ECLI:NL:GHARL:2014:8073
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.128.814/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/96105 / HA ZA 12-299)
arrest van de tweede kamer van 21 oktober 2014
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. [NAAM]. Martens, kantoorhoudend te Assen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.G.H. Meijerink, kantoorhoudend te Assen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juni 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In dit tussenarrest heeft het hof een plaatsopneming met aansluitend comparitie gelast. Deze plaatsopneming met aansluitend comparitie is gehouden op 28 juli 2014; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. [appellante] heeft bij gelegenheid van de comparitie een akte overleggen productie genomen.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
De vordering van [appellante] luidt:
"om geheel te vernietigen het vonnis op 20 maart 2013 door de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, locatie Assen tussen partijen onder zaak-/rolnummer
C/19/96105 / HA ZA 12-299 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, eiser, thans geïntimeerde in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van geïntimeerde in de kosten vallende op beide instanties."
2
De verdere beoordeling
De feiten
2.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
2.2
[appellante] is vanaf 1 januari 1989 eigenares van de woning met tuin op het adres [adres 1], aanvankelijk samen met haar in 1990 overleden echtgenoot. [geïntimeerde] is vanaf 26 maart 2010 eigenaar van de woning met tuin op het adres [adres 2]. De tuinen achter hun woningen, die op het zuidwesten zijn georiënteerd, worden van elkaar gescheiden door middel van een schutting.
2.3
In het voorjaar van 1989 hebben [appellante] en haar echtgenoot in de achtertuin van hun woning nabij de schutting een wilgenboom geplant. Een deel van de takken hangt over de erfgrens tussen beide percelen.
2.4
Bij brief van 23 juli 2012 heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar artikel 5:44 BW [appellante] gesommeerd alle overhangende takken te verwijderen.
2.5
[appellante] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
Het geschil in eerste aanleg.
2.6
[geïntimeerde] heeft op grond van artikel 5:44 lid 1 BW, voor zover hier van belang, gevorderd dat de rechtbank
I. voor recht verklaart dat [appellante] onrechtmatig jegens hem handelt door toe te staan dat beplantingen van haar erf over zijn erf hangen, althans door na te laten deze beplantingen tijdig en afdoende te snoeien zodat voorkomen wordt dat beplanting van haar erf over zijn erf hangt;
II. [appellante] zal veroordelen tot het snoeien en het jaarlijks gesnoeid houden van die beplantingen die vanaf het erf van [appellante] over zijn erf heen (dreigen te) hangen, daaronder in het bijzonder begrepen de boom van [appellante] die zich rechts achterin de tuin van haar en binnen twee meter van, althans dicht op, de erfgrens bevindt;
III. [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een dwangsom aan hem van € 250,- per dag, waarbij een gedeelte van een dag als een hele dag wordt aangemerkt, voor iedere dag dat zij niet aan het onder II genoemde voldoet, voor zover 21 dagen verstreken zijn nadat het in deze te wijzen vonnis aan haar op de voorgeschreven wijze is betekend;
IV. [appellante] zal veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
2.7
[appellante] is in eerste aanleg wel in het geding verschenen, maar haar advocaat [NAAM]zaak onttrokken, waarna zich voor haar geen nieuwe advocaat [NAAM].
2.8
De rechtbank heeft de hiervoor weergegeven vorderingen van [geïntimeerde] als zijnde niet onrechtmatig of ongegrond toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom is gemaximeerd tot € 5.000,-
De ontvankelijkheid van [appellante]
2.9
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen, omdat de rechtbank verstek tegen haar heeft verleend en op 20 maart 2013 een verstekvonnis heeft gewezen. Tegen een dergelijk vonnis staat naar de mening van [geïntimeerde] verzet open en geen hoger beroep.
2.10
Naar het oordeel van het hof miskent de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] in eerste aanleg aanvankelijk in het geding is verschenen doordat zich voor haar een advocaat [NAAM]. De rechtbank heeft ook geen verstek tegen haar verleend, hoewel in de kop van het vonnis abusievelijk is gesteld dat [appellante] niet bij advocaat [NAAM]. Dat haar toenmalige advocaat [NAAM]er niet toe dat alsnog verstek tegen haar had kunnen, dan wel moeten worden verleend. Het vonnis van
20 maart 2013 heeft daarom te gelden als een op tegenspraak gewezen vonnis waartegen uitsluitend hoger beroep bij het hof openstaat.
