ECLI:NL:RBAMS:2014:4504
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/544417 / HA ZA 13-685
Vonnis van 14 mei 2014
in de zaak van
1
[naam eiser 1],
2.
[naam eiser 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. S. Velthuizen te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud [eisers] worden genoemd, of afzonderlijk [naam eiser 1] en [naam eiser 2]. Gedaagde zal hierna ABN AMRO worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 oktober 2013;
de voorafgaande aan de comparitie namens [eisers] ingediende producties 9, 10 en 11;
de voorafgaande aan de comparitie namens ABN AMRO ingediende productie, zijnde een document behorende bij productie 8 van de conclusie van antwoord;
het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2014 en de ter comparitie door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam eiser 1] en [naam eiser 2] zijn op [datum] met elkaar gehuwd.
2.2.
Volksbank Nordmünsterland EG, gevestigd te [vestigingsplaats] (verder te noemen: “Volksbank”) heeft gelden ter hoogte van in totaal € 1.464.000,- geleend aan een Duitse onderneming, genaamd [firma 1] (verder te noemen: “[firma 1]”). [firma 1] werd gedreven door (onder andere) [naam 1], een zoon van een kennis van [naam eiser 1].
2.3.
Op 22 juni 2005 heeft ABN AMRO aan Volksbank een bankgarantie (genaamd ‘Kreditgarantie nr. gar/[nummer]’) verstrekt, waarbij ABN AMRO zich – kort gezegd – jegens Volksbank onherroepelijk heeft verbonden om op eerste afroep de verbintenis van [firma 1] jegens Volksbank na te komen tot een bedrag van maximaal € 420.000,- (verder te noemen: “de Garantie”).
2.4.
Op 25 juni 2005 heeft [naam eiser 1] een formulier genaamd ‘Akte van vrijwaring’ (verder te noemen: “de Akte van Vrijwaring” of  “de Vrijwaring”) ondertekend, waarin - voor zover van belang -  het volgende staat:
“(…)
1. De ondergetekende opdrachtgever (…) ([naam eiser 1], Rb) bevestigt hierbij dat hij de Bank (ABN AMRO, Rb) heeft verzocht in zijn opdracht en voor zijn rekening en risico de aangehechte dan wel aan ommezijde afgedrukte garantie (…) (de Garantie, Rb) te stellen (direct) dan wel te doen stellen (indirect). Opdrachtgever stemt er hierbij mee in dat daarvoor de navolgende voorwaarden gelden.
2. Het is Opdrachtgever bekend dat de Bank tot betaling zal moeten overgaan als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. (…)
3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verband hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel het doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd.
4. (…)
5. (…)
6. Opdrachtgever verleent de Bank voorts de bevoegdheid een zodanig bedrag als overeenkomt met het totaal der bedragen, tot betaling waarvan de Bank krachtens dan wel vanwege de Garantie verplicht kan worden, op rekening(en) van Opdrachtgever geblokkeerd te houden (…)
7. (…)
8. (…)
9. Opdrachtgever gaat ermee akkoord dat zijn verplichtingen jegens de Bank uit hoofde van deze Akte van vrijwaring onverminderd van kracht blijven totdat de Bank zelf van al haar verplichtingen terzake van de Garantie zal zijn ontslagen.
(…)
Indien deze akte wordt ondertekend door een natuurlijk persoon, voor de verplichtingen van een derde, dient de echtgeno(o)t(te)/geregistreerd partner deze akte mede te ondertekenen. (…)”
2.5.
Om aan de uit de Vrijwaring voortvloeiende verplichting jegens ABN AMRO te kunnen voldoen, heeft ABN AMRO aan [naam eiser 1] een obligokrediet van € 420.000,- verstrekt.
2.6.
In een brief van [naam eiser 1] van 24 september 2008 aan [firma 1] staat onder meer:
“(…)  Zoals uit bijgaande kopieën blijkt is op 22 juni 2005 bovenstaande kredietgarantie ad € 420.000,- afgegeven door de ABN AMRO Bank N.V. ten laste van [naam eiser 1]. Door gewijzigde financiële omstandigheden is met de ABN-AMRO Bank overeengekomen deze kredietgarantie in te trekken.
De Volksbank (…), ten gunste waarvan deze garantie is gesteld, is reeds door de ABN-AMRO geïnformeerd of zal worden geïnformeerd.
Wij verzoeken U er bij Uw bank op aan te dringen dat zij medewerking verleent tot het spoedig beëindigen van deze garantiestelling.
(…)”
2.7.
De Volksbank heeft bij brief van 21 oktober 2008 aan ABN AMRO - kort gezegd - geschreven dat de Garantie nog in volle omvang bestaat.
2.8.
Bij brief van 21 november 2008 heeft [naam eiser 1] onder meer aan [firma 1] geschreven:
“(…) Het spijt mij zeer U mijn teleurstelling te moeten uitspreken aangaande de afhandeling van bovengenoemde kredietgarantie. Nog op mijn brief van 24 september 2008, noch op het telefoongesprek dat ik jongstleden met U had heb ik enige reactie van U mogen ontvangen. Van de ABN AMRO ontving ik een kopie van een brief van de Volksbank Nordmünsterland met de mededeling dat “die o.g.Garantie weiterhin in voller Höhe Bestand hat.”(…) U zult begrijpen dat deze gang van zaken bij ondergetekende twijfels veroorzaakt. (…)”
2.9.
