ECLI:NL:RBAMS:2014:782
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK  AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer en rolnummer: 2267842 \ HA EXPL  13-909
Uitspraak: 11 februari 2014
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde [gemachtigde],
t e g e n
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde mr. R.P.J. Hendrikx te Mijdrecht.
Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
de dagvaarding van 26 juli 2013, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, van 16 oktober 2013, met producties,
producties 3 tot en met 8 aan de zijde van [gedaagde], ontvangen op 31 december 2013,
productie 17 aan de zijde van [eiseres], ontvangen op 6 januari 2014.
Ingevolge tussenvonnis van 30 oktober 2013 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden in conventie en in reconventie
1.
Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1
[gedaagde] heeft in het jaar 2010 door [eiseres] een verbouwing aan zijn woning aan de [adres] (hierna: de woning) laten uitvoeren, voor een bedrag van ongeveer EUR 125.000,-.
1.2
Op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing. In deze algemene voorwaarden is het volgende, voor zover hier van belang, bepaald:
“
Artikel 19 Opschorting en betaling
Indien het uitgevoerde werk niet voldoet aan de overeenkomst heeft de opdrachtgever het recht de betaling geheel of gedeeltelijk op te schorten. Het met de opschorting gemoeide bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de tekortkoming.
Artikel 20 In gebreke blijven van de opdrachtgever
1.
Indien de opdrachtgever met de betaling van hetgeen hij ingevolge de overeenkomst aan [eiseres] verschuldigd is, in gebreke blijft, is hij daarover met ingang van de vervaldag de wettelijke rente verschuldigd. Indien na afloop van 14 dagen na de vervaldag nog geen betaling heeft plaatsgevonden, wordt het in de voorgaande zin bedoelde rentepercentage met 2 verhoogd.
2.
Indien de opdrachtgever niet tijdig betaalt, is [eiseres] gerechtigd tot invordering van het verschuldigde over te gaan, mits hij de opdrachtgever schriftelijk heeft gemaand om alsnog binnen 7 dagen te betalen en die betaling is uitgebleven. Indien [eiseres] tot invordering overgaat, zijn de daaraan verbonden buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtgever.”
1.3
In verband met voormelde werkzaamheden, heeft [eiseres] op 16 december 2010 aan [gedaagde] een factuur ter hoogte van EUR 11.465,65 (inclusief btw) gezonden, met het verzoek om die factuur binnen 14 dagen te voldoen. [gedaagde] heeft deze factuur niet voldaan.
1.4
Bij e-mail van 5 augustus 2011 heeft [gedaagde] het volgende, voor zover hier van belang, aan [eiseres] meegedeeld:
“
Kan je binnen kort langs komen om de laatste werkzaamheden te bespreken. Er zijn nog wat werkzaamheden die jullie zouden uitvoeren. Ik heb een lijst gemaakt die ik wil bespreken.
(…)
De bij deze e-mail gevoegde lijst vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“- Losse tegels vervangen.
-
Tegel in woonkamer zit fout in.
-
Dorpel plaatsen in badcel.
-
Gaten opvullen in de voegen (boven en keuken).
(…)
-
Vloer verwarming in 1 kamer nog nooit aangeweest.
(…)
-
Binnen deuren 1 nieuwe bestellen en afhangen.
-
Trap leuning nog een keer lakken.
”
1.5
Op 26 september 2011, 23 november 2011, 24 april 2012 en 19 juli 2012 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een betalingsherinnering met betrekking tot de onbetaalde factuur van 16 december 2010 gezonden.
1.6
Bij e-mail van 26 juli 2012 heeft [eiseres], voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:
“
Ik heb diverse malen gebeld en in november vorig jaar heb ik een bezoek gebracht bij jou op kantoor waar we het geheel hebben doorgesproken.
Ik heb aangegeven dat ik geen discussie wilde aangaan of het geleverde werk wel of niet goed was, maar ik jullie tevreden wilde stellen en op jullie verzoek de nodige tegels ga herstellen. Ook heb ik aangeven dat ik het nog openstaande bedrag
€ 11.465,65 niet in verhouding vindt sta tov het herstelwerk van tegels.
