ECLI:NL:RBROT:2013:5538
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/2430 en ROT 12/2431
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juli 2013 in de zaak tussen
Scheer en Foppen Elektro Speciaalzaken B.V., te Harderwijk, eiseres,
en
Autoriteit Consument &amp; Markt (ACM), verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 26 mei 2011 (het sanctiebesluit) heeft de Consumentenautoriteit (thans ACM) vastgesteld dat eiseres artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft overtreden. Verweerder heeft eiseres hiervoor een boete opgelegd van € 90.000.
Bij besluit van eveneens 26 mei 2011 (het publicatiebesluit) heeft verweerder meegedeeld het sanctiebesluit openbaar te zullen maken.
Bij besluit van 24 april 2012 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het sanctiebesluit ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 24 april 2012 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 4 juli 2012 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van de stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 17 januari 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat beperkte kennisname als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb van gedeelten van de stukken gerechtvaardigd is. Ook na de zitting heeft verweerder vertrouwelijke stukken overgelegd. Eiseres heeft voor alle stukken toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2013. De zaken zijn deels gevoegd behandeld met de zaken onder de nummers 11/2462, 12/1818, 12/2433, 12/2434, 12/2438 en 12/2440. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.H.M. Bieleveld, mr. A.E. Bliek en mr. A. van der Ploeg, bijgestaan door [directeur]. en [directeur]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.S. Kösters en mr. P.J. Schnetzler.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb.  2013/102) worden besluiten van de Consumentenautoriteit met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als besluiten van de ACM en treedt per die datum de ACM in bestuurszaken op in de plaats van de Consumentenautoriteit.
2.1
Eiseres verkoopt elektrische huishoudelijke apparaten en consumentenelektronica vanuit meerdere vestigingen in Nederland. Naar aanleiding van de resultaten van een in 2008 uitgevoerd inventariserend onderzoek naar bijkoopgaranties heeft verweerder bij eiseres een nader onderzoek ingesteld naar ondermeer de naleving van regels omtrent garantie en conformiteit. Van dit onderzoek is op 13 september 2010 een rapport als bedoeld in artikel 5:48 van de Awb opgemaakt (het rapport).
2.2
Op basis van dit rapport heeft verweerder vastgesteld dat eiseres van 22 oktober 2008 tot 19 oktober 2009 artikel 8:8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW heeft overtreden. Verweerder verwijt eiseres dat het door haar gevoerde beleid ertoe leidt dat haar verkopers aan consumenten de onjuiste mededeling doen dat zij na afloop van de fabrieksgarantie en zonder bijkoopgarantie geen recht hebben op kosteloos herstel of vervanging, waardoor consumenten worden misleid omtrent hun recht op kosteloos herstel of vervanging in geval van een non-conform product, zoals dit recht geregeld is in de artikelen 7:17-18 en 7:21-22 van het BW. Verweerder acht het aannemelijk dat de gemiddelde consument op basis van de door eiseres verstrekte onjuiste informatie ervan afziet gebruik te maken van zijn recht op kosteloos herstel of vervanging, terwijl hij dat niet zou hebben gedaan als hij correct was geïnformeerd, waardoor het mogelijk is dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt dat hij anders niet had genomen. Door deze overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW zijn volgens verweerder door eiseres de collectieve belangen van consumenten geschonden.
2.3
Verweerder heeft voor deze overtreding bij het sanctiebesluit aan eiseres een boete van € 90.000 opgelegd en bij het publicatiebesluit aangekondigd dit besluit openbaar te maken. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 5 oktober 2011 het verzoek van eiseres om een voorlopige voorziening inhoudende schorsing van de publicatie afgewezen. Verweerder heeft het sanctiebesluit diezelfde dag nog openbaar gemaakt. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder het sanctiebesluit, in afwijking van het advies van de bezwaaradviescommissie (BAC), gehandhaafd en ook het publicatiebesluit gehandhaafd. De bestreden besluiten zijn gepubliceerd door verweerder.
2.4
Eiseres bestrijdt de overtreding. Eiseres stelt – kort gezegd – dat het onderzoek ondeugdelijk is, dat verweerder de dwingendrechtelijke regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit onjuist uitlegt en toepast, en dat niet is bewezen dat de collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Eiseres stelt voorts dat de sanctieoplegging in strijd is met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, subsidiariteitsbeginsel, motiveringsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel. Ten slotte bestrijdt eiseres de rechtmatigheid van de openbaarmaking van de sanctie.
Bestreden besluit 1 (sanctie)
3.
Ten aanzien van de handhaving door verweerder van het sanctiebesluit heeft eiseres meer specifiek het volgende aangevoerd.
3.1
Eiseres betwist dat op basis van het door verweerder genoemde bewijs de overtreding kan worden vastgesteld. Zij bestrijdt onjuiste of misleidende informatie te hebben verstrekt. Eiseres stelt dat het rapport een onjuist beeld geeft van haar werkelijke beleid. Eiseres stelt dat haar beleid erop is gericht haar klanten tevreden te houden en dat inherent hieraan een goede afhandeling van klachten van klanten wordt nagestreefd. Omdat de regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit volgens eiseres niet eenvoudig is, beoordeelt zij ieder geval apart. Volgens eiseres wordt in het geval dat de fabrieksgarantietermijn is verstreken en er geen garantie is bijgekocht gekeken of het product non-conform is en als daarvan blijkt – evident of als de consument dat aannemelijk heeft gemaakt – wordt het defecte product kosteloos hersteld of vervangen. Als daardoor de gebruiksduur van het product aanzienlijk verlengd wordt kan een bijdrage gevraagd worden in de kosten. Voor de hoogte daarvan wordt aangesloten bij de tabel met gebruiksduurverwachtingen zoals die door de ondernemersorganisatie UNETO-VNI is opgesteld. Eiseres onderschrijft het BAC-advies en stelt dat haar bedrijfsorganisatie en werkprocessen niet strijdig waren en zijn met de wet. Uit de door de directie op het hoofdkantoor afgelegde verklaringen komt volgens eiseres haar werkelijke beleid naar voren en niet het door verweerder geschetste beleid. Eiseres stelt dat verweerder een structurele inbreuk op collectieve belangen van consumenten vaststelt door selectief uit het bewijsmateriaal te citeren. Zij stelt dat er onvoldoende bewijs is dat collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Eiseres bestrijdt dan ook verweerders bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie.