ABN AMRO heeft bij brief van 22 december 2008 aan [naam eiser 1] geschreven dat zij hem niet eerder décharge kan verlenen, dan op het moment dat zij een schriftelijke verklaring van de begunstigde ontvangt, inhoudende dat aan de Garantie geen rechten meer worden ontleend en dat ABN AMRO uit haar verplichtingen ter zake is ontslagen.
2.10.
[naam eiser 1] heeft hierna verdere correspondentie gevoerd met [firma 1] en ABN AMRO over het opheffen van de Garantie en de Vrijwaring. Dit heeft niet geleid tot opheffing van de Garantie of de Vrijwaring.
2.11.
Bij aangetekend schrijven van 28 maart 2013 van haar advocaat, heeft [naam eiser 2] de Akte van Vrijwaring van 25 juni 2005 kort gezegd met een beroep op artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vernietigd.
2.12.
Op 8 april 2013 ontving ABN AMRO van Volksbank het bericht dat een insolventieprocedure was gestart tegen [firma 1], alsmede dat Volksbank de Garantie inriep voor een bedrag van € 380.727,49. ABN AMRO is op 18 april 2013 overgegaan tot uitbetaling onder de Garantie.
2.13.
Op 18 april 2013 heeft ABN AMRO [naam eiser 1] telefonisch geïnformeerd dat zij het bedrag waarvoor zij door Volksbank is aangesproken, in debet zal stellen in de rekening-courantverhouding tussen [naam eiser 1] en ABN AMRO.
2.14.
[eisers] heeft ABN AMRO per aangetekend schrijven van diezelfde dag - kort gezegd - gesommeerd zich te onthouden van iedere (rechts)maatregel gericht op verrekening of inning van gelden uit hoofde van de Akte van Vrijwaring.
2.15.
Bij brief van 26 april 2013 heeft ABN AMRO – kort gezegd – onder meer aan [naam eiser 1] medegedeeld dat zij een bedrag van € 381.647,11 onder de Garantie heeft betaald alsmede dat zij het rekeningnummer van [naam eiser 1] voor het overeenkomstige bedrag heeft gedebiteerd, waardoor de Garantie is komen te vervallen.
2.16.
In een door ABN AMRO overgelegde verklaring van 5 juli 2013 van [naam 2] (verder te noemen: [naam 2]), directeur zaken ABN Amro Bank N.V. Utrecht/Maarssen tussen 1985 en 2005 van 5 juli 2013 staat onder meer:
“Ik ken [naam eiser 1] goed via de Industrievereniging [naam vereniging] (…) en de Vereniging Eigenarencollectief van [naam vereniging 2]. Daarnaast heb ik nog steeds contact met [naam 3], voormalig directeur ABN Amro Bank N.V. te [plaats] en een huisvriend van [naam eiser 1].
Mede op basis van de gesprekken die ik met [naam 3] voerde over onze bancaire relatie met [naam eiser 1] kan ik niet anders concluderen dan dat [naam eiser 1] uitstekend op de hoogte is van financiële zaken en de daaraan verbonden risico’s. [naam eiser 2] is zeker op de hoogte geweest van alle financiën en daarmee ook van de bankgarantie die momenteel onderwerp is van een geschil.
[naam eiser 1] had in de periode dat ik in [plaats] werkzaam was meerdere leningen verstrekt aan bedrijven, meestal in de vorm van risicodragend vermogen of achtergestelde lening.
Ik kan mij herinneren dat [naam eiser 1] op enig moment risicodragend vermogen (in de vorm van cash) heeft geïnvesteerd in het bedrijf van zijn vriend?/zakenrelatie ([firma 1]) en dat deze investering later is omgezet naar de bankgarantie. Daarnaast meen ik mij te herinneren dat [naam eiser 1] op enig moment eigenaar is geweest van het bedrijfs-onroerend goed van [firma 1]. Hieruit concludeer ik dat [naam eiser 1] bewust heeft gekozen voor een risicodragende investering in een Duits bedrijf en dat hij zich ook zeer bewust is geweest wat de risico’s zijn van een dergelijke investering. [naam eiser 1] is een intelligente man en professional en hij weet heel goed wat hij doet en zeker welke risico’s hij aangaat. (…)”
2.17.
