ECLI:NL:GHSHE:2014:1722
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.104.209/01
arrest van 10 juni 2014
in de zaak van
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna: [appellanten c.s.],
advocaat: mr. B.E. Gerards te Zoetermeer,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 102785/HAZA 10-584 gewezen vonnissen van 29 september 2010 en 7 december 2011.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 8 mei 2012, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2012;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord met één productie;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[appellanten c.s.] hebben via internet kennis gekregen van de door [geïntimeerde] voor een bedrag van € 189.000,-- te koop aangeboden woning aan de [perceel] te [postcode] [plaats]. In de verkoopbrochure is de woning aangeboden met open haard. Onderaan de eerste vier pagina’s van de verkoopbrochure, zoals overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding, staat vermeld:
“Aan deze brochure kunnen geen rechten worden ontleend. Alle maten en data zijn circa. Deze brochure nodigt u uit tot het doen van een aanbod.”
7.1.2.
De woning is door [appellanten c.s.] op 20 december 2008 en 3 januari 2009 bezichtigd. Bij de bezichtiging op 20 december 2008 werd [appellanten c.s.] vergezeld door de aan hen bekende [bekende van appellanten], die een bouwbedrijf heeft.
7.1.3.
Bij koopovereenkomst d.d. 11 maart 2009 (inl.dagv. prod. 1) is de woning door [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] verkocht voor een bedrag van € 180.500,--.
7.1.4.
De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 4
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage.
(…)
2. Het verkochte zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
(…)
5. Koper heeft het recht het verkochte vóór de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren.
6. Koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken:
woning
(…)”
“informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper
Artikel 10
Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).”
7.1.5.
De leveringsakte is gepasseerd op 7 mei 2009 (inl.dagv. prod. 2).
7.1.6
De open haard is niet als zodanig te gebruiken en is een sierhaard. Door het rookkanaal lopen leidingen van de wc op de eerste verdieping.
7.1.7.
Bij brief c.q. e-mail van 14 mei 2009 (inl.dagv. prod. 6) schreven [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] dat zij onjuistheden hadden geconstateerd in de functie en gebruiksmogelijkheden van de open haard, nu het om een sierhaard in plaats van een echte open haard bleek te gaan. Bij deze brief/e-mail werd [geïntimeerde] tevens aansprakelijk gesteld voor de tekortkoming.
7.2.1.
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg bij exploot van 22 juli 2010 [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd, zakelijk weergegeven, aan [appellanten c.s.] te betalen:
primair (en subsidiair)
:
I. een schadevergoeding van € 6.445,-- inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente,
II. de buitengerechtelijke kosten van € 768,--, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III. de proceskosten met nakosten,
(meer) subsidiair
:
de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten c.s.] te betalen:
I. een evenredige vermindering van de koopprijs van € 6.445,-- inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente,
II. de buitengerechtelijke kosten van € 768,--, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III. de proceskosten met nakosten,
(nog) meer subsidiair
:
de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten c.s.] te betalen:
I. een bedrag voor het opheffen van het nadeel van de vernietiging van € 6.445,-- inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente,
II. de buitengerechtelijke kosten van € 768,--, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III. de proceskosten met nakosten.
7.2.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 september 2010, waarvan appel, een comparitie van partijen gelast. Nadat de comparitie van partijen was gehouden, heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 7 december 2011 de vorderingen van  [appellanten c.s.] afgewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
7.2.3.
[appellanten c.s.] zijn het met beide vonnissen niet eens en zijn daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Tegen het op 29 september 2010 gewezen tussenvonnis hebben [appellanten c.s.] geen grieven aangevoerd, zodat zij in hun hoger beroep van dat vonnis niet kunnen worden ontvangen. Tegen het op 7 december 2011 gewezen eindvonnis hebben zij drie grieven opgeworpen.
7.3.1.
