ECLI:NL:GHAMS:2014:3959
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 					: 200.136.504/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	            : C/13/526257 / HA ZA 12-1146
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 september 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.W. Boer te Zeist,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 4 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2013, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen hem als eiser en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens inhoudende akte wijziging van eis;
- memorie van antwoord, tevens houdende antwoord wijziging eis.
Partijen hebben de zaak ter zitting van  20 juni 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren dat ING onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, althans jegens hem misbruik heeft gemaakt van recht en tevens voor recht zal verklaren dat ING gehouden is de nader bij staat op te maken schade die [appellant] wegens het onrechtmatig handelen heeft geleden aan hem te vergoeden, met – uitvoerbaar bij voorraad -beslissing over de proceskosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.21) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. In deze zaak gaat het
- samengevat - om het volgende:
i) [appellant] heeft een installatiebedrijf geëxploiteerd. In 1998 is deze onderneming omgezet in een vennootschap onder firma genaamd [X] met [appellant] en zijn zoon als vennoten. In 1999 is deze samenwerking schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst van vennootschap, waarin onder meer staat dat wanneer [appellant] de leeftijd van 70 jaar heeft bereikt zijn zoon het bedrijf zal overnemen.
ii) Op 15 juni 2005 is tussen [appellant] en ING een kredietovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan ING aan [appellant] een lening van
€ 300.000,- heeft verstrekt voor de aankoop van een bedrijfspand. Tot zekerheid van nakoming van al hetgeen ING van [appellant] heeft te vorderen of mocht hebben tot een maximale hoofdsom van € 300.000,- (te verhogen met maximaal € 180.000,- aan kosten) heeft [appellant] op 16 juni 2005 op het bedrijfspand een (eerste) recht van hypotheek en op zijn woonhuis een (tweede) recht van hypotheek gevestigd ten gunste van ING.
iii) In augustus 2005 is er tussen [appellant] en zijn zoon ruzie ontstaan. Vervolgens is de vennootschap onder firma ontbonden en heeft [appellant] het installatiebedrijf als eenmanszaak voortgezet.
iv) Op 7 oktober 2006 heeft [appellant], handelend onder naam [appellant] Installatiebedrijf, met (de voorganger van) ING een kredietovereenkomst gesloten op grond waarvan hij de beschikking heeft gekregen over een zakelijk rekening-courantkrediet met een limiet van € 125.000,-.
v) Vanaf januari 2008 heeft [appellant] niet meer de verschuldigde aflossing en rente voldaan op de hypothecaire lening.
vi) Partijen hebben nadien, [appellant] bijgestaan door adviseurs, met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over de aflossing van de hypothecaire schuld in verband met de feitelijke beëindiging van het Installatiebedrijf. Op 18 september 2009 heeft ING, toen verkoop van het woonhuis noch aflossing van de hypothecaire lening had plaatsgevonden, de lening opgezegd en de direct opeisbare lening, vermeerderd met verschuldigde vergoedingen in verband met vervroegde aflossing, in rekening- courant geboekt.
vii) Vervolgens zijn ter uitwinning van de zekerheden van ING, eerst het woonhuis en later het bedrijfspand onderhands verkocht en heeft ING bij overeenkomst van 15 november 2010 [appellant] van de executie-opbrengst € 85.000,- gelaten en hem finale kwijting verleend van zijn restantschuld.
3
Beoordeling
3.1
In deze procedure stelt [appellant] zich op het standpunt dat ING jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat ING:
- in strijd heeft gehandeld met hetgeen een zorgvuldig kredietverstrekker in het maatschappelijk verkeer betaamt bij de toekenning van de kredieten, in het bijzonder bij de toekenning van het rekening-courant krediet in 2006 en de hypothecaire lening van het bedrijfspand;
- in strijd heeft gehandeld met hetgeen een zorgvuldig kredietverstrekker in het maatschappelijk verkeer betaamt, dan wel misbruik heeft gemaakt van recht door zonder medeweten of instemming van [appellant] de hypothecaire financieringen om te zetten in een rekening-courant verhouding en daarbij de rentelasten meer dan te verdubbelen alsmede door het in rekening brengen van een boeterente hiervoor;
- misbruik heeft gemaakt van haar recht door aan te sturen op en te dreigen met executoriale verkoop van de panden van [appellant], althans door onder dreiging van executoriale verkoop [appellant] te dwingen tot onderhandse verkoop tegen een bedrag onder de marktwaarde.
3.2
De op voormelde onrechtmatige gedragingen gestoelde gevorderde verklaringen voor recht heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met een negental (grief 4 komt twee keer voor) grieven op.
3.3
Met
grief 1
klaagt [appellant] erover dat de rechtbank hem niet materieel heeft gelijk gesteld met een consument waardoor zijn beroep op de reflexwerking van de (beschermings)bepalingen uit de Wet Financiële Dienstverlening faalt.
3.4
De rechtbank heeft overwogen dat de hypothecaire lening en de kredietfaciliteit zijn verstrekt voor de onderneming van [appellant] en dat hij om die reden geen bescherming kan ontlenen aan de wettelijke bepalingen die zien op bescherming van consumenten bij kredietverlening tenzij het aangaan van de financieringen niet binnen zijn deskundigheid als ondernemer valt en [appellant] qua kennis en ervaring materieel met een consument gelijk gesteld moet worden. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat van bedoelde uitzonderingen niet is gebleken.
3.5
Ook het hof is van oordeel dat [appellant] geen beroep toekomt op de beschermingsbepalingen uit de huidige Wet Financieel Toezicht (Wft). De door [appellant] genoemde bijzondere omstandigheden, als zijn (hoge) leeftijd (destijds 69 jaar), zijn ondeskundigheid op het punt van financiële diensten en het feit dat zijn woonhuis mede tot zekerheid werd gesteld, leiden niet tot een ander oordeel. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verstrekte financieringen de deskundigheid van [appellant] als ondernemer te buiten gingen. Het betroffen immers geen complexe financiële producten maar een reguliere hypothecaire lening voor de financiering van een bedrijfspand met een niet ongebruikelijk medezekerheidstelling van het woonhuis van de hypotheekgever, en een zakelijke kredietfaciliteit met een bestedingsruimte van € 125.000,-. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet onderbouwd dat hij zich niet bewust was van de risico’s die hij met deze financieringen liep, integendeel. Ter zitting in hoger beroep is immers gebleken dat hij exact wist wat hij deed. Hij had de financiële lasten van de aanschaf van het bedrijfspand vooraf laten doorrekenen door zijn boekhouder en hij zou deze delen met zoon, die destijds mede vennoot was.  De grief faalt dan ook.
3.6
Met de
grieven 2 en 3
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat ING bij het verstrekken van de financieringen niet onzorgvuldig te werk is gegaan. Volgens [appellant] is dat wel het geval geweest. ING heeft een te beperkte invulling gegeven aan haar zorgplicht bij het verstrekken van de financieringen en heeft verzuimd te kijken naar zijn leeftijd, zijn toekomstig verdienvermogen en de (problemen bij zijn) bedrijfsopvolging. ING heeft hem dan ook niet deugdelijk geadviseerd, aldus [appellant].
