ECLI:NL:GHARL:2015:217
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.135.406/01 en 200.123.260/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 46944/HA ZA 00-526)
arrest van de tweede kamer van 13 januari 2015
in de zaak met nummer 200.135.406/01 van
1
[X 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X 2],
wonende te [woonplaats 1],
3. [X 3],
wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[X c.s.]
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[Y]
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[Y]
,
advocaat: mr. P. van Wijngaarden, kantoorhoudend te Groningen
en in de zaak met nummer 200.123.260/01 van
[Y]
,
wonende te [woonplaats 2],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[Y]
,
advocaat: mr. P. van Wijngaarden, kantoorhoudend te Groningen
tegen
1
[X 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X 2],
wonende te [woonplaats 1],
3. [X 3],
wonende te [woonplaats 1],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[X c.s.]
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 8 september 2000, 19 januari 2001, 8 februari 2002, 2 april 2003, 2 november 2005 en 27 februari 2008 van de rechtbank Groningen. [Y] wordt in die procedure abusievelijk aangeduid als [X 2] [Y].
2
Het geding in hoger beroep
In de zaak met nummer 200.135.406/01 ("Appel van [X c.s.]")
2.1
[X c.s.] hebben bij dagvaarding d.d. 26 mei 2008 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. De zaak heeft toen het zaaknummer 200.006.824/01 gekregen. Nadien is de zaak een tijd geroyeerd geweest. Op 15 oktober 2013 is de zaak heropend en is daaraan het huidige zaaknummer (200.135.406/01) toegekend.
2.2
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.4
De vordering van [X c.s.] in hoger beroep luidt:
"
(…) bij arrest(en):
I.	te vernietigen (inzoverre door [X c.s.] bestreden) de vonnissen op 19 januari 2001,
8 februari 2002, 2 april 2003, 2 november 2005 en 27 februari 2008 door de 	Rechtbank Groningen, onder zaak- / rolnummer 46944 / HA ZA 00-526 gewezen, en 	opnieuw rechtdoende:
II.	[Y] (c.q. lees in het navolgende steeds en gelieve in het arrest te vermelden:
[Y], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]) alsnog in al zijn 	vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze alle te ontzeggen als 	zijnde ongegrond, met veroordeling van [Y] tot terugbetaling aan [X c.s.] van al 	hetgeen [X c.s.] ter voldoening aan de vonnissen waarvan beroep onverschuldigd 	heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der 	appeldagvaarding van [X c.s.] (althans de dag der onverschuldigde betaling) tot de 	dag der algehele voldoening;
III.	[Y] te veroordelen tot betaling aan [X c.s.] van een bedrag van fl. 39.362,00
(€ 17.861,70), zijnde 20 % van de koopsom (althans aanneemsom), te vermeerderen 	met de 	contractuele vertragingsrente van 1,25 % per maand - subsidiair de 	wettelijke rente - te rekenen vanaf de dag van verzending der factuur - subsidiair 	vanaf een in goede justitie te bepalen ingangsdatum dan wel vanaf de dag der 	indiening van de eis in reconventie - tot de dag der algehele voldoening, alsmede te	vermeerderen met 15 % incassokosten, ten deze bedragende fl. 5.904,30
(€ 2.679,25), subsidiair incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde 	van Advocaten 	ad € 1.753,44 althans de kosten conform Rapport Voorwerk II;
IV.
primair
:
[Y] te veroordelen zowel:
i.	tot vergoeding aan [X c.s.] van de schade welke [X c.s.] heeft geleden en/of 		zal lijden doordat [Y] tot dusver niet (c.q. niet eerder) is overgegaan tot 		nakoming van diens verplichting de ten processe bedoelde 2 x 7 			melkmachine (visgraatstal) met toebehoren, waaronder in ieder geval de 		grupstalleiding, de pomp en de vijzel, aan [X c.s.] af te geven, welke schade 		is te begroten op € 52.435,22 in hoofdsom (zijnde de bedragen ad
€ 38.821,81 en € 15.882,31 terzake de ten processe bedoelde nieuw 			aangeschafte zaken respectievelijk de door [X c.s.] verleende korting, 			verminderd met € 2.268,90 terzake de begrote restwaarde van de 			visgraatstal), althans in goede justitie dient te worden begroot, althans dient 		te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, in alle gevallen 		te vermeerderen met 1,25 % vertragingsrente per maand te rekenen
(over € 52.435,22) vanaf de dag van de verzending der factuur - subsidiair 		vanaf een in goede justitie te bepalen ingangsdatum - tot de dag der algehele 		voldoening, alsmede te 	vermeerderen met 15 % incassokosten, dan wel te 		vermeerderen met de wettelijke rente alsmede met de incassokosten conform 		het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten ad € 3.767,65 althans de 		kosten conform 	Rapport Voorwerk II;
ii.	alsmede - daarnaast - tot afgifte aan [X c.s.] van de ten processe bedoelde
2 x 7 melkmachine (visgraatstal) met toebehoren, waaronder in ieder geval 		de grupstalleiding, de pomp en de vijzel, en om hieraan alle nodige 			medewerking te verlenen, op straffe van een dwangsom ad € 1.000,00 voor 		elke dag dat [Y], vanaf drie dagen na betekening van het ten dezen te 		wijzen arrest, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
subsidiair
:
iii.	[Y] te veroordelen tot betaling aan [X c.s.] van een bedrag aan 			schadevergoeding groot fl. 85.552,00 (€ 38.821,81), zijnde de nieuwwaarde 		exclusief BTW van de door [X c.s.] aan een derde geleverde goederen, te 		vermeerderen met fl. 35.000,00 (€ 15.882,31) zijnde korting die [X c.s.] aan 		[Y] heeft gegeven in verband met de in te ruilen goederen minus de silo, 		alles tevens te vermeerderen met 1,25 % vertragingsrente per maand te 			rekenen (over € 54.704,12) vanaf de dag van verzending der factuur - 			subsidiair vanaf een in goede justitie te bepalen ingangsdatum - tot de dag, 		der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met 15 % incassokosten, 		dan wel alles te vermeerderen met de wettelijke rente (over € 54.704,12) 		alsmede met de incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde 		van Advocaten ad € 3.767,65 althans de kosten conform
Rapport Voorwerk II;
V.	voorwaardelijk, indien - in weerwil van het door [X c.s.] aangevoerde - het beroep 	van [Y] op ontbinding (of vernietiging) mocht slagen (en daaraan niet de 	werking ontzegd wordt), [Y] te veroordelen:
primair
:
i.	tot betaling aan [X c.s.] van een bedrag gelijk de volledige koopprijs/ 			aanneemsom van de ten dezen litigieuze melkinstallatie (fl. 196.812,50 			inclusief 17,5 % BTW, in euro's: € 89.309,62);
subsidiair
:
ii.	tot teruglevering en afgifte aan [X c.s.] van deze litigieuze melkinstallatie, en 		daarnevens tot betaling aan [X c.s.] van een in goede justitie te bepalen 			vergoeding voor de waardevermindering van de melkinstallatie vanaf het 		moment van levering door [X c.s.] aan [Y] (meer subsidiair: het moment 		dat [Y] de ontbinding inriep) tot het moment van teruglevering door 		[Y], althans tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen 		volgens de wet;
VI.	alsmede/ althans - gelet op het gestelde zijdens [X c.s.] - zodanige beslissingen te 	nemen als het Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren;
VII.	voor recht te verklaren dat [Y] in welke hoedanigheid en uit welken hoofde ook 	niets van [X c.s.] te vorderen heeft dat [X c.s.] - in meest absolute zin - algeheel en 	finaal jegens [Y] is gekweten terzake van al hetgeen tot het moment dat het ten 	dezen te wijzen arrest wordt gewezen tussen hen is of mocht zijn voorgevallen, en 	dat [X c.s.] mitsdien in dier voege volledig van [Y] bevrijd is;
VIII.	[Y] te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties en zowel in 	conventie als in reconventie (onder deze kosten begrepen het voorschot dat [X c.s.] 	heeft moeten voldoen aan de gerechtelijke deskundige ad € 2.750,00 exclusief 	BTW), alsmede - in elke separaat arrest waarin een proceskostenveroordeling wordt 	uitgesproken - in het nasalaris ad € 205,00 (subsidiair € 131,00) zonder betekening 	en € 273,00 (subsidiair: € 199,00) in geval van betekening, alles steeds te 	vermeerderen met de wettelijke rente (zover zowel de proceskosten als het nasalaris) 	inzoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen 	arrest / de ten dezen te wijzen arresten uitblijft tot de dag der algehele voldoening;
IX.	[Y] te veroordelen in de kosten van het door [X c.s.] gelegde conservatoir beslag, 	conform het geldende liquidatietarief en te vermeerderen met de verschotten, althans 	(subsidiair) te dezer zake voorlopig begroot op € 2.420,00 inclusief BTW, te 	vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2013 (datum indiening 	onderliggende memorie) althans een in goede justitie te bepalen ingangsdatum;
X.	het te wijzen arrest / alle te wijzen arresten voor zoveel mogelijk in alle onderdelen 	wettelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
In de zaak met nummer 200.123.260/01 ("Appel van [Y]")
2.5
[Y] heeft bij dagvaarding d.d. 26 mei 2008, hersteld bij exploot van 27 mei 2008, hoger beroep ingesteld. De zaak heeft toen het zaaknummer 200.007.216/01 gekregen. Nadien is de zaak een tijd geroyeerd geweest. Op 12 maart 2013 is de zaak heropend en heeft daarbij het huidige zaaknummer (200.123.260/01) toegekend gekregen.
2.6
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
2.7
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.8
De vordering van [Y] in hoger beroep luidt:
"
(…) te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank te Groningen d.d. 8 september 2000,
19 januari 2001, 8 februari 2002, 2 april 2003, 2 november 2005 en 27 februari 2008, uitgesproken tussen appellant als eiser in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie toe te wijzen en de vordering in reconventie af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
"
Met betrekking tot de geldigheid van de appeldagvaarding
2.9
[X c.s.] betogen dat het appelexploot nietig is. Zij leggen hieraan het volgende ten grondslag.
