ECLI:NL:PHR:2014:281
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/05766 W
Mr. [NAAM]: 18 februari 2014
Conclusie inzake:
[veroordeelde]
De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft bij vonnis van 14 november 2013 verlof verleend tot de tenuitvoerlegging in Nederland van een vonnis van het Landgericht te Aken (Duitsland) waarbij [veroordeelde] wegens zes gevallen van handel in verdovende middelen van telkens 500 gram cocaïne, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden. De rechtbank heeft [veroordeelde] terzake van de in deze beslissing bewezenverklaarde feiten een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren opgelegd, met aftrek van de tijd gedurende welke [veroordeelde] ter zake van dit feit in Duitsland en in Nederland van zijn vrijheid beroofd is geweest, te weten van 29 maart 2012 tot en met de datum van de uitspraak, 14 november 2013.
Mr. V.C. van der Velde, advocaat [NAAM], heeft namens veroordeelde twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat de rechtbank de opgelegde straf onvoldoende heeft gemotiveerd. In de eerste plaats omdat de rechtbank bij het bepalen van de straf heeft overwogen dat ‘de ernst van het feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan’. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn gelet op art. 31, eerste lid, WOTS voor zover daarin is bepaald dat de rechtbank de straf of maatregel oplegt ‘welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld’. In de tweede plaats zou de opgelegde straf onvoldoende gemotiveerd zijn omdat de rechtbank het niet waarschijnlijk heeft geacht dat de veroordeelde, indien hij zijn straf in Duitsland zou uitzitten, al na ommekomst van de helft van de opgelegde gevangenisstraf in aanmerking zou komen voor een voorwaardelijke invrijheidstelling.
Met betrekking tot de strafoplegging heeft de rechtbank in haar vonnis het volgende overwogen:
‘De omstandigheid dat de tenuitvoerlegging toelaatbaar wordt geacht brengt ingevolge artikel 31, eerste lid van de Wet juncto artikel 9, eerste lid sub b van het Verdrag mee dat de rechtbank voor de straf die de rechtbank Aken aan de veroordeelde heeft opgelegd een sanctie in de plaats dient te stellen, welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld.
Ten laste van veroordeelde is bij meergenoemd vonnis bewezen verklaard dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan het zesmaal verkopen van telkens 500 gram cocaïne aan Duitse afnemers die de drugs naar Duitsland transporteerden.
Dit feit is strafbaar gesteld bij paragrafen 1, 3 en 29a, lid 1 nr. 2 Duitse Opiumwet.
Het overeenkomstige feit is naar Nederlands recht strafbaar gesteld in artikel 2, onder A en B van de Opiumwet.
Ter zake van dit feit kan een maximum straf van 10 respectievelijk 8 jaren of een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.
De rechtbank acht de veroordeelde  ter zake van dit strafbare feit strafbaar, nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden die deze strafbaarheid zouden kunnen verminderen of opheffen.
Bij het bepalen van de sanctie heeft de rechtbank in aanmerking genomen hetgeen daaromtrent is voorgeschreven in artikel 11 van het Verdrag.
De rechtbank meent dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan. De rechtbank houdt derhalve rekening met het feit dat ook in Duitsland de verkoop van grote hoeveelheden cocaïne aan afnemers die de cocaïne vervolgens naar Duitsland brachten als een ernstige inbreuk op de rechtsorde aldaar geldt. Voorts meent de rechtbank dat veroordeelde, door zich in Duitsland schuldig te maken aan voornoemd delict, het risico heeft genomen daarvoor zwaarder te worden gestraft dan in Nederland gebruikelijk is.
De rechtbank acht gelet op de aard en de ernst van de feiten, de straffen die in vergelijkbare zaken naar Nederlands recht worden opgelegd en mede in aanmerking genomen de persoon en de persoonlijke omstandigheden van veroordeelde, een gevangenisstraf van vijf jaren op zijn plaats.
De rechtbank heeft mede overwogen dat het niet waarschijnlijk wordt geacht dat verdachte, indien hij zijn straf in Duitsland zou uitzitten, al na de helft van de opgelegde gevangenisstraf in aanmerking zou komen voor een voorwaardelijke invrijheidsstelling. Van bijzondere omstandigheden welke een voorwaardelijke invrijheidsstelling na het verstrijken van de helft van de opgelegde straf zouden kunnen rechtvaardigen, is de rechtbank niet gebleken.’