3.2
Verder stelt eiseres dat verweerder de dwingendrechtelijke wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, zoals vastgelegd in de artikelen 7:17 tot en met 7:24 van het BW, onjuist uitlegt en toepast. Volgens eiseres interpreteert verweerder de bewijsmiddelen zodanig rigide dat ieder gebrekkig product per definitie non-conform is en dat de consument altijd recht heeft op kosteloos herstel of vervanging indien sprake is van een non-conform product. Dit is volgens eiseres onjuist, omdat de wet- en regelgeving omtrent garantie en conformiteit zich kenmerkt door nuances, zodat vragen en klachten van consumenten in verband hiermee een genuanceerde en gedifferentieerde aanpak vergen.
3.3
Eiseres stelt voorts dat het onderzoek ondeugdelijk is, omdat de scope van het onderzoek initieel gericht was op bijkoopgaranties en het onderzoek later is verlegd naar de wijze waarop aan consumenten informatie is verstrekt over hun wettelijke rechten ten aanzien van garantie. De door de onderzoekers gebezigde vraagstelling sloot hierbij niet aan. Als op voorhand duidelijk was geweest dat onderzoek gedaan werd naar de naleving van de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, los van bijkoopgaranties, dan hadden de onderzoekers de vraagstelling anders ingestoken en zou in ieder geval de ‘mindset’ van die onderzoekers anders zijn geweest. Het stellen van voor het onderzoek relevante vragen is achterwege gebleven. De verklaringen van de filiaalmanagers zijn volgens eiseres onder druk afgelegd, slordig opgetekend en niet representatief. Het onderzoek door middel van de mysteryshoppings is volgens eiseres ondeugdelijk. Ook het overige bewijsmateriaal brengt volgens eiseres niet tot uitdrukking dat het niet afsluiten van bijkoopgarantie betekent dat de consument altijd moet betalen voor reparaties, zoals ook de BAC heeft geconcludeerd. Eiseres verwijst naar het door haar ingebrachte onderzoeksrapport van T. Vonk van het Onderzoekpaleis van 27 oktober 2010, alsmede naar de door haar overgelegde onderzoeksrapporten die in het kader van de ter zitting gevoegd behandelde zaken zijn ingebracht.
Wettelijke bepalingen
4.1
Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.
Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:
“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(...)
k. overtreding: een inbreuk (...) .“
Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 193a tot en met 193j van het BW).
Op grond van artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.
In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4.2
Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW, waarbij onder g in ieder geval valt het recht op garantie van de consument (met name artikel 7:6a van het BW) bij de aankoop van producten. Volgens de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3) gaat het bij artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW in het bijzonder om de rechten als bedoeld in de artikelen 7:21, eerste lid, aanhef en onder b en c, en 7:22, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Opzet is geen noodzakelijke voorwaarde voor een misleidende handelspraktijk. Het moet gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.
4.3
Over garantie is in artikel 7:17, tweede lid en artikel 7:21 van het BW – kort gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging. Hoewel in andere gevallen dan van non-conformiteit wel kosten in rekening mogen worden gebracht en het in bepaalde gevallen niet is uitgesloten om een bijdrage in de reparatiekosten te vragen (bij gebruiksduurverlenging), is het uitgangspunt van verweerder dat in geval van non-conformiteit recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging, juist (zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 7).
4.4
De rechtbank is van oordeel dat uit de regelgeving volgt dat van een handelaar mag worden verwacht dat hij de consument duidelijk, volledig en in begrijpelijke bewoordingen informeert over de mogelijkheid dat sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 van het BW en over diens recht op kosteloos herstel of vervanging in dat geval. Een handelaar dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het bestaan van de wettelijke verplichting om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst en over het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciële garanties. Het weglaten van deze informatie of het wekken van de indruk dat, als fabrieks- of bijkoopgarantie niet (meer) aan de orde is, er geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging, merkt de rechtbank aan als een oneerlijke handelspraktijk.
Bewijsmiddelen
5.1
Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van:
verklaringen van twee directeuren en een servicemanager van eiseres, op 19 oktober 2009 afgelegd op het hoofdkantoor;
verklaringen van (assistent-)filiaalmanagers van de filialen van eiseres in Alkmaar en Haarlem, afgelegd op 8 en 9 oktober 2009, waarvan op 12 oktober 2011 verslagen van ambtshandelingen zijn opgemaakt;
mysteryshoppings op 22 oktober 2008 in het filiaal Utrecht, op 8 oktober 2009 in het filiaal Alkmaar en op 9 oktober 2009 in het filiaal Haarlem. Van deze bezoeken zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt op respectievelijk 24 oktober 2008, en 12 oktober 2009 (2x);
een bedrijfsinterne bekendmaking van september 2009 en de bewoordingen die zijn gebruikt op de website van eiseres, in servicecertificaten, folders en ander promotiemateriaal.
5.2.1
Uit het verslag van 19 oktober 2009 van het gesprek op het hoofdkantoor blijkt het volgende.
“Huijssoon (plaatsvervangend hoofd Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):
‘Als de consument niet kiest voor een verlengde garantie, kunt u schetsen hoe de situatie dan is als hij met een gebrekkig product na de fabrieksgarantietermijn bij u komt? (…) Kunt u schetsen wat de situatie is (…)’
[servicemanager] (servicemanager eiseres):
‘Wij houden het lijstje van UNETO aan met de gemiddelde gebruiksduur (…) Daar pakken wij het stukje verbruiksduur van de klant bij en dan maken we de rekensom om zijn verbruiksdeel bij hem te laten en het andere deel bij ons te laten.’
Huijssoon:
‘Betekent dit dat na de fabrieksgarantie die rekensom erop wordt losgelaten?’
[servicemanager]:
‘Ja.’
(…)
‘Wij gaan wel uit van werkelijke reparatiekosten, dus echt de basisprijs, waar ook geen coulance van de fabrikant in zit, want dat gebeurt vandaag de dag natuurlijk alsnog. Dat stukje parkeren we. Aan de hand van zo’n basisprijs doen we die berekening.’
Huijssoon:
‘Hoe gaat zoiets dan bij het voorbeeld dat lagers na drie jaar defect zijn? Ik neem aan dat de fabrikant of de reparatieservice met een factuur komt.’
[directeur] (retail [..]):
‘Ja.’
Huijssoon:
‘En dan?’
[servicemanager]:
‘Die heeft ook zijn eigen staffels, zijn tarieven. Als een klant op dat moment tegen ons zegt ‘luister, dit en dat is het verhaal en ik acht dit non-conformiteit’…Hij zal het niet altijd zo zeggen. Er zijn er wel die dat doen. Dan gaan we over tot zo’n staffel, zoals ik net aangaf.’
Huijssoon:
‘Die van UNETO-VNI?’
[servicemanager]:
‘Ja, precies.’
Huijssoon:
‘En als de klant daar niet over begint?’
[servicemanager]:
‘Ja, maar hij begint uiteraard tegen ons te praten als hij de factuur niet akkoord vindt. Dus hij krijgt iets van Bauknecht of ik noem maar wat, dan gaat hij daarmee wel of  niet akkoord. Als hij er niet mee akkoord gaat, kan hij bij ons zijn verhaalsrecht toepassen.’
