ECLI:NL:RBROT:2014:10716
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/446558 / HA ZA 14-274
Vonnis van 31 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.J.W. Feddes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.F. Jansen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
Het vonnis van 31 januari 2014 van de sector kanton te Rotterdam met de daarin genoemde stukken;
het proces-verbaal van 3 september 2014;
de brieven van 19 augustus 2014 met producties van beide partijen;
de pleitnota’s van de beide raadslieden.
1.2.
In  het vonnis van 31 januari 2014 heeft de kantonrechter zich (zowel in conventie als in reconventie) onbevoegd verklaard van de vorderingen kennis te nemen. In conventie omdat de vordering van [eiser] ziet op niet betaalde advocatendeclaraties waarvan de hoogte door [gedaagde] is betwist, in welk geval een begrotingsprocedure bij de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in plaats van een rechtbankprocedure is vereist.
In reconventie aangezien het door [gedaagde] in reconventie gevorderde bedrag de in art. 93 sub a Rv neergelegde competentiegrens overschrijdt. Dit heeft tot verwijzing van de reconventie naar de sector civiel geleid.
1.3.
De procedure zal hierna dan ook alleen in reconventie worden voortgezet.
1.4.
Voorafgaand aan de pleidooien heeft [gedaagde] medegedeeld dat zij haar vordering ex art. 22 Rv intrekt, aangezien zij inmiddels over alle door haar gewenste stukken beschikt.
1.5.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in reconventie en de vordering
2.1.
[eiser] hebben ten behoeve van [gedaagde] en twee klanten (inleners) van [gedaagde] ([betrokkene1] en [betrokkene2], hierna verder [betrokkene1]en [betrokkene2]) in 2009 in drie afzonderlijke procedures bezwaar en (na afwijzing daarvan) beroep bij de  rechtbank ‘s-Gravenhage ingesteld tegen beslissingen van de Arbeidsinspectie, die ingevolge art. 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (verder: Wav) boetes heeft opgelegd ter zake het uitlenen ([gedaagde]) en inlenen ([betrokkene1]en [betrokkene2]) van Bulgaarse en Roemeense arbeidskrachten in 2008.
2.2.
Het betreft boetes voor een totaalbedrag van  € 137.500,--. Dit bedrag is aldus verdeeld. Een bedrag  van € 56.000,-- voor [gedaagde], € 57.500,-- voor [betrokkene1]en
€ 24.000,-- voor [betrokkene2].
2.3.
Ondanks een aanmaning van de rechtbank ’s-Gravenhage hebben [eiser] verzuimd in de drie afzonderlijke beroepzaken het verschuldigde griffierecht tijdig te voldoen, waarop die rechtbank alle drie de eisers bij uitspraken van 22 september 2010 niet-ontvankelijk heeft verklaard. Een daartegen ingesteld (gezamenlijk) verzet is vervolgens ongegrond verklaard.
2.4.
Naast haar eigen boete heeft [gedaagde] in 2010 ook de boetes van [betrokkene1]en [betrokkene2] voldaan door betaling van die boetes aan [betrokkene1]en [betrokkene2], op basis van akten van cessie die nadien in 2012 zijn opgemaakt.
2.5.
[gedaagde] vordert van [eiser] voor zover thans nog van belang:
a. voor recht te verklaren dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde] tot het verlenen van rechtsbijstand en deswege aansprakelijk is voor alle dientengevolge door [gedaagde] geleden schade;
b. de overeenkomst tussen partijen tot het verlenen van rechtsbijstand te ontbinden;
c. [eiser] te veroordelen om het door [gedaagde] betaalde bedrag aan honorarium en kosten ad € 14.298,-- aan [gedaagde] terug te betalen;
d. [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 136.000,-- aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [gedaagde] aan de Arbeidsinspectie tot aan de dag der algehele voldoening;
e. [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding.
