ECLI:NL:RBGEL:2014:841
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/235327 / HA ZA 12-743
Vonnis van 15 januari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LBN BETONPRODUCTEN B.V.
,
gevestigd te Drachten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.H. Knegtering te Leeuwarden,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OVERBETUWE
,
zetelend te Elst (Gld),
2. de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3. de naamloze vennootschap
FATUM GENERAL INSURANCE N.V.
,
gevestigd te Curaçao,
4. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
5. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. W. Boonstra te Arnhem.
Partijen zullen hierna LBN, de gemeente en de verzekeraars genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 januari 2013
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering eis in conventie
de akten strekkende tot schorsing en hervatting van het geding
de akte wijziging eis in reconventie
de processen-verbaal van comparitie van 1 oktober 2013
de akte van LBN.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Na een aanbestedingsprocedure is tussen LBN en de gemeente op 1 juli 2009 een (raam)overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de levering door LBN aan de gemeente van betonbuizen en putten (ten behoeve van riolering). De overeenkomst (met nummer EEG.2009/S 20-028311, verder: de raamovereenkomst) is schriftelijk vastgelegd. In de akte is onder meer vermeld:
“
Begripsomschrijvingen
(…)
Betonbuizen
Betonbuizen, Komo certificaat, NEN-EN 1916 en NEN 7126 met gerelateerde CE-markering en BRL 9201. (volgens de meest recente uitgaven). (…)
3.1.
Boete
Indien niet binnen de overeengekomen termijn op de overeengekomen plaats zaken zijn afgeleverd, die aan de individuele opdracht die aan de overeenkomst beantwoorden, is de leverancier (LBN,
rb
) aan de opdrachtgever (de gemeente,
rb
) zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 1.000,= voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt, tot een maximum van € 10.000,= vermeerderd met de omzetbelasting. Indien de aflevering blijvend onmogelijk is geworden, is de boete onmiddellijk in haar geheel verschuldigd.
De boete komt de opdrachtgever toe onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
a.	zijn vorderingen tot nakoming van de verplichting tot aflevering van zaken die aan de overeenkomst beantwoorden;
b.	zijn recht op schadevergoeding voor zover de schade het bedrag van de boete te boven gaat. (…)
3.2.
Keuring bij aflevering door leverancier en innamencontrole door opdrachtgever
3.2.1.
De leverancier dient door middel van een certificaat of verklaring te kunnen aantonen, dat de geleverde betonbuizen (…) voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen. (…)
3.2.5.
De betonbuizen (…) worden in principe niet meer vooraf en/of bij levering gekeurd door opdrachtgever. De betonbuizen (…) ondergaan bij levering aan opdrachtgever een innamencontrole. (…)
4.1.
Bestelopdrachten
Een bestelopdracht[en] komt op de navolgende wijze tot stand: Leverancier ontvangt van opdrachtgever de opdracht, waarin een specifieke levering van betonbuizen (…) vermeld. Op het moment van verzending van de opdracht door opdrachtgever komt de opdracht tot stand.”
Op de inschrijfstaat, bijlage I bij de overeenkomst, zijn onder meer gewapende en ongewapende betonbuizen met een diameter van 1500 mm vermeld.
2.2.
In opdracht van de gemeente heeft Projectbureau Woudenberg (verder: Woudenberg) bestek en voorwaarden opgesteld voor het project “Rioolwerkzaamheden en herinrichting [straatnaam], [straatnaam], [straatnaam] en [straatnaam] in [plaats]”. In de definitieve versie daarvan van 5 januari 2010 staat onder meer:
“Grond ontgraven t.b.v. sleuf.
Situering: rioolsleuf aanleg riool beton Ø1500 (…)
Ontgravingsbreedte op sleufbodem ten minste 3,0 m” (pagina 39)
en
“Grondwerk, Algemeen
01	Artikel 24.02.03 van de standaard 2005 wordt als volgt aangevuld: “in laagdikten van ten hoogste 0.15 m”
02	Tot onderkant cunet de rioolsleuven aanvullen en verdichten in lagen van 0,25 m (gemeten na verdichting).
03	Tegen de onderkant van de buizen het zand handmatig verdichten.” (pagina 106)
2.3.
Bij brief van 19 januari 2010 heeft LBN onder meer aan de gemeente geoffreerd:
“810 m Ongew. MS betonbuis Ø 1500 mm” en
“14 st. Ongew. MS pasbuis van Ø 1500 mm”.
Daaronder is vermeld:
“-->Let op: Bovenstaande betonbuizen zijn standaard exclusief huisanker.” en
“LBN – ongewapende m/s betonbuis m. mof
DIN EN 1916 – DIN V1201 –type 2 B-K-GM
betonklasse C 40/60 met HS-cement
gronddekking 1-4 meter, verkeerslast SLW 60
LBN – ongewapend passtuk
DIN EN 1916 – DIN V1201 –type 2 B-K/K-GM
betonklasse C 40/60 met HS-cement
spie/spie resp. Mof/spie”
2.4.
Bij brief van 20 januari 2010 heeft de gemeente het volgende aan LBN bericht:
“Naar aanleiding van uw offerte van 19 januari 2010 geef ik u hierbij opdracht om over te gaan tot het produceren en leveren van rioolbuizen en putten voor het project rioolwerk en herinrichting [straatnaam], [straatnaam], [straatnaam], [straatnaam] en [straatnaam] te [plaats]. De totale waarde van deze opdracht is € 306.450,95 exclusief  btw.
