ECLI:NL:GHSHE:2014:681
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.130.522/01
arrest van 11 maart 2014
in de zaak van
[de vrouw] h.o.d.n. Linchérie
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna: “[appellante]”,
advocaat: dr.mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder,
tegen
1
Euretco BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde sub 1,
hierna: “Euretco”,
advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,
2
Accon AVM Branche Advies BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde sub 2,
hierna: “Accon”,,
advocaat: mr. Y.E.J. Gerardts,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 respectievelijk 6 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 april 2013 tussen [appellante] als eiseres en Euretco en Accon als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/245956 / HA ZA 12-133)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de vonnissen van 11 juli 2012 (incident) en 25 juli 2012 (comparitie).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep met grieven;
- de memorie van antwoord van Euretco met producties;
- de memorie van antwoord van Accon;
- de akte uitlating producties d.d. 19 november 2013van [appellante];
- de antwoordakte d.d. 17 december 2013 van Euretco;
- de antwoordakte d.d. 17 december 2013 van Accon;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 opgenomen van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten vormen, voorzover in hoger beroep niet betwist, ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Euretco is de rechtsopvolger van Euretco Fashion B.V. Zij heeft een winkelformule ontwikkeld voor zelfstandige ondernemers in de detailhandel onder de naam LinCHérie, welke naam als woord- en beeldmerk door Euretco is gedeponeerd.
4.1.2.
In juni 2008 heeft [appellante] met Euretco, toen vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1. van Euretco] (hierna: “[vertegenwoordiger 1. van Euretco]”), gesproken omtrent het aangaan van een overeenkomst met Euretco in verband met een door [appellante] voorgenomen opening van een LinCHérie winkel in [vestigingsplaats]. Naar aanleiding daarvan heeft [vertegenwoordiger 1. van Euretco] op 24 juni 2008 een e-mail gestuurd naar [appellante], waarin zij onder meer het volgende schreef:
“
LinCHérie, een samenwerkingsformule biedt u een assortimentsconcept van A-merken, een actueel hoogwaardig winkelconcept, expertise, persoonlijke begeleiding en een volledig uitgewerkt reclame en promotieplan. (…)
Euretco neemt op zich de belangen van de deelnemers zo goed mogelijk te behartigen door onder meer samenstelling van het productiepakket, inkooponderhandelingen met leveranciers, levering van promotiepakketten en het doen opleveren van een complete winkelinrichting (…)
Deelnemer neemt verplichtingen op zich ten aanzien van:
Het gebruik van de naam LinCHérie;
Herkenbaarheid LinCHérie door plaatsing van het logo op de pui;
Opname kern- en adviesassortiment van LinCHérie;
Winkelinrichting en optimale instandhouding van de winkelformule, interieur/exterieur;
Promotie”
4.1.3.
Eveneens op 24 juni 2008 heeft Accon aan [echtgenoot van appellante], de echtgenoot van [appellante], die blijkens de stellingen van [appellante] en de door haar overgelegde stukken, haar in de aanloop tot de overeenkomst met Euretco bijstond, een offerte gestuurd voor het opstellen van een “
marktanalyse en aansluitend daarop een financieringsaanvraag
.” In de begeleidende brief schreef Accon dat de offerte zodanig was opgezet dat [appellante] kon kiezen uit “
een totaaltraject of voor deelelementen ervan.
”
4.1.4.
Op 4 juli 2008 heeft [appellante] met Euretco een service-overeenkomst LinCHérie winkelformule gesloten (hierna: “de service-overeenkomst”). In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
“
Deelneming aan deze winkelformule houdt de volgende rechten en verplichtingen in.
