ECLI:NL:PHR:2015:972
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/00915
Zitting: 12 mei 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Nadere conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 4 februari 2014 door het Gerechtshof Amsterdam in zaak A wegens “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen” en in zaak B wegens “onvoldoende zorg dragen voor een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier, tweemaal gepleegd”, veroordeeld in zaak A tot een taakstraf voor de duur van 40 uren te vervangen door 20 dagen hechtenis en in zaak B tot een taakstraf voor de duur van 80 uren te vervangen door 40 dagen hechtenis. Het hof heeft bovendien de vordering van de benadeelde partij in de zaak B toegewezen tot een bedrag van € 1.500,- in combinatie met de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr te vervangen door 25 dagen hechtenis. Verder heeft het hof de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee maanden gelast, te vervangen door een taakstraf voor de duur van 120 uren te vervangen door 60 dagen hechtenis.
Mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld dat uitsluitend betrekking heeft op zaak B. Van de advocaat [NAAM]gekomen.
Op 3 februari 2015 heb ik in deze zaak een conclusie genomen met de strekking dat het eerste middel slaagt, met name omdat naar mijn mening het hof bij de uitleg van het begrip “feitelijk toezicht” in de zin van artikel 425 onder 2° Sr een verkeerde maatstaf heeft gebruikt door aan te nemen dat eigenaarschap hiervoor voldoende is. Op grond daarvan heb ik een bespreking van de overige klachten achterwege gelaten.  De Hoge Raad heeft op 21 april 2015 tussenarrest gewezen en geoordeeld dat het hof de verdachte heeft kunnen aanmerken als degene die voldoende zorg dient te dragen voor het onschadelijk houden van zijn gevaarlijke dieren, nu aan de verdachte als eigenaar van de honden in het algemeen de zeggenschap zal toekomen over de wijze waarop zijn gevaarlijke dieren onschadelijk moeten worden gehouden. Volgens de Hoge Raad ligt in de overwegingen van het hof besloten dat niet is gebleken dat die zeggenschap of zorg op een zodanige manier aan een ander was toevertrouwd dat alleen die ander zou kunnen worden aangemerkt als diegene bij wie de dieren onder zijn hoede stonden. De omstandigheid dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de honden toen zij het slachtoffer aanvielen daadwerkelijk onder het feitelijk toezicht van de verdachte stonden, leidt volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad heeft mij in de gelegenheid gesteld om aanvullend te concluderen en alsnog de overige klachten te bespreken. Van die gelegenheid maak ik hierbij gebruik.
Naast de klacht met betrekking tot het bestanddeel ‘onder zijn hoede’, waarover de Hoge Raad zoals hiervoor gemeld in zijn tussenarrest heeft beslist, bevat het middel ook de klachten dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsvoering kan volgen, dat het hof de in artikel 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden en dat het hof verdachte heeft veroordeeld in strijd met art. 7 EVRM wegens een handelen c.q. nalaten dat niet strafbaar was tijdens de gedraging.
De klacht over de schending van de presumptie van onschuld is nauw verbonden met de vraag op welke wijze het bestanddeel “onder zijn hoede” moet worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat niet is gebleken dat de zeggenschap of zorg voor de honden op een zodanige manier aan een ander was toevertrouwd dat alleen die ander zou kunnen worden aangemerkt als diegene bij wie de dieren onder zijn hoede stonden. Ik veronderstel dat de Hoge Raad erop doelt dat de verdachte tijdens de behandeling van de zaak door het hof in de gelegenheid is geweest hiertoe feiten en omstandigheden aan te voeren. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof blijkt ook dat verdachte hierover is bevraagd. Het proces-verbaal van de zitting meldt hierover:
“De verdachte verklaart voorts - zakelijk weergegeven - op hem gestelde vragen:
De honden verbleven op een ander adres dan mijn woonadres omdat Marokkanen geen honden in huis mogen hebben. De honden verbleven op het adres van mijn broer aan de [a-straat] te Amsterdam. De honden mochten niet bij mijn moeder over de vloer. Eén hond was van mij. De Rottweiler was nog een pup. Die was niet van mij, die was van een vriend. Die vriend is niet [betrokkene 1]. De pitbull was van mij. Ik liet hem altijd uit. Als ik hem door iemand anders uitliet, dan zei ik dat hij aangelijnd en gemuilkorfd moest. Die lijn en muilkorf lagen daar in de woning. Ik heb ook een buurman boven en beneden die ook allebei een hond hebben. De buurman boven mij heeft een Rottweiler en die beneden mij op de begane grond een zwarte herder.
