ECLI:NL:GHARL:2014:4676
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.113.618/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 110899 / HA ZA 11-203)
arrest van de eerste kamer van 10 juni 2014
in de zaak van
Stichting Thuiszorg Het Friese Land,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
THFL
,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Comfortzorg B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Comfortzorg
,
advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 januari 2014 een getuigenverhoor plaatsgevonden en op 7 maart 2014 een tegen-getuigenverhoor. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Daarna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
Nieuwe grieven in de memorie na enquête
2.1
Comfortzorg heeft er - terecht – over geklaagd dat THFL in haar memorie na enquête deels nieuwe stellingen inneemt, gericht tegen het vonnis van de rechtbank waarvan appel. Dit is in strijd met de twee-conclusieregel. De daarop in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen spelen in deze zaak niet. Het gaat hier immers om nadere opmerkingen over het artikel in de regionale zorgkrant van THFL van mei 2010 waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze niet in de memorie van grieven hadden kunnen worden opgenomen.
Het hof zal deze nadere grieven dan ook verder buiten beschouwing laten.
3
De verdere beoordeling
3.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 29 oktober 2013 THFL in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de uitleg van artikel 8 van de notariële akte van 4 maart 2009, erop neerkomende dat het THFL tot 1 januari 2012 niet is toegestaan zorg op vakantie te leveren aan niet-cliënten (wel aan eigen cliënten die in het eigen zorggebied van THFL op vakantie gaan), alsmede dat THFL uiteraard ook geen reclame mag maken voor hetgeen haar verboden is en niet-cliënten die zorg op vakantie willen – bij een vakantie in het werkgebied van THFL – moet verwijzen naar Comfortzorg.
3.2
Het hof acht op grond van de gehoorde getuigen het bewijs niet geleverd dat dit artikel op een andere wijze dient te worden uitgelegd.
De getuige zijdens THFL, [getuige 2], heeft naar ’s hofs oordeel juist in lijn met de hiervoor gegeven uitleg verklaard:
“Over artikel 8 van de akte van 4 maart 2009 kan ik het volgende verklaren: het was de bedoeling dat Comfortzorg de zorg regelde voor mensen afkomstig van buiten het werkgebied van THFL die binnen dat werkgebied, met name op de Waddeneilanden, met vakantie gingen. Als deze mensen een huisje op de Waddeneilanden hadden gehuurd en THFL vroegen om de hulp te regelen, bijvoorbeeld een hoog/laagbed dan zou THFL deze mensen verwijzen naar Comfortzorg. U vraagt mij hoe het zou gaan als de vraag zou worden gesteld via de thuiszorgorganisatie van de woonplaats van degene die met vakantie wil. Ik antwoord dat ook in dat geval THFL deze persoon zou verwijzen naar Comfortzorg.”
3.3
De door Comfortzorg voorgebrachte getuige [getuige 1] heeft in de zelfde zin verklaard:
“Cliënten van THFL die buiten het werkgebied op vakantie gingen, zouden hun zorg via Comfortzorg Nieuw betrekken, evenals zorgbehoevenden die geen cliënt van THFL waren en die in het noorden van Friesland met vakantie gingen.”
3.4
Het hof constateert dat de getuige [getuige 2] afwijkend heeft verklaard van het eigen standpunt van THFL in de memorie van grieven (zie bijvoorbeeld paragraaf 3 en 5 in fine, en met name paragraaf 12 waar THFL [getuige 2] aanhaalt en stelt: “Ook als niet-klanten in de regio van THFL op vakantie zijn en zij bellen direct of via andere zorgaanbieders in den lande met THFL voor AWBZ-zorg, dan acht THFL zich vrij om die zorg te leveren. Het zou volstrekt onlogisch zijn als dat zou moeten doorverwezen naar Comfortzorg …).”
3.5
In de memorie na enquête tracht THFL tevergeefs weer terug te grijpen op haar eerdere standpunt dat Comfortzorg alleen moest worden ingeschakeld indien er bij vakantiegangers uit de rest van het land vragen waren over de accommodatie, en dat het verlenen van thuiszorgdiensten aan vakantiegangers aan THFL was toegestaan, ook als dit geen cliënten van THFL betrof (paragraaf 9). Het hof kan dit niet lezen in de verklaring van de getuige [getuige 2], die zijn getuigenverklaring, hiervoor onder 3.2 geciteerd, aldus vervolgt:
“Als iemand al een keer in het werkgebied van THFL met vakantie was geweest, en een volgend jaar zelf de contacten legde met dezelfde hulpverleners (bijvoorbeeld met de wijkverpleegster op Schiermonnikoog) dan kon deze hulpverlener van THFL wel zelf de zorg bieden zonder dat de vakantieganger nogmaals eerst naar Comfortzorg moest.”
Deze situatie – waarbij de toerist zelf rechtstreeks de contacten legt met de zorgverlener voor een vervolgcontact – is heel wat anders dan dat het THFL vrijstond ook in te gaan op de zorgvraag van toeristen met een zorgbehoefte die voor het eerst bijvoorbeeld de Waddeneilanden bezoeken en THFL deze zorg willen laten regelen. In dat geval moest THFL doorverwijzen naar Comfortzorg.
3.6
Grief 1
faalt dan ook. Hetzelfde geldt voor
grief 2
. De passage in het bedrijfsblad / de regionale zorgkrant van mei 2010 geciteerd in 3.11 van het tussenarrest is in strijd met de hiervoor weergeven uitleg van artikel 8 van de notariële akte van 4 maart 2009. Het adviseren (over de zorgmogelijkheden ter plaatse) van doodzieke mensen die nog graag vanuit de rest van het land één keer op vakantie willen naar Schiermonnikoog valt onder de werking van artikel 8 en is voorbehouden aan Comfortzorg in de door het hof aan dat artikel gegeven uitleg.
3.7
Indien THFL in dergelijke gevallen buiten Comfortzorg om de hulp tijdens de vakantie heeft geregeld, heeft zij in strijd met artikel 8 voornoemd gehandeld en is zij schadeplichtig. In haar memorie van grieven (paragraaf 15) brengt THFL zelf naar voren dat het 200 keer per jaar gebeurt dat mensen in Noord Friesland met vakantie gaan en vervolgens een beroep doen op THFL voor het verlenen van zorg. In de voorbereiding op de getuigenverhoren heeft THFL dit standpunt weliswaar genuanceerd en aangegeven dat hier ook andersoortige bemiddeling onder zou vallen, maar een en ander neemt niet weg dat aan het criterium voor toepassing van de schadestaatprocedure is voldaan, namelijk dat er tenminste sprake is van een mogelijkheid van schade die het gevolg is van de schending van genoemd artikel 8.
De rechtbank heeft dit tot uitdrukking gebracht in rechtsoverweging 5.8 van het vonnis.
Grief 3
faalt in dit licht eveneens.
4
De slotsom
Alle grieven zijdens THFL falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en THFL als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 13 juni 2012 en veroordeelt THFL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Comfortzorg vastgesteld op € 2.682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.815,- voor verschotten;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
10 juni 2014.