ECLI:NL:GHARL:2013:8514
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.095.501/01 en 200.095.645/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 117302 / HA ZA 10-296)
arrest van de tweede kamer van 12 november 2013
in de administratief gevoegde zaken van
zaaknummer 200.095.501/01 (procedure I)
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]
,
gevestigd te [woonplaats],
hierna:
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]
,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Coöperatie Woningeigenaren Waterpark It Soal U.A.
,
gevestigd te Workum,
hierna:
de coöperatie
,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. A.N. Kikkert, kantoorhoudend te Rotterdam.
en zaaknummer 200.095.645/01 (procedure II)
Coöperatieve Woningeigenaren Waterpark It Soal U.A.,
gevestigd te Workum,
hierna:
de coöperatie
,
optredend pro se en op last en krachtens volmacht van de in appendix A bij het appelexploot genoemde leden van de coöperatie, hierna:
de eigenaren
,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. A.N. Kikkert, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]
,
gevestigd te [woonplaats],
hierna:
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]
,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudend te Groningen,
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
26 mei 2010 en 15 juni 2011, zoals hersteld bij vonnis van 2 november 2011, van de rechtbank Groningen.
2
De gedingen in hoger beroep
2.1
Het verloop van procedure I is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juli 2011,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte uitlating producties, met productie,
- een akte uitlating producties van de coöperatie,
- een antwoordakte van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
2.2
Het verdere verloop van procedure II is als volgt:
- het tussenarrest van dit hof van 15 mei 2012 in het incident tot voeging althans tussenkomst en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties,
- de memorie van antwoord, met productie,
- een akte van de coöperatie,
- een antwoordakte van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
2.3
Vervolgens hebben beide partijen in beide procedures de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.4
De vordering van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] in procedure I luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen gewezen op 15 juni 2011, terzake de proceskosten gewijzigd op 2 november 2011, onder zaaknummer 117302/ HA ZA 10-296, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste aanleg alsnog af te wijzen, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties".
2.5
In incidenteel appel heeft de coöperatie in procedure I gevorderd:
" voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij vonnis in hoger beroep:
1. 	Het bestreden vonnis te bekrachtigen, voor zover de vorderingen van de
Coöperatie pro se tegen [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] zijn toegewezen,
2.	Het bestreden vonnis te vernietigen, voor zover de Coöperatie daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in de op last en krachtens volmacht door de Coöperatie namens de Eigenaren tegen [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] ingestelde vorderingen, en die vorderingen alsnog toe te wijzen,
3.	De vermeerder
d)
e vorderingen van de Coöperatie pro se en in de hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de Eigenaren toe te wijzen:
(i)	te verklaren voor recht dat de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aan de Coöperatie en de
Eigenaren geleverde palen van de steigers en de meerpalen niet voldoen aan hetgeen
(de)
Coöperatie en de Eigenaren daarvan op grond van de koopovereenkomst met [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] mocht(en) verwachten; en
(ii)	de Coöperatie en de Eigenaren op grond van artikel 3:299 lid 1 BW te machtigen over te gaan
(tot)
vervanging van de palen van de steigers en de meerpalen, die aan hen in eigendom toebehoren; en
(iii) 	te verklaren voor recht dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] op grond van artikel 3:299 lid 3 BW gehouden is de voor herstel en vervanging noodzakelijke kosten aan de Coöperatie en de Eigenaren te vergoeden; en
(iv) 	[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te veroordelen tot vergoeding van de door de Coöperatie en de Eigenaren in verband met de non-conformiteit gemaakte en nog te maken kosten (artikel 3:299 lid 3 BW) en geleden en nog te lijden schade (artikel 6:74 BW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de Coöperatie tot de dag van voldoening door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II], één en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(v) 	[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te veroordelen tot betaling van een (aanvullend) bedrag van € 38.110,94 (inclusief BTW) voor de kosten voor de vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
4. 	[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
"
2.6
De vordering van de coöperatie in procedure II is gelijkluidend aan haar vordering in incidenteel appel in procedure I.
In beide procedures
3
De feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van genoemd vonnis van 15 juni 2011 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I in procedure I is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I in procedure I zal worden overwogen, en aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
3.1
De rechtsvoorganger onder algemene titel van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft in 2002 “Waterpark It Soal” te Workum, bestaande uit 75 vakantiewoningen en gemeenschappelijke delen, verkocht en geleverd aan de individuele eigenaren en wat de gemeenschappelijke delen betreft aan de coöperatie. Zowel de individuele percelen als de gemeenschappelijke delen zijn aan de waterkant voorzien van verduurzaamde (geïmpregneerde) grenenhouten walbeschoeiingen (damwanden) en steigers.
3.2
Hoofdaannemer van het project is De Opbouw B.V., rechtsvoorganger van Verhoeve Groep B.V. Onderaannemer met betrekking tot de walbeschoeiing en de steigers is [X]
3.3
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft als opdrachtgever geen eisen, voorwaarden en richtlijnen aan de aannemer gesteld bij het maken van een ontwerp voor de damwand (walbeschoeiing).
3.4
[X] heeft omtrent de damwand op 14 mei 2002 aan De Opbouw B.V. geschreven:
“Naar aanleiding van uw verzoek hiertoe, kunnen wij u meedelen dat de te verwachten levensduur voor gecelcuriseerd damwand gelegen is tussen 15 en 20 jaar. Er zijn echter locaties waar de levensduur aanzienlijk langer is, doch helaas ook locaties waar al na 15 jaar onderhoud en/of vervanging noodzakelijk is.
Belangrijk is dat vooral de bovenzijde van de gordingen vrij van vuil blijft en dat plantengroei wordt bestreden.
Voor het opstellen van een onderhoudsprognose dient u dan ook uit te gaan van algehele vernieuwing vanaf 20 jaar na datum aanleg.”
3.5
Op 18 september 2008 heeft de coöperatie een schouw gehouden ten aanzien van aan de walbeschoeiing geconstateerde schade. Daarbij waren aanwezig Verhoeve Groep B.V., [X] en de houtleverancier.
3.6
In opdracht van de coöperatie heeft Arcadis op 9 december 2008 ter plaatse een visuele inspectie uitgevoerd.
3.7
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] is bij schrijven van 4 februari 2009 ervan op de hoogte gesteld dat er schade is geconstateerd aan de steigers en walbeschoeiing en dat de ernst van die schade nog wordt onderzocht.
3.8
Arcadis heeft op 12 maart 2009 een rapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“
Hoofdstuk 2 Resultaten visuele inspectie
(…)
2.2.2
MEERPALEN EN STEIGERPALEN
De meerpalen en steigerpalen zijn uitgevoerd in grenen, behoudens de meerpalen gelegen aan de ingang van het waterpark, die van hardhout zijn. Op één locatie is een afgebroken paal aangetroffen, op één locatie een scheve paal en op één locatie is een paal vervangen door een hardhouten paal.
Op de meer dan 600 toegepaste palen kan het voorkomen dat 3 palen niet voldoen. Meestal ligt de oorzaak in de knoesten in het hout, vooral als er meerdere knoesten op 1 vlak liggen. Bij de grootte van de partij van houten palen is dat moeilijk te constateren, aangezien tijdens de uitvoering niet alle palen getoetst worden, maar steekproefsgewijs.
Wij concluderen op basis van onze bevindingen dat de palen kwalitatief in goede staat zijn.
2.2.3
BESCHOEIING
(…)
Gordingen…..
De kwaliteit van de gordingen is bij de steigers gekwalificeerd als redelijk. De insteekhavens, de entree naar het park en de beschoeiing op de kopse zijden van de aanmeerhavens worden gekwalificeerd als slecht tot zeer slecht.
Ter plaatse van de winterstalling van de boten zijn sommige gordingen gebroken, waardoor hier geen constructieve waarde aan toegekend kan worden. Door de coöperatie is gemeld dat de boten in de winterstalling op grotere afstand van de beschoeiing worden gelegd om zo de belasting op de beschoeiing te reduceren. De kwaliteit wordt door ons beoordeeld als zeer slecht.
De gording aan de kopse zijden van de aanmeerhavens is op circa 50% van de locaties zeer ernstig beschadigd door intrekking van de gordingen, de overige locaties hebben ernstige schade. De binnenzijde van de gordingen is op sommige plaatsen helemaal doorgerot. Bij een aantal locaties zijn de ankers zodanig in het hout getrokken dat hieraan geen constructieve waarde meer toegekend kan worden.
