ECLI:NL:GHSHE:2013:2841
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


G
ERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.090.813/01
arrest van 21 mei 2013
in de zaak van
1
[de man] en
2. [de vrouw],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. G.J. Houweling,
tegen:
de vennootschap naar Belgisch recht JOMO Vastgoed N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 15 juni 2011 tussen appellanten - gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] - als gedaagden en geïntimeerde - Jomo - als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. /rolnr. 101134/ HA ZA 10-392)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 21 juli 2010.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven hebben [appellanten c.s.] zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Jomo.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft Jomo producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben vervolgens de zaak doen bepleiten, [appellanten c.s.] door mr. J.B. Maliepaard en Jomo door mr. J.A.J. Leeman. Mr. [NAAM], waarbij hij één productie heeft overgelegd. Deze productie is door het hof toegelaten voor zover deze dezelfde inhoud heeft als productie 8 van Jomo bij akte van 30 maart 2011. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op de door [appellanten c.s.] ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. a)  In opdracht van [appellanten c.s.] en een derde genaamd [een derde] heeft een architect in 1995 een appartementsgebouw ontworpen aan de [perceel] te [plaats], België (“residentie Olmenhof”). [appellanten c.s.] en [een derde] en diens echtgenote hebben medio 1996 de door de architect, samen met een aannemer en een binnenhuisarchitect, gerealiseerde appartementen op respectievelijk de eerste verdieping en de begane grond betrokken.
b) Na enige tijd constateerden [appellanten c.s.] en [een derde] gebreken aan de appartementen. Dit heeft geresulteerd in een gerechtelijke procedure tussen [appellanten c.s.] en [een derde] enerzijds en (onder meer) de architect en de aannemer anderzijds. Deze procedure was reeds aanhangig toen [appellanten c.s.] hun appartement in 2005 aan Jomo verkochten (zie hierna onder d).
c) Een brief van [appellant 1] aan Jomo ter attentie van de heer [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] (eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo, hierna: [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo]) d.d. 22 oktober 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) behelst onder meer het volgende:
“Middels dit schrijven bevestigen wij de afspraak in aanvulling op de voorlopige koopovereenkomst betreffend aankoop pand [perceel], (….) als volgt:
De verkoopprijs van het pand bedraagt € 1.300.000,-
Indien het pand verkocht wordt voor meer dan € 1.500.000,- wordt het meerdere 50/50 verrekend”
Deze brief is op 10 november 2004 namens Jomo voor akkoord ondertekend.
d) Een stuk met het opschrift “Voorlopige koopovereenkomst” (productie 2 bij conclusie van antwoord) is door [appellant 1] als verkoper  en ([eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] namens) Jomo als koper voor akkoord ondertekend.
Dit stuk houdt onder meer het volgende in:
“Het doel van deze overeenkomst is, vooruitlopend op de te maken definitieve overeenkomst, het regelen van de verkoop van een pand gelegen te [postcode] [plaats] [perceel], (…)
Dienaangaande hebben de partijen op 11 October 2004 de volgende afspraken gemaakt:
De prijs voor de aankoop bedraagt € 1.300.00,- kk.(…)
Bijkomende afspraken:
-De kosten c.q. mogelijke opbrengsten van het lopende juridische proces tegen de architect en aannemer zijn volledig voor rekening en risico van de verkoper en hebben verder geen effect op deze verkoop.(…)”
e) De transportakte van 15 februari 2005 (productie 1 bij conclusie van antwoord) opgemaakt tussen [appellanten c.s.] als verkopers en Jomo als koper met betrekking tot het appartement behelst voor zover van belang het volgende:
“
e. bis hangende rechtsprocedure
De kopende partij verklaart op de hoogte te zijn van de rechtsprocedure dewelke lopende is tegen de architect en de aannemer van het gebouw. Hij verklaart hierover voldoende te zijn ingelicht (…)
Partijen verzoeken ondergetekende notaris hun overeenkomst aangaande deze kwestie al volgt te akteren:
- Het initiatiefrecht van deze procedure berust volledig en alleen bij de verkopende partij. De verkopende partij beslist dus autonoom of zij deze rechtsprocedure al dan niet verder zet, in hoger beroep gaat enzovoort. Alle hieraan verbonden kosten zijn ten laste van de verkopende partij en kunnen geenszins verhaald worden op de koper;
- de uitslag van de rechtsprocedure over de geschillen, of de mogelijke beslechting van de geschillen in kader van een dading door de verkopende partij vastgelegd, zal geenszins enige negatieve invloed mogen hebben op onderhavige verkoping: de verkopende partij dient de kopende partij volledig te vrijwaren voor de mogelijke nadelige gevolgen die uit de rechtsprocedure of dading zouden voortvloeien. Anderzijds komen de positieve financiële gevolgen van de rechtsprocedure of dading (bijvoorbeeld uitkering van een schadevergoeding door de tegenpartij) volledig toe aan de verkopende partij, zonder dat de kopende partij hiervan iets kan opeisen.(…)”
f) Op 21 augustus 2006 heeft een bespreking tussen partijen plaats gevonden.
