ECLI:NL:GHSHE:2015:1059
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.117.567/01
arrest van 24 maart 2015
in de zaak van
1
[holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[internationaal transportbedrijf] Internationaal Transportbedrijf B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[warehousing] Warehousing B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.],
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
tegen
1
Gemeente Roosendaal,
zetelend te Roosendaal,
2.
Gemeente Halderberge,
zetelend te Oudenbosch,
3.
Borchwerf II C.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als de gemeente Roosendaal c.s.,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2012 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 28 maart 2012 en 7 november 2012, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eiseressen en de gemeente Roosendaal c.s. als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  237690/HA ZA 11-1170)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 26 oktober 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel alsmede memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel;
de akte van de gemeente Roosendaal c.s.;
de akte van [appellanten c.s.]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof gaat voorbij aan stelling van [appellanten c.s.] dat de gemeente Halderberge geen procesbesluit voor het hoger beroep in het geding heeft gebracht, nu, zoals de gemeente Roosendaal c.s. hebben aangegeven, het procesbesluit dat in eerste aanleg is overgelegd voor de gemeente Halderberge (productie 1) ook geldt in hoger beroep. Ook gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellanten c.s.] dat het procesbesluit van de gemeente Roosendaal niet voldoet aan de te stellen eisen omdat onduidelijk is door wie het genomen is, nu door de gemeente Roosendaal c.s. genoegzaam is aangetoond dat het procesbesluit door de bevoegde persoon is ondertekend.
3
De beoordeling
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
3.1.
In het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2012 heeft de rechtbank in rov. 3.1 feiten vastgesteld. Het hof zal deze feitenvaststelling hierna volledig weergeven (genummerd rov. 3.1.1 tot en met 3.1.24). [appellanten c.s.] hebben in de toelichting bij grief I naar voren gebracht dat zij uitsluitend voor de aanvoer van producten vanuit Italië per truck hebben gekozen omdat dat, gelet op de uitlatingen van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal], de goedkoopste oplossing leek te zijn. De gemeente Roosendaal c.s. hebben bestreden dat [appellanten c.s.] hiervan mochten uitgaan. Het hof gaat hieraan voorbij. Het debat op dit punt doet niet af aan de vaststelling van het feit dat [appellanten c.s.] voor de aanvoer per truck hebben gekozen (rov. 3.1.22). Die vaststelling zegt niets over de beweegredenen van [appellanten c.s.] daarbij noch over het antwoord op de vraag of [appellanten c.s.] terecht die keuze maakten. De grieven zijn verder niet gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten en partijen hebben deze feiten in hoger beroep ook niet betwist. In dit hoger beroep wordt derhalve uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[holding] B.V. is enig aandeelhoudster van [internationaal transportbedrijf] Int. Transportbedrijf B.V. en [warehousing] Warehousing B.V.
3.1.2.
[appellanten c.s.] houden zich bezig met het transport en de opslag van goederen, onder meer van witgoed en aanverwante zaken.
3.1.3.
Whirlpool Nederland B.V., hierna te noemen Whirlpool, is een klant van [appellanten c.s.]
3.1.4.
[appellanten c.s.] verzorgen voor Whirlpool de opslag en handling van producten die vanuit Italië worden aangeleverd.
3.1.5.
Borchwerf is een samenwerkingsverband tussen bouwbedrijf [bouwbedrijf] en de gemeenten Roosendaal en Halderberge. Zij houdt zich bezig met de ontwikkeling van Borchwerf II, een industrieterrein gelegen op de grens van de gemeente Roosendaal en de gemeente Halderberge.
3.1.6.
[appellanten c.s.], die op zoek waren naar een mogelijke vestigingsplaats met eigen spooraansluiting, kwamen op enig moment in contact met Borchwerf, die aangaf dat op Borchwerf II een bedrijfsgebouw gerealiseerd kon worden met een spooraansluiting tot in het bedrijfsgebouw.
3.1.7.
Omtrent de realisering van deze spooraansluiting is contact geweest tussen [appellanten c.s.] en de heer [medewerker van NV Rewin West-Brabant], verbonden aan NV Rewin West-Brabant, hierna te noemen Rewin.
3.1.8.
Bij e-mail van 7 februari 2008 deelde [medewerker van NV Rewin West-Brabant] namens Rewin aan de heer [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] , accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal, hierna te noemen [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal], onder meer mede:
(...)
Belangrijk uitgangspunt is zoals je weet de tijdige levering van de spooraansluiting. [directeur van de holding] streeft ernaar of liever moet op 1 januari 2009 operationeel zijn en wenst daarom aansluitend daarop op zo kort mogelijke termijn te beschikken over een spooraansluiting.
Een belangrijk deel van zijn logistieke proces zal zich namelijk via het spoor voltrekken. In het overleg is gecommuniceerd dat de spooraansluiting omstreeks mei 2009 een feit zat zijn, nadat je eerder had aangegeven dat dat traject haalbaar moet zijn. Artikel 19 WRO procedure was gestart en intern waren de voorbereidingen in de maak om een en ander te effectueren.