De gording ter plaatse van de steigers ziet er op circa 90% van de locaties redelijk uit. Op circa 10% van de locaties vertoont de gording schade. Dit is vooral geconstateerd op de locaties waar ook de verwering van de grenen beschoeiing optrad.
Totaalbeeld beschoeiingconstructie
Het ontwerp voorziet in een beschoeiing die met opzet achterover is gezet (dit zorgt namelijk voor een gunstigere belastingsituatie op de beschoeiing). Op sommige locaties is duidelijk te zien dat de beschoeiing recht staat of zelfs iets voorover helt. Dit geeft duidelijk aan dat de belastingsituatie op de damplanken groter is dan voorzien en/of het gekozen ontwerp niet in overeenstemming is met de kerende hoogte en aangehouden grondparameters.
Hoofdstuk 3 Beoordeling deugdelijkheid van het werk
(…)
3.4.3
CONCLUSIE ONTWERP
De vraag, beantwoord in deze paragraaf: heeft de aannemer een goed ontwerp gemaakt en is voor dit ontwerp de juiste materiaalkeuze gemaakt? Deze vraag kan niet bevestigend worden beantwoord. Hoewel op basis van de documentatie niet geconcludeerd kan worden dat de toegepaste materialen op zichzelf ondeugdelijk zijn, bestaat twijfel over de vraag of het ontwerp voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
3.5
HERBEREKENING UITGEVOERD ONTWERP
Om de in de voorgaande paragraaf gestelde vraag - of sprake is van deugdelijk werk - te
kunnen beantwoorden, heeft ARCADIS een herberekening gemaakt. In bijlage 2 is de
herberekening van de uitgevoerde situatie opgenomen.
(…)
3.5.1
CONCLUSIES HERBEREKENING
In deze paragraaf worden de conclusies van de herberekening gekoppeld aan de visuele
waarnemingen op het park. Een onderbouwing van de waarnemingen is opgenomen in
hoofdstuk 2.
Gordingen
De toegepaste gordingen van de beschoeiing voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De gordingen zijn onvoldoende sterk om de daarop inwerkende krachten op te vangen. Als gevolg is op diverse plaatsen in het park breuk van de gordingen en intrekking van de ankerstangen opgetreden.
Het ontstaan van deze schades had ons inziens eenvoudig voorkomen kunnen worden door gebruik van hardhouten gordingen (betere materiaaleigenschappen), grotere ringen om de ankers of een kleinere tussenafstand van de ankers..
Damplanken
De planken zouden kunnen voldoen indien sprake zou zijn van een goed werkend systeem van damplanken, gordingen en ankerstangen, wat niet het geval is. Als gevolg van de onderdimensionering van de gordingen wordt de belasting op de plank groter dan waarop deze is berekend. Resultaat van deze groter wordende belasting is dat de spanning op de uiterste vezels van de damplanken groter wordt en er uittreding van materiaal kan plaats vinden door het contact met water. Dit schadebeeld is op diverse plaatsen in het park waargenomen.
(…)
Hoofdstuk 4 Samenvatting conclusies en herstelmaatregelen
4.1
SAMENVATTING CONCLUSIES
Op basis van de aan ons verstrekte informatie, ons bezoek aan het park en de uitgevoerde
herberekening trekken wij de volgende conclusies:
•	Voor het ontwerp en uitvoering zijn geen duidelijke afspraken gemaakt over de kwaliteit van de beschoeiing.
•	De ontwerptekeningen komen volgens de aan ons geleverde informatie niet overeen met de ontwerpberekeningen.
•	De materiaalkeuze en de afmetingen zijn bepaald op basis van financiële redenen, zonder de afweging van duurzaamheid.
•	Tijdens de uitvoering is geen controle geweest tijdens de uitvoering van het werk, waardoor mogelijk andere materialen zijn toegepast dan is voorgeschreven.
•	Er is schade geconstateerd aan gordingen en damplanken;
•	Plaatselijk is de schade aan de gordingen dermate ernstig dat daaraan geen constructieve waarde meer kan worden toegekend;
•	Op een groot aantal plaatsen is de gording ernstig verzwakt;
•	Door de verzwakking van de gordingen is de belasting op de damplanken toegenomen en is verwering van de damplanken opgetreden;
•	De uitgevoerde herberekening toont aan dat de dimensionering van de gording ondermaats is.
Hoofdstuk 5 Globale kostenraming en planning
5.1
PLANNING
Wij hebben voor de aangetroffen situatie 3 categorieën vastgesteld, te weten: zeer kritisch,
kritisch en niet kritisch. Deze categorieën hebben wij gebruikt voor de beoordeling van de
beschoeiing op de diverse locaties, zoals vervolgens is aangegeven. De volgende criteria
worden gehanteerd voor het bepalen van de categorie:
Zeer kritisch: de kwaliteit is slecht, er is sprake van ernstige schade en het bezwijken van
het onderdeel leidt tot grote gevolgschade (hier te bezien als niet meer kunnen gebruiken
van de binnenhaven of aanmeervoorzieningen). Het onderdeel dient direct vervangen te
worden.
Kritisch: de kwaliteit is slecht tot redelijk, er is sprake van schade en het bezwijken van
het onderdeel leidt niet tot grote gevolgschade (hier te bezien als niet meer kunnen
gebruiken van de binnenhaven of aanmeervoorzieningen). Het onderdeel dient binnen 5 jaar vervangen te worden.
• Niet kritisch: de kwaliteit is redelijk, er is geen sprake van schade. Het onderdeel dient
binnen 10 jaar vervangen te worden.
De volgende onderdelen zijn door ons geclassificeerd als zeer kritisch en wij adviseren die
binnen 1 jaar te vervangen:
• De entree van het waterpark aan de zijde van de winterstalling.
• De insteekhavens.
• 50% van de beschoeiing aan de kopse zijden van de aanmeerhavens.
De volgende onderdelen zijn door ons geclassificeerd als kritisch en wij adviseren die
binnen 5 jaar te vervangen:
• 50% van de beschoeiing aan de kopse zijden van de aanmeerhavens.
• 30% van de steigers.
De volgende onderdelen zijn door ons geclassificeerd als niet kritisch en wij adviseren dit
binnen 10 jaar te vervangen:
• 70% van de steigers."
3.9
Bij schrijven van 16 maart 2009 is [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de damwanden. In deze brief is onder meer vermeld:
"Het voorgaande betekent dat de beschoeiingen gebrekkig zijn en derhalve niet voldoen aan hetgeen daarvan in het licht van de overeenkomst mag worden verwacht. Op grond daarvan is [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aansprakelijk jegens de Coöperatie en de individuele eigenaren. Deze brief dient te worden opgevat als een aansprakelijkstelling namens de Coöperatie en - onder voorbehoud van volmacht - namens de individuele eigenaren voor de als gevolg van de gebrekkigheid van de beschoeiingen geleden en nog te lijden schade."
3.10
In opdracht van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft Oranjewoud op 12 mei 2009 de damwanden geïnspecteerd. In het betreffende rapport van 20 mei 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
2.3
Resultaten inspectie.
Op 12 mei 2009 heeft Oranjewoud een inspectie van de damwand vanaf het water
uitgevoerd. Het betreft hier een verankerde verduurzaamde grenen damwand, waar ter
plaatse van de woningen een steiger voor aangebracht is.
De algehele indruk van de damwand was redelijk tot goed te noemen, alleen worden de
ankers in de gording getrokken. Op de meeste plaatsen is dit 10 tot 14 mm.
Op een tweetal plaatsen zijn de ankers helemaal en halverwege de gording getrokken
(zie punt 3 en 4 van de schades).
In totaal zijn een viertal schades geconstateerd:
1.	bij het invaren van het waterpark is de damwand aan de rechterzijde (a) geheel vervormd en op 2 plekken is de damwand bezweken;
2. 	op de kopse einden van de insteekhavens (b) zijn de ankers redelijk diep in de gording aangebracht (ingeboord). Hier blijft water in staan en gaat rotten, hierdoor wordt het hout verzwakt en worden de ankers verder in/door de gording getrokken.
