ECLI:NL:GHARL:2014:6828
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.991
(zaaknummers rechtbank Utrecht, 314245, 314249 en 314253)
beschikking van de familiekamer van 2 september 2014
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: voorheen mr. A.M. Beumer te Utrecht,
thans mr. J.J. Stobbe te Utrecht,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Gruiters te Nieuwegein.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
mr. [NAAM].C. Schouten
,
advocaat [NAAM],
als bijzondere curator vertegenwoordigende de minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum] 2009 (verder te noemen: [minderjarige]),
verder te noemen: bijzondere curator.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof heeft op 5 november 2013 een tussenbeschikking gegeven en neemt de inhoud van die beschikking hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een journaalbericht van mr. [NAAM]25 november 2013 met bijlage, ingekomen op
27 november 2013;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]27 november 2013 met bijlage, ingekomen op
28 november 2013;
- een rapport van het Internationaal Juridisch Instituut (verder te noemen: IJI) van 7 januari
2014, ingekomen op 9 januari 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 januari 2014 met bijlage, ingekomen op
21 januari 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 januari 2014 met bijlage, ingekomen op
27 januari 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]13 juni 2014 met bijlagen, ingekomen op
16 juni 2014.
1.3
Op 26 juni 2014 is de mondelinge behandeling voortgezet. De man en de vrouw zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De man is tevens bijgestaan door J.P. Scheltens, tolk. Verder is verschenen de bijzondere curator. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is N. van Oorschot verschenen.
2
De vaststaande feiten
Het hof vult de in de tussenbeschikking onder 3 opgenomen vaststaande feiten als volgt aan. Desgevraagd heeft mr. [NAAM]25 november 2013 (bijlage bij bovengenoemd journaalbericht van 25 november 2013) bericht dat de etnische groepering waartoe de man behoort Igbo is, en dat zijn religieuze overtuiging christelijk is.
3
De motivering van de beslissing
3.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 5 november 2013, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
3.2
In die beschikking heeft het hof het IJI de volgende vragen gesteld:
“Heeft een eventuele erkenning van [minderjarige] door de man in Nederland tot gevolg dat de man [minderjarige] ook naar Nigeriaans recht heeft erkend?
Zal [minderjarige] als gevolg van een eventuele erkenning door de man in Nederland de Nigeriaanse nationaliteit verkrijgen?
Zo ja, verkrijgt [minderjarige] door een dergelijke erkenning van rechtswege de Nigeriaanse nationaliteit?
Indien [minderjarige] door een dergelijke erkenning niet van rechtswege de Nigeriaanse nationaliteit verkrijgt, welke handelingen zijn vereist om hem de Nigeriaanse nationaliteit te laten verkrijgen en door wie kunnen/moeten die handelingen worden verricht? Maakt het daarbij uit welke nationaliteiten de ouders en [minderjarige] hebben (in dit geval hebben de vrouw en [minderjarige] op dit moment uitsluitend de Nederlandse nationaliteit en heeft de man uitsluitend de Nigeriaanse nationaliteit)?
Kan de vrouw, als de met het gezag belaste ouder van [minderjarige], de verkrijging door [minderjarige] van de Nigeriaanse nationaliteit verhinderen, en zo ja, op welke wijze kan zij dit?
Indien [minderjarige] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, rust dan in Nigeria op [minderjarige] een (militaire) dienstplicht? Maakt het daarbij verschil of [minderjarige] wel of niet in Nigeria woonachtig is?
Indien [minderjarige] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, rust dan in Nigeria op [minderjarige] een belastingplicht? Maakt het daarbij verschil of [minderjarige] wel of niet in Nigeria woonachtig is?
Welke andere gevolgen zal het verkrijgen van de Nigeriaanse nationaliteit voor [minderjarige] kunnen hebben?
Indien [minderjarige] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, kan hij daarvan op enig moment nog afstand doen? Zo ja, op welke wijze?