2.11
Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd kan het gebruik maken door [appellante] van de enige manier om op te komen tegen het haar onwelgevallige vonnis van 20 maart 2013 niet worden aangemerkt als misbruik van procesrecht. Het hoger beroep dient er mede toe om partijen de gelegenheid te bieden in eerste aanleg door hen gemaakte fouten te herstellen.
2.12
Het niet-ontvankelijkheidsverweer van [geïntimeerde] slaagt dan ook niet.
Evenmin is er sprake van dat [appellante] heeft berust in het vonnis van 20 maart 2013.
De grieven
2.13
In
grief I
heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het snoeien van de overhangende takken van de wilg. Volgens haar staat de boom zo ver van de woning van [geïntimeerde] dat de aanwezigheid van de boom niet leidt tot minder zonlicht op het dak ten behoeve van de aldaar door [geïntimeerde] geplaatste zonnepanelen.
Daarnaast, zo heeft [appellante] gesteld, leidt verantwoord snoeien van de wilg er alleen maar toe dat de kroon veel dichter wordt. Daarentegen zal het verwijderen van alle overhangende takken feitelijk leiden tot de dood van de boom, aldus [appellante]. Dat komt naar de mening van [appellante] neer op misbruik van het snoeirecht, waarbij zij heeft benadrukt dat de boom voor haar grote emotionele waarde heeft, omdat zij die samen met haar overleden man heeft geplant. Zij acht de vordering van [geïntimeerde] dan ook te verstrekkend.
2.14
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de boom door zijn lengte en de wijze van vertakking leidt tot minder licht in zijn tuin, eerder schaduw op het terras, vallende takken, bladeren en zaden in zijn tuin en een verminderde opbrengst van de zonnepanelen op het dak van zijn woning. Verder heeft [geïntimeerde] er op gewezen dat de takken van een laurierstruik door en over de schutting groeien.
2.15
Het hof heeft bij de plaatsopneming vastgesteld dat de wilg op circa één meter van de schutting staat en in de loop der jaren is uitgegroeid tot een forse boom. De takken van de boom hangen voor bijna de helft over de schutting en daarmee over de erfgrens, ook in het geval de schutting niet exact op de erfgrens zou staan, zoals [appellante] heeft gesteld. Tevens groeien er struiken vanuit de tuin van [appellante] door en over de schutting in de tuin van [geïntimeerde].
2.16
Op grond van artikel 5:44 lid 1 BW komt [geïntimeerde], die bij brief van 23 juli 2012 [appellante] vooraf heeft gewaarschuwd, het recht toe alle overhangende takken te verwijderen.
2.17
Artikel 5:44 lid 1 BW staat, na voorafgaande waarschuwing, bij wijze van uitzondering een vorm van eigenrichting toe uitgaande van de veronderstelling dat de eigenaar van een boom, struik of anderszins een plant waarvan de takken of scheuten over de erfgrens hangen tegenover de eigenaar van het erf waarboven de beplanting zich bevindt onrechtmatig handelt.
2.18
Gegeven die onrechtmatigheid kan [appellante] op grond van artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 3:296 lid 1 BW worden gelast de overhangende takken te verwijderen.
2.19
Het beroep van [appellante] op misbruik van snoeirecht treft geen doel. Naar het oordeel van het hof, dat zich daarbij mede baseert op de bevindingen van de raadsheer-commissaris bij de plaatsopneming, is de overlast van de boom van dien aard dat zelfs in het geval de boom de noodzakelijke snoeiwerkzaamheden niet zou overleven niet van misbruik kan worden gesproken, ondanks de emotionele waarde die de boom heeft voor [appellante].
2.20
Grief II
, die ziet op de veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.
Slotsom
2.21
Aangezien de grieven geen doel treffen, dient het bestreden vonnis van 20 maart 2013 te worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van de [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.235,- (2,5 punten, tarief II, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris en de wettelijke rente zoals nader in het dictum bepaald.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 20 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 299,- voor verschotten en € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat, en indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden nogmaals € 68,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft,  uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. R.A. van der Pol en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.