Bij 2 insteekhavens is dit in redelijk vergevorderd stadium (b1);
3.	bij Skelpebank nr. 39 (c) zijn de ankers door de gording en damwand getrokken, daar is de damwand gaan wijken. De damwand is hier over een 20 meter in slechte conditie, de bovenzijde is aangetast;
4	bij Skelpebank nr. 37 (d) zijn de ankers half door de gording getrokken.
(a t/m d zijn aangegeven in de situatie, zie bladzijde 4 van dit rapport)
3 	Levensduur
Uit ervaring blijkt dat van een damwand van verduurzaamd grenen mag worden
aangenomen dat deze circa 10 tot 15 jaar de functie kan vervullen waarvoor deze is
geplaatst.
In die 15 jaar zal wel hier en daar onderhoud verricht moeten worden.
Een onbehandelde grenen damwand gaat ongeveer 7 tot 10 jaar mee.
(…)
5. 	Conclusie
Op korte termijn adviseren wij een aantal maatregelen te nemen om verdere schade te
voorkomen. Als oorzaak van de opgetreden schades kan aangewezen worden dat de
volgplaat in de ankerverbinding te klein gekozen is en de gording te krap is
gedimensioneerd. Deels had schade kunnen worden voorkomen door met enige regelmaat een inspectie te verrichten met een stukje constructief onderhoud.
1.	Bij de ingang van het park (a) op korte termijn de damwand vervangen.
2.	De slechtste gordingen op de kopse einden (b) van de insteekhavens op korte termijn
vervangen en de ankers in de gording wijzigen. Voor twee kopse einden (b1) zal
binnen een paar jaar de gehele damwand moet worden vervangen.
3.	De onvolkomenheden langs de 2 genoemde woningen herstellen.
Door deze problemen op te lossen kan de levensduur van de damwand opgewaardeerd
worden. Dit houdt niet in dat door herstelwerkzaamheden de levensduur van het damwandmateriaal op zich wordt verlengd. Opgemerkt wordt dat de damwandconstructie, met daarbij behorende materialen, reeds een leeftijd van 9 jaar heeft bereikt en de functionaliteit, met uitzondering van de probleemgebieden, gehandhaafd is.
Wel is het raadzaam het intrekken van de ankers in de gaten te houden. Mochten
deze dieper in de gording trekken, dan zullen hier grotere volgplaten of eventueel
zwaardere gordingen toegepast moeten worden. Dit is afhankelijk van de diepte van intrekken.
6	Kosten herstelwerkzaamheden
De aangegeven maatregelen voor het herstel en aanpassing van de damwand worden
globaal geraamd op een € 65.000,00. Wordt de vervanging van de damwanden (b1) op
de kopse einden hier aan toegevoegd dan worden de kosten vermeerderd met een
€ 20.000,00"
3.11
Arcadis heeft de staat van de walbeschoeiing op 18 augustus 2010 onderzocht en hiervan op 31 augustus 2010 rapport uitgebracht. Daarin is onder meer opgenomen:
"
STAAT VAN DE BESCHOEIING IN RELATIE TOT VOORGAANDE INSPECTIES
Arcadis constateert in algemene zin dat het schadebeeld sneller dan verwacht is toegenomen. Als gevolg daarvan zijn op meer plaatsen dan aanvankelijk voorzien acute herstelmaatregelen noodzakelijke geworden om instortingsgevaar te voorkomen.
(…)
"
.
3.12
Bij schoonmaakwerkzaamheden op 17 maart 2011 hebben de coöperatie en de eigenaren problemen geconstateerd bij de palen waarop de steigers rusten.
3.13
Arcadis heeft op 18 maart 2011 nader onderzoek verricht aan de palen van de steigers en de meerpalen. Hiervan heeft zij op 25 maart 2011 rapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld:
"
2.4	ANALYSE SCHADEBEELDEN
Bij de palen is visueel geconstateerd dat de buitenzijde van de palen (de eerste l à 2 cm),welke geïmpregneerd is, ogenschijnlijk in goede staat verkeert. De binnenzijde van de paal is hol of in verre mate verrot, waardoor daaraan geen technische levensduur meer kan worden toegekend. Bij de gecontroleerde palen is de functie van het impregneermiddel beschadigd. De beoogde levensduur van de palen is gesteld op 15 jaar (reële levensduur volgens de aannemer). De palen zijn nu 10 jaar oud.
Mogelijke oorzaken voor dit schadebeeld zijn:
*	Er zitten scheuren of beschadigingen in de paal, waardoor het impregneermiddel beschadigd is en de binnenzijde van de paal vochtig wordt (in eerste instantie zijn de palen visueel beoordeeld op scheuren, daarna is akoestisch gecontroleerd of de paal hol was, vervolgens is een destructief onderzoek uitgevoerd). Aangezien scheuren vaker in hout optreden moet hieruit worden geconcludeerd dat het impregneermiddel niet diep genoeg in de paal is doorgedrongen.
*	De bovenzijde van de paal is afgezaagd, waardoor een deel van de paal niet goed beschermd is. Met andere woorden: de beschadigde delen zijn niet goed geconserveerd na installatie.
In onze optiek is deze schade veroorzaakt door de combinatie van het gebruikte materiaal (kwaliteit, het impregneermiddel is niet diep genoeg in de paal gedrongen) en de mate van afwerking van het materiaal (onvoldoende mate bescherming van beschadigde delen).
Normaal gesproken wordt voor steigerpalen een hardhoutsoort gebruikt, wegens de betere weerbaarheid tegen schommelende waterstanden en weersomstandigheden. Doordat voor “de keuze voor het materiaalgebruik is gemaakt vanuit een kosten/batenanalyse” (het betreft hier circa 600 palen) is hier een mindere kwaliteit als normaal gangbaar in dit soort constructies toegepast."
3.14
In opdracht van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft Aannemingsbedrijf Weg- en Waterbouw [Y] op 24 augustus 2012 de steigers geïnspecteerd. In haar rapport van 27 augustus 2012 is onder meer het volgende opgenomen:
"In het algemeen kunnen wij wel iets zeggen over de toepassing van houten palen in
waterbouwkundige constructies:
•	De toegepaste geïmpregneerde palen werden in die tijd veelvuldig toegepast.
Waterschappen, Provincies en RWS schreven deze producten in hun bestekken voor.
•	De verwachte levensduur is ongeveer 15 jaar. Dat betekent dat het mogelijke rottingsproces uiteraard al eerder inzet. Bovendien hebben we te maken met een natuurproduct, dus de houtkwaliteit van de palen verschilt onderling.
•	Het is gebruikelijk dat er na ongeveer 5 jaar onderhoud aan waterbouwkundige constructies plaatsvindt. De Provincie Friesland bijvoorbeeld, vervangt vaak na vijf jaar al delen van damwand en palen die om wat voor reden dan ook aangetast zijn.
•	Aantasting van palen kan verschillende oorzaken hebben:
O	Slijtage veroorzaakt door gebruik. Afmeren van grotere zwaardere schepen zal de levensduur verminderen
O	Mechanische aantasting door aanvaring.
O	Zware belasting door krachten veroorzaakt door zuiging op afgemeerde (grote) schepen. Dagelijks varen er door “It Soal” zandschepen, tot 52 meter lengte, van het verderop gevestigde bedrijf Zijsling.
O	Extreme golfslag door wind en passerende snel varende schepen.
O	(Kruiend) ijs.
O	Trossen en landvasten.
•	Aantasting van palen en z.g.n. windscheuren in het hout hoeft niet onmiddellijk ten koste te gaan van de functionaliteit.
•	Ophoping van vuil versnelt het verouderingsproces. Onderhoud en reinigen is noodzakelijk.
"
Daarbij zijn de volgende kanttekeningen geplaatst bij het rapport van Arcadis van 25 maart 2011:
"Blz. 2 pnt. 1.2: tijdens onze inspectie op 24-08-2012 waren de palen ter plaatse
van Skelpebank 2-20 reeds vervangen. De noodzaak voor het vervangen van deze
palen is niet te achterhalen.
Blz. 3 en 4: niet te zien is of de palen daadwerkelijk aan de binnenzijde rot
waren. Wel is op een foto een breekijzer te zien waarmee de palen bewerkt zijn. De
foto’s geven geen indicatie over de mate van functionaliteit op het moment van de
opname.
Blz. 6, foto 8 en 9 de foto’s laten het beeld zien van mechanische schade aan de palen. Onduidelijk is wat er met deze palen gebeurd is. De paal van foto 8 lijkt scheef te staan hetgeen wijst op een aanvaring.