De directie van [directeur van de holding] stelt als voorwaarde dat de tijdige totstandkoming van de spoorlijn op het perceel van [directeur van de holding] schriftelijk wordt gegarandeerd. Daarom de vraag [medewerker van NV Rewin West-Brabant] of je naar analogie van de garantieverklaring van PKF met voorrang een brief kunt dichten, waarin een en ander door de gemeente wordt bevestigd. Mochten er openingen zijn om de aanleg te vervroegen dan staat [directeur van de holding] daarvoor uiteraard open, want dat genereert belangrijke kostenvoordelen.
Ik hoor graag a.s.a.p.
3.1.9.
Bij brief van 15 februari 2008 deelde [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] namens B&W van de gemeente Roosendaal aan [warehousing] Warehousing B.V. mede:
(...)
De aanleg van de stamlijn in deelgebied B verkeert nog in voorbereiding.
- de aanleg dient nog planologisch verzekerd te worden. Dit is noodzakelijk omdat er voor deelgebied B nog geen goedkeurend bestemmingsplan is dat de aanleg van de stamlijn mogelijk maakt. De Gemeente Roosendaal is voor dit deelgebied bevoegd gezag en dient het initiatief te nemen om de aanleg planologisch mogelijk te maken.
- de aansluiting van de stamlijn op het emplacement Roosendaal wordt nog door Logitech technisch voorbereid.
- de benodigde gronden voor de aanleg van de stamlijn in deelgebied B dienen nog verworven te worden.
Door de Gemeente Roosendaal is een planning opgesteld waaruit blijkt dat het mogelijk moet zijn om 31 mei 2009 de spoorwegaansluiting te hebben gerealiseerd. Deze planning gaat ervan uit dat de aanleg van een enkel spoor met aansluiting apart wordt voorbereid.
De planning gaat uit van door de gemeente te ondernemen stappen en de daaruit voortvloeiende acties: de gemeente garandeert dat zij deze stappen zal initiëren en zich - onverminderd haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden - maximaal zal inspannen om er zorg voor te dragen dat de spoorlijn er uiterlijk 31 mei 2009 ligt.
(...)
In het kader van vorenstaande hebben wij de directie van Borchwerf II C.V. meegedeeld de verplichting op ons te nemen ons maximaal te zullen inspannen, waaronder de verplichting tot het zonodig aanspannen en voeren van juridische procedures tot en met de Raad van State, om ervoor te zorgen dat uiterlijk 31 mei 2009 een stamlijn is aangelegd op bedrijvenpark Borchwerf.
3.1.10.
Op 27 mei 2008 en 4 september 2008 heeft [internationaal transportbedrijf] Int. Transportbedrijf B.V. van Borchwerf een groot perceel grond gekocht op het bedrijvenpark Borchwerf II.
3.1.11.
[appellanten c.s.] hebben daarop een bedrijfsgebouw met een trein-laaddek gebouwd.
3.1.12.
De heer [financieel directeur van appellanten c.s.], financieel directeur bij [appellanten c.s.], heeft op 28 oktober 2008 schriftelijk bij de gemeente Roosendaal nagevraagd wanneer de realisatie van de spooraansluiting mocht worden verwacht.
3.1.13.
Bij brief van 4 december 2008, verzonden op 9 december 2008, deelde [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] namens de gemeente Roosendaal in antwoord hierop aan [warehousing] Warehousing B.V. mede dat in de vergunningsprocedure een probleem was ontstaan en dat de mogelijkheid van een alternatief tracé werd onderzocht.
3.1.14.
Op 5 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over de kosten van alternatief vervoer die [appellanten c.s.] zouden moeten maken in verband met het uitblijven van de spooraansluiting. Daarbij is als tussenoplossing de optie van aanvoer van Whirlpool-producten vanuit Italië per spoor (via een dieplader), alsmede de optie van aanvoer van deze producten per truck, besproken.
3.1.15.
Afgesproken is dat [appellanten c.s.] deze opties nader financieel zouden uitwerken.
3.1.16.
Tijdens een bespreking op 17 februari 2009 hebben partijen de financiële consequenties van beide opties besproken en is door [appellanten c.s.] de voorkeur uitgesproken voor aanvoer van producten per spoor, waarbij de treinwagons worden overgeladen op een dieplader, die de wagons vervolgens naar het bedrijf van [appellanten c.s.] transporteert.
3.1.17.
Op 25 en 28 september 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over de vergoeding van de door [appellanten c.s.] te maken kosten die verband houden met deze wijze van transport. [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] heeft in dit gesprek aangegeven te verwachten dat de spooraansluiting op 1 juni 2011 gerealiseerd zou zijn.
3.1.18.