De dagvaarding in hoger beroep alsmede het herstelexploot vermeldt
"[X 2]"
als voornaam van [Y], terwijl [Y] in de Gemeentelijke Basisadministratie staat ingeschreven als
"[Y]"
.  Ingevolge artikel 45 lid 3 aanhef en onder b jo. artikel 111 lid 2 jo. 343 Rv brengt dit mee dat de appeldagvaarding nietig is, aldus [X c.s.]
2.10
Het hof overweegt als volgt.
Dat in de appeldagvaarding - naar [Y] bevestigt - een onjuiste voornaam van [Y] wordt vermeld, brengt niet mee dat de dagvaarding nietig moet worden geacht. [X c.s.] hebben kennelijk begrepen tegen welke persoon zij in eerste aanleg en in hoger beroep procederen, te weten [Y], met wie zij hebben gecontracteerd. Van onredelijke benadeling van [X c.s.] in het kader van dit hoger beroep is derhalve geen sprake (artikel 122 lid 2 Rv).
Met betrekking tot de omvang van het appel
2.11
[Y] heeft geen grieven gericht tegen de vonnissen van 8 september 2000, 19 januari 2001, 8 februari 2002 en 2 november 2005, zodat zijn hoger beroep in zoverre zal worden verworpen.
3
Ambtshalve voeging
3.1
Aangezien het appel van [X c.s.] en het appel van [Y] betrekking hebben op hetzelfde materiële geschil, te weten de vraag naar het al dan niet geschikt zijn van de door [X c.s.] verkochte en geleverde melkinstallatie voor de veestapel van [Y], zal het hof beide zaken op de voet van artikel 222 Rv ambtshalve gevoegd behandelen.
4
Samenhang met "appel [X c.s.] II" (zaaknummer 200.136.201/01)
4.1
Naast genoemde procedure in eerste aanleg is tussen partijen een andere procedure gevoerd ("de facturenzaak"). Deze procedure is aangespannen door [X c.s.] en betreft (niet betaalde) facturen. De rechtbank heeft in die procedure eveneens op 27 februari 2008 eindvonnis gewezen (zaaknummer HA ZA 05-1023), waarbij [X c.s.] grotendeels in het ongelijk zijn gesteld. [X c.s.] hebben ook tegen dit vonnis hoger beroep bij dit hof ingesteld. Na royement van deze zaak (zaaknummer: 200.006.822/01) is deze zaak op 15 oktober 2013 heropend en heeft daarbij een nieuw zaaknummer gekregen: 200.136.201/01. Deze zaak staat in beginsel los van de onderhavige zaken.
5.
Met betrekking tot de wijziging van eis (in de oorspronkelijke reconventie) in hoger beroep
5.1
[X c.s.] hebben in hoger beroep hun oorspronkelijke eis in reconventie gewijzigd. Aangezien [Y] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging als bedoeld in artikel 130 Rv jo. artikel 353 Rv, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
6
De feiten
6.1
Tussen partijen staat - met inachtneming van
grief I
in het appel van [X c.s.]- het volgende vast.
6.1.1
In verband met de uitbreiding van zijn veestapel heeft [Y] op 14 april 1999 een zij-aan-zij melkinstallatie met snelwisselsysteem van het merk Alfa Laval van [X c.s.] gekocht tegen inruil van de bij [Y] in gebruik zijnde Visgraat 2x7 melkmachine met toebehoren en met bijbetaling van f 196.812,50.
In de orderbevestiging is onder meer opgenomen:
"Inruil bestaande melkinstallatie 2x7, grupstal leiding plus pomp en opvang excl vakuumleiding, silo en vijzel."
6.1.2
De veestapel van [Y] bestond destijds voornamelijk uit MRIJ-koeien.
6.1.3
[Y] heeft de laatste betalingstermijn ad f 39.362,50 niet voldaan.
6.1.4
Op 3 april 2000 heeft [Y] door middel van een buitengerechtelijke verklaring de ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst ingeroepen.
6.1.5
De conclusies van het in opdracht van de rechtbank door [deskundige 1] van het [bedrijf 1] te [plaats] (hierna: de deskundige) uitgebrachte rapport d.d. 29 juni 2001 luiden als volgt:
"Op basis van de inspecties kunnen op de vragen van de rechtbank de volgende antwoorden worden
gegeven.
Vraag a
Voldoet de ten processe bedoelde melkstalinstallatie aan de daaraan te stellen eisen,
mede gelet op de door [Y] geuite klachten? Zo nee, welke gebreken zijn geconstateerd?
De melkstalinstallatie voldoet
niet
aan de daaraan te stellen eisen van een vlotte (uit)doorloop gezien de beschikbare doorloopopeningen tussen de staanders van de afscheidingshekjes. Minimaal gewenst 70 cm, aanwezig 60-61 cm. Problemen van de doorloop wordt onderstreept door de maten gemeten van een groep koeien. De gemeten schouder-, heup- en buikbreedten zijn groter dan beschikbare ruimten.
Vraag b
Kan als (mede)oorzaak van de gestelde zwellingen en kneuzingen aan de koeien worden
aangemerkt:
• de maatvoering van de melkstalinstallatie in relatie tot de breedte van de koeien
De te krappe maatvoering van de melkstalinstallatie kan de oorzaak zijn van de zwellingen en kneuzingen van de koeien. De plaats van de beschadigingen komt overeen met de hoogte van de staanders van de afscheidingshekjes.
•
de wachtruimte (tussen de boxen voor de ingang van de melkstal) - als optie A
aangegeven in productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in
reconventie - in relatie tot het aantal gehouden koeien.
Er zijn geen aanwijzingen gevonden waarbij de situering van de wachtruimte invloed zou hebben op de kneuzingen van de koeien. Uit de waarnemingen bij het melken bleek dat de koeien soms minder goed de melkstal binnenkwamen, waarschijnlijk door de grootte van de wachtruimte voor de melkstal. Hiervoor werd het gehele liggedeelte (ligboxen + gang tussen ligboxen) van de ligboxenstal aan de kant van de melkstal gebruikt. Naarmate minder koeien in deze grote wachtruimte aanwezig waren, moesten vaker koeien worden opgehaald voor het melken, hetgeen tot een langere tijdsduur voor het binnenkomen van een totale groep van 12 koeien leidde. Verdringing van de koeien bij het binnenkomen van de melkstal werd niet vastgesteld. Ook de uitvoering en afmetingen van de ingang leken geen invloed te hebben op het binnenkomen van de koeien. Slechts de laatste koe in een groep van 12 had enige moeite om de voor haar nog resterende plaats in de melkstal in te nemen.
•
langdurig verkeerde rantsoenering (zomerrantsoen)?
Invloed van een langdurig verkeerde rantsoenering op het optreden van zwellingen en kneuzingen kon niet meer worden vastgesteld. Wel kunnen vraagtekens worden gezet bij krachtvoergiften van meer dan 4 kg per koe per keer, zoals die momenteel in de melkstal worden toegepast. Vastgesteld werd dat regelmatig aanzienlijke krachtvoerresten in de voerbakken achterbleven, zodat men zich kan afvragen of het krachtvoer bij giften groter dan 4 kg wel altijd bij de juiste koe terechtkomt. Afgezien hiervan is het uit voedingsfysiologisch oogpunt af te raden dergelijke grote hoeveelheden krachtvoer ineens te voeren. Dit kan sterke fluctuaties van de pH in de pens veroorzaken, waardoor ontsporingen van de pensfermentatie kunnen ontstaan. Om dit te voorkomen stelt [R] (1999) dat het veiliger is om grote hoeveelheden krachtvoer in kleinere porties over de dag te verstrekken.
Vraag c
Wanneer u van mening bent dat de maatvoering van de melkstalinstallatie dan wel de
wachtruimte een (mede)oorzaak is van de beschadigingen van de koeien welke mogelijke
oplossingen zijn dan denkbaar ter voorkoming van de beschadigingen van de koeien en
welke kosten gaan met deze oplossingen gemoeid?
Mogelijke oplossingen
1. Het geheel weglaten van de staanders en de daaraan bevestigde afscheidingshekjes. Doch
consequenties van het niet afsluiten van de voerbakken zijn niet goed te overzien. De kans bestaat dat
de koeien moeilijker de juiste plaats in de melkstal innemen, doordat eventueel in de voerbakken achtergebleven restvoer aanleiding is voor de koeien om een dergelijke plaats te verkiezen boven een plaats waar geen restvoer aanwezig is. Dit betekent dat de voerbakken afgesloten moeten worden totdat alle 12 koeien hun plaats hebben ingenomen.
2. Afscheidingshekjes zodanig bevestigen zodat deze in verticale richting op en neer kunnen worden
bewogen (Hudonksysteem). Bij het inlopen bevinden de hekjes zich in de onderste positie, waardoor ze gebruikt kunnen worden om de koeien één voor één op de juiste plaats te krijgen (als in huidig
systeem). Voordat de koeien de melkstal weer mogen verlaten, worden deze afscheidingshekjes
omhoog bewogen, zodat deze de koeien dan niet meer hinderen. Voor het bevestigen van de op en
neer beweegbare afscheidingshekjes moet een afzonderlijk constructie aan het vaste frame van de
melkstal worden gemaakt. Een bijkomend probleem voor deze constructie wordt gevormd door de
beperkte hoogte van het dak.
3. De melkstal met snelwisselsysteem aanpassen tot een doorloopsysteem waarbij de gemolken koeien
over de melkstand naar het einde lopen en hier de melkstal verlaten. Het uitlaathek met daaraan de
voertrein wordt dan als vast hek gebruikt. Hierdoor kan de constructie voor de op en neer beweegbare
afscheidingshekjes waarschijnlijk enigszins worden vereenvoudigd in vergelijking met oplossing 2. De terugloopgang aan de achterzijde van de melkstal is echter te nauw voor een vlotte uitloop. Hiervoor zijn bouwkundige aanpassingen naar de naastliggende jongveestal nodig. Verder moet bij deze oplossing rekening worden gehouden met een lagere capaciteit van de melkstal omdat meer tijd nodig is voor het uitlaten van de koeien. Volgens onderzoek ([S] en [T], 1999) zal de capaciteit in dat geval 10-15% lager zijn ten opzichte van een goed functionerende zij-aan-zij stal met een snelwisselsysteem.