Blz. 7 pnt. 2.4 wij delen de mening van Arcadis niet dat de buitenhuid primair moet zorgen dat de gehele paal goed geconserveerd blijft. Tijdens het
verduurzamingsproces wordt er onder vacuüm en hoge druk een preventief
verduurzamingsmiddel in het hout geïmpregneerd. De werkzame bestanddelen zijn
koper- en chroomtrioxiden die in water zijn opgelost. Bepaald door wettelijke eisen
werden er grenzen gesteld aan de hoeveelheid verduurzamingsmiddel dat mocht
worden geïmpregneerd. De structuur van de buitenste schil van het hout laat zich	beter impregneren dan de hardere binnenzijde. Het is niet gezegd dat er in de kern
van het hout geen verduurzamingsmateriaal aanwezig is. Bij een beoogde levensduur van 15 jaar zal er reeds eerder aantasting plaatsvinden, na ruim 10 jaar mag dit verwacht worden.
Beschadigingen van palen kunnen allerlei oorzaken hebben: aanvaring, trossen,
kruiend ijs e.d.. Dat er z.g.n. windscheuren optreden in het hout, als gevolg van
wisselingen in luchtvochtigheid, temperatuur en uitdroging, is normaal en heeft geen
negatieve invloed op het impregneermiddel dat in de cellen van het hout zit
opgesloten."
4
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Bij dagvaarding van 19 maart 2010 heeft de coöperatie - samengevat weergegeven - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aan haar en aan de eigenaren geleverde beschoeiingen niet voldoen aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst met [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] mochten verwachten en [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] zal veroordelen tot vergoeding van de door hen in verband daarmee te maken kosten en nog te lijden schade. Volgens de coöperatie halen de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] geleverde walbeschoeiingen niet de door hen verwachte levensduur van 20 jaar als gevolg van aan [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] toe te rekenen ontwerpfouten.
4.2
In het bestreden vonnis van 15 juni 2011 is de coöperatie niet ontvankelijk verklaard voor zover zij heeft gesteld de procedure mede namens de eigenaren te hebben ingesteld.
4.3
In voormeld bestreden vonnis is voor recht verklaard dat de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aan de coöperatie geleverde beschoeiingen niet voldoen aan hetgeen de coöperatie daarvan op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aansprakelijk is voor de als gevolg van deze non-conformiteit door de coöperatie geleden en te lijden schade. Daarbij is de coöperatie op grond van artikel 3:299 lid 1 BW gemachtigd over te gaan tot herstel en voor zover nodig vervanging van haar beschoeiingen, zoals aangegeven in productie 17 bij de inleidende dagvaarding. Tevens is voor recht verklaard dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] op grond van artikel 3:299 lid 3 BW gehouden is de voor herstel en vervanging noodzakelijke kosten aan de coöperatie te vergoeden en is [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] veroordeeld tot vergoeding van deze gemaakte en nog te maken kosten en geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met wettelijke rente, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot is [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] veroordeeld tot betaling aan de coöperatie van een bedrag van € 21.344,- wegens kosten voor de vaststelling van de schade (facturen van Arcadis) en in de kosten van het geding en de nakosten.
5
De beoordeling
Ontvankelijkheid
5.1
De grieven van de coöperatie in incidenteel hoger beroep in procedure I zijn gelijkluidend aan haar grieven in procedure II.
5.2
Het hof zal, nu slechts eenmaal van hetzelfde vonnis kan worden geappelleerd, de coöperatie niet-ontvankelijk verklaren in haar incidenteel beroep in procedure I.
De hoedanigheid van de coöperatie
5.3
De grieven van de coöperatie (
grieven 1- 4 in procedure II)
richten zich alle tegen de beslissing in het bestreden vonnis van 15 juni 2011 dat de coöperatie niet-ontvankelijk is voor zover zij heeft bedoeld als gevolmachtigde van de individuele eigenaren/leden vergoeding van hun schade te vorderen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.4
Het hof heeft in procedure II bij voormeld tussenarrest van 15 mei 2012 geoordeeld dat de coöperatie zowel in eerste aanleg als in appel als middellijk vertegenwoordiger van de in appendix A bij de appeldagvaarding genoemde tweeënzestig eigenaren is opgetreden en heeft de coöperatie in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering tot voeging dan wel tussenkomst. Voor zover de coöperatie in hoger beroep voor het eerst voor een aantal eigenaren is opgetreden, heeft het hof de incidentele vordering tot voeging/tussenkomst afgewezen.
5.5
In procedure I heeft evenals (in de hoofdzaak) in procedure II, op basis van dezelfde rechtsoverwegingen als die in r.o. 5-10 van voormeld tussenarrest, welke als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, te gelden dat de coöperatie zowel in eerste aanleg als in appel als middellijk vertegenwoordiger is opgetreden van de in voormelde appendix A genoemde eigenaren.
5.6
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft in haar memorie van antwoord in procedure II aangevoerd dat vijf van de vijfenzeventig eigenaren geen volmacht hebben getekend en negen eigenaren in eerste aanleg geen volmacht hebben getekend en dit alsnog hebben gedaan in hoger beroep, zodat de coöperatie in hoger beroep namens eenenzestig - in plaats van tweeënzestig - eigenaren optreedt.
5.7
Het hof constateert dat er aldus een verschil is tussen het aantal eigenaren genoemd in voormelde appendix A en het aantal eigenaren namens wie de coöperatie volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] optreedt, en wel van één eigenaar. Het hof concludeert na vergelijking van voormelde appendix A met de volmachten ten aanzien van de procedure in eerste aanleg en de procedure in hoger beroep dat de coöperatie niet namens de eigenaar van de Skelpebank 15 [Z]) optreedt, wat dit verschil kan verklaren. Uit appendix A blijkt namelijk dat namens [Z] wordt opgetreden, terwijl uit productie 1 bij de incidentele memorie houdende vordering tot voeging aan de zijde van appellant in procedure II blijkt dat deze eigenaar noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een volmacht heeft ondertekend. Dit noopt het hof voorshands tot het ambtshalve (aanvullend) oordeel dat de coöperatie niet namens deze eigenaar als middellijk vertegenwoordiger in de procedure in eerste aanleg en hoger beroep is opgetreden, zodat dit nog het geval is voor de eenenzestig andere eigenaren genoemd in appendix A. Het hof zal de coöperatie in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of het juist is dat van de tweeënzestig in de appendix A genoemde eigenaren geen volmacht tot procederen is verkregen van [Z], zodat niet namens haar wordt opgetreden.
5.8
Uit de stellingen van de coöperatie blijkt dat sinds het in 2010 aanhangig maken van de onderhavige procedure vijf van de in appendix A - met inachtneming van de in de vorige rechtsoverweging gemaakte kanttekening - genoemde woningen aan de Sanbank 19, Sanbank 24, Skelpebank 29, Skelpebank 31 en Skelpebank 43 van eigenaar zijn gewisseld. Vier van de nieuwe eigenaren hebben op 6 respectievelijk 7 september 2011 volmacht gegeven aan de coöperatie voor het uitbrengen van de appeldagvaarding op 15 september 2011. Ten aanzien van Skelpebank 43 hebben de oude en de nieuwe eigenaar - kort gezegd - afgesproken dat de coöperatie in deze procedure namens de oude eigenaar zal blijven optreden en dat de herstelkosten voor rekening van de oude eigenaar - [A] - komen.
5.9
Op grond van artikel 6:251 BW gaat een uit een overeenkomst voortvloeiend en voor overgang vatbaar recht dat in zodanig verband staat met een bepaald goed dat slechts de rechthebbende er belang bij heeft, bij verkrijging onder bijzondere titel van het goed van rechtswege over (kwalitatief recht). Ook indien dit het geval is, dient door uitleg van het appelexploot te worden nagegaan of de coöperatie in hoger beroep (ook) namens de nieuwe eigenaren als middellijk vertegenwoordiger is opgetreden.
