ECLI:NL:RBGEL:2015:5478
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/276311 / HA ZA 15-18 / 557 / 560
Vonnis van 29 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. Berlijn te Alblasserdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Deest, gemeente Druten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verkorte proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2015 en de daarin genoemde stukken;
- de akte aan de zijde van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] exploiteert een scheepswerf. Zij heeft het op zich genomen voor de [bedrijf] een grijperkraanbaggerponton ofwel ‘dipper dredger’ of ‘backhoe dredger’ te bouwen.
2.2.
[eiser] drijft een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in onder meer de vervaardiging en installatie van elektrotechnische componenten, systemen en installaties.
2.3.
Omstreeks november 2012 is [gedaagde] via [naam] , destijds werkzaam bij Greenland Engineering B.V. te Coevorden, in contact gekomen met [eiser] . Op 30 november 2012 heeft [eiser] aan [gedaagde] een offerte doen toekomen voor het leveren en installeren van de elektrische installatie van de dipper dredger. Deze offerte was gebaseerd op een technische specificatie van de dipper dredger van 4 september 2012 die [eiser] medio november 2012 van [gedaagde] had ontvangen.
2.4.
[eiser] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [eiser] de elektrische installatie van de dipper dredger levert en installeert. Uit de overeenkomst van 7 januari 2013 wordt geciteerd:
PROCUREMENT CONTRACT
Between
[gedaagde] BV
(...) hereinafter called the “
Yard
”,
and
[eiser] Elektrotechniek B.V.
(...) hereinafter called the “
Supplier
”,
IT IS HEREBY AGREED AND STIPULATED AS FOLLOWS:
Clause 1		SUBJECT
In accordance with the terms and conditions set forth in this Contract, the Supplier undertakes to design, construct, complete and upon satisfactory tests deliver and install to the Yard, and the Yard orders and undertakes to purchase and take delivery, of the Part. The Part and scope of delivery as described in the document and technical specification is Annexed to the contract.
(...)
(...)
Clause 5		CONTRACT PRICE AND PAYMENT TERMS
5.1
Contract Price
The Contract Price is in total: Five hundred fifty five thousand Euro (555.000,=).
(...)
5.3
Firm and fixed
(a)	Unless (and only to the extent) otherwise provided in the Contract, the Contract Price is an all-inclusive, firm and fixed lump sum price which shall not be subject to any whatsoever adjustment, indexation, escalation or other increase or decrease. The Supplier has satisfied himself as to the correctness and sufficiency of the Contract Price which shall cover all his obligations and liabilities pursuant to this Contract, and as to all the conditions, circumstances, risks and contingencies that affect or may affect the performance of the Contract (including the design responsibilities of the Supplier). In particular the Contract Price is:
(i)	sufficient to make the Part comply with all the Rules and Regulations and fit for it’s intended purpose; and,
(…)
(...)
Clause 7		INSPECTION
(...)
7.2.
Approval of drawing / technical information
(a)	In accordance with the Specifications and prior to manufacturing of the Part, the Supplier shall send to the Yard an electronic copy of such drawings and/or technical information as required by the Yard by electronic e-mail for approval. The Supplier shall not commence manufacturing of the Part before approval.
(...)
Clause 8		MODIFICATIONS
8.1
Modifications only as permitted by the Yard
(a)	The Supplier shall not alter the part in any way or deviate from the Contract except as directed or permitted in writing by the Yard.
(...)
(c)	Whenever required by the Yard, the Supplier shall furnish reasonable information relating to the adjustment of the Contract Price and other effects of Modifications referred to in this Clause.
8.2
Modifications at the request of the Yard
(a)	The Yard may by notice to the Supplier ask the Supplier to carry out a Modification after which the Supplier shall make a Modification proposal to the Yard consisting of:
(i)	adjustment of Contract Price
(ii)	adjustment of Delivery Date
(b)	Within ten (10) Days of receipt of any notification by the Supplier under the preceding provisions, the Yard will inform the Supplier whether he accepts such adjustments, if any. Should the Yard not react within the delay mentioned above, he will be deemed to have withdrawn its Modification request.
(c)	If the Yard agrees to a Modification, such agreement shall be properly recorded.
8.3
Valuation of Modification
If calculations result in increase or decrease of the Contract Price, such adjustments shall be paid for by the Yard, for increases 50% at entering into the Modification Instrument and 50% at the same time as the last Instalment (…)
Clause 10	DELIVERY
(...)
10.3
Delivery time of the Vessel
The Vessel in which the Part will be used will be delivered by the Yard to their Client at the latest 01st of January 2014, if no delays occur.
10.4
Delivery time of the Part
The Part and everything that belongs thereto shall be delivered to the yard and/or if agreed be installed in the Vessel, tested according following key dates;
1. Delivery Main Switch Board (Further named MSB) no later than 14th April 2013.
2. Delivery and Testing of the Part, but limited without Excavator by end of August 2013.
3. Vessel trials after mounting of Excavator in November – December 2013.
Delivery specific dates of the Part will to be agreed upon by the Yard appointed project manager and the Supplier to achieve above key dates.
(...)
