ECLI:NL:PHR:2013:1538
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/01889
Mr. [NAAM]5 november 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 2 april 2012 verdachte veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf wegens 1. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en 2. diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer gelast van een huurovereenkomst.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.K. ter Brake, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste
middel komt op tegen de verwerping van een gevoerd bewijsverweer.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
“feit 1 primair:
hij in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 19 november 2008 te Wieringerwerf, gemeente Wieringermeer, opzettelijk heeft geteeld in een schuur gelegen aan de [a-straat] nr. 8 een hoeveelheid van in totaal 958 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
feit 2 primair:
hij in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 19 november 2008 te Wieringerwerf, gemeente Wieringermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een pand, gelegen aan de [a-straat] nr. 8 heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan "N.V. Nuon" en/of "N.V. Continuon netbeheer", waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende door het Hof overgenomen vijf bewijsmiddelen uit het vonnis:
“- [verbalisant 1] heeft als verbalisant als volgt gerelateerd op 20 november 2008 en zoals opgenomen in het proces-verbaal met nummer 08-252656 (pagina 9):
Op 23 oktober 2008 ontving ik een anonieme melding ontvangen dat op het adres [a-straat 1] te Wieringerwerf een hennepkwekerij aanwezig zou zijn. Medio december 2007 is op diezelfde locatie een hennepkwekerij aangetroffen. Ik rijd regelmatig op de fiets over de [a-straat] en had een aantal dagen voor de eerste melding al een hennepgeur geroken ter hoogte van voornoemd adres. Op 30 oktober 2008 is de Nuon verzocht om op genoemd adres een meting te verrichten in verband met het stroomverbruik. Op 6 november 2008 fietste ik, verbalisant weer over de [a-straat] en rook ik wederom een hennepgeur. Op 12 november 2008 werd ik gebeld door een medewerker van Alliander met de mededeling dat er zeker een hennepkwekerij op de locatie moest zitten in verband met het hoge stroomverbruik. Op 19 november 2008 reed ik, verbalisant wederom op de [a-straat] ter hoogte van genoemde locatie en rook ik wederom een hennepgeur.
- [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben als verbalisanten als volgt gerelateerd op 20 november 2008 en zoals opgenomen in het proces-verbaal met nummer 08/252656 (pagina 10 en volgende):
Op woensdag 19 november 2008 omstreeks 08.18 uur waren wij ter plaatse bij een woning aan de [a-straat 1] te Wieringerwerf in verband met de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij.
De medewerker van Alliander deelde mij, nadat hij de meterkast had bekeken, mede dat er sprake was van illegale aftap van stroom en derhalve diefstal van stroom.
Wij zagen dat de schuur was onderverdeeld in twee ruimtes. Beiden ruimtes waren ingericht als hennepkwekerij en wij zagen dat er hennepplanten aanwezig waren. Wij zagen dat beide ruimten geheel waren afgesloten van licht en dat ze waren voorzien van kunstmatig licht middels assimilatielampen. Tevens zagen wij dat er zogenaamde slakkenhuizen en koolstoffilters aanwezig waren in de ruimtes. In totaal werden in de aangetroffen hennepkwekerij 958 hennepplanten aangetroffen.
- [verbalisant 3] en [verbalisant 2] hebben als verbalisant gerelateerd op 21 november 2008 en zoals opgenomen in het proces-verbaal van verhoor van verdachte met nummer 08/252656 (pagina 36):
De planten die op 19 november zijn weggehaald waren al oogstrijp, hetgeen inhoudt dat de planten al zeker 7 weken oud zijn.
- [verbalisant 4] heeft als verbalisant als volgt gerelateerd op 6 december 2008 en zoals opgenomen in het proces-verbaal met nummer 08/252656 (pagina 48 en volgende):
Het materiaal van zes plantentoppen, in beslag genomen na onderzoek in perceel [a-straat 1] te Wieringerwerf, is getest. De test leverde een blauw/paarse verkleuring op van de in het testbuisje aanwezige vloeistof, hetgeen een aanwijzing is voor de aanwezigheid van THC, de werkzame stof in cannabisplanten. Gezien het vorenstaande, met in het bijzonder de geur en het uiterlijk van de toppen, alsmede de uitslag van de testen, concludeer ik dat het onderzochte materiaal hennep is.