5.10
Het hof leidt uit de appeldagvaarding af dat deze is uitgebracht door de coöperatie, handelend voor zich en op last en krachtens volmacht van de "
in appendix A bij dit appelexploot genoemde leden van de Coöperatie"
. In appendix A zijn de namen van de vorige eigenaren van de genoemde vijf woningen vermeld. Dat de vijf genoemde woningen inmiddels zijn overgedragen en dat de coöperatie een volmacht van vier van de nieuwe eigenaren heeft gekregen om (ook) krachtens hen in hoger beroep op te treden blijkt niet uit dit appendix noch uit de appeldagvaarding. Gezien het vorenstaande moet de appeldagvaarding worden geacht door de coöperatie te zijn uitgebracht in haar hoedanigheid van middellijk vertegenwoordiger van uitsluitend de in de appendix A genoemde oorspronkelijke eigenaren.
5.11
De coöperatie heeft in de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep tevens houdende vermeerdering van eis in procedure II genoegzaam toegelicht welk belang [A] nog heeft bij de mede door haar ingestelde vordering. Wat betreft de vorige eigenaren van Sanbank 19, Sanbank 24, Skelpebank 29 en Skelpebank 31 heeft de coöperatie dit nog onvoldoende gedaan. De coöperatie zal in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte alsnog te doen.
5.12
In afwachting van de te nemen akte wordt de verdere bespreking van de grieven in procedure II aangehouden.
5.13
Het hof overweegt dat voor zover de vorderingen namens de eigenaren zijn ingesteld, deze in hoger beroep nog moeten worden beoordeeld.
5.14
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft tegen vorderingen van de eigenaren dezelfde verweren gevoerd als tegen de vorderingen van de coöperatie. Daarnaast heeft zij nog aangevoerd dat de individuele eigenaren niet hebben geklaagd en dat zij ieder afzonderlijk inzichtelijk moeten maken welk gebrek er kleeft aan hun beschoeiing. Voorts zal volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II], mocht sprake zijn van een non-conforme levering waarvoor zij jegens iedere afzonderlijke eigenaar aansprakelijk zou zijn, moeten worden bepaald wat de schade is die iedere afzonderlijke eigenaar lijdt.
De wijzigingen van eis
5.15
De coöperatie en de eigenaren hebben in hoger beroep hun vorderingen vermeerderd. Zij hebben gevorderd voor recht te verklaren dat de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] geleverde palen van de steigers en de meerpalen evenmin voldoen aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst met [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] mochten verwachten, en om hen te machtigen over te gaan tot vervanging met verklaring voor recht dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] gehouden is de voor herstel en vervanging noodzakelijke kosten te vergoeden. Daarnaast hebben zij gevorderd [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te veroordelen tot vergoeding van de door hen in verband met de non-conformiteit gemaakte en nog te maken kosten (artikel 3:299 lid 3 BW) en geleden en nog te lijden schade (artikel 6:74 BW), op te maken bij staat. Tot slot hebben zij gevorderd [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te veroordelen tot betaling van de kosten van de verdere werkzaamheden van Arcadis groot € 38.110,-.
5.16
In onderdeel 14 van hun akte van 8 januari 2013 in procedure II hebben de coöperatie en de eigenaren toegelicht dat zij primair een machtiging vorderen om zelf op kosten van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] zorg te dragen voor herstel van de palen. Voor het geval deze (alternatieve vorm van nakoming behelzende) vordering niet wordt toegewezen, vorderen zij (subsidiair) - al naar gelang nakoming nog mogelijk is "(voor de reeds vervangen palen uiteraard niet)" - op voet van artikel 6:74 BW dan wel artikel 6:87 BW vergoeding van de gemaakte en nog te maken herstelkosten (en al hun overige schade).
5.17
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft geen bezwaar heeft gemaakt tegen de in de memorie van grieven tevens  houdende vermeerdering van eis in procedure II door de coöperatie en de eigenaren gedane vermeerdering van eis en het hof acht deze ook niet in strijd met een goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op deze eis.
5.18
Het hof leest, anders dan [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II], in het hiervoor in rechtsoverweging 5.16 weergegevene geen eiswijziging, maar een toelichting op de gewijzigde vorderingen, die overeenkomt met de toelichting in onderdeel 13.12 van de memorie van grieven tevens  houdende vermeerdering van eis in procedure II. Het hof acht voldoende duidelijk geworden voor [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] dat de coöperatie en de eigenaren hiermee primair machtiging ex artikel 3:299 BW hebben gevorderd en subsidiair vergoeding van (onder meer) de kosten van het herstel. De door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] tegen de aldus vermeende eiswijziging opgeworpen bezwaren behoeven daarom hier geen verdere bespreking.
De (oorspronkelijke) vorderingen van de coöperatie
5.19
Grief 1 in procedure I
klaagt erover dat de rechtbank in r.o. 2.4, 2.6 en 2.7 van het bestreden vonnis een aantal conclusies uit het rapport van Arcadis onder de feiten heeft opgenomen. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft de conclusies van Arcadis en de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen betwist, ondermeer door te verwijzen naar het rapport van Oranjewoud, van welk rapport maar één conclusie onder de feiten is opgenomen. De rechtbank heeft volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te selectief citaten uit de overgelegde rapporten overgenomen. Deze kunnen volgens haar niet als vaststaand worden betrokken in het oordeel van de rechtbank.
5.20
Het hof overweegt dat aan [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] moet worden nagegeven dat de in het bestreden vonnis weergegeven conclusie van Oranjewoud dat "als oorzaak van de opgetreden schades kan aangewezen worden dat de volgplaat in de ankerverbinding te klein is gekozen en dat de gording te krap is gedimensioneerd" dient te worden betrokken op de vier in dat rapport geconstateerde schadeposten. Door slechts deze conclusie in het bestreden vonnis op te nemen kan bij de lezer de indruk bestaan dat Oranjewoud het rapport van Arcadis geheel onderschrijft. Voor het overige heeft [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] geen belang bij deze grief, nu het hof de voor de beoordeling relevante onderdelen van beide rapporten in het voorgaande zelf opnieuw, en met inachtneming van het vorenstaande, heeft opgenomen.
5.21
Grief II in procedure I
klaagt over de overweging van de rechtbank dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft betwist dat zij aansprakelijk kan worden gehouden omdat haar rechten op grond van de aannemingsovereenkomst met De Opbouw ingevolge artikel 6:251 BW zijn overgegaan op onder meer de coöperatie als nieuwe eigenaar, en dat de rechtbank hierover een oordeel heeft gegeven. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft dit verweer in de procedure namelijk prijsgegeven.
5.22
Nu [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] dit verweer in elk geval in hoger beroep niet heeft gevoerd, heeft [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] geen belang bij deze grief.
5.23
Grief III in procedure I
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de door de coöperatie overgelegde meerjaren onderhoudsplannen van 2003 en 2007 blijkt dat de Verhoeve Groep de werkzaamheden van schoonmaken boven water van de damwanden heeft verricht en tegen de overweging dat ter comparitie namens de coöperatie duidelijk is gesteld dat Verhoeve Groep ieder jaar de walbeschoeiing heeft geïnspecteerd en tot 2008 slechts de maatregel "schoonmaken" heeft voorgeschreven en dat juist tengevolge van de inspectie in 2008 het gebrek aan het licht is gekomen.
5.24
Volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft Verhoeve Groep na 2003 de damwanden niet geïnspecteerd en geen onderhoud hieraan uitgevoerd. Verder is het niet Verhoeve Groep die de gestelde gebreken aan de walbeschoeiing heeft ontdekt, maar zijn het volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] enkele eigenaren geweest die dit aan het bestuur van de coöperatie hebben gemeld, waarna in september 2008 een schouw heeft plaatsgevonden, waar ook Verhoeve Groep bij aanwezig was. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat Verhoeve Groep geen inspecties heeft verricht aan de walbeschoeiing.
5.25
Deze grief dient te worden bezien in samenhang met
grief IV in procedure I
, die klaagt over de beslissing in rechtsoverweging 7.3.4 van het bestreden vonnis dat de stelling van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] dat de coöperatie de gebreken redelijkerwijze eerder had kunnen ontdekken dan in augustus 2008, aldus gemotiveerd is betwist en dat voor bewijslevering (dat Verhoeve vanaf 2004 geen inspecties heeft verricht) geen plaats is.
5.26
De coöperatie heeft in hoger beroep erkend dat Verhoeve Groep na 2003 het onderhoud niet langer voor haar rekening nam. Daarnaast blijkt uit haar stellingen dat de coöperatie de walbeschoeiing niet elk jaar, maar in 2004, 2006 en 2008 heeft laten schoonmaken en dat de coöperatie de gebreken in augustus 2008 heeft ontdekt. De grief is daarom in elk geval in zoverre terecht opgeworpen.