Clause 11	LIQUIDATED DAMAGES FOR LATE DELIVERY
11.1
Late Delivery
If and when Delivery of the MSB cannot be effected within the first fourteen (14) Days as described in Article 10.4 – Delivery time of the MSB, where applicable adjusted in accordance with the provisions of this Contract, the Supplier shall pay to the Yard as liquidated damages, but not as a penalty, an amount of 0.1%, five hundred fifty Euro (€ 550,-) for each Day of delay starting from the first day after the “fourteen day” grace period.
(...)
2.5.
Als ‘annex 1’ is een ‘instalment schedule’ bij het contract gevoegd. Daarop staan acht termijnen vermeld, waarvan de laatste twee € 41.625,- en € 27.750,- bedragen, respectievelijk 7,5% van de aanneemsom te betalen ‘after succesful Sea Trials’ en 5% van de aanneemsom te betalen ‘after handover by the Yard to the Client’.
2.6.
Als ‘annex 2’ is een ‘technical specification’ bij het contract gevoegd. Daaruit wordt geciteerd:
The scope of delivery of the Part by the Supplier will be for the complete design (electrical / electronic / software etc), delivery, installation, testing and commissioning of the Electrical Systems for the Dipper Dredger such as cable trays, bulkhead penetrations, lighting, connecting all equipment mentioned in the specifications (machinery, HVAC, Accomodation, Sensoring, Pipes and Tanks, Bridge, Workshops, Propulsion), Switch Boards, PLC’s, Programming etc. all as specified in here described documents which shall be deemed complementary and mutually explanatory of one another, but in the case of ambiguities or discrepancies, the following order of precedence shall apply:
	First: Technical Specification – Dipper dredger 8275 Rev 4 – 4 sep 2012 including General Arrangement Plan as Annexed to the T.S.
	Second: In specific the scope of supply as described in the following articles
	Article	M – Electrical Installation
	Article	A5 – Drawings & Documentation
	Article	B28 - Painting
	Annex	Makers List
	Paint colour list
	Third: Supplier furnished specifications and quotations as emailed 30-11-2012 as based on the above specifications: Demarcations as discussed during the meeting and as documented in the Minutes of the Meeting MoM-11 and MoM-12
(...)
2.7.
Uit een brief van 29 juni 2013 van [eiser] aan [gedaagde] wordt geciteerd:
(...)
Vanaf de start van het project is er door ons telkenmale aantoonbaar navraag gedaan omtrent informatie en data benodigd voor onze engineering, en de daaruit voortvloeiende productie van componenten en installaties. Aantoonbaar is vast te stellen dat deze informatie en data zeer lang op zich heeft laten wachten, of zelfs tot op heden niet beschikbaar is. Eveneens zijn door ons diverse ontwerpdocumenten ter goedkeuring gestuurd aan u, e.e.a. conform artikel 7.2. (a) uit onze overeenkomst, waarop een goedkeuring aantoonbaar te lang is uitgebleven, of zelfs tot op heden niet is ontvangen. In het genoemde artikel staat duidelijk omschreven dat uw goedkeuring op deze documenten vereist is, zelfs in die mate dat een opstart van de productie zonder een goedkeuring niet is toegestaan.
(...)
2.8.
Uit een brief van 5 juli 2013 van [eiser] aan [gedaagde] wordt geciteerd:
Naar aanleiding van het overleg van woensdag 3 juli willen wij u middels deze brief informeren over de standpunten van [eiser] ten aanzien van de voorgelegde mijlpalen, te weten:
1. 98% van de bekabeling geïnstalleerd en aangesloten voor 1 september 2013
2. Start met I/O check met software op 2 september 2013
Nogmaals willen wij benadrukken dat wij als [eiser] niet verantwoordelijk zijn voor de opgelopen vertragingen. Met name zijn er nog veel onduidelijkheden over essentiële elementen in de door u aan te leveren ontwerpspecificaties. Desondanks willen wij ons middels dit schrijven conformeren aan bovengenoemde mijlpalen onder de uitdrukkelijke voorwaarden dat:
	De ingediende VTC's waarover naar onze mening geen discussie is, per omgaande in opdracht te geven. Het betreft de volgende VTC's:
o	E001 – revisie kabel routing
o	E003 – Veth stuurinstallatie
o	E004 – RFU lampjes (voor alle starters)
o	E005 – E-motor lub oil pump
o	E006 – extra fan auxiliary engine Stadsbank exhaust CO2
o	E007 – local control spud winches
o	E008 – Extra light fixtures void
o	E009 – Ventilation void PERSOON
	Van de overige VTC’s welke momenteel ter discussie staan, ontvangen wij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 1 augustus schriftelijk uw reactie voorzien van duidelijke motivatie zodat wij in overleg deze VTC’s kunnen afwerken. Dit overleg dient ruim voor eind augustus afgerond te zijn.
	Gezien de onduidelijkheid in de ontwerp specificaties zijn de huidige tekeningen/documenten nog niet volledig geschikt voor uitvoering. Om toch nu al full speed de uitvoering te kunnen oppakken, wat noodzakelijk is om de mijlpalen te halen, zal een engineer (op locatie) beschikbaar moeten zijn voor het wegwerken van de onduidelijkheden. Wij schatten in dat deze engineer 5 weken à 3 dagen per week hiervoor wordt ingezet. De kosten hiervoor bedragen € 2.250,- excl. BTW per week (voor 3 werkdagen). Dit bedrag wordt vooraf wekelijks in opdracht gegeven. Eventueel onvoorziene kosten ten gevolge van inefficiënt werken worden ingediend en goedgekeurd zodra deze zich blijken voor te doen.