Van Poll (toezichthouder verweerder, toevoeging rechtbank):
‘Om even samen te vatten: de factuur waar dan de reparatiekosten op beraamd worden, komt eerst bij u terecht. U legt het voor aan de klant.’
[servicemanager]:
‘Ja.’
Van Poll:
‘De klant geeft daarbij aan: ‘dat is goed, die kosten betaal ik’. Dan komt het apparaat terug en dan is het klaar.’
[servicemanager]:
‘Ja.’
Van Poll:
‘Of hij zegt: ‘ik ben het daar niet mee eens, want ik heb niets verkeerds gedaan, gewoon normaal gebruik. Dat ding is pas drie jaar oud en had niet stuk mogen gaan.’
Foppen:
‘Dan hebben we de geschillencommissie nog van UNETO (…)’
Van Poll:
‘Dan geeft hij aan: ‘ik ben het niet eens met die kosten’. Dan gaat u met elkaar in gesprek om te kijken of u eruit kunt komen.’
[servicemanager]:
‘Ja.’
Van Poll:
‘En dan er een bepaalde verdeling komen van zoveel procent.’
[directeur]:
‘Ja, en als je er niet uitkomt, kun je het voorleggen aan de geschillencommissie. (…)’
5.2.2
De rechtbank stelt vast dat uit het voorgaande blijkt dat vanuit het hoofdkantoor wordt uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product. De hoogte van het door de consument te betalen bedrag wordt bepaald aan de hand van een tabel met gebruiksduurverwachtingen van de ondernemersvereniging UNETO-VNI, zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel van een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product, zo een vergoeding van dergelijk voordeel gelet op het Quelle arrest van 17 april 2008, zaak C-406/06 van het Hof van Justitie van de Europese Unie al geaccepteerd zou kunnen worden. Bovendien blijkt dat de factuur eerst wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat met de factuur wordt getracht tot een andere verdeling te komen, waarbij alsnog een deel voor rekening van de consument komt. Hieraan doet niet af, zoals door eiseres in navolging van de BAC is betoogd, dat de ondervraagde directieleden tijdens het gesprek blijk hebben gegeven op de hoogte te zijn van de regelgeving over garantie en conformiteit en de klant graag tevreden te willen houden.
5.3.1
Verweerder heeft verder als bewijs de bij de bedrijfsbezoeken in Alkmaar en Utrecht opgenomen verklaringen van de (assistent-)filiaalmanagers gehanteerd. De rechtbank stelt vast dat deze handgeschreven zijn en nadien niet zijn uitgewerkt. Wel is van beide bezoeken een verslag van ambtshandelingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat de toezichthouders zich hebben gelegitimeerd en de cautie hebben verleend. Verder zijn de verklaringen voldoende leesbaar en voorzien van handtekeningen van zowel de ondervraagde (assistent-)filiaalmanager als de toezichthouders. Nu voorts niet is gebleken dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd, zijn de verklaringen - anders dan eiseres meent - bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaringen, die zijn afgelegd door leidinggevenden, de handelwijze van eiseres in de betreffende filialen worden vastgesteld. Dat hieruit geen statistische conclusies kunnen worden getrokken, zoals eiseres met onderbouwing van de door haar overgelegde onderzoeksrapporten, waaronder het onderzoek van 27 oktober 2010 van T. Vonk van het Onderzoekpaleis, heeft gesteld, doet hieraan niet af.
5.3.2
Uit de verklaring van [filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Alkmaar, van 8 oktober 2009 blijkt het volgende.
‘Vraag 4: Welke voordelen ziet u voor de consument in het bijkopen van garantie? Op welke wijze komt dit aan de orde in het verkoopgesprek?’
[filiaalmanager]: ‘5 jaar zekerheid. Indekken. Als er 1 jaar garantie zit, dan altijd betalen indien er geen extra garantie is bijgekocht. Soms coulanceaanvraag, is ter beoordeling fabrikant. Soms zelf oplossen om klant tevreden te houden.’
(…)
‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’
[filiaalmanager]: ‘(…) Altijd onderzoekskosten na de garantie, staat in de computer. Altijd betalen. Bij reparatie worden deze kosten verrekend. Indien niet tot reparatie wordt overgegaan dan betalen of in mindering bij aanschaf nieuw product.’
(…)
‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’
[filiaalmanager]: ‘Met garantie tenzij blijkt dat het product niet normaal is gebruikt. Na garantie altijd betalen.’
Uit de verklaring van [filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Haarlem, van 9 oktober 2009 blijkt het volgende.
‘Vraag 4: Welke voordelen ziet u voor de consument in het bijkopen van garantie? Op welke wijze komt dit aan de orde in het verkoopgesprek?’
[filiaalmanager]: ‘Indien garantie niet wordt bijgekocht dient klant buiten fabrieksgarantie te betalen, tenzij de fabrikant van mening is dat het niet mag gebeuren, zal de technische dienst met de fabrikant besluiten of coulance wordt toegepast.’
(…)
‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’
[filiaalmanager]: ‘(…) Check of er ganatie is. Bij extra garantie heeft klant geen onderzoekskosten. Geen extra garantie; onderzoekskosten worden bij reparatie verdisconteerd in reparatiekosten. Bij vernietiging geen onderzoekskosten. Bij retour zonder reparatie betaalt de klant onderzoekskosten. In eerste instantie komt er standaard een prijsopgave boven bepaald bedrag (indien buiten fabrieksgarantie). Indien klant niet akkoord dan zal S&F in overleg treden met het hoofdkantoor, afd. consumentenbelangen of er coulance wordt toegepast.’
5.3.3
De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van de gehoorde (assistent-) filiaalmanagers de uit de verklaringen van de directie gebleken gang van zaken bevestigen. Er wordt ten onrechte over ‘coulance’ gesproken, terwijl de vraag voorligt of sprake is van een non-conform product. Eerst indien dit laatste niet het geval is, kan van enige daadwerkelijke coulance sprake zijn. Voorts blijkt dat de consument na garantie altijd dient te betalen voor onderzoek en reparatie en wordt eerst indien de klant niet akkoord gaat met de prijsopgave contact opgenomen met het hoofdkantoor, waarbij ‘coulance’ wordt besproken.
5.4.1
Ten bewijze van de overtreding heeft verweerder zich voorts beroepen op drie verslagen van zogenoemde mysteryshoppings. Eiseres heeft aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel gebruikt mogen worden, omdat een onderzoeksverantwoording ontbreekt, er veel te weinig bezoeken zijn afgelegd, de bezoeken niet representatief zijn, niet door daartoe opgeleide onafhankelijke onderzoekers zijn uitgevoerd, de verslagen te laat zijn opgetekend en te summier zijn. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd met de eerder genoemde onderzoeksrapporten, waaronder het rapport van T. Vonk van het Onderzoekpaleis.