- D.M. Hofmann heeft als aangever als volgt verklaard tegenover verbalisant [verbalisant 3] op 2 december 2008 en zoals opgenomen in het proces-verbaal met nummer 08/252656 (pagina 40 en volgende):
Op 19 november 2008 heeft de fraudespecialist op het adres [a-straat 1] te Wieringerwerf verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie geconstateerd. Hij zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. Nadat hij het deksel van de aansluitkast had verwijderd zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringhouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Deze aansluiting liep buiten de elektriciteitsmeter om naar de hennepplantage en voorzag deze van elektriciteit. De hoofdbeveiliging was ten behoeve van de elektrische installatie verzwaard. Er is sprake van een handelwijze waarbij niet is voldaan aan de norm NEN 1010. Als gevolg daarvan
is er gevaar voor goederen te duchten geweest.
Naar aanleiding van de inventarisatie en onderzoek is een berekening gemaakt, waaruit blijkt dat er minimaal 38.257kWh illegaal is weggenomen ten behoeve van de hennepplantage. Het totaalbedrag dat de contractant hierdoor aan N.V. Continuon Netbeheer verschuldigd is bedraagt € 10.920,50.”
3.4. Het Hof heeft de bewezenverklaring tevens doen steunen op een proces-verbaal van politie van 19 november 2008, inhoudende als verklaring van verdachte:
“Ik ben woonachtig op de [a-straat 1] te Wieringerwerf.”
3.5. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:
“Het hof acht geenszins aannemelijk dat de verdachte, zoals hij naar voren heeft gebracht, niet van de kwekerij en het aftappen van de elektriciteit daarvoor middels de aansluiting in zijn woning heeft geweten, omdat hij de ruimte, waarin deze zich bevond, naar zijn zeggen aan een derde had verhuurd.
Immers de betreffende kwekerij bevond zich in een schuur die aan het woonhuis van de verdachte was verbonden, terwijl de stroom voor de kwekerij vanuit de aansluiting in die woning werd afgetapt.
Daarnaast was de hennepgeur buiten duidelijk waarneembaar. De persoon op wiens naam het huurcontract stond woonde in Oost-Nederland en heeft te kennen gegeven dat hij geen huurovereenkomst met de verdachte had. Het hof gaat er daarom van uit dat de huurovereenkomst vals was.”
3.6. In de kern bezien wordt geklaagd dat het Hof het verweer dat verdachte niet heeft geweten dat in zijn schuur hennep werd geteeld en dat daartoe de elektriciteit wederrechtelijk is afgetapt ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. In de toelichting gaat het de steller van het middel erom dat de verwerping tekort schiet omdat het Hof daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de huurovereenkomst vals, zonder dat deze redengevende omstandigheid in de bewijsmiddelen is vervat of nader is aangeduid waaraan het dit heeft ontleend.
3.7. Het Hof heeft in de onderhavige zaak het volgende vastgesteld:
- de kwekerij bevond zich in een schuur die aan het woonhuis van verdachte was verbonden;
- de 958 aangetroffen hennepplanten waren oogstrijp en al zeker zeven weken oud;
- de stroom voor de kwekerij werd vanuit de aansluiting in die woning afgetapt;
- de hennepgeur was buiten op meerdere momenten in oktober en november 2008 duidelijk waarneembaar; en
- de persoon op wiens naam het huurcontract stond woonde in Oost-Nederland en heeft te kennen gegeven dat hij geen huurovereenkomst met de verdachte had.
In bovenstaande overwegingen van het Hof ligt als oordeel besloten dat het Hof niet aannemelijk acht dat verdachte de schuur in de tenlastegelegde periode aan een ander heeft verhuurd.
3.8. Aldus heeft het Hof het gevoerde bewijsverweer toereikend gemotiveerd verworpen. Dit oordeel van het Hof is zodanig met de feiten verweven dat het zich niet voor verdere toetsing in cassatie leent. Voor zover in de toelichting wordt geklaagd dat het oordeel dat er sprake was van een valse huurovereenkomst uit een wettig bewijsmiddel moet blijken omdat het een redengevende omstandigheid betreft, geeft het middel blijk van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft de valsheid immers afgeleid uit de overige, hiervoor onder 3.7 samengevatte feitelijke vaststellingen. Het betreft bovendien een omstandigheid op grond waarvan het verweer wordt verworpen zonder dat het Hof hierop mede de bewezenverklaring heeft doen steunen. Het Hof heeft de huurovereenkomst niet betrokken bij de bewijsvoering, omdat het op grond van de overige feiten en omstandigheden concludeert dat deze vals is. Het gaat hier derhalve juist niet om een redengevende omstandigheid; in zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Voor zover beoogd zou zijn tevens over de bewijsmotivering van het opzet te klagen, merk ik op dat de bewezenverklaring (ook) in zoverre toereikend is gemotiveerd.
3.9. Het middel faalt.
4.1. Het
tweede
middel klaagt dat het Hof de strafoplegging ondeugdelijk heeft gemotiveerd.