	De installatie wordt uitgevoerd conform de tot op heden bekende informatie en status van de tekeningen welke in uw bezit zijn en de in opdracht gegeven VTC's (zie eerste punt). Voor eventuele wijzigingen en/of aanvullingen kunnen wij niet garanderen dat deze voor de gestelde mijlpalen gerealiseerd zijn.
	Er binnen 3 werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk overeenstemming wordt bereikt over de inhoud van deze brief.
	De toegezegde betaling van de 4e betalingstermijn binnen 3 werkdagen na dagtekening van de in het vorige punt genoemde bevestigingsbrief is bijgeschreven op onze rekening.
Wij vertrouwen erop dat met deze aanpak het project binnen de gestelde mijlpalen kan worden gerealiseerd.
2.9.
Bij e-mail van 5 juli 2013 heeft [gedaagde] [eiser] geantwoord:
Hierbij wijzen wij de inhoud van uw brief datum 5 juli ’13 af
Zoals besproken zijn wij van mening dat [eiser] zich niet aan zijn contractuele verplichtingen houdt. Daarom hebben hij onze advocaat [NAAM]. Verhoeven opdracht gegeven om het contract te ontbinden. (...)
2.10.
Op 9 juli 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde] . Daarvan is door [eiser] ( [naam] ) een verslag gemaakt waaruit wordt geciteerd:
1
Opening
[gedaagde] ; rechtbank] opent de vergadering en geeft aan dat het doel van de bijeenkomst is duidelijkheid te verkrijgen of [eiser] zich kan conformeren aan de twee door [bedrijf] gestelde mijlpalen met betrekking tot de E-activiteit. De afgelopen weken is hier uitgebreid door [gedaagde] en [eiser] over gesproken en gecommuniceerd. [eiser] ; rechtbank] geeft aan constructief hierover te willen spreken met als doel gezamenlijk dit project tot een succes te maken.
2.	Planning
[eiser] zegt toe dat [eiser] zich conformeert aan de gestelde mijlpalen.
3.	Werkwijze/vervolg
[naam] van [eiser] ; rechtbank] geeft aan dat ondertussen veel bekend is, maar dat de “devil is in the details”. Het is van belang ook hier op korte termijn duidelijkheid over te krijgen. De vergadering spreekt het volgende af.
3.1
VTC's:
	In het gesprek blijkt dat er nog enige onduidelijkheid bestaat over welke ingediende VTC’s wel/niet uitgevoerd moeten worden.
[naam]
zal de ingediende VTC’s naar [naam 2] van [gedaagde] ; rechtbank] mailen met een onderbouwing.
[gedaagde]
zal voor het eind van de week op deze VTC’s reageren, waardoor een en ander officieel kan worden afgehandeld.
	Algemeen: scope changes welke niet door [bedrijf] aan [gedaagde] in opdracht worden gegeven, worden niet uitgevoerd.
	[eiser] krijgt van [gedaagde] opdracht om de ladderbanen/ijzerwerk aan te passen voor een bedrag van 5.000 euro.
(...)
2.11.
Op vrijdag 10 januari 2014 zijn de volgende e-mails verstuurd.
[gedaagde] aan onder anderen [naam] (9:46 uur):
Het is gebleken dat te aanzien van de planning voor de afnames deze niet wordt nageleefd.
Afgelopen woensdag is dit duidelijke besproken we zijn twee dagen verder en we lopen nu al achter. Wij eisen dan ook dat er morgen en zondag wordt gewerkt om de achterstand in te lopen.
[naam] aan [gedaagde] (13:15 uur):
Tot op heden zien wij geen aanleiding om, zonder daarvoor schriftelijk opdracht te hebben ontvangen, de werkzaamheden in het weekend te continueren. Tevens wil ik u er van op de hoogte brengen dat wij de planning, die gemaakt zou worden naar aanleiding van het overleg afgelopen woensdag, nog niet ontvangen hebben.
[gedaagde] aan onder anderen [naam] (13:41 uur):
[naam] ,
Deze planning heb ik afgelopen woensdag afgegeven tijdens de vergadering ook hangt deze planning in het dekhuis sinds woensdag. Tevens heb jij toegezegd dat jullie er zouden zijn. Zie bijlage. Graag bevestigen dat jullie er niet zijn dan maken wij het af.
NCRs
NCR GB64   	Willen jullie niet uitvoeren dus Strago gaat dit doen op jullie kosten.
NCR GB136	Willen jullie niet uitvoeren dus Strago gaat dit doen op jullie kosten.
NCR GB143	Willen jullie niet uitvoeren dus Strago gaat dit doen op jullie kosten.
Heer [naam 3] ,
[naam 4] van [gedaagde] ; rechtbank] heeft op 30-12-2013 het verzoek gedaan om dhr. [naam] te vervangen u heeft dit afgewezen het lijkt nu alsnog een goed moment om deze man te vervangen omdat ie een beetje de weg kwijt is.
[naam] aan [gedaagde] (15:43) met reactie van [gedaagde] in de tekst (in het orgineel in rood, in dit vonnis cursief) (16:10):
We hebben uw onderstaande email ontvangen aangaande de NCR’s GB64, 136 en 143. Hierop willen wij als volgt reageren.