1. Het recht respectievelijk de plicht van deelnemer tot exploitatie op bovengenoemde locatie van de complete LinCHérie-formule, die eigendom blijft van Euretco. Deze formule omvat het merk LinCHérie, de uitstraling van het winkelbeeld, het bijbehorende winkel in- en exterieur, het productenpakket, de promotie-activiteiten en administratieve procedures. Euretco zal deelnemer alle knowhow verstrekken die noodzakelijk is om de LinCHérie-formule optimaal te exploiteren. Deze formule wordt door Euretco in bijgevoegde handleiding nader omschreven. De in de handleiding beschreven werkwijzen en procedures vormen mede een onderdeel van deze overeenkomst. (…).
”
In de service-overeenkomst is ook opgenomen dat de deelnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst een vaste afnemer van Euretco dient te zijn en dat de Euretco-basisovereenkomst met bijbehorend algemeen leveringsreglement één geheel met de service-overeenkomst vormt. De service-overeenkomst is aangegaan voor de duur van in beginsel vijf jaar en met inachtneming van een termijn van twaalf maanden tegen het einde van die duur opzegbaar.
In de handleiding waarnaar in deze overeenkomst wordt verwezen (hierna: “de handleiding”) is onder meer opgenomen wat [vertegenwoordiger 1. van Euretco] reeds in haar e-mail van 24 juni 2008 aan [appellante] had geschreven (r.o. 4.1.2), alsmede onder het kopje “
9. CONTRACTOVERGANG
” dat Euretco gerechtigd is “
de rechten en verplichtingen uit de service-overeenkomst over te dragen aan een derde, mits de continuïteit van de LinCHérie winkelformule gewaarborgd blijft.
”
4.1.5.
Eveneens op 4 juli 2008 heeft [echtgenoot van appellante] (kennelijk mede namens [appellante]; zie r.o. 4.1.3) een opdrachtbevestiging aan Accon getekend, waarin enkel de geoffreerde “
Marktanalyse
” ad € 2.475,00 is aangevinkt en niet ook de “
Financieringsaanvraag en kredietbemiddeling inclusief liquiditeitsprognose
” ad € 1.700,00.
4.1.6.
Op 11 augustus 2008 heeft [appellante] met Euretco en Euretco Finance B.V. (hierna: “Euretco Finance”) de in de service-overeenkomst genoemde (r.o. 4.1.4) basisovereenkomst (hierna: “de basisovereenkomst”) gesloten, waarbij Euretco zich heeft verbonden om te bemiddelen bij het inkopen van goederen bij haar “
contractleveranciers”
en diensten te verlenen en [appellante] zich heeft verbonden om als “
vaste afnemer”
daarvoor te betalen en om inkoopfacturen via Euretco Finance af te rekenen.
4.1.7.
[appellante] is begonnen met de exploitatie van haar winkel met LinCHérie-formule in [vestigingsplaats].
4.1.8.
Bij e-mail van 22 april 2010 zijn de LinCHérie-winkels geïnformeerd over de overname van de LinCHérie-licentie en –formule door [N.V.] N.V. (hierna: “[N.V.]”).
Op 29 april 2010 hebben [vertegenwoordiger 2. van Euretco] en [vertegenwoordiger 1. van Euretco] namens Euretco de overgang van de LinCHérie-formule naar [N.V.] in een bezoek aan [appellante] toegelicht.
Op 10 mei 2010 zijn tijdens een bijeenkomst de ondernemers die een LinCHérie winkel hebben, nader omtrent de overname door [N.V.] geïnformeerd. [appellante] was daarbij.
Bij brief van 2 juni 2010 hebben Euretco en [N.V.] alle LinCHérie-ondernemers als volgt bericht:
“
Naar aanleiding van de overname van de formule ‘LinCHérie’ door [N.V.] (…) hebben enkele ondernemers de vraag gesteld wat er concreet gebeurt met de ‘Service- overeenkomst LinCHérie Winkelformule’ afgesloten tussen de deelnemer en Euretco BV en de ‘Basisovereenkomst’ afgesloten tussen Euretco BV,  Euretco Finance BV en de deelnemer.