[gedaagde] legt kort samengevat aan haar vordering het navolgende ten grondslag:
2.6.
Aangezien het beroep niet door de rechtbank kon worden behandeld als gevolg van de door [eiser] gemaakte fout zijn [gedaagde] (tevens bedoeld zullen hier worden [betrokkene1]en [betrokkene2], die vermoedelijk vanwege de cessie niet meer afzonderlijk door [gedaagde] worden genoemd) de kansen ontnomen om een vernietiging of matiging van de boetes te bereiken, dit terwijl [eiser] bij de “intake” heeft aangegeven dat 99% van deze zaken eindigt in een schikking. De betaalde declaraties dienen op grond van de artikelen
6:271 en 6:272 BW door [eiser] te worden terugbetaald.
2.7.
[gedaagde] was “first offender” en zou gelet op de bestaande jurisprudentie kans hebben gemaakt op een lagere boete of zelfs op nihil stelling van de boetes.
2.8.
Primair is [gedaagde] ook niet als werkgever in de zin van art. 1, 1e lid onder b sub 1 van de Wav aan te merken. [betrokkene1]en [betrokkene2] zijn dat wel, aldus [gedaagde]. Het beginsel van hoor en wederhoor, het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en art 6 van het EVRM zijn door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geschonden.
Verweer in reconventie
[eiser] heeft kort samengevat als volgt verweer gevoerd.
2.9.
[gedaagde] heeft de vordering in reconventie rauwelijks ingesteld. Er zijn nooit brieven tot aansprakelijkheidsstelling door [eiser] ontvangen.
2.10.
Er is geen sprake van geldige cessies, omdat [betrokkene1]en [betrokkene2] geen vordering op [eiser] hebben, althans hebben zij nooit kenbaar gemaakt vorderingen te hebben. Bovendien zijn de cessies niet aan [eiser] ter kennis gebracht.
2.11.
Tijdens het  “intakegesprek” op 10 mei 2011 hebben [eiser] uiteengezet dat het moeilijk is om een vernietiging of matiging van de boetes te bereiken en dat er geen positieve slagingskansen zouden zijn anders dan naar het streven van een matiging, wat onder de gegeven omstandigheden, mede gezien de relatie tussen [gedaagde] en [betrokkene1]en [betrokkene2] de moeite kon lonen.
2.12.
De schade is door [gedaagde] zelf in 2009 veroorzaakt en tussen het te laat betalen van het griffierecht in 2010 en die schade bestaat geen causaal verband.
2.13.
Voor de procedures is met [gedaagde] een prijsafspraak gemaakt inhoudende dat een bedrag van € 14.000,-- aan [eiser] verschuldigd zou zijn indien de boetes niet door de rechtbank zouden worden vernietigd of gematigd. Dat de vordering is afgewezen omdat het griffierecht te laat zou zijn betaald, doet hier niets aan af, het resultaat is hetzelfde. Het bedrag van € 14.000,-- is door [gedaagde] betaald. Op terugbetaling kan [gedaagde] dus geen aanspraak maken en zeker niet op de terugbetaling van een bedrag van € 14.298,--
3
De beoordeling
Van een rauwelijks instellen van de reconventie, waaraan overigens geen rechtsgevolg door [eiser] wordt verbonden, zo dat al zou kunnen, is geen sprake. [eiser] verliezen uit het oog dat zij in conventie een procedure tegen [gedaagde] hebben ingesteld en dat de reconventie daarin zijn oorzaak vindt. Een ingebrekestelling zijdens [gedaagde] was ook niet vereist, aangezien er een niet reparabele situatie was ontstaan.
3.2.