In een door ABN AMRO overgelegde verklaring van 27 juni 2013 van [naam 4] (verder te noemen: [naam 4]), accountmanager van [naam eiser 1] bij ABN AMRO in de periode van eind 2007 tot begin 2009 staat onder meer:
“ (…)
In het begin van de relatie eind 2007 is de financiele en bancaire positie uitvoerig besproken met zowel [naam eiser 1] als diens vrouw, [naam eiser 2]. Het merendeel van de gesprekken hierna hebben alleen met [naam eiser 1] plaats gevonden. Met name indien  deze besprekingen op kantoor van [naam eiser 1] plaats vonden. Er is echter ook tweemaal bij [naam eiser 1] thuis afgesproken waarbij [naam eiser 2] bij beide van deze gesprekken aanwezig was. Een onderwerp dat meermalen besproken is betreft de contragarantie (de Vrijwaring, Rb) zoals deze door [naam eiser 1] is gesteld (…) Ondanks dat de bancaire zaken voornamelijk door [naam eiser 1] werden behandeld heb ik in het bijzijn van [naam eiser 2] gesproken over deze contragarantie. Hierbij is destijds duidelijk toegelicht dat deze contragarantie een risico met zich meebracht en dat de beschikkingsruimte op de bankrekening beperkt zou worden door de contragarantie. [naam eiser 1] heeft als reactie meermalen gesteld dat de contragarantie kon komen te vervallen c.q. dat het niet meer als zekerheid onderdeel uitmaakte van het onderliggende krediet waartoe de garantie was verstrekt. Het lukte [naam eiser 1] echter niet om het origineel terug te ontvangen van de Volksbank. Van de zijde van [naam eiser 2] zijn geen vragen of klachten geuit over de garantie.
(…)
In het licht van het bovenstaande bevestig ik hierbij dat zowel [naam eiser 1] als [naam eiser 2] sinds eind 2007 begin 2008 op de hoogte zijn geweest van de contragarantie en de risico’s die daaraan verbonden zijn. (…)”
2.18.
In een door ABN AMRO overgelegde verklaring van 2 juli 2013 van [naam 5] (verder: [naam 5]), werkzaam bij ABN AMRO als Senior Banker Instituten & Charitas, staat onder meer:
“Op 17 februari 2010 heb ik een gesprek gevoerd met [naam eiser 1] en diens vrouw [naam eiser 2]. Een gezamenlijke bekende van ons, oud-directeur van ABN AMRO Bank N.V., [naam 3], was kort aanwezig voordat we de kredietregeling doornamen. (…)
Wij spraken de kredietregeling tussen [naam eiser 1] en ABN AMRO Bank N.V. door. Deze moest namelijk worden verlengd en aangepast. [naam eiser 1] had gehoopt dat het bedrag dat door ABN AMRO Bank N.V. was geblokkeerd voor de garantie (de Garantie, Rb), snel weer terug kon worden ontvangen. Dit duurde in de ogen van [naam eiser 1] langer dan verwacht. (…) De kredietfaciliteit moest dus worden verlengd en aangepast om de debitering t.a.v. de garantie ten bedrage van EUR 420.000 te kunnen dekken (…)”
[naam eiser 2] kwam op mij tijdens dit gesprek als oplettend en alert over. Mij staat niet bij dat zij klachten of vragen had over de garantie en het daarmee gepaard gaande financiële risico. Van het gesprek is destijds op 18 februari 2010 ook een verslag opgesteld door mijzelf, waarin – in lijn met mijn herinnering – wordt vermeld dat de garantie expliciet ter sprake is gekomen.
(…)”
2.19.
ABN AMRO heeft tevens een verslag van het gesprek van 17 februari 2010 van [naam 5] overgelegd, waarin onder meer staat:
“ (…) [naam eiser 1] bij hem thuis
(…) aanwezig: Co ([naam eiser 1], Rb) zijn vrouw (heel kort nog [naam 3]), [naam 5] ([naam 5], Rb)
doel revisie krediet
krediet:
(…) van de garantie aan de duitse ondernemer is zeer de vraag of deze wel terug komt. Co is erg impulsief en helpt dan iemand, waarvan maar zeer de vraag is of het geld wel terug komt.
(…)”
2.20.
In een door ABN AMRO overgelegde verklaring van 1 juli 2013 van [naam 6] (verder: [naam 6]), werkzaam bij ABN AMRO als Private Banker, staat onder meer:
“Ik heb relatie [naam eiser 1] in december 2010 van collega [naam 5] overgenomen. Diens vrouw, [naam eiser 2], heb ik nooit ontmoet of gesproken. Ik heb tweemaal met [naam eiser 1] in zijn kantoor gesproken over de bankzaken en de ontwikkelingen binnen zijn onroerend goed portefeuille. In februari 2012 heb ik meer specifiek met hem gesproken over de verlenging van een lening van EUR 170.000 en een nieuwe hypothecaire inschrijving op [adres]. [naam eiser 1] heeft mij toen ook medegedeeld dat [naam eiser 2] op de hoogte is van alle financiën, maar dat [naam eiser 1] niet alle zakelijke beslommeringen en transacties met [naam eiser 2] bespreekt. Dat is ook de reden dat [naam eiser 1], zoals hij destijds aangaf, een aparte kantoorruimte heeft waar hij zijn onroerend goed-activiteiten beheert.
(…)”
2.21.
In een door ABN AMRO overgelegde e-mail van 15 juni 2005 van [naam 7] van de ING Bank Duitsland aan [naam eiser 1] staat, voor zover van belang:
“(…)
Jij vraagt je bank een borgstelling af te geven aan de bank in duitsland.
Nadat de bank in duitsland het krediet heeft vrijgegeven boekt [naam 8] het bedrag naar jouw rekening en zet je het op een deposito.