4.2. Namens verdachte is in het kader van de strafmaat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:
“Met betrekking tot de strafmaat merk ik op dat deze hennepkwekerij niet kort na de vorige veroordeling is opgerold, maar juist kort ervoor. Feitelijk gezien is er dus geen sprake van recidive.
Een hoge geldboete is niet op te brengen voor de verdachte. Ik verzoek u bij een veroordeling een voorwaardelijke straf of een werkstraf op te leggen. Bij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal het bedrijf van de verdachte failliet gaan.”
4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts het volgende in:
“Als ik van de wietplanten geweten zou hebben, zou ik dat niet hebben toegelaten. Ik was net veroordeeld dus zou nooit nog een keer het risico lopen.”
4.4. Het Hof de oplegging van de gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:
“De politierechter in de rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, een werkstraf voor de duur van 90 uur, een geldboete ter hoogte van € 10.000,- en teruggave van de inbeslaggenomen huurovereenkomst en telefoonautomaat.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden en met teruggave van de inbeslaggenomen huurovereenkomst en telefoonautomaat.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan hennepteelt. Het gebruik van hennep kan schadelijke
gevolgen meebrengen voor de gezondheid van gebruikers. Bovendien leidt de teelt van hennep veelal tot negatieve maatschappelijke effecten. De verdachte heeft louter met het oog op financieel gewin gehandeld. Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan diefstal van elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage. De verdachte heeft op illegale wijze stroom afgetapt zonder dat dit werd geregistreerd, waardoor het gedupeerde energiebedrijf NUON schade heeft opgelopen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 maart 2012 is de verdachte eerder ter zake van hennepteelt veroordeeld. Dit heeft hem er kennelijk niet van weerhouden opnieuw een dergelijk feit te plegen.
Het hof acht daarom, alles afwegende, uit generaal en speciaal preventief oogpunt een gevangenisstraf onontkoombaar, en wel van na te melden duur, zoals gepast is en geboden.”
4.5. Geklaagd wordt dat het Hof niet uitdrukkelijk bij de strafoplegging het verweer heeft betrokken dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tot faillissement van verdachtes bedrijf zou leiden. Voorts heeft het Hof de eerdere veroordeling niet ten laste van verdachte kunnen meewegen, omdat deze veroordeling dateert van na de bewezenverklaarde periode van 1 oktober 2008 tot en met 19 november 2008, aldus het middel. Deze tweede klacht bespreek ik eerst.
4.6. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de factoren die hij voor de straftoemeting van belang af. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. Slechts wanneer de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.
Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening houdt met een niet tenlastegelegd feit, mits verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld. De vermelding van dit feit dient dan ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.
De motivering van de opgelegde straf aan de hand van een eerdere veroordeling is in de opvatting van de Hoge Raad echter onbegrijpelijk, als blijkt dat de veroordeling (nog) niet onherroepelijk is.
Onder het begrip veroordeling dient dus een onherroepelijke veroordeling te worden verstaan. Een enkele keer tracht de rechter de eis van onherroepelijkheid te omzeilen, zoals bijvoorbeeld door te vermelden dat de verdachte door het eerder opmaken van een proces-verbaal of een eerdere vervolging was gewaarschuwd. Die vermelding leidt in beginsel tot cassatie, vanwege een tekortschietende strafmotivering.
Enkel onherroepelijke veroordelingen kunnen aldus in het kader van de straftoemeting worden aangemerkt als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte
en het gaat dan - in beginsel, zie hierna - om een onherroepelijke veroordeling die dateert van vóór het nieuwe begane strafbare feit.