5.4.2
Verweerder heeft gesteld dat de bij de mysteryshopbezoeken gestelde vraag geen verantwoording behoeft en dat de bezoeken niet dienen om de markt te beschrijven en evenmin om aan te geven in welk percentage van de gevoerde gesprekken welke informatie aan de consument werd gegeven. Zij dienden ook niet om in beeld te krijgen in hoeveel filialen consumenten verkeerd werden voorgelicht. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de medewerkers van de Afdeling Toezicht geen enkel persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van de bezoeken en dat het sanctiebesluit door een ander onderdeel van verweerders organisatie is voorbereid. Naar aanleiding van de door de BAC hierover gestelde vragen heeft verweerder bij brief van 27 oktober 2011 aangegeven dat voorafgaand aan de mysteryshoppings geen protocol daarvoor is opgesteld. Wel zijn er werkafspraken gemaakt, welke inhouden dat de bezoeken en het uitwerken hiervan steeds door twee toezichthouders dienen te geschieden, dat wordt afgesproken naar welk product wordt gevraagd en in welke prijsklasse, dat de toezichthouders zich moesten gedragen als gewone consumenten en hun vragen dienden te stellen met dit uitgangspunt, en tot slot dat de toezichthouders zich ervan dienden te vergewissen welke informatie zij willen hebben en daar zo nodig naar vragen met inachtneming van wat is opgemerkt over het handelen als een gewone consument. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de kwaliteitseisen van de verslagen gewezen op het zogenaamde Handboek Toezicht, een intern beleidsdocument van verweerder. Volgens dit handboek dient van elk bedrijfsbezoek een verslag van ambtshandelingen te worden opgemaakt dat tenminste informatie bevat over datum, tijdstip en plaats van het bedrijfsbezoek, de personalia van de aanwezige toezichthouders, de personalia van aanwezige personen van de onderneming en, indien van toepassing, het stellen van de cautie. Voorts dient volgens het handboek het verslag van ambtshandelingen een zakelijke vermelding van de feiten te bevatten en zo spoedig mogelijk na het bedrijfsbezoek te worden opgemaakt.
5.4.2
De rechtbank stelt vast dat de verslagen van ambtshandelingen van de door verweerder als bewijs gehandhaafde verslagen van mysteryshoppings voldoen aan de hiervoor genoemde punten van het handboek, behalve voor wat betreft het weergeven van de personalia van de aanwezige personen van de onderneming. De persoon van de onderneming met wie is gesproken wordt steeds enkel weergegeven als ‘verkoper’. Verweerder heeft ter zitting hierover opgemerkt dat het bij mysteryshopping niet altijd mogelijk is naar de naam van de verkoper te vragen en dat het niet vermelden hiervan er niet toe leidt dat het verslag in strijd is met het handboek. De rechtbank overweegt dat door de inzet van mysteryshoppers goed inzicht kan worden verkregen in de manier waarop in de dagelijkse praktijk met de regels omtrent conformiteit en garantie door eiseres werd omgegaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 juni 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA7443), is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van zijn taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiseres op te vragen. Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen. Met in achtneming van de gemaakte werkafspraken hebben de toezichthouders overeenkomstig gehandeld. Dat in de onderhavige verslagen de personalia van de verkopers niet zijn genoemd, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat deze verslagen van het bewijs van de gestelde overtreding dienen te worden uitgesloten. De verslagen zijn voldoende zorgvuldig opgesteld, waarbij tevens relevant wordt geacht dat op geen enkele wijze is gebleken van uitlokking tot het verrichten van (illegale) activiteiten die eiseres zonder dit verzoek niet zou hebben verricht.
5.4.3
Verder overweegt de rechtbank dat het door eiseres ingebrachte rapport van
T. Vonk van het Onderzoekspaleis, alsmede de overige overgelegde rapporten, niet afdoen aan de bruikbaarheid van de mysteryshoppings voor de bewijsvoering, nu in het kader van handhaving en toezicht geen parallel kan worden getrokken naar eisen die aan statistisch marktonderzoek worden gesteld. De mysteryshoppings geven weer hoe in de betreffende filialen is gehandeld. Dat de uitkomsten niet representatief zijn voor alle filialen doet hieraan niet af. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verslaglegging door de toezichthouders en naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verslagen voldoende hoe de gesprekken zijn verlopen. De verslagen kunnen dan ook als bewijs voor de gestelde overtreding worden gebruikt.
5.4.4
Uit het verslag van ambtshandelingen van 24 oktober 2008, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Utrecht op 22 oktober 2008, blijkt het volgende:
‘Op de laptops zit 1 jaar standaard fabrieksgarantie; na dat jaar moet de koper betalen bij defecten. Soms wil de fabrikant wel eens coulant zijn (bv. 50/50 in reparatiekosten). Dit gebeurt met name als het defect kort na de garantietermijn optreedt. Als je na de garantie terugkomt bij Scheer en Foppen dan heb je pech: dan is het jammer dat je niet hebt bijgekocht.’
5.4.5
Uit het verslag van ambtshandelingen van 12 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Alkmaar op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:
‘Desgevraagd heeft de betreffende medewerker verklaard dat als je geen extra garantie erbij neemt, de reparatiekosten na de fabrieksgarantie voor rekening van de consument zijn. Tevens heeft hij medegedeeld dat je in dat geval al bijna evenveel als de premie (...) kwijt bent aan voorrijkosten.’
5.4.6
Uit het verslag van ambtshandelingen van 12 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Haarlem op 9 oktober 2009, blijkt het volgende:
‘Er zit volgens de verkoper standaard 1 jaar garantie op de televisie en we konden dit tot 5 jaar verlengen tegen een meerprijs. We zouden dan 5 jaar zekerheid kopen, want we zouden dan geen voorrijkosten, onderdelen en arbeidsloon kwijt zijn in geval van gebreken. (…) Wij vroegen daarop wat de situatie zou zijn indien wij geen garantie zouden bijkopen. De verkoper gaf daarop aan dat wij dan voor eventuele reparatiekosten die zouden ontstaan na de garantie, dienden te betalen.’
5.4.7
De rechtbank is van oordeel dat uit deze verslagen van de mysteryshoppings blijkt dat het uit de gesprekken op het hoofdkantoor en met de (assistent-)filiaalmanagers geconstateerde uitgangspunt dat na afloop van de garantie steeds kosten in rekening worden gebracht, zonder dat met de klant wordt gesproken over non-conformiteit, in de praktijk ook daadwerkelijk ten uitvoer werd gebracht.