Jouw risico is dus beperkt, namelijk de periode  tussen het stellen van de garantie en het ontvangen van het geld.
Het lijkt me wel verstandig een overeenkomst met [naam 8] te maken waarin een en ander beschreven staat, vooral wanneer er geclaimd wordt dat dan zijn geld is en wie de garantie provisie betaald.
(…)”
2.22.
[eisers] heeft een verklaring van 18 januari 2014 overgelegd van [naam 8], waarin hij – kort samengevat – verklaart dat [naam eiser 1] nooit op enige wijze betrokken of gelieerd is geweest aan [firma 1] en dat hij geen eigenaar of mede-eigenaar van het onroerend goed van [firma 1] is geweest.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
te verklaren voor recht dat de Akte van Vrijwaring, althans de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling(en), rechtsgeldig is/zijn vernietigd, althans de Akte van Vrijwaring, dan wel de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling(en), in rechte te vernietigen;
ABN AMRO te veroordelen of te gebieden om het bedrag van € 381.647,11, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag a) terug te betalen aan [eisers], dan wel aan [naam eiser 2], dan wel aan [naam eiser 1], dan wel b) dit bedrag te crediteren in de rekening-courantverhouding tussen [naam eiser 1] en ABN AMRO, althans de in debetstelling van het bedrag op te heffen, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
te verklaren voor recht dat over het ten onrechte in debet gestelde bedrag in de rekening-courantverhouding tussen [naam eiser 1] en ABN AMRO geen renten zijn verschenen, noch kosten verschuldigd zijn, althans ABN AMRO te veroordelen verschenen renten en kosten voortvloeiend uit deze in debetstelling (terug) te betalen aan[eisers], dan wel aan [naam eiser 2] dan wel aan [naam eiser 1];
Subsidiair
1. ABN AMRO te veroordelen of te gebieden om de (regres)vordering van ABN AMRO op [firma 1] volledig, althans voor een gedeelte, bij wijze van cessie over te dragen aan [eisers], dan wel aan [naam eiser 2] dan wel aan [naam eiser 1], binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Zowel primair als subsidiair
4. ABN AMRO te veroordelen om aan [eisers] te betalen:
a) de wettelijke rente over het bedrag van € 381.647,11 vanaf 26 april 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag dat aan de primaire of subsidiaire vordering genoemd onder 1 tot en met 3 is voldaan;
b) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 39.673,08;
c) de buitengerechtelijke (incasso)kosten ten bedrage van € 3.683,24;
d) de wettelijke rente over het totaal verschuldigde bedrag aan schadevergoeding berekend vanaf 26 april 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de datum van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2013, althans de dag der dagvaarding of de datum van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening, althans te beslissen dat de omvang van de aan [naam eiser 1] toe te kennen schadevergoeding nader zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.
5. ABN AMRO te veroordelen:
a) in de kosten van deze procedure, het salaris advocaat [NAAM];
b) in de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaats vindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
[eisers] stelt hiertoe primair dat [naam eiser 2] de Vrijwaring rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 1:88 BW. Subsidiair beroept [eisers] zich op vernietiging van de Vrijwaring op grond van dwaling. Meer subsidiair stelt[eisers]dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld onder meer door - gezien de rechtsgeldige vernietiging van de Vrijwaring - zonder rechtsgrond een bedrag van € 381.647,11 van zijn rekening af te schrijven.
3.3.
ABN AMRO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Vernietiging op grond van artikel 1:88 j ͦ 1:89 BW
4.1.
Niet in geschil is dat [naam eiser 1] zich bij het aangaan van de Vrijwaring heeft verbonden tot zekerheidstelling van een schuld van een derde, [firma 1]. [naam eiser 1] heeft zich immers via de Vrijwaring verbonden om - ten laste van zijn vermogen - aan ABN AMRO te voldoen hetgeen ABN AMRO - in het geval zij onder de Bankgarantie zou worden aangesproken - verschuldigd zou zijn aan Volksbank in het kader van een door Volksbank aan [firma 1] verstrekte lening. [naam eiser 1] heeft aldus, via ABN AMRO, financiële zekerheid verschaft voor de nakoming van verplichtingen van [firma 1] tegenover Volksbank. Deze verplichting ten laste van het vermogen van [naam eiser 1] houdt voor [naam eiser 2] een risico in dat in beginsel valt onder de bescherming van artikel 1:88 lid 1 onder c BW en waarvoor dus (in beginsel) toestemming van [naam eiser 2] was vereist, tenzij de rechtshandeling strekte tot de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van [naam eiser 1]. Over dit laatste punt verschillen partijen van mening.
4.2.