NCR GB 64
Zoals reeds eerder aangegeven lijkt het ons niet verstandig om in kasten van derden aanpassingen uit te voeren zonder toestemming van de betreffende leverancier.
[eiser] moet alleen de voedingskabel aanleggen volgens bestek wij sluiten de rest aan. Dit is nu zo vaak uitgelegd maar jullie willen het niet uitvoeren. Dus Strago
NCR GB 136
Zoals reeds eerder aangegeven is de door ons toegepaste kabel een andere dan aangegeven in ons tekenpakket, echter beide types voldoen voor wat betreft de specificaties volledig aan het bestek.
Dit niet is het geval voldoet niet volgens bestek en tekenpakket daarvoor aanpassen. Dus Strago
NCR GB 143
Is bij ons niet bekend, gaarne zien we deze per omgaande tegemoet.
Is afgelopen woensdag besproken. Dus Strago
Indien u besluit om gevraagde werkzaamheden door derden te laten uitvoeren dan wijzen wij u er nu al op dat deze kosten niet bij [eiser] geclaimd kunnen worden en dat hiermee de [eiser] garantie op de geleverde installatie per direct vervalt.
Ik denk dat je het contract maar even moet lezen wij hebben het recht om dit te doen. Dus we gaan dit ook doen met Strago.
Indien u van mening blijft dat e.e.a. toch aangepast zou moeten worden dan kan [eiser] deze werkzaamheden voor u uitvoeren op basis van regie en voor zover dit technisch en praktisch nog mogelijk is. Hiervoor willen we dan wel vooraf een schriftelijke opdracht van u ontvangen. Indien gewenst kunnen we u vooraf een inschatting geven van de hiermee gepaard gaande kosten.
Rot op met je meerkosten.
Momenteel beoordelen we met onze mensen en uw mensen op locatie in hoeverre we komend weekend zinvol aan het werk kunnen of dat deze werkzaamheden ook volgende week uitgevoerd kunnen worden. Afhankelijk hiervan zullen we u overeenkomstig informeren. Mochten we komend weekend wel aan het werk gaan dan willen we wel dat we efficiënt aan het werk kunnen. Toeslagen en eventuele wachturen zullen we aan u door berekenen.
Dan zullen wij onze wachturen ook doorrekenen.
Wij als [eiser] zullen ons uiterste best doen om dit project tot een goed eind te brengen en vertrouwen erop dat dat ook uw doelstelling is.
2.12.
Bij brief van 27 februari 2014 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer bericht:
Op 25 januari 2014 heeft de proefvaart plaats gevonden van uw project Backhoe dredger. Onze factuur gekoppeld aan deze proefvaart zou op 25 februari 2014 betaald moeten zijn. Tot op heden hebben we geen betaling mogen ontvangen. (...)
Inmiddels is het 27 februari 2014 en constateren wij dat een overdracht van uw project Backhoe dredger aan de opdrachtgever nog steeds niet heeft plaats gevonden. De elektrische alsmede de automatiseringsinstallatie is al enige tijd in bedrijf. (...)
Eveneens zijn er door ons veel extra kosten ontstaan als gevolg van het totale projectverloop tot op heden. Wij hebben dat reeds verschillende keren bij u kenbaar gemaakt.
Uitloop van de planning
Het verloop van het productieproces kenmerkt zich door een continue uitloop in de tijd, waardoor onze uitvoering ernstig werd verstoord. (...) De kosten van deze uitloop bedragen 52.497 EURO.
Inefficiëntie tijdens het ontwerpproces
Onophoudelijk hebben wij u gewezen op de noodzaak om ons informatie te verstrekken waarmee wij ons elektrische ontwerp konden uitvoeren. (...) De extra kosten hiervan bedragen 58.788 EURO.
Inefficiëntie tijdens het productieproces
U hebt uw rol als hoofdaannemer niet, althans onvoldoende, ingevuld. (...) De kosten hiervan bedragen in totaal 113.674 EURO.
Openstaande meerwerkposten
Tenslotte memoreren wij aan de op dit moment nog openstaande meerwerkposten (zie bijlage). (...) Wij verzoeken u om een afspraak met ons te maken, waarin we zowel de openstaande meerwerkposten alsook de bovenvermelde kosten besproken kunnen worden. (...)
2.13.
Bij faxbericht van 5 maart 2015 heeft [bedrijf] een garantieclaim bij [gedaagde] ingediend, inhoudende dat ‘the password code to have access to the PLC program’ beschikbaar moet worden gesteld.
3
Het geschil en de beoordeling in conventie
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan haar van € 431.478,- vermeerderd met rente en kosten. De gevorderde hoofdsom is als volgt opgebouwd:
a. facturen zevende en achtste termijn				€   69.375,-
b. uitgevoerd meerwerk, al dan niet gefactureerd			€ 137.144,-
c. extra kosten vanwege de uitloop van het bouwproces		€   52.497,-
d. extra kosten vanwege inefficiëntie tijdens het ontwerpproces	€   58.788,-
e. extra kosten vanwege inefficiëntie tijdens het bouwproces
€ 113.674,- +
TOTAAL							€ 431.478,-
a.
a) facturen zevende en achtste termijn
3.2.