5. Als eerste zal ik de klacht bespreken dat de rechtbank, gelet op het bepaalde in art. 31, eerste lid, WOTS, ten onrechte heeft overwogen dat ‘de ernst van het feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan’. Deze klacht lijkt te slagen gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 2014 waarin de Hoge Raad een vonnis vernietigde op grond van het feit dat in die zaak de rechtbank ook had overwogen dat ‘bij de strafoplegging tot uitgangspunt [wordt] genomen dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan’.
Voordat ik toekom aan de vraag of de Hoge Raad in de onderhavige zaak in gelijke zin zou moeten beslissen, zal ik eerst het toetsingskader schetsen dat uit art. 31, eerste lid, WOTS voortvloeit.
6. In zijn hiervoor genoemd arrest van 28 januari 2014 heeft de Hoge Raad voor de omzetting van de door de buitenlandse rechter opgelegde straf naar Nederlandse maatstaven, het toetsingskader als volgt verwoord:
‘Ingevolge art. 31, eerste lid, WOTS dient de exequaturrechter zijn uitspraak met redenen te omkleden en dient de uitspraak de bijzondere redenen op te geven die de opgelegde straf hebben bepaald of tot de opgelegde maatregel hebben geleid en voorts zoveel mogelijk de omstandigheden waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. Gelet op de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR 26 juni 1990, NJ 1991/190 moet deze bepaling aldus worden verstaan (a) dat de exequaturrechter bij het opleggen van de straf of maatregel welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld, de in het buitenland opgelegde sanctie, zonder de duur of omvang daarvan te overschrijden, in beginsel dient te vervangen door een straf of maatregel die naar Nederlandse maatstaven en opvattingen geacht wordt te beantwoorden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de dader, zij het dat de rechter bij die vervanging tevens rekening dient te houden met internationale gevoeligheden, en (b) dat hij in voorkomend geval onder de bijzondere redenen die de straf hebben bepaald, dient te vermelden waarom hij tot een lagere strafoplegging is gekomen. (Vgl. HR 18 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6410, NJ 2004/511.)’
7. De kern van het toetsingskader is sinds 1 november 2012 gecodificeerd in art. 2:11, vijfde lid, Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS), dat als volgt luidt:
‘Indien de veroordeelde is overgeleverd onder garantie van teruglevering als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Overleveringswet, is het vierde lid niet van toepassing, maar wordt bezien of de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie overeenkomt met de sanctie die in Nederland voor het desbetreffende feit zou zijn opgelegd. Voor zover nodig wordt de sanctie dienovereenkomstig aangepast, waarbij rekening wordt gehouden met de in de uitvaardigende lidstaat levende opvattingen omtrent de ernst van het feit.’
8. Ondanks dat [veroordeelde] is overgeleverd onder de garantie van teruglevering als bedoeld in art. 6, eerste lid, Overleveringswet, is de WETS niet op de onderhavige zaak van toepassing. Met de WETS heeft Nederland uitvoering gegeven aan het Kaderbesluit  2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie (Kaderbesluit wederzijdse erkenning strafvonnissen).
Duitsland heeft echter nog niet de maatregelen getroffen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan het Kaderbesluit, ondanks de verplichting dit uiterlijk op 5 december 2011 te doen.
Hieruit volgt dat de WETS niet van toepassing is.
9. Dan kom ik toe aan de inhoudelijke bespreking van de eerste klacht. De overwegingen inzake de op te leggen straf van de rechtbank in de onderhavige zaak verschillen van de overwegingen inzake de op te leggen straf van de rechtbank die leidden tot het arrest van 28 januari 2014.
10. In het vonnis dat ten grondslag lag aan het genoemde arrest van 28 januari 2014, eveneens gewezen door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, stelde de rechtbank voorop dat overeenkomstig het bepaalde in art. 31, eerste lid, WOTS de rechtbank een sanctie in de plaats dient te stellen welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. Net als in de onderhavige zaak overwoog de rechtbank vervolgens dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan. Dit deel van de overweging is door de Hoge Raad aangehaald in zijn arrest van 28 januari 2014. De verdere inhoud van de overweging inzake de strafoplegging wijkt echter op een essentieel onderdeel af van die in de onderhavige zaak.