g) Een e-mail van 22 november 2006 (productie 4 bij conclusie van antwoord) van de door Jomo ingeschakelde notaris [notaris] aan [appellant 1] en de heer [medewerker van Jomo] van Jomo houdt onder meer het volgende in:
“(…) dhr. [medewerker van Jomo] van Jomo (…)vroeg mij om een bijkomende overeenkomst op te maken (…) meer specifiek mbt de lopende rechtsprocedure. Ik heb getracht, op basis van hetgeen dhr. [medewerker van Jomo] mij meldde, een (…) overeenkomst op te maken, waarvan u een eerste ontwerp (…) vindt ter nazicht.
Mag ik u  vragen uw opmerkingen en aanvullingen zo spoedig mogelijk te laten kennen.
Zelf had ik nog enkele vragen:
- Indien ik het goed heb begrepen zouden in het kader van de lopende gerechtelijke procedure alle kosten (vanaf heden) en alle opbrengsten 50/50 verdeeld worden.
Ik begrijp hieruit dat de kosten die reeds gemaakt zijn of die nog betaald moeten worden doch die betrekking hebben op het verleden verder gedragen zullen worden door
[[appellanten c.s.]; toevoeging hof].
Klopt dat?
Alle kosten vanaf heden (…) zijn ten laste van beide partijen. De opbrengsten (die waarschijnlijk pas bekend zullen zijn bij het einde van de procedure, doch betrekking hebben op de volledige looptijd van de procedure) zijn volledig 50/50 te verdelen. Klopt dat?
- Een andere bedenking: ik meende dat, aangezien de kosten en de opbrengsten 50/50 verdeeld worden, alle beslissingen omtrent het al dan niet verderzetten van de procedure ook door beide partijen moeten genomen worden. Klopt dat? Is dat niet gevaarlijk (…)
- Tot slot: aangezien de kosten en opbrengsten 50/50 verdeeld worden heb ik de clausule inzake “de vrijwaringsverplichting voor mogelijke nadelige gevolgen die uit de rechtsprocedure zouden voortvloeien door de verkoper naar de koper” weggelaten. Kan dat evenwel de bedoeling zijn?(…)
h) Een brief van [appellant 1] aan de notaris [notaris] d.d. 27 november 2006 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) behelst onder meer:
“(…) Uw mail met (…) concept heb ik (…) ontvangen en nagezien.
De uitgangspunten zijn niet conform de afspraken die op 21 augustus 2006 met de heren [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] en [medewerker van Jomo] zijn gemaakt.
Overeengekomen is toen dat ondergetekende de hele procedure
cedeert
aan Jomo (…) en wel onder de volgende voorwaarden:
De mogelijke opbrengsten uit de door de rechtbank vast te stellen schadevergoeding zal op 50/50 basis verdeeld worden (…)
Alle gemaakte en nog te maken advocaatkosten zullen vooraf in mindering gebracht worden en terugbetaald worden aan die partijen die ze betaald heeft. Door ondergetekende zijn tot op dit moment betaald € 33.340,- aan advocaatkosten. Advocaatkosten na de datum van ondertekening van deze overeenkomst te betalen door Jomo (…) tot een bedrag van € 33.340,-, daarna wederom delen in overleg.