Uw leverantie is vastgelegd in de betreffende offerte en de daarbij behorende puttenstraat. (…)
Volledigheidshalve meld ik u dat de door u toegevoegde leveringsvoorwaarde niet van toepassing zijn bij deze levering. De algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente Overbetuwe van oktober 2005 en de met uw bedrijf gesloten overeenkomst over de levering van betonbuizen en putten is daarbij van toepassing.”
2.5.
Bij brief van 28 januari 2010 heeft LBN de opdracht aan de gemeente bevestigd. In aanvulling op de hierboven geciteerde omschrijving van de betonbuis is daarin vermeld:
“Inbouwwaarde A 1 + B 1”. En in plaats van “LBN” is “Berding Beton” vermeld.
2.6.
Vanaf 4 oktober 2010 heeft LBN door Berding Beton GmbH (verder: Berding), haar toeleverancier, in verschillende vrachten ongewapende betonbuizen met een diameter van 1500 mm (verder: de ongewapende buizen) op het werk doen afleveren. De buizen zijn op verschillende data geproduceerd, volgens stempels op de buizen onder meer op 31 maart 2010, 1 april 2010 en 30 april 2010. Op een vrachtbief staat bij de ongewapende buizen onder meer “KOMO-kwaliteit”.
2.7.
Tussen 9 november 2010 en 2 december 2010 heeft Mouwrik Waardenburg B.V. (verder: Mouwrik), in opdracht van de gemeente, door LBN geleverde ongewapende buizen gebruikt bij de aanleg van riolering onder de [straatnaam] te [plaats], tussen de rioolputten [nummers].
2.8.
Bij e-mail van 17 november 2010 heeft de gemeente aan LBN laten weten dat Mouwrik in twee exemplaren van de ongewapende buis haarscheuren heeft ontdekt en dat Mouwrik vraagtekens zet bij de kwaliteit van de geleverde buizen, en heeft de gemeente LBN voorts om een reactie en een passende oplossing verzocht.
2.9.
Bij e-mail van 18 november 2010 heeft LBN aan de gemeente geantwoord dat zij een dag eerder door de aannemer van het probleem op de hoogte is gesteld, dat er schade aan de buis kan komen omdat de aannemer de buizen in elkaar trekt met een ketting of hijsband en het moeilijk is de buis dan centrisch te houden, en voorts dat een mogelijke oplossing van dit probleem is om met stophout de buis centrisch te drukken. LBN kan het werk op dat moment niet bezoeken.
2.10.
Bij e-mail van 25 november 2010 heeft LBN in reactie op de melding van scheuren in de ongewapende buizen aan de gemeente laten weten dat zij op 26 november 2010 de buizen op het werk zal doen controleren.
2.11.
Op 25 en 29 november 2013 heeft Mouwrik in 18 afgeleverde maar nog niet gelegde ongewapende buizen scheurvorming ontdekt. De gemeente heeft dit gemeld aan LBN.
2.12.
Bij faxbericht van 29 november 2012 heeft LBN, naar aanleiding van haar bezoek aan het werk, aan de gemeente bericht, kort gezegd, dat er bij 8-10 ongewapende buizen langsscheuren op de bodem zijn ontdekt en bij 3-4 buizen in zowel de bodem als de schedel, en voorts dat deze scheuren het gevolg zijn van statische overbelasting van de buis veroorzaakt door onvoldoende verdichting van de opleghoek en de zijdelingse steun van de buis, in verbinding met puntlasten bij het verleggen en extra belasting voordat de gronddekking meer dan 1 meter is. LBN adviseert de gemeente naast een zorgvuldige uitvoering voor de rest van het traject gewapende buizen te gaan gebruiken.
2.13.
In een verslag van een bezoek van LBN aan het werk op 30 november 2010 staat onder meer dat er tekort wordt gedaan aan de opleghoek en de verdichting van de grond rondom de buis.
2.14.
Bij brief van 7 december 2010 heeft LBN, ter bevestiging van gemaakte afspraken, aan de gemeente bericht dat zij de opdracht zal wijzigen in gewapende buizen met een meerprijs van € 40,00 met strekkende meter, dat voor het transportanker € 6,30 per strekkende meter in rekening wordt gebracht, dat voor het retour halen van de geleverde ongewapende buizen uitsluitend de transportkosten in rekening zullen worden gebracht en dat LBN bijkomende kosten voor haar rekening zal nemen. In haar brief wijst zij er verder op dat de aannemer ervoor zorg dient te dragen dat de opleghoek van 90° vakgericht wordt uitgevoerd, dat er naast de buis voldoende ruimte aanwezig moet zijn zodat er met een trilplaat gewerkt kan worden en dat laagsgewijze verdichting van essentieel belang is.
2.15.
Bij brief van 8 december 2010 heeft de gemeente onder meer het volgende aan LBN bericht:
“De afgelopen weken hebben wij bij de uitvoering van dit project gebreken aan de door uw bedrijf geleverde buizen en putten geconstateerd. Wij hebben daarover contact opgenomen met uw bedrijf. Op 29 november 2010 heeft u ons een brief gestuurd met daarin uw zienswijze op de geconstateerde schades aan de buizen. In deze brief geven wij onze reactie.
In uw brief van 29 november 2010 geeft u aan dat de scheuren in de buizen zijn ontstaan als gevolg van statische overbelasting van de buizen. De oorzaak hiervan is de wijze van het  aanbrengen van de buizen door de aannemer die het werk in opdracht van de gemeente uitvoert. Hoe u tot deze conclusie komt is ons niet duidelijk aangezien u en uw medewerkers niet heeft gezien hoe de buizen worden aangebracht. Uw medewerkers die op de plaats van uitvoering zijn geweest constateren een "te smalle rioolsleuf waardoor er geen ideale opleg hoek kan worden aangebracht en de sleuf niet volgens de voorschriften kan worden verdicht.