Volgens ABN AMRO strekte de rechtshandeling tot het (doen) stellen van de Garantie en het aangaan van de Vrijwaring door [naam eiser 1] tot de normale uitoefening van zijn bedrijf.  ABN AMRO stelt in dit verband dat het risicodragend investeren een kernactiviteit van [naam eiser 1] is. [naam eiser 1] is volgens ABN AMRO een zakenman die als natuurlijk persoon zelfstandig en professioneel investeringen doet en daarbij al eerder heeft gefungeerd als verstrekker van risicodragend kapitaal. [naam eiser 1] is in de jaren ’70 begonnen met onroerend goed activiteiten waarmee hij een vermogen heeft opgebouwd van circa € 3.500.000,-. Vanuit deze achtergrond heeft [naam eiser 1] volgens ABN AMRO meerdere malen leningen verstrekt aan bedrijven in de vorm van risicodragend vermogen en achtergestelde leningen. [naam eiser 1] heeft zodoende op een gegeven moment ook geïnvesteerd in [firma 1]. [naam eiser 1] is volgens ABN AMRO ook eigenaar geweest van bedrijfs-onroerend goed van [firma 1], zodat de stelling van [naam eiser 1] dat hij geen enkele (financiële) band had met [firma 1], onjuist is, aldus ABN AMRO.
4.3.
[eisers] betwist dat de Vrijwaring is aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van [naam eiser 1]. Volgens [naam eiser 1] heeft hij geen enkele economische verbondenheid met [firma 1] (gehad) en was de Vrijwaring een vriendendienst voor (de zoon van) zijn kennis [naam 8], waar hij ook geen voordeel uit heeft genoten. [naam eiser 1] betwist dat hij zich bedrijfsmatig bezig houdt met zekerheidstellingen voor derden. Hij investeert voornamelijk in onroerende zaken en heeft geen vermogen uit deelnemingen, aldus [naam eiser 1].
4.4.
De rechtbank overweegt dat ABN AMRO onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat het stellen van zekerheid voor een derde behoort tot de kenmerkende zakelijke activiteiten van [naam eiser 1], in die zin dat zij in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf ‘plegen te worden verricht’. [eisers] heeft vermogen opgebouwd met (het beheren van) onroerend goed en hij belegt in aandelen. Dat het stellen van zekerheid voor een derde daarbij in het geval van [naam eiser 1] gebruikelijk was, heeft ABN AMRO niet nader toegelicht. ABN AMRO heeft – na de betwisting door [eisers] – niet gespecificeerd in welke (andere) bedrijven dan [firma 1] [naam eiser 1] heeft geïnvesteerd. Het sluiten van kredietovereenkomsten voor eigen zakelijke activiteiten en het beleggen van het eigen vermogen via een beleggingsrekening valt niet onder het beroeps- of bedrijfsmatig stellen van zekerheden voor een derde. De enkele omstandigheid dat [naam eiser 1] zijn echtgenote niet heeft laten meetekenen leidt niet tot een ander oordeel. Na de betwisting door[eisers] dat [naam eiser 1] een economisch belang in [firma 1] had, heeft ABN AMRO haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dit brengt met zich dat voor het aangaan van de Akte van Vrijwaring door [naam eiser 1], waarbij [naam eiser 1] zich - anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf - verbond voor de schuld van een derde, de toestemming van [naam eiser 2] was vereist.
4.5.
[naam eiser 2] betwist dat zij deze toestemming heeft gegeven en stelt zich op het standpunt dat zij de Akte van Vrijwaring op grond van artikel 1:89 BW rechtsgeldig heeft vernietigd bij brief van 28 maart 2013.
4.6.
Volgens ABN AMRO kon [naam eiser 2] de Vrijwaring niet bij brief van 28 maart 2013 vernietigen, omdat de rechtsvordering tot vernietiging volgens haar op dat moment al was verjaard. ABN AMRO voert daartoe aan dat de financiële en bancaire positie van [naam eiser 1] eind 2007 uitvoerig is besproken met [naam eiser 1] en [naam eiser 2] door de toenmalige accountmanager [naam 4]. In de in 2007 en 2008 gevoerde gesprekken zijn ook de Garantie, de Vrijwaring en de bijbehorende financiële risico’s veelvuldig besproken, aldus ABN AMRO. ABN AMRO verwijst hiertoe naar de verklaring van [naam 4]. Twee van deze gesprekken vonden thuis bij [naam eiser 1] plaats en [naam eiser 2] was daarbij aanwezig. Daarnaast zijn de Garantie en de Vrijwaring aan de orde gekomen in een gesprek van 17 februari 2010 met [naam 5] van ABN AMRO, waarbij [naam eiser 2] ook aanwezig was. Ook volgens de huidige accountmanager van [naam eiser 1], [naam 6], is [naam eiser 2] op de hoogte van alle financiën. Gezien het voorgaande was de vordering in ieder geval per 17 februari 2013 verjaard, zodat de brief van haar advocaat [NAAM]28 maart 2013 niet kon leiden tot vernietiging van de Akte van Vrijwaring, aldus steeds ABN AMRO. ABN AMRO heeft bewijs van haar stellingen aangeboden door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het als getuigen doen horen van de bij de onderhavige kwestie betrokken (oud) werknemers.
4.7.