De raadsman merkt op dat [betrokkene 2] zegt dat hij de honden niet gezien heeft. De oudste raadsheer houdt de verdachte in dat verband voor dat verbalisant [verbalisant] heeft gerelateerd dat de achterdeur open was en dat de honden in de binnentuin konden lopen.
De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
Er waren meerdere honden in de buurt. Zeker wel 6 of 8. Er zijn ook genoeg mensen die een Rottweiler of een pitbull hebben. Ik heb een pitbull en een Rottweiler die nog een pup was van 7 à 8 maanden. Mijn buurman heeft een Rottweiler. Je kon zien dat die van mij nog een pup was. Dat het slachtoffer de naam 'Rocky' heeft horen noemen, zegt niets. Mijn honden waren heel lief. Ik zou echter niet weten waarom iemand 'Rocky' zegt als de hond niet zo heet. Mijn honden waren niet agressief. Die doen dit soort dingen niet.
Als de voorzitter mij voorhoudt dat ik, hoewel ik geen eigenaar ben van de andere hond, me toch verantwoordelijk voel voor beide honden, dan antwoord ik dat ik zelf echt maar één hond heb. Dat heb ik ook eerder aangegeven. Die pup was niet van mij, maar daar zorgde ik voor. Die Rottweiler was van een vriend. Die is een paar keer bij mijn broer aan de [a-straat] te Amsterdam geweest, maar hij verbleef ergens anders. Op de dag van het incident, 23 mei 2012, was deze hond ook in de woning van mijn broer. Die slome pup is de Rottweiler. Er waren twee honden in de woning. Boven mij was er de Rottweiler van de buurman.
Als mij wordt voorgehouden dat mijn broer heeft verklaard dat de pitbull 'Rocky' heet en de Rottweiler 'Rambo' en dat ze allebei van mij waren, dan zeg ik dat mijn broer geen verstand heeft van honden. Die zegt zomaar wat. Misschien heeft hij alleen maar die hond gezien en gedacht dat deze van mij was.”
6. Kennelijk heeft het hof de verklaring van verdachte, dat als hij de pit bull door iemand anders liet uitlaten hij de instructie gaf dat de hond aangelijnd en gemuilkorfd moest worden onvoldoende geacht om aan te nemen dat verdachte de zeggenschap of zorg voor de honden ook voorafgaand aan het bijtincident waar het in onderhavige zaak over gaat op zodanige wijze over te dragen dat hem niets te verwijten valt. Uit het arrest kan dit echter niet met zekerheid worden afgeleid, omdat het hof hier geen expliciete overweging aan wijdt.
7. Wat daar ook van zij, het is niet in strijd met de onschuldpresumptie als de delictsomschrijving een weerlegbare schuldpresumptie bevat, zolang de verdachte een reële gelegenheid heeft deze te weerleggen. Dit heeft het EHRM overwogen in de zaken Salabiaku en Pham Hoang.
Deze zogenaamde ‘rebuttable presumptions’, weerlegbare vermoedens, zijn door de Straatsburgse instanties (ECRM en EHRM) ook geaccepteerd bij het voordeel trekken uit prostitutie
, het aannemen van functioneel daderschap
en - interessant voor onderhavige zaak - bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor een gevaarlijke hond.
In deze laatste zaak speelde het volgende. Klaagster had ten overstaan van de Britse autoriteiten erkend de eigenaar te zijn van een pit bull terriër en het dier te hebben laten loslopen. Dit was een strafbaar feit volgens de Britse wetgeving op grond waarvan gevaarlijke honden, zoals pit bulls aangelijnd behoren te worden. De eigenaar kan zichzelf alleen vrijpleiten als hij aantoont dat de hond niet tot het pit bull ras behoort. De Europese Commissie achtte de klacht dat artikel 6 lid 2 EVRM was geschonden kennelijk ongegrond en verklaarde deze niet ontvankelijk. De Commissie overwoog daarbij als volgt:
“The Commission also recalls that the Court, in the Salabiaku judgment and more recently in the Pham Hoang judgment, stated that the Convention does not prohibit presumptions of fact or law in principle, but does require Contracting States to remain within certain reasonable limits as regards criminal law which limits take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence.
