ECLI:NL:GHAMS:2014:4550
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.136.214/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam): C/13/364446/ HA ZA 07-662
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 oktober 2014
(bij vervroeging)
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDICAL PROPERTIES B.V.
,
gevestigd te Elburg,
appellante,
advocaat: mr. H. Slaar te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P & P TOPLINES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.A. van Gorcom te Veenendaal.
Partijen worden hierna Medical Properties en Toplines genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 3 oktober 2013 is Medical Properties in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen Toplines als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Medical Properties als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Medical Properties heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Toplines zal afwijzen en de primaire vordering van Medical Properties zal toewijzen, en, voorts, Toplines zal veroordelen om wat Medical Properties ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan Medical Properties terug te betalen (met wettelijke rente), met veroordeling van Toplines in de proceskosten van beide instanties.
Toplines heeft bij memorie de grieven van Medical Properties bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Medical Properties in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het geding in hoger beroep en de nakosten.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2011 onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Dit vonnis is geen voorwerp van het onderhavige hoger beroep. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Medical Properties heeft in Elburg een verzamelgebouw voor medische dienstverlening ingericht. Zij is daarbij bijgestaan door een architect, Kamsteeg Architecten Bureau Nunspeet, en een interieurontwerpbureau, Dido Design Harderwijk (verder: Dido).
(ii)	Bij faxbericht van 3 november 2005 heeft Toplines een offerte uitgebracht aan Medical Properties voor het leveren en plaatsen van een Amtico Wood vloer (verder: de vloer), met de mogelijkheid van een PU-Coating.
(iii)	De brief van Dido, namens onder meer Medical Properties, aan Toplines van 12 november 2005 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Bijgaand de opdrachtbevestiging voor de Amtico vloer voor het Medisch Centrum in Elburg betreffende de tandartsenpraktijk op de eerste verdieping.”
(iv)	De brief van Toplines aan Medical Properties van 9 februari 2006 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Verder werd vastgesteld, dat de aangebrachte anhydrietvloer ca. 7 cm bedraagt.
De norm in Nederland c.q. Duitsland is 5 cm.
Bij een dikkere vloer is het drogen een zeer groot probleem. Bij navraag heeft de verlegger geconstateerd dat het restvochtpercentage in de anhydrietvloer te hoog is bevonden. Het risico wat dit met zich meebrengt voor de Amtico vloer is bijzonder groot en is niet conform de verwerskingsinstructies van de lijmleverancier en om deze reden zullen wij de garantie moet intrekken.
De vloerenlegger de heer [X], zal in dit geval uitsluitend leggen wanneer zij van deze garantie worden ontheven.”
( v)	De brief van de leverancier van de ondervloer, te weten Spaansen Vloeivloeren B.V. (verder: Spaansen), van 1 maart 2006 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Op woensdag 13-12-2005 heeft ons uitvoerder het werk van u aan de [adres] ingemeten i.v.m. het aanbrengen van de dekvloer. Daar heeft hij geconstateerd dat de gemiddelde dikte van de dekvloer (90mm) niet overeenkomt met de dikte die in de opdracht staat (70mm). (…)
Op 27 februari 2006 heeft ons uitvoerder die gestorte vloeren gemeten. Deze zijn gestort op 19 en 20 december 2005. Op het moment van meten zijn ze 10 weken oud.
De vloeren zijn gemeten met een FME moisture meter van de firma Brookhuis micro-electronics.
Er zijn metingen gedaan op verschillende plekken en ze gaven allemaal waarden aan tussen de 0.2% en de 0.5%.
Echter in de ruimtes benoemd als “kantine” en “back-office” lagen de waardes rond de 1.0%.
Hier zouden kachels en ontvochtigers ingezet gaan worden om de ruimtes te verwarmen.
Omdat de gemiddelde dikte (±90mm) van de dekvloer hoger uitvalt, zal droging ook langer duren voor de verdere afwerking. De droging proces zou 10mm per week gebeuren. Aangezien de vloeren zijn ongeveer 14 weken oud, de gemeten waarde moeten tussen 0,2% en 0,4% liggen volgens de voorschriften.”
(vi)	Toplines heeft de volgende facturen naar Medical Properties gestuurd
- een factuur, gedateerd 8 februari 2006, ten bedrage van € 17.998,75 (inclusief btw);
- een factuur, gedateerd 9 maart 2006, ten bedrage van € 11.606,= (inclusief btw).
(vii)	Toplines, althans haar onderaannemer, heeft de vloer omstreeks 17 maart 2006 geleverd en gelegd.
(viii)	In maart 2006 heeft Medical Properties bij Toplines geklaagd over onder meer naden aan de kopse kanten van de vloerdelen.
(ix)	Toplines heeft daarop de vloer laten onderzoeken door haar leverancier, Amtico International GmbH.