Vervolgens heeft [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] bij mail van 2 oktober 2009 aan [financieel directeur van appellanten c.s.] voorgesteld om voor de periode van 1 juni 2009 t/m 31 mei 2011 een kostenvergoeding overeen te komen van € 23.100,-- per maand, uitgaande van 70 wagons x € 330,-- per maand.
3.1.19.
In reactie op dit voorstel schrijft [financieel directeur van appellanten c.s.] bij e-mail van 7 oktober 2009 aan [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal]:
Beste [medewerker van NV Rewin West-Brabant],
Allereerst wil ik je bedanken voor het voorstel wat je gestuurd hebt. Ik heb het met [directeur van de holding] besproken en hem ervan kunnen overtuigen dat het een acceptabel voorstel is.
Voor alle begrip wil ik de afspraken als volgt samenvatten:
• Voor de periode van 1 juni 2009 t/m 31 mei 2011 wordt een vergoeding per maand afgesproken van 70 x € 330,--= € 23.100,--, uitgaande van 70 wagons per maand. Dit bedrag is exclusief BTW.
• [warehousing] stuurt maandelijks een factuur vooraf met als omschrijving: “Bijdrage voor geleden schade als gevolg van het ontbreken van een spooraansluiting”.
• Alle betalingen vinden binnen 30 dagen plaats.
• Per direct stuur ik je een factuur over de periode 1 juni 2009 tot en met 31 oktober 2009 voor een bedrag van € 115.500,-- (excl. BTW). Graag ontvang ik de juiste gegevens om op de factuur te vermelden.
• [warehousing] neemt binnen 2 maanden na afloop van ieder jaar (dus vóór 1 augustus 2010 en 1 augustus 2011) contact op met de gemeente Roosendaal, als het aantal wagons boven de 840 wagons per jaar komen. Voor elke extra wagon wordt dan een bedrag van € 277,-- vergoed.
• Gemeente Roosendaal houdt [warehousing] met regelmaat op de hoogte van de ontwikkelingen ten aanzien van de aanleg van de goederenlijn.
• Uiterlijk een half jaar voor afloop van deze afspraak, dus vóór 1 december 2010 neemt Gemeente Roosendaal contact op met [warehousing] om een nieuwe (financiële) afspraak te maken mocht de spooraansluiting op 1 juni 2011 nog niet in gebruik genomen zijn.
(...)
3.1.20.
Bij brief van 19 januari 2010 aan [holding] B.V., verzonden op 21 januari 2010, bevestigt [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] namens de gemeente Roosendaal, de gemeente Halderberge en Borchwerf de gemaakte afspraken als volgt:
Hierbij bevestig ik de door partijen Borchwerf 11 CV, de Gemeente Roosendaal en gemeente Halderberge met [holding] Holding B.V. gemaakte afspraken als gevolg van het nog ontbreken van een spooraansluiting voor uw bedrijf op het bedrijvenpark Borchwerf.
• Voor de periode van 1 juni 2009 t/m 31 mei 2011 wordt een vergoeding per maand afgesproken van 70 x € 330,--= € 23.100,--, uitgaande van 70 wagons per maand. Dit bedrag is exclusief BTW.
• [warehousing] stuurt maandelijks een factuur vooraf met als omschrijving: “Bijdrage voor geleden schade als gevolg van het ontbreken van een spooraansluiting”.
• Over de periode 1 juni 2009 tot en met 31 oktober 2009 wordt een éénmalige factuur gestuurd voor een bedrag van € 115.500,-- (excl. BTW)
• [warehousing] neemt binnen 2 maanden na afloop van ieder jaar (dus vóór 1 augustus 2010 en 1 augustus 2011) contact op met de gemeente Roosendaal, als het aantal wagons boven de 840 wagons per jaar komen. Voor elke extra wagon wordt dan een bedrag van € 277,-- vergoed. In dit verband dient [warehousing] wel uiterlijk 1 maart 2010 gebruik te gaan maken van het vervoer per spoor omdat anders controle over het aantal wagons niet mogelijk is.
• Gemeente Roosendaal houdt [warehousing] met regelmaat op de hoogte van de ontwikkelingen ten aanzien van de aanleg van de goederenlijn.
• Uiterlijk een half jaar voor afloop van deze afspraak, dus vóór 1 december 2010 neemt Gemeente Roosendaal contact op met [warehousing] om een nieuwe (financiële) afspraak te maken mocht de spooraansluiting op 1 juni 2011 nog niet in gebruik genomen zijn.
(...)
3.1.21.
Bij e-mails van 8 april 2010 en 8 en 16 juli 2010 heeft [financieel directeur van appellanten c.s.] bij [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot de aanleg van de spooraansluiting, waarna [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] op 9 april 2010 antwoordde: “
Volgens planning moet dus de spoorlijn er nog steeds 1 juli 2011 kunnen liggen.
” en op 16 juli 2010: “
Maar eind 2011 zou de spoorlijn er altijd moeten kunnen liggen
”.
3.1.22.