Oplossing 1 zal waarschijnlijk alleen goed functioneren als aanpassingen voor het afsluiten van de voerbakken worden aangebracht. De kosten hiervoor worden begroot op fl. 20.000,- tot fl. 30.000,-.
Ook de kosten voor oplossing 2 worden begroot op f1. 20.000,- tot f1. 30.000,-.
Oplossing 3 heeft als voordelen, dat de problematiek rondom de bediening en het onderhoud van het
uitlaathek en het morsen van krachtvoer vrijwel geheel wordt opgelost. De kosten voor het aanbrengen van de op en neer beweegbare afscheidingshekjes worden begroot op ca. fl. 20.000,-) en voor de bouwkundige aanpassingen op fl. 20.000,- tot fl. 40.000.
Vraag d
Zijn er overigens nog op- of aanmerkingen die u ter zake van bovengenoemde kwesties als
relevant beoordeelt?
Om het morsen van krachtvoer te voorkomen zal gezorgd moeten worden dat de scharnierende ophanging van de voerbakken goed blijft functioneren. Ook kan het morsen van krachtvoer verder worden voorkomen door een betere aansluiting van de doseerinrichtingen met de opvangtrechters te realiseren. Als aansluiting met een flexibele slang niet mogelijk is vanwege de te geringe hoogte, dan zouden van binnen glad uitgevoerde trechters moeten worden gebruikt. Verder moeten dan de uitloopknietjes van de doseerinrichtingen worden vastgezet zodanig dat de gedoseerde krachtvoerkorrels altijd zo goed mogelijk in het midden van de trechters vallen.
Het haperen van het uitlaathek zoals dat een aantal keren optrad, kan voorkomen worden door het juist
afstellen en onderhouden van de hiervoor gebruikte apparatuur (scharnierpunten, kleppen, regelventielen, persluchtcilinders, compressor). Wanneer zich veel problemen voordoen met het blijven hangen van kleppen/regelventielen moet overwogen worden een luchtdroger toe te passen.
Voor een goede afsluiting van de mestafvoergoten achter de koeien is een aanpassing van de
afdekroosters gewenst (betere afwerking en constructie), zodat de staart niet meer met in de mestgoot
aanwezige mest of gier in aanraking kan komen."
6.1.6
De conclusies van het door de deskundige op 14 mei 2002 uitgebrachte aanvullende deskundigenrapport luiden als volgt:
"
Vraag a.
Voldoet de ten processe bedoelde melkinstallatie aan de daaraan te stellen eisen?
Kunt u hij beantwoording van deze vraag betrekken:
- de opmerkingen van [deskundige 2] ten aanzien van de verschillen tussen
maatvoeringen in visgraatmelkstallen en zij-aan-zij-melkstallen, zoals neergelegd in
het aan dit vonnis aangehechte rapport van 21 november 2001;
- de richtlijnen die CIGR hanteert voor de breedte van koeien zoals vermeld in het -
eveneens aan dit vonnis aangehechte rapport “The design of dairy cow housing” van
augustus 1994?
[deskundige 2] betwijfelt de relevantie van het onderzoek van [A en B] omdat dat
betrekking heeft op een visgraatmelkstal, waarin de koeien op een andere wijze staan dan in
een parallelmelkstal. Naar mijn mening gaat het hier niet zo zeer om de wijze waarop koeien
in een melkstal staan, maar vooral om de wijze waarop ze de melkstal moeten verlaten. Het
onderzoek van [A en B] was daar ook met name op gericht. In dat onderzoek
wordt gesteld dat voor een vlotte uitloop op een hoogte van 70 cm boven de vloer minimaal
een vrije doorloop van 70 cm breedte nodig is in melkstallen waarbij zich incidentele
versmallingen voordoen. Dat laatste is hier het geval in de vorm van de staanders, die 119 cm hoog zijn en een doorloopbreedte hebben variërend van 60 tot 64 cm.
Door [deskundige 2] wordt verder ingegaan op de standbreedte bij een parallelmelkstal.
Aangegeven wordt dat de standbreedte bij een parallelmelkstal "een compromis is tussen
vrije doorgang voor de koe en beperkte bewegingsruimte i,v.m. het makkelijk aansluiten en
vooral de veiligheid van de melker". Gesteld wordt dat een
te grote
standbreedte problemen
kan opleveren (zowel melktechnisch als qua veiligheid). De essentiële vraag is hier echter:
Wat is de juiste standbreedte voor deze veestapel?
In het door [deskundige 2] geciteerde rapport "CIGR Design Recommendations Dairy Cow
Housing" wordt evenzeer aangegeven, dat men bij het ontwerpen van (melk)stallen de
afmetingen dient te baseren op de grotere dieren in een kudde (20% zwaarste dieren). In het
eerder door mij uitgevoerde deskundigen onderzoek zijn mijns inziens dan ook terecht de
afmetingen van een 12-tal van de grotere koeien vastgelegd.
De vraag welke standbreedte de dieren nodig hebben om naast elkaar te kunnen staan in
een zij aan zij melkstal wordt in dit CIGR rapport niet beantwoord. Wel wordt voor het berekenen van de plaatsbreedte, die een koe nodig heeft aan een voerhek (waar gewoonlijk
tientallen koeien naast elkaar staan) aangegeven dat hiervoor een breedte nodig is van 1,15
x de borstbreedte. In het geval van het bedrijf [Z] zou dat neerkomen op een
plaatsbreedte van 58,2 cm (1 ,15 x 50,6), waarbij de borstbreedte gebaseerd is op de
gemiddelde waarde (Bijlage B) voor de veestapel van [Z]. Overigens komt deze
gemiddelde borstbreedte overeen met de norm voor de borstbreedte (51 cm) zoals in het
CIGR rapport wordt vermeld voor het HF ras, dat ook op het bedrijf [Z] aanwezig was.
Omdat de gemiddeld berekende plaatsbreedte met 58,2 cm aanzienlijk kleiner is dan de
beschikbare breedte van 68,5 cm is de standbreedte in de melkstal hier dus voldoende, ook
als men rekening houdt met het feit dat de afmetingen feitelijk moeten zijn gebaseerd op de
zwaarste 20% van de veestapel.
Voor het bedrijf van afnemer komt de gewenste standbreedte gebaseerd op eerdere
metingen van een 12-tal van de zwaardere koeien zelfs uit op 75 cm (1,15 x 65 cm).
In dit kader wil ik er verder op wijzen dat er naast aanbieders van deze systemen, die
dezelfde of vergelijkbare maatvoering hanteren (zoals gesteld door de heer [deskundige 2]) er
ook aanbieders zijn die grotere standbreedtes aanbieden of kunnen aanbieden als dit door
de afmetingen van de veestapel wordt gewenst.
Op grond van deze bevindingen
concludeer
ik nog steeds dat de melkstal niet voldoet aan
de voor deze veestapel te stellen eisen.
Vraag b.
Heeft u daadwerkelijk geconstateerd dat de bovenkant van de staanders de heupen van de
voor het -reeds verrichte- onderzoek gebruikte koeien feitelijk toucheerden en daardoor ook
kneuzingen en/of zwellingen te verwachten zijn?
Tot op een hoogte van 119 cm is de doorloopbreedte 60 cm. De hoogte waarop de grootste
breedte van de heupen voorkwam ligt 5-10 cm lager dan de schofthoogte. Dat betekent in dit
geval dat bij de eerder gemeten koeien van [Y] de grootste breedte van de heupen
voorkwam op een hoogte van 124 tot 129 cm. Dat is iets boven het hoogste punt van de
staanders, waardoor beschadiging van de koeien net beneden de grootste breedte van de
heupen goed mogelijk is.
Vastgesteld is dat de koeien intensief langs de bovenkant van de staanders schuren. Dit was
o.a. vast te stellen aan het sterk gepolijste oppervlak op de plaatsen waar de koeien deze
staanders raken.
De
conclusie
is dat bij de brede koeien, die zoals uit de eerder uitgevoerde metingen van de
heupbreedte is gebleken tot 8 cm breder zijn dan de doorloopbreedte van 60 cm kneuzingen
en/of zwellingen mogelijk zijn.
Vraag c.
Wat is naar uw oordeel de staat van onderhoud van de melkstal?
In het eerdere onderzoek werd vastgesteld dat de melkstal enige gebreken vertoonde.
Dit betrof het niet optimaal scharnieren van diverse voerbakken en het soms even haperen van
het openen van een uitlaathek. Door regelmatig onderhoud moeten deze problemen te
voorkomen zijn. De gefrustreerde verhouding tussen afnemer en leverancier is waarschijnlijk
de oorzaak dat deze op zich beperkte problemen niet tijdig werden opgelost.
Vraag d.
In hoeverre is de door [deskundige 2] aangegeven mogelijkheid om de door [Y] geuite
klachten weg te nemen door het verlagen van de staanders aan te merken als een
structurele oplossing?
Als in de door [deskundige 2] aangegeven oplossing wordt uitgegaan van het inkorten van de
staanders met 20 cm dan heeft tot gevolg dat de effectieve doorloopbreedte vanaf een
hoogte van 73,5 cm 65 cm bedraagt. Een verlaging van deze hekjes is mogelijk omdat de
koeien op het bedrijf van afnemer gemiddeld kleiner zijn dan de koeien op het bedrijf [Z].
Dit betekent dat ten aanzien van de heupbreedte de problemen zijn opgelost daar deze bij
de metingen van de grootste koeien op het bedrijf afnemer op gemiddeld 64 cm uitkwam.
Zoals reeds eerder gesteld moet de standbreedte voor de veestapel van afnemer op grond
van de richtlijnen in het CIGR rapport echter 75 cm bedragen.
