ECLI:NL:GHAMS:2014:3553
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.141.595/01
zaak-/rolnummer rechtbank			: KK 13-1344
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C. FERILLI AGENCY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat:
mr. M. Straus
te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MP Monumenten N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. R.V. de Lauwere
te Hilversum.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Ferilli en MP genoemd..
1.1
Ferilli is bij dagvaarding van 3 december 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 5 november 2013 met bovengenoemd zaak-/rolnummer, gewezen tussen MP als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Ferilli als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
1.2
Ferilli heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden. Zij vordert, mede gezien de appeldagvaarding, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van MP alsnog zal afwijzen en die van Ferilli zal toewijzen, met veroordeling van MP in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
MP heeft vervolgens geantwoord, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Ferilli in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Ferilli heeft daarna nog een akte (“memorie van repliek op memorie van antwoord”) genomen, waarop MP bij antwoordakte (“akte c.q. memorie naar aanleiding van memorie van repliek op memorie van antwoord”) heeft gereageerd.
1.5
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
MP heeft het hof verzocht om de akte (“memorie van repliek op memorie van antwoord”) van Ferilli terzijde te schuiven. Zij wijst er - terecht - op dat in een appelprocedure in beginsel slechts sprake is van één schriftelijke ronde. Nu die akte door de rolraadsheer is geaccepteerd en MP daarop heeft kunnen reageren, ziet het hof echter in dit geval geen aanleiding om deze buiten beschouwing te laten.
2.2.De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rov. 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil zodat deze ook het hof als uitgangspunt dienen, aangevuld met hetgeen verder in hoger beroep nog tussen partijen vast is komen te staan.
2.3
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
2.3.1
Bij schriftelijke huurovereenkomst, getekend op 21 augustus 1997, heeft de rechtsvoorganger van MP, Magna Plaza B.V., aan Ferilli de bedrijfsruimte aan de [adres], kantoorunit 20, op de derde verdieping verhuurd (hierna: het gehuurde). Magna Plaza B.V. heeft de eigendom van het gehuurde op
1 augustus 2005 overgedragen aan MP.
2.3.2
De huurprijs bedraagt sinds 1 februari 2013 € 4.730,88 per kwartaal. In de huurovereenkomst staat dat de huur bij vooruitbetaling moet worden voldaan.
Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van toepassing. Artikel 14.2 van die algemene bepalingen bepaalt dat de huurder bij niet prompte betaling van rechtswege vanaf de vervaldag een boete verschuldigd wordt van 2% van de verschuldigde huur, met een minimum van
fl. 250,00 (€ 113,45) per kalendermaand.
2.3.3
Ferilli heeft jarenlang een agentuurovereenkomst gehad met Corus Fashion B.V. (hierna: Corus). Ferilli heeft MP verzocht om Corus in haar plaats te stellen als huurder. De beheerder van MP heeft haar bij email van 7 maart 2011 meegedeeld dat MP daarmee niet akkoord kon gaan omdat men bezig was met het ontwikkelen van een nieuw concept voor Magna Plaza en dat in die fase aan geen enkele huurder enige toezegging kon worden gedaan.
2.3.4
Ferilli heeft haar verzoek om indeplaatstelling op 2 januari 2013 herhaald. De beheerder van MP heeft haar daarop bij email van 10 januari 2013 het volgende geantwoord:
“Naar aanleiding van uw verzoek tot in de plaats stelling van uw huurovereenkomst het volgende.
Wij kunnen akkoord gaan met uw verzoek om de huurovereenkomst over te dragen aan Corus Fashion B.V.
Wij zullen een huuroverdracht document opmaken, kunt u ten behoeve hiervoor de volgende documentatie aanleveren per mail:
-
KvK uittreksel niet ouder dan 3 maanden van de uw organisatie en de nieuwe huurder;
-
Kopie legitimatie tekeningbevoegde van uw organisatie en de nieuwe huurder;
-
Ingangsdatum overdracht van de huurovereenkomst.
In afwachting van uw reactie”
2.3.5
Ferilli heeft de huur vanaf het vierde kwartaal 2012 ondanks sommatie niet (volledig) betaald. Corus heeft de agentuurovereenkomst met Ferilli op 18 maart 2013 beëindigd. Er is geen huuroverdracht document door MP opgemaakt.