(…)
Inmiddels is het bijna augustus 2012, 9 maanden na ons gesprek, ik heb niets van julie vernomen. Ik heb vele malen gebeld, voice mail ingesproken, en diverse malen tevergeefs een bezoek bij jullie op de zaak en thuis gebracht.
Ik vind dit niet correct, ik heb mijn uiterste beste gedaan om dit in goede harmonie op te lossen.
”
1.7
Bij e-mail van 14 augustus 2012 heeft [gedaagde] aan [eiseres], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“
Er is een restwerkzaamheden lijst gemaild op 5-8-2011 gericht aan [naam]. Daarvan zijn diverse werkzaamheden keurig opgelost maar staan ook nog steeds werkzaamheden van open. (helaas niet alleen de tegels).
PS de tegels op de beneden verdieping hebben we nog nooit over geklaagd, maar daar zijn we ook zeker niet tevreden over (veel hoogte verschil, waardoor er nu schade ontstaat door het verschuiven van de eetkamerstoelen).
(…)
Op 1 mei 2012 heb ik gemaild dat ik niet voldoende tegels heb om alle lossen en beschadigde tegels te vervangen (ik heb maar 3 tegels).
Tot dusver heb ik nog niet de exact dezelfde tegels kunnen bemachtigen.
(…)
Op het uitblijven van onze reactie zijn wij laks geweest.
Dat je een conclusie trekt dat wij het vervangen van de tegels niet meer op prijs stellen vindt ik een voorbaardige conclusie.
Ik wil graag de openstaande factuur betalen mits alle restwerkzaamheden dan ook netjes en goed zijn uitgevoerd.
”
1.8
Bij e-mail van 25 augustus 2012 heeft [eiseres] aan [gedaagde] het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:
“
Geef maar aan wanneer het jou het beste uitkomt, maar laten we dit nu zo spoedig mogelijk oplossen.
Ik hoor graag spoedig hiervan.
”
1.9
Bij brief van 15 oktober 2012 heeft [eiseres] aan [gedaagde] het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:
“
Op mijn mail 25 augustus heb je niet gereageerd, wel heb ik hier een leesbevestiging van ontvangen. Ik ben inmiddels ruim een jaar bezig om een afspraak te maken om “klachten” te herstellen zonder enige discussie of deze klachten wel terecht zijn. (…) Met het keer op keer uitblijven van jullie reactie krijg ik het gevoel dat wij aan het lijntje gehouden worden om maar niet aan jullie betalingsverplichting te hoeven voldoen.
(…)
Middels dit schrijven stel ik jullie in de gelegenheid om binnen 5 dagen te reageren, waarna een termijn geld van 15 dagen waarin de werkzaamheden uitgevoerd moeten zijn.
(…)
Indien geen gehoor gegeven wordt aan dit gestelde termijn acht ik jullie klachten onterecht en zal ik een juridische procedure opstarten waarbij het openstaande bedrag vermeerderd met alle rente en bijkomende kosten opgeëist wordt.
”
1.10
Op 31 oktober 2012 heeft Securincasso in opdracht van [eiseres] aan [gedaagde]  een ‘laatste aanmaning’ gestuurd, waarbij [gedaagde] is verzocht om binnen
14 dagen een bedrag van in totaal EUR 12.263,76 (EUR 11.465,65 + EUR 798,11 rente) te voldoen. Tevens is meegedeeld dat indien het bedrag niet binnen
14 dagen is ontvangen, een bedrag van EUR 889,66 aan incassokosten in rekening zal worden gebracht.
1.11
In een e-mail van eveneens 31 oktober 2012 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder meer meegedeeld dat er niet genoeg tegels zijn om de los liggende en scheve tegels te herstellen en dat als er geen tegels met dezelfde kleur en structuur voorhanden zijn, alle tegels op de gehele bovenverdieping door nieuwe vervangen moeten worden.
1.12
Bij brief van 14 november 2012 is [gedaagde] door Securincasso in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 5 werkdagen een bedrag van in totaal
EUR 13.171,63 (EUR 12.281,97 + 889,66 buitengerechtelijke kosten) te voldoen.
