ECLI:NL:CBB:2014:344
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/234
11100
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2014 op het hoger beroep van:
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, minister
(gemachtigden: mr. R. Bal en mr. I.L. de Graaf),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2013, kenmerk ROT 12/92, in het geding tussen
de minister
en
[naam 1], h.o.d.n. [naam 2]
, te [plaats] ([naam 1])
Procesverloop in hoger beroep
De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3226).
[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2014. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. [naam 1] is in persoon verschenen. Voor de minister is tevens verschenen C.L.A. Schouten.
Grondslag van het geschil
1.1 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 	[naam 1] exploiteert te [plaats] een horecabedrijf genaamd [naam 2]. Op dinsdag 24 mei 2011, omstreeks 19:15 uur, heeft een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van [naam 1]. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 27 juli 2011 vermeldt, samengevat, dat op het moment van de inspectie, naast [naam 1], mevrouw [naam 3], de vriendin van [naam 1], aan het werk was. De ambtenaar heeft waargenomen dat het café bestond uit twee verschillende ruimten. In de eerste ruimte, het café met een bar met daarop tapkranen, zag de ambtenaar dat er werd gerookt en dat er asbakken gevuld met sigarettenas en peuken op tafel stonden. Tevens rook hij een penetrante geur van tabaksrook. In de zaal achter het café speelden een aantal gasten biljart. De ambtenaar zag dat twee mannen rond het biljart beiden een sigaret rookten en dat op de tafel naast het biljart een asbak met sigarettenas en –peuken stond. Ook daar rook hij een penetrante tabaksrook. De ambtenaar zag dat [naam 3] bier en frisdrank inschonk en afrekende met de gasten. Er was geen sprake van een afsluitbare als zodanig aangeduide rookruimte. De ambtenaar heeft waargenomen dat [naam 1] geen rookverbod ingesteld en/of gehandhaafd had in de voor het publiek toegankelijke ruimten.
Naar aanleiding hiervan heeft de minister op 7 oktober 2011 [naam 1] een boete opgelegd van € 2.400,- in verband met overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit).
1.3		Bij besluit van 29 november 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het besluit van 7 oktober 2011 ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1		De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van de minister van 29 november 2011 vernietigd wegens een motiveringsgebrek en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
2.2	De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor "eiser" [naam 1] moet worden gelezen:
"6.1 Eiser betoogt in bezwaar en beroep dat de minister handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door telkens controles bij hem uit te voeren, welke leiden tot boeteoplegging, terwijl diverse andere cafés in [plaats] ongemoeid worden gelaten. In zijn bezwaarschrift heeft eiser een zevental cafés genoemd waar het rookverbod niet wordt nageleefd.
6.2 In het bestreden besluit heeft de minister naar aanleiding van het beroep op het gelijkheidsbeginsel overwogen dat NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert en daarom niet uitgesloten kan worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet zijn geconstateerd door de controleambtenaren. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit geen toereikende motivering. Indien de stelling van eiser juist is dat andere horeca-inrichtingen in de omgeving van zijn zaak evenmin het rookverbod naleven en tegen die uitgaansgelegenheden niet wordt opgetreden, terwijl eiser inmiddels ter zake daarvan vijf maal is beboet, dan kan zonder nadere (feitelijke) motivering niet worden aangenomen dat sprake is van steekproefsgewijze inspecties, doch lijken er veeleer aanknopingspunten voor de aanname dat de minister handelt in strijd met het verbod van willekeur. Juist omdat aangenomen mag worden dat horeca-inrichtingen een niet gering financieel belang hebben bij het bieden van gelegenheid aan klanten om binnen te roken, leidt een dergelijke willekeurige handhaving tot concurrentievervalsing, zodat temeer geldt dat een zwaardere motiveringsplicht rust op de minister indien concrete gevallen worden genoemd waar (mogelijk) niet wordt gehandhaafd. Het bestreden besluit leidt derhalve aan een motiveringsgebrek en kan derhalve wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen stand houden. Het beroep is daarom gegrond.
7.1 De rechtbank ziet aanleiding te bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien. Zij overweegt daarbij het volgende.
7.2 Naar aanleiding van schriftelijke vragen van de rechtbank voorafgaande aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister ter zitting aangegeven dat in 2011, totaal vijftien ‘natte’ horeca-inrichtingen in [plaats] zijn gecontroleerd op naleving van onder meer de Tabakswet. Met betrekking tot dat jaar zijn aan eiser blijkens de stukken drie bestuurlijke boetes opgelegd door de minister. Volgens de minister zijn er verder in 2008, 2009 en 2010 respectievelijk zes, drieëndertig en dertien van dergelijke controles verricht. Aan eiser zijn voorts drie boetes opgelegd met betrekking tot de jaren 2008 en 2009. Volgens de minister zijn in 2012 vier controles verricht. De gemachtigden van de minister hebben ter zitting voorts aangegeven dat controles steekproefsgewijs plaatshebben, dat ingeval van een eerder geconstateerde overtreding de kans op een controle groter is dan wanneer niet eerder een overtreding is geconstateerd en dat NVWA onvoldoende capaciteit heeft om meer controles te verrichten dan hij heeft gedaan.
