ECLI:NL:PHR:2013:2076
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/04029 P
Mr. [NAAM]12 november 2013
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 30 augustus 2011 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene heeft mr. P. Scholte, advocaat [NAAM], cassatie ingesteld en bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het
middel
klaagt erover dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verworpen. Het Hof zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 74 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering
De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering ex artikel 36e Sr, nu – zakelijk weergegeven - de grondslag van de ontnemingsvordering een zuiver fiscale aangelegenheid betreft en artikel 74 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) derhalve in de weg staat aan de toepassing van artikel 36e Sr.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt dienaangaande als volgt.
De rechtbank heeft in haar strafvonnis van 6 april 2006 bewezen geacht dat de veroordeelde:
ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
:
in de periode vanaf 1 maart 2005 tot en met 20 december 2005 te Andijk tezamen en in vereniging met een ander voorwerpen, te weten grote geldbedragen voor een totaal bedrag van 24.134,62 euro hebben verworven en voorhanden hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader wisten dat die voorwerpen, geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, en in de periode vanaf 1 maart 2005 tot en met 20 december 2005 te Andijk voorwerpen, te weten personenauto's, een Mercedes-Benz type sl 500 gekentekend [AA-00-BB] en een Smart type Roadster gekentekend [CC-00-DD] en een Nissan type 350 Z gekentekend [EE-00-FF], heeft verworven en voorhanden heeft gehad en van die voorwerpen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, wist dat die voorwerpen, geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf;
(...)
ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde
:
in de periode van 1 januari 2004 tot en met 20 december 2005 in Nederland meermalen opzettelijk heeft verkocht en verstrekt en vervoerd cocaïne;
(...)
De rechtbank heeft voorts naar aanleiding van een verweer van de raadsman strekkende tot vrijspraak het volgende overwogen:
Allereerst overweegt de rechtbank dat de in feit 3 genoemde handel in cocaïne weliswaar is bewezen, maar dat zij - anders dan de Officier van Justitie - uitgaat van handel in beperkte kring, te weten kennissen en op beperkte schaal in een aanzienlijk kortere periode dan is tenlastegelegd. Nu niet blijkt van aanzienlijke winsten behaald met drugsverkoop is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de in feit 1 genoemde personenauto's in hoofdzaak zijn gefinancierd door inkomsten uit de handel in drugs.
Naar het oordeel van de rechtbank is wel komen vast te staan dat verdachte niet heeft voldaan aan de aangifteplicht van artikel 69 AWR. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's. De winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, stak hij vervolgens in het aankopen van nieuwe auto's die hij op zijn beurt weer met winst verkocht. Al die jaren heeft hij van deze inkomsten geen belastingaangifte gedaan. Het niet doen van aangifte heeft als gevolg dat de inkomsten die hij uit zijn autohandel heeft gegenereerd ten dele zijn aan te merken als zwart geld. Zijn autohandel is derhalve door de jaren heen deels met zwart geld gefinancierd. Naar het oordeel van de rechtbank kan het dan ook niet anders zijn dan dat de desbetreffende auto's in de gegeven omstandigheden - middellijk of onmiddellijk - afkomstig zijn uit enig misdrijf."
Artikel 74 AWR luidt:
Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.
Aan artikel 74 AWR ligt de gedachte ten grondslag dat de fiscale wetgeving haar eigen instrumentarium heeft om schulden in te vorderen. Daarom gebiedt de zuiverheid dat de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten in die gevallen waarin de staat over dat instrumentarium beschikt. Deze bepaling strekt er toe bij ontneming van ten nadele van de staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen.
Artikel 74 AWR wordt ingevolge de Aanwijzing ontneming (paragraaf 3.4) geacht ook van toepassing te zijn wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht, bijvoorbeeld wegens valsheid in geschrift.
De veroordeelde heeft - blijkens het vonnis in de strafzaak - ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's, dat hij de winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, vervolgens in het aankopen van nieuwe auto's stak, die hij op zijn beurt weer met winst verkocht en dat hij als die jaren van deze inkomsten geen belastingaangifte heeft gedaan.
