ECLI:NL:GHDHA:2013:1530
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers	:  200.107.777/01 en 200.108.126/01
Rolnummers rechtbank	: 1253431 CV EXPL 11-37909 en 1275919 CV EXPL 11-53204
Arrest d.d. 28 mei 2013
in de zaak met rolnummer 200.107.777/01
van
[appellant],
wonende te Rotterdam,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel
hierna te noemen:[appellant],
advocaat: mr. N. Lagerweij te Rotterdam,
tegen
Marcan Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Marcan,
advocaat: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk aan den IJssel.
en
in de zaak met rolnummer 200.108.126/01
van
Marcan Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Marcan,
advocaat: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
tegen
[appellant],
wonende te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen:[appellant],
advocaat: mr. N. Lagerweij te Rotterdam.
Het geding
in de zaak met rolnummer 200.107.777/01
Bij exploot van 23 mei 2012 is[appellant] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie kanton, tussen partijen gewezen vonnis van 13 april 2012. Op 25 mei 2012 heeft Marcan een anticipatie-exploot doen uitbrengen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft[appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft Marcan de grieven bestreden en op haar beurt één grief aangevoerd. Deze is door[appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
in de zaak met rolnummer 200.108.126/01
Bij exploot van 25 mei 2012 is Marcan in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 24 november 2011 (verder: het bestreden tussenvonnis) en 27 april 2012 (verder: het bestreden deelvonnis). Bij memorie van grieven (met producties) heeft Marcan acht grieven tegen het bestreden deelvonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft[appellant] de grieven bestreden. Marcan heeft een akte uitlaten genomen en[appellant] een antwoordakte uitlating.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In beide zaken
1.
Het gaat in deze zaken om het volgende.
1.1
Van Brenkelen en [medevennoot] (verder: [medevennoot]) waren vennoten van de vennootschap onder firma "La Cuisine" (verder: La Cuisine).
1.2	(
De rechtsvoorganger van) Marcan als verhuurder en La Cuisine als huurder hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de 290-bedrijfsruimte aan de [adres] (verder: de huurovereenkomst). De huur werd aangegaan voor de duur van vijf jaar ingaande 1 juli 2007 en zou – bij gebreke van opzegging – per 1 juli 2012 worden verlengd voor de duur van vijf jaar. Het gehuurde had de bestemming mediterraans restaurant. Op de huurovereenkomst zijn de ROZ-voorwaarden voor winkelruimte van toepassing verklaard. Op grond van deze voorwaarden is de huurder gehouden het gehuurde gedurende de gehele duur van de overeenkomst daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken overeenkomstig de aangegeven bestemming (artikel 6.1) en is het hem verboden behoudens schriftelijke toestemming het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan een derde in gebruik te geven (artikel 8.1) .[appellant]
1.3
[appellant] is per augustus 2008 feitelijk uit La Cuisine getreden en heeft zijn aandeel in de vof geleverd aan [medevennoot], die het restaurant voor eigen rekening en risico heeft voortgezet.
1.4
In verband met ontstane huurachterstanden heeft Marcan in 2010 (onder meer)[appellant] gedagvaard en – voor zover thans nog van belang – de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde gevorderd. Deze zaak is bij de rechtbank bekend onder zaaknummer 1185189 (zaak I). Bij vonnis van 13 april 2012 heeft de kantonrechter die vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
1.5
In februari 2011 is [medevennoot] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.A. Renzen te Rotterdam als curator (verder: de curator). De exploitatie van het restaurant in het gehuurde is gestaakt.
1.6
Bij brief van 25 maart 2011, gecorrigeerd bij brief van 28 maart 2011 gericht aan La Cuisine, [medevennoot],[appellant] en de curator heeft Marcan de huurovereenkomst opgezegd. Marcan baseerde de opzegging met een opzegtermijn van drie maanden jegens La Cuisine, [medevennoot] en de curator primair op artikel 39 Fw en subsidiair met een opzegtermijn van één jaar (jegens alle betrokkenen) op slechte bedrijfsvoering als bedoeld in artikel 7:296 lid 1, sub a BW.