Conclusie
: Als zodanig is de door [deskundige 2] aangegeven oplossing geen structurele
oplossing.
Vraag e.
Zijn er overigens nog op- of aanmerkingen die u ter zake van bovengemelde kwesties als
relevant beoordeelt?
Voor een structurele oplossing voor de veestapel van afnemer is het nodig een standbreedte
van ongeveer 75 cm na te streven. Dit kan slechts bereikt worden door per zijde van de
melkstal niet meer dan l1 koeien toe te laten (bijlage C). Hierdoor dienen de staanders over
de totale lengte van 8,22 m opnieuw verdeeld te worden. Per stand is dan een breedte van
74,7 cm beschikbaar, waardoor wordt voldaan aan de eis dat de standbreedte voor de
veestapel van de afnemer op basis van de CIGR richtlijnen 75 cm moet zijn. Om verder de
doorgang tussen de staanders en de daaraan bevestigde afscheidingshekjes te verbeteren
dient de door [deskundige 2] voorgestelde aanpassing bestaande uit het inkorten van de
staanders met 20 cm en het veranderen van de bevestiging van de afscheidingshekjes aan
deze staanders (zie bijlage A) te worden toegepast. Daardoor wordt dan vanaf een hoogte van 73,5 cm boven de vloer een vrij doorloopbreedte bereikt van ca. 71 cm. Verder wordt
met deze oplossing voldaan aan de reeds in het deskundigenonderzoek d.d. 22-06-01
aangegeven voorwaarde dat voor een vlotte doorloop vanaf een hoogte van 70 cm boven de
vloer een vrije doorloopbreedte van 70 cm nodig is.
Bij deze oplossing dient bijvoorbeeld stand 7 afgesloten te worden. Verder dient te worden
opgemerkt dat de capaciteit van de melkstal door deze oplossing terugloopt en dat
aanpassingen nodig zijn in het gebruik van de krachtvoerdoseer-apparatuur, melkapparatuur
en melkmeetapparatuur.
De gegeven oplossing heeft tot gevolg dat de koeien enigszins scheef in de melkstal komen
te staan. Wanneer hierdoor de uiers van de koeien niet goed bereikbaar zijn, dan kan in dat
geval de indexering worden gebruikt waardoor de koeien iets meer naar achteren (naar de
melkput) worden gedwongen. Tot dusver (12 koeien per zijde) werd de indexering niet
gebruikt omdat naar de mening van de veehouder de koeien hierdoor te weinig ruimte
hadden.
Conclusie
: Het terugbrengen van het aantal standen per melkstalzijde van 12 naar 11 met
het inkorten van de staanders met 20 cm en het aanpassen van de bevestiging van de
afscheidingshekjes aan de staanders wordt door mij als een structurele oplossing gezien."
7
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
7.1
[Y] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"
Primair:
1. Te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering van een zij-aan-zij melkstal van het type Benelux, met snelwisselsysteem, van het merk Alfa Laval, is ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van gedaagden;
Subsidiair:
Te verklaren voor recht dat de hiervoor genoemde overeenkomst tussen partijen door dwaling aan de zijde van eiser is totstandgekomen en deze overeenkomst voor vernietigd te verklaren;
En voorts (zowel primair als subsidiair):
3. Te bepalen dat gedaagden volledig aansprakelijk zijn voor alle schade welke eiser heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de ontbinding, c.q. vernietiging van de tussen
partijen gesloten overeenkomst en daarbij te bepalen dat die schade dient te worden opgemaakt hij staat en dient te worden vereffend naar de Wet;
4. Gedaagden te veroordelen hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende, de ander zal zijn bevrijd, de schade te voldoen zoals deze in rechte zal worden vastgesteld, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 3 april 2000, zijnde de dag waarop de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, c.q. ontbonden, tot aan de dag der
algehele voldoening;
5. Gedaagden voorts te veroordelen, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende, de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding."
7.2
[X c.s.] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
"IN RECONVENTIE
[Y] voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 39.362,--, zijnde 20% van de aanneemsom te vermeerderen met contractuele vertragingsrente van 1,25 % per maand te rekenen vanaf de dag van verzending factuur alsmede 15 % incassokosten ten deze bedragende f. 5.904,30,-
Alsmede [Y] voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot een bedrag
aan schadevergoeding groot f 85.552,- zijnde de nieuwwaarde excl. BTW van de door [X c.s.]
aan een derde geleverde goederen, te vermeerderen met f 35.000,- zijn de korting die [X c.s.]
aan [Y] heeft gegeven in verband met de in te ruilen goederen minus de silo, beiden tevens te vermeerderen met 1,25% vertragingsrente per maand alsmede 15 % incassokosten, danwel wettelijke rente en incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten
IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
te veroordelen in de kosten van deze procedure"
7.3
De rechtbank heeft een deskundigenbericht respectievelijk een aanvullend deskundigenbericht gelast. Op basis van de bevindingen van de deskundige heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 april 2003 geoordeeld dat de melkinstallatie niet geschikt is voor de veestapel van [Y], bestaande uit MRIJ-koeien, die - zo is gebleken - een bredere lichaamsbouw hebben dan de gemiddelde koe (FH/HF-koeien), met andere woorden dat sprake is van non-conformiteit (artikel 7:17 BW).
Hiervan uitgaande heeft de rechtbank zich afgevraagd in hoeverre in redelijkheid van [Y] gevergd kan worden dat hij - in het licht van een correcte nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst - genoegen moet nemen met de door de deskundige voorgestelde aanpassingen aan de melkinstallatie. In dat verband heeft de rechtbank van belang geacht of [X c.s.] wisten dan wel behoorden te weten dat de koeien van [Y] MRIJ-koeien waren, althans van een soort die breder was dan de gemiddelde koe.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat ingevolge het deskundigenrapport, de expertise aan de zijde van [X c.s.] en gelet op het feit dat partijen al geruime tijd zaken met elkaar deden, voorshands aannemelijk moet worden geacht dat [X c.s.] wisten dan wel behoorden te weten dat de veestapel van [Y] (grotendeels) uit MRIJ-koeien bestond althans dat zijn koeien breder waren dan de gemiddelde koe, zoals de FH-HF-koeien. De rechtbank heeft [X c.s.] toegelaten tot tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden.
De rechtbank heeft op voorhand reeds overwogen dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst rekening moet worden gehouden met het gebruik door [Y] van de melkinstallatie gedurende op dat moment drie jaar.
Voorts heeft de rechtbank op voorhand een aantal van de door [Y] gestelde schadeposten niet toewijsbaar geoordeeld vanwege het ontbreken van causaal verband met de (eventuele) tekortkoming bestaande in de ongeschiktheid van de melkinstallatie voor de veestapel van [Y].
7.4
Bij vonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat [X c.s.] er niet in zijn geslaagd om het hen opgedragen (tegen)bewijs te leveren. Hieraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat de vordering van [Y] in beginsel voor toewijzing en de vordering van [X c.s.] in beginsel voor afwijzing gereed ligt. Vervolgens heeft de rechtbank [Y] in de gelegenheid gesteld om bij akte een opstelling van zijn schade over te leggen.
7.5
[Y] heeft daarop een schadeopstelling overgelegd, waarbij hij zijn schade stelt op een totaalbedrag van € 241.406,06, behoudens PM posten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
7.6
In het bestreden eindvonnis van 27 februari 2008 heeft de zaak een andere wending gekregen. De rechtbank heeft haar oordeel "bijgesteld" op basis van hetgeen zij ter gelegenheid van een bezichtiging van de litigieuze melkinstallatie op 19 juni 2006 - in het kader van een bij vonnis van 15 februari 2006 in "de facturenzaak" (83637/HAZA 05-1023) gelaste comparitie -  heeft waargenomen, te weten:
"- dat 80% van [Y] veestapel (dat zijn 220 koeien) goed door de litigieuze machine blijkt te kunnen;
- dat sedert oktober 2004 de overige koeien, die daarvoor te dik zijn - uit de door de rechtbank gemaakte foto's blijkt dat de verschillen tussen de diverse koeien van [Y] in dit opzicht spectaculair zijn - weer door de oude melkmachine gaan en dat er zich sedertdien geen gevallen van beschadigingen meer hebben voorgedaan als ten processe bedoeld;
- dat [Y] koeien gemiddeld 7,2 jaar oud worden;
- terwijl verder is gebleken waar de koeien de tussenpaaltjes raken: dit is te zien aan de slijtplekken, die op de foto's goed zijn waar te nemen."
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de tekortkoming geen ontbinding c.q. vernietiging van de koop van de nieuwe melkmachine (die voor de overige koeien immers naar behoren functioneert) rechtvaardigt.
Voorts heeft de rechtbank alle schadeposten, als zijnde niet dan wel onvoldoende onderbouwd, afgewezen, behoudens de post ad € 612,20 ter zake van de op 21 augustus 1999 weggelopen melk, vermeerderd met de wettelijke rente.
Ook in reconventie heeft dit tot een - ten opzichte van tussenvonnis d.d. 2 november 2005 - afwijkend oordeel geleid. De rechtbank heeft de vordering tot betaling van de laatste termijn ad f 39.362,50 (thans: € 17.861,92) toegewezen.
De door [X c.s.] op basis van hun algemene voorwaarden gevorderde contractuele rente en incassokosten heeft de rechtbank afgewezen, nu [X c.s.] niet zijn ingegaan op - het door de rechtbank ingelezen - beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden bij gebreke van terhandstelling daarvan (artikel 6:233 aanhef en sub b jo. artikel 6:234 BW).
Ook de door [X c.s.] gevorderde schadevergoeding ter zake van het niet door [Y] nakomen van de verplichting tot inruil van de oude melkinstallatie heeft de rechtbank afgewezen. In dit verband verwijst de rechtbank naar haar overweging in conventie, dat het gebruik van de oude melkinstallatie een terechte maatregel van [Y] was om de schade te beperken (artikel 6:101 BW).