2.4
MP heeft in eerste aanleg gevorderd dat Ferilli wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van € 14.234,08 aan achterstallige huur over de maanden oktober 2012 tot en met september 2013, alsmede (kort gezegd) contractuele boeterente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Daarnaast heeft zij € 1.576,96 gevorderd voor iedere maand (of gedeelte daarvan) dat Ferilli het gehuurde na
1 september 2013 nog in gebruik houdt. Ferilli vorderde in reconventie (nakoming van de overeenkomst tot) indeplaatststelling van Corus als huurder.
De kantonrechter heeft de vorderingen van MP toegewezen en de reconventionele vordering van Ferilli afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen (kort samengevat) dat tussen MP en Ferilli een huurovereenkomst bestaat, dat niet aannemelijk is geworden dat een contractsoverneming of indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden en dat ook niet aannemelijk is geworden dat Corus aan een overname van de huurovereenkomst heeft willen meewerken. Zij oordeelde verder dat de hoogte van huurachterstand niet is betwist, dat MP niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door deze bij Ferilli te innen, en dat de achterstand ontruiming rechtvaardigt. De gevorderde vergoeding per maand tot het moment van ontruiming is toegewezen vanaf 1 oktober 2013. Ferilli werd in de kosten verwezen.
De ontruiming heeft inmiddels plaatsgevonden.
2.5.1
Met
grief I
komt Ferilli op de overweging van de kantonrechter dat zij de hoogte van de huurachterstand niet heeft betwist. Ferilli voert aan dat zij dit impliciet wel heeft gedaan, door te stellen dat geen sprake is van een huurschuld omdat contractsoverneming door Corus heeft plaatsgevonden.
2.5.2
Het hof stelt vast dat de overweging van de kantonrechter ziet op het door MP gevorderde bedrag aan achterstallige huur tot en met september 2013. Ferilli heeft in eerste aanleg noch in appel gesteld dat dit bedrag niet klopt. Dat betekent dat de grief faalt. Hetgeen Ferilli bij grief IV over die huurachterstand heeft aangevoerd, zal later worden besproken.
2.6.1
Grief II
richt zich tegen het oordeel dat er geen contractsoverneming door Corus heeft plaatsgevonden en dat daarvan nog een ‘huuroverdracht document’ moest worden opgemaakt. Ferilli merkt op dat voor een contractsoverneming geen driepartijen overeenkomst tussen MP en Corus is vereist. Subsidiair doet zij een beroep op “subjectieve contractsvernieuwing” en toepassing van de redelijkheid en billijkheid.
2.6.2
Vaststaat dat Ferilli op 21 augustus 1997 een overeenkomst met Magna Plaza B.V. heeft gesloten waarin zij (Ferilli) als huurder van de onderhavige bedrijfsruimte wordt aangeduid. De rechten en plichten uit die overeenkomst zijn - zoals de kantonrechter ook heeft overwogen - met de overdracht van het gehuurde in 2005 van rechtswege overgegaan op MP. Enige medewerking van Ferilli was hiervoor niet nodig.
Dat het gehuurde – met instemming van de verhuurder(s) – feitelijk werd gebruikt door Corus maakt niet dat Ferilli niet meer MP’s huurder en contractspartij zou zijn. Waar het om gaat is of Ferilli die positie op enig moment rechtsgeldig aan Corus heeft overgedragen.
2.6.3
Juist is dat artikel 6:159 BW voor een overdracht van de huurrechten en -plichten aan Corus slechts vereist dat dit in een akte tussen Ferilli en Corus is vastgelegd, en dat MP haar (noodzakelijke) medewerking aan die overdracht vormvrij kan verlenen.