Op enig moment hebben [appellanten c.s.] alsnog gekozen voor aanvoer van producten vanuit Italië per truck.
3.1.23.
Op 2 februari 2011 heeft wederom overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarna [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] bij brief van 3 februari 2011, verzonden op 7 februari 2011, aan [B.V.]  B.V. berichtte:
Naar aanleiding van ons overleg op 2 februari 2011, bericht ik u het volgende.
Ik heb u tijdens het overleg geïnformeerd over de voortgang van de aanleg van de spoorlijn op bedrijvenpark Borchwerf. Omdat het bestemmingsplan is vastgesteld en de verwervingen in een afrondende fase verkeren, heb ik u aangegeven dat de spoorlijn in technische zin per 1 januari 2012 in gebruik genomen zou moeten kunnen worden omdat dan de aanleg gerealiseerd kan zijn. Hierbij dient wel het uitdrukkelijke voorbehoud gemaakt te worden dot er geen beroep tegen de aanleg wordt ingesteld bij de Raad van State, dat er geen onteigeningsprocedure nodig is en dat er geen beroep wordt ingesteld tegen de benodigde WABO vergunning of in het kader van eventuele andere procedures.
We hebben in ons overleg ook gesproken over de afspraken, die tot en met 31 mei 2011 met u zijn gemaakt over een kostenvergoeding. Deze afspraken zijn door mij vastgelegd in een brief van 19 januari 2010.
Ik heb u meegedeeld dat de gemeente Roosendaal, gezien de stand van zaken van de procedures die doorlopen moesten worden, van mening is in meer dan voldoende mate voldaan te hebben aan de eerder richting [B.V.] uitgesproken inspanningsverplichting om de aanleg van de spoorlijn mogelijk te maken. De gemeente Roosendaal ziet dan ook geen aanleiding om nadere financiële afspraken voor na 31 mei 2011 te maken.
3.1.24.
De gemeente Roosendaal heeft de door [appellanten c.s.] gefactureerde maandelijkse vergoedingen ad € 23.100,-- voldaan vanaf 1 juni 2009 tot 1 juni 2011.
3.2.1.
In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] bij dagvaarding gevorderd om de gemeente Roosendaal c.s. hoofdelijk te veroordelen om over de periode van 1 juni 2011 tot en met de maand waarin de spoorlijn zal zijn aangelegd en aangesloten op de reeds aanwezige spoorlijn bij het bedrijfsgebouw van [appellanten c.s.] bij wege van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 26.800,-- per maand, alsmede een bedrag van € 88.800,-- over de achterliggende maanden tot 1 juni 2011, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid, althans vanaf heden, tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente Roosendaal c.s. in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [appellanten c.s.] ten grondslag gelegd dat de gemeente Roosendaal toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar toezegging, onder meer gedaan in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 15 februari 2008 (zie rov. 3.1.9), om zich maximaal te zullen inspannen om te bewerkstelligen dat de spooraansluiting uiterlijk 31 mei 2009 gerealiseerd zou zijn. Voorts beroepen [appellanten c.s.] zich op de afspraken die zij over de vergoeding van de schade met de gemeente Roosendaal c.s. hebben gemaakt, vastgelegd in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 19 januari 2010 (zie rov. 3.1.20). Deze afspraken zien, naast de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 mei 2011, ook op de periode na 31 mei 2011, aldus [appellanten c.s.] Zij stellen zich op het standpunt dat de gemeente Roosendaal c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in die afspraken nu zij weigeren de schade die [appellanten c.s.] na 31 mei 2011 lijden te blijven vergoeden. Volgens [appellanten c.s.] bestaat de schade uit een bedrag van € 26.800,-- per maand. Over de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 mei 2011 vorderen zij per maand het verschil tussen hetgeen de gemeente Roosendaal reeds aan schadevergoeding heeft betaald (€ 23.100,-- per maand) en de werkelijke schade ad € 26.800,-- per maand, zijnde een bedrag van € 3.700,-- per maand, hetgeen neerkomt op een vordering van € 88.800,--.
3.2.3.
De gemeente Roosendaal c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwisten de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van voornoemde toezegging om zich maximaal te zullen inspannen. Zij betwisten eveneens dat zij met de afspraken over de vergoeding van de schade aansprakelijkheid voor de door [appellanten c.s.] geleden en te lijden schade als gevolg van de vertraging in de realisering van de spoorwegaansluiting hebben erkend; volgens hen is sprake van een vergoeding uit coulanceoverwegingen en om een gerechtelijke procedure te voorkomen.
3.2.4.
In het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2012 heeft de rechtbank overwogen dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil in het midden kan blijven of de gemeente Roosendaal al dan niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en of zij al dan niet aansprakelijkheid jegens [appellanten c.s.] heeft erkend.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten c.s.] de in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 19 januari 2010 vastgelegde afspraken aldus mochten begrijpen dat, indien op 1 juni 2011 nog geen spooraansluiting zou zijn aangelegd, er na die datum een nieuwe (inhoudelijke) financiële afspraak zou worden gemaakt tussen [holding] B.V. en de gemeente Roosendaal c.s.