5.27
De coöperatie heeft haar stelling dat Verhoeve Groep tijdens de tweejaarlijkse inspectie van het waterpark de walbeschoeiing is blijven controleren, gehandhaafd, hetgeen [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] gemotiveerd heeft betwist.
5.28
Het hof zal deze grief, gezien de in rechtsoverweging 5.25 geconstateerde samenhang met grief IV, voor zover nodig voor het overige in het onderstaande bespreken.
Tijdig geklaagd
5.29
De
grieven III (deels), IV, V en VI in procedure I
klagen over de beslissing van de rechtbank dat de coöperatie binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 BW heeft geklaagd en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.30
Nu het gaat om de koop van onroerende zaken, is hier geen sprake van consumentenkoop (artikel 7:5 lid 1 BW).
5.31
Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan de coöperatie er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, indien zij [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] daarvan niet binnen bekwame tijd nadat zij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven.
5.32
Partijen hebben niet gegriefd tegen de beslissing (rechtsoverweging 7.2 van het vonnis van 15 juni 2011) van de rechtbank dat de coöperatie in augustus 2008 op de hoogte is gesteld van de toestand van de beschoeiing en dat derhalve van ontdekking van het gebrek op dat moment kan worden gesproken.
5.33
Evenmin is gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank dat als oorzaak van de aan de damwanden opgetreden schade moet worden gezien dat de volgplaten in de ankerverbindingen te klein zijn en dat de gordingen te krap zijn gedimensioneerd.
5.34
Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (HR 29 juni 2007,
ECLI
:NL:HR:2007:AZ4850, nader verfijnd in HR 25 maart 2011,
ECLI
:NL:HR:2011:BP8991 en in HR 8 februari 2013,
ECLI
:NL:HR:2013:BY4600).
5.35
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.
5.36
De grieven III, IV en VI (deels) richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] niet voldoende heeft onderbouwd dat de coöperatie het gebrek redelijkerwijs eerder had kunnen ontdekken en het vervolgens niet honoreren van haar aanbod te bewijzen dat Verhoeve Groep vanaf 2004 geen inspecties heeft verricht.
5.37
Volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] had het gebrek al in de eerste vijf jaar na de oplevering kunnen worden ontdekt. Het moment waarop de klachttermijn is gaan lopen is volgens haar daarom veel eerder geweest dan in augustus 2008. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft daartoe het volgende aangevoerd. De walbeschoeiingen hebben continu te maken met het indringen van water van het IJsselmeer. Het is daarom noodzakelijk de staat van het onderhoud van het hout dat in het water staat regelmatig te controleren. Tijdens de inspectie zou moeten worden bekeken of meer maatregelen, dan reiniging, nodig zijn om de damwand functioneel te houden. De coöperatie heeft ervoor gekozen de inspecties en het onderhoud in eigen beheer te doen. De walbeschoeiingen zijn, voordat de schade in augustus 2008 is ontdekt, slechts tweemaal door Heslinga - die niet deskundig is op het gebied van weg- en waterbouw - gereinigd; in de wintermaanden van 2004 en 2006. Volgens meerdere deskundige partijen is het proces waarbij de ankers in de gordingen zijn getrokken veel eerder begonnen en had dit zeer waarschijnlijk al in de eerste vijf jaar na de oplevering in 2000 kunnen worden gezien. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de coöperatie de schade eerder had kunnen ontdekken.
5.38
De coöperatie is daarentegen van mening dat van haar niet kan worden verlangd dat zij onderzoek naar de toestand van de walbeschoeiingen doet, zolang iedere aanwijzing, dat hiermee iets mis is, ontbreekt. De coöperatie heeft gesteld bij de koop een afschrift van de brief van [X] aan Opbouw B.V. van 14 mei 2002 van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te hebben ontvangen en dat voor zover [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] deze levensduur bij de koop niet al heeft gegarandeerd, bij haar op zijn minst de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat bij het plegen van normaal onderhoud de walbeschoeiingen 15 tot 20 jaar zouden meegaan. Gelet op die mededelingen mocht volgens haar minder snel een (voortvarend) onderzoek worden verwacht. Daarbij acht zij van belang dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] de huizen heeft verkocht als exclusieve recreatievilla's waarbij "
eersteklas"
materialen zijn gebruikt en dat de hoogte van de koopprijs van deze woningen met walbeschoeiing begon bij ƒ 525.000,- vrij op naam.
5.39
Het hof stelt voorop dat het er niet om gaat of, zoals [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] stelt en te bewijzen aanbiedt, de coöperatie de gebreken eerder had kunnen ontdekken. Het gaat erom of de coöperatie de gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken.
5.40
In de brief van [X] (de onderaannemer die de walbeschoeiing heeft aangebracht) van 14 mei 2002 is vermeld dat de walbeschoeiing, mits de bovenzijde van de gordingen vrij van vuil en plantengroei wordt gehouden, een verwachte levensduur heeft tussen 15 en 20 jaar. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft niet betwist dat zij deze brief na de levering aan de coöperatie (en de eigenaren) heeft overhandigd.
5.41
Tussen partijen staat vast dat de walbeschoeiing in 2000 is opgeleverd, dat de woningen inclusief walbeschoeiing in 2002 aan de coöperatie en de eigenaren zijn geleverd, en dat de coöperatie de schade hieraan in augustus 2008 heeft ontdekt. Het hof overweegt dat de coöperatie in de periode tot de ontdekking in augustus 2008 redelijkerwijs slechts behoefde te gaan onderzoeken of de te verwachten levensduur zou worden gehaald indien er contra-indicaties waren.
5.42
Hierbij neemt het hof het rapport van Oranjewoud uit 2009 in aanmerking, waarin onder meer is vermeld:
"
De algehele indruk van de damwand was redelijk tot goed te noemen, alleen worden de ankers in de gording getrokken."
Hieruit blijkt niet dat de algehele indruk van de damwand zodanig was dat die contra-indicaties er waren. Dat het intrekken van de ankers niet noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat ook schade, zoals thans ondervonden, aan de damwanden optreedt, blijkt afdoende uit het rapport van Arcadis (van 12 maart 2009) en van Oranjewoud. Die schade is volgens beide rapporten immers niet over de gehele damwand, en waar dit aan de orde is niet overal in dezelfde mate, opgetreden.
5.43
Uit de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] bij haar memorie van grieven in procedure I als productie 5 in het geding gebrachte brieven van Oosterhof Holman en [X] kan voorts worden opgemaakt dat de schade aan de walbeschoeiing door het intrekken van de ankers, inclusief volgplaten, in de gordingen "
in een langzaam proces is ontstaan en geopenbaard".
5.44
Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat de coöperatie de gebreken binnen vijf jaar na de oplevering althans eerder dan in augustus 2008 had behoren te ontdekken. Niet van belang is of bij het laten uitvoeren van een jaarlijkse inspectie door de Verhoeve Groep of bij professionele reiniging van de walbeschoeiing de gebreken mogelijkerwijs eerder zouden zijn ontdekt. Het gaat erom of gelet op de te verwachten levensduur van de walbeschoeiing (die volgens de eigen stellingen van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] in elk geval minimaal 10 jaar bedroeg) er signalen waren die meebrachten dat het gebrek redelijkerwijs eerder dan in augustus 2008 (ongeveer 8 jaar na de aanleg) had moeten worden ontdekt. Zoals hierboven uiteengezet, ontbraken dergelijke signalen.
5.45
De grieven III (deels), IV en VI (deels) falen derhalve.
5.46
De grieven V en VI (voor het overige) zien op de in rechtsoverweging 5.35 onder (b) bedoelde termijn. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied dient hier te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.