Indien [minderjarige] de Nigeriaanse nationaliteit mocht verkrijgen, kan de man dan een Nigeriaans paspoort voor [minderjarige] aanvragen? Wie dient een dergelijk paspoort aan te vragen? Kan een dergelijke aanvraag ook worden gedaan zonder medewerking of medeweten van de vrouw, als de met het gezag belaste ouder van [minderjarige]? Maakt het voorts nog uit dat de vrouw uitsluitend de Nederlandse nationaliteit heeft en dat de man uitsluitend de Nigeriaanse nationaliteit heeft?
Zal het hebben van een Nigeriaans paspoort door [minderjarige] ertoe kunnen leiden dat [minderjarige] Nigeria zonder (de toestemming van) de moeder
(bedoeld is: de vrouw, hof)
zal kunnen inreizen?
Wordt het ouderlijk gezag van de vrouw erkend, indien [minderjarige] feitelijk in Nigeria verblijft met zijn (na erkenning) juridische vader? Maakt het daarbij verschil of [minderjarige] al dan niet in het bezit is van een Nigeriaans paspoort?
Heeft de juridische vader in Nigeria andere rechten dan de juridische moeder? Zo ja, waarin zijn die verschillen gelegen?
Zijn er tussen Nederland en Nigeria verdragen die zien op internationale kinderontvoering?
Zal de eventuele erkenning van [minderjarige] door de man nog andere rechtsgevolgen voor [minderjarige] hebben?
”
3.3
In het rapport van het IJI is ten aanzien van vraag a het volgende te lezen:
“
Indien het kind in Nederland door de man wordt erkend, rijst ten eerste de vraag welk recht op de erkenning dient te worden toegepast. Op grond van de aanknopingsladder van artikel 10:95 lid 1 BW is het Nigeriaanse recht, zijnde het recht van de (enige) nationaliteit van de man, in beginsel van toepassing op de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning. Indien volgens het nationale recht van de man erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Is erkenning volgens het Nigeriaanse recht niet mogelijk, dan zou dit derhalve toepassing van Nederlands recht meebrengen. Aldus rijst de vraag of Nigeria het rechtsinstituut van de erkenning kent.
(…)
Wij achten het in het licht van het voorgaande aannemelijk dat een erkenning, naar ‘Nigeriaans’ recht, op grond van de conflictregels van het Nederlandse IPR, ook in Nigeria erkend zou worden. Omdat de betekenis van de erkenning bij de Igbo niet geheel duidelijk is, is dit echter niet helemaal zeker. Daarom zou het kind ons inziens in ieder geval ook naar Nederlands recht erkend kunnen worden op de voet van de (tertiaire) aanknopingsregel van artikel 10:95 lid 1 BW. Ook een dergelijke erkenning, op grond van Nederlands recht, zou ons inziens vermoedelijk in Nigeria wel erkend worden.
(…)
Van een noodzaak tot het geven van toestemming voor de erkenning door de moeder of het kind (vgl. artikel 10:95 lid 4 BW) wordt in de door ons bestudeerde documentatie overigens geen melding gemaakt.
Er is voor zover ons bekend naar Nigeriaans recht, kortom, geen algemene, nationale wettelijke regeling van de erkenning. De meeste Nigeriaanse uitspraken waarin de erkenning aanvaard werd, zien op het gewoonterecht van de Yoruba, een grote etnische groepering in het zuiden van Nigeria die de erkenning uitdrukkelijk kent.
Desverzocht kunnen wij deze vraag nog voorleggen aan een externe deskundige, een Nigeriaanse jurist uit ons netwerk. Aan een dergelijker uitgebreider advies zullen vermoedelijk wel kosten zijn verbonden.”