Deze overeenkomst vervangt alle voorheen gemaakte afspraken en ondergetekende heeft geen juridische verantwoordelijkheden meer. Wel is ondergetekende bereid (…) technische ondersteuning te geven tijdens het lopende proces. Verder wil ondergetekende op de hoogte blijven van de voortgang.
Ik heb onze advocaat (…) op de hoogte gebracht van dit voornemen en dit is geen probleem voor hem.
Het concept van de door ons te onderteken overeenkomst wil ik vooraf door hem laten nazien.
Ik zie uw aangepast concept (…) tegemoet.”
i. i)  Een e-mail van [medewerker van Jomo] namens Jomo aan notaris [notaris] en [appellant 1] d.d. 30 november 2006, 9:29 uur (productie 6 bij akte overlegging producties en wijziging van eis van Jomo) houdt onder meer het volgende in:
“(…) Naar aanleiding van de mail van dhr. [appellant 1] d.d. 27-11-2006 heb ik hedenochtend telfonsich overleg gehad met dhr.[appellant 1].
Hierbij is het volgende besloten:
Na ondertekening van de overeenkomst zullen de toekomstige kosten door beide partijen gedragen worden voor 50%. Simpel gezegd houd dit in dat bij ontvangst van een nieuwe factuur ieder op dat moment de helft van de kosten voor zijn rekening neemt.
Daar dhr. [appellant 1] bouw en procedure heeft opgestart is besloten dat deze zijn juridische verantwoordelijkheden behoud.(..)”
j) Een e-mail van [appellant 1] aan [medewerker van Jomo]  van diezelfde dag om 10.26 uur (productie 7 bij voornoemde akte van Jomo) in reactie op de e-mail genoemd onder i) behelst de volgende aanvullingen in vet gedrukte tekst op de onder i) genoemde e-mail van [medewerker van Jomo]:
“Naar aanleiding van de mail van dhr. [appellant 1] d.d. 27-11-2006 heb ik hedenochtend telfonsich overleg gehad met dhr. [appellant 1].
Hierbij is het volgende besloten:
Na ondertekening van de overeenkomst zullen de toekomstige
advocaat- en proceskosten
door beide partijen gedragen worden voor 50%. Simpel gezegd houdt dit in dat bij ontvangst van een nieuwe factuur ieder op dat moment de helft van de kosten voor zijn rekening neemt.
Wel worden de totale advocaat- en proceskosten na ontvangst van een eventuele schadevergoeding terugbetaald aan partijen, inclusief de reeds gemaakte kosten voor deze overeenkomst door partij [appellant 1].
Daar dhr. [appellant 1] bouw en procedure heeft opgestart is besloten dat deze zijn juridische verantwoordelijkheden behoudt.
Ik vraag me af als je de procedure cedeert of je dan nog juridische verantwoordelijkheden kunt dragen. Misschien mevr. [notaris] vragen.
(…)”
k) De notaris heeft nimmer een aangepast concept aan [appellant 1] gestuurd.
l) Jomo heeft niet bijgedragen in de kosten van de procedure in België over de gebreken in het appartement. [appellanten c.s.] hebben voor eigen rekening die procedure met behulp van een Belgische advocaat [NAAM].
m) In 2006 woonden [appellanten c.s.] in België en wensten zij naar [woonplaats] te verhuizen. Bij brief van [Projectontwikkeling & Management] Projectontwikkeling & Management B.V. d.d. 14 september 2006
(productie 10 bij memorie van grieven), van welke vennootschap [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] in 2006 directeur/enig aandeelhouder was, namens [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] B.V. is aan [appellanten c.s.] een aanbieding gedaan voor de koop van een penthouse in het nog te ontwikkelen project “De Stenen Trappen” aan de [A-straat] in [plaats], voor een koopsom van € 1.050.000,-- v.o.n. Deze brief is door [appellanten c.s.] voor akkoord ondertekend.
n) Bij vonnis van de rechtbank te Tongeren van 11 september 2007 is de vordering van [appellanten c.s.] jegens de architect van het appartement van € 171.790,16 te vermeerderen met rente vanaf 12 november 1998 integraal toegewezen.
o) Bij brief van 9 december 2007 (productie 11 bij memorie van grieven) hebben [appellanten c.s.], die eerder dat jaar aan [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo]  te kennen hadden gegeven dat zij afzagen van het project De Stenen Trappen aan de [A-straat] in [plaats], onder meer het volgende aan [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] geschreven:
“(…) Aan het einde van ons gesprek hebben we afgesproken dat we beiden zouden nadenken over de afkoopsom van de [A-straat].