De directievoering op het werk meent dat de aannemer de buizen op een correcte wijze aanbrengt en zorgvuldig met de buizen omgaat. De scheuren ontstaan nadat de buizen gedeeltelijk zijn aangevuld met zand en de bemaling is uitgezet. Op 30 november 2010 zijn medewerkers van uw bedrijf aanwezig geweest bij het leggen van de rioolbuizen. De medewerkers zijn aanwezig ter advisering van zowel de directievoerders als de aannemer. Uw medewerkers hebben op deze dag geen aanwijzingen gegeven aan zowel de directievoerders als aannemer. Wij concluderen daaruit dat de rioolbuizen op correcte wijze worden aangebracht.
De directievoering van het werk constateert dat er in de moffen van de buizen maatverschillen zitten. Er ontstaan in de leiding sprongen van ongeveer 1 centimeter bij de spie/mof overgangen.
Dit duidt er volgens ons op dat de buizen niet goed op elkaar aansluiten en hierdoor spanningen in de buizen ontstaan die kunnen leiden tot de scheurvorming en/of breuk.
(…)
Gelet op de ervaring met de door uw bedrijf geleverde producten voor dit project menen wij dat de buizen en putten niet voldoen aan de verwachtingen die wij van uw producten hebben. Om toekomstige schades te voorkomen zijn wij met u overeengekomen om voor het vervolg van dit project gewapende buizen met een diameter van 1500mm te gaan gebruiken in plaats van ongewapende buizen. Dit heeft voor ons grote financiële gevolgen maar wij vinden de voortgang en de kwaliteit van het werk erg belangrijk.
Uiteraard blijven wij de door uw bedrijf geleverde buizen en putten monitoren op scheurvorming en andere onvolkomenheden. Wanneer er meer schades gaan optreden overwegen wij externe deskundige partijen te benaderen voor het geven van advies om de oorzaken van de schades te achterhalen. Mocht hieruit blijken dat uw producten niet voldoen aan de vastgestelde eisen dan zijn alle directe en indirecte kosten die hiermee in verband staan voor rekening van LBN.”
2.16.
Op 11, 12 en 13 januari 2011 heeft LBN 15 van de 18 nog niet gelegde ongewapende buizen teruggenomen. De andere drie buizen zijn bij de gemeente achtergebleven. LBN heeft ter vervanging van de 18 buizen eveneens ongewapende buizen afgeleverd, die in het werk tussen de rioolputten [nummers] zijn gebruikt.
2.17.
In februari 2011 heeft Mouwrik een video-inspectie van het hiervoor bedoelde riool doen uitvoeren.
2.18.
Bij brieven van 4 en 14 maart 2011 heeft LBN aan de gemeente laten weten dat zij de scheuren in de ongewapende buis wijt aan, kort gezegd, een onvakkundige wijze van leggen, en voorts dat zij op verzoek van de gemeente vanaf 14 maart 2011 in plaats van ongewapende buizen gewapende betonbuizen met een diameter van 1500mm zal leveren.
2.19.
Bij brief van 4 april 2011 heeft de gemeente onder meer het volgende aan LBN geschreven:
“
Aansprakelijkstelling wegens niet nakoming van de overeenkomst
Gelet op de gebeurtenissen, de gevoerde overleggen en correspondentie met u, moeten wij helaas constateren dat u geenszins van plan bent om constructief en op korte termijn met ons naar een voor de gemeente acceptabele oplossing te zoeken. U stelt zich wederom op het standpunt dat de buizen niet professioneel zijn gelegd, terwijl de kern van het probleem in de, zoals door u erkend, zonder KOMO productcertificaat geleverde ongewapende buizen zit.
Wij stellen u hierbij dan ook op grond van artikel 23 van onze algemene inkoopvoorwaarden aansprakelijk voor de door ons in deze geleden en nog te lijden schade. Een ingebrekestelling is niet vereist, omdat nakoming van uw verplichtingen uit de overeenkomst reeds blijvend onmogelijk is.
U heeft immers ingeschreven op een bestek waarin aangegeven staat dat er ongewapende betonbuizen met een inwendige diameter van 1500 mm moeten worden geleverd. U heeft hier ook een prijs voor afgegeven. U wist dat u de buizen moet leveren met een KOMO productcertificaat. U heeft bij inschrijving op het bestek EEG.2009/S 20-028311 verklaart akkoord te gaan met alle gestelde eisen en voorwaarden van het bestek. Desondanks levert u betonbuizen zonder KOMO productcertificaat aan de gemeente.
Hier komt nog bij dat u op de bijbehorende vrachtbrieven laat vermelden dat de betonbuizen voldoen aan KOMO kwaliteit. U vertelt bij uw bezoek op de locatie niets aan de directievoerder en toezichthouder van de gemeente over het ontbreken van de KOMO productcertificaten van deze producten. U laat de gemeente betalen voor het leveren van betonbuizen die niet voorzien zijn van een KOMO productcertificaat.
Schade
De door ons al geleden schade bestaat uit onder meer de hogere kosten voor de gewapende betonbuizen met een inwendige diameter van 1500 mm die we vanaf januari 2011 toepassen in het project waar ongewapende buizen waren voorzien, de stagnatiekosten van de aannemer en extra kosten voor directie en toezicht.