5.4.8
Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de consument niet (juist) wordt geïnformeerd over de mogelijkheid van non-conformiteit en het recht op kosteloos herstel of vervanging van het defecte product in dat geval. Ook volgt hieruit dat verwarring wordt gewekt ten aanzien van de verhouding tussen de ‘aanvullende’ garantie als bedoeld in artikel 7:6a van het BW en de ‘conformiteitsgarantie’ als bedoeld in artikel 7:17-18 van het BW, welke rust op de verkoper. Het nalaten deze mogelijkheid te vermelden in combinatie met hetgeen wel aan de consument wordt meegedeeld, wekt de indruk dat er na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging. Omdat de consument niet te horen krijgt dat hij daarop recht kan hebben, is deze mededeling misleidend. Hieraan doet de (beperkte) bewijslast die op de consument rust om non-conformiteit aan te tonen niet af, omdat door het wekken van de indruk dat buiten de fabrieks- en bijkoopgarantietermijn altijd voor herstel van een defect product betaald moet worden, op voorhand de dialoog met de consument over de (non)conformiteit van het defecte product wordt uitgesloten. Dat de regeling aangaande garantie en conformiteit als ingewikkeld ervaren wordt, rechtvaardigt niet dat de discussie hierover met de consument niet wordt aangegaan. Evenmin doet daaraan af dat blijkens de verklaringen eiseres in voorkomende gevallen coulance toepast, waardoor de consument in voorkomende gevallen de herstelkosten niet volledig zelf hoeft te dragen.
5.5
Op basis van de hiervoor besproken bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat eiseres aan consumenten onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt. Anders dan eiseres heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat de insteek van het onderzoek (tevens) zag op bijkoopgaranties, niet heeft gemaakt dat het onderzoek niet juist of onzorgvuldig is verricht. Nu de gemiddelde consument door het verzwijgen van de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit is of kon worden beïnvloed bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, is de handelwijze van eiseres te kwalificeren als een inbreuk op artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.
Collectieve belangen van consumenten
6.1
De bevoegdheid tot handhaving van verweerder is beperkt tot handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.
6.2
In artikel 3, onderdeel k, van de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming van 27 oktober 2004 (Verordening 2006/2004) is het begrip collectieve consumentenbelangen gedefinieerd als: “de belangen van een aantal consumenten die door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad”. In de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005/06, 30411, nr. 3, p. 16) en de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 2006/07, 30411, nr. C, p. 4-7) geeft de wetgever als handvat voor de invulling van het begrip collectieve consumentenbelangen dat het moet gaan om een gedraging van een aanbieder die potentieel of daadwerkelijk het effect heeft dat een groep van consumenten op dezelfde manier wordt geraakt. Veel uiteenlopende situaties zijn denkbaar, maar van belang is dat een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geraakt. Primair moet gekeken worden naar de (strekking van de) onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Strekt deze norm ertoe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. In het laatste geval zal er snel sprake zijn van een inbreuk die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden. De bevoegde autoriteit kan dan in beginsel tegen een dergelijke inbreuk optreden ter behartiging van de individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten.
6.3
Verder heeft de wetgever in voornoemde stukken aangegeven, dat het aan verweerder is om aan te tonen dat er sprake is van een collectieve inbreuk. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een (groot) aantal consumenten reeds is geschaad door een gepaalde gedraging; voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een grote groep van consumenten in de toekomst kan worden geraakt door een bepaalde gedraging van een aanbieder, indien deze zijn praktijk niet aanpast. Dit betekent dat niet alleen op basis van een kwantitatieve onderbouwing kan worden vastgesteld dat er sprake is van een collectieve inbreuk, maar ook op basis van een kwalitatieve analyse.
6.4
Zoals onder 5.2.2 is vastgesteld, wordt vanuit het hoofdkantoor van eiseres uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product. Ook blijkt dat de factuur eerst wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige vermelding of uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat met de factuur wordt getracht tot een andere verdeling van de kosten te komen. De rechtbank heeft hieruit de conclusie getrokken dat het volledig en op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren van consumenten over hun recht op garantie en conformiteit geen vast onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres vormt. Door de op ondernemingsniveau uitgedragen, onjuiste en misleidende wijze van informatieverstrekking over het recht op garantie en conformiteit, kan een potentieel grote groep van consumenten in gelijksoortige belangen zijn of worden geschaad. Uit de verklaringen van de (assistent-) filiaalmanagers en de mysteryshoppings, blijkt dat in de bezochte filialen ook daadwerkelijk op deze onjuiste en misleidende wijze informatie aan consumenten werd verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc een boete op te leggen.
Verwijtbaarheid
7.
De rechtbank onderschrijft verweerders conclusie dat de overtreding geheel aan eiseres te verwijten valt, nu van haar als professionele onderneming en gelet op de aard van de door haar verhandelde producten mag worden verwacht dat zij in voldoende mate kennis heeft van consumentenrecht, in het bijzonder de bepalingen over garantie en non-conformiteit. Op de ondernemer rust de plicht zich aan de wet te houden. Eiseres kan zich niet verschuilen achter de richtlijnen van de branchevereniging, waarbij de rechtbank opmerkt dat deze eerst in 2011 zijn vastgesteld. Hierin is dan ook geen reden gelegen voor verweerder om af te zien van het opleggen van een boete.
Gelijkheidsbeginsel
8.1
Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door het onderzoek uitsluitend te richten op fysieke winkels in de consumentenelektronicabranche en niet tevens op webwinkels en fabrikanten. Ook door uitsluitend bedrijven in haar onderzoek te betrekken die bijkoopgaranties verkochten heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel geschonden en de marktleider in de branche buiten schot gelaten. Bij de wijziging van de scope van het onderzoek had verweerder de marktleider alsnog bij het onderzoek dienen te betrekken.
Verder is volgens eiseres het gelijkheidsbeginsel geschonden met betrekking tot het (niet) bieden van een kans om de vermeende overtreding te herstellen. In vergelijkbare gevallen heeft verweerder niet voor handhaving gekozen. Eiseres is door verweerder tijdens of direct na afloop van het onderzoek niet op de hoogte gesteld van de onjuiste handelwijze en de consequenties daarvan, terwijl dit bij andere ondernemingen wel is gebeurd. Eiseres wijst hierbij op het Syntheserapport van april 2010. Ook wijst eiseres op andere beslissingen van verweerder waarbij hij ondernemingen (wel) geruime tijd zou hebben gegund om hun zaken op orde te brengen (4alltickets, Tickets4events, Budgetticket en Worldticketshop).
