vordering op u in prive hebben van Euro 21.233,04 per ultimo 2007, en zonder toevoeging van rentekosten.
De post rentekosten kan ik u als volgt specificeren:
(…)
Deze rentetarieven zijn door ons gemiddeld betaalde rentes aan ABN AMRO over de betreffende periode.
Wij zien de betaling van deze (…) verhoogd met (…)% rente op jaarbasis vanaf (…) tot aan de betaaldatum, graag van u tegemoet.”
2.12
Bij brief met ontvangstbevestiging van 1 mei 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“In de bijlage een set kopien van de in de afgelopen periode aan u verzonden herinneringen en aanmaningen betreffende onze vordering op u in privé.
Het gaat om onze brieven met datums 1.3.2010, 6.4.2010, 5.5.2010, 2.6.2010, 14.7.2010, 2.8.2010, 3.9.2010, 4.10.2010, 1.11.2010, 1.12.2010, 1.2.2011, 1.4.2011 en 1.5.2011. Op deze manier ligt nu dus vast dat u deze brieven ook daadwerkelijk heeft ontvangen.”
2.13
Bij brief van 6 februari 2012 heeft de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld de overeenkomst van geldlening buitengerechtelijk te ontbinden op grond van het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de restantschuld ad € 29.246,67 te voldoen.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 21.233,04 aan hoofdsom, een bedrag aan rente, welk bedrag in februari 2012 € 8.376,47 groot was, en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.185,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede de proceskosten en nakosten. [appellant] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat partijen mondeling hadden afgesproken dat [appellant] een bedrag van ƒ 200.000,- aan [geïntimeerde] zou lenen, voor welke lening [appellant] een hypotheek zou vestigen bij de Rabobank. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] een kostendekkende rente zou betalen, die even hoog zou zijn als de rente die [appellant] verschuldigd was over de hypothecaire lening.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (onder meer) als verweer aangevoerd dat de vordering van [appellant] zou zijn verjaard, aangezien de geldleningsovereenkomst reeds op 1 december 2006 was opgezegd. [geïntimeerde] heeft daarnaast betwist enig bedrag aan [appellant] schuldig te zijn, dan wel de hoogte van het door [appellant] gevorderde bedrag betwist.
3.2
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de vordering van [appellant] is verjaard, omdat [appellant] in de aanmaningen en de brief van 26 februari 2008 zich niet ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] daarom afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
3.3
[appellant] is met vijf grieven in principaal hoger beroerp opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de proceskosten.
3.4
De tweede, derde en vierde grief in principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] is verjaard.
Vooropgesteld wordt dat in artikel 3:317 lid 1 BW is bepaald dat stuiting plaatsvindt door ofwel een aanmaning, ofwel een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht nakoming voorbehoudt. De onder 3.11 vermelde, door [appellant] aan [geïntimeerde] verzonden brieven zijn aan te merken als aanmaningen, waarvoor de eis dat [appellant] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, niet geldt.
Bovendien laten de als productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brieven geen andere uitleg toe dan dat [appellant] door middel van deze brieven [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moest houden dat hij de beschikking behield over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijk alsnog door [appellant] ingestelde vordering behoorlijk zou kunnen verweren. Uit deze brieven had [geïntimeerde] kunnen en moeten begrijpen dat hij de beschikking diende te behouden over het benodigde bewijsmateriaal om zich te verweren in een eventuele door [appellant] aan te spannen procedure. Dat [appellant] deze procedure niet binnen korte tijd na verzending van die brieven heeft laten volgen, maakt dit niet anders.
3.5
[geïntimeerde] heeft nog als verweer aangevoerd dat hij de aanmaningsbrieven niet heeft ontvangen.
De brieven zijn echter alle gericht aan [A], [adres] in [woonplaats], op de brief van 17 juli 2009 na, die aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] is gericht. Niet gemotiveerd is weersproken dat de aan de advocaat [NAAM]. Nu uit productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg staat dat [geïntimeerde] op diens kantoor domicilie kiest, had het op zijn weg gelegen om zijn betwisting van de ontvangst daarvan nader te motiveren.