Na overleg met de beheerder van het gemeentelijke rioolstelsel is ons gebleken dat het constructief relinen van de ongewapende betonbuizen met een diameter van 1500 mm de enige acceptabele oplossing is. Het alternatief van het opbreken van de aangelegde rioolstreng is niet haalbaar omdat de gemeente is gebonden aan een maximaal te onttrekken hoeveelheid grondwater en de daarbij behorende overlast voor de omgeving. De schade voor de gemeente wordt op dit moment geschat op € 230.000,- exclusief BTW. De hoogte van de schade kan echter nog verder oplopen.
Opdracht voor relinen
Om mogelijke verdere scheurvorming, met alle gevolgen van dien, te voorkomen geven wij zo spoedig mogelijk, een bedrijf opdracht tot het constructief relinen van de betreffende ongewapende betonbuizen. Zoals gezegd, voor de hiermee voor ons gepaard gaande kosten stellen wij u aansprakelijk. Deze zullen wij dan ook op u verhalen.”
2.20.
Op 15 april 2011 is ter zake van de ongewapende betonbuis een KOMO-certificaat aan Berding verstrekt.
2.21.
Bij brief van 18 april 2011 heeft LBN aan de gemeente bericht dat zij elke medeverantwoordelijkheid voor de schade afwijst omdat deze volgens haar uitsluitend te wijten is aan slecht verleggen.
2.22.
Op 28 april 2011 heeft Hamers Leidingtechniek B.V. (verder: Hamers) in opdracht van de gemeente door Weijers Riooltechniek (verder: Weijers) een video-inspectie doen uitvoeren van het riool tussen de putten [nummers]. Het rapport vermeldt onder meer dat op verschillende plaatsen sprake is van een fractuur en van (openstaande) scheuren (axiaal) / barsten / breuken in de buis, waardoor grondwater in het riool infiltreert. De gemeente heeft naar aanleiding van deze bevindingen het betreffende wegvak voor het verkeer afgesloten.
2.23.
Op 3 mei 2011 heeft de gemeente aan Hamers opdracht gegeven het riool tussen de putten [nummers] te renoveren door middel van ‘relining’, een techniek waarbij de ongewapende buizen worden voorzien van een kunststof binnenbuis en de ruimte tussen de buizen wordt opgevuld. De aanneemsom bedraagt € 290.500,65, exclusief btw. De werkzaamheden zijn in juni en juli 2011 uitgevoerd. Bij facturen van 3 mei 2011 en 26 juli 2011 heeft Hamers uit hoofde van de opdracht bedragen van respectievelijk € 172.847,89 en € 160.338,64 bij de gemeente in rekening gebracht.
2.24.
Bij facturen van 20 juni, 20 juli en 5 september 2011 heeft Gebra B.V. (verder: Gebra) bedragen van respectievelijk € 29.550,52, € 53.967,29 en € 21.302,98, inclusief btw bij de gemeente in rekening gebracht, ter zake van (overpomp)werkzaamheden ten behoeve van het rioolstelsel onder de [straatnaam] in de periode juni en juli 2011.
2.25.
In opdracht van (uiteindelijk) de gemeente heeft Technische Varia B.V., handelend onder de naam Adinex (verder: Adinex) over de scheurvorming in de ongewapende buizen gerapporteerd. Haar tweede rapport van expertise van 7 juni 2012 vermeldt onder meer:
“In januari 2011 zou Berding naar zeggen van LBN (ter verkrijging van het KOMO-certificaat) alsnog een dergelijke schedeldrukproef hebben laten uitvoeren bij een rioolbuis die op het tasveld was gelegen. De betonbuis bleek echter niet te voldoen. Eerst nadat nieuwe betonbuizen waren geproduceerd, kon op 22 maart 2012 (klaarblijkelijk is hier 2011 bedoeld,
rb
) de schedeldrukproef met succes worden uitgevoerd en kon het KOMO-certificaat op 15 april 2011 worden afgegeven (…). Gezien het feit dat de eerst beproefde rioolbuis de schedeldrukproef niet heeft doorstaan, kunnen wij niet uitsluiten dat deze schedeldrukproef bij representatief is geweest voor de kwaliteit van de rioolbuizen die als zodanig aan verzekerde ten behoeve van het rioleringsproject in de [straatnaam] te [plaats] zijn geleverd.”
Haar derde rapport van expertise van 10 december 2012 vermeldt als (vermoedelijke) oorzaak van de scheuren:
“Door de aanwezigheid van initiële scheuren en luchtbellen in het beton van de buiswand van de ongewapende betonnen rioolbuizen, is – ondanks het feit dat er sprake was van voldoende druksterkte van het beton – de ringbuigtreksterkte van het beton van de rioolbuizen dusdanig gereduceerd dat – na het leggen – de rioolbuizen onvoldoende sterk waren om de belasting vanuit de gronddekking alsmede de verkeersbelasting op te nemen met toename van eerdergenoemde initiële scheurvorming en vervorming van de rioolbuizen tot gevolg. Het kan niet worden uitgesloten dat bij enkele rioolbuizen – alwaar lokaal de grondaanvulling niet, dan wel onvoldoende kon worden verdicht vanwege de beperkte werkruimte – de initiële scheurvorming door onvoldoende (zijdelingse) tegendruk is vergroot.”
Adinex raamt de herstelkosten in totaal op € 350.171,00, exclusief btw.
2.26.
In opdracht van de gemeente heeft SGS Intron B.V. (verder: SGS) over de kwaliteit van het beton van de ongewapende buis gerapporteerd. In haar eindrapport van 17 februari 2012 concludeert zij:
“Uit het onderzoek blijkt het beton ruimschoots voldoen aan de minimale sterkte-eis. De toename dan de sterkte boven het vereiste minimum is verklaarbaar: hoogovencement zorgt voor een verdere sterktetoename.