Voorts bestaat er volgens eiseres ongelijkheid ten aanzien van het niet bieden van de mogelijkheid van een zogenoemd toezeggingstraject. Bij drie andere ondernemingen in de elektronicabranche (Dynabite B.V., Computerland B.V., Paradigit B.V.) is verweerder (wel) een dergelijk traject aangegaan, terwijl verweerder het verzoek van eiseres daartoe heeft afgewezen. De bij brief van 27 oktober 2011 door verweerder weergegeven lijn van voorlichting naar handhaving, met als tussenstap in maart 2009 de toezeggingen aan Paradigit B.V. en Computerland B.V., klopt volgens eiseres niet en is ook niet eerder kenbaar gemaakt. Eiseres wijst er onder meer op dat de ondernemingen betrokken in het Syntheserapport nog zijn voorgelicht over wettelijke rechten met betrekking tot garantie en conformiteit. Ook verwijst zij naar de toezeggingen van Bart Smit B.V./Bart Smit Beheer B.V., Mobily.nl en Fletcher Hotels. Voorts blijkt uit de toezegging van Garant-O-Matic van 30 mei 2008 dat – anders dan verweerder stelt – ook na ontvangst van het onderzoeksrapport een toezegging mogelijk is. Bovendien was al voorafgaand aan het rapport voor verweerder kenbaar dat eiseres tot een toezegging bereid was door een verzoek daartoe bij monde van de heer Estourgie van UNETO-VNI.
8.2
Verweerder stelt dat hij niet gehouden is de gehele branche te onderzoeken en daarvoor ook niet de capaciteit heeft. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat hij eiseres niet eerder op de hoogte heeft hoeven stellen van haar onjuiste handelwijze. Verweerders taak is handhaven en niet coachen. De ondernemingen waar eiseres in dit verband naar verwijst betreffen geen gelijke gevallen, omdat het daar ging om het aanbieden van online tickets.
Voorts stelt verweerder dat hij aanvankelijk door middel van voorlichting een gedragsverandering bij ondernemers heeft willen bewerkstelligen. Omdat voorlichting alleen onvoldoende effect sorteerde heeft verweerder medio oktober 2007 besloten om bij drie ondernemingen waarover bij ConsuWijzer de meeste meldingen over garantie en conformiteit binnen waren gekomen een onderzoek in te stellen. Na afronding van deze onderzoeken in de eerste helft van 2009, maar nog voordat daarvan rapporten waren opgemaakt, heeft verweerder aan twee ondernemingen (Paradigit B.V. en Computerland B.V.) een toezeggingstraject aangeboden. Volgens verweerder was dit een logische tussenstap in de lijn van informeren naar handhaven, omdat hij daardoor relatief snel de impliciete boodschap kon afgeven dat de tijd van alleen voorlichting geven voorbij was. Het beboeten van eiseres past volgens verweerder in de uitgezette lijn van voorlichten naar handhaven. Verweerder verwijst naar zijn brief van 27 oktober 2011. Met betrekking tot de in het beroepschrift en ter zitting door eiseres genoemde gevallen, waarin een toezeggingstraject is ingezet, is verweerder van mening dat het niet gaat om gelijke gevallen.
8.3
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel niet geschonden door internetwinkels en fabrikanten niet in het onderzoek te betrekken. Het valt binnen verweerders discretionaire bevoegdheid om op basis van objectieve criteria de omvang van zijn onderzoek te bepalen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank is gebeurd. Hierbij dient rekening te worden gehouden met verweerders begrensde onderzoekscapaciteit. Niet kan worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid de omvang van het onderzoek heeft kunnen beperken tot fysieke winkels binnen de elektronicabranche die bijkoopgaranties verkochten. Naar aanleiding van de stelling van eiseres dat verweerder ten onrechte de marktleider in de branche buiten het onderzoek heeft gehouden, heeft verweerder vertrouwelijke stukken aan de rechtbank overgelegd. Met toestemming van eiseres heeft de rechtbank van deze stukken kennis genomen. De rechtbank heeft op basis van deze vertrouwelijke stukken vastgesteld dat er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, zoals eiseres heeft gesteld.
8.4
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de vier door eiseres genoemde zaken die zien op het aanbieden van online-tickets geen gelijke gevallen betreffen, nu het daarbij ging om geheel andere overtredingen bij het aanbieden van geheel andere diensten. Ten aanzien van de ondernemingen genoemd in het Syntheserapport is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het hier evenmin gelijke gevallen betreft. Het Syntheserapport ziet op een gezamenlijk onderzoek van Nederland, België en Luxemburg naar de wijze van consumentenbescherming, waarbij niet het oogmerk van opsporing, maar van inventarisatie voorop stond en - anders dan bij onderzoek in het kader van toezicht en handhaving - niet de dagelijkse praktijk van de ondernemingen is onderzocht.
8.5
Ten aanzien van de grieven van eiseres over het niet aangaan van een toezeggingstraject, heeft verweerder bij brief van 27 oktober 2011 gericht aan de BAC aangegeven, dat hij steeds per geval beoordeelt of hij ingaat op het aanbod van een onderneming om een toezeggingstraject te doorlopen of dat hij zelf een toezeggingstraject aanbiedt. Daarbij neemt verweerder onder meer in aanmerking of de overtreder schuld heeft bekend, de verantwoordelijkheid voor de overtreding erkent, bereid is om mee te werken aan controles op de naleving van de toezegging, instemt met het publiekelijk bekendmaken van de toezegging en het profijt dat de consument heeft bij een toezeggingstraject. Doorgaans wordt een beslissing om een toezeggingstraject te doorlopen genomen voordat het rapport wordt opgemaakt. Verweerder heeft tot dusver in vier van de vijf gevallen waarin een toezeggingstraject is aangegaan dit gedaan voordat een rapport was opgemaakt en stelt dat dit ook in de rede ligt.