[eiser] legt het volgende aan haar vordering tot betaling van de facturen voor de zevende en achtste termijn ten grondslag. Volgens het als annex 1 bij de overeenkomst gevoegde schema zijn deze facturen verschuldigd respectievelijk ‘after succesful Sea Trials’ en ‘after handover by the Yard to the Client’. [eiser] stelt dat zij heeft begrepen dat de proefvaart op 25 februari 2014 succesvol is afgerond en dat de dipper dredger door [gedaagde] op 1 maart 2014 is opgeleverd aan [bedrijf] . Zij maakt daarom aanspraak op betaling van de facturen.
3.3.
[gedaagde] brengt hiertegen in dat [eiser] niet tijdig en niet volledig aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en dat zij in verzuim is. Zij betoogt dat [eiser] daarom geen aanspraak kan maken op betaling. Daarover wordt geoordeeld als volgt. Ten aanzien van de vordering tot betaling van facturen, die hier aan de orde is, is [eiser] schuldeiser. Het verweer van [gedaagde] houdt dus een beroep in op schuldeisersverzuim (artikel 6:59 BW). Schuldeisersverzuim op zichzelf bevrijdt de schuldenaar echter niet van de op hem rustende verbintenis (artikel 6:60 BW). [gedaagde] heeft niet gevorderd dat de rechter bepaalt dat zij van haar verbintenis bevrijd zal zijn. Dit verweer faalt daarom.
3.4.
[gedaagde] doet voorts een beroep op opschorting en verrekening. Daartoe betoogt zij dat zij derden opdracht heeft gegeven de aan [eiser] opgedragen werkzaamheden uit te voeren omdat [eiser] daarin tekortschoot. In reconventie vordert zij veroordeling tot vergoeding van schade die zij daardoor stelt te lijden (onder ‘non-conformities’). In reconventie zal de vordering van [gedaagde] om [eiser] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding worden afgewezen (zie voor de motivering daarvan rechtsoverweging 4.7). Het beroep op opschorting en verrekening dat [gedaagde] in conventie doet, faalt daarom ook.
3.5.
[gedaagde] betoogt ten slotte dat van een definitieve oplevering aan [bedrijf] nog steeds geen sprake is. Zij verwijst daarbij naar ‘de hierna in reconventie nader te bespreken problematiek omtrent de software’, waarmee zij klaarblijkelijk doelt op de garantieclaim van 5 maart 2015 van [bedrijf] . [gedaagde] betwist niet dat de dipper dredger feitelijk door [bedrijf] in gebruik is genomen. Zij voert niet aan dat [bedrijf] er niet of niet volledig voor heeft betaald. Naar het oordeel van de rechtbank bevestigt het inroepen door [bedrijf] van de garantieclaim dat de dipper dredger ‘definitief’ is geleverd. Aan de in het betalingsschema opgenomen voorwaarde van ‘handover’ door [gedaagde] aan [bedrijf] is daarom voldaan. Daarom faalt ook dit verweer.
3.6.
De conclusie is dat de vordering tot betaling van de facturen voor de zevende en achtste termijn zal worden toegewezen, te vermeerderen met de niet afzonderlijk betwiste wettelijke handelsrente als primair gevorderd.
b) meerwerk
3.7.
De vordering tot betaling van € 137.144,- ziet op erkende en betwiste meerwerken.
3.8.
De erkende meerwerken zijn genummerd: E008, E009 en E013 (van welke drie [gedaagde] de helft heeft betaald) en E015, E018, E019, E022, E023, E025, E027, E031, E032, E033, E035, E037, E040, E044, E046 en E047 (die [gedaagde] niet heeft betaald). [gedaagde] betaalt de facturen (dan wel de restanten daarvan) voor deze meerwerken niet omdat zij haar tegenvorderingen ermee wenst te verrekenen. Omdat de tegenvorderingen van [gedaagde] in reconventie zullen worden afgewezen, faalt het beroep op opschorting en verrekening. De vordering tot betaling van de erkende meerwerken zal daarom worden toegewezen en wel tot een bedrag van € 27.132,- (het totaal van de hiervoor genoemde meerwerken op basis van het VTC-overzicht dat als productie 9 bij dagvaarding is overgelegd), te vermeerderen met de niet afzonderlijk betwiste wettelijke handelsrente als primair gevorderd.
3.9.
Op de meerwerken die [gedaagde] niet erkent, is uitsluitend artikel 8.1 en niet artikel 8.2 van de overeenkomst van toepassing. Deze meerwerken zijn immers niet uitgevoerd op verzoek van [gedaagde] . Voor al het meerwerk geldt ingevolge artikel 8.1 dat dit schriftelijk moet zijn opgedragen of goedgekeurd door de scheepswerf. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] deze meerwerken heeft uitgevoerd na schriftelijke opdracht of toestemming van [gedaagde] (‘as directed or permitted in writing by the Yard’). Deze meerwerken zijn aldus niet in overeenstemming met de schriftelijke overeenkomst uitgevoerd, zodat de vordering tot betaling van de voor die meerwerken gestuurde facturen niet op grond van deze overeenkomst toewijsbaar is.
3.10.
[eiser] stelt echter dat partijen de facto niet hebben gehandeld volgens artikel 8 van de overeenkomst. De door partijen gevolgde methodiek ten aanzien van het meerwerk was volgens haar steeds identiek. Indien [eiser] meende dat er sprake was van meerwerk, meldde zij dit bij [gedaagde] en stuurde zij na uitvoering van het desbetreffende meerwerk een (pro forma) offerte terzake van dit meerwerk tezamen met een VTC-formulier (variation to contract) met een korte onderbouwing van de reden van het meerwerk en de omschrijving van dat meerwerk. Vervolgens factureerde [eiser] dit meerwerk aan [gedaagde] , na het nog eens aan haar te hebben toegelicht. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] de desbetreffende VTC-formulieren, offerte en gespecificeerde facturen steeds ontvangen en zonder protest behouden.