De verdichting van de buizen is matig tot slecht. Er komen middelgrote luchtbellen voor in matige tot grote aantallen. Hoewel de druksterkte van de buizen voldoende is zijn de verdichting en aantal luchtbellen wel van invloed op de sterkte-eigenschappen van de buizen.
Dit gecombineerd met een niet logische wanddikte van de buizen zou een mogelijke oorzaak van de geconstateerde scheuren kunnen zijn.”
2.27.
Bij facturen van 26 oktober en 22 december 2011 heeft SGS bedragen van respectievelijk € 1.294,72 en € 1.942,08 inclusief btw bij de gemeente in rekening gebracht, ter zake van onderzoek rioolbuizen.
2.28.
Bij brief van 25 februari 2013 heeft Berding aan LBN, onder meer aan de hand van foto’s van de werkzaamheden, uiteengezet dat de scheuren in de ongewapende buis zijn te wijten aan een onvakkundige manier van leggen (onzorgvuldige behandeling van de buizen, niet goed voorbereide bedding, onjuiste manier van samenvoegen van de buis, niet reinigen van de mof, en niet laagsgewijs verdichten van de grond rond de buis/daarvoor onvoldoende ruimte beschikbaar hebben) en niet aan de kwaliteit van de buizen.
2.29.
LBN heeft, uit hoofde van de opdracht van 20 januari 2010, facturen aan de gemeente gezonden die de gemeente tot een bedrag van € 72.948,91 onbetaald heeft gelaten.
2.30.
LBN heeft in overleg met de gemeente in plaats van de voorziene ongewapende buizen gewapende betonnen buizen met een diameter van 1500mm (verder: de gewapende buizen) door Berding op het werk laten afleveren, die zijn toegepast in het rioolwerk tussen de putten [nummers].
2.31.
In opdracht van de gemeente heeft Brink Rioolbeheer (verder: Brink) over de kwaliteit van de gewapende buizen gerapporteerd. Bij brief van 10 december 2011 heeft zij haar eindrapport van 7 november 2011 aan de gemeente opgestuurd. Het eindadvies van Brink luidt:
“In acht nemend de toelichting van Solid Services (verder: Solid,
rb
) van 10 oktober 2012 (ontvangen 7 november 2012) kan worden geconcludeerd dat de geleverde buizen niet voldoen aan de daarvoor gestelde KOMO en CE eisen. Een afwijkende watercementfactor en een lagere karakteristieke druksterkte, in combinatie met de vele holtes, veroorzaken bij 5% meer poriënvolume een afname van 25% druksterkte. De geleverde betonbuizen zijn geschikt voor milieuklasse XA2 (matig agressief chemische omgeving), terwijl dit volgens de KOMO milieuklassen XA3 moet zijn (sterk agressief chemische omgeving). De geleverde betonbuizen voldoen hierbij niet aan de gestelde eisen zoals afgesloten tussen opdrachtgever en leverancier beschreven in “Overeenkomst met nummer EEG.2009/S 20-028311”. Veelvuldig aangetroffen infiltratie via de buiswand is in strijd met het bestek. Hoofdstuk 25.12.02 lid 01 van de RAW 2010 sluit een klasse 2 BBF ook expliciet uit. “
2.32.
In opdracht van LBN heeft Bizzionair onderzocht hoe vaak en tot wanneer reparaties zijn verricht aan de [straatnaam]. Bizzionair heeft gerapporteerd op 20 en 21 februari 2012. Bij factuur van 28 februari 2013 heeft Bizzionair in dit verband een bedrag van € 1.573,00 aan LBN in rekening gebracht.
2.33.
Bij brief van 10 december 2012 heeft de gemeente LBN op de hoogte gesteld van de bevindingen van Brink en LBN in de gelegenheid gesteld binnen vier weken schriftelijk een constructieve oplossing voor te stellen. LBN heeft niet op deze brief gereageerd.
2.34.
In opdracht van LBN heeft Adviesbureau Schrijvers (verder: Schrijvers) de wijze van aanleg van de betonnen buizen onderzocht met aandacht voor de lokale omstandigheden en de sterkte van de betonbuizen met een diameter van 1500 mm. In het rapport van Schrijvers van 19 februari 2013 wordt geconcludeerd:
“Alleen bij goede verdichting voldoet de buis aan de gestelde eisen.
Wanneer de buis was aangelegd conform de bestekeisen van de gemeente (in combinatie met een opleghoek van 45° is sprake van een betrekkelijk geringe overschrijding.
De aannemer heeft een smalle sleepkist toegepast, bij dezelfde opleghoek van 30° zien we hierdoor een spanningstoename.
Gelet op hetgeen buiten is geconstateerd (en op foto’s is vastgelegd) qua uitvoeringsmethode zien we bij berekeningen nr. 6 en nr. 7 dat sprake is van forse overschrijdingen.”
Bij factuur met datum 22 februari 2013 heeft Schrijvers een bedrag van € 9.196,00 inclusief btw bij LBN in rekening gebracht ter zake van advisering inzake problematiek [plaats].
2.35.
In opdracht van de gemeente heeft vandervalk+degroot Leidinginspectie (verder: VDV) gerapporteerd over onder meer het riool tussen de putten [nummers], waar de gewapende buizen zijn toegepast. Blijkens haar rapport van augustus 2013 heeft zij daar op verschillen plaatsen een verplaatste verbinding, hoekverdraaiing en poreuze buis, infiltratie, doorzweten via de buiswand geconstateerd.
