ECLI:NL:RBOBR:2013:5041
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/252778 / HA ZA 12-818
Vonnis van 4 september 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SERA BUSINESS DESIGN B.V.
,
voorheen handelend onder de naam
ACTIVE SHARE,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L. Daum te Alphen aan de Rijn,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO COMMERCIAL FINANCE N.V.
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.J. Alberts te Tilburg.
Partijen zullen hierna Sera en ABN Amro genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 februari 2013
het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2013
de brief van mr. [NAAM]27 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Bij de beoordeling van deze zaak zal de rechtbank onder meer uitgaan van de volgende vaststaande feiten.
2.1.
Active Share (Sera) was bestuurder van Tasko-Kardel B.V. (hierna: Tasko), een onderneming die onderdelen leverde voor het opbouwen van carrosserie voor trailers. De heer [A], directeur van Active Share, was ten tijde hier van belang als interim-manager actief betrokken bij de bedrijfsvoering van Tasko.
2.2.
Tasko had vanaf 20 oktober 2003 een factoringovereenkomst met Fortis Commercial Finance (hierna: Fortis), rechtsvoorganger van ABN Amro, en heeft in verband met kredietverstrekking een pandrecht verleend aan Fortis op haar debiteurenportefeuille.
2.3.
Op 28 februari 2007 is Tasko failliet verklaard.
2.4.
Ten tijde van het faillissement bedroeg de debiteurenstand van Tasko ruim 1,4 miljoen euro. Na het faillissement van Tasko heeft Fortis als pandhouder de inning van de debiteuren op zich genomen. Op 27 maart 2007 heeft Fortis de incasso overgedragen aan de firma Actode. Van de debiteurenvorderingen van Tasko is € 749.377,23 geïncasseerd (50,83% van de totale portefeuille). De vordering van Fortis op Tasko tot zekerheid waarvan het pandrecht werd gevestigd bedroeg € 919.703,45.
3
Het geschil
3.1.
Sera vraagt de rechtbank voor recht te verklaren dat ABN Amro jegens Sera onrechtmatig heeft gehandeld op de in de dagvaarding genoemde gronden, en om ABN Amro te veroordelen tot vergoeding van de schade die Active Share heeft geleden door bedoeld onrechtmatig handelen. Sera vordert een schadevergoeding van € 400.000,- dan wel een schade op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Sera legt aan haar vordering kort gezegd het volgende ten grondslag. Aan Active Share is op 7 september 2006 een tweede pandrecht verleend op de debiteurenportefeuille van Tasko met het oog op een lening van Active Share aan Tasko van € 400.000,-. ABN Amro (althans haar rechtsvoorganger Fortis) heeft bij de uitwinning van het eerste pandrecht ten onrechte geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van tweede pandhouder Active Share, doordat zij Active Share niet voldoende heeft betrokken bij de inning van de vorderingen. Active Share is hierdoor niet in staat geweest haar rechten als tweede pandhouder uit te oefenen, waardoor zij schade heeft geleden.
3.3.
ABN Amro voert verweer. ABN Amro betwist in de eerste plaats het bestaan en de omvang van het door Sera gestelde tweede pandrecht. ABN Amro voert daarnaast aan dat Active Share door Fortis en Actode wel degelijk is betrokken bij de inning van de vorderingen. ABN Amro betwist tot slot dat een (veel) hogere opbrengst - waaruit ook Active Share had kunnen worden voldaan - mogelijk zou zijn geweest.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of eerste pandhouder Fortis door haar wijze van uitwinning van de debiteurenportefeuille van Tasko onrechtmatig heeft gehandeld jegens beweerdelijk tweede pandhouder Active Share, en of Active Share hierdoor schade heeft geleden.
4.2.
In haar dagvaarding heeft Sera niet voldoende onderbouwd dat Active Share een tweede pandrecht heeft verkregen op vorderingen van Tasko. Nadien heeft Sera evenwel productie 12 in het geding gebracht. Dit betreft een akte van verpanding die steun biedt voor de stelling van Sera dat op 7 september 2006 een tweede pandrecht is gevestigd ten behoeve van Active Share op de debiteurenportefeuille van Tasko. Anders dan Sera stelt strekte dit pandrecht, voor zover toekomend aan Active Share, slechts tot zekerheid van een vordering van € 200.000,- (en niet van € 400.000,-), zo volgt uit de pandakte.