Indien in een zaak die aan een advocaat [NAAM](in het onderhavige geval een betalingstermijn voor griffierecht, met niet-ontvankelijkheid als gevolg) dan heeft die advocaat [NAAM]acht te nemen zorgplicht en een beroepsfout gemaakt (vgl. gedragsregel 4 van de gedragsregels voor advocaten). Immers heeft het verstrijken van de termijn tot gevolg dat de zaak niet meer door de rechter kan worden beoordeeld, terwijl ook een eventueel in te stellen hoger beroep en cassatie niet meer tot de mogelijkheden behoort. De advocaat [NAAM], ook indien het een fout van ander binnen zijn kantoor (zoals een secretaresse of boekhouder) betreft. Die aansprakelijkheid geldt ingevolge artikel 6:170 BW a fortiori voor de werkgever (in dit geval [eiser]) die een advocaat [NAAM]/of  andere werknemers in dienst heeft, die de fout hebben begaan.
3.3.
[eiser] is mitsdien aansprakelijk voor de fout van haar advocaat-werknemer alsmede voor de fouten van haar andere werknemers. Daarbij is niet relevant, zoals [eiser] heeft aangevoerd, dat de cliënt (in dit geval [gedaagde]) de schade zelf een jaar eerder heeft veroorzaakt. Juist vanwege die handeling immers is [eiser] ingeschakeld om te trachten de opgelegde boetes teniet te doen, of zoveel mogelijk te beperken. Indien dat niet meer kan, omdat er daarbij door de advocaat [NAAM]veronachtzaamd, ontstaat er een nieuwe situatie waarin het wegnemen van de boetes onmogelijk is geworden. Tussen die (tweede) gedraging en de uiteindelijk eventueel geleden of te lijden schade bestaat, in tegenstelling tot hetgeen [eiser] heeft aangevoerd wel degelijk een causaal verband. De fout heeft immers geleid tot het verlies van een kans. Welke kans en met welk resultaat zal hierna dienen te worden beoordeeld.
3.4.
Voor [eiser] moet het vanaf het begin duidelijk zijn geweest dat zij ook voor [betrokkene1]en [betrokkene2] optraden en dat [gedaagde], die door beide inleners verantwoordelijk werd gehouden, mede namens [betrokkene1]en [betrokkene2] opdrachtgever was (vgl. ook Gedragsregel 35 lid 1 van de gedragsregels voor advocaten, 1992).  [eiser] konden er dus van uit gaan dat een door haar gemaakte fout ook bij [betrokkene1]en [betrokkene2] schade kon veroorzaken. [betrokkene1]en [betrokkene2] mochten er op hun beurt op rekenen dat de opdracht om te trachten de boetes weg te nemen of zoveel mogelijk te beperken, ook voor hen door [eiser] zorgvuldig zou worden uitgevoerd. Dat [gedaagde] de declaraties van [eiser] voor [betrokkene1]en [betrokkene2] zou betalen is een afspraak tussen haar en deze beide inleners die [eiser] niet regardeert.
3.5.
Indien [betrokkene1]en [betrokkene2] door de fout van [eiser] schade hebben geleden, dient die schade te worden vergoed. De betaling van de boetebedragen door [gedaagde] aan [betrokkene1]en [betrokkene2], opdat zij de boetes alvast konden betalen, regardeert [eiser] evenmin. Daar zijn immers de akten van cessie voor opgemaakt. Niet valt in te zien waarom die cessies ongeldig zouden zijn. Het is onaannemelijk en door [eiser] ook niet verder onderbouwd dat [gedaagde] met betaling van de boetes aan [betrokkene1]en [betrokkene2] heeft beoogd dat hun aanspraken op [eiser] daarmee volledig verloren zouden gaan. De akten van cessie vormen juist het bewijs van het tegendeel.
3.6.
Evenmin gaat het verweer op dat [eiser] niet van de cessie op de hoogte is gesteld. De akten van cessie tussen [betrokkene1]en [betrokkene2] enerzijds en [gedaagde] anderzijds zijn gedateerd respectievelijk 31 oktober 2012 en 5 november 2012 en zijn door [gedaagde] als productie 2 in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie op 7 februari 2013 ingebracht. Daarmede zijn de cessies ter kennis van [eiser] gekomen en op dat moment geldig geworden.