3.11.
[gedaagde] betwist dat de meerwerkposten in geschil volgens artikel 8 uit de overeenkomst of anderszins zijn overeengekomen. Zij voert voorts aan dat zij zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat deze als meerwerk geclaimde posten deel uitmaakten van de scope of delivery en derhalve waren inbegrepen in de vaste prijs van € 555.000,-. Voor het erkende meerwerk is telkens tevoren mondeling goedkeuring verleend nadat [eiser] een prijsopgave had verstrekt, aldus [gedaagde] .
3.12.
Hierover wordt geoordeeld als volgt. Uit het meerwerkoverzicht dat als productie 9 bij dagvaarding is overgelegd, leidt de rechtbank af dat zes van de betwiste meerwerken dateren van voor de eerste erkende meerwerken (de betwiste meerwerken E001 – E006 dateren van mei 2013, de eerste erkende meerwerken E008 en E009 dateren van juni 2013). Erkende en betwiste meerwerken van nadien wisselen elkaar af en laten geen duidelijk patroon zien. Hetzelfde geldt voor het betalingsgedrag van [gedaagde] : de eerste facturen van [eiser] die [gedaagde] voor de helft heeft betaald dateren van 25 februari 2014, terwijl [eiser] zowel daarvoor als daarna facturen heeft gestuurd die [gedaagde] niet heeft betaald (28 november 2013 en 12 en 13 maart 2014). Uit deze gegevens kan niet worden afgeleid dat partijen een vaste methodiek volgden ter zake van het meerwerk. Er valt juist uit af te leiden dat [gedaagde] niet telkens achteraf akkoord ging met door [eiser] uitgevoerd meerwerk. [eiser] had er dus rekening mee moeten houden dat [gedaagde] achteraf zou oordelen dat niet vooraf als meerwerk geaccordeerde werkzaamheden onder de overeenkomst vielen en dat [gedaagde] deze dus niet als meerwerk zou vergoeden. [eiser] heeft er misschien op mogen vertrouwen dat [gedaagde] het schriftelijkheidsvereiste had laten vallen, maar zij heeft er niet op mogen vertrouwen dat [gedaagde] werkzaamheden die zij vooraf ook mondeling niet als meerwerk had goedgekeurd niettemin steeds als meerwerk zou betalen. Dat enkele VTC’s achteraf door middel van een offerte zijn geformaliseerd is daarvoor ook onvoldoende, reeds omdat [gedaagde] mogelijk voor deze meerwerken vooraf mondeling toestemming had verleend. Verdere stellingen die het vertrouwen kunnen rechtvaardigen dat [gedaagde] meerwerk dat in afwijking van de overeenkomst is uitgevoerd zou erkennen en betalen ontbreken. Ook heeft [eiser] niet gesteld dat zij voor alle meerwerk voorafgaand mondeling toestemming heeft gekregen. Voor bewijsopdrachten daarover ziet de rechtbank dus geen aanleiding. Op deze grondslag is de vordering dus ook niet toewijsbaar.
3.13.
De conclusie is dat de vordering tot betaling van de erkende meerwerken wordt toegewezen en dat de vordering tot betaling van de betwiste meerwerken wordt afgewezen.
c, d, e) extra kosten
3.14.
Aan haar vordering tot vergoeding van extra kosten vanwege uitloop van het bouwproces en inefficiëntie tijdens het ontwerpproces en het bouwproces legt [eiser] het volgende ten grondslag. Volgens [eiser] had [gedaagde] haar bouwproces niet op orde en is zij daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. Die tekortkoming heeft ertoe geleid dat de bouw van de dipper dredger vertraging heeft opgelopen van 27 weken. [eiser] heeft als gevolg daarvan extra kosten moeten maken. Zij beschouwt die kosten als schade en vordert vergoeding daarvan. [gedaagde] heeft onder meer betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten. Volgens haar komt het vaak voor dat projecten als het onderhavige uitlopen, is dat ook in het onderhavige geval gebeurd en zijn de daarmee gemoeide kosten in beginsel verdisconteerd in de aanneemsom.
3.15.
Ter comparitie is het verzuim van [gedaagde] aan de orde gesteld. [eiser] heeft in dat verband gewezen op haar brief van 29 juni 2013 (zie rechtsoverweging 2.7) en gesteld dat zij [gedaagde] ook in andere e-mails vele malen in gebreke heeft gesteld. Dat [eiser] [gedaagde] in deze brief en in e-mails erop heeft gewezen dat [gedaagde] in verschillende opzichten haar rol als hoofdaannemer niet, althans onvoldoende, heeft ingevuld, houdt echter naar het oordeel van de rechtbank niet in dat [eiser] [gedaagde] in gebreke heeft gesteld. Daarvoor is immers vereist dat [eiser] aan [gedaagde] een redelijke termijn voor de nakoming stelt, onder duidelijke vermelding van de (alsnog) te verrichten prestaties (artikel 6:82 lid 1 BW). Dat heeft [eiser] in haar brief van 29 juni 2013 niet gedaan. Deze brief houdt daarom geen ingebrekestelling in. Dat [eiser] dit in een van haar e-mails wel heeft gedaan, is onvoldoende duidelijk gesteld. Feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het verzuim van [gedaagde] is ingetreden zonder ingebrekestelling zijn gesteld noch gebleken. De conclusie is dat de vordering van [eiser] tot schadevergoeding niet toewijsbaar is, omdat [gedaagde] niet in verzuim is geraakt (artikel 6:74 lid 2 BW).