5.47
Grief V klaagt erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] na ontdekking in augustus 2008 tijdig op de hoogte is gesteld. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] is van mening dat de coöperatie ook na de ontdekking van de schade in augustus 2008 niet tijdig heeft geklaagd. Daartoe voert [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] het volgende aan. Tussen het moment van ontdekking en de brief van 16 maart 2009 ligt een periode van zeven maanden. De coöperatie had haar direct na het onderzoek in september 2008 aansprakelijk moeten stellen. Door hiermee te wachten tot maart 2009 is geen sprake meer van een kennisgeving binnen bekwame tijd. Voor zover het nodig mocht zijn geweest dat de coöperatie alvorens zij [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] in kennis stelde nog een deskundige raadpleegde, dan heeft de coöperatie niet met voortvarendheid gehandeld. De coöperatie werd in het najaar van 2008 al rechtskundig begeleid, aldus nog steeds [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
5.48
Het hof overweegt dat de coöperatie, nadat zij de schade aan de walbeschoeiing had ontdekt, nu vaststaat dat zij niet ter zake deskundig was, eerst onderzoek mocht laten doen naar de oorzaak van die schade, alvorens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] hierover te berichten. Pas nadat de oorzaak van deze schade was vastgesteld behoorde aan de coöperatie duidelijk te zijn dat sprake was van een tekortkoming in de koopovereenkomst waarvoor zij [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aansprakelijk kon houden. Dat de opname in september 2008 in aanwezigheid van de aannemer en onderaannemer als onderzoek naar de oorzaak moet worden gezien, is onvoldoende gesteld of gebleken. Het hof acht het onderzoek van Arcadis dat is begonnen op 9 december 2008 en heeft geresulteerd in haar rapport van 12 maart 2009 voldoende voortvarend uitgevoerd. De aansprakelijkstelling van 16 maart 2009 is kort na dat rapport gedaan. Voorts geldt dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] niet heeft gesteld dat zij bij melding in september 2008 de gebreken en de dan gerezen schade zou hebben aangepakt en welk nadeel zij precies heeft geleden door de latere melding (grief VI voor het overige).
5.49
Op grond van het vorenstaande heeft [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de coöperatie binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
5.50
De grieven V en VI (voor het overige) falen.
5.51
Grief VII in procedure I
klaagt over de beslissing van de rechtbank dat het gebrek - de te kleine volgplaten en de te krappe dimensionering van de gordingen - een constructiefout is. Volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] is dit door het gebruik en de grotere belasting ontstaan. Dit gebrek komt daarmee niet voor haar rekening, nu het gebrek er niet was op het moment van aflevering, aldus [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
5.52
Het hof overweegt dat de walbeschoeiing van aanvang af berekend diende te zijn op het normale gebruik en de aanwezige belasting. Niet gesteld of gebleken is dat de coöperatie en de eigenaren de walbeschoeiing anders hebben gebruikt dan waarvoor deze is bedoeld. De te kleine volgplaat en te krappe gording vormen aldus een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst die zich van aanvang af heeft voorgedaan.
5.53
De grief faalt.
5.54
Grief VIII in procedure I
richt zich tegen het oordeel dat de geleverde damwand niet de eigenschap blijkt te bezitten die de koper ervan mocht verwachten, terwijl een normaal gebruik daarvan onmogelijk is geworden. Alsmede tegen het oordeel dat hieraan niet af doet dat het gebouwde aanvankelijk door Oranjewoud is goedgekeurd en dat de wijze van onderhoud en door wie dit is verricht evenmin een rol kan spelen bij de beoordeling van de zaak.
5.55
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft toegelicht dat zij een walbeschoeiing van verduurzaamde grenen damwandplanken heeft verkocht en geleverd. Dit materiaal heeft volgens Oranjewoud een levensduur van 10 tot 15 jaar. Dit houdt volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] in dat de coöperatie er rekening mee diende te houden dat (delen van) de damwandplanken in de periode 2010-2015 vervangen dienden te worden. Pas in augustus 2008 werden gebreken geconstateerd in de walbeschoeiingen. In het rapport van Arcadis wordt voor een aantal onderdelen geconcludeerd dat die binnen een jaar (dus maart 2010) moeten worden hersteld. De overige onderdelen pas binnen vijf jaar (dus 2014) en tien jaar (2019). De walbeschoeiingen hebben ook volgens Arcadis de levensduur die de coöperatie op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, aldus nog steeds [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]. De algehele indruk van de damwand is redelijk tot goed. De functionaliteit is gehandhaafd. Hieruit kan volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] worden afgeleid dat de gebreken niet dermate ernstig zijn dat normaal gebruik van de damwanden niet meer mogelijk is. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft geen garantie verstrekt dat de levensduur 15-20 jaar zou zijn. De brief van [X] aan Verhoeve Groep van 14 mei 2002 kan haar niet worden toegerekend, aldus [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
5.56
De coöperatie heeft gesteld dat zij mocht verwachten dat de walbeschoeiingen naar een deugdelijk ontwerp vervaardigd zouden zijn zodat vervanging pas na ommekomst van de verwachte levensduur noodzakelijk zou zijn. Volgens de coöperatie zat de brief van 14 mei 2002 bij de stukken die de kopers hebben ontvangen bij de levering door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]. Daarbij heeft [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] volgens de coöperatie op zijn minst de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat bij het plegen van normaal onderhoud de walbeschoeiingen 15 tot 20 jaar zouden meegaan.
5.57
Het hof overweegt als volgt.
5.58
Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 BW).
5.59
Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoren eventuele mededelingen die de verkoper aan de koper over de zaak heeft gedaan. Tussen partijen staat wel vast dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst de brief van [X] nog niet voorhanden was, maar dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] deze later, rond de levering van het verkochte, aan de kopers heeft verstrekt.
5.60
Het hof acht, gezien het rapport van Arcadis van 12 maart 2009 en het rapport van Oranjewoud van 20 mei 2009, voorshands voldoende aannemelijk dat de in augustus 2008 aan de walbeschoeiing geconstateerde schade zodanig is dat de walbeschoeiing ook niet de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] in deze grief gehanteerde levensduur van 10 tot 15 jaar heeft. Uit het rapport van Arcadis blijkt immers dat een aanzienlijk deel van de damwandconstructie binnen 10 jaar na oplevering moet worden vervangen. Dit wordt ondersteund door het rapport van Oranjewoud, waaruit blijkt dat op korte termijn de damwand bij de ingang van het park dient te worden vervangen en dat bij de kopse einden van twee insteekhavens binnen een paar jaar de gehele damwand moet worden vervangen. Uit de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] bij memorie van grieven in procedure I als productie 5 overgelegde brieven van aannemers blijkt dat, bij achterwege blijven van maatregelen, de schade almaar zal verergeren. Dit laatste wordt ondersteund door het rapport van Arcadis van 31 augustus 2010. Het hof acht de coöperatie voorshands, behoudens door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] te leveren tegenbewijs, dan ook geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de walbeschoeiing niet aan de overeenkomst beantwoordt.
5.61
Het staat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] vrij tegenbewijs te leveren. Het hof zal [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] in de gelegenheid stellen zich bij de akte erover uit te laten of en op welke wijze zij dit tegenbewijs wenst te leveren.
5.62
In afwachting hiervan zal de bespreking van de
grieven IX-XII in procedure I
worden aangehouden.
De oorspronkelijke vorderingen van de eigenaren
5.63
De eigenaren hebben dezelfde vorderingen ingesteld als de coöperatie en daarvoor aangevoerd dat de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] geleverde walbeschoeiingen niet de door hen verwachte levensduur hebben en daarmee niet beantwoorden aan de overeenkomst.
5.64
Vast staat dat de schade aan de walbeschoeiingen is opgetreden door het gebruik van te kleine volgplaten en te krap gedimensioneerde gordingen. Dit is een gebrek dat alle walbeschoeiingen, dus ook die van de eigenaren aangaat.
5.65
Uit de brief van 16 maart 2009 blijkt afdoende dat ook namens de eigenaren is geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW over de aan de walbeschoeiing ondervonden schade door het gebruik van te kleine volgplaten en te krap gedimensioneerde gordingen.
5.66
Dat (elk van) de eigenaren dit gebrek redelijkerwijze eerder (binnen vijf jaar na oplevering) had behoren ontdekken, acht het hof op dezelfde gronden als hiervoor ten aanzien van de coöperatie is aangenomen, niet aannemelijk. Het hof is hier eveneens het oordeel toegedaan dat de eigenaren tijdig na de ten aanzien van ieder van hen veronderstelde ontdekking van het gebrek in augustus 2008 hebben geklaagd.
5.67
Het hof acht ook voor wat betreft de vorderingen van al de eigenaren voorshands aannemelijk dat de walbeschoeiing - vanwege de te kleine volgplaten en te krap gedimensioneerde gordingen - niet de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aangehouden levensduur van 10 tot 15 jaar heeft, zodat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt. [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] zal zich, overeenkomstig hetgeen hiervoor in r.o. 5.61 is overwogen, ook op dit onderdeel bij akte uit mogen laten over het leveren van tegenbewijs.