[naam eiser 1] heeft aangevoerd dat hij [naam eiser 2] niet over de Vrijwaring heeft ingelicht, omdat hij de risico’s niet voorzag en uitging van een goede afloop. [naam eiser 2] is volgens [naam eiser 1] ook niet door ABN AMRO over de Vrijwaring ingelicht. Pas toen het faillissement van [firma 1] onafwendbaar bleek, heeft [naam eiser 1] in maart 2013 zijn vrouw ingelicht over de Akte van Vrijwaring van 25 juni 2005, aldus [naam eiser 1]. [naam eiser 2] heeft deze gang van zaken ter comparitie bevestigd. Zij betwist dat er door medewerkers van ABN AMRO of door [naam eiser 1] met haar over de Vrijwaring is gepraat. Weliswaar was zij thuis toen de medewerkers van de bank op bezoek waren, maar zij verklaart dat zij alleen koffie heeft ingeschonken en dat zij weg is gegaan toen er over bankzaken werd gesproken.
4.8.
De rechtbank overweegt dat een rechtsvordering van een echtgenoot tot vernietiging van een rechtshandeling wegens het ontbreken van toestemming op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW verjaart na drie jaar, te rekenen vanaf het moment waarop de echtgenoot daadwerkelijk met de overeenkomst bekend was. Het is aan ABN AMRO om te stellen en zo nodig bewijzen dat [naam eiser 2] uiterlijk op 28 maart 2010 daadwerkelijk bekend was met het bestaan van de Akte van Vrijwaring en met de financiële gevolgen die hieruit voor [naam eiser 1] zouden kunnen voortvloeien. Hoewel [eisers]gemotiveerd heeft weersproken dat [naam eiser 2] voor die datum met medewerkers van ABN AMRO over de Akte van Vrijwaring heeft gesproken, althans dat in haar bijzijn op zodanige wijze hierover is gesproken dat zij daadwerkelijk bekend was met het bestaan van de Akte van Vrijwaring en de mogelijke gevolgen hiervan, heeft ABN AMRO naar het oordeel van de rechtbank haar stellingen op dit punt voldoende geconcretiseerd, zodat zij zal worden opgedragen tot het bewijs van haar stellingen op dit punt door middel van getuigen, een en ander als na te melden. In dat kader wordt op voorhand overwogen dat niet voldoende is dat [naam eiser 2] geen navraag heeft gedaan of niet heeft geklaagd over de vrijwaring. Vast moet komen te staan dat voor 28 maart 2010 door medewerkers van ABN AMRO en/of door [naam eiser 1] met [naam eiser 2] is gesproken over de Akte van Vrijwaring alsmede dat daarbij de financiële gevolgen die voor [naam eiser 1] uit de Vrijwaring zouden kunnen voortvloeien ter sprake zijn gekomen.
4.9.
Indien ABN AMRO niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, dan kan de primaire vordering van [eisers] in beginsel worden toegewezen op de dan te bepalen wijze, omdat dan niet is komen vast te staan dat [naam eiser 2] voor 28 maart 2010 daadwerkelijk op de hoogte was van de Vrijwaring alsmede van de mogelijke gevolgen van de Vrijwaring voor de financiële positie van [naam eiser 1]. De vordering tot vernietiging van de Vrijwaring door [naam eiser 2] wegens het ontbreken van haar toestemming, was dan niet verjaard op 28 maart 2013 en de Vrijwaring is in dat geval door haar rechtsgeldig vernietigd. Ook de stelling van ABN AMRO dat [naam eiser 2] stilzwijgend toestemming heeft verleend, zal dan niet bewezen geacht kunnen worden, zodat deze geen afzonderlijke behandeling behoeft.
4.10.
Voor zover ABN AMRO wel slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, faalt het beroep van [eisers] op vernietiging van de Akte van Vrijwaring op grond van artikel 1:89 BW. In dat geval komt achtereenvolgens de vraag aan de orde of [eisers] zich met succes op vernietiging van de Akte van Vrijwaring op grond van dwaling kan beroepen, of sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van ABN AMRO respectievelijk of de vordering van [eisers] toewijsbaar is dat ABN AMRO haar (volgens [eisers] bestaande) regresvordering op [firma 1] aan [eisers] cedeert. De rechtbank overweegt hieromtrent reeds nu het volgende.
Dwaling
4.11.