De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de naar hun mening aannemelijke uitkomst indien een nieuwe (inhoudelijke) financiële afspraak zou zijn gemaakt.
Ook heeft de rechtbank in dit tussenvonnis reeds overwogen dat de vordering van [appellanten c.s.] tot (na)betaling van € 88.800,-- voor afwijzing gereed ligt omdat in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 19 januari 2010 de aan [appellanten c.s.] toe te kennen maandelijkse vergoeding is vastgesteld op een bedrag van € 23.100,-- per maand en ook voor [appellanten c.s.] geldt dat zij aan deze afspraak gebonden zijn, zodat het feit dat de vergoeding de daadwerkelijk geleden schade niet dekt, voor hun eigen rekening en risico komt.
3.2.5.
In hun conclusie na tussenvonnis houdende akte wijziging van eis hebben [appellanten c.s.] gesteld dat de uitkomst van de onderhandelingen zou zijn geweest dat in het jaar 2011 aan hen zou zijn vergoed € 29.562,50 per maand en in het jaar 2012 € 29.707,50 per maand. [appellanten c.s.] hebben hun eis dienovereenkomstig gewijzigd. De gemeente Roosendaal c.s. hebben bij akte na tussenvonnis gesteld dat zij geen nadere financiële afspraak zouden hebben gemaakt, en in elk geval enige financiële afspraak aanzienlijk lager zou zijn uitgekomen dan € 23.100,-- per maand, en niet voor langer dan een half jaar (tot 1 januari 2012) zou zijn gemaakt.
3.2.6.
In het vonnis waarvan beroep van 7 november 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten c.s.] de door hen gestelde uitkomst van de onderhandelingen niet, althans onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt, nu zij hebben verzuimd om een deugdelijke onderbouwing van hun schade te geven. Gelet hierop heeft de rechtbank de gemeente Roosendaal c.s. gevolgd in hun (primaire) standpunt dat geen nadere (inhoudelijke) financiële afspraak zou zijn gemaakt.
Op grond van het overwogene heeft de rechtbank in dit eindvonnis de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.3.
[appellanten c.s.] hebben in (principaal) hoger beroep tien grieven aangevoerd. De gemeente Roosendaal c.s. hebben in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd.
3.4.
Het hof ziet aanleiding eerst grief II in het principaal hoger beroep en de eerste grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te bespreken. Deze grieven zijn beide gericht tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2012 dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil in het midden kan blijven of de gemeente Roosendaal al dan niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en of zij al dan niet aansprakelijkheid jegens [appellanten c.s.] heeft erkend. [appellanten c.s.] betogen dat de gemeente Roosendaal niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en dat zij aansprakelijkheid jegens [appellanten c.s.] heeft erkend. De gemeente Roosendaal c.s. weerspreken dat.
3.5.
Ten aanzien van het eerste punt overweegt het hof het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente Roosendaal een inspanningsverplichting, en niet een resultaatsverplichting, op zich heeft genomen om te bewerkstelligen dat de spooraansluiting uiterlijk 31 mei 2009 gerealiseerd zou zijn. Onomstreden is voorts dat deze inspanningsverplichting is neergelegd in de brief van 15 februari 2008 van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] namens B&W van de gemeente Roosendaal aan [warehousing] Warehousing B.V.
3.6.
Volgens [appellanten c.s.] was een vergaande inspanningsverplichting afgesproken waarbij expliciet is toegezegd dat zo nodig zelfs juridische procedures tot en met de Raad van State zouden worden gevoerd om ervoor te zorgen dat uiterlijk op 31 mei 2009 een stamlijn op het bedrijvenpark is aangelegd. De gemeente Roosendaal heeft echter geen enkele procedure gevoerd, maar zich neergelegd bij de eerste beste indicatie dat het geplande tracé op bezwaren zou stuiten (de Inspectie Verkeer en Waterstaat zou niet akkoord gaan met de uitbreiding van een overweg op de [straat]), en zich niet ingespannen om de spoorlijn op het gewenste tracé gerealiseerd te krijgen, aldus [appellanten c.s.] Voorts stellen zij dat de gemeente Roosendaal toen op zoek is gegaan naar een alternatief tracé en dat alternatieven aanwezig waren en besproken zijn, maar door de gemeente Roosendaal om kostentechnische redenen niet zijn uitgevoerd.
3.7.
In reactie op dit betoog hebben de gemeente Roosendaal c.s. uiteengezet welke inspanningen zijn geleverd om te voldoen aan de inspanningsverplichting.
