ECLI:NL:GHSHE:2013:5469
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.738/01
arrest van 19 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
Endinet B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 september 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – Endinet – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  232421/HA ZA 11-1113)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar de tussenvonnissen van 7 september 2011 (waarbij een comparitie van partijen werd gelast) en van 4 januari 2012 (waarbij aan Endinet bewijs werd opgedragen).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Op 24 maart 2009 is op het adres [pand] in [plaats] (hierna: “het pand”) een hennepkwekerij aangetroffen. De hennepkwekerij was op dat moment in gebruik.
4.1.2.
In het pand – dat een bedrijfspand is - werden vier ruimtes aangetroffen die waren ingericht voor het telen van hennepplanten: twee ruimtes als reguliere kweekruimtes (hierna: “ruimte I” en “ruimte II”), één waarin moederplanten werden geteeld (hierna: “ ruimte III”) en één ruimte die als stekjesruimte werd gebruikt (hierna: “ruimte IV”).
4.1.3.
De in ruimte I en II aangetroffen planten waren op dat moment ongeveer zeven weken oud. De moederplanten in ruimte III waren ongeveer 67 weken oud.
4.1.4.
De electriciteitsaansluiting van het pand stond ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij en de periode daaraan voorafgaand op naam van [appellant].
De politie heeft geconstateerd dat de in de hennepkwekerij gebruikte stroom niet via de meter liep maar illegaal werd afgetapt. Op de aansluitkabel vóór de kWh-meter was een illegale aftakking gemaakt, waardoor de electriciteit niet meer van de teller van de kWh-meter kon worden afgelezen.
4.1.5.
Endinet heeft – als netbeheerder – daardoor schade geleden.
4.2.1.
Bij inleidende dagvaarding van 27 mei 2011 heeft Endinet [appellant] in rechte betrokken en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan Endinet van een bedrag van € 27.331,89 (€ 26.135,03 + € 1.196,86), vermeerderd met wettelijke rente daarover met ingang van 24 maart 2009 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Aan haar vordering legde Endinet primair ten grondslag dat [appellant] toerekenbaar tekort was geschoten in de op hem rustende zorgplicht die voortvloeide uit de tussen Endinet en [appellant] geldende overeenkomst en, subsidiair, dat [appellant] jegens Endinet onrechtmatig had gehandeld.
Op basis van de in de hennepkwekerij aangetroffen apparatuur en aanwezige vervuiling en kalkaanslag en de leeftijd van de moederplanten heeft Endinet berekend dat aan electriciteit 257.488 kWh illegaal is afgenomen, hetgeen volgens Endinet een schadepost oplevert van € 26.135,03. Daanaast vorderde Endinet vergoeding van bijkomende kosten ten bedrage van totaal € 1.196,86.
4.2.2.
Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 7 september een comparitie van partijen had gelast, die op 24 november 2011 werd gehouden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 januari 2012 een aantal eindbeslissingen gegeven en Endinet opdracht gegeven te bewijzen dat – kort gezegd – in de hennepkwekerij in het pand ten tijde van de inval op 24 maart 2009 bepaalde hoeveelheden van bepaalde apparatuur (lampen, ventilatoren, waterpompen, tl-lampen) waren aangetroffen.
4.2.3.
Daarop heeft Endinet een aantal schriftelijke stukken overgelegd en voorts vijf getuigen – allen bij de inval op 24 maart 2009 betrokken (politie)ambtenaren - doen horen. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête.
4.2.4.
Bij het bestreden eindvonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat Endinet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank heeft de hoofdvordering van € 26.135,03 vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente toegewezen en [appellant] veroordeeld in de aan de zijde van Endinet gevallen proceskosten.
De gevorderde bijkomende kosten ad € 1.196,86 werden als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.3.1.
[appellant] heeft tijdig tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld. Hij heeft vernietiging gevorderd van dat vonnis en, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen van Endinet, met veroordeling van Endinet in de kosten van beide instanties.
Endinet heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde bijkomende kosten, zodat die vordering niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.
4.3.2.
Evenmin is het tussenvonnis van 4 januari 2012 aan het oordeel van het hof onderworpen. [appellant] heeft immers geen hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld. Dat betekent dat de in dat vonnis door de rechtbank gegeven eindbeslissingen voor het hof uitgangspunt zijn.
4.3.3.