The Court, in the above-mentioned judgments, also considered whether the application of the relevant presumptions was compatible with the presumption of innocence (Eur. Court H.R., Salabiaku judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 14-18, paras. 26-30 and Pham Hoang judgment of 25 September 1992, Series A no. 243, pp. 21-22, para. 33).
In the present case, the Commission recalls that the presumption contained in section 5(5) of the 1991 Act is one as to fact namely, it is presumed that a dog is "of the type known as the pit bull terrier".
The Commission notes what was at stake for the applicant namely, a possible criminal conviction together with a potential penalty of, inter alia, six months imprisonment and the destruction of her dog. However, the Commission finds that it is significant that section 5(5) of the 1991 Act expressly provides an opportunity to the defendant to adduce evidence as to a dog's breeding. The sole issue of substance throughout the domestic proceedings was whether the dog in question was "of the type known as the pit bull terrier". Expert evidence was submitted by the prosecution and the defence as to the dog's breeding before the Magistrates' Court and the Crown Court concluded that the applicant had not, on the balance of probabilities, established that her dog was not of a type known as a pit bull terrier. When domestic case-law then established that two behavioural characteristics included in the ADBA breed standards must be considered in identifying the dog as of the relevant type, the High Court reviewed the evidence before it, and that evidence previously produced, before concluding that there was no evidence to demonstrate that the decision as to the identity of dog would be any different even using these two additional standards.
In such circumstances, the Commission considers that section 5(5) of the 1991 Act falls within reasonable limits, even in light of what was at stake for the applicant, given the opportunity expressly provided to the defence to rebut the presumption of fact and that that section was applied in a manner compatible with the presumption of innocence. Accordingly, the Commission concludes that the applicant's complaint under Article 6 para. 2 (Art. 6-2) of the Convention is manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2  (Art. 27-2) of the Convention.”
In onderhavige zaak geldt mutatis mutandis hetzelfde. Verdachte was in de gelegenheid om ten overstaan van het hof aan te tonen dat hij zodanige maatregelen had genomen dat hem niets kon worden verweten, of zoals de Hoge Raad het formuleert alleen de betrokkenen bij wie hij de dieren had ondergebracht zouden kunnen worden aangemerkt als diegenen bij wie de dieren onder hun hoede stonden. De presumptie van onschuld wordt hierdoor niet geschonden.
8. Deze klacht faalt.
9. Ook de klacht over de schending van art. 7 EVRM hangt nauw samen met het oordeel van de Hoge Raad van het bestanddeel “onder zijn hoede” in zijn tussenarrest. Hoewel in de toelichting op deze klacht argumenten met betrekking tot de schending van art. 6 lid 2 EVRM en artikel 7 EVRM door elkaar lopen, komt deze, als ik het goed begrijp, erop neer dat het hof in strijd met het legaliteitsbeginsel een fictieve aansprakelijkheid heeft geconstrueerd op basis van eigenaarschap van de hond en daardoor de reikwijdte van art. 425 Sr ongeoorloofd heeft uitgebreid. De Hoge Raad heeft de eerste klacht, die materieel gezien op hetzelfde neerkomt als de vierde klacht over de schending van artikel 7 EVRM echter verworpen en overwogen dat de verdachte als eigenaar van de honden in het algemeen de zeggenschap zal toekomen over de wijze waarop zijn gevaarlijke dier onschadelijk moet worden gehouden en dat de omstandigheid dat de honden niet daadwerkelijk onder het feitelijk toezicht van de verdachte stonden, dit niet anders maakt. Daarmee heeft de Hoge Raad een uitleg gegeven van het bestanddeel “onder zijn hoede” en de vraag is of deze uitleg in strijd is met het legaliteitsbeginsel.
10. Artikel 7 EVRM beoogt effectieve bescherming te bieden tegen willekeurige vervolging, veroordeling en bestraffing, hetgeen impliceert dat de toepassing van bestaand recht niet extensief in het nadeel van de verdachte mag worden uitgelegd. Daar staat tegenover dat uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt dat rechterlijke interpretatie niet strijdig wordt geacht met art. 7 EVRM als de uitleg die in de jurisprudentie wordt gegeven aansluit bij de essentie van het delict en redelijkerwijze voorzienbaar is.