Er is eerst een planning opgesteld waarbij is uitgegaan van een variant die, overeenkomstig het bij het destijds vigerende bestemmingsplan behorende stedenbouwkundige plan, voorzag in een directe aansluiting op de hoofdspoorweg. Volgens de gemeente Roosendaal c.s. was voor de aansluiting van een stamlijn op het hoofdspoor (privaatrechtelijk) voor de gemeente Roosendaal toestemming nodig van Railinfratrust Beheer B.V./ProRail, aan wie het hoofdspoor in (economisch) eigendom toebehoorde. Deze partijen gaven echter aan niet akkoord te zijn.
Vervolgens heeft de gemeente Roosendaal bezien of het mogelijk zou zijn om de stamlijn aldus aan te leggen dat deze parallel zou (gaan) lopen aan de hoofdspoorweg Rotterdam-Roosendaal. Deze variant is uitgewerkt door Logitech in samenspraak met Prorail/de spoorwegpartijen. De gemeente Roosendaal stuitte daarbij op twee problemen. Ten eerste zou het uitbreiden van de bestaande reeds zeer drukke overweg met een derde spoor ertoe leiden dat – gelet op de toename van het spoorwegverkeer – de overgang nog vaker gesloten zou zijn met tot gevolg dat de congestievorming zou verergeren, de bereikbaarheid van Borchwerf zou verminderen, de milieubelasting zou worden verzwaard en de verkeeronveiligheid zou toenemen. De gemeente Roosendaal kon, gelet op de door haar behartigde publieke belangen, reeds daarom niet instemmen met deze variant. Het tweede probleem was dat een spoorwegwetvergunning nodig zou zijn. Uit de Tweede Kadernota Railveiligheid volgde dat uitbreiding van een bestaande overweg met meer rijstroken of sporen in beginsel niet is toegestaan. Voorts heeft Movares op 29 september 2008 een rapport uitgebracht met een negatieve risicoanalyse. Desgevraagd heeft de Inspectie van Verkeer en Waterstaat bovendien bevestigd dat voor de uitbreiding(en) van de overweg geen vergunningen zouden kunnen worden verleend. Gelet op de Kadernota, het rapport van Movares en het standpunt van de Inspectie heeft de gemeente Roosendaal afgezien van het aanvragen van een spoorwegwetvergunning omdat dit kansloos zou zijn.
Ook andere alternatieven zijn onderzocht en besproken, in het bijzonder het ‘doortrekken’ van de stamlijn op het bestaande bedrijfsterrein en het realiseren van een uittakking vanuit de hoofdbaan Roosendaal-Lage Zwaluwe. Dit bleken geen reële en duurzame opties te zijn. Het ‘doortrekken’ van de stamlijn zou ertoe leiden dat er vele inritten en enkele kruisingen met wegen zouden ontstaan die allemaal adequaat beveiligd zouden moeten worden en dat een reeds overbelaste hoofdweg nog zwaarder zou worden belast. Het realiseren van de uittakking zou het onmogelijk maken om de (gewenste) grote railinfra op Borchwerf Noord te kunnen realiseren en onevenredig hoge kosten (in verband met beveiliging) tot gevolg hebben.
De enige reële optie voor de gemeente Roosendaal bleek (derhalve) te bestaan uit het handhaven van het oorspronkelijke tracé in combinatie met het treffen van veiligheidsmaatregelen. Daartoe heeft de gemeente Roosendaal ervoor gekozen om een verbindingsweg eerder dan voorzien aan te leggen en te combineren met de aanleg van de stamlijn. Het bestemmingplan dat de aanleg van de verbindingsweg en de stamlijn planologisch mogelijk maakt is op 10 november 2010 door de gemeente Roosendaal vastgesteld. Er is subsidie verkregen voor de financiering van deze variant. Er is onderzoek gedaan om de stamlijn reeds in gebruik te nemen voordat de verbindingsweg is opengesteld, maar deskundigen van Logitech en Movares hebben geconcludeerd dat de verkeersdrukte daaraan in de weg staat. De gemeente Roosendaal is reeds in oktober 2008 begonnen met het verwerven van de voor de stamlijn benodigde gronden en heeft die vrijwel geheel verworven. Ook heeft B&W een verkeerbesluit genomen strekkende tot het aan het openbaar verkeer onttrekken van de overweg in kwestie.
Aldus steeds de gemeente Roosendaal c.s.
3.8.
[appellanten c.s.] zijn niet of nauwelijks (inhoudelijk) ingegaan op deze uiteenzetting van de gemeente Roosendaal c.s. Het hof gaat er daarom vanuit dat de gemeente Roosendaal de geschetste inspanningen daadwerkelijk heeft geleverd. Gelet op de onderzoeken die de gemeente Roosendaal heeft laten verrichten naar mogelijkheden om de spooraansluiting te realiseren en de stappen die zij heeft gezet om dat te doen, is het hof van oordeel dat de gemeente Roosendaal voldoende aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Dit ook bij gebreke van (nadere) onderbouwing van het standpunt van [appellanten c.s.] dat de gemeente Roosendaal tot meer en/of andere inspanningen verplicht was.