De overname van de formule ‘LinCHérie’ door [N.V.] (…) houdt tevens in de overname van alle lopende contracten betreffende de activiteit LinCHérie. Derhalve zijn ook de twee bovengenoemde overeenkomsten door Euretco BV aan [N.V.] (…) overgedragen. Dit houdt in dat deze overeenkomsten gedurende hun huidige looptijd ongewijzigd worden voortgezet en [N.V.] (…) met ingang van 1 mei 2010 in de plaats van Euretco BV is getreden. Hierbij kan tevens worden verwezen naar artikel 9 van de Handleiding bij de Serviceovereenkomst. Deze bepaalt dat Euretco BV gerechtigd is de rechten en verplichtingen uit de Serviceovereenkomst over te dragen, mits de continuïteit van de LinCHérie winkelformule gehandhaafd blijft.
Tot nader order blijft Euretco Finance BV ongewijzigd partij in de Basisovereenkomst.
(…)
”
4.1.9.
Bij brief van 26 april 2011 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [appellante] Euretco medegedeeld, dat Euretco tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen doordat zij – kort gezegd – de merken Marlies Dekkers en Björn Borg niet vanaf het begin heeft geleverd aan [appellante] en ook overigens niet die ondersteuning heeft gegeven die [appellante] op grond van de met Euretco gesloten franchiseovereenkomst mocht verwachten. Daarnaast is medegedeeld dat de overeenkomst met Euretco vernietigbaar is wegens dwaling omdat de door Euretco afgegeven prognoses niet juist zijn en toegezegd is dat [appellante] het volledige kernassortiment geleverd zou krijgen.
4.1.10
Bij brief van 10 mei 2011 heeft Euretco aansprakelijkheid van de hand gewezen en overigens gewezen op de overname door [N.V.]. Na nadere correspondentie tussen Euretco en (de rechtsbijstandverzekeraar van) [appellante] heeft [appellante] bij dagvaardingen van 7 respectievelijk 9 februari 2012 Euretco respectievelijk Accon in rechte betrokken.
4.1.11.
Bij brief van 20 april 2012 heeft [appellante] aan Euretco Finance medegedeeld de samenwerking met Euretco Finance per 1 mei 2012 te beëindigen.
4.2.1.
In de tegen Euretco en Accon aanhangig gemaakte procedure vorderde [appellante] een verklaring voor recht dat de overeenkomst met Euretco respectievelijk Accon rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling, althans die overeenkomst te vernietigen, met veroordeling van Euretco respectievelijk Accon tot betaling van schade op te maken bij staat, subsidiair een verklaring voor recht dat de overeenkomst met Euretco respectievelijk Accon rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst te ontbinden op grond van onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming, met veroordeling van Euretco respectievelijk Accon tot betaling van schade op te maken bij staat en vermeerderd met handelsrente, dan wel wettelijke rente en proceskosten.
4.2.2.
Aan haar vorderingen legde [appellante] het volgende ten grondslag. [appellante] heeft op basis van door Euretco verstrekt cijfermateriaal, dat later onjuist bleek te zijn, overeenkomsten gesloten met Euretco en met Accon. Ook verkeerde zij in de later onjuist gebleken veronderstelling dat van begin af aan de merken Marlies Dekkers en Björn Borg geleverd zouden worden. Zij heeft daarom bij het aangaan van de overeenkomsten met Euretco en met Accon gedwaald en zij heeft terecht de vernietiging van die overeenkomsten ingeroepen. [appellante] heeft dezelfde stellingen (verstrekt onjuist cijfermateriaal, niet leveren van de merken Marlies Dekkers en Björn Borg) ten grondslag gelegd aan haar op onrechtmatige daad dan wel toerekenbare tekortkoming gebaseerde vorderingen.
4.2.3.
Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 25 juli 2012 een comparitie van partijen had gelast, die op 19 december 2012 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 17 april 2013 de vorderingen tegen Accon afgewezen en [appellante] in de vorderingen tegen Euretco niet ontvankelijk verklaard. [appellante] werd veroordeeld in de aan de zijde van Euretco en Accon gevallen proceskosten en het vonnis werd in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2.4.