Ten aanzien van de vragen b tot en met e en g tot en met i wordt het volgende geconcludeerd:
“
Nu slechts de man echter in deze zaak de Nigeriaanse nationaliteit heeft en de ouders niet gehuwd zijn, kan het kind ons inziens de Nigeriaanse nationaliteit slechts van hem krijgen indien de familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind vaststaat. Voor zover wij hebben kunnen nagaan op grond van internetbronnen, maakt het voor de Nigeriaanse autoriteiten geen verschil of het om een buitenlandse (Nederlandse) akte van erkenning gaat noch dat het kind (mogelijk) naar Nederlands recht wordt erkend. Dit punt, dat raakt aan het Nigeriaanse IPR-afstammingsrecht, hebben wij echter niet kunnen controleren op juistheid. (…)
Op grond van het voorgaande achten wij zeer aannemelijk dat in Nigeria thans geen militaire dienstplicht bestaat. Een sociale dienstplicht bestaat (kennelijk) slechts voor Nigerianen die aan een Nigeriaanse universiteit een studie hebben gevolgd.
Slechts na het bereiken van de meerderjarigheidsgrens van achttien jaar, kan afstand worden gedaan van de Nigeriaanse nationaliteit, dit op grond van artikel 29 van de Nigeriaanse Grondwet.
(…)
Voor zover wij hebben kunnen nagaan, is in beginsel slechts de toestemming van de vader vereist voor de aanvraag van een Nigeriaans paspoort. De toestemming van de moeder voor de aanvraag is niet vereist, tenzij de vader is overleden. Het maakt ons inziens daarbij geen verschil dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft. Op de aanvraagformulieren wordt evenwel soms om een handtekening van beide ouders verzocht.
(…)
Voor nadere informatie over de aanvraag van een Nigeriaans paspoort en de voorwaarden die worden verbonden aan het afstand doen van de Nigeriaanse nationaliteit, adviseren wij contact op te nemen met de Nigeriaanse ambassade in Den Haag (Wagenaarweg 5, Den Haag telefoon: 070 350 1703). Desverzocht kunnen wij de nationaliteitsrechtelijke vragen ook nog eens voorleggen aan een externe deskundige binnen ons netwerk.”
Ten aanzien van de vragen j, m en n is in het rapport van het IJI het volgende te lezen:
“
(…) leiden wij af dat kinderen die een Nigeriaanse ouder hebben vrijgesteld zijn van het visumvereiste. Wij achten het op basis van deze informatie aannemelijk dat toestemming van de andere ouder die een andere nationaliteit heeft, niet vereist is voor de Nigeriaanse ouder die Nigeria met een minderjarig kind wil inreizen. Voor meer informatie met betrekking tot het inreizen van minderjarigen, adviseren wij echter contact op te nemen met de Nigeriaanse ambassade te Den Haag.
Nigeria is geen partij bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag
(…).”
Ten aanzien van de vragen k en l is in het rapport van het IJI het volgende te lezen:
“Ook met betrekking tot het onderwerp gezag is het Nigeriaanse recht niet eenvormig. Op dit terrein bestaat er zowel wetgeving als gewoonterecht.
(…)
(…) leiden wij af dat de vader naar het Nigeriaans gewoonterecht van de Igbo, waartoe de man behoort, het eenhoofdig gezag heeft. Hiervoor is ons inziens (…) geen gerechtelijke beslissing vereist.
(…)
Daarenboven gaat het Nigeriaanse IPR bij de erkenning van buitenlandse gezagsbeslissingen uit van een beginsel van reciprociteit. Deze reciprociteit wordt, naar wij begrijpen, slechts aangenomen wanneer het gaat om beslissingen uit andere common law-landen.
(…)
(…) dat in Nigeriaanse beslissingen inzake het gezag het belang van het kind als voornaamste afweging beschouwd wordt in gerechtelijke beslissingen.
In het algemeen kan ons inziens gesteld worden dat de man een sterkere positie heeft in Nigeria bij beslissingen omtrent het ouderlijk gezag, waarbij er wel sprake kan zijn van verschillen in regelgeving tussen de diverse Nigeriaanse staten.