1.7
Begin april 2011 heeft de curator het exploitatierecht, de voorraden en de inventaris van het restaurant verkocht aan[appellant].[appellant] heeft de exploitatie van het restaurant niet hervat, maar heeft aan Marcan te kennen gegeven dat hij de rechten wenste door te verkopen aan een derde.
1.8
In januari 2012 heeft[appellant] Marcan in kort geding gedagvaard en de veroordeling van Marcan gevorderd te gedogen dat[X] te Rotterdam (verder: [X]) een restaurant exploiteert in het gehuurde op dezelfde voorwaarden als waaronder[appellant] huurt, met mogelijkheid van verlenging, in ieder geval tot het moment dat onherroepelijk zal zijn beslist op de vordering tot indeplaatstelling van [X]. Deze zaak is bij de rechtbank bekend onder zaaknummer 1299453 (zaak II). De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen bij vonnis van 30 januari 2012.
1.9
Aangezien Marcan van La Cuisine, [medevennoot], de curator en[appellant] geen bericht heeft ontvangen dat zij instemden met de opzegging, heeft Marcan – voor zover thans nog van belang –[appellant] gedagvaard en – zakelijk weergegeven – gevorderd te bepalen dat de huurovereenkomst door bovengenoemde opzegging (zie rechtsoverweging 1.6) zal eindigen per 1 juli 2012 en[appellant] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde per die datum, met veroordeling van[appellant] in de kosten. Deze zaak is bij de rechtbank bekend onder zaaknummer 1253431 (zaak III).
1.10
Bij het thans bestreden vonnis van 13 april 2012 (zaak III) heeft de kantonrechter de hierboven onder 1.9 weergegeven vorderingen van Marcan toegewezen en het tijdstip waarop het gehuurde dient te zijn ontruimd bepaald op 1 juli 2012. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.11
Ondertussen was Marcan in verband met gestelde (nieuwe) tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst een volgende procedure tegen[appellant] gestart (zaak IV). In die procedure (bij de rechtbank bekend onder zaaknummer 1275919) vorderde zij – zakelijk weergegeven – de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, betaling van achterstallige huur, en schadevergoeding ter hoogte van de lopende termijnen voor het geval de overeenkomst eerder dan per 1 juli 2012 zou worden ontbonden, wettelijke handelsrente en contractuele boete, met veroordeling van[appellant] in de kosten.
1.12
Bij het thans bestreden deelvonnis van 27 april 2012 (zaak IV) heeft de kantonrechter – voor zover thans van belang – de ontbinding (en daarmee ook de gevorderde schadevergoeding) afgewezen en Marcan in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag in hoeverre nog sprake was van achterstallige huur.
1.13
Marcan heeft vervolgens aan de kantonrechter laten weten dat alle achterstallige betalingen zijn voldaan en dat zij haar vordering tot betaling intrekt.
1.14
Bij eindvonnis van 27 juli 2012 (zaak IV) is aan Marcan akte verleend van de intrekking van de nog niet besliste vordering en zijn de proceskosten gecompenseerd.
1.15
Op 28 juni 2012 is het restaurant in het gehuurde heropend.
in de zaak met rolnummer 200.108.126/01 (zaak IV) voorts
2.1
In hoger beroep vordert Marcan de vernietiging van het bestreden tussenvonnis van 24 november 2011 en het bestreden deelvonnis van 27 april 2012 (zie hiervoor onder 1.12) en opnieuw rechtdoende de toewijzing van de vorderingen van Marcan strekkende tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. De grieven van Marcan zijn alle gericht tegen het bestreden deelvonnis, zodat het hof ervan uitgaat dat het beroep – anders dan het petitum doet vermoeden – zich niet uitstrekt tot het tussenvonnis van 24 november 2011, bij welk vonnis een comparitie van partijen werd gelast. In de grieven klaagt Marcan erover dat de kantonrechter in zijn motivering heeft verwezen naar processtukken in andere procedures (met name zaak I) en feiten heeft meegewogen die door Marcan (bewust) niet in deze zaak IV aan haar vorderingen ten grondslag zijn gelegd. De motivering van het oordeel dat de tekortkomingen aan de zijde van[appellant] onvoldoende zijn om de ontbinding te rechtvaardigen, is hierdoor volgens Marcan onbegrijpelijk en ook niet juist.