De rechtbank oordeelde daartoe als volgt.
De stelling van [appellante] dat Accon een verkeerde schatting van de te verwachten omzet heeft gegeven betreft een slechte uitvoering van de met Accon gesloten overeenkomst van opdracht. Dat dit de totstandkoming van die overeenkomst heeft beïnvloed is niet gesteld. Het beroep op dwaling wordt dan ook afgewezen. Voor wat betreft de gestelde tekortkoming en onrechtmatige daad geldt dat [appellante], gelet op de gemotiveerde betwisting van Accon, haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling dat de geschatte omzet niet overeenkomt met de in werkelijkheid gemaakte omzet is onvoldoende voor de conclusie dat Accon tekortgeschoten is.
Voorts oordeelde de rechtbank dat [appellante] de overname door [N.V.] niet heeft weersproken, dat de basisovereenkomst en de service-overeenkomst een onlosmakelijk geheel vormen terwijl de rechtsverhouding ingevolge de service-overeenkomst is overgegaan op [N.V.] en dat de procedure daarom een processueel ondeelbare rechtsverhouding tot voorwerp heeft. Omdat niet alle betrokken (rechts)personen in rechte zijn betrokken, kon [appellante] volgens de rechtbank niet in haar vorderingen jegens Euretco worden ontvangen.
4.3.
[appellante] heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en daarbij zowel Euretco als Accon gedagvaard. Zij vordert vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Euretco en Accon in de kosten.
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en dat [appellante], nu zij [N.V.] niet had gedagvaard, niet in haar vordering jegens Euretco kan worden ontvangen.
De tweede grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de subsidiair tegen Accon ingestelde vorderingen op basis van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van Accon. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de op grond van dwaling tegen Accon ingestelde vordering, zodat dat onderdeel geen onderwerp vormt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
De derde grief is gericht tegen het dictum van het bestreden vonnis en heeft geen zelfstandige betekenis.
De vorderingen jegens Euretco. Grief 1.
4.4.1.
[appellante] heeft aangevoerd dat de handleiding geen onderdeel is van de basisovereenkomst, dat zij de handleiding met daarin de bepaling omtrent contractovergang niet heeft ondertekend, dat in die bepaling niet staat dat zij bij voorbaat met contractsoverneming instemt en dat [appellante] haar medewerking aan contractsoverneming door [N.V.] niet heeft verleend, en voorts dat evenmin sprake is van schuldoverneming (kennelijk bedoelt [appellante] de door haar gestelde schuld van Euretco aan haar). Als al sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming, dan heeft die overname slechts betrekking op de rechten en verplichtingen na de overdracht en niet op wilsgebreken bij het totstandkomen van de overeenkomst en/of toerekenbare tekortkomingen, aldus [appellante].
4.4.2.
Euretco heeft er op gewezen, dat de handleiding met daarin de bepaling omtrent contractsoverneming, blijkens de door [appellante] getekende service-overeenkomst onderdeel van de service-overeenkomst uitmaakt en dat [appellante] aldus bij voorbaat haar medewerking aan contractsoverneming heeft verleend. De service-overeenkomst, de handleiding, het deel van de basisovereenkomst dat Euretco (en niet Euretco Finance) aangaat, het bijbehorende leveringsreglement en de algemene voorwaarden vormen volgens Euretco één onlosmakelijk geheel. Voorts heeft Euretco aangevoerd dat [appellante] op 22 april 2010, 29 april 2010, 10 mei 2010 en 2 juni 2010 uitvoerig is ingelicht omtrent de contractsoverneming door [N.V.] en dat zij tegen die overneming nooit bezwaar heeft gemaakt. Integendeel, [appellante] is verder gegaan met [N.V.], aldus Euretco. Als zij al niet geacht kan worden bij voorbaat met contractsoverneming te hebben ingestemd, dan heeft zij volgens Euretco in ieder geval haar medewerking aan contractsoverneming achteraf gegeven.