2.36.
Op 7 februari 2013 heeft Kiwa Nederland B.V. (verder: Kiwa) in opdracht van LBN en Berding puntsgewijs over de conclusie van antwoord gerapporteerd. Bij factuur van 13 februari 2013 heeft Kiwa in dit verband een bedrag van € 9.740,50 aan Berding in rekening gebracht. Bij factuur met datum 1 maart 2013 heeft Berding dit bedrag aan LBN doorberekend.
2.37.
In maart 2013 hebben de verzekeraars een bedrag van in totaal € 350.171,00 aan de gemeente betaald uit hoofde van de tussen hen gesloten CAR-verzekering.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
LBN vordert – samengevat, na vermeerdering van eis – veroordeling van de gemeente tot:
I-betaling van € 72.948,91 (het nog niet betaalde deel van haar facturen aan de gemeente) vermeerderd met handelsrente,
II-betaling van € 22.360,20 ter zake van de kosten van het inwinnen van expertises door Schrijvers, Kiwa en Bizzionair, vermeerderd met handelsrente,
vermeerderd met proceskosten en nakosten.
3.2.
LBN baseert de vordering onder I op nakoming van de overeenkomst van opdracht. En die onder II op schadevergoeding. Het maken van de kosten is noodzakelijk geweest, en de kosten zijn redelijk, om aan te tonen dat de geleverde buizen aan de overeenkomst voldoen en dat de manier van leggen de schade heeft veroorzaakt, aldus LBN.
3.3.
De gemeente voert verweer. Onder meer beroept zij zich op verrekening met haar vordering in reconventie.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
De gemeente vordert – samengevat, na wijziging van eis – dat de rechtbank LBN zal:
II-veroordelen tot schadevergoeding ad € 20.621,66 (de derde termijn van Gebra ad € 17.901,66, exclusief btw, vermeerderd met de kosten van de expertise van SGS ad € 2.720,00) en € 26.600,00 (meerprijs van gewapende buizen waar ongewapende buizen waren voorzien) vermeerderd met btw en wettelijke rente,
III-veroordelen in de boete ex artikel 3.1. Raamovereenkomst (€ 10.000,00), vermeerderd met btw en wettelijke rente,
V-veroordelen tot nakoming, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 420.000,00, van de verbintenis tot levering van gewapende rioolbuizen door:
-primair de gebrekkige gewapende buizen te vervangen door buizen te leveren die wel aan de overeenkomst beantwoorden,
-subsidiair de gebrekkige gewapende buizen voor eigen rekening deugdelijk te (doen) herstellen middels (plaatselijke) injectie van de tijdens de video-inspectie van 23 augustus 2013 geconstateerde niet-waterdichte plekken in de buizen en – als na 6 maanden blijkt dat er nieuwe lekkage optreedt – middels re-lining c.q. rioolrenovatie,
met veroordeling in de proceskosten en nakosten.
3.6.
De gemeente baseert haar vordering sub II op schadevergoeding vanwege wanprestatie, en haar vorderingen sub III en V op nakoming.
3.7.
De verzekeraars vorderen – samengevat – veroordeling van LBN tot schadevergoeding ad € 350.171,00 (de kosten van herstel van de ongewapende buizen middels ‘relining’ door Hamers en de eerste en tweede termijn van Gebra), vermeerderd met btw en wettelijke rente.
3.8.
De verzekeraars hebben hun vordering erop gegrond dat zij, voor zover zij schade uit hoofde van verzekering aan de gemeente hebben vergoed, op de voet van artikel 7:962 lid 1 BW zijn gesubrogeerd in een vordering van de gemeente op LBN tot schadevergoeding vanwege toerekenbare tekortkoming van LBN in de nakoming van haar verplichting tot levering van deugdelijke ongewapende buizen.
3.9.
LBN voert verweer.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Vanwege de samenhang daartussen zal de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk beoordelen.
4.2.
De kern van het geschil over de ongewapende buizen betreft de vraag of LBN toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de opdracht ter zake van deze buizen. In dit verband is in de eerste plaats van belang waartoe LBN uit hoofde van deze opdracht verplicht was.
4.3.
Volgens de gemeente was LBN niet slechts gehouden deugdelijke ongewapende buizen te leveren, zoals LBN opwerpt, maar was LBN ook verantwoordelijk voor de keuze voor ongewapende buizen die, zoals volgens LBN uit het rapport van Schrijvers volgt, voor toepassing in het werk in [plaats] ongeschikt zijn. De ongewapende buizen zijn daarom zonder meer, dus daargelaten het eventuele bestaan van gebreken, non-conform, aldus de gemeente. Dit betoog wordt niet gevolgd. De gemeente heeft dit standpunt eerst ter comparitie ingenomen. Zij heeft daarbij verwezen naar stukken waaruit volgens de gemeente zelf evenwel volgt dat de door de gemeente ingeschakelde Woudenberg verantwoordelijk was voor het ontwerp van de rioolvervanging en voor de controle van de door LBN, naar een ontwerp van Woudenberg voorgestelde, buizen- en puttenstraat (punten 9 t/m 12 van de akte wijziging eis, tevens akte overleggen producties). De gemeente heeft zodoende, in het licht van de gemotiveerde betwisting door LBN, onvoldoende toegelicht dat de opdracht de door haar bepleite ruime inhoud had. Vastgesteld wordt dan dat de verplichtingen van LBN uit hoofde van de overeenkomst van opdracht niet verder gingen dan de aflevering op afroep van ongewapende buizen op het werk die voldeden aan de kwaliteitseisen zoals vermeld in de raamovereenkomst, het bestek en de (offerte voor de) opdracht.