Met betrekking tot de stelling van [appellanten c.s.] dat de gemeente Roosendaal haar verplichting heeft ‘genegeerd’ om zo nodig zelfs juridische procedures tot en met de Raad van State te voeren, overweegt het hof het volgende. Uit de uiteenzetting van de gemeente Roosendaal c.s. blijkt dat het geplande tracé niet is doorgegaan omdat de betrokken privaatrechtelijke partijen daarmee niet akkoord gingen. Te dien aanzien is een bestuursrechtelijke procedure dan ook niet aan de orde. In verband met het parallelle tracé had de gemeente Roosendaal, als zij wel een spoorwegwetvergunning had aangevraagd en deze was geweigerd, tegen die weigering wel kunnen procederen (eventueel tot en met de Raad van State). Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden staat vast dat het kansloos zou zijn geweest om een spoorwegwetvergunning aan te vragen. Daar komt bij dat de gemeente Roosendaal, gezien de uitwerking van deze variant door Logitech in samenspraak met Prorail/de spoorwegpartijen, een andere, zelfstandige, reden – gelegen in de door haar behartigde publieke belangen – had om niet verder te gaan met de voorbereiding van het parallelle tracé. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat de gemeente Roosendaal dat wel had moeten doen op grond van haar inspanningsverplichting. Daarbij is van betekenis dat in de brief van 15 februari 2008 ook is opgenomen dat de gemeente Roosendaal zich zal inspannen om de spooraansluiting te realiseren ‘onverminderd haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden’.
Tot slot is niet gebleken dat de gemeente Roosendaal louter om financiële redenen geen van de besproken alternatieve tracés heeft gerealiseerd. Afgezien van het feit dat niet uitgesloten is dat in dezen het kostenaspect een rol mag spelen, hebben de gemeente Roosendaal c.s. ook andere factoren genoemd die ertoe hebben geleid dat geen (alternatief) tracé is gerealiseerd vóór de in de brief genoemde datum van 31 mei 2009. Klaarblijkelijk heeft de gemeente Roosendaal haar inspanningen na die datum niet gestaakt en wordt er nog immer naar gestreefd de spooraansluiting te realiseren.
3.9.
Het hof zal thans bespreken het hiervoor in rov. 3.4 weergegeven tweede punt waarover partijen van mening verschillen, te weten of de gemeente Roosendaal c.s. al dan niet aansprakelijkheid jegens [appellanten c.s.] hebben erkend.
Vast staat dat de gemeente Roosendaal c.s. en [appellanten c.s.] (althans [holding] Holding B.V.) hebben afgesproken dat aan [appellanten c.s.] een (maandelijkse) financiële vergoeding zou worden betaald in verband met het nog ontbreken van een spooraansluiting. Het hof gaat ervan uit dat de brief van 19 januari 2010 van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van deze afspraken een juiste weergave bevat. Evenmin staat ter discussie dat de afgesproken vergoedingen zijn voldaan (tot 1 juni 2011).
De gemeente Roosendaal c.s. hebben er terecht op gewezen dat daaruit niet volgt dat zij (althans de gemeente Roosendaal) hebben erkend aansprakelijk te zijn voor de schade die [appellanten c.s.] lijden. Dit miskent immers dat het de gemeente Roosendaal c.s. vrij stond deze vergoeding uit coulanceoverwegingen en om een gerechtelijke procedure te voorkomen, te betalen, zoals zij ook stellen te hebben gedaan.
In dit verband hebben [appellanten c.s.] gerefereerd aan een bespreking op 25 september 2009 waarbij in aanwezigheid van alle partijen is afgesproken dat, in de woorden van [appellanten c.s.], de gemeente Roosendaal de schadevergoeding met [appellanten c.s.] zou regelen. Ook hebben [appellanten c.s.] verwezen naar de door hen als productie 39 tot en met 43 in het geding gebrachte stukken waaruit volgens hen blijkt dat sprake was van een schadevergoeding. Dit een en ander kan [appellanten c.s.] ook niet baten. Dat de te betalen vergoeding door partijen een schadevergoeding zou zijn genoemd, impliceert nog geen erkenning van aansprakelijkheid.
Ook mochten [appellanten c.s.], anders dan zij menen, uit de mail van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 13 maart 2009 waarin deze schrijft: ‘
V.w.b. het overleg over het gebruik van het spoor ga ik ervan uit dat jullie ook aan de gemeentenet denken een een goede prijs proberen overeen te komen, toch?
’ redelijkerwijze niet afleiden dat de gemeente Roosendaal aansprakelijkheid erkende. Die conclusie kan niet worden verbonden aan het enkele feit dat partijen over vergoedingen hebben gesproken die voor beide partijen aanvaardbaar waren (“
een goede prijs”
) en daarbij hebben aangeknoopt bij extra kosten die [appellanten c.s.] moesten maken c.q. bij (andere) schade die [appellanten c.s.] leden doordat de gewenste spoorlijn nog niet was gerealiseerd. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat een gemeente om haar moverende redenen schadevergoeding betaalt zonder aansprakelijkheid te erkennen. Daarnaast blijkt uit de uitlatingen van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] ook dat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de reden waarom het zo lang duurt voordat de spoorlijn wordt gerealiseerd (zie de mail van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 2 oktober 2009, overgelegd door [appellanten c.s.] als productie 23).