( x)	Bij brief van 27 november 2006 heeft Toplines Medical Properties bericht over de bevindingen van Amtico International GmbH. Die brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Daar er geen afwijkingen aan het materiaal konden worden vastgesteld, moeten wij aannemen dat de voegvorming is terug te brengen door de werking van ondervloer, een manco die onder de verantwoording van de architect c.q. aannemer valt.
Gezien het feit, dat het fenomeen zich in Nederland nog niet heeft voorgedaan, aan het materiaal geen afwijkingen kunnen worden vastgesteld en het legbedrijf geen fouten heeft begaan, zijn de oorzaken niet bij het materiaal te zoeken.
Wij verzoeken U daarom ook per ommegaande de nog openstaande rekeningen te willen overmaken.”
(xi)	Medical Properties heeft de onder (vi) genoemde facturen tot op heden onbetaald gelaten, in totaal derhalve een bedrag van € 29.604,75.
3.2.
Toplines heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, Medical Properties te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.604,75 (met wettelijke handelsrente) aan hoofdsom en tot betaling van een bedrag van € 500,= aan buitengerechtelijke kosten, alsmede voorwaardelijk te veroordelen tot betaling van een zodanig voorschot als de rechtbank juist acht, met veroordeling van Medical Properties in de proceskosten. Medical Properties heeft hiertegen verweer gevoerd en van haar kant gevorderd, kort gezegd, primair de overeenkomst tussen partijen op grond van een toerekenbare tekortkoming van Toplines in de nakoming daarvan ontbonden te verklaren en Toplines te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, en subsidiair deze overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling, met veroordeling van Toplines in de proceskosten. Toplines heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2011, samengevat en voor zover thans nog relevant, als volgt overwogen. Medical Properties heeft haar stelling dat zij aan Toplines heeft meegedeeld dat de vloer aan hoge hygiënische eisen diende te voldoen en dat zij Toplines in het bijzonder heeft gevraagd een gladde en naadloze vloer te leggen, onvoldoende onderbouwd. Voorts kan Medical Properties niet worden gevolgd in haar stelling dat zij het materiaal niet heeft voorgeschreven. Gelet op een en ander moet het ervoor worden gehouden dat partijen zijn overeengekomen dat Toplines een Amtico Wood vloer zou leggen op de al aanwezige ondervloer in de tandheelkundige praktijk, zonder dat daarbij tevens is overeengekomen dat de vloer glad en naadloos moest zijn. Niet is gebleken dat Toplines bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat een Amtico vloer niet geschikt is voor toepassing in een tandheelkundige praktijk, zodat niet kan worden gezegd dat voor Toplines ter zake een waarschuwingsplicht jegens Medical Properties bestond. Wel blijkt uit het deskundigenbericht dat de kopse naden in de gelegde vloer groter zijn dan gangbaar, wat betekent dat sprake is van een ondeugdelijk resultaat. Nu de oorzaak van de naadvorming ofwel gelegen is in het ondeugdelijk leggen van de vloer door Toplines althans haar onderaannemer, ofwel in de gedeeltelijke onthechting van stroken van de ondergrond – waarmee Toplines rekening had moeten houden – kan het ondeugdelijke resultaat in alle gevallen aan Toplines worden toegerekend, wat betekent dat Toplines toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Omdat het debat omtrent de gevolgen van de tekortkoming voor Toplines onvoldoende is uitgekristalliseerd, mogen partijen zich daarover eerst nog bij akte nader uitlaten. Vervolgens heeft de rechtbank in het (eind)vonnis waarvan beroep, kort samengevat, als volgt overwogen. Medical Properties heeft (enkel) gesteld dat het hygiëneprobleem de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, maar dit is niet het geval omdat dit probleem niet het gevolg is van de tekortkoming maar van de keuze van Medical Properties zelf voor een vloer met naden, terwijl evenmin  is gesteld of gebleken wat – los van het hygiëneprobleem – de gevolgen van de grotere kopse naden zijn. Een en ander betekent dat Medical Properties geen recht had tot opschorting van haar betalingsverplichting. Dit laat onverlet dat Toplines in beginsel schadeplichtig is omdat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Omdat Medical Properties haar mogelijke schade echter niet of nauwelijks heeft onderbouwd, is er geen aanleiding voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Op grond van een en ander heeft de rechtbank in conventie Medical Properties veroordeeld tot betaling aan Toplines van een bedrag van € 29.604,75 (met wettelijke handelsrente) en tot betaling van de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen, en in reconventie de vorderingen afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.4.
Het hof ziet aanleiding om allereerst te bezien of sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Toplines.
3.5.