1.13
Bij brief van 21 december 2012 heeft mr. [NAAM][eiseres] verzocht om binnen een week een afspraak met [gedaagde] te maken over het tijdstip en de wijze waarop de herstelwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd en dat na uitvoering van de werkzaamheden het restantbedrag van EUR 11.465,65 zal worden betaald.
1.14
Bij e-mail van 5 februari 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat niet gereageerd is op een voorstel dat drie weken daarvoor is gedaan, te weten een betaling van EUR 8.000,- voor aanvang van de werkzaamheden en 50% van de incassokosten. Tevens is [gedaagde] daarbij voor een laatste maal in de gelegenheid gesteld om binnen 5 dagen een afspraak te maken om de herstelwerkzaamheden uit te voeren.
1.15
Bij brief van 11 februari 2013 is [eiseres] door mr. [NAAM]dat [gedaagde] zijn betalingsverplichting opschort totdat de gebreken naar behoren zijn verholpen.
1.16
[gedaagde] heeft aan [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) opdracht gegeven om een onderzoek te verrichten naar de wijze waarop door [eiseres] tegels in de woning heeft gelegd. Op 19 augustus 2013 heeft [bedrijf] een ‘Rapportage bouwkundig onderzoek’ uitgebracht. Dit rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“
TEGELS VERDIEPING
De tegels op de verdiepings vloer zijn redelijk goed gelegd, redelijk wil zeggen dat er op enkele plaatsen te weinig aandacht is besteed aan het rechtleggen van de tegels en het vlak leggen van de tegels t.o.v. van elkaar.
(…)
TEGELS WOONLAAG
De tegelvloer op de woonlaag ligt voor wat mogelijk is redelijk goed, redelijk betekend dat het voegwerk op meerdere plaatsen onvoldoende is afgewerkt met als gevolg putjes in het voegwerk, voegwerk op de tegels (deels om oneffenheden op te vangen), en niet goed glad afgestreken voegen.
(…)
KITWERKEN
Bij de badkamer zijn de kitnaden t.p.v. dorpel vergeten, deze dienen dan ook nog te worden aangebracht
.”
Vordering en verweer in conventie
2.
[eiseres] vordert dat [gedaagde], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 13.806,76, vermeerderd met de wettelijke rente vermeerderd met 2% over EUR 11.465,65 vanaf 26 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.
[eiseres] stelt kort gezegd dat zij [gedaagde] meerdere keren heeft aangeboden om de herstelwerkzaamheden te verrichten, maar dat het niet mogelijk is gebleken om met [gedaagde] daarover een afspraak te maken en dat zij er daarom recht en belang bij heeft om van [gedaagde] betaling van de openstaande factuur, vermeerderd met incassokosten en rente, te vorderen.
4.
[gedaagde] voert verweer tegen de vordering.
Vordering en verweer in reconventie
5.
[gedaagde] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
De tussen partijen gesloten overeenkomst partieel te ontbinden tot een bedrag van EUR 11.465,65,
[eiseres] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ex artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW),
[eiseres] in de proceskosten te veroordelen.
6.
[gedaagde] stelt kort gezegd dat [eiseres] de werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd, dat dit neerkomt op een bedrag gelijk aan EUR 11.465,65 en dat hij bevoegd is voor dat bedrag de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van artikel 6:265, tweede lid, BW te ontbinden, daar [eiseres] in verzuim is als bedoeld in artikel 6:81 BW. Verder stelt [gedaagde] dat hij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] en dat die schade gelijk is aan het bedrag dat hij kwijt zal zijn aan het laten herstellen van de nog bestaande gebreken door een derde.
7.
[eiseres] voert verweer tegen de vordering.
Beoordeling in conventie
8.
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat partijen ten aanzien van de werkzaamheden in de woning van [gedaagde], een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten als bedoeld in artikel 7:750 BW. In geschil is of [gedaagde] gehouden is de factuur te voldoen die [eiseres] op 16 december 2010 op grond van de in de woning verrichte werkzaamheden aan hem heeft gezonden. Niet is betwist dat de werkzaamheden die in de factuur staan vermeld, door [eiseres] zijn verricht. Evenmin is betwist dat die factuur niet is voldaan.