11. Voor de vergelijking met de onderhavige zaak is het volgende door mij onderstreepte onderdeel van de motivering van de strafoplegging uit het vonnis van de rechtbank in de zaak die leidde tot het arrest van 28 januari 2014 van belang:
‘De rechtbank meent dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan. De rechtbank houdt derhalve rekening met het feit dat ook in Zweden het invoeren van grote hoeveelheden harddrugs en softdrugs als een ernstige inbreuk op de rechtsorde aldaar geldt. Voorts meent de rechtbank dat veroordeelde, door zich in Zweden schuldig te maken aan voornoemd delict, het risico heeft genomen daarvoor zwaarder te worden gestraft dan in Nederland gebruikelijk is.
De rechtbank, eveneens van oordeel dat van een ernstig vergrijp sprake is, is van oordeel dat de in Zweden aan de veroordeelde opgelegde straf, in aanmerking genomen de maximumstraf die naar Nederlands recht op het feit is gesteld en mede in aanmerking genomen de persoon en de persoonlijke omstandigheden van veroordeelde, in redelijkheid verantwoord is.
Op vorenstaande gronden is de rechtbank van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren gerechtvaardigd is en zal zij geen lagere straf opleggen dan door het Svea Hövratt in Stockholm (Zweden) is opgelegd.
’
12. Hieruit blijkt dat de rechtbank in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2014 de door de Zweedse rechter opgelegde straf tot uitgangspunt heeft genomen en vervolgens slechts nog marginaal heeft getoetst door als maatstaf aan te leggen of de straf ‘in redelijkheid verantwoord is’.
13. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank weliswaar overwogen ‘dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan’ maar heeft zij vervolgens de straf bepaald ‘gelet op de aard en de ernst van de feiten, de straffen die in vergelijkbare zaken naar Nederlands recht worden opgelegd en mede in aanmerking genomen de persoon en de persoonlijke omstandigheden van veroordeelde’. Hierdoor lijkt de beslissing op twee gedachten te hinken. Het is uit het vonnis niet op te maken welke van de twee beoordelingsgronden is toegepast of de doorslag heeft gegeven. Weliswaar heeft de rechtbank in de onderhavige zaak een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van vijf jaren, een iets lagere straf is dan de door het Landgericht te Aken opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren en zes maanden. Maar aan de andere kant is deze straf aanzienlijk hoger dan in de Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken wordt geïndiceerd voor overtredingen van art. 2 onder A Opiumwet in- en uitvoer harddrugs. In deze Oriëntatiepunten, waarop de raadsman ter terechtzitting van de rechtbank een beroep heeft gedaan, geldt bij een gewicht van 3000-4000 gram (het gaat in casu om in totaal 3000 gram cocaïne) de standaard van 30-36 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Dat betekent dat de door de rechtbank opgelegde straf twee keer zo hoog is dan de gebruikelijke standaard in Nederland.
14. In de context van deze zaak heb ik mij nog afgevraagd in hoeverre de rechter in het kader van de overdracht van de tenuitvoerlegging van de in Duitsland opgelegde straf dan wel  bij het bepalen van de straf rekening zal dienen te houden met de in de veroordelende staat levende opvattingen omtrent de ernst van het feit. Hoewel de WETS niet op onderhavige zaak van toepassing is, kan de tekst van art. 2:11, vijfde lid, WETS waarin wordt gewezen op ‘de in de uitvaardigende lidstaat levende opvattingen omtrent de ernst van het feit’ worden gezien als codificatie van bestaande rechtspraak. In dat verband kan ook nog worden gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de WOTS:
‘[…] de exequaturrechter [zal] zich bij de vorming van zijn beleid hebben te realiseren, dat de bereidheid van buitenlandse autoriteiten om in te stemmen met de tenuitvoerlegging van in hun land gewezen rechterlijke beslissingen in Nederland sterk zal worden beïnvloed door de mate waarin verandering wordt gebracht in de bij die rechterlijke beslissingen opgelegde sancties. Van al te grote veranderingen zou een aanstootgevend effect kunnen uitgaan en daarmee zou uiteindelijk de werking van de verdragen in relatie tot Nederland op het spel kunnen komen te staan. Een consequentie, waarvan vooral de in het buitenland veroordeelde Nederlandse justitiabelen de dupe zouden worden. Alleen als de exequaturrechter er van blijk geeft een open oog te hebben voor zowel nationale als internationale verhoudingen, zal dit nieuwe instrument van internationale samenwerking in strafzaken doelmatig functioneren.’