[eisers] beroept zich subsidiair op vernietiging van de Akte van Vrijwaring op grond van dwaling, althans op onverbindendheid van de Akte van Vrijwaring op grond van de redelijkheid en billijkheid. Volgens [naam eiser 1] heeft ABN AMRO verzuimd hem bij het aangaan van de Vrijwaring te informeren en te waarschuwen voor de risico’s die gepaard gingen met de financiële constructie, waardoor hij er gerechtvaardigd vanuit ging dat hij geen of weinig risico liep. De financiële vooruitzichten van [firma 1] waren volgens [naam eiser 1] goed en [naam eiser 1] verkeerde in de veronderstelling dat de schulden waarvoor hij zich borg stelde, met voorrang zouden worden afgelost. De aanvankelijke afspraak - en de verwachting van [naam eiser 1] - was dat de borgstelling slechts voor een periode van drie jaar zou gelden. Door juridische onwetendheid en het (gerechtvaardigd) vertrouwen van [naam eiser 1] zijn deze afspraken niet in de Akte van Vrijwaring terechtgekomen en heeft [naam eiser 1] zelf geen zekerheden bedongen, aldus [naam eiser 1]. [naam eiser 1] stelt dat hij zich ook niet bewust was van het risico dat andere verplichtingen van [firma 1] (selectief) zouden worden voldaan vóórdat de leningen waarop de bankgarantie betrekking heeft zouden worden afgelost. [naam eiser 1] ging er gerechtvaardigd vanuit dat ABN AMRO zich in een voorkomend geval zou inspannen om dit te voorkomen en op stopzetting of vermindering van de bankgarantie zou aansturen. ABN AMRO heeft dit echter nagelaten. Omdat ABN AMRO niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting, heeft [naam eiser 1] op basis van onvoldoende c.q. onjuiste informatie en met een misplaatst vertrouwen in de goede afloop de Akte van Vrijwaring getekend. Nu ABN AMRO aldus tekort is gekomen in haar informatie c.q. zorgverplichting jegens [naam eiser 1], staat het ABN AMRO niet vrij om een beroep te doen op niet-verschoonbaarheid van de dwaling van [naam eiser 1] en dient deze dwaling voor rekening van ABN AMRO te komen, aldus steeds [eisers]
4.12.
Volgens ABN AMRO kan het beroep op dwaling niet slagen.
Als meest verstrekkende verweer heeft ABN AMRO hiertoe aangevoerd dat – voor zover [naam eiser 1] al heeft gedwaald bij het aangaan van de Vrijwaring – zijn vordering tot vernietiging van de Akte van Vrijwaring is verjaard, aangezien hij eerst in de dagvaarding van 17 juni 2013 een beroep op dwaling heeft gedaan, terwijl hij voor 17 juni 2010 bekend was met de risico’s van de Vrijwaring. Dat [naam eiser 1] voor die datum bekend was met de risico’s van de Vrijwaring, valt volgens ABN AMRO (onder meer) af te leiden uit het advies en de informatie die hij reeds voor het afsluiten van de Akte van Vrijwaring ontving, alsmede – na het sluiten van de Akte van Vrijwaring – uit de gesprekken en de correspondentie met ABN AMRO over de Vrijwaring.
4.13.
ABN AMRO heeft verder aangevoerd dat een beroep op dwaling niet kan slagen omdat [naam eiser 1] een professional is en hij goed wist welke risico’s hij aanging. Gezien zijn ruime ervaring als zelfstandig ondernemer en investeerder, met kennis van financieringsconstructies, garanties, borgstellingen en hoofdelijkheden, komt hem geen beroep toe op juridische onwetendheid of gerechtvaardigd vertrouwen, aldus ABN AMRO. [naam eiser 1] sluit al sinds 1995 kredietovereenkomsten af met ABN AMRO, hetgeen niet gebruikelijk is voor een particulier. Voorafgaande aan het stellen van de Garantie heeft [naam eiser 1] van een medewerker van ING Bank advies ontvangen. Daarnaast is [naam eiser 1] door ABN AMRO bij het stellen van de Garantie en de Vrijwaring gewezen op de - algemene - risico’s daarvan, aldus ABN AMRO. Volgens ABN AMRO rustte op haar verder geen bijzondere informatieverplichting jegens [naam eiser 1] gezien het abstracte karakter van de Garantie, zodat zij zich niet hoefde te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding en de financiële positie van [firma 1]. Zij kon [naam eiser 1] dus ook niet waarschuwen voor de meer specifieke risico’s. [naam eiser 1] was zelf beter op de hoogte van de financiële positie van [firma 1] dan ABN AMRO. Om aan de verplichting jegens de bank te voldoen, heeft ABN AMRO aan [naam eiser 1] een obligokrediet van € 420.000,- verstrekt, op grond waarvan het voor [naam eiser 1] ook duidelijk moet zijn geweest welke financiële risico’s hij liep. Uit de schriftelijke documenten blijkt duidelijk wat de hoogte was van het risico dat [naam eiser 1] liep alsmede dat er geen einddatum voor de Garantie en Vrijwaring waren overeengekomen, aldus ABN AMRO.
4.14.
De rechtbank overweegt dat een vordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, op grond van artikel 3:52 lid 1 onder c BW verjaart na ommekomst van drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Voor zover al zou kunnen worden vastgesteld dat [naam eiser 1] bij het aangaan van de Akte van Vrijwaring heeft gedwaald (hetgeen door ABN AMRO wordt betwist), volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de in 2008 gevoerde correspondentie over de Akte van Vrijwaring dat [naam eiser 1] zich ongerust maakte over de risico’s en looptijd van de Akte. Hij moet zich in ieder geval op dat moment hebben gerealiseerd dat hij bij het aangaan van de Akte van Vrijwaring een verkeerde voorstelling van zaken had. Dit brengt met zich dat de verjaringstermijn per september 2008 is gaan lopen en dat het eerst op 17 juni 2013 gedane beroep op vernietiging van de Vrijwaring wegens dwaling is verjaard.