Euretco heeft delen overgelegd uit de akte waarbij zij met [N.V.] de contractsoverneming is overeengekomen. Volgens haar zijn daarin geen voor [appellante] nadelige exoneraties opgenomen en ondervindt [appellante] geen enkel nadeel van de contractsoverneming. Alle schulden zijn toen op [N.V.] overgegaan, dus ook de vermeende schuld van Euretco aan [appellante]. Ten aanzien van deze vermeende schuld hebben Euretco en [N.V.] niet op de voet van artikel 6:159 lid 2 BW iets anders bepaald. Dat kon ook niet omdat ten tijde van de contractsoverneming een eventuele schadevergoedingsplicht van Euretco jegens [appellante] niet bekend was, aldus Euretco.
4.4.3.
Het hof oordeelt als volgt.
Ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Blijkens het tweede lid van dit artikel gaan daardoor alle rechten en verplichtingen over op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald.
4.4.4.
Met de tussen Euretco en [N.V.] gesloten overeenkomst is aan het in het eerste lid van artikel 6:159 BW vervatte vereiste van een akte, voldaan. Naar het oordeel van het hof is tevens voldaan aan de eis dat de wederpartij, in dit geval [appellante], aan de overdracht van de rechtsverhouding tussen haar en Euretco aan [N.V.] haar medewerking heeft verleend. Die medewerking heeft zij naar het oordeel van het hof reeds bij voorbaat verleend, door ondertekening van de service-overeenkomst, waarin nadrukkelijk wordt verwezen naar zowel de basisovereenkomst als de handleiding, als onderdeel van de service-overeenkomst en in welke handleiding is opgenomen dat Euretco gerechtigd is haar rechten en verplichtingen uit de service-overeenkomst aan een derde over te dragen, mits de continuïteit van de LinCHérie winkelformule gewaarborgd blijft. Dat laatste is bij de contractsoverneming door [N.V.] het geval, althans het tegendeel is gesteld noch gebleken. [appellante] heeft gesteld dat in de bepaling in de handleiding niet staat dat zij bij voorbaat toestemming verleent, maar zij onderbouwt niet dat en hoe de bepaling dan anders zou moeten worden gelezen. Voorzover [appellante] bedoeld heeft te betwisten dat de in de handleiding vervatte toestemming ook betrekking heeft op de basisovereenkomst, wordt die stelling verworpen. Blijkens de tekst van de service-overeenkomst vormt de basisovereenkomst immers één geheel met de service-overeenkomst (r.o. 4.1.4). Het verweer van Euretco dat de service-overeenkomst, de handleiding, het deel van de basisovereenkomst dat Euretco (en niet Euretco Finance) aangaat, het bijbehorende leveringsreglement en de algemene voorwaarden één onlosmakelijk geheel vormen, slaagt dan ook.
4.4.5.
Doch zelfs indien er van uit zou moeten worden gegaan, dat [appellante] niet bij voorbaat haar medewerking aan contractsoverneming heeft gegeven, dan kan zij geacht worden die medewerking in ieder geval achteraf te hebben verleend. Euretco heeft er terecht op gewezen dat [appellante] op verschillende tijdstippen in april, mei en juni 2010 omtrent de contractsoverneming door [N.V.] is ingelicht, dat zij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, dat zij met [N.V.] is verder gegaan en dat daaruit blijkt dat [appellante] (ook) achteraf haar medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend.
4.4.6.
Door een contractsoverneming gaan alle rechten en verplichtingen over op de derde (artikel 6:159 lid 2, aanhef BW), dus alle vorderingsrechten (inclusief nevenrechten, op grond van artikel 6:142 BW), alle schulden van de overdragende partij en de wilsrechten, zoals het recht op vernietiging of ontbinding op grond van dwaling of wanprestatie.