15. In 2011 heeft de minister van Veiligheid & Justitie juist in verband met de internationale verhoudingen een beleidswijziging aangekondigd die erop neer komt dat hij de procedure van voortgezette tenuitvoerlegging binnen de Europese Unie per 1 oktober 2011 tot ‘hoofdprocedure’ heeft gemaakt.
Op grond van welke bevoegdheid de Nederlandse minister van Veiligheid & Justitie de voortgezette tenuitvoerlegging tot hoofdprocedure kan maken, in de verhouding met staten waarbij de tot stand gekomen verdragen de grondslag voor de samenwerking bepalen, is mij in de betreffende brief niet duidelijk geworden. Wel geeft de minister in de brief aan dat de meerderheid van de EU lidstaten waar Nederlanders zijn gedetineerd, alleen bereid is om veroordeelden naar Nederland over te brengen als Nederland de procedure van voortgezette tenuitvoerlegging toepast.
Duidelijk is verder dat in het hierboven genoemde Kaderbesluit wederzijdse erkenning strafvonnissen de voortgezette tenuitvoerlegging de regel is.
16. Naast of tegenover deze ontwikkelingen die wijzen op een toenemende voorkeur (van regeringswege en in de internationale verhoudingen) voor voortgezette tenuitvoerlegging, staat het ook door de Nederlandse regering vasthouden aan de mogelijkheid om de in het buitenland opgelegde straf in het kader van de tenuitvoerlegging in Nederland te vervangen door de sanctie die in Nederland voor het desbetreffende feit zou zijn opgelegd. Tijdens de onderhandelingen over het hierboven genoemde Kaderbesluit wederzijdse erkenning strafvonnissen  bleek Nederland niet bereid het eerder bereikt compromis ten aanzien van de overlevering van eigen onderdanen op te geven.
Het resultaat hiervan is dat indien de veroordeelde eerder door Nederland is overgeleverd met de toezegging dat hij de eventueel opgelegde straf in Nederland mag ondergaan, in Nederland de straf zal worden vervangen door de straf die in Nederland voor het desbetreffende feit zou zijn opgelegd, een en ander in afwijking van de regel dat de straf voortgezet ten uitvoer wordt gelegd. Als redenen voor deze uitzonderingspositie wordt  in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij het Kaderbesluit wederzijdse erkenning strafvonnissen zou worden uitgevoerd in het bijzonder de volgende genoemd:
‘- de voorwaarde van teruglevering dient het belang van de onderdaan bij een optimale resocialisatie en daarmee het belang van de Nederlandse samenleving waarin hij toch zal terugkeren;
- de buitenlandse straf wordt omgezet in een in Nederland voor een soortgelijk feit gebruikelijke straf, omdat daarmee een gelijke behandeling wordt bereikt tussen de over te leveren onderdaan, die immers ook in Nederland had kunnen worden berecht, en een onderdaan die in Nederland wordt berecht, alsmede het belang van een beheersbare detentiecapaciteit.’
17. Ook ten aanzien van drugsdelicten wordt van regeringswege afstand genomen van de voortgezette tenuitvoerlegging indien de terugleveringsgarantie is bedongen.
‘De onverkorte toepassing van het onderhavige kaderbesluit in de gevallen, waarin een EAB is uitgevaardigd ten behoeve van de strafvervolging, zou meebrengen dat de na de overlevering in het buitenland opgelegde straffen integraal in Nederland ten uitvoer moeten worden gelegd, terwijl Nederland betrokkene ook zelf had kunnen berechten en alsdan tot een Nederlandse straf was gekomen, die bij drugdelicten lager zou zijn uitgevallen. Die onverkorte toepassing zou een einde maken aan het tegengaan van een ongelijke behandeling tussen de over te leveren onderdaan en een onderdaan die in Nederland wordt berecht. Het tegengaan van een dergelijke ongelijke behandeling is niet alleen voor Nederland, maar ook voor andere lidstaten van de EU (bijvoorbeeld Duitsland) een wezenlijk element waar het gaat om de overlevering van eigen onderdanen.’