Het is nooit onze bedoeling geweest de destijds gemaakte afspraken t.a.v. de mogelijk te ontvangen schadevergoeding [perceel]
niet
te honoreren.
(..)
Als we de zaken eerlijk bekijken, dan is de situatie als volgt:
Wij honoreren de afspraken t.a.v. [perceel] zoals van de week is overeengekomen. U moet zich realiseren dat we dat feitelijk niet nodig hadden te doen, maar vanwege de goede relatie hebben wij dat toen goed gevonden. Hier zal ik een contractje van opstellen en dat is gereed als U naar ons toekomt.
De [A-straat] moet eigenlijk teruggedraaid worden daar dit ten onrechte en juridisch een ongeldig aantoonbaar contract is. Was het niet twee jaar later geworden dan hadden wij daar nu al bijna gewoond..
(…)
Wij denken dat ieder zijn deel maar moet nemen en dan zijn wij bereid, in de tijd gezien, met de schadeuitkering van [perceel] te verrekenen.
Zouden we het proces verliezen dan hebben wij al een groot risico geaccepteerd.(…) Beste [roepnaam eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo], het zou goed zijn als je dezer dagen nog eens langs komt en dat we dit als een paar grote mensen uitpraten en oplossen. We hebben toch ook weer bij jullie nog wel twee nieuwe appartementen gekocht.(…)”
p) Een brief van [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] namens [eigenaar en gedelegeerd bestuurder van Jomo] Vastgoed Roermond B.V. aan [appellant 1] d.d. 12 februari 2008 (productie 13 bij memorie van grieven) houdt in:
“(..) Hierdoor bevestig ik je dat de kwestie [A-straat] tot onze beider tevredenheid is afgewikkeld c.q. de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden is ontbonden. Wij hebben terzake de [A-straat] over en weer niets meer van elkaar te vorderen. (…)”
q) Jomo heeft in september 2008 het appartement aan de [perceel] te [plaats] van [een derde] gekocht en geleverd gekregen. Tussen deze partijen is afgesproken dat Jomo vanaf die verkoop de procedure in België tegen onder meer de architect voor [een derde] zou voeren en dat Jomo recht had op de eventueel door de Belgische rechter aan [een derde] toe te kennen schadevergoeding.
r) Op 30 november 2009 heeft het Hof van Beroep in Antwerpen de uitspraak van de rechtbank in Tongeren van 11 september 2007 bekrachtigd. Na aftrek van advocaatkosten heeft [appellant 1] begin 2010 een bedrag van € 301.112,56 aan schadevergoeding inclusief rente ontvangen.
Aan Jomo is in verband met de door haar van [een derde] overgenomen procedure een bedrag van € 168.873,47 betaald.
4.2.
Jomo heeft [appellanten c.s.] in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van een bedrag van € 150.556,-- te vermeerderen met rente (buitengerechtelijke) kosten en beslagkosten. Aan de vordering heeft Jomo ten grondslag gelegd dat tussen [appellant 1] en Jomo, na de verkoop van het appartement in 2005 door [appellanten c.s.] aan Jomo, op 21 augustus 2006 is overeengekomen dat Jomo bij zou gaan dragen in de juridische kosten van de procedure in België en recht zou hebben op de helft van het eventueel toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding. Jomo stelt dat [appellant 1] deze afspraak heeft vastgelegd in de onder 4.1. h genoemde brief van 27 november 2006 aan de notaris.
4.3.