3.7
Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn stellingen. Zoals reeds overwogen betroffen de aan [appellant] verstrekte financieringen geen complexe financiële producten. Voorts is onbetwist gebleven dat ten tijde van het verstrekken van het hypothecair krediet de vennootschap onder firma goed draaide en het de bedoeling was dat de zoon van [appellant], destijds mede vennoot, de onderneming zou overnemen. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] geen concrete feiten en of omstandigheden gesteld, noch zijn die gebleken, op grond waarvan ING ten tijde van het verstrekken van de financiering in 2005, in verband met de leeftijd van [appellant], reden had te twijfelen aan zijn (toekomstige) draagkracht voor de lasten van die hypothecaire lening en nader onderzoek had moeten doen alvorens de financiering te verstrekken. Evenmin is gesteld of gebleken dat het voor ING voorzienbaar was dat [appellant] vlak na de financiering in 2005 ruzie met zijn zoon zou krijgen. De gevolgen daarvan kan [appellant] dan ook niet afwentelen op ING. Dat [appellant] in 2006 nog om hem moverende redenen een kredietfaciliteit (met een bestedingsruimte van € 125.000,-) voor zijn installatiebedrijf heeft aangevraagd en verkregen kan ook niet aan enige onzorgvuldigheid van de kant van ING worden verweten. ING heeft – niet voldoende gemotiveerd betwist – gesteld dat zij alvorens die aanvraag te honoreren, gelet op de aard van het krediet (rekening-courant), de aanvraag heeft getoetst aan de hand van de destijds geldende normen. Ook heeft ING onbetwist gesteld dat zij het BKR-register had geraadpleegd en informatie bij Graydon had ingewonnen. Ook ten aanzien van het krediet in 2006 heeft [appellant] nagelaten voldoende concrete feiten en of omstandigheden te stellen op grond waarvan ING had moeten twijfelen aan de financiële mogelijkheden van [appellant]. De grieven falen.
3.8
De dubbel getelde
grieven 4
richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat ING op 18 september 2009, nadat [appellant] reeds anderhalf jaar niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voor de hypothecaire lening had voldaan, gerechtigd was die lening op te eisen en om te zetten in een rekening-courantschuld. Volgens [appellant] had ING van haar bevoegdheid (nog) geen gebruik mogen maken en had zij moeten zoeken naar een minnelijke oplossing en had zij moeten toestaan dat [appellant] zijn pand verhuurde onder afdracht van de huurpenningen aan ING met inhouding van de btw die [appellant] zelf moest afdragen. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat hij ING geen toestemming had gegeven om de lening om te zetten in een rekening-courantschuld tegen nota bene een hogere rente.
3.9
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het ING op 18 september 2009 vrij stond om op grond van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening het gehele bedrag van de hypothecaire lening ineens van [appellant] te vorderen. [appellant] was immers sinds februari 2008 nalatig in zijn betalingsverplichtingen. Ook kon van ING niet worden verwacht dat zij de financiering voortzette nu ING van zowel [appellant] als zijn adviseurs te horen had gekregen dat hij zijn onderneming in de huidige vorm wilde beëindigen en op beperkte schaal activiteiten vanuit huis wilde ontplooien. Dat ING bij de opzegging van het hypothecair krediet misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt heeft [appellant] dan ook niet toereikend onderbouwd. Evenmin is afdoende gebleken dat ING een minnelijke regeling heeft gefrustreerd. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij met de (doorlopende) verhuur van zijn bedrijfspand de lopende betalingsverplichtingen kon voldoen maar onweersproken is gebleven dat hij de in dat verband gemaakte afspraken met ING (zoals het storten van de huurinkomsten op een ING-rekening) niet nakwam en dat hij op die wijze ook zijn achterstand niet kon inlopen. Verder heeft [appellant] niet nader toegelicht waarom ING niet was gerechtigd om de hypothecaire schuld na opeising te boeken op de rekening-courantrekening. Het hof gaat aan die stelling dan ook voorbij. Dat de rente  over het negatieve saldo van de rekening-courantrekening hoger is dan de rente van de hypothecaire lening leidt niet tot het oordeel dat om die reden ING onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [appellant]. Daarbij wijst het hof erop dat de aanvankelijk onjuist berekende rente over de rekening-courantschuld door ING is gecorrigeerd. Deze grieven falen derhalve.