18. De exequaturprocedure blijft dus aangewezen in geval de veroordeelde eerst door Nederland is overgeleverd waarbij de toezegging is gedaan dat hij, ‘zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan’, aldus art. 6, eerste lid, OLW. Uit art. 6, eerste en vijfde lid, OLW volgt dat een dergelijke toezegging slechts wordt gevraagd in geval de overlevering wordt verzocht van een Nederlander of van een (kort gezegd) vreemdeling met een vaste woon-of verblijfplaats in Nederland. Dat betekent toegepast op onderhavige zaak dat ook indien het regiem van de WETS van toepassing zou zijn, de exequaturprocedure zou moeten worden gevolgd en dat bij omzetting het uitgangspunt geldt dat aansluiting moet worden gezocht bij een in Nederland voor soortgelijk feit gebruikelijke straf.
19. Terugkerend naar onderhavige zaak acht ik – gelet op de hoogte van de door de rechtbank opgelegde straf – de nadere overweging:  ‘gelet op de aard en de ernst van de feiten, de straffen die in vergelijkbare zaken naar Nederlands recht worden opgelegd en mede in aanmerking genomen de persoon en de persoonlijke omstandigheden van veroordeelde’ zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De rechtbank had op zijn minst moeten motiveren waarom een aanzienlijk hogere straf is opgelegd dan uit de Oriëntatiepunten LOVS bij vergelijkbare zaken in Nederland tot uitgangspunt wordt genomen. Het lijkt erop dat de rechtbank haar eerdere overweging tot uitgangspunt heeft genomen: ‘dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan’, hetgeen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
20. De eerste klacht is terecht voorgesteld.
21. De tweede klacht van het middel betreft de voorwaardelijke invrijheidstelling en richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij het niet waarschijnlijk heeft geacht dat de veroordeelde, indien hij zijn straf in Duitsland zou uitzitten, al na ommekomst van de helft van de opgelegde gevangenisstraf in aanmerking zou komen voor een voorwaardelijke invrijheidstelling.
22. Ter terechtzitting van de rechtbank van 31 oktober 2013 heeft de raadsman van de veroordeelde aangevoerd dat [veroordeelde] in Duitsland al na het uitzitten van de helft van de opgelegde gevangenisstraf voor voorwaardelijke invrijheidsstelling in aanmerking zou komen terwijl dat in Nederland pas opgaat na het uitzitten van twee derde van de straf. In haar vonnis van 14 november 2013 heeft de rechtbank overwogen
‘dat het niet waarschijnlijk wordt geacht dat verdachte, indien hij zijn straf in Duitsland zou uitzitten, al na de helft van de opgelegde gevangenisstraf in aanmerking zou komen voor een voorwaardelijke invrijheidsstelling. Van bijzondere omstandigheden welke een voorwaardelijke invrijheidsstelling na het verstrijken van de helft van de opgelegde straf zouden kunnen rechtvaardigen, is de rechtbank niet gebleken.’
23. Met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidsstelling houdt het verzoek om de overname van de tenuitvoerlegging van het Bundesjustizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen in dat twee derde van de straf op 25 november 2015 zal zijn volbracht. Omtrent de strafexecutie houdt het verzoek het volgende in:
‘Das Strafende ist auf den 25.09.2017 notiert; zwei Drittel der Strafe werden am 25.11.2015 verbüβt sein. Gegen eine Strafaussetzung zur Bewährung zum letztgenannten Zeitpunkt bestehen aus Sicht der deutschen Behörde keine Bedenken. ’
24. Uit  hetgeen de Duitse autoriteiten hebben medegedeeld over de voorwaardelijke invrijheidstelling volgt niet dat de veroordeelde na het uitzitten van twee derde van de opgelegde straf voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking komt, maar dat daartegen geen bezwaren bestaan. Ik acht de straf op dit onderdeel, gelet op hetgeen de Duitse autoriteiten hebben medegedeeld over de voorwaardelijke invrijheidstelling, voldoende gemotiveerd.