Na door [appellanten c.s.] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vordering in hoofdsom tot een bedrag van € 133.886,28 toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat, dat op 21 augustus 2006 nog geen volledige overeenstemming tussen partijen over de door Jomo aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomst was bereikt, aangezien de conceptakte van de notaris van 27 november 2006 nog een reactie van [appellant 1] uitlokte en op 30 november 2006 nog mailverkeer heeft plaatsgevonden over de precieze invulling (naar het hof begrijpt:) van de overeenkomst. Na die correspondentie echter bestond volgens de rechtbank wel overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst.
De rechtbank verwierp het beroep van [appellanten c.s.] op vernietiging van de overeenkomst tussen [appellant 1] en Jomo door [appellante 2] op grond van artikel 1:88, lid 1 sub b BW (r.o. 4.6.) en het beroep van [appellanten c.s.] op rechtsverwerking door Jomo. De door [appellanten c.s.] in verband met de procedure in België gemaakte advocaatkosten ad € 33.340,-- bracht de rechtbank, op grond van de naar haar oordeel tussen partijen gesloten overeenkomst, in mindering op de uitgekeerde schadevergoeding ad € 301.112,56 en aan Jomo werd de helft van het resterende bedrag van € 267.772,56 zijnde € 133.886,28 toegewezen. Voor het in mindering brengen van rente over de hoofdsom en de advocaatkosten zag de rechtbank geen aanleiding. De gevorderde hoofdelijke veroordeling alsmede de (buitengerechtelijke) kosten wees de rechtbank af.
4.4.
Met grief 2 betogen [appellanten c.s.] dat de rechtbank in r.o. 4.5 van het beroepen vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat op 30 november 2006 tussen partijen overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst en dat deze inhielden dat de opbrengst van de procedure in België zou worden gedeeld, dat de gemaakte en nog te maken kosten zouden worden gedeeld en dat er geen cessie van de vordering zou plaats vinden.
4.4.1.
[appellanten c.s.] stellen dat partijen op 22 oktober 2004 een overeenkomst sloten als weergegeven onder 4.1.c en dat Jomo, na de levering van het appartement aan haar op 15 februari 2005, er niet in slaagde dat appartement op korte termijn met winst te verkopen. Volgens Jomo was de in België lopende procedure daar debet aan: een potentiële koper was afgehaakt vanwege die procedure en vanwege de gebreken van de vloer in het appartement waar die procedure over ging. Jomo wenste compensatie te ontvangen voor de schade die zij daardoor leed, aldus [appellanten c.s.] Volgens [appellanten c.s.] was bij de prijs die Jomo voor het appartement had betaald reeds rekening gehouden met de gebreken en kenden beide partijen die gebreken,te weten een slechte akoestiek en daaruit voortvloeiende geluidsoverlast. Jomo wilde het initiatief nemen bij de wijze waarop de procedure werd gevoerd en wilde in ruil daarvoor 50% van de eventueel toe te kennen schadevergoeding ontvangen. [appellanten c.s.] waren slechts onder voorwaarden en uit coulance bereid om een afspraak met Jomo te maken over de eventuele opbrengst van de procedure in België. Eén van die voorwaarden was dat de afspraak op schrift werd gesteld, maar na de brief van [appellant 1] van 27 november 2006 heeft de notaris, die door Jomo was ingeschakeld, nimmer een aangepast concept verstuurd. Aldus bestond volgens [appellanten c.s.] nimmer volledige overeenstemming over die te sluiten overeenkomst.
4.4.2.
Jomo stelt  (memorie van antwoord bladzijden 5, 24 en 27) dat op 30 november 2006 wilsovereenstemming tussen partijen bestond over de essentialia van de overeenkomst als door de rechtbank weergegeven en dat de achtergrond van de op 30 november 2006 gesloten overeenkomst was dat partijen in 2005 bij de verkoop van het appartement aan Jomo waren overeengekomen dat de procedure in België een zaak van [appellanten c.s.] zou blijven, maar dat na die verkoop andere gebreken aan het appartement (dan in die procedure aan de orde) aan het licht kwamen. Jomo kende ten tijde van de verkoop die andere gebreken niet omdat [appellanten c.s.] haar hierover niet hadden ingelicht. Jomo verwijst voor de aard van deze gebreken naar de producties 4 en 5 bij haar akte in eerste aanleg van 30 maart 2011. Om de kwestie van die (verborgen) gebreken op te lossen hebben partijen volgens Jomo afgesproken dat een eventueel aan [appellanten c.s.] toekomende opbrengst van de procedure tussen hen verdeeld zou worden.
