ECLI:NL:GHSHE:2014:866
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-002038-12
Uitspraak	: 25 maart 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 mei 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-820288-12 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedatum],
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort gezegd - het als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verblijven (feit 1) en handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden ten aanzien van feit 1 en een voorwaardelijke geldboete van          € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen
Namens verdachte is bepleit dat het hof verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging.
Vonnis waarvan beroep
Het hof is van oordeel dat het vonnis waarvan beroep zich leent voor bevestiging met aanvulling van de gronden waarop het berust.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De raadsvrouw heeft een beroep gedaan op het arrest
Filev en Osmani
van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ 19 september 2013, C-297/12), waaruit zou blijken dat op grond van Richtlijn 2008/115/EG (‘de Terugkeerrichtlijn’) een ongewenstverklaring van meer dan vijf jaar oud niet mag leiden tot een strafrechtelijke sanctie en daaraan de conclusie verbonden dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof is evenwel van oordeel dat het verweer, indien gegrond, de geldigheid van de ongewenstverklaring ten tijde van het ten laste gelegde en daarmee de bewezenverklaring zou raken, zodat het dit verweer in het kader van de bewijsvraag zal bespreken.
Het hof overweegt als volgt.
In het arrest waar de raadsvrouw een beroep op heeft gedaan heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie voor recht verklaard dat:
‘[a]rtikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 (…) aldus [moet] worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid’.
De raadsvrouw heeft dit arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie aldus uitgelegd dat daaruit tevens volgt dat de maximale duur van vijf jaar reeds aanvangt op het moment van de als inreisverbod aan te merken ongewenstverklaring. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks niet zonder meer volgt uit het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, reeds omdat het daarin om een andere situatie ging dan in de onderhavige zaak. Immers  in het arrest-
Filev en Osmani
ging het om vreemdelingen die het grondgebied van – in dat geval – Duitsland wel langer dan vijf jaar geleden hadden verlaten. Het hof ziet mede gelet op het voorgaande geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere rechtspraak, welk behelst dat een redelijke uitleg van de term ‘inreisverbod’ in de Terugkeerrichtlijn met zich brengt dat de termijn van (in beginsel) vijf jaar gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten (Hof ’s-Hertogenbosch 10 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281).
Het hof verwerpt het verweer.
Overwegingen omtrent de opgelegde straf
De raadsvrouw heeft voorts een beroep gedaan op de Terugkeerrichtlijn, in die zin dat naar haar oordeel de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen, hetgeen in de weg zou staan aan bestraffing van verdachte. Hoewel de raadsvrouw ook dit verweer in de sleutel van de strafbaarheid van het feit dan wel van de verdachte heeft gezet, is het hof van oordeel dat het verweer, indien gegrond, slechts in de weg zou staan aan oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of andere vorm van vrijheidsbeneming, zodat het dit verweer in het kader van de strafmaat zal bespreken.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan de oplegging van een gevangenisstraf, indien (1) de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en (2) de betrokkene zonder geldige reden op het grondgebied van de betreffende lidstaat verblijft.
Uit de stukken blijkt dat verdachte meerdere malen in vreemdelingenbewaring is gesteld, laatstelijk van 16 december 2010 tot 2 maart 2011. De Dienst Terugkeer en Vertrek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft in ieder geval vijf vertrekgesprekken gevoerd met verdachte. Nadat reeds eerder bij de Algerijnse autoriteiten een aanvraag tot verstrekking van een
laissez passer
was gedaan, is in december 2010 opnieuw een dergelijke aanvraag gedaan. Verdachte is op 25 januari 2011 in persoon gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten. De aanvraag is vervolgens in behandeling genomen. In 2011 en 2012 is vervolgens, voor zover het hof bekend, eenentwintig keer gerappelleerd bij de ambassade van Algerije in verband met deze aanvraag.
Uit de door de advocaat-generaal overgelegde informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek maakt het hof voorts op dat de ambassade van Algerije bevoegd is om zelfstandig reisdocumenten af te geven aan vreemdelingen die vrijwillig willen terugkeren naar Algerije. Verdachte heeft echter tegenover de Dienst Terugkeer en Vertrek bij het meest recente vertrekgesprek te kennen gegeven dat hij niet wil terugkeren naar Algerije.
Uit het vorenstaande maakt het hof op dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht die redelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd om verdachte te doen terugkeren naar Algerije. Het hof is derhalve van oordeel dat de terugkeerprocedure is toegepast.
Aan dat oordeel doet niet af dat, zoals door de raadsvrouw is gesteld, de aanvraag tot verstrekking van een
laissez passer
in onderzoek blijft bij de ambassade van Algerije. Daarbij is van belang dat, gelet wederom op hetgeen hiervoor is overwogen, verdachte niet wenst terug te keren naar Algerije en aan een terugkeer niet meewerkt, terwijl de ambassade van Algerije alleen bevoegd is om zelfstandig reisdocumenten af te geven als  de vreemdeling vrijwillig wil terugkeren naar Algerije. Een opgelegde vrijheidsstraf zal onder die omstandigheden het verlaten van ons land niet hinderen of vertragen.
Voorts is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat verdachte met geldige reden op het grondgebied van Nederland verblijft.
Het hof komt tot de slotsom dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan oplegging van een gevangenisstraf. Dat andere gerechten mogelijkerwijs anders zouden hebben geoordeeld in strafzaken betreffende verdachte, zoals door de raadsvrouw is gesteld, maar overigens verder niet is onderbouwd, doet aan dit oordeel niet af.
Het hof verwerpt het verweer.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Aldus gewezen door
mr. J.J. van der Kaaden, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. M.L.P. van Cruchten, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]. T. Kraniotis, griffier,
en op 25 maart 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.