3.16.
Ter comparitie heeft [eiser] voorts uiteengezet dat zij haar planning moest aanpassen omdat [gedaagde] haar eigen planning niet haalde. Hierin zijn volgens [eiser] kostprijsverhogende omstandigheden gelegen in de zin van de titel van aanneming van werk (titel 12 van boek 7 BW). [gedaagde] brengt hier onder meer tegen in dat [eiser] haar niet tijdig heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging.
3.17.
Hierover wordt overwogen als volgt. Op grond van de leden 1 en 2 van artikel 7:753 BW kunnen kostprijsverhogende omstandigheden leiden tot aanpassing van de overeengekomen prijs. Het bepaalde in de leden 1 en 2 geldt volgens lid 3 slechts als de aannemer de opdrachtgever tijdig heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging. [eiser] heeft wel gesteld dat zij [gedaagde] in haar brief van 29 juni 2013 heeft aangesproken op haar verantwoordelijkheid voor informatieverschaffing en voor de voortgang van het project, en voorts dat zij haar talloze malen heeft aangesproken op incomplete en te late verschaffing van noodzakelijke informatie, maar het is gesteld noch gebleken dat [eiser] [gedaagde] daarbij ook heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging. Op 27 februari 2014, toen [eiser] [gedaagde] op de hoogte bracht van de extra kosten als gevolg van uitloop van de planning en van inefficiëntie tijdens het ontwerpproces en het productieproces, waren de extra kosten reeds gemaakt. De brief van die datum kan daarom niet gelden als tijdige waarschuwing. De conclusie is dat het bepaalde in de leden 1 en 2 van artikel 7:753 BW niet geldt, zodat de vordering op grond daarvan niet toewijsbaar is.
3.18.
De conclusie is dat de vordering tot vergoeding van extra kosten wordt afgewezen.
incassokosten
3.19.
[eiser] heeft vergoeding van incassokosten gevorderd. Daartoe heeft zij gesteld dat zij [gedaagde] bij brief van 2 juli 2014 in gebreke heeft gesteld en bij fax van 18 juli 2014 heeft gerappelleerd. [gedaagde] heeft betwist dat er sprake is geweest van buitengerechtelijke kosten. Zij stelt zich op het standpunt dat de kosten geenszins zijn toegelicht. Volgens haar is de advocaat [NAAM][eiser] rauwelijks tot dagvaarden overgegaan. [eiser] heeft dit verweer niet meer weersproken en haar vordering niet nader toegelicht. De vordering tot vergoeding van incassokosten wordt daarom afgewezen.
conclusie, proceskosten
3.20.
De conclusie is dat de vordering van [eiser] wordt toegewezen voor zover deze ziet op de facturen voor de zevende en de achtste termijn (€ 69.375,-) en op de facturen voor de erkende meerwerken (€ 27.132,-), derhalve tot een totaal van € 96.507,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 december 2014.
3.21.
Omdat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een aanzienlijk deel van de totale vordering, wordt zij veroordeeld in de proceskosten, te berekenen op basis van het toe te wijzen bedrag.
4
Het geschil en de beoordeling in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] veroordeelt tot betaling aan haar van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Haar vordering is opgebouwd uit drie posten, te weten schade als gevolg van termijnoverschrijding, schade als gevolg van ‘non-conformities’ en schade als gevolg van het achterhouden van broncode en wachtwoorden van software. Deze onderdelen worden hieronder beoordeeld.
termijnoverschrijding
4.2.
[gedaagde] stelt dat [eiser] zich in aanvulling op dan wel in afwijking van de contractuele, reeds verstreken, te hanteren alternatieve (fatale) termijnen heeft geconformeerd aan de mijlpalen 1 september en 2 september 2013 die zijn vastgelegd in het verslag van de bespreking van 9 juli 2013 (zie rechtsoverweging 2.10). Volgens [gedaagde] heeft [eiser] deze afgesproken mijlpalen niet gerespecteerd. Zij maakt daarom aanspraak op betaling van de ‘liquidated damages’ op grond van artikel 11 van de overeenkomst en wel tot het maximale bedrag van € 55.500,-.
4.3.