Met de eerste grief wordt allereerst de vraag aan de orde gesteld of het door [appellanten c.s.] gestelde gebrek, te weten het niet-functioneren van de open haard, een normaal gebruik van de woning verhinderd; met andere woorden: of er sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 lid 1 BW. Volgens [appellanten c.s.] staat een sierhaard een normaal gebruik van de woning in de weg.
7.3.2.
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat de door [appellanten c.s.] van [geïntimeerde] gekochte woning in de verkoopbrochure werd aangeboden als zijnde een woning met open haard (zie r.o. 7.1.1). De omschrijving ‘open haard’ kan niet anders worden uitgelegd dan dat daarmee een functionerende, operationele open haard wordt bedoeld. Uitgangspunt is derhalve dat aan [appellanten c.s.] een woning met een operationele open haard en niet met een sierhaard werd aangeboden.
7.3.3.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord betoogd dat de vermelding in de verkoopbrochure geenszins betekent dat er sprake is van een operationele open haard en heeft in dat verband erop gewezen dat in de brochure staat vermeld dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend en dat die brochure uitnodigt tot het doen van een aanbod.
Naar het oordeel van het hof moet de vermelding in de verkoopbrochure dat aan die brochure geen rechten kunnen worden ontleend, mogelijk worden gelezen in samenhang met de daaropvolgende zinsnede (welke door [geïntimeerde] in haar citaat in de memorie van antwoord sub 35 evenwel is weggelaten) : “Alle maten en data zijn circa.” (zie r.o. 7.1.1). De vermelding van de maten en data is derhalve niet exact en aan die vermelding kunnen blijkens de verkoopbrochure geen rechten worden ontleend. Maar ook indien de zin ‘Aan deze brochure kunnen geen rechten worden ontleend’ ruimer moet worden gezien, mochten [appellanten c.s.] er op grond van de omschrijving ‘open haard’ in de verkoopbrochure wel degelijk vanuit gaan dat het een operationele open haard en niet een sierhaard betrof.
7.3.4.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord voorts betoogd dat het niet-functioneren van de open haard niet in de weg staat aan het normaal gebruik van de door [appellanten c.s.] gekochte woning. In de woning is centrale verwarming aanwezig. De woning is altijd bewoonbaar geweest en is nog steeds bewoonbaar, getuige het feit dat [appellanten c.s.] de woning reeds lange tijd bewonen, aldus [geïntimeerde].
7.3.5.
Naar het oordeel van het hof gaat het in casu echter niet om de woonfunctie van het te koop aangeboden en door [appellanten c.s.] gekochte object, maar om de functionaliteit van de daarvan deel uitmakende open haard, die anders dan op basis van de vermelding in de verkoopbrochure mocht worden aangenomen, niet als zodanig bleek te functioneren. Het betrof immers geen ‘echte’ open haard, maar een sierhaard.
7.3.6.
[appellanten c.s.] hebben bij memorie van grieven gesteld dat [geïntimeerde] haar mededelingsplicht jegens hen heeft geschonden. [geïntimeerde] wist dat het een sierhaard betrof en heeft [appellanten c.s.] daarvan geen mededeling gedaan. [appellanten c.s.] verwijzen naar de door hen overgelegde schriftelijke verklaring van de heer [verkoper], de verkoper aan [geïntimeerde] (mvg prod. 1).
7.3.7.
Daartegen heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij haar mededelingsplicht niet heeft geschonden. Bij de eerste en de tweede bezichtiging van het woonhuis heeft zij nadrukkelijk aan [appellanten c.s.] medegedeeld dat zij nooit gebruik had gemaakt van de open haard en dat zij niet wist of deze wel kon worden gebruikt. Bovendien heeft zij nadrukkelijk aan [appellanten c.s.] medegedeeld dat, indien zij voornemens waren de open haard te gebruiken, er eerst een expert naar de open haard en het kanaal moest komen kijken. Wat betreft de in hoger beroep door [appellanten c.s.] overgelegde verklaring van [verkoper], kan [geïntimeerde] niet controleren of deze door [verkoper] is afgelegd. De inhoud van de verklaring is onjuist, omdat in 2004, toen [geïntimeerde] de woning van [verkoper] heeft gekocht, de rondleiding is verzorgd door de makelaar van [verkoper]. [verkoper] was ten tijde van de rondleiding weliswaar thuis, maar heeft zich van de betreffende rondleiding afzijdig gehouden. Alle informatie is verstrekt door de makelaar van [verkoper] en er is destijds nooit gesproken over waterleidingen, elektrische bedradingen of afvalbuizen in de haard, aldus [geïntimeerde].