4.15.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat er naar haar oordeel aan de zijde van [naam eiser 1] ook geen sprake is van een verschoonbare dwaling of van een schending van de zorgplicht van ABN AMRO. Weliswaar is hiervoor overwogen dat [naam eiser 1] de Vrijwaring niet is aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, maar [naam eiser 1] valt daarmee nog niet op één lijn te stellen met een particuliere borg, die uit hoofde van een persoonlijke relatie met de schuldenaar, bereid is borg te staan. ABN AMRO heeft voldoende onderbouwd dat [naam eiser 1] als zelfstandig ondernemer enige kennis en ervaring heeft van financieringsconstructies. Hij heeft zelf de opdracht tot het aangaan van de Garantie aan  ABN AMRO verstrekt. [naam eiser 1] wordt  – mede gezien de duidelijke tekst van de Vrijwaring – geacht voldoende zelf in staat te zijn geweest de financiële risico’s van de Vrijwaring in te schatten. Gesteld noch gebleken is verder dat ABN AMRO [naam eiser 1] bij het aangaan van de Vrijwaring verkeerde inlichtingen heeft verschaft. De rechtbank passeert tot slot de stelling van [eisers] dat Volksbank ervoor heeft gezorgd dat doelbewust andere leningen werden afgelost of verplichtingen van [firma 1] werden voldaan dan de leningen waarvoor [naam eiser 1] zich garant heeft gesteld en/of dat ABN AMRO dit had kunnen tegenhouden, omdat [eisers] deze stelling onvoldoende met feiten heeft onderbouwd.
4.16.
Het voorgaande brengt met zich dat – voor zover [naam eiser 1] dwaalde bij het aangaan van de Vrijwaring – deze dwaling voor zijn rekening behoort te blijven. Het beroep op dwaling faalt derhalve ook om die reden.
Redelijkheid en billijkheid
4.17.
[eisers] heeft aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid - los van zijn stellingen ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling, welk beroep faalt - geen nadere stellingen ten grondslag gelegd, zodat ook dit beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt.
Wanprestatie en onrechtmatig handelen
4.18.
[eisers] heeft verder gesteld dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de rekening-courantovereenkomst, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat zij het bedrag van € 381.647,11 in debet heeft gesteld, zonder eerst in de gaan op de (volgens [eisers] rechtsgeldige) vernietiging van de Akte van Vrijwaring, althans door dit bedrag zonder rechtsgrond in debet te stellen.[eisers] stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit enerzijds de debetrente en anderzijds de creditrente. ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
4.19.
Als ABN AMRO slaagt in het opgedragen bewijs, dient deze vordering te worden afgewezen. De Vrijwaring is in dat geval immers noch door [naam eiser 2], noch door [naam eiser 1] rechtsgeldig vernietigd. Van een tekortkoming of onrechtmatig handelen door de in debet stelling is dan geen sprake.
Cessie
4.20.
[eisers] heeft, voor zover de rechtbank tot de conclusie zou komen dat de Akte van Vrijwaring niet rechtsgeldig vernietigd zou zijn, gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld de regresvordering op grond van artikel 7:866 BW, die ABN AMRO volgens [eisers] op [firma 1] moet hebben, aan [eisers] te cederen. Dit omdat ABN AMRO bij deze vordering geen belang meer heeft, nu zij al regres heeft genomen op [eisers], maar [eisers] er des te meer belang bij heeft zelf regres te kunnen nemen op (de failliete boedel van ) [firma 1], aldus [eisers] Mr. [NAAM][eisers] zich met betrekking tot deze vordering beroept op Nederlands recht.
4.21.
ABN AMRO heeft betwist dat artikel 7:866 BW, dat ziet op het regresrecht van de borg, in dit geval van toepassing is. Zij voert aan dat zij geen regresvordering heeft op enige andere partij en dat het haar onduidelijk is waarom [naam eiser 1] zelf geen regresvordering heeft op [firma 1] of [naam 8].
4.22.
De rechtbank overweegt dat bij een (abstracte) bankgarantie zoals de Garantie, anders dan bij een borgstellingsovereenkomst, er in beginsel geen vordering bestaat van degene die zich garant stelt op de oorspronkelijke schuldenaar, tenzij anders is overeengekomen. In de onder 2.3 genoemde garantieovereenkomst is een dergelijke bepaling niet opgenomen. [eisers] heeft ook overigens onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat sprake is van een te cederen vordering van ABN AMRO op [firma 1]. Deze vordering wordt derhalve eveneens afgewezen.
4.23.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen als ABN AMRO slaagt in het haar opgedragen bewijs en dat [eisers] alsdan in de proceskosten van ABN AMRO zal worden veroordeeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt ABN AMRO op tot het bewijs van haar stelling dat:
-
voor 28 maart 2010 door medewerkers van ABN AMRO en/of door [naam eiser 1] met  [naam eiser 2] is gesproken over de Akte van Vrijwaring alsmede dat daarbij de financiële gevolgen die voor [naam eiser 1] uit de Vrijwaring zouden kunnen voortvloeien ter sprake zijn gekomen;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 juni 2014
voor uitlating door ABN AMRO of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat ABN AMRO, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat ABN AMRO, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met augustus 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.M. Korsten - Krijnen in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,
5.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.