Het hof stelt voorop dat vaststaat dat Medical Properties niet aan Toplines heeft meegedeeld dat de vloer aan hoge hygiënische eisen diende te voldoen en dat zij Toplines niet heeft gevraagd een gladde en naadloze vloer te leggen, en, voorts, dat niet is komen vast te staan dat Medical Properties het materiaal niet heeft voorgeschreven, zodat ervan moet worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat Toplines een – op verzoek van Medical Properties – Amtico Wood vloer zou leggen op de al aanwezige ondervloer in de tandheelkundige praktijk, zonder de afspraak dat de vloer glad en naadloos moest zijn en aan hoge hygiënische eisen moest voldoen (zie ook onder meer rov. 4.13 van het niet bestreden tussenvonnis van 3 augustus 2011). Voorts moet ervan worden uitgegaan dat Toplines bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst niet wist en evenmin behoorde te weten dat een Amtico vloer niet geschikt is voor toepassing in een tandheelkundige praktijk, zodat niet kan worden gezegd dat voor Toplines ter zake een waarschuwingsplicht jegens Medical Properties bestond.
3.6.
Het hof stelt voorts voorop dat met betrekking tot de stelling dat Toplines (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, op Medical Properties, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van dat rechtsfeit, krachtens artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rusten.
3.7.
De vraag waar het met name om gaat is of het feit dat de kopse naden in de gelegde vloer, naar uit het deskundigenbericht blijkt, (ten opzichte van de referentieprojecten) groter zijn dan gangbaar, een (toerekenbare) tekortkoming van de kant van Toplines oplevert. Medical Properties heeft niet, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld dat Toplines al eerder was geconfronteerd met dit probleem bij het leggen van een dergelijke vloer, dan wel dat het voor de vloer gebruikte materiaal ondeugdelijk was althans afwijkend was van de norm die daarvoor heeft te gelden, dan wel dat de vloer ondeugdelijk althans onoordeelkundig is gelegd. Het hof volgt, voorts, niet de rechtbank in haar overweging dat, als de vloer wel op juiste wijze is gelegd, de gedeeltelijke onthechting van stroken van de ondergrond oorzaak is van het feit dat de kopse naden in de gelegde vloer groter zijn dan gangbaar, en dat dit een omstandigheid is waarmee Toplines rekening had moeten houden. Uit het deskundigenbericht kan een dergelijke eenduidige conclusie immers niet worden getrokken, reeds omdat daarin (op blz. 12) wordt geconcludeerd dat er, al met al, grote vragen zijn omtrent de opgetreden vergroting van de naden, met name de kopse naden. Daaraan voegt het hof toe dat Medical Properties weliswaar heeft gesteld dat die naden hygiënische problemen veroorzaken maar zelf voor een vloer met naden heeft gekozen – waarvan het deskundigenbericht, blz. 12-13, zegt dat dit soort afwerkingen vanwege de niet af te dichten (kopse en langs-)naden tussen de stroken, niet geschikt zijn voor toepassing in ruimten waar hoge eisen aan de hygiëne worden gesteld – en niet heeft onderbouwd tot welke concrete problemen de omstandigheid dat de kopse naden groter dan gangbaar zijn, heeft geleid met bijvoorbeeld patiënten of de Inspectie voor de Volksgezondheid. Zo heeft Medical Properties haar stellingen dat zij vanwege de problemen met de vloer niet meer aan de eisen kan voldoen van de gezondheidsinspectie en dat het risico bestaat dat  de inspectie bij een visitatie zou kunnen besluiten de praktijk te sluiten (zie akte na tussenvonnis onder 2.4 en 4.10), gelet op het door Toplines ter zake gevoerde verweer (zie onder meer antwoordakte na tussenvonnis onder 7-9), op geen enkele wijze concreet onderbouwd. Dat de omstandigheid dat de kopse naden groter dan gangbaar zijn om andere redenen – bijvoorbeeld van esthetische aard – een tekortkoming oplevert, heeft Medical Properties niet gesteld. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat het bij de vergrote kopse naden om relatief geringe afwijkingen gaat (volgens het deskundigenrapport, blz. 11, om een naadbreedte van maximaal ca. 1,5 mm respectievelijk een maximale toename van de naadbreedte van 1 mm, welke toename volgens het rapport reeds kan ontstaan omdat de afwerking onderdeel vormt van een meerlagensysteem waarbij elke laag verschillend werkt onder invloed van temperatuur en vocht) en tussen partijen tevoren niet de afspraak is gemaakt dat de vloer glad en naadloos moest zijn en aan hoge hygiënische eisen moest voldoen.
3.8.
Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, trekt het hof de conclusie dat geen sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Toplines. Nu de rechtbank in het niet bestreden tussenvonnis van 3 augustus 2011 ten aanzien van de subsidiaire vordering van Medical Properties reeds heeft overwogen dat, en waarom, het door Medical Properties gedane beroep op dwaling niet opgaat, dient de hoofdvordering van Toplines – zoals de rechtbank heeft gedaan – te worden toegewezen.
3.9.
Na al het voorgaande behoeven de grieven alsmede de overige stellingen en weren van partijen geen afzonderlijke bespreking meer.
3.10.
Medical Properties heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.11.
De slotsom luidt als volgt. Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Medical Properties zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Medical Properties in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Toplines gevallen, op € 1.862,= aan verschotten en € 1.158,= aan salaris advocaat, en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en M.L.D. Akkaya, en is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014 door de rolraadsheer.