(…)
Naar wij aannemen, zal een Nederlandse gezagsbeslissing en de omstandigheid dat de moeder van rechtswege het gezag heeft, overigens niet zonder meer erkend worden in Nigeria. Een voorwaarde voor de erkenning van een buitenlandse gezagsbeslissing lijkt te zijn dat de ouders gehuwd zijn geweest
(…).”
3.4
Zoals voortvloeit uit de tussenbeschikking onder 5.2, is het hof met de rechtbank van oordeel dat op de in deze zaak aan de orde zijnde toestemming van de vrouw voor erkenning van [minderjarige] door de man en op de mogelijkheid van vervangende toestemming bij rechterlijke beslissing op grond van artikel 10:95 lid 4 Burgerlijk Wetboek Nederlands recht van toepassing is, nu de moeder de Nederlandse nationaliteit bezit.
3.5
Op grond van artikel 1:204 lid 1 aanhef en onder c BW is de erkenning nietig indien zij is gedaan indien het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande toestemming van de moeder of de vader. Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW, voor zover hier van belang, kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen worden vervangen door toestemming van de rechtbank, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon de verwekker van het kind is.
3.6
De raadsvertegenwoordiger heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat erkenning voor een kind een basisbehoefte is, omdat een kind moet weten wie zijn vader is en met erkenning de familierechtelijke band tussen de vader en een kind wordt vastgelegd. In de onderhavige zaak zijn er volgens de raad evenwel veel onduidelijkheden over de gevolgen van erkenning in het Nigeriaanse recht. Daarnaast is communicatie tussen de ouders onmogelijk, terwijl de man te kennen heeft gegeven ook gezamenlijk gezag over [minderjarige] te verzoeken als dit mogelijk is. Erkenning van [minderjarige] door de man is op dit moment niet in het belang van [minderjarige]. Naar het zich laat aanzien heeft de man na een eventuele erkenning van [minderjarige] in Nigeria een veel sterkere positie. Dat maakt het vertrouwen tussen de ouders niet groter en zorgt voor spanning bij de vrouw, wat voor [minderjarige] niet goed is, aldus nog steeds de raad. Op dit moment meent de raad dan ook dat rust het meest in het belang van [minderjarige] is. [minderjarige] weet wie zijn vader is en er is wekelijks omgang tussen de man en [minderjarige]. Het is in het belang van [minderjarige] dat de man zich erbij neerlegt dat [minderjarige] bij de vrouw woont en dat er geen familierechtelijke verhouding is. Onder deze omstandigheden adviseert de raad dan ook de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning alsnog af te wijzen.
3.7
De bijzondere curator heeft zich ter mondelinge behandeling aangesloten bij het advies van de raad. De bijzondere curator meent dat het belangrijk is dat er contact is tussen de man en [minderjarige], maar dat is nu, zonder erkenning, ook al het geval. De bijzondere curator heeft voorts verklaard dat de man reeds dertien jaar in Nederland woont, maar nog niet de Nederlandse taal beheerst. De man heeft eerder al in Rusland gewoond en is internationaal georiënteerd. Onder deze omstandigheden meent de bijzondere curator dat de angst van de vrouw dat [minderjarige] wordt ontvoerd, een reële angst is. Ten slotte heeft de bijzondere curator verklaard dat het niet in het belang van [minderjarige] te achten is dat de man meer te zeggen krijgt over [minderjarige] dan de vrouw. De bijzondere curator heeft daarom geadviseerd de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning alsnog af te wijzen.