Die eindbeslissingen houden in dat vaststaat dat:
i. i) in het pand een hennepkwekerij is aangetroffen (3.1);
ii) ten behoeve van de hennepkwekerij in het pand illegaal electriciteit is afgenomen (3.2);
iii) tussen Endinet en [appellant] (impliciet) een overeenkomst is gesloten met betrekking tot levering van electriciteit (3.5);
iv) [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit hoofde van die overeenkomst op hem rustende zorgplicht, inhoudende voldoende toezicht houden op de electriciteitsmeter opdat daarmee niet gefraudeerd wordt (3.8);
v) [appellant] aansprakelijk is voor de schade die Endinet door die tekortkoming heeft geleden (3.8);
vi) in ruimtes I en II sprake was van een teelt van zeven weken en daaraan voorafgaand van zes teelten (3.19);
vii) de kWh-prijs € 0,1015 bedroeg (3.20);
viii) Endinet bij de berekening van haar schade terecht de volgende uitgangspunten heeft gehanteerd (3.21):
bij het elektrisch vermogen van de aangetroffen assimilatielampen wordt 10% opgeteld in verband met het verbruik van de aanwezige voorschakelapparatuur (transformatoren);
een volledige teeltperiode duurt in totaal negen weken;
een teeltperiode bestaat uit een groeiperiode van één week en een bloeiperiode van acht weken;
tijdens de groeiperiode zijn de assimilatielampen gedurende 18 uur per dag aangeschakeld en tijdens de bloeiperiode gedurende 12 uur per dag;
in de berekening wordt het verbruik van eventueel aanwezige waterpompen voor slechts 1% van het elektrisch vermogen van die waterpompen meegerekend;
in de kweekruimte voor de moederplanten zijn de planten gedurende de gehele kweekperiode in de groeiperiode gehouden;
in de stekjesruimte zijn de lampen steeds 24 uur per dag aangeschakeld geweest.
4.4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep betwist dat hij bij de hennepkwekerij betrokken is geweest. Hij heeft aangevoerd dat hij delen van de bedrijfsruimte in het pand had verhuurd aan derden. Pas nadat de rechtbank genoemd tussenvonnis van 4 januari 2012 had gewezen en Endinet bewijs had geleverd, heeft [appellant] bij conclusie na enquête twee huurovereenkomsten overgelegd. Het betreft twee “huurovereenkomsten woonruimte”, volgens welke [appellant] met ingang van 3 januari 2009 respectievelijk met ingang van 1 januari 2009 aan [huurder 1.] respectievelijk aan [huurder 2.] woonruimte aan [pand] te [plaats] verhuurt.
[appellant] heeft ook de omvang van de hennepkwekerij en de hoeveelheid volgens Endinet aangetroffen apparatuur betwist.
4.4.2.
Met zijn eerste grief heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat Endinet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs omtrent de in het pand aangetroffen apparatuur. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd, dat Endinet geen proces-verbaal van de politie heeft overgelegd en dat de getuigen enkel in algemene zin hebben verklaard, maar voor wat betreft de aantallen apparatuur niets concreets konden verklaren. [appellant] stelt dat hij daarom in eerste aanleg van tegenbewijs heeft afgezien, maar dat hij “
thans in hoger beroep nog bereid is om tegenbewijs te leveren o.a. door een verklaring van hemzelf en van de huurders van de bedrijfsruimtes [huurder 1.] en [huurder 2.].”
Endinet heeft aangevoerd dat, voorzover dit als een bewijsaanbod moet worden gezien, dat aanbod onvoldoende concreet is.
4.4.3.
Het hof begrijpt de toelichting van [appellant] op zijn eerste grief aldus dat [appellant] alsnog van zijn recht tot contra-enquête gebruik wenst te maken. Nu bewijslevering in het kader van contra-enquête van rechtswege vrij staat (art. 168 Rv.) en het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen, zal het hof [appellant] toelaten tot contra-enquête. Het hof tekent daarbij uitdrukkelijk aan dat die contra-enquête beperkt is tot de hoeveelheid in het pand aangetroffen apparatuur. De door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 januari 2012 onder 4.1 gegeven bewijsopdracht is immers bepalend. Die bewijsopdracht luidt:
“draagt Endinet op te bewijzen dat in de hennepkwekerij op het adres [pand] te [plaats] de navolgende apparatuur is aangetroffen:
in ruimte I:
20 lampen van elk 600 Watt, 2 ventilatoren van elk 750 Watt, 1 ventilator van 50 Watt en 1 waterpomp van 400 Watt;
in ruimte 2:
20 lampen van elk 600 Watt, 1 ventilator van 750 Watt en 1 ventilator van 50 Watt;
in ruimte 3:
7 lampen van elk 600 Watt, 1 ventilator van 750 Watt en 1 waterpomp van 800 Watt;
in ruimte 4:
138 tl-lampen van elk 20 Watt, 4 waterpompen van elk 400 Watt en 1 ventilator van 750 Watt.
4.5.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe om alsnog in contra-enquête getuigen te doen horen over de door de rechtbank aan Endinet gegeven bewijsopdracht, zoals hiervoor onder 4.4.3 weergegeven;
bepaalt dat daartoe getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.A. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 3 december 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.