4.4.3.
Het hof stelt voorop dat Jomo blijkens de memorie van antwoord met de rechtbank van mening is dat op 30 november 2006 wilsovereenstemming tussen partijen bestond. Haar aanvankelijke standpunt in eerste aanleg dat die wilsovereenstemming reeds op 21 augustus 2006 bestond, handhaaft Jomo niet. Naar aanleiding van grief 2 moet dus onderzocht worden of de rechtbank terecht oordeelde dat partijen op 30 november 2006 wilsovereenstemming hadden over de essentialia van de overeenkomst.
Het hof constateert in dit verband dat Jomo de gebreken aan het appartement die zij aan haar lezing van de feiten, die leidden tot de gestelde overeenkomst van 30 november 2006 (en die geen onderwerp van de procedure in België zouden zijn) ten grondslag legt, op geen enkele wijze heeft gespecificeerd. Jomo volstaat met een verwijzing naar de door haar overgelegde, ongedateerde, producties 4 en 5. [appellanten c.s.] hebben bij pleidooi onweersproken gesteld dat die producties van veel later datum zijn dan 30 november 2006. Zulks lijkt ook te volgen uit productie 8 van Jomo. Deze productie betreft een brief van Jomo aan [appellant 1] van 9 oktober 2008 waarin verslag gedaan wordt van een aantal op diezelfde ochtend tussen partijen besproken punten, onder meer betreffende verborgen gebreken van het appartement.
Het hof gaat er daarom vanuit dat de aanleiding voor de gesprekken tussen partijen, die volgens Jomo op 30 november 2006 hebben geleid tot een overeenkomst, het standpunt van [appellanten c.s.] als weergegeven in 4.4.1. was en zal in dat licht de stellingen van partijen over het al dan niet sluiten van een overeenkomst op 30 november 2006 beoordelen.
4.4.4.
Volgens Jomo waren de essentialia van de overeenkomst op 30 november 2006, nadat [appellant 1] de e-mail van [medewerker van Jomo] van die datum had aangevuld (zie 4.1.j.) geregeld. Deze essentialia betroffen volgens Jomo (memorie van antwoord sub 2.5.) 1) het delen van de opbrengst van de procedure in België door partijen, 2) het delen van de advocaat- en proceskosten door partijen en 3) het feit dat er geen cessie van de vordering plaats vond.
4.4.5. Het hof is van oordeel dat Jomo met name op het derde punt onvoldoende heeft aangevoerd waaruit overeenstemming van partijen volgt. Jomo geeft niet aan wat zij verstaat onder het feit dat
“geen cessie van de vordering”
is overeengekomen. Voor zover Jomo bedoelt te stellen dat de procedure in België voor rekening en risico van [appellanten c.s.] gevoerd bleef worden heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt dat partijen op dit punt overeenstemming hadden bereikt. Het hof betrekt bij dit oordeel het slot van de e-mail van [appellant 1] van 30 november 2006 (
“Ik vraag me af als je de procedure cedeert of je dan nog juridische verantwoordelijkheden kunt dragen. Misschien mevr. [notaris] vragen
”), alsmede het feit dat volgens de e-mail van [appellant 1] die daaraan vooraf ging (d.d. 27 november 2006) aanvankelijk was overeengekomen dat [appellant 1]
“de hele procedure
cedeert
aan Jomo”.
Ook verwijst het hof bij dit oordeel naar de door het hof hiervoor (r.o. 4.4.3.) tot uitgangspunt genomen aanleiding voor het sluiten van een overeenkomst tussen partijen, te weten dat Jomo het initiatief wilde nemen bij de wijze waarop de procedure in België werd gevoerd, waarvoor Jomo 50% van de opbrengst zou ontvangen.
4.4.6.