Het in cassatie overgelegde document maakt dit niet anders. In de eerste plaats niet omdat niet blijkt dat de rechtbank daarover heeft beschikt. Uit de schriftuur kan worden opgemaakt dat het document voor het eerst in cassatie is overgelegd, nu daarin wordt gewezen op het ‘thans bij schriftuur overgelegde […] Vollstreckungsblatt’. In de tweede plaats houdt het document slechts een berekening in van de datum van (vervroegde) invrijheidstelling na ommekomst van de helft en van twee derde van de straf en maakt het ook melding van de einddatum zonder voorwaardelijke invrijheidstelling. Uit het document kan dus niet volgen dat de veroordeelde (zonder meer) voor vervroegde invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de opgelegde straf in aanmerking komt.
25. Nu daarover in de praktijk met enige regelmaat vragen rijzen, ga ik – al is dat ten overvloede – iets nader in op de in Duitsland geldende regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Wat naar Nederlands recht voorwaardelijke invrijheidstelling wordt genoemd, is in § 57 StGB is uitgewerkt als ‘Aussetzung des Strafrestes’.
De verdere tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf wordt volgens deze regeling onder voorwaarden opgeschort. Als regel wordt in § 57 I StGB gegeven dat de tenuitvoerlegging van de straf wordt opgeschort na tenuitvoerlegging van twee derde van de opgelegde straf met een minimum van twee maanden. Daarnaast is in § 57 II StGB de mogelijkheid gegeven de tenuitvoerlegging van de straf op te schorten nadat de helft van de straf ten uitvoer is gelegd met een minimum van zes maanden. De voorlopige invrijheidstelling vereist een beslissing van de rechter die pas kan worden genomen nadat de veroordeelde de helft van zijn gevangenisstraf heeft uitgezeten.
De veroordeelde kan naar Duits recht dus niet bij voorbaat aanspraak maken op voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de opgelegde straf. Een belangrijk verschil is dat de in § 57 I StGB gegeven regeling een verplicht karakter heeft, en ook ambtshalve door de rechter wordt toegepast, terwijl  de in § 57 II StGB, voor de veroordeelde gunstiger regeling, betreft een zogenaamd ‘Kann-Vorschrift’ is.
Uitgangspunt in Duitsland is dus dat de veroordeelde na ommekomst van twee derde van de gevangenisstraf voorlopig in vrijheid gesteld wordt gesteld,  tenzij zich een uitzondering voordoet die voor de onderhavige zaak niet van belang is.
26. De veroordeelde komt voor de meest gunstige regeling in aanmerking indien hij, kort gezegd, hetzij voor de eerste keer een gevangenisstraf uitzit van ten hoogste twee jaren hetzij de rechter bijzondere omstandigheden vaststelt op basis van een algehele beoordeling van het bewezenverklaarde feit, de persoonlijkheid van de veroordeelde en diens ontwikkeling tijdens de tenuitvoerlegging.
Dit gebeurt overigens in de praktijk in Duitsland slechts in uitzonderlijke gevallen.
27. Samengevat geldt naar Duits recht als regel dat een veroordeelde na ommekomst van twee derde van zijn gevangenisstraf voorlopig in vrijheid wordt gesteld en slechts in zeldzame gevallen nadat hij de helft van zijn gevangenisstraf heeft uitgezeten. Dit staat niet op voorhand vast, maar wordt (op zijn vroegst) na ommekomst van de tenuitvoerlegging van de  helft van de vrijheidsstraf door de rechter beoordeeld.
28. Voor de onderhavige zaak volgt hieruit dat de veroordeelde niet zonder meer aanspraak kan maken op voorwaardelijke invrijheidsstelling nadat hij de helft van zijn gevangenisstraf heeft uitgezeten. Een rechterlijke beslissing zou daarvoor te zijner tijd vereist zijn geweest. Bovendien zou [veroordeelde] zich niet met succes hebben kunnen beroepen op de eerste in § 57 II gegeven omstandigheid. In de eerste plaats niet omdat uit het vonnis van het Landgericht te Aken blijkt dat [veroordeelde] eerder door de Duitse rechter, wegens drugsdelicten, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren en zes maanden.
Om redenen die niet uit de stukken blijken, zou [veroordeelde] die straf niet volledig hebben uitgezeten. In de tweede plaats niet omdat [veroordeelde] tot een gevangenisstraf van meer dan twee jaren is veroordeeld.