Dit geldt evenzeer voor de overige brieven, die als productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg zijn overgelegd. [geïntimeerde] woonde immers op het adres, waarnaar die brieven zijn verzonden (zie de vermelding van dat woonadres in de dagvaardingen in eerste aanleg en in hoger beroep, en tevens de brief van 20 juli 2007 van zijn advocaat [NAAM][appellant], die “naar aanleiding van uw brief van 20 mei” is gestuurd – welke brief eveneens aan het adres [adres] te [woonplaats] is verzonden – producties 8 en 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Hieruit blijkt dat [appellant] redelijkerwijs mocht aannemen dat brieven, die aan dat adres worden verzonden, [geïntimeerde] zouden bereiken (ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). Voorts had het, gelet op het grote aantal brieven die als productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg zijn overgelegd, op de weg van [geïntimeerde] gelegen om te motiveren dat geen van de brieven hem heeft bereikt.
3.6
Uit de inhoud van de brieven en in het feit dat een deel daarvan aangetekend werd verstuurd, heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs moeten opmaken dat [appellant] eventueel ook ná het verstrijken van de verjaringstermijn een rechtsvordering tot betaling van de schuld zou instellen.
Naar het oordeel van het hof hebben de genoemde brieven derhalve (steeds) de verjaringstermijn gestuit, zodat van verjaring van de vordering van [appellant] geen sprake is. De tweede, derde en vierde grief in principaal hoger beroep treffen daarom doel en behoeven voor het overige geen bespreking meer.
3.7
Het hof komt vervolgens toe aan de partijen verdeeld houdende vraag hoe hoog de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] is.
[appellant] heeft voor de berekening van het volgens hem door [geïntimeerde] aan hem verschuldigde bedrag verwezen naar zijn brief van 20 mei 2007 aan [geïntimeerde] en naar de onder 2.10 geciteerde brief van 26 februari 2008. In beide brieven is de samenstelling en de omvang van het op dat moment volgens [appellant] door [geïntimeerde] aan hem verschuldigde bedrag gespecificeerd.
3.8
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij niets meer is verschuldigd aan [appellant]
Dit betoog strookt echter niet met het standpunt van [geïntimeerde], zoals verwoord in de conclusie van antwoord en in de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] van 28 februari 2007, dat hij nog € 16.292,- aan [appellant] verschuldigd zou zijn.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de openstaande vordering is teniet gegaan door verrekening. [geïntimeerde] heeft hierover tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard dat de lening was afbetaald omdat de rekening-courantvordering op De Bikkelen [de door beide partijen gezamenlijk uitgeoefende onderneming, hof] was verrekend. Hij heeft daarbij verklaard:
“Er is echter geknoeid met de grootboekkaarten en het bedrag van € 24.530,00 betreft alleen mijn privé storting in verband met een achtergestelde lening. Mijn totale vordering in rekening-courant was ongeveer € 39.000,00.”
[geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de comparitie weliswaar een grootboekkaart van 2006 overgelegd, waarop een bedrag van € 39.828,62 staat vermeld, doch zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt daaruit niet af te leiden dat dit bedrag overeenstemt met zijn vordering in rekening-courant, laat staan dat daaruit valt af te leiden dat dit bedrag zou moeten worden verrekend met de vordering van [appellant] uit hoofde van de onderhavige geldlening. Nu [geïntimeerde] de door hem gestelde tegenvordering waarmee hij zou hebben verrekend, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant],  aldus onvoldoende heeft onderbouwd en ook voor het overige niet heeft toegelicht, faalt dit verweer.
[geïntimeerde] heeft voor het overige ter onderbouwing van zijn betoog dat hij niets meer is verschuldigd aan [appellant] slechts verwezen naar een brief van hem van 11 januari 2008 aan [appellant] Daarin is echter slechts vermeld:
“Volgens de gegevens welke reeds vorig jaar uitvoerig onderzocht zijn door accountantsbureau Berlo & Nijmeijer en destijds ook met u zijn besproken, zijn wij tot de conclusie gekomen dat de lening per 31.12.2007 volledig is afgelost.”
Een cijfermatige toelichting of onderbouwing van de zijde van [geïntimeerde] of het accountantsbureau is daarbij echter niet gegeven, zodat dit betoog moet worden gepasseerd.