9.
Kern van het verweer van [gedaagde] is dat [eiseres] de overeenkomst niet correct is nagekomen. [gedaagde] heeft daarbij verwezen naar de e-mail van 5 augustus 2011 (zie 1.4), waarin een aantal gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden zijn opgesomd. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] naar aanleiding van die e-mail weliswaar herstelwerkzaamheden in de woning heeft uitgevoerd, maar dat (ook) dat herstel niet op de juiste wijze en niet volledig door [eiseres] is uitgevoerd. Onder verwijzing naar artikel 19 van de algemene voorwaarden van [eiseres] stelt [gedaagde] daarom bevoegd te zijn de nakoming van de betalingsverplichting op te schorten. [gedaagde] voert in dat verband aan dat het met de opschorting gemoeide bedrag in redelijke verhouding staat tot de tekortkoming, omdat met het herstel van het tegelwerk in de woning aanzienlijke kosten gemoeid zijn.
10.
[eiseres] heeft de door [gedaagde] genoemde gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden gedeeltelijk erkend. Zo betwist [eiseres] niet dat er kitwerk bij de dorpel in de badkamer ontbreekt, dat er gaatjes in het voegwerk zitten en dat in één kamer de vloerverwarming niet werkt. De overige door [gedaagde] gestelde gebreken worden door [eiseres] wel betwist, dan wel stelt [eiseres] dat zij de aansprakelijkheid daarvoor bij de offerte aan [gedaagde] heeft uitgesloten. [eiseres] heeft verder aangevoerd dat zij meerdere malen aan [gedaagde] heeft aangeboden de resterende werkzaamheden uit te voeren, ook die waarvan zij niet erkent dat die niet correct zijn uitgevoerd, maar dat [gedaagde] daartoe niet de mogelijkheid heeft geboden door telkens geen datum af te spreken waarop de resterende herstelwerkzaamheden konden worden uitgevoerd. Nu [gedaagde] geen mogelijkheid biedt om de herstelwerkzaamheden uit voeren, komt hem geen recht toe om de betaling van de factuur op te schorten, althans zo begrijpt de kantonrechter de stelling van [eiseres] op dit punt.
11.
Overwogen wordt dat ingevolge artikel 7:759, eerste lid, BW de opdrachtgever gehouden is de aannemer een redelijke termijn te geven voor het herstellen van gebreken, tenzij dit in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever kan worden gevergd. Geoordeeld wordt dat [eiseres] voldoende heeft aangetoond dat [gedaagde] haar niet een dergelijke redelijke termijn voor het herstellen van de gebreken heeft gegeven. Integendeel, uit de overgelegde stukken blijkt juist dat het initiatief tot het maken van een afspraak om de herstelwerkzaamheden uit te kunnen voeren niet van [gedaagde], maar voornamelijk van [eiseres] is uitgegaan. [eiseres] heeft [gedaagde] diverse malen per e-mail benaderd voor het afspreken van een datum (zie 1.6, 1.8 en 1.9). Daarnaast heeft [gedaagde] ter comparitie erkend dat de directeur van [eiseres], [eiseres] (hierna: [eiseres]), hem ook telefonisch daarvoor heeft benaderd en dat [eiseres] tevens op het kantoor van [gedaagde] langs is geweest. Deze acties van de zijde van [eiseres] hebben echter niet tot een concrete afspraak met [gedaagde] geleid. Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] tijdig heeft gereageerd op in het in de brief van 15 oktober 2012 (zie 1.9) door [eiseres] aan hem gestelde ultimatum, om een afspraak voor het laten uitvoeren van de werkzaamheden te maken. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat zich omstandigheden hebben voorgedaan, die maakten dat van hem niet kon worden gevergd een dergelijke afspraak met [eiseres] te maken. Voor zover het door [gedaagde] gestelde en door [eiseres] gemotiveerd betwiste, niet meer aanwezig zijn van tegels met dezelfde kleur als een dergelijk verweer moet worden beschouwd, vormt het niet meer aanwezig zijn van die tegels onvoldoende grond om [eiseres] niet in de gelegenheid te stellen de overige werkzaamheden uit te laten voeren.