[eiser] voert als verweer dat artikel 11 van de overeenkomst niet ziet op te late oplevering van het werk, maar alleen op te late levering van het main switch board (MSB). Volgens haar zijn partijen voor het MSB een latere leveringsdatum overeengekomen dan de contractueel bepaalde ‘key date’ van 14 april 2013 en is het MSB in overleg met [gedaagde] op 24 mei 2013 uitgeleverd.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de eenduidige bewoordingen van artikel 11 van de overeenkomst dat dit artikel uitsluitend ziet op levering van het MSB (‘Delivery of the MSB’). Ter zitting is van de zijde van [gedaagde] bevestigd dat de schadevergoeding die zij op grond van dat artikel vordert, ziet op overschrijding van de termijnen die zijn overeengekomen op 9 juli 2013 (te weten de data 1 en 2 september 2013). Het MSB maakt evenwel geen deel uit van de afspraken van 9 juli 2013. [eiser] heeft immers onbetwist gesteld dat zij het MSB heeft uitgeleverd op 24 mei 2013, derhalve voor 9 juli 2013. Voor zover [eiser] de afspraken van 9 juli 2013 niet is nagekomen, leidt dat dus niet tot een aanspraak van [gedaagde] op grond van artikel 11 van de overeenkomst. De vordering tot betaling van € 55.500,-, althans de vordering tot verklaring voor recht dat [gedaagde] op grond van artikel 11 van de overeenkomst aanspraak heeft op vergoeding van schade tot dat bedrag, zal daarom worden afgewezen.
‘non-conformities’
4.5.
[gedaagde] stelt dat er in de maand januari 2014 een aantal zogenaamde ‘non-conformities’ zijn geconstateerd. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] er geen misverstand over laten bestaan dat zij deze niet zou herstellen. [gedaagde] heeft daarom aan derden opgedragen deze werkzaamheden uit te voeren. Volgens haar was een ingebrekestelling, voor zover die niet zou zijn uitgebracht, niet vereist gelet op de houding van [eiser] . Ter toelichting hierop wijst [gedaagde] op de e-mailcorrespondentie van 10 januari 2014 (rechtsoverweging 2.11).
4.6.
[eiser] brengt hiertegen in dat [gedaagde] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en voorts dat zij niet door [gedaagde] in gebreke is gesteld, zodat zij niet in verzuim is geraakt.
4.7.
De rechtbank leidt uit de e-mails van 10 januari 2014 af dat partijen van mening verschilden over tal van onderwerpen betreffende de uitvoering van de werkzaamheden en de nakoming van verplichtingen over en weer. De wijze waarop partijen daarover met elkaar communiceerden wijst erop dat de verhoudingen onder druk stonden. Uit deze e-mails heeft [gedaagde] evenwel niet kunnen afleiden dat aanmaning van [eiser] nutteloos zou zijn of dat [eiser] zou tekortschieten. De e-mails houden evenmin een ingebrekestelling in als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. [gedaagde] heeft [eiser] in deze e-mails immers geen redelijke termijn voor nakoming gesteld (vergelijk rechtsoverweging 3.15). De conclusie is dat [eiser] ten aanzien van de ‘non-conformities’ niet in verzuim is geraakt. De vordering tot schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.
broncode en wachtwoorden
4.8.
[gedaagde] stelt dat [eiser] bij de oplevering van de dipper dredger aan [bedrijf] weigerde de broncode van de software af te geven. Zij betwist vervolgens niet het standpunt van [eiser] dat zij dat wel heeft gedaan, maar stelt nader dat [eiser] de bij de broncode behorende wachtwoorden niet heeft afgegeven. Zij wijst erop dat [bedrijf] in dit verband een garantieclaim heeft ingediend. Volgens [gedaagde] kan het tot levensgevaarlijke situaties leiden als [bedrijf] bij storingen niet kan ingrijpen doordat zij niet over de wachtwoorden beschikt.
4.9.
[eiser] stelt zich met een beroep op een opschortingsrecht op het standpunt dat zij de wachtwoorden niet zal verstrekken zolang [gedaagde] zich niet aan haar contractuele verplichtingen houdt. Zij bevestigt dat zij wel de broncode aan [bedrijf] heeft afgegeven en stelt dat zij aan [bedrijf] heeft toegezegd dat zij in noodgevallen ook de wachtwoorden zal afgeven en dat [gedaagde] daarvan op de hoogte is gesteld. [gedaagde] heeft dat niet betwist.
4.10.
Hierover wordt als volgt geoordeeld. Op de ter comparitie gestelde vraag van de rechtbank of het achterhouden van de wachtwoorden leidt tot schade voor [gedaagde] , is van de zijde van [gedaagde] geantwoord dat broncode en wachtwoorden ‘deliverables’ zijn en dat [bedrijf] zich op het standpunt kan stellen dat [gedaagde] deze had moeten leveren, al had dat volgens [gedaagde] misschien niet in de vorm van een garantieclaim gemoeten. Daarmee heeft [gedaagde] niet voldoende toegelicht dat zij schade heeft geleden doordat [eiser] de wachtwoorden achterhoudt. Dat daarvan schade valt te verwachten is bij de huidige stand van zaken niet meer dan speculatief. Aldus is onvoldoende aannemelijk geworden de mogelijkheid dat [gedaagde] schade heeft geleden of zal lijden doordat [eiser] de wachtwoorden achterhoudt, zodat de vordering tot schadevergoeding in dat verband zal worden afgewezen.
conclusie, proceskosten
4.11.
De conclusie is dat de vordering van [gedaagde] wordt afgewezen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 96.507,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 7 juli 2014;
5.2.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser] begroot op € 77,52 aan explootkosten, € 1.909,- aan vast recht en € 1.788,- aan salaris voor de advocaat (twee punten, tarief IV);
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5.
wijst de vordering af;
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.580,- aan salaris voor de advocaat (de helft van twee punten × tarief VII);
5.7.
verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen, mr. E. Boerwinkel en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.