8.6
Ook in dit verband stelt de rechtbank de discretionaire bevoegdheid van verweerder voorop. De rechtbank acht de door verweerder geformuleerde uitgangspunten ten aanzien van de vraag wanneer hij in plaats van handhavend op te treden er voor kiest om een toezeggingstraject aan te gaan, niet onredelijk. Allereerst is van belang dat verweerder eiseres reeds in 2007 schriftelijk heeft gewaarschuwd ten aanzien van – kort gezegd – het handelen betreffende garantie en conformiteit. Daarnaast moet worden vastgesteld dat eiseres voorafgaand aan het opstellen van het boeterapport en nadien heeft ontkend een overtreding te hebben begaan, terwijl de bedrijven die het toezeggingstraject hebben doorlopen de begane overtredingen hebben erkend en daarvoor verantwoordelijkheid hebben genomen. Reeds hierom is van gelijke gevallen geen sprake. De stelling van eiseres dat zij alvorens het boeterapport was opgemaakt om een toezeggingstraject heeft verzocht en dat indien verweerder met haar in gesprek van gegaan over een toezegging, zij open had gestaan voor een gesprek over erkenning van de overtreding, maakt dit niet anders. Hierbij merkt de rechtbank op dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij alvorens het boeterapport is opgesteld daadwerkelijk een concreet, individueel aanbod tot het doen van een toezegging heeft gedaan. De brieven van 14 april 2010 en 26 april 2010 zagen niet op eiseres. Uit de correspondentie van de heer Estourgie van UNETO-VNI, is een daadwerkelijk concreet aanbod door of namens eiseres alvorens het boeterapport gereed was, evenmin af te leiden. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat UNETO-VNI een verzoek tijdens een gesprek met verweerder heeft gedaan, heeft verweerder gesteld dat bij een gesprek met een vertegenwoordiger van de branchevereniging in het kader van handhaving niet over concrete ondernemingen wordt gesproken De rechtbank acht dit standpunt van verweerder niet onredelijk. Het feit dat verweerder na het opmaken van het rapport niet op het aanbod van eiseres tot het aangaan van een toezegging is ingegaan, acht de rechtbank evenmin onredelijk dan wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat in het geval van Garant-O-Matic op 30 mei 2008 (waarbij het ging om een andere overtreding, namelijk van de Wet koop op afstand) wel is overgegaan tot een toezeggingstraject, terwijl er reeds een rapport lag, maakt niet dat verweerder hiertoe ook in het geval van eiseres gehouden was. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de door eiseres genoemde gevallen van Bart Smit B.V., Fletcher Hotels en Mobily.nl dateren van na de boeteoplegging aan eiseres. Deze gevallen kunnen reeds daarom niet leiden tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid niet tot onderhavige boete-oplegging heeft kunnen overgaan.
Vertrouwensbeginsel
9.1
Met een beroep op het vertrouwensbeginsel stelt eiseres dat verweerder in plaats van het opleggen van een boete een toezeggingstraject met haar had moeten aangaan, omdat verweerder ten tijde van de invoering van de bepalingen aangaande oneerlijke handelspraktijken heeft gecommuniceerd dat sanctionering het ultimum remedium zou zijn bij het toezicht op de naleving van deze wet. Eiseres heeft in dit verband onder meer verwezen naar een persbericht van verweerder van 24 september 2008, uitgebracht kort voordat het onderzoek naar eiseres is begonnen, waarin is vermeld dat het bedrijfsleven voorgelicht zou gaan worden over de nieuwe wetgeving.
9.2
De rechtbank stelt vast dat verweerder geen beleid heeft dat voorschrijft altijd eerst te waarschuwen en branches in de gelegenheid te stellen tot zelfregulering te komen alvorens een boete op te leggen. Dit kan ook niet uit de beschikkingenpraktijk van verweerder worden afgeleid en komt niet overeen met hetgeen over handhaving is opgenomen in verweerders agenda’s over 2008-2011. Voorts is geen sprake van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke door verweerder te honoreren toezegging dat tegen eiseres niet handhavend zou worden opgetreden. In tegendeel, verweerder heeft eiseres reeds in 2007 schriftelijk gewaarschuwd ten aanzien van – kort gezegd – het handelen betreffende garantie en conformiteit. Het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet geschonden.
Subsidiariteitsbeginsel
10.1
Eiseres stelt dat handhavend optreden in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel, omdat de uitleg van de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit een branchebreed probleem is dat een branchebrede aanpak verdient door middel van het geven van voorlichting en het onderzoeken van de mogelijkheden van zelfregulering. Verweerder had daarom geen boete aan eiseres mogen opleggen, maar had haar moeten voorlichten en waarschuwen. Daarnaast stelt eiseres dat verweerder de mogelijkheden van zelfregulering had moeten onderzoeken, omdat uit de wetsgeschiedenis volgt dat zelfregulering de voorkeur heeft boven handhavend optreden. In dit verband wijst eiseres erop dat de branchevereniging UNETO-VNI in het najaar van 2011 een gedragscode over koop en garantie voor de elektronische detailhandel heeft geïntroduceerd die op 1 januari 2012 in werking is getreden en dat eiseres zich verbonden heeft deze gedragscode te volgen.
10.2
De rechtbank overweegt opnieuw dat verweerder een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de wijze waarop hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot handhaving. De wet vereist niet dat verweerder de resultaten van de zelfregulering door de branche moet afwachten. Evenmin is vereist dat een waarschuwing vooraf moet gaan aan het opleggen van een boete. Dat inmiddels een gedragscode in werking is getreden doet niet af aan de constatering van een beboetbare overtreding en verweerder behoefde hierin geen aanleiding te zien om van handhaving af te zien. Mede gelet op het tijdsverloop sedert de invoering van de bepalingen in het BW inzake oneerlijke handelspraktijken en de gelegenheid die eiseres en de branche hebben gehad om zich daarop in te stellen, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het subsidiariteitsbeginsel.
Evenredigheidsbeginsel
11.1
Eiseres stelt dat de boete onevenredig hoog is, omdat de ernst van de overtreding en de schade die eiseres van de boete ondervindt niet in verhouding staat tot de doelen die verweerder met het opleggen van een boete nastreeft. De oplegging van een boete dient geen enkel preventief doel, omdat eiseres naar aanleiding van het onderzoek van verweerder besloten heeft geen bijkoopgaranties meer te verkopen, zodat hierover geen misverstanden meer kunnen bestaan. Eiseres stelt dat zij de belangen van consumenten altijd vooropstelt, zodat zij niet inziet dat het opleggen van een boete haar weerhoudt van het begaan van overtredingen of hoe andere onderneming daarvan weerhouden zouden worden.
11.2
De rechtbank overweegt dat verweerder bij handhavend optreden op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc de keuze heeft om een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete op te leggen. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder niet in redelijkheid tot het opleggen van een boete heeft kunnen overgaan, mede gelet op het door verweerder gestelde doel van speciale en generale preventie, dat met het opleggen van een boete is gediend.
11.3
Verweerder is bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging gebonden aan artikel 2.15 van de Whc, waarin is bepaald dat de in artikel 2.9 van de Whc bedoelde bestuurlijke boete voor overtredingen van artikel 8.8 van de Whc ten hoogste € 450.000,- bedraagt.
11.4
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij wordt zo nodig rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder dient bij de boetetoemeting in elk voorkomend geval te beoordelen of is voldaan aan de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. De boete dient zodanig te worden vastgesteld dat de hoogte daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
11.5
Gelet hierop kan het feit dat verweerder ten tijde van het sanctiebesluit geen boetebeleid had ontwikkeld en gepubliceerd niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen - en door het CBb in zijn uitspraak van 4 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ7807) is bevestigd - geldt ook zonder een algemeen beleidskader immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb alsook het evenredigheidsbeginsel geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
11.6
Verweerder hanteert als maatstaf de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist.