3.9
[geïntimeerde] heeft verder de door [appellant] over het geleende bedrag verschuldigde rente betwist. Volgens [appellant] is afgesproken dat [geïntimeerde] dezelfde rente zou betalen als de rente die [appellant] verschuldigd was over de door hem gesloten (hypothecaire) lening. [geïntimeerde] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat over een kostendekkende rente in het geheel niet is gesproken. Volgens [geïntimeerde] is geen onderdeel van de overeenkomst tussen partijen dat er rente zou worden betaald, laat staan een rente die afhankelijk zou zijn van de hoogte van de geldende rente bij enige bank en/of enige hypotheek.
3.10
Het verweer van [geïntimeerde] dat hij in het geheel geen rente is verschuldigd, valt echter niet te rijmen met de onder 2.6 vermelde brief van 28 februari 2007 die namens [geïntimeerde] is geschreven aan [appellant] Daarin is vermeld: “
Betaling van de rente en aflossing is daarop gebaseerd. (…)”
Bovendien staat dit verweer haaks op het door [geïntimeerde] als productie 1 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte
“Overzicht aflossingen en rente betalingen Lening Gert Lamers per 02.5.2000”
. Evenmin valt dit verweer te rijmen met de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank, die onder meer inhoudt:
“Het is gegaan zoals het in de dagvaarding staat in die zin dat er ƒ 400.000,00  is geleend en dat daarvan ƒ 200.000,00 voor mij bestemd was. Daarover is een soort onderhandse overeenkomst gesloten. Ik heb aanvankelijk alleen rente betaald, maar ook wel aflossing en vanaf 2003 ben ik regelmatig gaan aflossen. Ik heb rente betaald tot eind 2007.”
Tegen de achtergrond van voornoemde brief en verklaring van [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen nader uiteen te zetten en te onderbouwen waarom hij geen rente aan [appellant] verschuldigd zou zijn, dan wel welke rente partijen wél zouden hebben afgesproken. Bij gebreke daarvan wordt aan het verweer van [geïntimeerde] voorbij gegaan en wordt uitgegaan van de door [appellant] gehanteerde rentetarieven welke, naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, overeenstemmen met de door [appellant] zelf aan de bank betaalde rentetarieven.
3.11	Nu [geïntimeerde] voor het overige onvoldoende gemotiveerd de samenstelling van het door [appellant] van hem gevorderde bedrag heeft betwist, zal het hof uitgaan van dit bedrag.  [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om dit bedrag aan [appellant] te voldoen.
3.12
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft gemotiveerd onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen daarom eveneens worden toegewezen.
3.13
Met de eerste en vijfde grief in principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen de compensatie van de proceskosten die partijen hebben gemaakt voor de procedure bij de rechtbank. Het incidenteel hoger beroep is tegen dezelfde beslissing gericht.
Het hof is echter, evenals de rechtbank, van oordeel dat het, gelet op de familierechtelijke relatie die partijen met elkaar hebben, gepast is om de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt van zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep. De omstandigheid dat de onderhavige geldlening niet direct voortvloeit uit de familierechtelijke relatie, brengt daarin geen verandering.
De eerste en vijfde grief in principaal hoger beroep en het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel hoger beroep falen derhalve.
3.14
Het hof verwerpt het door [geïntimeerde] gedane aanbod tot het leveren (tegen)bewijs, omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten zijn stellingen en verweren afdoende te onderbouwen om tot (tegen)bewijs te kunnen worden toegelaten.
4
Slotsom
4.1
De tweede, derde en vierde grief in principaal hoger beroep treffen doel, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de beslissing van de proceskosten. Het hof zal de vordering van [appellant] in principaal hoger beroep toewijzen, behoudens ten aanzien van de gevorderde proceskostenveroordeling. De eerste en vijfde grief in principaal hoger beroep falen, evenals het incidenteel hoger beroep.
4.2
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 oktober 2012, behoudens voor zover daarbij de proceskosten van die procedure tussen partijen zijn gecompenseerd, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van:
I. de hoofdvordering ad € 21.233,04;
II. de rente, welke in februari 2012 € 8.376,47 bedroeg, te rekenen vanaf de dag waarop de hoofdsom verschuldigd was;
III. de buitengerechtelijke incassokosten over de hoofdvordering inclusief rente, conform rapport Voorwerk II vastgesteld op € 1.185,=, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 30 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, S.B. Boorsma en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.