De rechtbank heeft de proceskosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.
8
Met betrekking tot de grieven in het appel van [X c.s.] (200.135.406/01)
Non-conformiteit?
8.1
[X c.s.] hebben een melkinstallatie verkocht en geleverd aan [Y]. Partijen strijden over de vraag of deze melkinstallatie voldoet aan de conformiteitseis als bedoeld in artikel 7:17 BW.
8.2
Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Deze eis wordt uitgewerkt in het tweede lid van dit wetsartikel:
"Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien."
De vraag of de onderhavige melkinstallatie aan deze zogenaamde conformiteitseis voldeed, dient beoordeeld te worden naar het moment van de aflevering daarvan in augustus 1999. De bewijslast ter zake van de gestelde non-conformiteit rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Y].
8.3
[Y] baseert de door hem gestelde non-conformiteit hierop, (1) dat de melkinstallatie ongeschikt is voor zijn veestapel, althans voor de bredere koeien van zijn veestapel, en (2) dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de melkinstallatie voor zijn hele veestapel geschikt was. [X c.s.] bestrijden (1) de gestelde ongeschiktheid en - subsidiair - (2) dat [Y] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de installatie ook voor zijn bredere koeien geschikt zou zijn.
Met betrekking tot de ongeschiktheid
8.4
De door de rechtbank benoemde deskundige, [deskundige 1] van het [bedrijf 1] te [plaats] (hierna: de deskundige), heeft in zijn eerste rapport van 29 juni 2001 geconcludeerd dat de melkinstallatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hij doelt hierbij op
"de eisen van een vlotte (uit)doorloop gezien de beschikbare doorloopopeningen tussen de staanders van de afscheidingshekjes. Minimaal gewenst 70 cm, aanwezig 60-61 cm. Problemen van de doorloop wordt onderstreept door de maten gemeten van een groep koeien. De gemeten schouder, heup- en buikbreedten zijn groter dan beschikbare ruimten"
(zie pagina 8, antwoord op vraag a).
In zijn aanvullend deskundigenrapport d.d. 24 april 2002 is de deskundige ingegaan op de kritiek van [X c.s.] op zijn eerdere bevindingen. Hij heeft hierbij benadrukt dat het in casu niet zozeer gaat om de wijze waarop de koeien in de melkstal staan, maar dat het vooral gaat om de wijze waarop ze de melkstal moeten verlaten. Ten aanzien van de benodigde standbreedte heeft hij op basis van het door [X c.s.] overgelegde rapport "CIGR Design Recommendations Dairy Cow Housing" van augustus 1994 (hierna: het CIGR rapport) berekend, dat de gewenste standbreedte voor het bedrijf van [Y], gebaseerd op eerdere metingen van een twaalftal van de zwaardere koeien, uitkomt op 75 cm (1,15 x 65 cm).
Op grond van deze bevindingen concludeert hij dan ook nog steeds dat de melkstal niet voldoet aan de voor de veestapel van [Y] te stellen eisen.
8.5
De rechtbank heeft de bevindingen van de deskundige overgenomen en op basis daarvan geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit (rechtsoverweging 4 van het tussenvonnis van 2 april 2003).
8.6
Met
grief II
betogen [X c.s.] dat de rechtbank zich ten onrechte heeft gebaseerd op de bevindingen die hebben geleid tot het deskundigenbericht d.d. 29 juni 2001 (deskundigenbericht I), nu [X c.s.] noch hun raadsman bij het onderzoek ter plaatse aanwezig zijn geweest.
8.7
Het hof is van oordeel dat [X c.s.] voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op de bevindingen van de deskundige, temeer nu hun opmerkingen tot een aanvullend deskundigenbericht d.d. 14 mei 2002 (deskundigenbericht II) hebben geleid.
Het hof ziet ook overigens geen aanleiding om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en professionaliteit van de deskundige.
8.8
Grief II in het appel van [X c.s.] faalt derhalve.
8.9
Met
grief III
betogen [X c.s.] dat de melkinstallatie wel voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Ter ondersteuning van dit verweer voeren zij aan dat [Y] de nieuwe melkinstallatie sinds augustus 1999 tot op de dag van vandaag zonder problemen gebruikt, waaruit volgens hen blijkt dat de melkinstallatie geschikt is voor de veestapel van [Y]. [X c.s.] betwisten dat - anders dan de rechtbank tijdens de bezichtiging ter plaatse op 19 juni 2006 heeft waargenomen - [Y] de oude melkstal nog als een tweede melkinstallatie in gebruik heeft (of feitelijk heeft gehad) voor de dikste koeien.
[X c.s.] bestrijden de juistheid van de bevindingen van de deskundige. Zij doen hiertoe wederom een beroep op het (partij)deskundigenrapport van [deskundige 2], werkzaam bij [bedrijf 2], (hierna: [deskundige 2]) d.d. 21 november 2001. Volgens hen ontkracht dit rapport het eerste deskundigenbericht d.d. 29 juni 2001 afdoende. In het aanvullende deskundigenbericht d.d. 14 mei 2002 gaat de deskundige niet waarlijk in op het rapport van [deskundige 2], zodat de conclusie van de deskundige dat de melkinstallatie niet voldoet aan de daaraan (beweerdelijk) te stellen eisen van een vlotte (uit)doorlooptijd "op los zand" is gebaseerd, aldus [X c.s.] Dit blijkt volgens hen mede uit het feit dat de deskundige niet met zekerheid kan zeggen dat de (beweerdelijk) te krappe maatvoering (mede) oorzaak is geweest van de gestelde zwellingen en kneuzingen van de koeien.
betogen voorts dat de deskundige zijn onderzoek ten onrechte heeft verricht met de twaalf allerzwaarste koeien van [Y] (dat is ongeveer 5% van de in totaal 220 koeien), terwijl de deskundige zelf heeft aangegeven dat moet worden uitgegaan van de 20% zwaarste dieren. In dit verband stellen [X c.s.] voorts dat bij de montage van de melkstal in 1999 deze op verzoek van [Y] in het bijzijn van de twee monteurs, de heer [monteur 1] en [monteur 2], is getest met drie door [Y] uitgezochte koeien. Deze koeien werden naast elkaar in de melkstal gezet, waarna zij zonder problemen de melkstal verlieten. Zo er al sprake is geweest van problemen, dan is het redelijk om deze voor rekening van [Y] te laten. [Y] had [X c.s.] moeten wijzen op de bijzondere omstandigheid dat er een klein aantal koeien was met zodanig exceptionele afmetingen dat de melkstal voor deze koeien niet geschikt zou zijn. [X c.s.] wisten dit niet en behoefden dit redelijkerwijs ook niet te weten. [Y] had - op eigen rekening - genoegen moeten nemen met eventuele aanpassingen aan de melkmachine (te zijner keuze al dan niet conform de in het deskundigenbericht genoemde suggesties), aldus nog steeds [X c.s.]
8.10
Het hof overweegt als volgt.
De deskundige is in zijn aanvullend rapport wel degelijk ingegaan op het commentaar van [deskundige 2] op zijn eerste deskundigenbericht en op de door [deskundige 2] voorgestelde aanpassingen. Daartoe heeft hij het melkbedrijf van de heer [Z] (hierna: [Z]) bezocht, waarin deze aanpassingen gedeeltelijk waren toegepast.
Ten aanzien van de - door [deskundige 2] in twijfel getrokken - relevantie van het onderzoek van [A en B], dat volgens [deskundige 2] betrekking heeft op een visgraatstal en niet op een zij-aan-zij melkstal, merkt de deskundige het volgende op. Het gaat in casu vooral om de wijze waarop de koeien de melkstal verlaten; het onder zoek van [A en B] was ook vooral daarop gericht. In dat onderzoek wordt vastgesteld dat voor een vlotte uitloop op een hoogte van 70 cm een vrije doorloop van 70 cm breedte nodig is in melkstallen waarin zich incidentele versmallingen voordoen. Dat laatste is hier het geval in de vorm van de staanders, die 119 cm hoog zijn en doorloopbreedte hebben variërend van 60 tot 64 cm.
Voorts merkt de deskundige naar aanleiding van de standbreedte bij een parallelmelkstal, die volgens [deskundige 2] "een compromis is tussen een vrije doorgang voor de koe en beperkte bewegingsruimte i.v.m. het makkelijk aansluiten en vooral de veiligheid van de melker" het volgende op.:
"De essentiële vraag is hier echter: Wat is de juiste standbreedte voor deze veestapel?"
In het door [deskundige 2] geciteerde CIGR-rapport wordt aangegeven, dat men bij het ontwerpen van de (melk)stallen de afmetingen dient te baseren op de grotere dieren in een kudde (20% zwaarste dieren). Vandaar dat hij bij het eerder ter plaatse door hem uitgevoerde onderzoek de afmetingen van een twaalftal van de grotere koeien heeft vastgelegd, aldus de deskundige.
De vraag welke standbreedte de dieren nodig hebben om naast elkaar te kunnen staan in een zij-aan-zij melkstal, wordt volgens de deskundige niet in het CIGR-rapport beantwoord. Wél wordt in dit rapport de breedte aangegeven die een koe nodig heeft aan een voerhek, zijnde 1,15 x de borstbreedte. Voor het bedrijf van [Y] komt de gewenste standbreedte - gebaseerd op eerdere metingen van een twaalftal van de zwaarste koeien - uit op 1,15 x 65 = 75 cm. De deskundige handhaaft aldus zijn conclusie dat de melkstal
niet
voldoet aan de voor deze veestapel te stellen eisen.
8.11
Het hof acht de weerlegging door de deskundige van het commentaar van [X c.s.]/[deskundige 2] op de juistheid van deze conclusie voldoende overtuigend gemotiveerd. Het hof zal er dan ook op basis van de bevindingen van de deskundige van uitgaan dat de melkstal ten tijde van de levering daarvan niet geschikt was voor de veestapel van [Y].