3.7.
Dat [eiser] tijdens het  “intakegesprek” op 10 mei 2011 hebben gezegd dat het moeilijk is om een vernietiging of matiging van de boetes te bereiken en dat er geen positieve slagingskansen zouden zijn anders dan naar het streven van een matiging, wat onder de gegeven omstandigheden, mede gezien de relatie tussen [gedaagde] en [betrokkene1]en [betrokkene2] de moeite kon lonen, is door [gedaagde] betwist. [eiser] hebben deze inschatting niet schriftelijk vastgelegd (deze vraag is door de rechtbank gesteld tijdens de pleidooien), wat wel gebruikelijk zou zijn geweest (vgl. Gedragsregel 8 van de gedragsregels voor advocaten, 1992). Nu, zoals ten tijde van de pleidooien is gebleken dat slechts de behandelend advocaat [NAAM][gedaagde] bij dat intakegesprek aanwezig zijn geweest, en beiden tegenovergesteld verklaren, zal deze stelling door [eiser] niet kunnen worden bewezen, zodat er verder ook niet van kan worden uitgegaan. De rechtbank merkt hierbij wel op dat [eiser] het (bezien vanuit hun eigen stellingen, die door [gedaagde] zijn betwist) blijkbaar toch wel een poging voor een bedrag van € 14.000,-- waard vonden.
3.8.
De rechtbank acht het op voorhand onaannemelijk dat [eiser] bij het intakegesprek van de zaken zouden hebben verklaard dat 99% van deze zaken eindigt in een schikking. Een gemiddeld advocaat [NAAM]. Dat zou dan toch door [gedaagde] bewezen moeten worden, voor zover dit al voor de beoordeling van deze zaak van belang zou kunnen zijn. Ook hier geldt echter dat slechts de directeur van [gedaagde] en de behandelend advocaat [NAAM]en dat elk van hen een van elkaar afwijkende lezing geven, zodat deze stelling niet door [gedaagde] zal kunnen worden bewezen. De rechtbank zal er verder dan ook aan voorbij gaan.
3.9.
Thans moet worden beoordeeld of door de gemaakte beroepsfout een kans op een voor [gedaagde], [betrokkene1]en [betrokkene2] gunstiger resultaat verloren is gegaan en of met inachtneming daarvan een schade kan worden vastgesteld.
3.10.
[eiser] hebben zich er op beroepen dat zij ter zake de boetebetalingen in ieder geval betalingsregelingen in termijnen hebben kunnen treffen. Daarmede veranderen de door [gedaagde] gevorderde schadebedragen echter niet in hoogte.
3.11.
Vast staat dat in de bezwaarprocedure geen enkele resultaat voor [gedaagde] c.s. is bereikt. Meer specifiek moet dus worden nagegaan of de beslissingen op bezwaar kans zouden hebben gehad om in beroep te worden vernietigd.
[gedaagde].
3.12.
Beoordeeld moet worden of, indien het griffierecht wel tijdig was betaald, het ingediende beroep [gedaagde] de kans gaf op een uitkomst waarbij zij geen of een lagere boete diende te betalen.
Het gaat hierbij dus om de vraag of de bestuursrechter gelet op hetgeen [gedaagde] inhoudelijk tegen het bestreden besluit op bezwaar had ingebracht, tot het oordeel zou zijn  gekomen dat de minister in het geheel geen boete, dan wel een lagere (gematigde) boete had moeten vaststellen. Geen van de door/namens [gedaagde] aangevoerde gronden zou echter binnen de geldende wetgeving en de rechtspraak tot dat resultaat hebben geleid.