Het hof is van oordeel dat voor zover de veroordeelde zijn inkomsten uit de autohandel niet aan de belasting heeft opgegeven er sprake is van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit (art. 68 en 69 AWR). Deze zwarte inkomsten heeft de veroordeelde echter vervolgens aangewend in het economisch verkeer door er (telkens) auto's voor te kopen. De veroordeelde heeft derhalve niet volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar is verder gegaan en heeft hij zich ook schuldig gemaakt aan witwassen. Het hof is van oordeel dat dit witwassen niet onder het bereik van de art. 68 en 69 AWR kan worden gebracht en niet besloten ligt in het begaan van het fiscale delict. Nu de veroordeelde in de strafzaak niet voor een fiscaal delict is veroordeeld, maar ter zake van andere feiten, te weten witwassen en drugsdelicten doet zich hier de situatie van artikel 74 AWR niet voor zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is.”
3.3. Art. 74 AWR, luidend zoals hierboven door het hof is weergegeven, sluit toepassing van art. 36e Sr uit “ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten”. De in 1993
ingevoerde bepaling vloeit voort, zoals de Hoge Raad overwoog in 1995
, uit de wens bij de ontneming van ten nadele van de staat verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen. Een en ander valt te ontlenen aan de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 74 AWR.
Ik citeer uit de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingsmaatregel:
"Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. Dit is in het onderhavige wetsvoorstel voor wat betreft de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen gebeurd. Zulks laat onverlet dat op nalatigheden of misdragingen in de fiscale en douanesfeer wordt gereageerd met administratieve verhogingen of strafrechtelijke boeten."
De situatie, waarbij dus de commune weg wordt uitgesloten van toepassing, roept associaties op met art. 69 lid 4 AWR dat sinds 1998 – dus enige jaren na totstandkoming van art. 74 AWR in zijn huidige redactie – vervolging wegens het commune delict van art. 225 Sr uitsluit indien het feit tevens valt onder een in art. 69 AWR genoemd misdrijf.
Wellicht ook daarom is het bij het Hof gedane beroep op art. 74 AWR als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering vormgegeven. In die lijn ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8672, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaarde in de ontnemingsvordering, gelet op art. 74 AWR.
3.4. In de op 1 januari 2013 inwerking getreden Aanwijzing ontneming (2009A003g) van het College van procureurs-generaal (Stcr 2012, nr. 26875) is het volgende te vinden over de hantering van de bepaling van art. 74 AWR:
“3.4 Fiscale delicten
Bij vervolging op basis van feiten, strafbaar gesteld op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de Douanewet en de Wet op de accijns, geldt het volgende: het voordeel dat uitsluitend is verkregen door het plegen van in bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen, wordt niet op grond van artikel 36e Sr ontnomen (artikel 74 AWR). Het gaat hierbij om het voordeel van verdachte dat is verkregen door deze hiervoor genoemde strafbare gedragingen en dat bestaat uit het fiscale nadeel van de Belastingdienst. Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht (bijvoorbeeld artikel 225 Sr).”
Over de destijds geldende Aanwijzing heeft de Hoge Raad
zich nog in 2012 uitgelaten, in een zaak die ging over de vraag of een s.f.o. kon worden ingesteld naar aanleiding van een op art. 13 WOTS gebaseerde verzoek van België. De Aanwijzing stond daaraan niet in de weg. Ik geef de betreffende overweging van de Hoge Raad integraal weer, omdat daarin ook het woordje ‘reeds’ in voorkomt – wat er op wijst dat de genoemde reden niet de enige is die in de weg staat aan toepassing van de Aanwijzing. Hierover later meer:
“2.5.2. Voor zover het middel daarbij een beroep doet op de Aanwijzing ontneming, Stcrt. 2009, 40 (hierna: de Aanwijzing), zoals door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 7.12 is weergegeven, faalt het reeds omdat die Aanwijzing beleidsregels inhoudt voor het openbaar ministerie betreffende te nemen vervolgingsbeslissingen en het bij de toepassing van art. 13, tweede lid, WOTS slechts gaat om de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek of voor de inbeslagneming van een voorwerp is voldaan.”