4.3.
Partijen zijn het er niet over eens of het pandrecht van Active Share rust op de gehele debiteurenportefeuille van Tasko ten tijde van het faillissement. Het pandrecht is bijna zes maanden eerder gevestigd op de vorderingen van Tasko die op dat moment reeds bestonden of zouden voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding. Uit de pandakte (onder C) volgt dat het de bedoeling van de betrokken partijen was om ook toekomstige vorderingen uit nieuwe rechtsverhoudingen te gaan verpanden, maar door Active Share is niet duidelijk uiteengezet en onderbouwd dat aan alle vereisten voor de vestiging van deze nadere pandrechten is voldaan. Het antwoord op de vraag op welke vorderingen van Tasko het (tweede) pandrecht van Active Share precies zag, kan in het midden worden gelaten omdat de rechtbank, zoals hierna zal blijken, van oordeel is dat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door Fortis en van als gevolg daarvan door Active Share geleden schade.
4.4.
Sera verwijt Fortis in de eerste plaats dat zij geen gebruik heeft willen maken van de hulp die Active Share haar heeft aangeboden bij het innen van de vorderingen. Sera meent dat daardoor vorderingen onbetaald zijn gebleven en Fortis ‘er bij lange na niet heeft uitgehaald wat er in zat’. In de tweede plaats verwijt Sera Fortis dat zij desgevraagd geen rekening en verantwoording heeft willen afleggen tegenover Active Share over de incassoresultaten en dat zij Active Share niet in staat heeft gesteld de niet-geïnde vorderingen alsnog te innen.
4.5.
Partijen zijn het er over eens, en ook de rechtbank is van oordeel, dat Fortis bij de uitwinning van haar eerste pandrecht rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van Active Share als tweede pandhouder. Wanneer Fortis dat onvoldoende zou hebben gedaan, dan moet dit in beginsel als onrechtmatig handelen worden aangemerkt. De rechtbank ziet echter geen grond om aan te nemen dat die situatie zich hier heeft voorgedaan en neemt daarbij het volgende in overweging.
4.6.
Het eerste verwijt is niet op feiten gestoeld. In de dagvaarding is Sera zeer summier geweest in haar feitelijke stellingen en heeft zij het beeld opgeroepen dat het Active Share was die het initiatief nam op 13 maart 2007 om Fortis hulp aan te bieden bij de inning van de debiteuren, en dat die hulp door Fortis niet werd aanvaard. Sera doet het in haar dagvaarding voorkomen alsof Fortis nooit in overleg is getreden met Active Share en haar niet heeft geïnformeerd over het verloop en de resultaten van de inning van de vorderingen door Fortis. Uit hetgeen ABN Amro in haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd, uit de overgelegde producties en uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, blijkt  dat het geschetste beeld niet juist is maar dat het volgende het geval is geweest. Fortis heeft al op 9 maart 2007 aan Active Share een overzicht gestuurd van alle reacties die Fortis had ontvangen nadat zij de debiteuren van Tasko had aangeschreven (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Uit die reacties bleek dat in veel gevallen de vordering door de debiteur werd betwist wegens foutieve of late leveringen. Ook waren er debiteuren die zich beriepen op een tegenvordering. Fortis heeft daarom Active Share verzocht om inhoudelijk hierop te reageren en informatie te verschaffen die Fortis zou kunnen gebruiken bij de voortzetting van de incasso. Fortis heeft op 14 maart 2007 gerappelleerd bij Active Share, en op 23 maart 2007 heeft een overleg tussen hen plaatsgevonden waarbij de reacties van de debiteuren zijn besproken en alle beschikbare stukken door Active Share aan Fortis zijn overhandigd, te weten een aantal mappen met voornamelijk CMR’s en vrachtbrieven. Op 4 mei 2007 heeft opnieuw een overleg plaatsgevonden waarin afspraken werden gemaakt die er op neer kwamen dat Active Share met meer informatie moest komen om de weren van de debiteuren te kunnen weerleggen. Active Share heeft vervolgens een excel-bestand ter beschikking gesteld waarmee een link kon worden gelegd tussen de verschillende CMR-bewijzen en de vorderingen. Ook daarna heeft Fortis nog overleg gevoerd met Active Share. Zo heeft Fortis in mei/juni 2007 ten aanzien van tenminste twee debiteuren (Tracon Uden en [B]) haar voornemen tot het treffen van een schikking met deze debiteuren aan Active Share voorgelegd, voorzien van een motivering. Dat al deze vormen van overleg hebben plaatsgevonden is door Sera ter zitting niet betwist. De directeur van Active Share heeft ter zitting bovendien verklaard dat zij van Fortis en Actode vrijwel dagelijks een overzicht kregen waarmee ze bezig waren. Gelet op dit alles moet de rechtbank constateren dat de stelling van Sera, dat Active Share niet is betrokken bij de inning van de vorderingen en dat Fortis de aangeboden hulp niet heeft willen aanvaarden, niet op feiten is gebaseerd.