4.4.
Eén van de kwaliteitseisen betrof de levering van buizen met KOMO-certificaat. Vast staat dat de ongewapende buizen zijn afgeleverd zonder een dergelijk certificaat (althans een KOMO-attest dat deze buizen vallen onder het KOMO-certificaat van de productielocatie van Berding te Datteln, Duitsland). En ook dat dit gebrek niet geheeld kon worden (door het alsnog verkregen certificaat). Daarmee is gegeven dat niet binnen de overeengekomen termijn op de overeengekomen plaats zaken zijn afgeleverd, die aan de overeenkomst beantwoordden, zoals in artikel 3.1. van de raamovereenkomst is vermeld, en voorts dat deze tekortkoming niet meer hersteld kon worden. Of de ongewapende buizen feitelijk gebrekkig waren doet er in dit verband niet toe. Het vereiste van een KOMO-certificaat dient er overigens juist toe discussies in dat verband te vermijden. LBN is de contractuele boete van € 10.000,00 te vermeerderen met btw dan ook aan de gemeente verschuldigd. Dat de gemeente LBN niet om betaling van de boete heeft verzocht maakt het voorgaande niet anders. Nakoming van de verplichting buizen met KOMO-certificaat af te leveren was blijvend onmogelijk. Het uitblijven van een aanmaning heeft dan slechts tot gevolg dat LBN vóór het instellen van de eis in reconventie geen wettelijke rente verschuldigd is geworden. Maar de gemeente heeft de betaling van rente over die periode ook niet gevorderd.
4.5.
Het ontbreken van het KOMO-certificaat betekent echter nog niet dat aan de geleverde ongewapende buizen feitelijk gebreken kleefden die (mede) tot de scheuren in de gelegde buizen hebben geleid; voorwaarden voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering van de gemeente (en dus ook van de gedeeltelijk in die vordering gesubrogeerde verzekeraars).
4.6.
In dit verband heeft LBN in de eerste plaats opgeworpen dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar klachtplicht zoals bedoeld in artikel 6:89 BW; dat wil zeggen dat de gemeente op een gebrek in de prestatie van LBN geen beroep meer zou kunnen doen omdat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, daarover bij LBN heeft geprotesteerd. Uit de feiten volgt echter dat de gemeente steeds snel genoeg nadat haar (mogelijke) gebreken aan de ongewapende buizen waren gebleken zich daarover met LBN heeft verstaan. Dat LBN van mening was (en is) dat de gemelde gebreken niet de geleverde ongewapende buizen zelf betreffen en dat zij de gemeente heeft geadviseerd over oorzaken en oplossingen doet niet af aan het tijdig protesteren over al dan niet vermeende gebreken door de gemeente. De gemeente heeft derhalve niet haar recht verspeeld een beroep te doen op de door haar gestelde gebreken.
4.7.
Vervolgens is aan de orde het verweer van LBN dat zij niet in verzuim verkeert. In dit verband is het volgende van belang.
4.8.
De schade waarvan de gemeente (met uitzondering van de gevorderde meerprijs van gewapende buizen, waarover hieronder meer) en de verzekeraars de vergoeding vorderen betreft niet de vervanging van de in hun ogen gebrekkige ongewapende buizen, maar de kosten van herstel van de scheuren in de riolering die de toepassing van deze buizen volgens hen tot gevolg heeft gehad. In geschil is of deze scheuren aan de kwaliteit van de ongewapende buizen zijn te wijten. Maar duidelijk is wel dat deze schade definitief is geleden, aangezien deze niet door het alsnog afleveren van niet-gebrekkige ongewapende buizen kon worden voorkomen of weggenomen. In zoverre is de gestelde tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van de artikelen 6:74 en 6:81 BW. Het verweer van LBN dienaangaande wordt verworpen.
4.9.
Relevant is dan of de ongewapende buizen die LBN heeft afgeleverd beantwoordden aan de overeenkomst, zoals in punt 4.3. besproken. Zo ja, dan bestaat voor schadevergoeding op grond van wanprestatie geen grond en dienen de daartoe strekkende vorderingen te worden afgewezen. Zo nee, dan is nog van belang of het scheuren van het riool een gevolg is van de tekortkoming, of (mede) een andere oorzaak heeft.
4.10.
De gemeente en de verzekeraars hebben gemotiveerd gesteld en met partij-expertises onderbouwd dat de ongewapende buizen ook feitelijk gebrekkig waren en dat deze gebreken de scheuren in het riool hebben veroorzaakt. LBN heeft dit weersproken, onder gemotiveerde betwisting van, niet zozeer de bevindingen maar met de name de conclusies van de partijexpertises waarop de gemeente en de verzekeraars zich hebben beroepen, en voorts een onvakkundige manier van leggen van de buizen, waarvoor LBN niet verantwoordelijk is, als alternatieve oorzaak van de scheuren aangedragen.
Voor een beslissing op deze punten heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijke deskundige op het gebied van riolering.
4.11.
Gelet op het voorgaande en op het partijdebat acht de rechtbank ter zake van de ongewapende buizen de volgende vraagstelling aan de deskundige aangewezen:
1.	Acht u de bij LBN bestelde buizen (zie raamovereenkomst, bestek, offerte d.d. 19 oktober 2010 en opdracht d.d. 20 januari 2010) geschikt voor de onderhavige rioolwerkzaamheden in [plaats] conform het bestek?