De Aanwijzing is een document dat betrekking heeft op de hantering van de ontnemingsbevoegdheid door het OM. Het is derhalve in ieder geval aannemelijk dat een eventuele niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in beeld komt, als het OM heeft gehandeld in strijd met zijn eigen beleidsregels. Daarvoor dient dan de omweg van handelen in strijd met beginselen van een goede procesorde te worden bewandeld. Dat ligt uiteraard dicht bij het rechtstreeks verlenen van de status van vervolgingsuitsluitingsgrond aan art. 74 AWR, waarbij het begrip vervolging uiteraard beperkt dient te worden gelezen, namelijk betrekking hebbend op de ‘afgescheiden’ vervolging in het kader van art. 36e Sr.
3.5. Dit zojuist kort geschetste stelsel rond art. 74 AWR roept wel vragen op. De wetgever die met goede bedoelingen ‘dubbelsporigheid’ wilde vermijden onderschatte wellicht de praktijk waarin soms wel meer dan twee sporen naast elkaar bestaan. Meerdere delicten, fiscale én commune kunnen te samen zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard. En voorts: de regeling van de voordeelsontneming voorziet in een toegevoegde actieradius, zoals blijkt uit het (huidige) art. 36e lid 2 Sr, dat het mogelijk maakt om tevens voor ‘andere’ feiten dan waarvoor is veroordeeld het wederrechtelijk voordeel te ontnemen.
Valkenburg
merkt hierover op dat bij een complex van commune en fiscale feiten art. 74 AWR niet toegepast dient te worden, kennelijk omdat dit artikel ziet op situaties waarin uitsluitend fiscale delicten aan de orde zijn. Voor die lezing is veel te zeggen, omdat alleen in die situatie de overheid in zijn hoedanigheid als fiscus het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel via de fiscale – en dus in plaats van de strafrechtelijke weg – kan adresseren. In het zojuist (zie voetnoot 7) aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de art. 13 WOTS-zaak ligt een aanwijzing dat de Hoge Raad dat ook wel eens zo zou kunnen zien. De Hoge Raad toetst in die en andere WOTS-zaken
echter niet rechtstreeks aan art. 74 AWR maar aan het daarbij gemaakte voorbehoud dat Nederland heeft gemaakt voor WOTS-verzoeken die gebaseerd zijn op fiscale delicten. De Hoge Raad beperkt in dat arrest de reikwijdte van dat voorbehoud tot “uitsluitend fiscale delicten”.
Maar, voor een rechtstreekse koppeling van het voorbehoud bij de WOTS en art. 74 AWR bestaan goede argumenten, zoals mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voor het arrest al aangaf. Hij doet onder meer een beroep op de wetsgeschiedenis van zowel de WOTS als art. 74 AWR, waarin over en weer verwezen werd naar de gelijksoortigheid van de materie. En, nu los ik de belofte in om terug te komen op het woordje ‘reeds’ dat de Hoge Raad in hetzelfde arrest bezigde bij zijn overweging over de Aanwijzing ontneming, het lijkt mij aannemelijk dat de Hoge Raad aan de wat ruimere strekking van de Aanwijzing geen grond ontleent om art. 74 AWR ruimer uit te leggen dan het voorbehoud.
3.6. En nu verder met de rechtsvraag die het middel aankaart. Thans wordt gesteld dat de Hoge Raad de reikwijdte van art. 74 AWR als het ware heeft uitgebreid door bij het commune delict witwassen (art. 420bis Sr) te accepteren dat daaraan een fiscaal vergrijp ten grondslag kan liggen, in die zin dat ook ten opzichte van de fiscus verzwegen geld als afkomstig uit enig misdrijf kan gelden.