Er zijn kortom onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeente Roosendaal c.s. aansprakelijkheid hebben erkend. Daarbij is ook van belang dat gesteld noch gebleken is dat zij erkend hebben dat de gemeente Roosendaal tekortgeschoten zou zijn in nakoming van haar inspanningsverplichting.
3.10.
Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.4 tot en met 3.9 is overwogen, hebben [appellanten c.s.] onvoldoende onderbouwd dat de gemeente Roosendaal c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [appellanten c.s.] lijden dan wel dat de gemeente Roosendaal c.s. op basis van de afspraken zoals vastgelegd in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 19 januari 2010 aan [appellanten c.s.] na 31 mei 2011 schadevergoeding moeten betalen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De eerste grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep slaagt en grief II in het principaal hoger beroep faalt.
3.11.
De slotsom is dat de vorderingen van [appellanten c.s.] niet kunnen worden toegewezen omdat niet vast is komen te staan dat de gemeente Roosendaal tekortgeschoten is in de nakoming van haar inspanningsverplichting of aansprakelijkheid heeft erkend. Op dezelfde gronden kan deze vordering evenmin worden gebaseerd op de laatste bullit in de brief van 19 januari 2010 van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal], waarin is afgesproken dat de gemeente Roosendaal contact met [appellanten c.s.] opneemt om een nieuwe (financiële) afspraak te maken, mocht de spooraansluiting op 1 juni 2011 nog niet in gebruik genomen zijn. Die enkele afspraak om, zonder dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de gemeente Roosendaal en zonder dat de gemeente Roosendaal c.s. aansprakelijkheid hebben erkend, nieuwe afspraken te maken, houdt immers geen verplichting in van de gemeente Roosendaal c.s. om hoe dan ook na 31 mei 2011 bedragen aan [appellanten c.s.] te blijven vergoeden. Dat is mogelijk wel de hoop of verwachting van [appellanten c.s.] geweest, maar die verwachting is niet gerechtvaardigd geweest in die zin dat [appellanten c.s.] op grond daarvan met succes voortzetting van een financiële vergoeding zouden kunnen vorderen. Daarvoor is de formulering van de laatste bullit in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] d.d. 19 januari 2010 te weinig concreet, waarbij komt dat, zoals hiervoor is overwogen, van een tekortkoming aan de zijde van de gemeente Roosendaal noch van erkenning van aansprakelijkheid sprake is geweest. Voorts valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het contact dat de gemeente Roosendaal met [appellanten c.s.] volgens afspraak dient op te nemen erin zou moeten resulteren dat het betalen van vergoedingen zal worden voortgezet.
3.12.
Grief III in het principaal hoger beroep is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 dat slechts aan [holding] B.V. een beroep op de afspraken vastgelegd in de brief van [accountmanager bedrijven van de gemeente Roosendaal] van 19 januari 2010 toekomt en dat de daarop steunende vorderingen, voor zover deze door [internationaal transportbedrijf] Int. Transportbedrijf B.V. en [warehousing] Warehousing B.V. zijn ingesteld, voor afwijzing gereed liggen. Het hof overweegt dat bedoelde brief alleen aan [holding] B.V. is gericht en geen gronden zijn aangevoerd op grond waarvan ook [internationaal transportbedrijf] Int. Transportbedrijf B.V. en [warehousing] Warehousing B.V. daaraan aanspraken zouden kunnen ontlenen. Voorts is het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.4 tot en met 3.11 van oordeel dat deze brief geen deugdelijke grondslag vormt voor toewijzing van de vorderingen van [appellanten c.s.] De onderhavige grief treft dan ook geen doel.
3.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [appellanten c.s.] niet toewijsbaar zijn en dat de overige grieven in principaal hoger beroep, noch de overige grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met uitzondering van de vierde grief; zie hierna) nog bespreking behoeven. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd, behalve de beslissing bij het vonnis waarvan beroep van 7 november 2012 om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. De vierde grief van de gemeente Roosendaal c.s., die daartegen is gericht, slaagt. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten c.s.] in de kosten in eerste aanleg worden veroordeeld, alsook in principaal en incidenteel hoger beroep. Beslist wordt mitsdien als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2012;
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 7 november 2012, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van de gemeente Roosendaal c.s. tot op heden begroot op € 3.529,-- aan griffierecht en € 4.973,50 aan salaris advocaat;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 7 november 2012 voor het overige;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de gemeente Roosendaal c.s. tot op heden begroot op € 4.836,-- aan griffierecht en € 5.922,-- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.
griffier					rolraad