Dat is alleen anders indien ten aanzien van bepaalde rechten en verplichtingen anders is overeengekomen (artikel 6:159 lid 2, laatste bijzin).
4.4.7.
Volgens Euretco hebben zij en [N.V.] niet een zodanige afspraak gemaakt. Euretco heeft dit onderbouwd door te verwijzen naar de tussen haar en [N.V.] opgemaakte akte, meer in het bijzonder naar artikel 2.2 sub e en Annex 9. Uit die akte blijkt dat Euretco aan [N.V.] “
de Activiteit
” heeft verkocht, en dat die “Activiteit” mede bestaat uit de in Annex 9 opgenomen overeenkomsten. In die Annex 9 staat de met [appellante] gesloten overeenkomst (“
relatienummer [relatienummer] LinCHérie Delia E [adres], [vestigingsplaats]”
) vermeld. Naar het oordeel van het hof levert dit minst genomen een aanwijzing op dat Euretco en [N.V.] ten aanzien van uit de door Euretco met [appellante] gesloten service- en basisovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet anders – in de zin van artikel 6:159 lid 2, tweede deel – hebben bepaald. Verder blijkt uit de hiervoor (r.o. 4.1.8) aangehaalde brief van 2 juni 2010 van Euretco en [N.V.] aan alle LinCHérie winkeliers, dat Euretco en [N.V.] zijn overeengekomen dat [N.V.] alle service- en basisovereenkomsten met de LinCHérie winkeliers overneemt en dat [N.V.] met ingang van 1 mei 2010 in de plaats van Euretco is getreden.
4.4.8.
In het licht van het voorgaande is de enkele, in het geheel niet onderbouwde stelling van [appellante], dat [N.V.] en Euretco niet zijn overeengekomen om (uit de overgedragen overeenkomsten voortvloeiende) schadevergoedingsverplichtingen van  Euretco aan [N.V.] over te dragen, onvoldoende om haar tot bewijslevering op dit punt toe te laten.
4.4.9.
Het vorenstaande betekent dat, nu de vordering van [appellante] jegens Euretco vernietiging dan wel ontbinding van de destijds met Euretco gesloten basis- en service-overeenkomst inhoudt, terwijl de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechtsverhouding reeds per 1 mei 2010 op [N.V.] is overgegaan, de grondslag voor de vordering van [appellante] jegens Euretco ontbreekt en die vordering daarom moet worden afgewezen.  Grief 1 slaagt dan ook in zoverre, dat de beslissing van de rechtbank om [appellante] in haar vordering jegens Euretco niet ontvankelijk te verklaren, niet in stand kan blijven. Het hof zal die vordering afwijzen.
De vorderingen jegens Accon. Grief 2.
4.5.1.
[appellante] heeft aangevoerd, dat de rechtbank ten onrechte het verweer van Accon heeft gehonoreerd, dat zij slechts een theoretische marktanalyse heeft gemaakt en geen concrete prognose heeft opgesteld voor de omzet die [appellante] zou kunnen behalen. Volgens [appellante] had Accon de verplichting om een marktanalyse te maken ten behoeve van een LinCHérie vestiging in [vestigingsplaats] en is dat meer dan het maken van een theoretische schatting. Volgens [appellante] moest Accon ook een deugdelijke prognose maken van omzet, kosten en winst. Accon had [appellante] moeten waarschuwen voor negatieve gevolgen van de overeenkomst en moeten wijzen op leveringsproblemen met topmerken. Accon is uitgegaan van te mooie cijfers, aldus [appellante].
4.5.2.