Het witwassen zou dan ‘in wezen’ als een fiscaal delict hebben te gelden en dan zou de voordeelsontneming via de strafrechtelijke weg uitgesloten zijn op grond van art. 74 AWR. Steun voor de stelling wordt gezocht in HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2639. In die ontnemingszaak was de betrokkene veroordeeld voor het meermalen opzettelijk doen van een onjuiste aangifte voor de inkomstenbelasting (art. 69 AWR) alsmede voor (gewoonte)witwassen, art. 421bis en 421 quater Sr. De betrokkene had uiteindelijk een bedrag van (afgerond) € 2,85 miljoen op een Duitse bank gestort. De stelling in cassatie was dat het Hof de ontneming van het voordeel uitsluitend had gebaseerd op fiscale strafbare feiten, omdat de betrokkene alleen gelden had witgewassen die afkomstig waren uit belastingontduiking. Het daarmee verband houdende beroep op art. 74 AWR ging echter niet op, aldus de Hoge Raad:
“2.3. Het middel berust blijkens de toelichting op de stelling dat het Hof "het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend (heeft) gebaseerd op fiscale strafbare feiten". Die stelling geeft evenwel blijk van een verkeerde lezing, niet alleen van het bestreden arrest maar ook van het arrest van het Hof in de strafzaak. Immers, eraan wordt voorbijgezien dat het Hof in de strafzaak heeft geoordeeld dat de op de Duitse bankrekeningen gestorte gelden ten bedrage van in totaal (afgerond) € 2,85 mln mede "van enig misdrijf afkomstig waren" en aldus tot uitdrukking heeft gebracht dat het bij die stortingen niet zozeer ging om de opbrengsten van fiscale delicten, maar om die van andere misdrijven. Art. 74 AWR staat daarom niet aan de ontneming van genoemd bedrag van € 2,85 mln in de weg.”
Uit het arrest leidt de steller van het middel in de onderhavige zaak kennelijk af dat de Hoge Raad blijkens zijn overweging de opvatting hanteert dat, indien het witwassen uitsluitend gelieerd was aan opbrengsten van fiscale delicten, art. 74 AWR wél aan de ontneming in de weg staat. Enige – zij het uiterst voorzichtige - steun heeft de steller van het middel wel, want mijn ambtgenoot Knigge uit in zijn conclusie bij de eerder
genoemde art. 13 WOTS-zaak ook enige twijfel ten aanzien van de uitleg van ’s Hogen Raads overweging:
“In de hoofdzaak was de betrokkene veroordeeld voor zowel het doen van een onjuiste aangifte als voor gewoontewitwassen. Dat mede voor een commuun delict was veroordeeld, speelde in de argumentatie van de Hoge Raad geen rol. Het middel miste naar zijn oordeel feitelijke grondslag. De op Duitse bankrekeningen gestorte gelden waren niet of slechts in beperkte mate afkomstig van fiscale delicten. De vraag is welke conclusie daaruit kan worden getrokken. Misschien geen enkele: als het cassatiemiddel wel feitelijke grondslag had gehad, is niet gezegd dat het dan zou zijn geslaagd. Misschien had de Hoge Raad het middel dan ongegrond verklaard met het argument dat ook voor een commuun delict was veroordeeld. Maar vermoedelijk is dat niet het hele verhaal. Aannemelijk lijkt mij dat de Hoge Raad de kwalificatie van de feiten niet zonder meer beslissend acht voor de vraag of sprake is van een "zuiver" fiscaal delict.”