Met betrekking tot de non-conformiteit
8.12
Met de ongeschiktheid van de melkstal voor de veestapel van [Y], is de non-conformiteit daarvan in beginsel gegeven. Krachtens artikel 7:17 lid 2, tweede zin BW mag de koper immers verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
8.13
[X c.s.] betogen in het
subsidiaire
gedeelte van
grief III
dat zij niet wisten noch redelijkerwijs behoefden te weten, dat de melkstal niet geschikt zou zijn voor de dikkere koeien van [Y], nu de stal is getest met drie, door [Y] aangewezen zwaardere koeien; volgens [X c.s.] had [Y] hen erop moeten wijzen dat hij koeien met exceptionele afmetingen had.
Met g
rief IV
klagen [X c.s.] er (onder meer) over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij er niet in zijn geslaagd om tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat zij wisten dan wel behoorden te weten dat de veestapel van [Y] (grotendeels) uit MRIJ-koeien bestond, althans dat zijn koeien breder waren dan de gemiddelde koe, zoals de FH-HF-koeien.
8.14
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Tussen [Y] en [X c.s.] bestond al jaren een zakelijke relatie, waarbij [X c.s.] als vaste dealer van Alfa Laval Agri B.V. aan [Y] reeds meerdere melkinstallaties had verkocht en hem bij de aanschaf daarvan had geadviseerd. Ook aangaande de aanschaf van de onderhavige melkinstallatie heeft overleg plaatsgevonden tussen [Y] en [X c.s.], terwijl [X c.s.] de installatie bovendien ter plekke hebben getest met een aantal koeien van [Y]. Het hof is van oordeel dat [Y] onder deze omstandigheden mocht verwachten dat [X c.s.] bekend waren met de samenstelling van zijn veestapel. Nu [X c.s.] hem als ter zake kundige de onderhavige melkinstallatie hebben geadviseerd, mocht [Y] verwachten dat deze voor de gehele veestapel geschikt zou zijn. Eventuele subjectieve onbekendheid bij [X c.s.] met de ongeschiktheid van de installatie voor de bredere koeien van [Y] doet hier niet aan af. Indien het al zo zou zijn dat vanwege de grote diversiteit binnen [Y] veestapel geen geschikte melkinstallatie leverbaar is (eindvonnis onder 2.6), dan laat dit onverlet dat [X c.s.] zich wel verbonden hebben tot levering van een melkinstallatie die voor de veestapel van [Y] geschikt is. Overigens heeft de deskundige in zijn aanvullend deskundigenbericht opgemerkt dat er
"naast aanbieders van deze systemen, die dezelfde of vergelijkbare maatvoering hanteren (zoals gesteld door de heer [deskundige 2]) ook aanbieders zijn die grotere standbreedtes aanbieden of kunnen aanbieden als dit door de afmetingen van de veestapel wordt gewenst."
8.15
In zoverre falen de grieven III en IV in het appel van [X c.s.] derhalve.
Overige verweren
8.16
Voorts klaagt
grief IV in het appel van [X c.s.]
erover dat de rechtbank ten onrechte aan alle andere verweren is voorbijgegaan en in het midden heeft gelaten op welke grondslag enige vordering van [Y] toewijsbaar is. In dit verband doen [X c.s.] een beroep op:
- exoneratiebepalingen in hun algemene voorwaarden (hierna: AV);
- het niet tijdig reclameren conform de betreffende bepaling in de AV dan wel op grond van artikel 6:89 BW/7:23 lid 1 BW respectievelijk beroep op artikel 7:758 lid 3 BW;
- het ontbreken van grove schuld aan hun zijde respectievelijk de aanwezigheid van eigen schuld aan de zijde van [Y].
8.17
[Y] betwist gemotiveerd dat bij de onderhavige overeenkomst de toepasselijkheid van de AV van [X c.s.] is overeengekomen. Subsidiair betwist hij de dat AV aan hem ter hand gesteld zijn en doet hij deswege een beroep op de vernietigbaarheid daarvan.
8.18
Het hof kan in het midden laten of de enkele verwijzing naar de AV op eerdere facturen van [X c.s.] (ter zake van bij [Y] verrichte onderhouds-/reparatiewerkzaamheden aan de "oude" melkinstallatie) meebrengt, dat [Y] geacht moet worden de toepasselijkheid van de AV op de onderhavige koopovereenkomst te hebben aanvaard (artikelen 3:33 en 3:35 BW). Naar het oordeel van het hof hebben [X c.s.] immers niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij een exemplaar van de AV aan [Y] ter hand hebben gesteld als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en sub b jo. 6:234 BW (zie de memorie van grieven onder 78 en 91), zodat het beroep van [Y] op de vernietigbaarheid van de AV - in geval van de toepasselijkheid daarvan - slaagt.
8.19
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [X c.s.] op de klacht- en exoneratiebepalingen in de AV hoe dan ook faalt. Ook g
rief VI in het appel van [X c.s.]
met betrekking tot de afwijzing door de rechtbank van de - op basis van de AV - gevorderde contractuele rente en incassokosten stuit reeds hierop af.
8.20
Ten aanzien van de beweerdelijke schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW overweegt het hof als volgt.
Naar [X c.s.] zelf hebben gesteld (zie conclusie van antwoord in conventie onder 26) kwam [Y] twee maanden na oplevering met de mededeling dat zijn koeien te breed zouden zijn voor de door [X c.s.] geleverde melkstal. [Y] heeft hiermee binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW geprotesteerd bij [X c.s.]
8.21
Ook het beroep op artikel 7:758 lid 3 BW faalt. Indien en voor zover deze bepaling al van toepassing zou zijn omdat de overeenkomst tevens elementen van aanneming van werk in zich zou hebben, heeft [Y] het (eventuele) gebrek immers redelijkerwijs niet bij de oplevering, maar pas na de ingebruikneming van de installatie kunnen ontdekken.
8.22
Grief IV in het appel van [X c.s.] faalt derhalve ook in zoverre.
9
Met betrekking tot de grieven in het appel van [Y] (200.123.260/01)
9.1
Aangezien de grieven III en IV in het appel van [X c.s.] falen, heeft [Y] geen belang meer bij
grief I
.
Ontbinding?
9.2
Nu de melkinstallatie niet voldoet aan de conformiteitseis van artikel 7:17 BW, is [Y] in beginsel gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW).
9.3
In het bestreden eindvonnis (zie onder 2.6/2.7) heeft de rechtbank geoordeeld dat de tekortkoming van [X c.s.] geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Aan dit oordeel ligt de volgende redenering ten grondslag:
"Er is kennelijk, gelet op de grote diversiteit binnen [Y] veestapel, geen melkmachine geschikt voor deze sterk uiteenlopende maten. [Y] heeft dit probleem opgelost door de oude melkmachine weer in gebruik te nemen c.q. te houden. De nieuwe installatie heeft hij echter ook nog - volop - in gebruik.
Voor zover de melkmachine niet geschikt was voor de dikkere koeien - zie daarvoor het vonnis van 2 april 2003 - heeft [Y] de daaruit voortvloeiende schade dus beperkt doordat hij de oude melkmachine heeft behouden. [Y] was daartoe gerechtigd en, op de voet van art. 6:101 BW zelfs gehouden. Dit heeft enerzijds als consequentie dat zijn schadevordering ter zake van beschadigde koeien zal worden afgewezen (zie hierna de rechtsoverwegingen 2.15 t/m 2.17) en anderzijds dat de tekortkoming van [X c.s.] - waarvoor andermaal verwezen wordt naar het vonnis van 2 april 2003 - geen ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst van de nieuwe melkmachine (die voor de overige koeien immers naar behoren functioneert) rechtvaardigt."
9.4
Grief IV in het appel van [Y]
houdt in dat de rechtbank in haar eindvonnis de ontbinding (c.q. vernietiging) ten onrechte heeft beoordeeld tegen de achtergrond van de omstandigheden die haar tijdens de bezichtiging op 19 juni 2006 zijn gebleken. Voorts betoogt [Y] dat de rechtbank niet op deze vordering heeft beslist.
Met g
rief VI (eerste gedeelte)
klaagt [Y] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het "gebrek" aan de melkinstallatie de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Het feit dat de melkinstallatie prima functioneert voor de smallere koeien (in 2006: 220), betekent niet dat de installatie geschikt is voor de hele veestapel van [Y]. Voor de bredere koeien (in 2006: 60) heeft [Y] noodgedwongen - en ter voldoening aan zijn schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW) - de oude melkinstallatie weer in gebruik moeten nemen. Dit was natuurlijk niet het doel van de aanschaf van de nieuwe melkinstallatie, die juist kosten- en tijdbesparend zou werken, aldus [Y].
9.5
Het hof overweegt als volgt.
Anders dan [Y] veronderstelt, heeft de rechtbank wel beslist op de vordering tot ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst. Zie het slot van rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis, zoals hiervoor geciteerd. In het dictum valt dit onder de afwijzing van het meer of anders gevorderde (zie het dictum onder 5).
9.6
Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat het feit dat de melkinstallatie niet geschikt was voor de gehele veestapel van [Y], zoals deze was samengesteld ten tijde van de aflevering van de melkinstallatie en het inroepen van de ontbinding op 3 april 2000, geen tekortkoming van zodanig geringe betekenis is, dat een ontbinding van de overeenkomst op zich niet gerechtvaardigd is. Nu echter de deskundige in zijn aanvullend deskundigenbericht een structurele oplossing voor het probleem heeft aangegeven, bestaande in het terugbrengen van het aantal standen per melkstalzijde van 12 naar 11, het inkorten van de staanders en het aanpassen van de bevestiging van de afscheidingshekjes aan de staanders, rijst de vraag of [Y] genoegen moet nemen met een partiële ontbinding in de vorm van vermindering van de koopprijs en/of het niet behoeven af te geven van de oude melkinstallatie. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Y] de melkstal al die jaren in gebruik heeft gehad, hetgeen een algehele ontbinding van de overeenkomst met ongedaanmaking van de over en weer ontvangen prestaties gecompliceerd maakt. Deze problematiek komt aan de orde in het kader van grief XI in het appel van [X c.s.] en grief II in het appel van [Y] (zie hierna).