12.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] dan ook voldoende aangetoond, dat [gedaagde] de nakoming van de overeenkomst verhindert doordat hij de daartoe noodzakelijk medewerking niet verleent. Geoordeeld wordt daarom dat [gedaagde] in ieder geval met het verstrijken van de in brief van 15 oktober 2012 vermelde termijn in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, als bedoeld in artikel 6:58 BW. Dit heeft tot gevolg dat op grond van artikel 6:54, aanhef en onder a, BW voor [gedaagde] sindsdien geen bevoegdheid tot opschorting van de betalingsverplichting meer bestond. De brieven die mr. [NAAM][eiseres] heeft geschreven, maken dat niet anders. Ook in die brieven is geen concrete datum aan [eiseres] meegedeeld om de werkzaamheden uit te kunnen voeren.
13.
Het voorgaande betekent dat de vordering in hoofdsom, zijnde het bedrag van
EUR 11.465,65, toewijsbaar is. Het door [eiseres] gevorderde bedrag aan rente, zijnde in totaal EUR 1.541,11, zal evenwel worden afgewezen. Van belang daarvoor is dat uit de door [eiseres] als productie 4 overgelegde berekening van die rente blijkt, dat dit bedrag gebaseerd is op de rente berekend vanaf de datum van verzending van de factuur van 16 december 2010. Uit hetgeen hiervoor onder 11 is overwogen volgt echter dat [gedaagde] op dat moment vanwege de aanwezige gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden door [eiseres] de betaling van die factuur op grond van artikel 19 van de algemene voorwaarden nog mocht opschorten. In plaats hiervan zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf 14 november 2012, zijnde 14 dagen na de sommatie tot betaling door Securincasso bij brief van 31 oktober 2012 (zie 1.10).
14.
[eiseres] heeft op grond van artikel 20, eerste lid, van haar algemene voorwaarden, gevorderd dat de door [gedaagde] te betalen (wettelijke) rente wordt vermeerderd met een rentepercentage van 2%. Anders dan door [gedaagde] betoogd, wordt deze renteopslag in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht. De renteopslag zal daarom worden toegewezen, zij het vanaf de datum van de dagvaarding nu uit de stukken onvoldoende blijkt dat door [eiseres] eerder aanspraak is gemaakt op deze renteopslag.
15.
Het door [eiseres] gevorderde bedrag van EUR 800,- aan incassokosten zal ook worden toegewezen. Bij brief van 31 oktober 2012 is door Securincasso aangekondigd dat deze kosten verschuldigd zouden zijn indien de factuur van [eiseres] niet binnen 14 dagen zou worden betaald. [gedaagde] heeft binnen die termijn daar niet aan voldaan zodat hij, op grond van artikel 20, tweede lid, van de algemene voorwaarden van [eiseres], gehouden is de incassokosten aan [eiseres] te voldoen. Daarnaast gaat de hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag aan incassokosten  de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet te boven. Het door [eiseres] aan incassokosten gevorderde bedrag wordt daarom geacht redelijk te zijn.
16.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [eiseres].
Beoordeling in reconventie
17.
Uit hetgeen hiervoor in reconventie is overwogen volgt dat de vordering in
reconventie dient te worden afgewezen. In conventie is immers geoordeeld dat [gedaagde] de nakoming door [eiseres] zelf heeft verhinderd. In die situatie is er geen plaats voor toewijzing van de gevorderde partiele ontbinding, dan wel de hier gevorderde schadevergoeding.
18.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres].
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting te betalen aan [eiseres]:
a. EUR 11.465,65 aan hoofdsom;
b. de wettelijke rente over EUR 11.465,65 met ingang van 14 november 2012, vanaf 26 juli 2013 te vermeerderen met 2%, tot aan de dag der algehele voldoening,
c. EUR 800,- aan incassokosten;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op:
-griffierecht:		EUR 896,00
-kosten dagvaarding:	EUR   78,34
-salaris gemachtigde:	EUR 600,00 (2 x EUR 300,-)_
--------------
Totaal:			EUR 1.574,34
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 150,00 (0,5 x EUR 300,00) aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door  mr. K.M. van Hassel, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter
type: AV
coll: