ECLI:NL:GHSHE:2015:328
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.137.963/01
arrest van 3 februari 2015
in de zaak van
Volkswagen Bank GmbH
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (BRD), mede gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. H. Post te Helmond,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. T.M.L. de la Haije te Geleen (onttrokken),
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 2207885 CV EXPL 13-289 gewezen vonnis van 22 november 2011.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 27 mei 2014;
de akte uitlating VW Bank van 21 augustus 2014;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 21 augustus 2014;
de akte voorwaardelijke wijziging van eis van 21 oktober 2014 zijdens VW Bank met als productie de betekening van deze akte op 13 oktober 2014 aan [geïntimeerden c.s.].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof aangeven (onderdeel 4.7.3) dat zij van VW Bank nadere informatie wenste over:
- het saldoverloop van het krediet en/of een betalingsoverzicht;
- wanneer er sprake was van een betalingsachterstand van ten minste twee maanden;
- wanneer [geïntimeerden c.s.] voor die betalingsachterstand van ten minste twee
maanden in gebreke zijn gesteld;
- de ingebrekestelling zelf: een schriftelijke aanmaning waarbij [geïntimeerden c.s.] een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld met een expliciete vermelding dat alleen met betaling van een bepaald bedrag (de achterstand) binnen die termijn verzuim en algehele opeising kunnen worden voorkomen;
- wanneer VW Bank tot algehele opeising over is gegaan en de opeisingsbrief zelf;
- de berekening van de contante waarde;
- de berekening van de kredietvergoeding/vertragingsvergoeding.
Voorts heeft het hof naar aanleiding  van de in onderdeel 4.8. weergegeven conclusie van antwoord van [geïntimeerden c.s.] behoefte aan nadere verduidelijking van [geïntimeerden c.s.], alsmede informatie over hun huidige financiële mogelijkheden. Teneinde die informatie van VW Bank en [geïntimeerden c.s.] te verkrijgen heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
7.2.
Uit de door VW Bank op 21 augustus 2014 ingediende akte en hetgeen ter zake namens VW Bank ter comparitie van partijen nader naar voren is gebracht blijkt dat VW Bank automatisch geïncasseerde bedragen steeds heeft toegerekend aan de maand van de betreffende incasso, ook al stond er nog een oudere termijn open. In dit geval leidt dit er volgens VW Bank toe dat [geïntimeerden c.s.] de termijn van 16 augustus 2012 groot € 544,47 niet hebben voldaan, ondanks betaling van eenzelfde bedrag op 16 september 2012, 16 oktober 2012 en 16 november 2012 via automatische incasso.
Aldus was per 16 oktober 2012 de termijn van 16 augustus 2012 twee maanden achterstallig, aldus VW Bank.
Bij akte van 21 oktober 2014 (hierna ook de akte) - aan [geïntimeerden c.s.] per exploot betekend – heeft VW Bank nog aangevoerd dat partijen expliciet met elkaar hebben bedongen dat betalingen ontvangen in het kader van automatische incasso worden toegewezen aan de maand waarin de betaling wordt ontvangen. In dat kader is aan de automatische incasso ook een betalingskenmerk verbonden gekoppeld aan de maand waarvoor wordt betaald. Voorts is in bedoelde akte een voorwaardelijke wijziging van eis (subsidiaire vordering) opgenomen.
7.3.
Het hof oordeelt ten aanzien van de ontvankelijkheid van deze eisvermeerdering als volgt.
Het hof constateert dat de akte tevens een uitbreiding van de grondslag van de primaire vordering bevat nu VW Bank thans eveneens aanvoert dat VW Bank en [geïntimeerden c.s.] ook afspraken hebben gemaakt over toerekening van betalingen door [geïntimeerden c.s.]
VW Bank heeft de uitbreiding van de grondslag van de primaire vordering en de eisvermeerdering (subsidiaire vordering) in hoger beroep blijkens de aan de akte van 21 oktober 2014 gehecht exploot van 13 oktober 2014 eveneens aan [geïntimeerden c.s.] heeft betekend, waarbij de in artikel 114 Rv gestelde termijn in acht is genomen. VW Bank kan daarom ondanks het feit dat de raadsman van [geïntimeerden c.s.] zich na het indienen van de memorie van grieven heeft onttrokken, toch in haar voorwaardelijke subsidiaire vordering en de eiswijziging van de primaire vordering worden ontvangen.
Het hof ziet gegeven de betekening en gezien zowel de aard van de grondslaguitbreiding als de aard van de subsidiaire vordering ook ambtshalve geen reden deze beide veranderingen van eis als bedoeld in artikel 130 Rv buiten beschouwing te laten. Toestaan van de eisveranderingen leidt er immers – voor wat de subsidiaire vordering betreft indien de voorwaarde wordt vervuld - toe dat wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, en dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen (zie HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI8771, NJ 2010, 154).
7.4.1.
Het hof oordeelt ten aanzien van de primaire vordering en de nader door VW Bank aangevoerde argumenten als volgt. Artikel 6:43 lid 1 BW bepaalt dat de betaling wordt toegerekend op de verbintenis die de schuldenaar aanwijst.
In lid 2 is vervolgens bepaald dat, bij gebreke van een dergelijke aanwijzing en in geval van meerdere opeisbare verbintenissen - als in deze aan de orde, waarin een maandelijkse betalingsverplichting bestaat - toerekening plaatsvindt aan de ’meest bezwarende’ en indien de verbintenissen even bezwarend zijn aan de oudste verbintenis.
7.4.2.
Het door VW Bank aanbrengen van een betalingskenmerk gekoppeld aan de maand waarin de automatische incasso wordt uitgevoerd vormt naar het oordeel van het hof geen aanwijzing als bedoeld in artikel 6:43 lid 1 BW. Anders dan VW Bank in algemene zin in de akte heeft betoogd treft het hof voorts geen nadere regeling ter zake toerekening aan in de overeenkomst en de daarbij horende algemene voorwaarden. Artikel F lid 2 geeft slechts aan hoe er betaald kan worden. Artikel 7 van de bijbehorende voorwaarden rept in lid 2 over “gedragen naar de boeken van Kredietgever”, maar daar kan het hof geen (expliciete) afwijking van artikel 6:43 lid 2 BW in lezen. Er is derhalve niet afgeweken van artikel 6:43 lid 2 BW en deze bepaling vindt onverkort toepassing.
7.4.3.
Toerekening van de respectieve betalingen steeds aan de oudste openstaande termijn(en) leidt tot de volgende conclusie.
Op 26 januari 2013, zijnde de datum waarop VW Bank de als productie 4 bij de akte van 21 augustus 2014 overlegde brief heeft verstuurd, waren [geïntimeerden c.s.] de maandtermijnen van 16 december 2012 en 16 januari 2013 verschuldigd. De betaling op 16 september 2012 dient immers te worden toegerekend aan de augustustermijn, die van 16 oktober 2012 aan de septembertermijn, die van 16 november 2012 aan de oktobertermijn en de betaling van 16 januari 2013 aan de novembertermijn van 16 november 2012.
Op 26 januari 2013 was aldus ten aanzien van [geïntimeerden c.s.] geen enkele termijn twee maanden achterstallig, zoals artikel 12 onder a van de algemene voorwaarden conform artikel 33 Wck vereist en is er ten onrechte vervroegd opgeëist. De primaire vordering dient daarom te worden afgewezen.
7.5.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering overweegt het hof als volgt.
7.5.1.
Uit het door VW Bank overlegde overzicht (onderdeel 6 van de akte) alsook uit de overgelegd overeenkomst blijkt dat alle termijnen, inclusief de slottermijn van € 7.400,= (van 16 oktober 2013) reeds voor het aanhangig maken van het hoger beroep zijn vervallen. [geïntimeerden c.s.] hebben dit ter comparitie feitelijk niet betwist. In beginsel komen bedoelde termijnen vermeerderd met de gevorderde contractuele rente voor toewijzing in aanmerking.
7.5.2.
Voor zover [geïntimeerden c.s.] hebben beoogd tijdens de comparitie van partijen nader verweer te voeren tegen de omvang van de vordering van VW Bank door aan te voeren dat VW Bank te weinig heeft ondernomen om de auto althans de onderdelen terug te krijgen van de Belgische autoriteiten, geldt het volgende.
Nu [geïntimeerden c.s.] dit verweer ook in eerste aanleg al hebben gevoerd  (
“Ondanks inbeslagname auto 2009 altijd blijven betalen. Financieringsmaatschappij ingelicht. Terugvorderen auto – eigendom bank. Weinig moeite gedaan door bank”)
kan hetgeen ter comparitie van partijen is opgemerkt dienen als een feitelijke toelichting. Dit leidt er niet toe dat de subsidiaire vordering van VW Bank niet of niet geheel kan worden toegewezen. Uit de verstrekte toelichting blijkt dat de inbeslagname van de auto (zie onderdeel 4.7.1. van het tussenarrest) samenhing met een daarmee uitgevoerd drugstransport, waarvoor [geïntimeerde 1] is veroordeeld in hoger beroep door de Belgische rechter hetgeen uitdrukkelijk in de risicosfeer van [geïntimeerden c.s.] lag en ligt. Voorts begrijpt het hof dat de auto na inbeslagname, mede vanwege de aanwezigheid van drugs, is gedemonteerd (zie ook productie 4 bij appeldagvaarding). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien waarom VW Bank in de gegeven omstandigheden - naar eigen zeggen veel – kosten zou hebben moeten maken om onbekende onderdelen uit het buitenland terug te verkrijgen, waarvan de verkoopwaarde ongewis was, althans niet door [geïntimeerden c.s.] is onderbouwd. Hierbij geldt tevens dat VW Bank geen vergoeding van schade vordert, in welk kader de schadebeperkingsplicht in beginsel geldt, maar nakoming van de geldleenovereenkomst.
7.6.
Door VW Bank is onweersproken het bedrag aan hoofdsom plus rente minus een kleine betaling door [geïntimeerden c.s.] genoemd van € 12.369,55, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 17 oktober 2013 tot de dag der voldoening als te rekenen over € 12.301,13. Deze bedragen aan hoofdsom en rente zullen worden toegewezen, zij het dat er tevens een beperking als hieronder te formuleren ten aanzien van de maximale hoogte van de rente zal worden opgenomen.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld, nu zij tegen de vordering van VW Bank op dit punt geen verweer hebben gevoerd en artikel 1 van de algemene voorwaarden hoofdelijkheid van de mee tekenende partner (zijnde Rongen) met zich brengt.
7.7.
In de akte uitlating van 21 augustus 2014 heeft VW Bank nog aandacht gevraagd voor de vraag of en in welke mate door haar in algemene zin informatie dient te worden verschaft in zaken betreffende consumentenkrediet, waarin de (oude) Wck van toepassing is.  In onderdeel 4.7.3 van het tussenarrest heeft het hof reeds aangegeven welke informatie de rechter (in dit geval het hof) ambtshalve behoeft om te kunnen oordelen of aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck betreffende algehele opeising is voldaan. Voor zover VW Bank herziening van die beslissing wenst ziet het hof hiervoor geen reden. De kantonrechter heeft derhalve eveneens terecht ambtshalve onderzoek in dit verband verricht.
Het hof kan VW Bank in algemene zin wel volgen in haar benadering dat verzoeken om nadere informatie zakelijk dienen te worden geformuleerd, en verwijst voor hetgeen VW Bank overigens heeft opgemerkt in onderdeel 15 van de akte uitlating naar hetgeen is overwogen in onderdeel 4.6. van het tussenarrest.
7.8.1.
[geïntimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de vordering in hoger beroep uiteindelijk wordt toegewezen op basis van eerst in hoger beroep overgelegde bescheiden en op grond van een subsidiaire vordering die eerst na tussenarrest is ingesteld, zullen de kosten voor beide instanties worden begroot op de kosten die aan VW Bank in eerste aanleg zouden zijn toegekomen indien zij toen meteen had gehandeld als hiervoor omschreven. De overige kosten zal VW Bank als nodeloos veroorzaakt zelf dienen te dragen. Het aan [geïntimeerden c.s.] in hoger beroep in rekening gebrachte griffierecht zal in bovengenoemde begroting van de aan VW Bank toekomende kosten worden meegenomen (verrekend). Aldus kan aan VW Bank in beginsel worden toegewezen ter zake verschotten
€ 96,76 dagvaardingskosten eerste aanleg en € 448,= griffierecht eerste aanleg, vermeerderd met 1 punt ad € 300,= conform de kantonrechterstaffel. Op de verschotten zal € 299,=, zijnde het aan [geïntimeerden c.s.] in rekening gebrachte griffierecht in hoger beroep, in mindering worden gebracht, zodat resteert € 245,76 aan verschotten en het genoemde bedrag aan salaris advocaat.
7.8.2.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen voorts hoofdelijk – als gevorderd – in deze kosten worden veroordeeld, alsook in de gevorderde nakosten.
De veroordelingen zullen voorts – zoals gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, en wel aldus dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VW Bank te voldoen € 12.369,55, vermeerderd met de overeengekomen rente van - op het moment van dagvaarden - 9,90% per jaar - voor zover dit percentage het ingevolge de Wet op het Consumentenkrediet maximaal toegestane percentage niet te boven gaat - over € 12.301,13, vanaf 17 oktober 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van VW Bank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 245,76 aan verschotten en op € 300,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.