Zoals Ferilli onder 45 van haar memorie van grieven ook zelf aangeeft, heeft MP die medewerking aanvankelijk steeds geweigerd. Het hof is van oordeel dat uit de email die MP Ferilli op 10 januari 2013 heeft verzonden niet blijkt dat MP er ongeclausuleerd mee instemde dat die overdracht per die datum zou plaatsvinden, laat staan met terugwerkende kracht. MP schrijft immers dat zij de overdracht wil vastleggen in een huuroverdracht-document, dat zij daarvoor nadere informatie over Corus nodig heeft en dat zij wil weten welke ingangsdatum Ferilli en Corus voor ogen staat. Dat MP haar medewerking vormvrij mag verlenen, neemt niet weg dat het haar vrij stond en staat om te verlangen dat er eerst een schriftelijk stuk wordt opgemaakt en getekend waarin Corus zich (ook) tegenover haar verbindt om de verplichtingen uit de huurovereenkomst vanaf een zekere datum op zich te nemen. Ferilli bestrijdt niet dat de gevraagde informatie niet is verstrekt en dat er nog steeds geen getekend huuroverdracht-document met MP is. Van een contractsoverneming is dan ook reeds om die reden geen sprake, en evenmin van een "subjectieve contractvernieuwing".
Aan de vraag of de in artikel 6:159 BW vereiste akte tussen Ferilli en Corus (al) bestaat, wat MP betwist, komt het hof dan ook niet toe.
2.6.4
De stelling van Ferilli dat MP in strijd handelt met redelijkheid en billijkheid door de huursommen bij haar te innen wordt eveneens verworpen. Ook indien Corus het gehuurde sinds 2002 feitelijk gebruikt en MP daarvan op de hoogte was, geldt dat Ferilli zolang zij huurder is, aansprakelijk blijft voor de huurbetaling. Als Ferilli meent dat Corus de huur voor haar rekening moet nemen, dient zij dat met Corus te regelen.
2.6.5
De conclusie is dat grief II niet slaagt.
2.7.1
Grief III
ziet op de veroordeling om het gehuurde te ontruimen. Ferilli meent dat dit in kort geding niet kan worden beslist omdat de huurovereenkomst niet is ontbonden of opgezegd. Verder voert Ferilli aan dat zij het gehuurde al in 2002 heeft ontruimd, toen Corus het ging gebruiken.
2.7.2
Het hof overweegt dat in kort geding ontruiming kan worden bevolen indien de voorzieningenrechter voldoende zeker acht dat de rechter de vordering tot ontbinding en ontruiming in een eventuele bodemzaak zal toewijzen. De kantonrechter heeft dit niet miskend en terecht geoordeeld dat dit hier het geval is.
Dat Ferilli het gehuurde niet meer zelf gebruikt betekent niet dat zij niet tot ontruiming kan worden veroordeeld. Als huurder dient zij er voor te zorgen dat iedereen die het gehuurde (al dan niet met haar instemming) gebruikt tijdig vertrekt en het gehuurde naar behoren oplevert. Aan Ferilli’s opmerking over de schadebeperkingsplicht van MP in relatie tot de ontruiming gaat het hof voorbij. Aangezien MP in deze procedure slechts betaling vordert totdat het pand is ontruimd, is onduidelijk waar Ferilli het oog op heeft;
2.7.3
Grief III treft evenmin doel.
2.8.1
Grief IV
bevat diverse klachten, die alle zijn gericht tegen de toewijzing van de door MP gevorderde bedragen.
2.8.2
Het betoog van Ferilli dat MP haar huurvordering onvoldoende heeft onderbouwd faalt. MP heeft gesteld dat de huur vanaf oktober 2012 tot en met september 2013 niet (volledig) is betaald en bij dagvaarding een berekening overgelegd van het openstaande bedrag. Het is vervolgens aan Ferilli om aan te geven dat en in hoeverre zij wél aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Dit heeft Ferilli ook in hoger beroep niet gedaan.
Het argument van Ferilli dat de huurachterstand moet worden verminderd met het bedrag van de bankgarantie van € 3.200,00 die zij destijds heeft gesteld gaat niet op. MP heeft namelijk terecht aangevoerd dat de bankgarantie mede dient als zekerheid voor mogelijke schade bij oplevering en voortijdige beëindiging van de huur, en dat die schade nog steeds oploopt aangezien na ontruiming nog geen nieuwe huurder is gevonden. Dit neemt uiteraard niet weg dat MP bij executie het bedrag van de (inmiddels getrokken) bankgarantie op het totaal verschuldigde in mindering moet brengen.