29. De tweede klacht is ongegrond.
30. Het eerste middel slaagt wat betreft de eerste klacht.
31. Voor het geval de Hoge Raad mij hierin niet volgt, zal ik ook het tweede middel bespreken.
32. Het
tweede middel
klaagt dat de rechtbank een te beperkte aftrek heeft toegepast. De rechtbank zou hebben verzuimd om ook de in Nederland ondergane overleveringsdetentie in mindering te brengen.
33. De stukken van het geding houden in dat de veroordeelde in verband met de onderhavige zaak in Nederland vanaf 15 maart 2012 enige tijd in overleveringsdetentie heeft doorgebracht.
Het middel klaagt terecht dat de rechtbank verzuimd heeft te bevelen dat die overleveringsdetentie in mindering zal worden gebracht bij de uitvoering van de opgelegde staf door zich te beperken tot de periode dat de veroordeelde van 29 maart 2012 tot en met de datum van de uitspraak, 14 november 2013 gedetineerd is geweest. In eerdere arresten heeft de Hoge Raad in dergelijke gevallen de bestreden uitspraak in zoverre vernietigd en gedaan wat de rechtbank had behoren te doen.
Voor de onderhavige zaak lijkt mij dat niet langer nodig.
34. In recente rechtspraak heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat het verzuim om – kort gezegd – voorarrest af te trekken, tot de verzuimen behoort die niet langer tot cassatie nopen. Hoewel die rechtspraak betrekking heeft op het bepaalde in art. 27 Sr moet hetzelfde worden aangenomen voor het bepaalde in art. 31, tweede lid, WOTS dat een met art. 27 Sr te vergelijken regeling bevat die ook moet worden toegepast op de overleveringsdetentie.
Mutatis mutandis kan hier ook gelden hetgeen is overwogen in  de uitspraak van de Hoge Raad van 19 maart 2013
. Er is immers sprake van een voor eenieder evidente vergissing op grond waarvan het vonnis van de rechtbank verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat ook de aftrek van de overleveringsdetentie is bevolen. Een redelijk handelend openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden ten uitvoer gelegd.
35. Deze klacht behoeft derhalve in het geval het eerste middel niet slaagt,  niet tot cassatie te leiden. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.
36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en op grond van art. 32, negende lid, WOTS, tot terugwijzing naar de rechtbank Midden-Nederland teneinde opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:177.
Stb. 333; i.w.tr.: Stb. 2012, 373.
Pb EU L 327/27 van 5 december 2008.
Schomburg/Lagodny/Gleβ/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, München: C.H. Beck 2012, III C 2 c, RB-Freiheitsstrafen, nrs. 8 en 9; http://www.dji.nl/Images/landenoverzicht-strafoverdracht-per-land-versie-januari-2014_tcm93-535907.pdf
Art. 5:2 lid 2 WETS; art. 29 lid 1 Kaderbesluit wederzijdse erkenning strafvonnissen .
Kamerstukken II 1983/84, 18 129, nr. 3, p. 33.
Kamerstukken II 2010/11, 32 500 VI, nr. 113, p. 3.
Kamerstukken II 2010/11, 32 500 VI, nr. 113, p. 2.
Art. 8 lid 1 Kaderbesluit  2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie, Pb EU L 327/27 van 5 december 2008; art. 2:11 lid 4 WETS.
Kamerstukken II 2010/11, 32 885, nr. 3, p. 14.
Kamerstukken II 2010/11, 32 885, nr. 3, p. 15.
HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0227, NJ 2006/664.
H.-H. Jescheck & T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlijn: Dunker & Humblot 1996, p. 849-853 voor een schets van de regeling van de ‘Strafrestaussetzung’.
§ 454 I nr. 2 oder a StPO ‚Die Entscheidung, ob die Vollstreckung des Restes einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll (§§ 57 bis 58 des Strafgesetzbuches) sowie die Entscheidung, daß vor Ablauf einer bestimmten Frist ein solcher Antrag des Verurteilten unzulässig ist, trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Die Staatsanwaltschaft, der Verurteilte und die Vollzugsanstalt sind zu hören. Der Verurteilte ist mündlich zu hören. Von der mündlichen Anhörung des Verurteilten kann abgesehen werden, wenn […] der Verurteilte die Aussetzung beantragt hat, zur Zeit der Antragstellung a) bei zeitiger Freiheitsstrafe noch nicht die Hälfte oder weniger als zwei Monate […] der Strafe verbüßt hat und das Gericht den Antrag wegen verfrühter Antragstellung ablehnt.’
