ECLI:NL:RBGEL:2014:1703
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/247270 / HA ZA 13-494
Vonnis van 22 januari 2014
in de zaak van
[eiser]
,
domicilie kiezende ten kantore van
Ozkara & Osinga advocaten te Arnhem
eiser,
advocaat [NAAM]. E. Osinga te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I. Güçlü te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 september 2013
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 december 2013.
1.2
Tenslotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[eiser] is sinds 1995 eigenaar van het pand aan [adres]. Het pand wordt verhuurd. De huurder heeft in dit pand een onderneming, cafetaria Dolfijn, gevestigd. [gedaagde] is sinds 1999 eigenaar van het pand aan [adres], een winkelpand met bovengelegen appartementen. Het winkelpand gelegen aan [adres] wordt sinds 1 april 2003 verhuurd aan [derde] (hierna: [derde]). In dit winkelpand heeft [derde] een onderneming, koffiehuis Dostlar, gevestigd. De bovengelegen woning aan [adres] bestaat uit vier appartementen die verhuurd zijn aan particulieren.
2.2
Bij brief van 19 december 2012 heeft de advocaat [NAAM][eiser] het volgende aan [gedaagde] geschreven:
“(…)
In de scheidsmuur die op de erfgrens is geplaatst heeft u zonder toestemming van cliënt (
[eiser], rb)
een deur gemaakt die toegang geeft tot het erf van cliënt. U heeft van deze toegang gebruik gemaakt nu u, weer zonder toestemming van cliënt, twee enorme airco –units heeft opgehangen, een gat van ongeveer één vierkante meter hebt uitgehakt waarin een uithangende afvoerpijp is geplaatst alsook een kleiner gat dat kennelijk dient als ontluchting voor de afvoer van de sigarettenrook, gelet op de verkleuring van het schilderwerk aan het pand van cliënt. Uiteraard stuit deze handelwijze uwerzijds op weerstand bij cliënt en hij heeft diverse malen getracht met u tot ene vergelijk te komen in die zin dat u op eigen gelegenheid zou overgaan tot herstel c.q. verwijdering van de overhangende bouwwerken en de deur zou verwijderen. Dit overleg heeft tot niets geleid zodat cliënt mij heeft verzocht de mogelijkheden van een gerechtelijke procedure te onderzoeken.
Deze mogelijkheid is er ruimschoots.
Immers, u veroorzaakt hinder welke hinder tevens onrechtmatig is nu cliënt niet meer ten volle zijn eigendom kan benutten. Ondermeer kan cliënt kan de huurder van het pand, een cafetaria, geen terrasmogelijkheid aanbieden daar alsdan de gasten van het cafetaria in het lawaai en de stand van de airco units en de rook afzuig installatie zitten. Daarbij is het esthetisch ontsierend. Ook de deur dient verwijderd te worden en de muur dient in oude staat te worden hersteld, u heeft immers geen enkel belang bij toegang tot het erf van cliënt en sterker nog; heeft van deze toegang oneigenlijk gebruik gemaakt gelet op het bovenstaande. Voorts is het bij wet verboden om overbouw (i.c. de door u aangebrachte voorzieningen aan de scheidsmuur) te plaatsen boven het erf van cliënt en cliënt hoeft deze overbouw dan ook niet te dulden.
(…)
Ik verzoek u mij binnen zeven dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat u de werkzaamheden voornoemd zult (doen) uitvoeren bij gebreke waarvan ik u voor zover nodig reeds nu voor alsdan in gebreke stel. (…)”
2.3
[gedaagde] heeft bij brief van 21 december 2012 aan de advocaat [NAAM][eiser] het volgende geantwoord:
(…)
Desalniettemin heb ik voor u getracht na te gaan wat de situatie is. Hiervoor heb ik nadere informatie ingewonnen bij mijn huurder, [derde] handelend onder de bedrijfsnaam Dostlar. Ik stel hierbij het volgende vast.
Mijn huurder heeft reeds in 2011 toestemming gekregen van ondergetekende en [eiser], de eigenaar van [adres], zijnde het naastgelegen object om een nooddeur te plaatsen in de scheidsmuur. Dit is een deur alleen voor calamiteiten en niet voor regulier gebruik. De plaatsing van de deur is eveneens in goed overleg met de huurder van uw cliënt
([eiser], rb)
gegaan. Tevens is er een is er een omgevingsvergunning verleend en nooit sprake geweest van een situatie zoals u in uw brief schetst. Van de heer [derde] heb ik ook begrepen dat de toestemming van uw cliënt in aanwezigheid van diverse getuige is gegeven. Dit gegeven wordt ook nog eens ondersteund door het tijdsverloop. Immers, als uw cliënt of uw cliënt’s huurder geen toestemming zou hebben verleend was de deur er niet gekomen of was hier terstond tegen geageerd en niet pas 1,5 jaar later. Daarnaast heeft uw cliënt of zijn huurder ook geen bezwaar aangevoerd bij de behandeling van de reeds verleende omgevingsvergunning.