Verweerder heeft de overtreding als ernstig gekwalificeerd, omdat door de aard ervan een substantieel aantal consumenten nadelige gevolgen ondervond of kon ondervinden en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet over hun wettelijke rechten als door hen gekochte producten defect raken of zijn geraakt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van ernst van de overtreding juist en voldoende gemotiveerd als ernstig heeft aangemerkt, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan. De omstandigheid dat eiseres, naar zij heeft gesteld, nadat zij met de resultaten van het onderzoek van verweerder werd geconfronteerd, de verkoop van bijkoopgaranties heeft gestaakt, noopt naar het oordeel van de rechtbank niet tot matiging van de hoogte van de boete. De hoogte van de boete acht de rechtbank dan ook passend en geboden.
Conclusie ten aanzien van bestreden besluit 1(sanctie)
12
Uit het voorgaande volgt dat de aan eiseres opgelegde sanctie wegens overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW de rechterlijke toetsing doorstaat. Van schending van het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel, zoals eiseres heeft betoogd, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat de boete die verweerder heeft opgelegd passend en geboden is. Dit betekent dat bestreden besluit 1 stand kan houden.
Bestreden besluit 2 (publicatie)
13.1
Eiseres stelt dat de publicatie van het sanctiebesluit achterwege had moeten blijven, omdat het sanctiebesluit onrechtmatig is. Voorts stelt eiseres dat verweerder van zijn vaste gedragslijn om sanctiebesluiten openbaar te maken had moeten afwijken, omdat het onderzoek in eerste instantie was gericht op bijkoopgaranties, ten aanzien waarvan verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden. Verder brengt eiseres naar voren dat het door verweerder met de openbaarmaking nagestreefde doel om consumenten te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken feitelijk niets om het lijf heeft wegens gebrek aan actualiteitswaarde, nu de publicatie van het sanctiebesluit bijna twee jaar na afronding van het onderzoek plaatsvond.
Volgens eiseres is publicatie in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en fundamentele vrijheden, omdat dat niet direct na het constateren van de overtreding is geschied, zodat leedtoevoeging een oogmerk van de publicatie is en de openbaarmaking een punitief karakter heeft.
Eiseres stelt tevens dat zij door de openbaarmaking van het sanctiebesluit onomkeerbare schade heeft geleden, omdat verweerder geen gehoor heeft gegeven aan haar verzoek om in het nieuwsbericht uitdrukkelijk de data van de onderzoeksperiode op te nemen. Eiseres beoogde hiermee te voorkomen dat consumenten uit het bericht zouden concluderen dat het om recente overtredingen zou gaan. De schade die eiseres stelt is de negatieve impact van de publicatie en beschadiging van het vertrouwen van de consumenten, niet alleen wat betreft het doen van potentiële nieuwe aankopen, maar ook door de mededeling in de pers aan benadeelden om naar de winkel terug te gaan. Voorts voert eiseres gelijke gronden aan als ten aanzien van het sanctiebesluit. Zij stelt dat verweerder door de openbaarmaking van het sanctiebesluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld en haar daardoor concurrentienadeel heeft berokkend. Volgens eiseres is de hoogte van de ten gevolge van de publicatie geleden schade nog niet vast te stellen, omdat de omvang van de schade afhangt van de uitkomst van deze procedure.
13.2
Verweerder heeft in het publicatiebesluit uiteengezet welke invulling hij aan zijn bevoegdheid tot openbaarmaking van sanctiebesluiten geeft. Verweerders vaste gedragslijn is dat besluiten openbaar worden gemaakt, tenzij zwaarwegende belangen zich daartegen verzetten. Daarbij hecht verweerder waarde aan het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van ondernemingen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking van besluiten transparantie te bieden met betrekking tot de werkwijze en het optreden van zijn organisatie. Ten slotte acht verweerder openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van besluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen. Verweerder heeft deze aspecten afgewogen tegen het belang dat eiseres heeft bij het niet openbaar maken van het sanctiebesluit, en heeft geconcludeerd dat de belangen gemoeid met openbaarmaking, zwaarder wegen.
13.3
Op grond van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc kan verweerder een beschikking waarbij hij een bestuurlijke boete oplegt, openbaar maken. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt, is discretionair van aard. Dit houdt in dat verweerder bij de beslissing tot publicatie van een sanctiebesluit beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt. Het besluit tot openbaarmaking kan daarom slechts terughoudend worden getoetst.
13.4
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 13 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012: BY6184, reeds overwogen dat verweerder met zijn vaste gedragslijn geen onjuiste of onredelijke invulling heeft gegeven aan zijn bevoegdheid van artikel 2.23 van de Whc. Het sanctiebesluit is genomen in het kader van een aan verweerder toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van de regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. In het kader van deze toezichthoudende taak past dat sanctiebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Aan dit algemene belang bij publicatie dient een groot gewicht te worden toegekend. Voordat tot publicatie wordt overgegaan, dient echter wel een nadere belangenafweging plaats te vinden. Het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, moet worden afgewogen tegen het belang van eiseres geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie. Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn als het sanctiebesluit in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt (vergelijk de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468). Van belang is dus of het sanctiebesluit rechtmatig is. Zoals hiervoor is overwogen is (de handhaving van) het sanctiebesluit rechtmatig, zodat op grond hiervan van onevenredige benadeling in dit geval geen sprake is.
13.5
Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen - onder meer in haar uitspraak van
4 mei 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ3528) - heeft publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter. Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar onder andere op waarschuwing van consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor eiseres is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.
13.6
Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder in hetgeen eiseres overigens heeft gesteld geen aanleiding te vinden om af te wijken van zijn vaste gedragslijn. Niet is gebleken dat verweerder de door hem met publicatie beoogde belangen onevenredig zwaar heeft laten wegen ten opzichte van de belangen van eiseres. Daarbij merkt de rechtbank op dat eiseres de schade die zij stelt te hebben geleden door de publicatie van het sanctiebesluit niet heeft gespecificeerd, terwijl zij daartoe, gelet op het tijdsverloop sedert de publicatie, ruimschoots in de gelegenheid is geweest.
Conclusie ten aanzien van bestreden besluit 2 (publicatie)
14
Uit het voorgaande volgt dat de publicatie van het sanctiebesluit eveneens rechtmatig is. Bestreden besluit 2 kan in rechte standhouden.
Slotconclusie
15.1
De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat zowel het opleggen van de sanctie aan eiseres als de publicatie daarvan rechtmatig zijn. De bestreden besluiten kunnen in stand blijven. De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.
15.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en prof. mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.