Lackner-Kühl/StGB (K. Kühl, Strafgesetzbuch. Kommentar, München: C.H. Beck 2011), § 57 nr 4 a) ‘Unter den Voraussetzungen des Abs 1 ist die Aussetzung des Strafrestes obligatorisch. [...] b) ‘Abs 2 ist Kann-Vorschrift. Die Aussetzung unterliegt daher pflichtmäßig Ermessen’. AnwK-StGB/G. Trüg (K. Leipold e.a. (hersg.), AnwaltKommentar StGB Strafgesetzbuch, Bonn: Deutscher Anwalt Verlag 2011) § 57 nr. 28 ‘Liegen die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 vor, dann ist die Aussetzung des Strafrestes von Amts wegen oder auf Antrag zwingende Folge.’
Kort gezegd indien de veroordeelde onvolledig of onjuist heeft verklaard over de vindplaats van vermogensbestanddelen die als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn ontnomen of waarop de benadeelde partij aanspraak heeft: § 57 I nr. 6 StGB ‘Das Gericht kann davon absehen, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn die verurteilte Person unzureichende oder falsche Angaben über den Verbleib von Gegenständen macht, die dem Verfall unterliegen oder nur deshalb nicht unterliegen, weil der verletzten Person aus der Tat ein Anspruch der in § 73 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Art erwachsen ist.’
§ 57 II StGB ‘Schon nach Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe, mindestens jedoch von sechs Monaten, kann das Gericht die Vollstreckung des Restes zur Bewährung aussetzen, wenn die verurteilte Person erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt und diese zwei Jahre nicht übersteigt oder die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, daß besondere Umstände vorliegen [...]’
MüKoStGB/K.-H. Groß (B. von Heintschel-Heinegg (red.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, band 2 §§ 38-79b StGB, München: C.H. Beck 2012) § 57 nr. 21 ‘Das Gesetz betrachtet die hälftige Verbüßung gewiss nicht als Regelfall. Dennoch ist es nicht unbedenklich, dass die Praxis nur in seltenen Ausnahmefallen von Abs. 2 Gebrauch macht.’ AnwK-StGB 2011/G. Trüg § 57 nr. 31 ‘In der Praxis stellt die Halbstrafen-Aussetzung die seltene Ausnahme dar.’ Jescheck/Weigend 1996, 849 ‘der Anteil der Halbzeitausetzungen nach § 57 II liegt unter 3% aller Entlassungen aus dem Vollzug.’ Fischer-StGB (T. Fischer, Strafgesetzbuch, Becksche Kurz-Kommentare. München: C.H. Beck 2012) § 57 nr. 21 (‘In der Praxis hat die Aussetzung nach II Ausnahmecharakter; ihr Anteil beträgt nur etwa 1,5%.’).
Landgericht Aachen 25 januari 2013, 61 KLs-105 Js 867/12-35/12, p. 4: ‘Das Landgericht Frankfurt am Main verurteilte den Angeklagten mit Urteil vom 27.03.2007 (5/3 KLs 4/07), rechtskräftig seit dem 19.04.2007, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei er in einem Fall bandenäβig gehandelt hat, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Montaten.‘
Bij de stukken bevindt zich de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam 18 mei 2012, parketnummer 13.706302-12 waarbij de overlevering van [veroordeelde] aan de Duitse justitiële autoriteiten is toegestaan. De rechtbank heeft sub 6 vastgesteld dat de thans veroordeelde op 15 maart 2012 is aangehouden in verband met de overleveringszaak.
HR 18 december 2010, ECLI:NL:HR:2012:BY4289 r.o. 2.1; HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4768 r.o. 3.4 en 3.5.
Zie over de samenhang tussen art. 27 en art. 31, tweede lid, WOTS en de toepassing van het bepaalde in art. 31, tweede lid, WOTS op de overleveringsdetentie de conclusie van Vegter sub 17-22 voor HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4768.
HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4478, NJ 2013/246 r.o. 3.3 m.nt. F.W. Bleichrodt.