3.7. Ik meen echter dat het arrest waar de steller van het middel zich op beroept en waarbij Knigge nog ruimte zag voor toepassing van art. 74 AWR bij witwassen uiteindelijk in een ander licht gezien dient te worden. Uiteindelijk, omdat ik zojuist al betoogde dat de Hoge Raad er van uit gaat dat het voordeel dat “uitsluitend” is behaald door middel van fiscale delicten onder het bij de WOTS gemaakte voorbehoud valt. Dat bleek uit het arrest waarvoor mijn ambtgenoot Knigge zijn zojuist geciteerde conclusie schreef en dat was toen nog niet (op die wijze) kenbaar. En zo bezien zei de Hoge Raad niet meer dan dat – in de ‘Duitse’ zaak – volgens het Hof de € 2,85 mln niet betrekking had op de eigenlijke fiscale delicten waarvoor was veroordeeld maar op andere misdrijven en dus art. 74 AWR daar niet op ziet. Dat andere misdrijf kan dus heel wel het witwassen zijn – een lezing die mijn ambtgenoot Knigge overigens ook niet verwierp.
3.8. Van recente datum is een beslissing van de Hoge Raad in een beklagzaak, HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7373. In verband met jegens de klaagster gerezen verdenking van valsheid in geschrift, witwassen en deelneming aan een criminele organisatie waren ten laste van haar beslagen gelegd op de administratie en vorderingen bij onder meer de ING. Tegen de ongegrondverklaring van het beklag tegen die inbeslagneming was cassatie ingesteld, waarbij in het derde middel werd aangevoerd dat het voordeel dat de staat wenste te ontnemen al door een naheffing en een fiscale boete van 100% was ontnomen. Daarbij werd gewezen op art. 74 AWR. Op het betreffende verweer was de rechtbank in het geheel niet ingegaan – reden voor mijn ambtgenoot Vellinga om te concluderen tot vernietiging van de bestreden beschikking. De Hoge Raad sloot de zaak echter in cassatie kort. In zijn beschikking overwoog de Hoge Raad:
“4.6. Het derde middel steunt op de opvatting dat ingevolge art. 74 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) art. 36e Sr geen toepassing vindt op de feiten ter zake waarvan jegens de klaagster verdenking is gerezen. Die opvatting is onjuist. Art. 74 AWR ziet alleen op bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Het strafrechtelijk onderzoek in verband waarmee de beslagen zijn gelegd, heeft betrekking op verdenking van valsheid in geschrift, witwassen en deelneming aan een criminele organisatie. Het derde middel faalt.”
3.9. De algemeenheid van deze overweging valt wel op. Voor zover de betreffende overweging van de Hoge Raad zó moet worden gelezen, dat – uiteraard – art. 74 AWR geen betrekking heeft op andere delicten dan eigenlijke fiscale delicten is zij uiteraard geheel juist, want zo staat dat nu eenmaal in het betreffende wetsartikel geschreven. En kennelijk heeft de Hoge Raad geen aanleiding gevonden in hetgeen was aangevoerd bij de rechtbank om ook een mogelijk achterliggende vraag, te weten of witwassen eventueel als een in wezen met een fiscaal delict gelijk te stellen strafbaar feit kan gelden. Niettemin, enige nadere explicatie van de koers van de Hoge Raad zou echter wel wenselijk zijn geweest, gelet op de andere insteek in het arrest HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2639, over de naar de Duitse bank gebrachte € 2,85 mln.
3.10. Dat neemt niet weg dat mij de strekking van ook de overweging in de beklagzaak wel lijkt te passen in de beperkte uitleg van art. 74 AWR die ik als beeld zie opdoemen uit hetgeen ik hierboven noteerde. Die uitleg, die ik als juist naar voren schuif, is dat art. 74 AWR slechts dan dient te worden toegepast indien de vordering tot ontneming uitsluitend is gebaseerd op eigenlijke fiscale delicten, zoals bijv. art. 69 AWR. Daarvoor is te meer reden omdat de Hoge Raad de reikwijdte van het delict witwassen gaandeweg heeft beperkt, beginnende met HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655. Het enkele voorhanden hebben van ‘zwart geld’ is onvoldoende om tot de kwalificatie witwassen te komen, daarvoor is een ‘verhullende’ gedraging vereist. Een beperkte uitleg lijkt me voorts het beste hanteerbaar in de praktijk. Een verdubbeling van de op de betrokkene rustende betalingsverplichting is ook niet aan de orde. Immers, als gevolg van een fiscale (na)vordering kan de uiteindelijk op de betrokkene liggende ‘commune’ betalingsverplichting worden verlaagd. Art. 577b Sv biedt daarvoor mijns inziens een mogelijkheid.