Ook wat het tweede punt van de door Jomo genoemde essentialia betreft kan uit de gestelde feiten niet de conclusie worden getrokken dat op 30 november 2006 overeenstemming tussen partijen was bereikt. Jomo zelf heeft zich immers nog in de dagvaarding die de onderhavige procedure inleidde op het standpunt gesteld dat zij recht had op de helft van de schadevergoeding zonder dat zij tevens stelde dat zij moest bijdragen in de kosten van de procedure. Jomo heeft ook feitelijk niet bijgedragen in die kosten. Het feit dat Jomo geen uitvoering heeft gegeven aan dit ook volgens haar essentiële punt van het overeengekomene duidt geenszins op wilsovereenstemming tussen partijen.
4.4.7.
Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 BW tot stand door aanvaarding van een aanbod. De aanvaarding dient inhoudelijk overeen te stemmen met het aanbod. Een aanvaarding die afwijkt van het aanbod geldt op grond van artikel 6:225 BW als een nieuw aanbod.
Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.4.4. tot en met 4.4.6. is overwogen blijkt niet dat op enig moment sprake is geweest van een dergelijke situatie. Het aanbod van Jomo van 22 november 2006 (zie r.o. 4.1.i.) is door [appellant 1] bij brief van 27 november 2006 (r.o. 4.1.h.) niet op alle essentiële punten aanvaard en geldt daarom als een nieuw aanbod. Uit de e-mail van [appellant 1] van 30 november 2006 (r.o. 4.1.j.) blijkt evenmin van volledige aanvaarding van een (kennelijk) door Jomo, na de brief van 27 november 2006 gedaan, nieuw aanbod.
Aldus luidt de conclusie dat er in rechte niet van uitgegaan kan worden dat de door Jomo in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag gelegde overeenkomst tussen partijen is gesloten. Jomo heeft daarvoor onvoldoende feiten gesteld.
4.4.8.
Voor zover Jomo beoogt te stellen dat tussen partijen in elk geval is overeengekomen dat Jomo recht heeft op de helft van de opbrengst van de Belgische procedure stelt het hof voorop dat volgens beide partijen in 2006 sprake was van de wens tot het regelen van een aantal onderling samenhangende punten, namelijk de vraag aan wie de schadevergoeding na winst van de procedure in België ten goede moest komen, in dat verband de vraag voor wiens rekening en risico die procedure (verder) gevoerd zou worden en wie de kosten van die procedure diende te betalen.
In een dergelijke situatie is het antwoord op de vraag of omtrent één of meer van de te regelen punten reeds overeenstemming bestaat terwijl omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming aanwezig is, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet  bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. (HR 26 september 2003, NJ 2004,460).
Beoordeeld dient dus te worden of tussen partijen overeenstemming bestond over het delen van de schadevergoeding zonder dat dat over de twee andere punten het geval was.
4.4.9.
Het hof is van oordeel dat niet uitgegaan kan worden van overeenstemming tussen partijen als hiervoor bedoeld.
Niet valt in te zien waarom Jomo recht op de schadevergoeding zou krijgen als zij wat betreft de procedure geen enkel risico liep en ook geen kosten maakte. Voor een ander oordeel heeft Jomo geen, althans volstrekt onvoldoende feiten gesteld.
Bij voornoemd oordeel betrekt het hof dat de gestelde overeenkomst, anders dan bij de verkoop van het appartement aan Jomo in 2005 (r.o. 4.1.e.),  niet op schrift is gezet. [appellanten c.s.] hebben aangevoerd dat het op schrift zetten van de afspraken onderdeel van die afspraken was en namens Jomo is bij het pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van vragen van het hof erkend dat dit de bedoeling van partijen was.
4.5.
De slotsom luidt dat grief 2 slaagt en dat de overige grieven geen behandeling behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Jomo zal alsnog afgewezen worden. De vordering van [appellanten c.s.] tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis aan Jomo is betaald zal worden toegewezen. Jomo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
wijst de vordering af;
veroordeelt Jomo tot terugbetaling aan [appellanten c.s.] van al hetgeen [appellanten c.s.] op grond van het beroepen vonnis aan Jomo hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele terugbetaling;
veroordeelt Jomo in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] worden begroot op € 3.375,--aan verschotten en op € 2.842,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.565,81 aan verschotten en op € 7.896,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.C.J. van Craaikamp en M. J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2013.