7.3.8.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] in beginsel een operationele open haard heeft verkocht. Het hof onderscheidt twee situaties.
In het geval dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat de open haard niet als zodanig was te gebruiken en enkel een sierhaard was, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen daarvan aan [appellanten c.s.] mededeling te doen. Op grond van de verkoopbrochure mochten [appellanten c.s.] er immers vanuit gaan dat het een operationele open haard betrof (zie rechtsoverweging 7.3.3).
Indien [geïntimeerde] er echter niet van op de hoogte was of had moeten zijn dat de open haard enkel het karakter van een sierhaard had en niet operationeel was, doet zich de situatie voor dat zowel [appellanten c.s.] als [geïntimeerde] hebben gedwaald omtrent de desbetreffende eigenschap. Beide partijen zijn dan van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgegaan, zodat er sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW).
Op de eerst beschreven situatie lijkt de als zodanig door [appellanten c.s.] ingestelde primaire (en subsidiaire) vordering te zien die, naar het hof begrijpt, strekt tot schadevergoeding in geval van toerekenbare tekortkoming. Op de tweede situatie lijkt de (nog) meer subsidiaire vordering van [appellanten c.s.] betrekking te hebben, met welke vordering wordt beoogd gedeeltelijke vernietiging van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en toewijzing van een bedrag voor het opheffen van het nadeel van de vernietiging.
[appellanten c.s.] stellen de hoogte van de schade waarvan zij primair (en subsidiair) vergoeding vorderen op € 6.445,-- inclusief btw. Op dit bedrag wordt ook in het kader van de, zojuist genoemde, (nog) meer subsidiaire vordering door [appellanten c.s.] aanspraak gemaakt. [appellanten c.s.] hebben ter onderbouwing van dit bedrag verwezen naar de door hen overgelegde brief van 30 juni 2009 van hun advocaat [NAAM][geïntimeerde] en de daarbij gevoegde offerte (inl.dagv. prod. 10).
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep de hoogte van het door [appellanten c.s.] gevorderde bedrag bestreden en gesteld dat met een enkele offerte de schade niet voldoende kan worden vastgesteld.
Om praktische redenen zal het hof (andermaal) een comparitie van partijen gelasten.
Tijdens deze comparitie zal aan de orde komen de hoogte van de door [appellanten c.s.] gestelde schade.
[appellanten c.s.] worden in de gelegenheid gesteld de door hen gestelde schade nader toe te lichten, bijvoorbeeld door het overleggen van twee andere offertes betreffende het operationeel maken van de open haard of een factuur die betrekking heeft op de (mogelijk inmiddels) uitgevoerde werkzaamheden. Ter bevordering van een efficiënte gang van zaken worden [appellanten c.s.] verzocht de betreffende stukken uiterlijk één week voor de comparitie aan de griffie van het hof en de wederpartij te doen toekomen.
Bij gelegenheid van de comparitie zal tevens met partijen worden besproken hoe, gelet op het vorenoverwogene, de primaire (en de subsidiaire) vordering enerzijds en de (nog) meer subsidiaire vordering anderzijds zich tot elkaar verhouden, nu in beide gevallen betaling van een bedrag van € 6.445,-- inclusief btw wordt gevorderd.
Ten slotte zal de comparitie tevens dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen.
7.3.9
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen door de rechtbank gewezen tussenvonnis van 29 september 2010;
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 7.3.8 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 24 juni 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op maandagen en donderdagen in de eerste drie weken van juli, de laatste week van augustus en de maanden september en oktober 2014;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 7.3.8 bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op    10 juni 2014.