Accon heeft er op gewezen, dat [appellante] enkel opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een theoretische marktanalyse. De eveneens door Accon geoffreerde financieringsaanvraag, begroting en liquiditeitsprognose heeft [appellante] met haar eigen accountant gedaan; het als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde cijferoverzicht is opgesteld door de accountant van [appellante], niet door Accon. Verder heeft Accon betoogd dat zij er in haar advies aan [appellante] uitdrukkelijk op heeft gewezen, dat de door Accon gegeven adviezen en prognoses weliswaar naar beste weten en kunnen zijn opgesteld, maar dat de factor ondernemerschap uiteindelijk doorslaggevend is. Een theoretische marktanalyse brengt volgens Accon enkel de marktruimte in kaart. In de door haar aan [appellante] uitgebrachte offerte van 24 juni 2008 is toegelicht waaruit de geoffreerde marktanalyse bestaat. Het doel van zo’n analyse is om vast te stellen of er voldoende marktpotentie is om in [vestigingsplaats] een vestiging van LinCHérie te openen. Het doel is niet een specifieke bepaling van de te verwachten omzet en winst per jaar van de specifieke onderneming op basis van specifieke ondernemingsplannen. Accon heeft bij de marktanalyse gebruik gemaakt van statistische gegevens afkomstig van betrouwbare derden en die gegevens zijn niet onjuist gebleken. Accon weet niet op welke “
negatieve gevolgen
” zij [appellante] had moeten wijzen. Accon staat buiten eventuele problemen op het gebied van levering van bepaalde merken, aldus Accon.
4.5.3.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] haar stelling dat Accon tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de met haar gesloten overeenkomst van opdracht, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Accon heeft in haar offerte aan [appellante] van 24 juni 2008 de (inhoud van de) door haar geoffreerde werkzaamheden duidelijk omschreven. Daaruit blijkt dat de marktanalyse – kort gezegd – het beoordelen van de
theoretische
marktruimte betreft. Ook blijkt daaruit dat eventuele specifiek op de LinCHérie vestiging in [vestigingsplaats] betrekking hebbende prognoses vallen onder een andere geoffreerde werkzaamheid, namelijk “
Opstellen financieringsaanvraag inclusief liquiditeitsprognose
”. Uit de vervolgens door [appellante] verstrekte opdrachtbevestiging (r.o. 4.1.5) blijkt dat [appellante]
geen
opdracht tot laatstgenoemde werkzaamheid heeft gegeven, doch enkel tot het uitvoeren van een marktanalyse.
4.5.4.
In het licht van het voorgaande had het op de weg gelegen van [appellante] om concreet en onderbouwd aan te geven, dat en waarom Accon de marktanalyse niet goed heeft uitgevoerd. De enkele stelling dat Accon van verkeerde cijfers is uitgegaan, is daarvoor onvoldoende. [appellante] heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt, op welke cijfers zij specifiek doelt en waaruit de onjuistheid zou bestaan. Er zijn geen aanwijzingen dat de door Accon genoemde gemiddelde omzetcijfers van andere LinCHérie winkels niet juist zijn. [appellante] lijkt de door haar gestelde onjuistheid te baseren op het feit dat zij met haar winkel in [vestigingsplaats] niet de door andere LinCHérie winkels behaalde omzetten heeft gehaald, maar dat zegt niets omtrent de gestelde onjuistheid van door Accon bij het uitvoeren van de marktanalyse gebruikte cijfers. Voorts valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat onder een marktanalyse ook een onderzoek valt naar de bereidheid van leveranciers van ondermode tot levering aan [appellante].
Bij deze stand van zaken is bewijslevering evenmin aan de orde. [appellante] heeft daarvoor immers te weinig concrete, voor bewijs vatbare feitelijke stellingen aangedragen.
Grief 2 slaagt evenmin.
4.5.5.
De derde grief mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
4.6.
De slotsom is dat alleen de eerste grief ten dele slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis op dat punt vernietigen en dit vonnis voor het overige bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Euretco en Accon gevallen proceskosten in hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, doch alleen voorzover [appellante] daarbij in haar vordering jegens Euretco niet-ontvankelijk wordt verklaard (4.3);
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [appellante] jegens Euretco af;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Euretco worden begroot op € 683,-- aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 683,-- aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, P.M.A. de Groot-van Dijken en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.