2.2
Het hof overweegt als volgt.
In de onderhavige zaak heeft Marcan haar ontbindingsvordering gebaseerd op i) non-exploitatie, ii) na de zomer van 2011 opgetreden herhaalde tekortkomingen in de tijdige betalingen en iii) stalking/hinderlijk volgen. Het hof zal als eerste de gestelde non-exploitatie onderzoeken.
2.3
Het hof stelt vast dat – anders dan[appellant] stelt – uit het vonnis van 13 april 2012 in zaak I niet blijkt dat Marcan aan de in die zaak aan de orde zijnde ontbindingsvordering, non-exploitatie ten grondslag had gelegd. Blijkens het vonnis was die vordering gegrond op tekortkomingen met betrekking tot de huurbetaling. Dit betekent dat het door[appellant] gedane beroep op gezag van gewijsde (MvA, blz. 16) thans niet in de weg staat aan beoordeling van de gestelde non-exploitatie als grondslag voor de gevorderde ontbinding.
2.4
Tussen partijen staat vast dat het gehuurde tijdens de looptijd van de huurovereenkomst gedurende langere tijd niet is gebruikt. Dat Marcan hiermee heeft ingestemd is gesteld, noch gebleken. Dat Marcan met de non-exploitatie bekend was, doet hieraan niet af. Partijen verschillen van mening over de vraag of[appellant] zelf sedert 28 juni 2012 in het gehuurde een restaurant exploiteert. Marcan heeft deze stelling van[appellant] gemotiveerd betwist, volgens haar wordt het restaurant feitelijk geëxploiteerd door [X]. Wat hiervan ook zij: indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de stelling van[appellant] dat hijzelf sedert 28 juni 2012 een restaurant exploiteert in het gehuurde, zijn daarmee de tekortkomingen uit het verleden niet ongedaan gemaakt (vgl. HR 11 januari 2002, LJN AD4925). De hervatting van de exploitatie van het restaurant kan immers niet afdoen aan het feit dat gedurende een periode van circa anderhalf jaar – in strijd met de huurovereenkomst – geen restaurant is geëxploiteerd in het gehuurde en dat in de daaraan voorafgaande periode het restaurant niet – zoals overeengekomen – werd geëxploiteerd door La Cuisine, maar door [medevennoot]. Aldus is sprake van een (ernstige) tekortkoming.
2.5
Uit het bepaalde in artikel 6:265, lid 1 BW volgt, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Bij de beoordeling dient de rechter rekening te houden met alle door partijen genoegzaam gemotiveerd aangevoerde omstandigheden van het geval, waaronder eventueel ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de gestelde tekortkoming.[appellant]
2.6
[appellant] beroept zich kennelijk op genoemde uitzondering. Hij voert daartoe – zakelijk weergegeven – aan dat de non-exploitatie niet (alleen) aan hem te wijten is. Hij heeft al het mogelijke gedaan om een koper voor de exploitatierechten te vinden, maar is daarin door gebrek aan medewerking van Marcan (die Marcan overigens wel – mondeling en binnen randvoorwaarden – had toegezegd) niet geslaagd. De opzegging van de huurovereenkomst door Marcan maakte het moeilijk een koper te vinden: geen horecaondernemer is immers geïnteresseerd in een restaurant met een huurovereenkomst die nog maar een (klein) jaar duurt. Bovendien weigerde Marcan informeel met aspirantkopers/-huurders te overleggen en op een laagdrempelige manier de financiële draagkracht en horecacapaciteiten van de aspirant-koper/-huurder te peilen, aldus[appellant].