10
Verder met betrekking tot de grieven in het appel van [X c.s.] en [Y]
Gevolgen van algehele ontbinding?
10.1
Grief XI in het appel van [X c.s.]
heeft betrekking op de uit een ontbinding van de overeenkomst voortvloeiende vorderingen van [X c.s.] In dit verband doen [X c.s.] een beroep op waardevergoeding in het kader van ongedaanmaking respectievelijk op artikel 3:53 lid 2 BW (memorie van grieven sub 157 e.v. respectievelijk sub 165). Het betreft hier geen grief in engere zin, maar een aanvulling van het verweer van [X c.s.] met het oog op de devolutieve werking van het appel van [Y] en een onderbouwing van de daarmee corresponderende werking die bij eiswijziging in hoger beroep door [X c.s.] is ingesteld. Deze grief hangt voorts samen met
grief II in het appel van [Y]
, waarin deze betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat - in geval van ontbinding/vernietiging - rekening moet worden gehouden met het gebruik door [Y] van de melkinstallatie van (op dat moment) drie jaar.
10.2
Het hof overweegt als volgt.
Algehele ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat partijen over en weer verplicht zijn tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271, tweede zin BW). Dit brengt mee dat [X c.s.] jegens [Y] gehouden zijn tot terugbetaling van het reeds betaalde deel van de koopprijs. [Y] is op zijn beurt jegens [X c.s.] gehouden tot retro-overdracht van de melkinstallatie, in beginsel in dezelfde staat als waarin deze zich bij de ontvangst daarvan bevond. Aangezien [Y] de melkinstallatie jaren in gebruik heeft gehad, zal hij deze niet in dezelfde staat kunnen terug leveren. In zoverre is nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis derhalve blijvend onmogelijk. Ten aanzien van de vraag of deze tekortkoming aan [Y] toerekenbaar is overweegt het hof als volgt.
10.3
Artikel 7:10 lid 3 BW bepaalt dat de zaak voor risico van de verkoper blijft indien de koper op goede gronden het recht op ontbinding van de koop of op vervanging van de zaak heeft ingeroepen. Artikel 7:10 lid 4 BW bepaalt vervolgens, dat wanneer de zaak na de aflevering voor risico van de verkoper is gebleven, het tenietgaan of de achteruitgang ervan eveneens voor rekening van de verkoper blijft. De koper moet echter van het ogenblik af dat hij redelijkerwijs rekening moet houden met het feit dat hij de zaak zal moeten teruggeven als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan zorgen (vergelijk artikel 6:273 BW, op welk artikel [X c.s.] een beroep hebben gedaan); artikel 78 van Boek 6 is van overeenkomstige toepassing. De inhoud van deze zorgplicht wordt geregeld in artikel 6:27 BW. Ten aanzien van de teruggave van de melkinstallatie ontstond deze zorgplicht in beginsel ten tijde van de ontdekking door [Y] van de ongeschiktheid daarvan voor zijn veestapel, derhalve in of omstreeks oktober 1999. Het hof is van oordeel dat geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat [Y] deze zorgplicht heeft geschonden. Voor schadevergoeding op basis van artikel 6:74 BW is dan ook geen plaats.
10.4
Wél biedt artikel 6:78 BW in samenhang met artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) grond voor het toekennen van een redelijke vergoeding aan [X c.s.] voor het jarenlange gebruik van de melkinstallatie door [Y]. Tussen partijen staat vast dat [Y] de melkinstallatie in ieder geval ten tijde van de comparitie d.d. 19 juni 2006 nog in gebruik had.
10.5
Het hof zal een meervoudige comparitie van partijen gelasten teneinde met hen te bespreken welke vorm van ontbinding in casu het meest geëigend is:
- algehele ontbinding met ongedaanmaking van de over en weer door hen ontvangen prestaties of
- gedeeltelijke ontbinding in de vorm van vermindering van de koopprijs en/of het niet behoeven af te geven van de oude melkinstallatie.
Het hof zal aan partijen opdragen om - voorafgaand aan de te gelasten comparitie - elk een akte te nemen waarbij zij zich nader dienen uit te laten over de gevolgen die een algehele dan wel gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in hun optiek heeft. Voor het geval van algehele ontbinding dienen zij aan te geven wat in hun opvatting de (wijze van berekening van de) hoogte van de aan [X c.s.] toe te kennen gebruiksvergoeding voor het jarenlange gebruik van de melkinstallatie door [Y] moet zijn, althans aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan die vergoeding kan worden bepaald. Voor het geval van partiële ontbinding dienen zij aan te geven of en in hoeverre de koopprijs in hun opvatting dient te worden verminderd náást het tenietgaan van de verplichting tot inruil van de oude melkinstallatie. Partijen dienen hierbij de volgende grieven te betrekken:
Grief XI in het appel van [Y]
met betrekking tot de door de rechtbank toegewezen laatste betalingstermijn.
Grief VII in het appel van [X c.s.]
met betrekking tot de afwijzing van de schadevordering ad € 38.821,81 (f 85.552,-) in hoofdsom ter zake van het niet afgeven van de oude melkinstallatie. [X c.s.] vorderen thans
primair
- naast schadevergoeding ad in totaal € 52.435,22 in hoofdsom (€ 38.821,81 ter zake van nieuw aangeschafte zaken plus € 15.882,31 ter zake van de door [X c.s.] verleende korting minus € 2.268,90 ter zake van de begrote restwaarde van de oude melkstal) - afgifte van de oude melkinstallatie met toebehoren (memorie van grieven sub 103).
Grief VIII in het appel van [X c.s.]
met betrekking tot de restitutie van de korting die [X c.s.] aan [Y] op de aankoop van de nieuwe melkmachine hebben gegeven.
De beweerdelijk verleende, door [Y] betwiste, korting op de koopprijs ad € 15.882,31 (f 35.000,-) hangt volgens [X c.s.] samen met de inruil van (onder meer) de oude melkinstallatie, hetgeen overigens door [Y] wordt betwist.
Grief VI (tweede gedeelte) in samenhang met grief VIII in het appel van [Y]
met betrekking tot de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van de kosten ad € 14.577,50  die gemoeid zijn geweest met het weer in gebruik nemen van de oude melkinstallatie.
Grief VII in het appel van [Y]
met betrekking op de door de rechtbank afgewezen schadevordering ad € 2.000,- ter zake van de "meegenomen silo".
10.6
Grief V in het appel van [X c.s.]
richt zich tegen de toewijzing van de schadepost ad € 612,20 ter zake van weggelopen melk, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 augustus 1999. [X c.s.] betwisten deze post in meerdere opzichten. Kern van hun verweer is dat het beweerdelijke weglopen van 1.800 kg melk als gevolg van het (beweerdelijk) losschieten van de slang niet is veroorzaakt door ondeugdelijk montagewerk door [X c.s.]
10.7
In zijn antwoord op deze grief stelt [Y] dat deze schade, het weglopen van 1.800 kg melk, is gebeurd op 21 augustus 1999, zijnde een dag na de feitelijke ingebruikname van de melkinstallatie. Hij handhaaft zijn stelling dat een van de monteurs van [X c.s.] de slang niet juist op de melktank heeft bevestigd.
10.8
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van deze schadepost krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Y] rust. Nu [Y] in hoger beroep op dit punt geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, dient deze deelvordering te worden afgewezen.
10.9
Grief V in het appel van [X c.s.] slaagt derhalve.
10.10
Met
grief IX
verzetten [X c.s.] zich tegen de toewijzing van de vordering van [Y] vanwege het door [X c.s.] gedane beroep op verrekening respectievelijk opschorting. In dit verband doen [X c.s.] tevens een beroep op verrekening met de facturen die het onderwerp vormen van het appel met zaaknummer 200.136.201/01.
10.11
Het hof passeert het beroep op verrekening met facturen in de zaak met nummer 200.136.201/01 op de voet van artikel 6:136 BW. Bij separaat arrest heeft het hof in die zaak een bewijsopdracht aan [X c.s.] gegeven, zodat de tegenvordering processueel niet liquide is. Het beroep op opschorting verwerpt het hof vanwege het ontbreken van voldoende samenhang als bedoeld in artikel 6:52 BW. De enkele omstandigheid dat [X c.s.] mogelijk nog een vordering op [Y] hebben op grond van eerder gesloten contracten, is daartoe naar het oordeel van het hof ontoereikend.
10.12
Grief IX in het appel van [X c.s.] faalt derhalve in zoverre.
De overige grieven in het appel van [Y] (200.123.260/01)
Diverse schadeposten
10.13
Grief III
houdt in dat de rechtbank ten onrechte op voorhand een aantal van de door [Y] gestelde schadeposten heeft afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband met de tekortkoming bestaande in de ongeschiktheid van de melkinstallatie voor de veestapel van [Y]. In de toelichting op deze grief betoogt [Y] dat de rechtbank heeft miskend dat hij zijn schadevordering niet slechts baseert op de onjuiste maatvoering van de melkinstallatie, maar ook op de "vele technische gebreken c.q. mankementen" die [Y] heeft geconstateerd aan de melkinstallatie en die [X c.s.] niet wensen of niet kunnen verhelpen.
Grief V
richt zich eveneens tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [Y] gestelde schade. Hierbij beperkt [Y] zich niet tot de in zijn akte van 25 januari 2006 genoemde schadeposten, maar wenst hij alle schadeposten beoordeeld te zien, derhalve ook de posten die rechtbank reeds in het vonnis van 2 april 2003 niet toewijsbaar heeft geacht.
De in de schadeopstelling d.d. 25 januari 2006 opgenomen schadepost ad € 90.756,04 ter zake van de "kosten bouw schuur" heeft [Y] in hoger beroep laten vallen (zie de memorie van grieven sub 25).
Deze grieven vormen een inleiding op de
grieven VI (tweede gedeelte) tot en met X
, waarin de diverse schadeposten aan de orde komen.