Ferilli’s betoog dat zij de huur mag opschorten totdat MP rekening en verantwoording heeft afgelegd over bijkomende leveringen en diensten die zijn verstrekt strandt. Daargelaten dat MP bestrijdt dat zij op dit punt tekort is geschoten, is door Ferilli niet onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat een en ander een opschorting van meer dan drie kwartalen huur rechtvaardigt.
2.8.3
Wat betreft de boeterente: MP heeft deze vordering gebaseerd op artikel 14.2 van de algemene bepalingen. Ferilli heeft niet gesteld dat MP deze verkeerd heeft berekend. Van een vordering in strijd met artikel 6:92 BW is - anders dan Ferilli bepleit - geen sprake. Het gaat hier niet om een boete ter vervanging van de hoofdverplichting (de huursom), maar om een boete die op vertraging in de nakoming is gesteld. Aangezien de huurovereenkomst bepaalt dat de huur bij vooruitbetaling verschuldigd is, wordt Ferilli deze ingevolge artikel 14.2 van de algemene bepalingen bij niet-tijdige betaling zonder nadere ingebrekestelling verschuldigd. Het beroep op de richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten gaat evenmin op; Ferilli is geen consument als in die richtlijn bedoeld maar een zakelijke wederpartij van MP. De - bij huur van bedrijfsruimte gebruikelijke - boetebepaling vormt evenmin een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW.
De omstandigheden van het geval waarop Ferilli zich beroept geven ook geen aanleiding om de boete te matigen. Zoals hiervoor overwogen is Ferilli nog steeds verplicht om MP huur te betalen en de omstandigheid dat Corus het gehuurde feitelijk in gebruikt heeft (gehad) doet daaraan niet af. De stelling dat de niet-nakoming van de huurbetalingsverplichting niet aan Ferilli toerekenbaar is loopt hierop stuk.
2.8.4
Ferilli voert nog aan dat de titel voor de veroordeling tot betaling van
€ 1.576,96 voor iedere maand (of gedeelte daarvan) dat zij het gehuurde na 1 oktober 2013 nog in gebruik heeft onduidelijk is, omdat dit geen grondslag vindt in de huurovereenkomst.
Het hof overweegt dat Ferilli tot het moment waarop zij het gehuurde ontruimt gehouden is om aan MP een vergoeding te betalen die gelijk is aan de huurprijs. Ofwel als huur, ofwel als schadevergoeding (artikel 7:225 BW). Dat die veroordeling uitgaat van een bedrag per maand in plaats van de (driemaal hogere) huurprijs per kwartaal, is in het voordeel van Ferilli. Het hof ziet dan ook geen reden om het vonnis op dit punt te vernietigen.
2.8.5
Het hof is verder van oordeel dat MP voldoende heeft onderbouwd dat zij, gezien de hoogte van de huurachterstand, een spoedeisend belang heeft bij ontruiming. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gebleken is dat Corus daadwerkelijk bereid is om de huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende huurverplichtingen van Ferilli over te nemen.
Dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Ferilli de huurachterstand en boete moet betalen, en haar verzuim ontbinding rechtvaardigt is in de gegeven omstandigheden dermate aannemelijk dat de kantonrechter de vorderingen van MP heeft kunnen toewijzen en het hof dat oordeel zal bekrachtigen. Dat meer is toegewezen dan is gevorderd is het hof niet gebleken.
2.8.6
Ook grief IV faalt.
2.9
Aan de reconventionele vordering, MP te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tot indeplaatsstelling van Corus als huurder, heeft Ferilli in haar memorie van grieven geen woorden meer gewijd. Voor zover zij die vordering heeft willen handhaven, stuit deze af op hetgeen hiervoor is overwogen.
2.10
Ferilli heeft nog aangeboden te bewijzen dat de huurovereenkomst met inbegrip van de inhoud daarvan aan Corus is overgedragen. Daargelaten dat dit kort geding zich niet voor nadere bewijsvoering leent, heeft Ferilli niets gesteld dat - indien bewezen –tot een ander oordeel zou leiden.
2.11
Op grond van het voorgaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
2.12
Ferilli dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Ferilli in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MP begroot op € 1.862,00 voor verschotten en € 1.341,00 voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M.  Smit, mr. J.C. Toorman en mr. M.E. van Rossum, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.