4.7.
De rechtbank stelt bovendien vast dat Sera geen onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat door het weigeren van haar hulp de incasso niet goed is verlopen en dat Fortis ‘er bij lange na niet heeft uitgehaald wat er in zat’. Deze stelling impliceert dat veel disputen door debiteuren ten onrechte zijn opgeworpen en dat Active Share Fortis had kunnen helpen om deze met succes te weerleggen. Active Share heeft dit echter niet aannemelijk gemaakt. Zij wist vanaf 9 maart 2007 van de opgeworpen disputen en hoewel Fortis meermaals heeft gevraagd om een inhoudelijke reactie van Active Share, om daarmee haar vorderingen jegens de debiteuren te kunnen onderbouwen, heeft Active Share volstaan met het ter beschikking stellen van CMR’s en vrachtbrieven en is zij niet inhoudelijk ingegaan op wat de debiteuren aan Fortis tegenwierpen. Op de twee uitvoerig onderbouwde schikkingsvoorstellen van Fortis is door Active Share destijds slechts in vage bewoordingen afwijzend gereageerd. Sera stelt nu dat van de totale debiteurenportefeuille misschien hooguit 10% oninbaar was, maar heeft ook in deze procedure ten aanzien van geen van de afgeboekte vorderingen concreet uit de doeken gedaan waarom er wel geïncasseerd had kunnen worden. De rechtbank ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat Fortis te gemakkelijk tot het treffen van schikkingen is overgegaan en dat de incasso (veel) meer had kunnen opleveren dan de 50,83% die Fortis heeft behaald, mede in aanmerking genomen dat ten tijde van het faillissement van veel facturen (omstreeks 75%) de betalingstermijn reeds (ruimschoots) was overschreden.
4.8.
Ten aanzien van het tweede verwijt overweegt de rechtbank het volgende. Active Share heeft Fortis verzocht rekening en verantwoording af te leggen, welk verzoek door Fortis niet is ingewilligd. Uit de wet vloeide voor Fortis ook geen verplichting voort om rekening en verantwoording af te leggen jegens tweede pandhouder Active Share. De rechtbank begrijpt dat het er Active Share eigenlijk om te doen was van Fortis te vernemen of er vorderingen waren die door Fortis niet waren geïncasseerd en die Active Share met een beroep op haar tweede pandrecht zou kunnen uitwinnen. Deze vraag, die veel minder omvattend en verstrekkend is dan de vraag om rekening en verantwoording af te leggen, heeft Active Share echter niet aan Fortis gesteld. Active Share stelt dat zij gegevens hierover vergeefs bij de curator heeft opgevraagd. Van de weigering van de curator om de gevraagde informatie te verstrekken kan Fortis geen verwijt worden gemaakt.
4.9.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat er geen grond is om te oordelen dat Fortis bij de uitwinning van haar eerste pandrecht onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Active Share en dat Fortis daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank ziet bovendien geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat wanneer Active Share (nog) nauwer was betrokken bij de incasso, die incasso zoveel meer zou hebben opgeleverd dat Active Share ook geheel of althans gedeeltelijk zou zijn voldaan, zodat ook het bestaan van schade niet aannemelijk is.
4.9.1.
De vorderingen van Sera moeten dan ook worden afgewezen.
4.10.
Sera zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		3.621,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
5.160,00
(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	8.781,00
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Sera in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 8.781,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Sera in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sera niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.