Met betrekking tot de gewonde en afgemaakte koeien
10.14
Grief VIII
heeft (onder meer) betrekking op de afgewezen schadeposten ter zake van de "beschadigde" en afgemaakte koeien ad € 54.975,85. De rechtbank heeft deze schadepost afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing daarvan (zie het bestreden eindvonnis onder 2.11 e.v.). In hoger beroep biedt [Y] nogmaals bewijs aan van zijn stelling dat minstens 67 koeien zijn beschadigd door de te krappe ruimte in de melkinstallatie. In dit verband legt hij een verklaring d.d. 20 november 2001 van de noodslachter, de heer [Q] (hierna: [Q]), over, alsmede een brief van [Q] d.d. 7 mei 2003. Laatstgenoemde brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Hierbij verklaren wij, [maatschap Q], veehandel en [Q], veehandel en noodslachtingen, dat alle koeien die wij vanaf augustus 1999 tot heden bij de heer [Y] te [woonplaats 2] weggehaald hebben beschadigde koeien waren. Deze koeien hadden bijna allemaal heup-lende en bilbeschadigingen. Dit blijkt te komen van het in- en uitlopen van de nieuwe melkstal. Bij slachting van de koeien bleek dat ze zwaar beschadigd waren van bil tot lende, dit duidt op langdurige kneuzingen."
10.15
Het hof overweegt als volgt.
Beoordeeld dient te worden of de door [Y] gestelde verwondingen van de koeien zijn veroorzaakt door de non-conformiteit van de melkinstallatie, bestaande in de te krappe maatvoering daarvan. [X c.s.] bestrijden dat de beweerdelijke verwondingen aan de heupen van de koeien van [Y] zijn veroorzaakt door de melkinstallatie (zie ook de toelichting op
grief I in het appel van [X c.s.]
). De bewijslast ter zake van bedoeld causaal verband rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Y].
10.16
De deskundige heeft zowel in zijn rapport van 29 juni 2001 als in zijn aanvullend rapport van 14 mei 2002 (zie onder 5.2.5 en 5.2.6) geconcludeerd dat, samengevat, de beschikbare doorloopopeningen tussen de staanders van de afscheidingshekjes, gelet op de heupbreedte van de (dikkere) koeien van [Y], te smal zijn (minimaal gewenst 70 cm, aanwezig 60-61 cm), en dat deze te krappe maatvoering van de melkinstallatie
de oorzaak kan zijn
van de zwellingen en kneuzingen van de koeien. De plaats van de beschadigingen komt overeen met de hoogte van de staanders van de afscheidingshekjes. De deskundige heeft vastgesteld dat de koeien intensief langs de bovenkant van de staanders schuren, hetgeen te zien was aan het sterk gepolijste oppervlak op de plaatsen waar de koeien deze staanders raken. Naar het oordeel van het hof kan op basis van deze bevindingen van de deskundige, alsmede de verklaringen van [Q], voorshands bewezen worden geacht dat de verwondingen van de koeien zijn veroorzaakt door de te krappe maatvoering van de melkinstallatie, behoudens door [X c.s.] te leveren tegenbewijs.  Alvorens [X c.s.] daartoe de gelegenheid te geven, zal het hof aan [X c.s.] opdragen bij akte aan te geven op welke wijze zij dit tegenbewijs wensen te leveren.
10.17
Het hof overweegt reeds thans dat [Y] ten aanzien van de door hem gestelde omvang van de schade c.q. het door hem gestelde aantal gewonde en geslachte koeien (67) nader bewijs zal dienen te leveren.
10.18
Grief IX
houdt in dat de rechtbank ten onrechte de schade aan de vacuümpomp niet heeft toegewezen. [Y] betoogt dat deze schade ten bedrage van € 2.209,46 (f 4.869,-) is ontstaan als gevolg van het losschieten van een bout van de nieuwe melkinstallatie (zie ook conclusie na comparitie d.d. 8 november 2002 sub 23/24). Aangezien dit gebeurde in januari 2000, betreft dit volgens [Y] geen normale slijtage; een bout als de onderhavige behoort niet door trillingen los te schieten. Het losschieten moet derhalve hierdoor zijn veroorzaakt, dat de bout bij de installatie niet goed door [X c.s.] is vastgezet, aldus [Y].
10.19
[X c.s.] betwisten deze vordering in meerdere opzichten. Indien de beweerdelijke schade al door het losschieten van een bout zou zijn ontstaan, dient deze schade voor rekening van [Y] te blijven, aangezien het vastdraaien van een losgetrilde bout tot het normale, door [Y] te (laten) verrichten onderhoud behoort, aldus [X c.s.]
10.20
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van deze schadepost krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Y] rust. Het is derhalve aan [Y] om te bewijzen dat de onderhavige schade is veroorzaakt doordat een monteur van [X c.s.] de betreffende bout tijdens de installatie niet goed heeft vastgezet.
10.21
[Y] zal in de door hem te nemen akte mogen aangeven of en op welke wijze hij dit bewijs wenst te leveren.
10.22
Grief X
houdt in dat de rechtbank ten onrechte de "kosten begeleiding en advisering, kosten kwaliteitskorting kiemgetal, verminderde melkopbrengst en dierenartskosten" heeft afgewezen. Het gaat hier om schadeposten die volgens [Y] rechtstreeks voortvloeien uit de verwondingen die de koeien hebben opgelopen als gevolg van de te smalle ruimte van de litigieuze melkinstallatie.
10.23
De - door [X c.s.] betwiste - posten "kosten kwaliteitskorting kiemgetal, verminderde melkopbrengst en dierenartskosten" worden in hoger beroep niet nader door [Y] onderbouwd, terwijl ten aanzien van deze schadeposten evenmin bewijs wordt aangeboden. Deze posten komen derhalve niet voor vergoeding in aanmerking. In zoverre faalt grief X.
10.24
Met de post "kosten begeleiding en advisering" doelt [Y] op het adviesrapport van DLV
Bouw
-Adviesbureau B.V. (hierna: DLV) ten bedrage van € 933,09 en op de advisering en begeleiding door DLV ten bedrage van € 1.674,37. Het gaat hier om de kosten van een door [Y] ingeschakelde partij-deskundige. De beantwoording van de vraag of en zo ja in hoeverre deze kosten toewijsbaar zijn, zal het hof aanhouden.
10.25
Daarnaast heeft deze grief betrekking op schadeposten ten gevolge van diverse andere gebreken. Het betreft de volgende schadeposten:
- € 3.630,24 (f 8.000,-) ter zake van niet goed afgestelde computeraansturing van de motoren die het voer naar de voerbakken transporteren, waardoor er te weinig voer werd afgegeven; hierdoor is energietekort bij de koeien ontstaan met als gevolg verminderde melkproductie en problemen met de gezondheid van de koeien (zie conclusie na comparitie d.d. 8 november 2002, sub 17 tot en met 19 );
- € 4.356,29 (f 9.600,-) tot - schattenderwijs berekend tot en met 7 november 2002 (1.107 dagen x 150 kg per dag x f 0,32 per kg) - € 25.484,30 (f 56.160,-) ter zake van verloren gegane bix als gevolg van een verkeerde afstelling van de installatie (zie conclusie na comparitie d.d. 8 november 2002, sub 25/26);
- € 4.605,87 (f 10.150,-) gederfd melkgeld en een korting/boete ad € 4.342,64 (f 8.701,39) als gevolg van een gebrek aan herkenning van een koe die penicilline toegediend had gekregen (zie conclusie na comparitie d.d. 8 november 2002, sub 27).
10.26
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van deze, door [X c.s.] betwiste schadeposten krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Y] rust. Nu [Y] in hoger beroep ten aanzien van de posten "€ 3.630,24 ter zake van niet goed afgestelde computeraansturing van de motors", "€ 4.605,87 ter zake van gederfd melkgeld" en "een korting/boete ad € 4.342,64" geen bewijs heeft aangeboden, komen deze posten hoe dan niet voor toewijzing in aanmerking. In zoverre faalt grief X.
10.27
Met betrekking tot de vordering ad € 25.484,30 ter zake van verloren gegane bix als gevolg van een verkeerde afstelling van de installatie overweegt het hof als volgt.
[X c.s.] beroepen zich erop dat [Y] deze post in prima heeft laten vallen, zodat sprake is van een "gedekt verweer". Het hof overweegt dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een ondubbelzinnige afstand van recht door [Y] ter zake van deze - door de rechtbank in rechtsoverweging 8 van het vonnis d.d. 2 april 2003 bij voorbaat afgewezen - schadepost en het [Y] derhalve vrijstaat om in dit hoger beroep tegen deze afwijzing door de rechtbank grieven aan te voeren.
10.28
Inhoudelijk betwisten [X c.s.] gemotiveerd dat sprake is van een verlies van buitenproportionele hoeveelheden bix als gevolg van een gebrek in de melkinstallatie. Het hof is van oordeel dat - anders dan [Y] beweert - dit niet op basis van de bevindingen van de deskundige (voorshands) bewezen kan worden geacht. Aangezien [Y] in hoger beroep geen (nader) bewijs aanbiedt ter zake van dit beweerdelijke gebrek (hij biedt slechts bewijs aan ter zake van de omvang van deze schadepost), dient ook deze deelvordering te worden afgewezen. Ook in zoverre faalt grief X.
10.29
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
11
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In beide (gevoegde) zaken
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen - in persoon - samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 10.5 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
draagt partijen op om uiterlijk
vier weken
voorafgaand aan deze zitting een akte te nemen als hiervoor bedoeld onder 10.5 ([X c.s.] en [Y]), 10.16 ([X c.s.]) en 10.21 ([Y]);
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden februari, maart en april 2015 zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 27 januari 2015
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zal worden vastgesteld;
verstaat dat het hof de thans door partijen in kopie gefourneerde procesdossiers ter griffie van het hof zal bewaren en dat partijen uiterlijk
twee weken
voorafgaand aan de zitting bedoeld procesdossier zullen completeren door kopieën van het tussenarrest en van nadien aan het originele dossier toegevoegde processtukken ter griffie te doen bezorgen.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.