Voorts beklaagt u zich als enige over de afzuiginstallatie die reeds jarenlang conform de wettelijk gestelde eisen in bedrijf is. Mijn huurders in de bovengelegen appartementen of andere buren hebben zich hierover nooit beklaagd, derhalve is er geen sprake van enige vorm van hinder. (…)”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] te veroordelen tot verwijdering van de overbouw (airco-units, aluminiumpijp) binnen tien dagen na het vonnis met herstel in de oude toestand van de mandelige scheidsmuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dan wel dagdeel, met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.
3.2.
Aan zijn vordering heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd. De scheidsmuur waaraan/waarin de bouwwerken zijn gemonteerd is een mandelige scheidsmuur ex artikel 5:62 lid 2 BW. Dit betekent dat door ieder der eigenaars slechts tot op de helft van de muur mag worden gebouwd, waarbij er aan de helft die in eigendom is van de buurman geen schade mag worden toegebracht (art. 5:67 BW). De overbouw betekent derhalve een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser]. Daarnaast is het ook niet mogelijk om de huurder van het pand in staat te stellen een terras te realiseren in de achtertuin. Noodgedwongen wordt de achtertuin dus onbenut gelaten hetgeen ten koste gaat van de mogelijke meeropbrengsten van het pand. Immers, een horecagelegenheid kan in de zomer meer omzet realiseren indien deze beschikt over een terras en derhalve kan [eiser] dus meer huur vragen van een, opvolgend, huurder. Voorts veroorzaakt de overbouw ernstige hinder ex artikel 5:37 BW in de vorm van geluidsoverlast, de airco units zoemen luid en onophoudelijk en het rookafvoerkanaal zorgt voor een gelige/bruine aanslag op de verflaag van het pand van [eiser]. De overbouw veroorzaakt derhalve een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW nu [gedaagde] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser].
3.3
[gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover hier van belang, zal worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagde] voert primair als verweer aan dat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. [eiser] had niet hem maar zijn huurder [derde] moeten dagvaarden. [gedaagde] heeft immers, zoals ook bij [eiser] bekend, aan [derde] een casco bedrijfsruimte verhuurd, waarbij deze zelf zorg dient te dragen voor installaties en vergunningen voor de uitoefening van zijn bedrijf. [derde] is dan ook degene die aansprakelijk is voor het mogelijk niet voldoen aan de onder 3.2 vermelde eisen. Ook indien het door [eiser] gestelde mocht leiden tot een onrechtmatige daad, dan kan deze niet aan hem worden toegerekend, aldus [gedaagde].
4.2
Dit verweer gaat niet op. Onbetwist staat vast dat de scheidsmuur tussen de percelen van [eiser] en [gedaagde] gemeenschappelijk eigendom en mandelig is als bedoeld in artikel 5:62 lid 2 BW. Dit betekent dat [eiser] en [gedaagde] mede-eigenaren zijn van de mandelige scheidsmuur. Artikel 5:67 lid 1 BW bepaalt dat iedere mede-eigenaar slechts tot op de helft van de muur mag bouwen, waarbij aan de helft van de muur die eigendom is van de andere mede-eigenaar geen schade mag worden toegebracht. Indien en voor zover een huurder van [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in dit artikel, dient niet de huurder, maar [gedaagde] als mede-eigenaar van de muur te worden aangesproken, nu deze jegens [eiser] aansprakelijk is voor schade toegebracht door de huurder. Het feit dat [gedaagde] een casco bedrijfsruimte aan [derde] heeft verhuurd, waarbij deze zelf zorg diende te dragen voor installaties en vergunningen voor de uitoefening van zijn onderneming en daarbij mogelijk niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 5:67 lid 1 BW, doet daaraan niet af. Daarom dient [eiser] ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering.
4.3
Het verweer van [gedaagde] dat de overbouw (airco-units, aluminiumpijp) niet onrechtmatig is, nu deze al aanwezig was toen hij het pand in 1999 kocht, gaat evenmin op. Volgens [gedaagde] heeft zijn vorige huurder toestemming gekregen van [eiser] tot het plaatsen van de overbouw. Deze toestemming is echter geen zakelijk, maar een persoonlijk recht dat niet overdraagbaar is. Zelfs al zou [eiser] aan de vorige huurder van [gedaagde] toestemming hebben verleend tot het plaatsen van de overbouw, dan is dit persoonlijk recht niet overgegaan op [derde] als opvolgend huurder. Het bewijsaanbod van [gedaagde] om [eiser] en zijn huurder als getuigen te laten horen zal dan ook worden gepasseerd. De vordering dient te worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom wordt beperkt en aan een maximum wordt verbonden.
4.4
[gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en dient de proces- en nakosten te dragen. Aan informatiekosten/verschotten betreffende het opvragen van gegevens uit de GBA wordt niet meer dan het forfaitaire bedrag van € 1,63 toegewezen, omdat geen factuur is overgelegd waaruit blijkt dat hogere kosten zijn gemaakt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1
veroordeelt [gedaagde] tot verwijdering van de overbouw (airco-units, aluminiumpijp) binnen tien dagen na dit vonnis met herstel in de oude toestand van de mandelige scheidsmuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dan wel dagdeel, met een maximum van € 10.000,00;
5.2
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de kant van [eiser] begroot op € 94,79 aan dagvaardingskosten, € 274,00 aan griffierecht en    € 904,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening, en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, voor zover deze worden gemaakt;
5.3
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.A. Walda en in het openbaar uitgesproken op               22 januari 2014.