2.	Voldeden de ongewapende buizen die LBN op het werk heeft doen afleveren aan de eisen ingevolge de raamovereenkomst, het bestek, de offerte van 19 januari 2010 en de opdracht van 20 januari 2010?
Wilt u bij de beantwoording van deze vraag kenbaar aandacht besteden aan:
-	de gebruikte productietechniek;
-	de mate waarin het beton vanwege het tijdsverloop sinds de productie van de buizen verder is uitgehard;
-	eventuele gevolgen van de verschillende productiedata van de buizen;
-	de bevindingen en conclusies van SGS (wanddikte, verdichting en luchtbellen), Adinex, Schrijvers, Kiwa en Berding?
Zo nee:
3.	Welke gebreken constateert u?
4.	Is de beschadiging van de ongewapende rioolbuizen tussen [nummers], zoals zichtbaar op de videobeelden die Weijers op 28 april 2011 van het riool tussen [nummers] heeft gemaakt, een gevolg van de door u geconstateerde gebreken?
Zo ja:
5.	Is die beschadiging (mede) een gevolg van de wijze waarop de ongewapende buizen zijn gehanteerd en gelegd, zoals u onder meer uit de foto’s van het werk kunt afleiden?
Wilt u bij de beantwoording van deze vraag kenbaar aandacht besteden aan:
-	de vereisten die het bestek aan het leggen stelt;
-	de weersomstandigheden tijdens het leggen;
-	de wijze waarop u concludeert dat is verdicht;
-	het hoogteprofiel van het riool tussen [nummers];
-	het gebruikte gereedschap;
-	de bevindingen en conclusies van Adinex, Schrijvers, Kiwa, Berding en Bizzionair.
6.	Wilt u voorts zo nauwkeurig mogelijk aangeven, bij voorkeur uitgedrukt in een percentage, welk gedeelte van de schade het gevolg is van a) keuze voor een ongeschikt type buis, b) gebreken aan de buis, c) de wijze waarop de ongewapende buizen zijn gehanteerd en gelegd, respectievelijk d) een andere door u aan te geven oorzaak?
4.12.
De gemeente vordert onder meer vergoeding van de meerkosten van gewapende buizen ad € 26.600,00. Dit is volgens haar ook schade die zij lijdt als gevolg van de levering van gebrekkige buizen, omdat goedkopere ongewapende buizen waren voorzien. Echter, ook indien veronderstellenderwijs met de gemeente ervan wordt uitgegaan dat de door LBN geleverde ongewapende buizen gebrekkig waren is deze vordering niet toewijsbaar. Gegeven de in punt 4.3. besproken omvang van de verplichting van LBN valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de gemeente bij deugdelijke nakoming aanspraak zou hebben gehad op duurdere gewapende buizen. De meerkosten kunnen daarom niet als schade worden aangemerkt, nog daargelaten dat deze meerkosten volgens LBN zijn overeengekomen.
4.13.
Ter zake van de gewapende buizen, de vordering in reconventie van de gemeente sub V strekkende tot nakoming, is het volgende van belang.
4.14.
De gemeente stelt dat ook deze buizen niet aan de (KOMO en CE eisen uit de) overeenkomst beantwoorden en wijst daartoe op de rapporten van Brink, Solid en VDV. LBN heeft dat weersproken, onder verwijzing naar een reactie op deze rapporten van Berding met een bijlage van Kiwa (akte na comparitie).
Ook voor een beslissing op deze punten heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijke deskundige op het gebied van riolering.
4.15.
Ter zake van de gewapende buizen acht de rechtbank de volgende vraagstelling aangewezen:
7.	Voldeden de gewapende buizen die LBN op het werk heeft doen afleveren en die zijn verwerkt in het riool tussen de putten [nummers] aan de eisen waaraan zij moesten voldoen, gelet op de raamovereenkomst en het bestek en de daartoe strekkende opdracht?
Wilt u bij de beantwoording van deze vraag kenbaar aandacht besteden aan de bevindingen en conclusies van Brink, Solid, VDV en Berding (en Kiwa)?
Zo nee:
8.	Welke gebreken constateert u?
9.	Wat is naar uw oordeel een adequate wijze van herstel van de gebreken?
4.16.
De volgende slotvragen kunnen worden toegevoegd:
10.	Heeft u verder nog opmerkingen op uw vakgebied die u in deze zaak van belang acht?
11.	Wilt u uw antwoorden zo uitvoerig mogelijk motiveren?
4.17.
Partijen zal gelegenheid worden geboden zich, bij voorkeur eenstemmig, over de persoon van de deskundige en over de vraagstelling uit te laten. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen voor een gelijktijdig door partijen afzonderlijk te nemen akte.
4.18.
De vordering in conventie sub I is niet weersproken en in beginsel toewijsbaar, echter slechts indien en voor zover het verrekeningsverweer van de gemeente niet op gaat. Dit is afhankelijk van de verdere beoordeling van de vorderingen in reconventie.
4.19.
Voor haar vordering in conventie sub II, betreffende vergoeding van de kosten van door LBN ingewonnen contra-expertises, heeft LBN geen grondslag gesteld en die is ook niet gebleken. LBN lijkt het oog te hebben op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW. Dit is echter geen toereikende grondslag. Het gaat in dit geval immers niet om in die bepaling bedoelde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid maar om kosten ter weerlegging ervan. Bovendien veronderstelt deze grondslag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en (ook) die is gesteld noch gebleken. De vordering zal worden afgewezen.
4.20.
Zowel in conventie als in reconventie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
29 januari 2014
voor het nemen van een akte - door de partijen gelijktijdig - over hetgeen is vermeld onder 4.17.,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Boon en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.
mb