In de zaak C.R. tegen Verenigd Koninkrijk, waarbij het ging om een veroordeling wegens verkrachting in het huwelijk, hetgeen volgens de Britse strafwet op dat moment niet strafbaar was gesteld, verwierp het EHRM een klacht gebaseerd op art. 7 EVRM, met name omdat het  gelet op de nationale jurisprudentie redelijkerwijs voorzienbaar was dat de echtgenoot zijn immuniteit zou verliezen. Knigge merkt in zijn noot bij dit arrest op dat het Europese Hof, dat moet laveren tussen
common law
en continentale stelsels, door het hanteren van criteria als “de essentie van het delict” en “voorzienbaarheid” een ruimere rechterlijke interpretatieruimte lijkt te creëren dan in de continentale stelsels gebruikelijk is, waar de gebondenheid aan de geschreven strafbepaling gelet op het legaliteitsbeginsel veelal voorop staat. Ook volgens De Hullu heeft de rechter het met deze Straatsburgse criteria moeilijk, ook al is extensieve interpretatie, waarbij vaak technologische en maatschappelijke ontwikkelingen waar de wetgever geen rekening mee heeft kunnen houden een rol spelen, ook de Nederlandse rechter niet vreemd.
11. In onderhavige zaak heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de eerste klacht, die ik in mijn eerdere conclusie vooral vanuit wetshistorisch perspectief heb benaderd, de knoop over de invulling van het begrip “onder zijn hoede” in zijn tussenarrest al doorgehakt. Door dit begrip te koppelen aan het eigenaarschap gaat deze interpretatie door de Hoge Raad naar mijn mening in de richting van risicoaansprakelijkheid
, waarvan ik mij heb afgevraagd of de wetgever een dergelijk ruim bereik van de strafbepaling voor ogen had. Van de ander kant heeft de Hoge Raad hierbij eveneens betrokken dat het nemen van maatregelen bij het toevertrouwen van de zeggenschap of zorg voor een gevaarlijk dier aan een ander aan wie het feitelijke toezicht wordt overgedragen voor de beoordeling van de strafbaarheid relevant is. Daardoor is naar mijn mening de essentie van het delict geen geweld aangedaan en kan ook niet gesteld worden dat deze uitleg niet voorzienbaar was. Ik kan hiermee goed leven en acht deze interpretatie, gelet op het uiteindelijke resultaat in onderhavige zaak, waarin verdachte er blijk van heeft gegeven zeer goed te weten hoe gevaarlijk zijn honden waren, goed te verdedigen.
12. Ook deze klacht faalt.
13. Dan rest nog de klacht dat hetgeen het hof bewezen heeft verklaard, niet uit de bewijsvoering kan volgen.
14. Het hof heeft ten aanzien van verdachte bewezen verklaard dat hij:
“op 23 mei 2012 te Amsterdam geen voldoende zorg heeft gedragen voor het onschadelijk houden van onder zijn hoede staande gevaarlijke dieren, te weten twee honden, zijnde een pitbull en een rottweiler, immers hebben voornoemde honden [slachtoffer] meermalen met kracht gebeten en aangevallen, terwijl verdachte voornoemde honden onaangelijnd en ongemuilkorfd op de openbare weg heeft laten verblijven, terwijl verdachte wist dat voornoemde honden eerder een persoon hadden gebeten en aangevallen.”
15. Ik laat de klacht, voor zover deze betrekking heeft op de invulling van het begrip “onder zijn hoede” in relatie tot de zinsnede “terwijl verdachte voornoemde honden onaangelijnd en ongemuilkorfd op de openbare weg heeft laten verblijven” in mijn verdere bespreking buiten beschouwing, omdat door de invulling van de Hoge Raad van het begrip “onder zijn hoede” het niet noodzakelijk is voor de bewezenverklaring dat verdachte feitelijk aanwezig was toen het bijtincident plaatsvond.
15. Over blijft dan de klacht, dat op basis van de bewijsmiddelen niet zou kunnen worden vastgesteld dat de honden op het moment dat zij aangever aanvielen loslopend waren.
16. Het hof verwijst in zijn arrest naar de bewijsmiddelen die in het vonnis van de rechtbank staan vermeld. Relevant is in dit verband bewijsmiddel 1, behorend bij zaak B, uiterst subsidiair, dat voor zover relevant voor de klacht, het volgende bevat:
“Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Op woensdag 23 mei 2012 omstreeks 23.50 uur was ik op visite bij mijn nichtje op de [a-straat] 21 te Amsterdam.