3.8
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een eindbeslissing te kunnen geven, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten, zoals door partijen verzocht bij brieven van 20 januari 2014 (de vrouw) en 24 januari 2014 (de man). Het hof overweegt hiertoe als volgt. Vast staat dat de man de verwekker is van [minderjarige]. Vast staat tevens dat de relatie tussen partijen verstoord is en dat de communicatie tussen hen zeer moeizaam verloopt. Bij de vrouw is de angst ontstaan dat de man [minderjarige] na erkenning zal meenemen naar Nigeria en niet naar Nederland zal terugkeren. De angst van de vrouw wordt bepaald niet weggenomen of verminderd nu uit het rapport van het IJI blijkt dat de familierechtelijke band tussen de man en [minderjarige] door erkenning van [minderjarige] door de man in Nederland naar Nigeriaans recht dan wel naar Nederlands recht vermoedelijk in Nigeria wordt erkend, terwijl niet is gebleken dat toestemming van de vrouw voor de erkenning door de man naar Nigeriaans recht vereist is. Als vervolgens de familierechtelijke band tussen de man en [minderjarige] is vastgesteld, zal [minderjarige] vermoedelijk de Nigeriaanse nationaliteit kunnen verkrijgen en kan de man zonder toestemming van de vrouw een paspoort voor [minderjarige] aanvragen. Tevens is aannemelijk dat toestemming van de vrouw niet vereist is indien de man Nigeria met [minderjarige] wil inreizen. Voorts hebben vaders in Nigeria een sterkere positie dan moeders bij beslissingen omtrent het ouderlijk gezag. Aannemelijk is dat de vader naar het Nigeriaans gewoonterecht van de Igbo, de etnische groepering waartoe de man behoort, het eenhoofdig gezag heeft en dat daarvoor geen gerechtelijke beslissing vereist is. Gelet op de door het IJI beschreven Nigeriaanse rechtspraktijk kan niet met zekerheid worden aangenomen dat dit anders uitvalt als naar buitenlands recht van rechtswege of door een beslissing van een rechter het gezag bij de moeder berust. Daar komt bij dat Nigeria niet is aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag, waardoor er voor de vrouw nauwelijks mogelijkheden zijn om [minderjarige] terug te laten geleiden naar Nederland indien de man [minderjarige] zonder haar toestemming meeneemt naar Nigeria of hem na gegeven toestemming daar achterlaat. Het hof overweegt voorts dat de uitvoering van de omgang tussen [minderjarige] en de man stroef verloopt en dat de man en de vrouw het over veel zaken aangaande [minderjarige] niet eens zijn. Onder deze omstandigheden is het hof mede gelet op de adviezen van de raad en de bijzondere curator van oordeel dat vanwege de reële angst van de vrouw voor (de gevolgen van) de erkenning van [minderjarige] door de man vervangende toestemming voor erkenning van [minderjarige] door de man de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] schaadt en het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] alsnog moet worden afgewezen. Dit geldt temeer nu een verzoek tot erkenning ook op een later moment - als er mogelijk meer vertrouwen bij de vrouw in de man is en/of [minderjarige] op een leeftijd is waarop hij meer voor zichzelf kan opkomen en zijn mening aangaande een eventuele erkenning kan geven - kan worden ingediend.
4
De slotsom
in het principaal hoger beroep
4.1
Zoals het hof reeds bij tussenbeschikking van 5 november 2013 heeft overwogen, heeft de man zijn verzoeken in het principaal hoger beroep ten aanzien van het gezag en de omgang ingetrokken. Het hof maakt hieruit op dat de man de gronden van het principaal hoger beroep niet handhaaft. Dit brengt mee dat het hof de verzoeken van de man in het principaal hoger beroep zal afwijzen.
in het incidenteel hoger beroep
4.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de grief van de vrouw. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover deze ziet op de aan de man verleende vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige], vernietigen en beslissen als hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, beschikkende:
in het principaal hoger beroep:
wijst de verzoeken van de man af;
in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 november 2012, voor zover deze ziet op de aan de man verleende vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige], en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] alsnog af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, A. Smeeïng-van Hees en R. Krijger, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 2 september 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.