Omgekeerd zou de Belastingdienst een inmiddels via art. 36e Sr ontnomen bedrag dienen af te trekken.
3.11. Dat alles komt neer op het volgende: art. 74 AWR staat (slechts) aan toepassing van art. 36e Sr in de weg indien het voordeel uitsluitend op een of meer fiscale delicten is gebaseerd. En voorts, als pendant van dat uitgangspunt: aangezien witwassen (in beginsel, aangezien niet op voorhand uitgesloten hoeft te worden dat een door de rechter geheel foutief gekozen kwalificatie doorbreking behoeft) niet onder de fiscale delicten valt te rubriceren, staat art. 74 AWR aan voordeelsontneming die (mede) op dat strafbare feit is gebaseerd niet in de weg.
3.12. Ik meen dat de rechtsklacht in het middel faalt.
3.13. Het middel voor zover klagend over de motivering van ’s Hofs beslissing berust blijkens de toelichting op de stelling dat het Hof “het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend (heeft) gebaseerd op fiscale strafbare feiten”. Die stelling geeft evenwel blijk van een verkeerde lezing, niet alleen van het bestreden arrest maar ook van het vonnis van de Rechtbank in de strafzaak. Immers, eraan wordt voorbijgezien dat de Rechtbank in de strafzaak heeft geoordeeld dat de betrokkene van zijn inkomsten uit de autohandel geen belastingaangifte heeft gedaan, dat de met de autohandel gegenereerde inkomsten zijn aan te merken als zwart geld, en dus dat de desbetreffende auto’s in de gegeven omstandigheden middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. Die redenering heeft het Hof bij de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer overgenomen, en aldus tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene niet heeft volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar zich ook schuldig heeft gemaakt aan een commuun misdrijf, te weten witwassen. Daarnaast verwijst het Hof nog naar het drugsdelict waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Aldus is het beschreven feitencomplex niet van dien aard dat de betrokkene zich schuldig zou hebben gemaakt aan een zuiver fiscaal delict als bedoeld in art. 74 AWR. ‘s Hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
3.14. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De betrokkene heeft op 6 september 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak doen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 56.237,--. Andere gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van de hoogte daarvan door de Hoge Raad naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Wet van 10 december 1992, S. 1993, 11, i.w.tr. 5 februari 1993.
HR 2 mei 1995, NJ 1995/613
Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 49.
Zie W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, vierde druk, p 72 e.v.
Met nog drie uitspraken in samenhangende zaken.
HR 6 maart 2012 ECLI:NL:HR:2012:BU5353.
Tot 1 juli 2011, toen deze tekst van art. 36e lid 2 is gaan gelden (S. 2011, 171) sprak de wet van ‘soortgelijke feiten’ alsmede feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, vierde druk, p. 157.
Vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7621.
r.ov. 253 “(…) Gelet hierop geeft het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van de drie schilderijen niet onrechtmatig is, nu niet uitsluitend sprake is van een fiscaal delict, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. De feiten die aan het rechtshulpverzoek ten grondslag zijn gelegd, zijn blijkens het beschreven feitencomplex immers van dien aard dat de betrokkene zich tevens schuldig zou hebben gemaakt aan feiten die naar Belgisch recht als "witwassen, deelneming aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte" worden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict kunnen worden aangemerkt waarvoor krachtens art. 13 WOTS inbeslagneming kan plaatsvinden.”
HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774.
In voetnoot 4.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, voor HR 19 maart 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO2639. Hij staat in zijn conclusie primair eveneens een beperkte uitleg van art. 74 AWR voor.
HR 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947.