5.68
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft nog aangevoerd dat, mocht sprake zijn van een non-conforme levering waarvoor [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] jegens iedere afzonderlijke eigenaar aansprakelijk zou zijn, moet worden bepaald wat de schade is die iedere afzonderlijke eigenaar lijdt. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof dat nog onvoldoende duidelijk is geworden in hoeverre de gevorderde schadevergoeding/herstelkosten betrekking heeft op schade die is geleden door de eigenaren namens wie in dit geding wordt opgetreden.
5.69
Het hof houdt de verdere beoordeling van deze vorderingen aan in afwachting van eventuele tegenbewijslevering.
De vorderingen van de coöperatie en de eigenaren ten aanzien van de meerpalen en steigerpalen
5.70
De coöperatie en de eigenaren hebben in hoger beroep gesteld dat eveneens schade is ontstaan aan de meerpalen en steigerpalen. De steigers voldoen volgens hen niet aan hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten. Zij hebben gesteld dat van de 600 palen, 128 palen in mei/juni 2011, 144 palen in het voorjaar van 2012 en daarna nog 26 palen, zijn vervangen. Zij mochten verwachten dat de steigers naar een deugdelijk ontwerp zouden zijn vervaardigd en van deugdelijk materiaal. De algemene levensverwachting van de palen bedraagt ten minste 15 jaar, zoals [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II], althans haar aannemer heeft aangegeven. De levensduur is niet gehaald als gevolg van de door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] gemaakte keuze voor het materiaal (grenen in plaats van hardhout) en de mate van afwerking en de uitvoering. Nu zij zich circa 10 jaar na de gestelde oplevering gesteld zien voor aanzienlijke kosten in verband met vervangingsmaatregelen, beschikken de steigers (althans de palen daarvan) niet over de eigenschappen die zij mochten verwachten. Op grond daarvan vorderen zij primair een machtiging om tot herstel/vervanging over te gaan van de palen waarvan dit nog noodzakelijk is, subsidiair vorderen zij schadevergoeding.
5.71
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft deze vorderingen gemotiveerd betwist.
5.72
Het hof constateert dat [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] voor wat betreft de steigers en de daartoe behorende palen uitgaat van een levensduur van maximaal 15 jaar, waarbij de staat van de palen volgens hem op dit moment voldoet aan de verwachting die je daarvan bijna 12 jaar na de aanleg mag hebben. Het hof overweegt dat in het rapport van [Y] eveneens een levensduur van 15 jaar voor dergelijke palen wordt aangenomen, met de kanttekening dat het rottingsproces eerder intreedt.
5.73
Hoewel de brief van 30 maart 2011, waarin de coöperatie en de eigenaren [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] aansprakelijk hebben gesteld voor de schade aan de palen onder de steigers en de meerpalen en haar hebben gesommeerd over te gaan tot vervanging, niet in het geding is gebracht gaat het hof er wel vanuit dat zij op die datum hebben geklaagd, nu [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] de ontvangst van die brief heeft erkend. De enkele betwisting door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] dat zij aldus niet hebben geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW acht het hof onvoldoende.
5.74
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft ook hier aangevoerd dat eventuele gebreken aan deze palen eerder hadden kunnen worden ontdekt indien elk jaar inspecties zouden zijn verricht. Het hof acht hiermee echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat tijdig is geklaagd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit het rapport van Arcadis van 12 maart 2009 volgde dat de palen in goede staat verkeerden, zodat er geen aanleiding voor de coöperatie en de eigenaren was voor nadere inspectie van die palen. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat de coöperatie en de eigenaren tijdig erover hebben geklaagd dat de palen niet beantwoorden aan de koopovereenkomst.
5.75
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft betwist dat sprake is van een gebrek aan de palen. Volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft zij dit niet kunnen (laten) vaststellen en kan uit de foto's in het rapport van Arcadis niet worden afgeleid dat de functionaliteit van (al) de palen aan de Skelpebank zodanig was dat zij moesten worden vervangen. Uitgaande van het rapport van Arcadis zouden op dit moment nog 150 palen (25 %) moeten worden vervangen. De niet vervangen palen verkeren echter niet in een slechte staat. Slechts twee palen dienen binnen drie jaar te worden vervangen. Arcadis heeft in haar rapport slechts
mogelijke
oorzaken van de aantasting van de palen gegeven. [Y] hebben daarentegen aangegeven dat aantasting van palen diverse (andere) oorzaken kan hebben, aldus nog steeds [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
5.76
Het hof overweegt dat vaststaat dat de coöperatie en de eigenaren geïmpregneerde grenen palen hebben gekocht, zodat de omstandigheid dat palen van een ander materiaal mogelijk een langere levensduur zouden hebben gehad, hier niet relevant is. Daarmee resteert nog hun, door [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] gemotiveerd betwiste, stelling dat grenen palen, mits goed geïmpregneerd, een levensduur hebben van 15 tot 20 jaar en dat de wijze van afwerking en van impregneren van de in het geding zijnde palen er voor heeft gezorgd dat deze levensduur niet is gehaald. Gezien de gemotiveerde betwisting rust ingevolge artikel 150 Rv op de coöperatie en de eigenaren de bewijslast van deze stelling.
5.77
Het hof zal, gelet op de aard van het te leveren bewijs, een deskundigenbericht inwinnen. Aan die deskundige kan de vraag worden voorgelegd wat in het algemeen de te verwachten levensduur van grenen meer- en steigerpalen is, uitgaande van de in 2000 (het jaar van oplevering) gebruikelijke wijze van afwerken en impregneren en bij juiste plaatsing, alsmede de vraag of de in het geding zijnde meer- en steigerpalen het eerder hebben begeven dan gezien deze levensduur mag worden verwacht, waarbij dit door de deskundige(n) voor wat betreft alle palen in kaart moet worden gebracht.
5.78
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij akte zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vraagstelling, over het aantal te benoemen deskundigen, hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige(n) zou moeten worden verstrekt.
5.79
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk één of meer personen voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
5.80
In afwachting van deze akte houdt het hof iedere beslissing ten aanzien van deze vorderingen aan.
De vordering van de coöperatie en de eigenaren ten aanzien van de verdere kosten van Arcadis
5.81
De coöperatie en de eigenaren hebben in hoger beroep nog vergoeding gevorderd van de kosten van de verdere werkzaamheden - zoals het verrichten van inspecties en een nulinspectie - van Arcadis groot € 38.110,94 inclusief BTW voor het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid, dan wel verwijzing naar de schadestaatprocedure indien dit onderdeel is van de herstelkosten of vermogensschade van de coöperatie en de eigenaren als bedoeld in artikel 6:95 BW in samenhang met artikel 6:96 lid 1 BW.
5.82
[appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] heeft betwist dat de werkzaamheden die in de facturen van Arcadis worden genoemd gericht zijn geweest op het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid. Deze kosten zijn volgens haar geen kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Daarnaast acht zij de kosten ad € 38.110,94 niet redelijk. De coöperatie heeft volgens [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] zelf ervoor gekozen om Arcadis te vragen haar in de werkzaamheden te begeleiden. Die kosten kunnen niet worden aangeduid als schade die het gevolg is van een (gestelde) toerekenbare tekortkoming van [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II], aldus [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II].
5.83
Ook de beoordeling van deze (nieuwe) vordering zal worden aangehouden in afwachting van de (tegen)bewijslevering.
Slotsom
5.84
De verdere bespreking van de (overige) grieven en iedere overige beslissing zal worden aangehouden totdat partijen zich bij akte hebben uitgelaten zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.7 (optreden coöperatie namens [Z]), 5.11 (optreden coöperatie namens vier vorige eigenaren), 5.61 (tegenbewijs [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]), 5.67 (tegenbewijs [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II]) en 5.78 (uitlating beide partijen over te gelasten deskundigenbericht) is vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte ter rolle uit te laten, te weten:
- partijen zoals hiervoor onder 5.78 (deskundigenbericht) aangegeven;
- de coöperatie zoals hiervoor onder 5.7 en 5.11 aangegeven,
- [appellante in procedure I en geïntimeerde in procedure II] zoals hiervoor onder 5.61 en 5.67 aangegeven,
verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 10 december 2013
voor akte aan de zijde van beide partijen.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
12 november 2013.