Ik moest op een gegeven moment naar beneden om iets uit mijn auto te halen. Ik liep de trap af en kwam bij de portiekdeur. Ik opende met mijn rechterhand de portiekdeur en stapte naar buiten en deed de portiekdeur weer dicht. Ik voelde opeens een heel hevige pijn en warms in mijn linkerarm. Het leek wel of ik was beschoten met een pistool.
(...)
Ik voelde dat er iets aan mijn linkerarm trok. Toen ik naar mijn linkerarm keek, zag ik dat een pitbull grijs van kleur aan mijn arm hing. Ik hoorde dat een man naar me riep: "blijf rustig, blijf rustig". Ook hoorde ik dat deze man riep: "Rocky kom hier".
Ik zag dat de hond hier geen gehoor aan gaf en nog steeds aan mijn linkerarm hing. Ik ben toen op de grond gevallen, ik was eigenlijk in een shocktoestand en dacht 'waarom word ik aangevallen'. Op de grond zag ik dat er een andere hond op me afkwam rennen, deze hond was zwart van kleur en was een rottweiler. Ik zag en voelde dat de rottweiler mij op meerdere plekken beet en weer losliet en weer beet. Ik voelde een enorme pijn op meerdere plekken op mijn lichaam. Ik begon met mijn linkerarm te zwaaien om de pitbull los te krijgen die aan mijn arm hing. Dit lukte en de pitbull liet los, maar hij beet mij weer in mijn linkeronderbeen. Ik voelde weer een hevige pijnscheut en dacht dat de pitbull een stuk van mijn been zou afscheuren. Ik lag nog op de grond en probeerde uit alle macht los te komen van de honden. Ook heb ik heel hard geschreeuwd of andere mensen mij konden helpen, maar niemand hielp me. Ik voelde dat ik met mijn rechterhand tegen een scooter aan kwam die daar geparkeerd stond. Ik hoorde dat het alarm afging van de scooter. Blijkbaar schrokken de honden van het alarm, want ze lieten los.
Ik ben naar mijn auto gerend en ingestapt.
Ik zag dat de eerder genoemde man en nog een andere man de honden vastpakten en portiek 48 op de [a-straat] in gingen.[…]”
17. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de honden die de aangever beten los liepen, ook al is dit hierin niet met zoveel woorden opgenomen. Het hof komt grote vrijheid toe bij de waardering en interpretatie van de bewijsmiddelen en een dergelijk oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk acht ik het oordeel van het hof niet. Daar komt bij, zo al uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen worden afgeleid dat de honden niet aangelijnd waren – ook aangelijnde honden kunnen immers bijten – het in ieder geval duidelijk is dat de honden niet gemuilkorfd waren. In zoverre zou verdachte bij deze klacht ook geen belang hebben omdat het woord “onaangelijnd” uit de bewezenverklaring kan worden weggestreept zonder dat dit wezenlijke afbreuk doet aan de ernst en strafwaardigheid van het feit. Ook deze klacht faalt.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
EHRM 7 oktober 1988, Salabiaku t. Frankrijk, nr. 10519/83, par 28 en 29 en EHRM 25 september 1992, Pham Hoang t. Frankrijk, nr. 13191/87, par. 34.  Zie ook Harris, O’Boyle en Warbrick,Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, tweede druk, 2009, p. 302.
ECRM 19 juli 1972, X t. Verenigd Koninkrijk, nr. 5124/71, Collection 42, p. 135 .
ECRM 10 december 1991, G. t. Malta, nr. 16641/90 en EHRM 30 maart 2004, Radio France  t. Frankrijk, nr. 53984/00.
ECRM 16 januari 1996, Bullock t. Verenigd Koninkrijk, nr. 29102/95.
Zie Harris, O’Boyle en Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, tweede druk, 2009, p. 335. J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Wolters Kluwer, vijfde druk, 2012, p. 96 en  EHRM 22 november 1995, C.R. t. Verenigd Koninkrijk, NJ 1997/1, m.nt. Knigge.
J. de Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, Wolters Kluwer 2012, p. 97 e.v.
Vergelijkbaar met art. 6:179 BW dat luidt: “De bezitter van een dier is aansprakelijk voor de door het dier aangerichte schade, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij de gedraging van het dier waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben gehad.”