3.13.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat zij niet als werkgever van de betrokken werknemers is te beschouwen. Volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter kan elk bedrijf in de keten van uitzendbureau tot inlener als werkgever worden beschouwd, wanneer kan worden vastgesteld dat er sprake is van formeel werkgeverschap (het uitzendbureau) of wanneer sprake is van het feitelijk in opdracht van het bedrijf werk verrichten (de inlener). Bestuursrechtelijk was niet in geschil dat alle vreemdelingen ter zake waarvan aan [gedaagde] een boete is opgelegd, door [gedaagde] werden uitgezonden om te werken bij [betrokkene1]en bij [betrokkene2]. Deze grond had [gedaagde] daarom niet gebaat. (vgl. RvS 1 juli 2009, 200807794/1/V6)
3.14.
Ook de gronden over het niet horen van de betrokken vreemdelingen en over de tijd die het sinds de overtreding heeft geduurd voordat het boeterapport is opgemaakt, konden [gedaagde] niet baten, omdat niet valt in te zien dat de belangen van [gedaagde] bij het kunnen voeren van een adequate verdediging hierdoor zijn geschaad. De overtreding is door de arbeidsinspectie vastgesteld bij een controle van de administratie en [gedaagde] heeft niet ontkend dat de betrokken werknemers door haar zijn uitgezonden en voorts staat vast dat voor die werknemers op dat moment geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
3.15.
De stelling dat [gedaagde] de maximale zorg zou hebben betracht en niet de intentie zou hebben gehad de regels van de WAV te overtreden, wordt, althans voor de feiten die [gedaagde] aan die stelling ten grondslag heeft gelegd, niet door de rechtspraak gehonoreerd. [gedaagde] heeft gesteld dat een werknemer een inschattingsfout heeft gemaakt, omdat zij meende dat geen tewerkstellingsvergunning nodig zou zijn; dat is een omstandigheid die geheel voor haar rekening komt. Deze gronden zouden in beroep evenmin kans van slagen hebben gehad.
3.16.
De wens van [gedaagde] tot matiging van de boete is – voor zover te beoordelen uit de overgelegde stukken – niet heel specifiek onderbouwd. Gesteld, noch gebleken is dat de per overtreding (dus per werknemer) vastgestelde boete niet in overeenstemming zou zijn met het door de rechter gesanctioneerde boetebeleid. (zie RvS 1 juli 2009, 200807794/1/V6)
3.17.
Een (mogelijk) negatief resultaat bij [gedaagde] in het jaar dat de overtreding werd begaan is evenmin een argument dat tot een voor [gedaagde] gunstiger resultaat had kunnen leiden nu niet is gesteld of gebleken dat de continuïteit van [gedaagde] juist door het opleggen van de boete ernstig in gevaar is gekomen. Hierbij komt nog dat aanname van zo’n standpunt voor marginaal draaiende bedrijven dan een vrijbrief zou kunnen zijn om zich in gedrag meer te permitteren dan een goed lopende onderneming, wat uiteraard ongewenst is.
3.18.
Het door [gedaagde] nog aangevoerde argument dat een cumulatie van drie boetes te zwaar op haar drukt, is het gevolg van de onverplicht gemaakte afspraken tussen haar en [betrokkene1]en [betrokkene2] om ook de aan laatstgenoemden opgelegde boetes voor haar rekening te nemen. Deze omstandigheid kan daarom al geen reden zijn om de boetes zodanig te verminderen of te matigen. Ook het door [gedaagde] aangevoerde dat de minister in artikel 6 EVRM grond had moeten zien om de boetes te matigen, had niet tot het door [gedaagde] gewenste resultaat geleid.
[betrokkene1]en [betrokkene2]
3.19.
