ECLI:NL:GHSHE:2014:1167
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-000776-12
Uitspraak	: 18 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 22 februari 2012 in de strafzaak met parketnummer 02-801062-11 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedag],
Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
De raadsvrouw heeft primair bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Subsidiair heeft de raadsvrouw bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu hem een beroep op overmacht toekomt. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 07 oktober 2011 te Roosendaal, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, althans op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, althans in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op of omstreeks 7 oktober 2011 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 07 oktober 2011 te Roosendaal, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op 7 oktober 2011 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting een beroep gedaan de Terugkeerrichtlijn. In deze richtlijn is onder andere bepaald dat aan een inreisverbod een termijn wordt verbonden van bepaalde duur die in beginsel niet langer is dan vijf jaar. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken nu het besluit tot ongewenstverklaring is vastgesteld op 18 mei 2000 en het inreisverbod voor de duur van 5 jaren was verlopen ten tijde van de ten laste gelegde datum, te weten 7 oktober 2011. Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat in het besluit tot ongewenstverklaring geen termijn van bepaalde duur is opgenomen. Nu dit niet is gebeurd, voldoet het besluit niet aan de eisen die de Terugkeerrichtlijn stelt en kan het delictsbestanddeel ‘op grond van enig wettelijk voorschrift’ niet bewezen worden verklaard. Er dient dan ook vrijspraak te volgen, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt omtrent beide verweren als volgt.
De verdachte is bij beschikking van 18 mei 2000 tot ongewenst vreemdeling verklaard, welke beslissing hem op 26 mei 2000 in persoon is uitgereikt. Verdachte wordt thans vervolgd voor het negeren van die ongewenstverklaring op 7 oktober 2011 te Roosendaal.
Uit de eerdere rechtspraak van dit hof (zie onder meer het arrest van 10 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281) blijkt dat de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan ‘een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.’ Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt.
Anders dan de raadsvrouw, is het hof van oordeel dat het besluit tot ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn.
Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat verdachte Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – dient te verlaten.
De stelling van de raadsvrouw dat de Terugkeerrichtlijn met zich brengt dat een ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, is in haar algemeenheid onjuist.
Omdat het tijdstip van inwerkingtreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de ten laste gelegde datum in de onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt.
De Terugkeerrichtlijn geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer de termijn van het inreisverbod een aanvang neemt. Een redelijke uitleg van de term ‘inreisverbod’ brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de termijn van vijf jaar gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten, en niet zoals de raadsvrouw heeft betoogd vanaf het moment van de ongewenstverklaring. Blijkens artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet is de wetgever thans dezelfde opvatting toegedaan.
Na zijn ongewenstverklaring op 18 mei 2000, welke beschikking aan verdachte op 26 mei 2000 is uitgereikt, heeft verdachte volgens de door de advocaat-generaal verstrekte informatie van Dienst Terugkeer & Vertrek in de periode van april 2000 tot en met december 2010 meerdere malen in vreemdelingenbewaring gezeten. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij in december 2010 Nederland heeft verlaten en hij in België woonachtig is. Verdachte heeft voorts bij de politie verklaard dat hij ten tijde van het ten laste gelegde (7 oktober 2011) bij iemand op bezoek was in Roosendaal en naar Nederland was gekomen om drugs te kopen.
Niet gesteld of gebleken is dat verdachte voor zijn vertrek uit Nederland in december 2010 sedert de datum waarop hij ongewenst is verklaard (en deze hem bekend was) en de ten laste gelegde datum Nederland al een periode van 5 jaar heeft verlaten. Aldus is niet aannemelijk geworden dat de verdachte tussen de datum waarop hij ongewenst is verklaard (en deze hem bekend was) en de ten laste gelegde datum Nederland heeft verlaten en gedurende een periode van vijf jaren niet meer is teruggekeerd, zodat zijn ongewenstverklaring op de ten laste gelegde datum nog steeds van kracht was.
Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
Namens de verdachte heeft de raadsvrouw in hoger beroep betoogd dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake is van een situatie van overmacht. Het hof verstaat dit als een beroep op overmacht in de zin dat de verdachte feitelijk niet anders kon dan het strafbaar feit plegen, nu het voor hem onmogelijk was om het Nederlands grondgebied te verlaten.
Dit verweer stuit af op de verklaring van de verdachte zoals afgelegd bij de politie dat hij sinds december 2010 in België woonachtig is en ten tijde van het bewezen verklaarde op bezoek was in Roosendaal en naar Nederland was gekomen om drugs te kopen. Het hof verwerpt het verweer.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat aan de verdachte, met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, geen straf kan worden opgelegd. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de terugkeerprocedure niet volledig is doorlopen. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de bijlage, inhoudende informatie DT&V ter ondersteuning van sfeerverbaal vervolging artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht van 13 maart 2014 onvoldoende is om te bewijzen dat de volledige terugkeerprocedure is doorlopen.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de inhoud van het procesdossier blijkt dat de verdachte sinds december 2010 woonachtig is in België. Verdachte is na zijn ongewenstverklaring vertrokken naar België en heeft zich daar kennelijk gevestigd. Daarmee is een einde gekomen aan de op de Nederlandse overheid rustende verplichting verdachte door middel van de terugkeerprocedure te doen terugkeren naar zijn land van herkomst.
Gelet hierop behoeft het verweer van de raadsvrouw in zoverre geen bespreking meer.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Bij het bepalen van de duur van deze straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van onwettig verblijf in Nederland. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf, een
een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat bij de strafvervolging van verdachte de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, is geschonden. Immers heeft de verdachte op 28 februari 2012 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof eerst op 18 april 2014, derhalve meer dan twee jaar na het instellen van het hoger beroep, uitspraak doet.
Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven straf.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
88 (achtentachtig) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. M.L.P. van Cruchten, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. A.M.G. Smit, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.W. van der Linden, griffier,
en op 18 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr.  A.M.G. Smit en mr. J.W. van der Linden zijn buiten staat om deze beslissing mede te ondertekenen.