7.3 De rechtbank is van oordeel dat deze nadere schets van de gang van zaken een toereikende weerlegging van het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur vormt. De rechtbank acht het aannemelijk dat de toezichthouders van NVWA in zekere mate steekproefsgewijs te werk zijn gegaan en dat in ieder geval in de periode 2008 tot en met 2011 naast het café van eiser diverse andere ‘natte’ horeca-inrichtingen in [plaats] zijn gecontroleerd op naleving van de Tabakswet. Dat ingeval van een eerdere overtreding de kans op een hercontrole groter zal zijn dan een eerste controle ingeval nog geen overtreding is geconstateerd, acht de rechtbank op zichzelf niet strijdig met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur, mits er – mede gelet op tegengaan van concurrentievervalsing – wel voldoende steekproefsgewijze controles plaatsvinden bij horeca-inrichtingen waar nog niet eerder een overtreding is geconstateerd. Ten aanzien van de jaren 2008-2011 meent de rechtbank dat de minister dienaangaande is gebleven binnen een redelijke beleidsmarge ter zake van het houden van nalevingstoezicht. Dat in 2012 slechts vier ‘natte’ horeca-inrichtingen in [plaats] zijn gecontroleerd op naleving van onder meer de Tabakswet en derhalve niet bij alle zeven door eiser genoemde cafés kan hier niet aan afdoen, reeds omdat die periode ruimschoots ligt na de datum waarop de thans voorliggende boete ziet."
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1	De minister heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij met het verwijzen naar de steekproefsgewijze controle in de beslissing op bezwaar aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan, gelet op het in bezwaar door [naam 1] aangevoerde. De minister vindt dat het vermelden van zes namen van andere horecagelegenheden geen adequate onderbouwing van een beroep op het gelijkheidsbeginsel is, omdat dit nog niets zegt over de gelijkheid van de situaties omdat horecagelegenheden met personeel en horecagelegenheden zonder personeel onder verschillende artikelen van de Tabakswet vallen.
Het uitgangspunt van het handhavingsbeleid is volgens de minister dat ondernemers steekproefsgewijs worden gecontroleerd. Ondernemers bij wie een overtreding van de Tabakswet is geconstateerd komen voor een tweede controle in aanmerking, omdat de handhaving aan effectiviteit inboet indien na een geconstateerde overtreding geen herinspectie volgt om te beoordelen of de overtreding is opgeheven. Dit handhavingsbeleid leidt er toe dat alle ondernemers op enig moment worden gecontroleerd. Hiermee is volgens de minister gewaarborgd, dat er bij het bepalen waar controles plaatsvinden, geen sprake is van willekeur. Ter zitting bij het College heeft de minister verklaard dat daarnaast nog controles plaatsvinden naar aanleiding van klachten.
3.2	Het College overweegt dat [naam 1], voorafgaand aan het hier in geding zijnde boetebesluit betreffende de overtreding van het rookverbod op 24 mei 2011, vijf keer eerder is beboet wegens overtredingen van het rookverbod op 2 oktober 2008, 3 december 2008, 7 januari 2009, 24 februari 2011 en 21 april 2011. [naam 1] heeft in bezwaar aangevoerd dat de minister in strijd handelt met het verbod van willekeur doordat hij de enige in [plaats] is die de laatste twee jaar gecontroleerd en verbaliseerd is, terwijl in andere cafés/bars nog steeds gerookt wordt. [naam 1] heeft daarbij in bezwaar een lijst met namen genoemd van zes cafés die volgens hem onder het rookverbod vallen waar wel gerookt wordt.
De minister heeft in de beslissing op bezwaar gereageerd met de overweging dat de NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert en dat niet uitgesloten kan worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet geconstateerd zijn door de controleambtenaren.
Met de rechtbank is het College van oordeel dat dit geen toereikende motivering vormt. De kern van het betoog van [naam 1] in bezwaar is dat hij de enige is die gecontroleerd wordt en dat andere door hem specifiek aangeduide bedrijven met rust worden gelaten. In dat licht bezien is de enkele vermelding in de beslissing op bezwaar dat er steekproefsgewijze controle plaatsvindt en het daarom niet kan worden uitgesloten dat bepaalde overtredingen van andere bedrijven nog niet zijn geconstateerd, onvoldoende. Immers, zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat zes controles bij één horecaondernemer onder een steekproefsgewijze controle vallen. Van de minister had verwacht mogen worden dat hij niet pas bij de behandeling van het beroep maar al in reactie op het bezwaar van [naam 1] uiteen had gezet wat het handhavingsbeleid in zijn algemeenheid inhoudt, hoe aan dat beleid in [plaats] in de betreffende periode uitvoering is gegeven en in hoeverre de zes controles bij [naam 1] zich verhouden tot dit handhavingsbeleid.
3.3	Het College is met de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit aan een motiveringsgebrek leidt en dat eerst in beroep een afdoende motivering is gegeven. De rechtbank heeft het beroep terecht gegrond verklaard. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
3.4		Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.
3.5		Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 478,- geheven.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. M. Munsterman en mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.
w.g. M.M. Smorenburg						w.g. F.E. Mulder