Het boven overwogene geldt puntsgewijs (rov. 3.12 t/m 3.17) ook volledig voor het beroep van zowel [betrokkene1]als [betrokkene2], met dien verstande dat [betrokkene1]ook nog een boete van € 1.500,-- kreeg wegens het niet in de administratie voor handen hebben van het ID-bewijs van één vreemdeling. De eis van [gedaagde] beziende vordert zij die boete in deze procedure echter niet als schade. Vermoedelijk omdat [eiser] er in zijn geslaagd een bedrag van € 1.500,-- op de boete van [gedaagde] in mindering te hebben gekregen. Enig verband met een boete voor hetzelfde bedrag met [betrokkene1]is er niet. Hoe het ook zij, het niet hebben van het ID-bewijs van één vreemdeling heeft ondanks alle daarvoor aangevoerde excuses geen kans op succes van vernietiging of matiging van de boete. In ieder geval is de stelling dat [betrokkene1]maximale zorg heeft betracht niet zodanig feitelijk onderbouwd dat deze een grond tot matiging van de boete zou kunnen vormen.
3.20.
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde] weliswaar een kans heeft verloren om in beroep een beter resultaat te halen maar dat die kans dermate gering was dat met het verliezen geen schade is veroorzaakt. Nu er geen schade is maar er ook ontbinding van de overeenkomst van rechtsbijstand door [gedaagde] is gevorderd, heeft [gedaagde] geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 2.5 onder a) terwijl ook de vordering onder d (betaling van een schadevergoeding van € 156.000,-- ) zal worden afgewezen.
3.21.
Resteert de beoordeling van de gevorderde ontbinding van de overeenkomst van rechtsbijstand en de uit dien hoofde gevorderde terugbetaling door [gedaagde] van een bedrag € 14.298,--.
Onduidelijk is gebleven of er nu € 14.000,-- of € 14.298 door [gedaagde] aan [eiser] is betaald. Het lijkt er op dat de € 298,-- betrekking hebben op het te laat betaalde en daardoor niet verschuldigde griffierecht. [eiser] erkennen de betaling van € 14.000,-- (zie nr 46 conclusie van antwoord in reconventie). Bewijs van betaling van een hoger bedrag is door [gedaagde] niet geproduceerd, zodat hierna verder van een bedrag van € 14.000,-- zal worden uitgegaan.
3.22.
Zoals hiervoor reeds onder 3.3 is geoordeeld, is [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot het verlenen van rechtsbijstand jegens [gedaagde].
Daaruit is echter geen schade voortgevloeid. In geval van een ontbinding die geen terugwerkende kracht heeft, zal dus moeten worden bezien welke ongedaan making daaruit voortvloeit. Aangezien [eiser] ten tijde van de beroepsfout alle werkzaamheden reeds hadden verricht, valt niet in te zien op basis waarvan een verbintenis tot ongedaan making bestaat. Uit de door [eiser] overgelegde producties (7 en 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) kan genoegzaam worden afgeleid dat zij (zij het in een laat stadium) een prijsafspraak voor maximaal € 14.000,--- met [gedaagde] heeft gemaakt. Van enig verzet daartegen zijdens [gedaagde] op die momenten is niet gebleken. Dit zou anders zijn indien zou komen vast te staan dat [eiser] een garantie aan [gedaagde] hebben afgegeven. In rov. 3.7 is echter al geoordeeld dat die garantie niet is komen vast te staan. Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde] geen belang bij een ontbinding zodat die zal worden afgewezen. De gevorderde terugbetaling van de € 14.000,-- zal eveneens worden afgewezen.
3.23.
Niet begrijpelijk is waarom zijdens [eiser], die de fout hebben veroorzaakt, geen coulance ter zake de door hen in rekening gebrachte bedragen is betracht.
Daardoor was [gedaagde], die ter zake van betaling van andere declaraties in conventie door [eiser] werd gedagvaard genoodzaakt in reconventie een rechterlijke toets te vragen. Onder die omstandigheden is er alle aanleiding om de proceskosten te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4
De beslissing
in reconventie
de rechtbank
4.1.
wijst alle vorderingen af;
4.2.
compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema, in het openbaar uitgesproken op 31 december 2014.
2477