4.7. Bij de stukken van het geding bevindt zich het door het Hof bij de strafoplegging in ogenschouw genomen Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 maart 2012, betreffende de verdachte. Het uittreksel vermeldt naast de gegevens van de onderhavige zaak, voor zover hier van belang, een onherroepelijke veroordeling door de meervoudige kamer van de Rechtbank Alkmaar van 15 december 2008 tot een voorwaardelijke gevangenisstraf alsmede een onvoorwaardelijke werkstraf wegens kort gezegd het medeplegen van hennepteelt en het medeplegen van diefstal, beide begaan “in de periode van 01 oktober 2007 tot en met 27 de”
te Wieringerwerf. Die veroordeling heeft bijna een maand na de ontmanteling van de hennepkwekerij in de onderhavige zaak plaatsgevonden. Dat betekent dat in beginsel niet zonder meer begrijpelijk is in hoeverre verdachte deze veroordeling in de strafoplegging kan worden tegengeworpen. Toch meen ik dat de onderhavige zaak anders is dan het hiervoor in de vooropstelling betrokken arrest HR 25 maart 2008, LJN BC4274. Verdachte was bekend met de eerder bij hem aangetroffen hennepkwekerij en geeft ook ter terechtzitting toe dat sprake was van deze eerdere veroordeling. Hij zegt “Ik was net veroordeeld” en daarmee zal verdachte hebben bedoeld de eerste ontmanteling van de hennepteelt bij zijn woonhuis en het strafrechtelijke traject waarop toen later, kort na de tweede ontmanteling, de veroordeling is gevolgd. Ten tijde van de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep stond de door verdachte toegegeven en ter terechtzitting besproken veroordeling inmiddels onherroepelijk vast. Aldus verwondert het niet dat verdachte wordt tegengeworpen dat bij hem een tweede ontmanteling heeft plaatsgevonden terwijl hij wist van de eerste en kort daarop een onherroepelijke veroordeling ter zake daarvan is gevolgd. Die vermelding heeft het Hof kennelijk bedoeld als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals deze ook ter terechtzitting zijn besproken. Aldus verstaan doorstaat de strafmotivering in zoverre de cassatietoets.
4.8. Ten aanzien van de eerste in het middel geformuleerde klacht over het strafmaatverweer geldt het volgende. Het Hof heeft in de onderhavige zaak toereikend gemotiveerd waarom het een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend en geboden vindt. De opgelegde straf is niet onbegrijpelijk en wekt geen verbazing. Tot een nadere motivering was het Hof ook in het licht van het gevoerde strafmaatverweer niet gehouden. Anders dan het middel wil, behelst het strafmaatverweer immers geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
5. De middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 26 juni 2012, LJN BX1936 (HR 81 RO); HR 13 oktober 2009, LJN BJ3668 (HR 81 RO); en HR 26 april 2011, LJN BP8496 (HR 81 RO). Indien de feitenrechter (onder)verhuur wél aannemelijk acht en vervolgens tot bewezenverklaring van medeplegen van de hennepteelt komt, leidt het oordeel dat de enkele tenaamstelling van het pand en de vastgestelde (onder)verhuur voldoende is om tot bewezenverklaring van een nauwe en bewuste samenwerking van hennepteelt te komen tot cassatie (vgl. bv. HR 11 oktober 2011, LJN BR2892; HR 15 februari 2011, LJN BP0068; HR 4 januari 2011, LJN BO3975). Datzelfde geldt voor de bewezenverklaring van medeplichtigheid indien onderverhuur van een loods is vastgesteld (vgl. HR 3 november 2009, LJN BJ6931, NJ 2010/335, met annotatie van Borgers in NJ 2010/337).
HR 11 april 2006, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, r.o. 3.8.1 en o.a. HR 20 januari 2009, LJN BG5619 (middel I, HR 81 RO). Zie ook Corstens/Borgers (2011), Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 772 e.v. en Van Dorst (2012), Cassatie in strafzaken, zevende druk, p. 283-288.
Het gaat hier niet om een nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en evenmin om een ad informandum gevoegd feit. Vgl. HR 26 oktober 2010, LJN BM9968, NJ 2010/586; HR 18 december 2007, LJN BB4955, NJ 2008/405 m.nt. Borgers; HR 2 november 2004, LJN AQ8466, NJ 2005/274, m.nt. Schalken.
HR 29 juni 2010, LJN BM4331, vgl. ook HR 5 maart 2013, LJN BZ2231 en HR 26 oktober 2010, LJN BO1752.
Vgl. HR 6 oktober 2009, LJN BJ3290, NJ 2009/505, waarin het Hof bij de strafoplegging in aanmerking had genomen dat de verdachte gelet op zijn wetenschap van een niet-onherroepelijk vonnis was gewaarschuwd dat vermogensdelicten tot strafrechtelijke sancties leiden.
Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 764-765: het vereiste van het ten nadele meewegen van enkel onherroepelijke veroordelingen kent thans in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen uitzondering. Zie evenwel ook HR 18 juni 2013, LJN CA3295 (HR 81 RO): Gezien de context leek het Hof in die zaak juist het niet-onherroepelijke karakter van de eerdere veroordeling - niet ten nadele - te hebben willen benadrukken en subsidiair gold dat de eerdere veroordeling met de gelijktijdige behandeling van beide zaken in cassatie alsnog onherroepelijk werd. Zie tevens HR 9 april 2013, LJN BZ6521 (HR 81 RO): Het middel berustte op een onjuiste lezing van de betwiste overweging.
HR 25 maart 2008, LJN BC4274.
De bewezenverklaarde einddatum is weggevallen.