3.10
Met
grief 6
valt [appellant] het oordeel van de rechtbank aan dat ING gerechtigd is bij de opeising van de lening de inkomstenderving in rekening te brengen bij de kredietnemer die ontstaat omdat de bank gedurende de looptijd wel dezelfde rente moet betalen over het geld dat zij heeft ingeleend op de kapitaalmarkt om de lening van [appellant] te kunnen verstrekken, terwijl het geld dat [appellant] gedwongen vervroegd heeft terugbetaald slechts tegen een lager rentepercentage opnieuw kan worden uitgeleend. Volgens [appellant] is ING daartoe niet gerechtigd nu zij haar concrete schade niet heeft aangetoond.
3.11
Het hof wijst erop dat ING bij de opeising van de hypothecaire lening en de overboeking van die lening naar de rekening-courantschuld op het dagafschrift nummer 13 van de zakelijke rekening van [appellant] (zie productie 7 bij dagvaarding) de bedragen (€ 5.709,57 en € 3.188,92) heeft vermeld die gemoeid waren met de vervroegde aflossing van hypothecaire lening. Het hof is van oordeel dat ING daarmee haar rentedervingsinkomsten toereikend heeft onderbouwd. Hiertegenover kan [appellant] niet volstaan met een blote betwisting. Het ligt op zijn weg om in ieder geval voldoende feiten en of omstandigheden te stellen die aanleiding zouden kunnen geven om te twijfelen aan de juistheid van de stellingen van ING en de in rekening gebrachte bedragen. Dat heeft [appellant] niet gedaan. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken gaat het hof er dan ook vanuit dat ING de gestelde inkomstenderving heeft geleden en om die reden ook gerechtigd is die bij [appellant] op grond van haar algemene voorwaarden in rekening te brengen. De grief faalt.
3.12
De rechtbank heeft tot slot overwogen dat ING er geen verwijt van kan worden gemaakt dat uiteindelijk de woning en het bedrijfspand van [appellant] onderhands  onder de WOZ waarden zijn verkocht en dat zulks is gebeurd op aansporing van ING. Tegen deze overweging richt zich
grief 7
. [appellant] is van mening dat ING, gezien haar kennis over de (slechte) financiële situatie van [appellant], haar zekerheden en de voorgestelde (tijdelijke) oplossing om uit de huuropbrengsten een groot gedeelte van de renteverplichtingen te voldoen, uit hoofde van haar zorgplicht jegens [appellant] meer coulance had moeten betrachten bij het uitwinnen van haar zekerheden. Door de verkoop van zijn panden onder de marktwaarde heeft hij onnodig schade geleden. Al met al is [appellant] van mening dat ING misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.
3.13
Het hof deelt het standpunt van [appellant] niet. Vaststaat dat [appellant] al ruim anderhalf jaar niet meer voldeed aan zijn betalingsverplichtingen jegens ING toen zij het hypothecair krediet opzegde. Ofschoon ING heeft aangestuurd op uitwinning van haar zekerheden kan bezwaarlijk worden volgehouden door [appellant] dat ING onvoldoende met de belangen van [appellant] rekening heeft gehouden. Vaststaat immers dat ING [appellant] voldoende gelegenheid heeft geboden om zijn panden onderhands te verkopen, dat ING aan [appellant] een substantieel bedrag (€ 85.000,-) van de opbrengst van zijn bedrijfspand heeft gelaten en dat ING zijn restantschuld heeft kwijtgescholden. Dat de panden onder de WOZ waarden zijn verkocht kan hieraan niet afdoen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] voor zijn panden toentertijd een hogere prijs had kunnen krijgen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] zijn stelling dat ING misbruik van  haar bevoegdheid heeft gemaakt door aan te sturen op (onderhandse) verkoop van  haar zekerheden ontoereikend heeft onderbouwd. De grief faalt.
3.10
Gelet op het falen van de reeds behandelde grieven waaruit volgt dat ING niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant], heeft [appellant] geen belang meer bij een afzonderlijke bespreking van
grief
5 die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij geen belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.
Grief 8
heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de falende grieven.
3.11
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Blokland, E.E. van Tuyll van Serooskerken - Röell, en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.