2.7
Het hof overweegt dat wat er ook zij van het gebrek aan medewerking van Marcan, Marcan niet gehouden is mee te werken aan een indeplaatsstelling van de huurovereenkomst, behoudens op basis van een rechterlijke uitspraak in een situatie als bedoeld in artikel 7:307 BW. Dat Marcan verdergaande toezeggingen tot medewerking heeft gedaan is door[appellant] niet voldoende onderbouwd. Daargelaten of in het onderhavige geval nog van een bedrijf kan worden gesproken nu het restaurant al geruime tijd gesloten was, is gesteld noch gebleken dat sprake is geweest van een aspirant-koper die voldeed aan de voorwaarden van artikel 7:307, tweede lid BW en die door toedoen van Marcan is afgehaakt. Dit betekent dat de verwijten aan Marcan geen doel treffen. Van ongerechtvaardigde schending van de belangen van[appellant] is niet gebleken.
2.8
Of de omstandigheid dat[appellant] inmiddels zelf het restaurant weer exploiteert kan worden gekwalificeerd als een omstandigheid die maakt dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, kan in het midden blijven. Deze omstandigheid is immers gemotiveerd door Marcan betwist en[appellant] heeft terzake geen (toereikend) bewijsaanbod gedaan. Voor een ambtshalve bewijsopdracht ziet het hof geen aanleiding.
2.9
Dit een en ander betekent dat de non-exploitatie reeds de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt en dat bespreking van de overige gestelde tekortkomingen achterwege kan blijven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van Marcan alsnog worden toegewezen, waarbij aan[appellant] een ontruimingstermijn zal worden gegund van één maand.[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
in de zaak met rolnummer 200.107.777/01 (zaak III) voorts
4.1
In hoger beroep vordert[appellant] vernietiging van het bestreden vonnis van 13 april 2012 en opnieuw rechtdoende een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen[appellant] en Marcan na 1 juli 2012 doorloopt met de contractuele duur van vijf jaren, althans zodanig als het hof zal besluiten met betrekking tot de door[appellant] voort te zetten huurovereenkomst, met veroordeling van Marcan in de kosten van het geding.
4.2
Het hof stelt in de eerste plaats vast dat de door[appellant] gevorderde verklaring voor recht is te beschouwen als een (voor het eerst in hoger beroep) ingestelde reconventionele vordering. Dit is gelet op het bepaalde in artikel 353, eerste lid Rv bepaalde niet mogelijk. Dit betekent dat[appellant] in zoverre in zijn vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.3
Het hof stelt daarnaast vast dat gelet op het hierboven weergegeven oordeel in zaak IV, de huurovereenkomst heden is geëindigd. Aangezien het oordeel van het hof in zaak IV  niet onherroepelijk is en dus niet volledig is uit te sluiten dat de huurovereenkomst niet is geëindigd, hebben partijen toch nog een belang bij de beoordeling van de onderhavige zaak. In ieder geval hebben partijen een belang bij beoordeling van de zaak in verband met de proceskosten.
4.4
De grieven van[appellant] zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals die een goed huurder betaamt. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5
In essentie klaagt[appellant] over het feit dat de kantonrechter heeft miskend dat i) aan Marcan kan worden verweten dat zij niet haar volledige medewerking heeft gegeven aan[appellant] bij zijn zoektocht naar een koper voor de exploitatierechten van het restaurant; ii)[appellant] wel degelijk ervoor heeft gezorgd dat de exploitatie van het restaurant is hervat voor 1 juli 2012 en iii) dat het [medevennoot] was die herhaaldelijk is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, terwijl[appellant] steeds de huurachterstanden – zodra hij daarvan op de hoogte raakte – heeft voldaan. In ieder geval is vanaf 1 juni 2011 (het moment waarop de huurovereenkomst van [medevennoot] door opzegging eindigde) geen sprake meer geweest van achterstanden in de betaling.[appellant] meent dat hij in de gegeven omstandigheden naar beste vermogen heeft gehandeld door eerst te trachten een koper voor de exploitatierechten van het restaurant te vinden, en toen dat niet lukte, door zelf over te gaan tot exploitatie.
4.6
Het hof overweegt als volgt.
Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de stelling van[appellant] dat hijzelf sedert 28 juni 2012 een restaurant exploiteert in het gehuurde (deze stelling is door Marcan gemotiveerd betwist, volgens haar wordt het restaurant feitelijk geëxploiteerd door [X], zie ook hierboven onder 2.4 en 2.8), is dat nog geen reden om te oordelen dat de bedrijfsvoering door[appellant] is geweest zoals een goed huurder betaamt. De hervatting van de exploitatie van het restaurant in het gehuurde kan immers niet afdoen aan het feit dat gedurende een periode van circa anderhalf jaar – in strijd met de huurovereenkomst – geen restaurant is geëxploiteerd in het gehuurde en in de daaraan voorafgaande periode het restaurant niet – zoals overeengekomen – werd geëxploiteerd door La Cuisine, maar door [medevennoot]. Dit komt voor risico van[appellant], die zich immers als vennoot van La Cuisine heeft verbonden aan de huurovereenkomst. Hetzelfde geldt ten aanzien van de ten tijde van de exploitatie door [medevennoot] ontstane huurachterstanden. De omstandigheid dat[appellant] telkens de ontstane huurachterstanden heeft aangezuiverd, doet hieraan niet af. Hieruit volgt dat de beëindigingvordering terecht is toegewezen. Aan een afweging van de wederzijdse belangen wordt niet toegekomen (zie HR 3 november 1989, NJ 1990/161, LJN ZC8266).
4.6
Dit een en ander leidt tot de conclusie dat het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Wel zal, nu de datum waarop de rechtbank het einde van de huurovereenkomst had bepaald is verstreken, door het hof een nieuwe datum worden vastgesteld waarop de huurovereenkomst – zo deze nog mocht bestaan – eindigt, te weten 1 juli 2013. Bij deze uitkomst past dat[appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep.
4.7
In het incidenteel appel komt Marcan op tegen het feit dat het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, terwijl zij dit wel had gevorderd. Marcan meent dat het verweer van[appellant] als kennelijk ongegrond moeten worden beschouwd, zodat zich de uitzonderingssituatie van artikel 7:295 lid 1, laatste zin BW voordoet. Marcan vreest dat[appellant] cassatieberoep zal instellen om (wederom) uitstel van de huurbeëindiging te verkrijgen. Marcan verzoekt het hof daarom zijn arrest uitvoerbaar bij verraad te verklaren.
2.8
Het hof is van oordeel dat er aanleiding bestaat aan dit verzoek te voldoen, nu de tekortkomingen aan de zijde van[appellant] (met name de non-exploitatie) zodanig ernstig zijn, dat het verweer dat geen sprake was van een ontoereikende bedrijfsvoering als kennelijk ongegrond moet worden beschouwd. Nu het incidenteel hoger beroep hiermee slaagt, zal[appellant] in de kosten van dit beroep worden veroordeeld.
Beslissing
in de zaak met rolnummer 200.108.126/01 (zaak IV)
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen deelvonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 27 april 2012 voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd,
en opnieuw rechtdoende:
- ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst per heden en veroordeelt[appellant]  om het gehuurde, met alle zich daarin bevindende personen en/of zaken te ontruimen en te verlaten en het gehuurde uiterlijk 1 juli 2013 aan Marcan ter beschikking te stellen;
- veroordeelt[appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op € 76,17 excl. BTW aan explootkosten, € 666,--  aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak met rolnummer 200.107.777/01 (zaak III)
in het principaal en incidenteel appel
- verklaart[appellant] niet ontvankelijk ten aanzien van de door hem gevraagde verklaring voor recht;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 23 april 2012;
- bepaalt – voor zover de tussen partijen bestaande huurovereenkomst nog mocht bestaan – dat deze eindigt 1 juli 2013 en dat[appellant] uiterlijk op die datum het gehuurde dient te ontruimen;
- veroordeelt[appellant] in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op € 76,17 excl BTW aan explootkosten,  € 666,-- aan griffierecht, € 894,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 447,-- aan salaris advocaat [NAAM];
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.