ECLI:NL:GHAMS:2013:1348
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.120.022/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 530886/KG ZA 12-1618
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISER].,
gevestigd te [plaats],
EISERES in het incident,
advocaat:
mr. A. Knigge
te Amsterdam,
in de zaak van:
[APPELLANT]
,
wonend te [plaats],
APPELLANT in de hoofdzaak,
VERWEERDER in het incident,
advocaat:
mr. A. Knigge
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE]
,
gevestigd te [plaats],
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak,
VERWEERSTER in het incident,
advocaat:
mr. [NAAM]. Alberdingk Thijm
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [eiser], [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 2 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 6 december 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. Op de dienende dag heeft [appellant] overeenkomstig de dagvaarding van grieven gediend, producties overgelegd, verzocht om behandeling van de zaak als spoedappel en geconcludeerd als aan het slot van die dagvaarding vermeld.
Bij brief van 3 januari 2013 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen het verzoek van [appellant] om behandeling van de zaak als spoedappel.
Bij rolbeslissing van 15 januari 2013 is voornoemd verzoek afgewezen.
[eiser] heeft bij incidentele memorie van 15 januari 2013 gevorderd dat zij op de voet van artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als tussenkomende partij althans als voegende partij zal worden toegelaten in de hoofdzaak tussen [appellant] en [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.
[appellant] heeft geconcludeerd tot toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst en heeft zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van het hof, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende.
2.1.1.
Op vordering van [appellant], [eiser], [X] en [Y] is op 5 november 2009 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen tegen (onder meer) [geïntimeerde]. Het dictum van dat vonnis luidt, voor zover relevant, als volgt:
“5.1  beveelt [geïntimeerde], ieder voor zich, uiterlijk 12 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden de publicatie
- van het artikel als opgenomen op haar website om 16.00 uur op vrijdag 30 oktober (hier en hierna: 2009; hof), dossier Ponzi en geschreven door [Z] met als kop:
“[Y] betrokken bij vastgoedfraude van [A]”
- en van het aangepaste artikel als opgenomen op haar website eveneens gedateerd 16.00 uur op vrijdag 30 oktober, dossier Ponzi en geschreven door [Z] met als kop:
“[Y] betrokken bij dubieuze praktijken [A]”
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop in strijd met dit bevel zal worden gehandeld, de dwangsom beperkend tot een maximum van € 1.000.000,00;
5.2  beveelt [geïntimeerde], ieder voor zich, zij het dat de één voldoende aan deze veroordeling ook de anderen zal kwijten, uiterlijk 12 uur na betekening van dit vonnis op de openingspagina van de website
[-]
de navolgende rectificatie te plaatsen en gedurende vier volledige etmalen geplaatst te houden in een zwart kader met minimaal één derde deel van het zonder scrollen zichtbare gedeelte van de homepage in een duidelijk leesbaar zwart lettertype met ruime regelafstand, tegen een witte achtergrond en niet voorzien van enig verder commentaar en/of opmerkingen in schrift en/of beeld:
“Rectificatie
Op vrijdag 30 oktober jl. hebben wij een artikel op onze website geplaatst over [Y] en zijn betrokkenheid bij vastgoedfraude dan wel dubieuze praktijken van [A]. In dit artikel wordt de indruk gewekt dat er bij de [A] fondsen sprake zou zijn van een piramideconstructie, fraude en verduistering. De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft bij vonnis van 5 november 2009 geoordeeld dat deze uitlatingen onvoldoende steun vinden in het aan de voorzieningenrechter bekend gemaakte feitenmateriaal en dat wij met de publicatie onrechtmatig hebben gehandeld jegens de [A] fondsen, [eiser], de heer [appellant] en [Y].
[geïntimeerde]”,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop in strijd met dit bevel zal worden gehandeld, de dwangsom beperkend tot een maximum van € 1.000.000,00; ”
2.1.2.
Het hiervoor genoemde vonnis is op 5 november 2009 betekend door achterlating daarvan in een gesloten envelop aan het kantoor van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft nadien de gewraakte publicatie van het internet verwijderd en de rectificatie geplaatst.
2.1.3.
Bij deurwaardersexploot van 23 november 2012 is [geïntimeerde] namens [appellant] aangezegd de maximale dwangsom van € 1.000.000,- als opgenomen onder 5.1 van voornoemd vonnis te betalen, bij gebreke waarvan de verdere executie van het vonnis zal aanvangen. Bij het deurwaardersexploot is een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering gevoegd van 21 november 2012 waaruit blijkt dat het artikel
“Update: [Y] betrokken bij dubieuze praktijken [A]”
op de website
[-]
, althans het internet is verschenen.
2.1.4.
In het bestreden vonnis van 6 december 2012 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat uit de door de deurwaarder geconstateerde feiten, zoals opgenomen in diens proces-verbaal van constatering van 21 november 2012, en zoals die aan [geïntimeerde] zijn verweten blijkens het deurwaardersexploot van 23 november 2012, niet volgt dat [geïntimeerde] dwangsommen heeft verbeurd. De voorzieningenrechter heeft [appellant] vervolgens op vordering van [geïntimeerde] en op straffe van de verbeurte van een dwangsom bevolen met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis de executie van de dwangsommen zoals die zijn opgenomen onder 5.1 van het vonnis van 5 november 2009 te staken en gestaakt te houden, voor zover deze executie is gebaseerd op het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder van 21 november 2012 en het deurwaardersexploot van 23 november 2012. [appellant] is voorts veroordeeld in de proceskosten. Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.1.5.
Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen.
2.2.
Ter onderbouwing van haar (primaire) incidentele vordering tot tussenkomst heeft [eiser] – kort gezegd – aangevoerd dat zij een eigen recht en belang heeft bij het opeisen van (een deel van) de dwangsommen die volgens haar door [geïntimeerde] zijn verbeurd. [eiser] wenst in de onderhavige appelprocedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] zelfstandige vorderingen tegen [geïntimeerde] in te stellen, inhoudende dat het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] dwangsommen heeft verbeurd in de periode dat het verboden artikel op de website van [geïntimeerde] beschikbaar is geweest van 29 oktober 2012 tot en met 23 november 2012, althans van 4 tot en met 23 november 2012, althans van 10 tot en met 23 november 2012, en dat het hof het bevel van de voorzieningenrechter tot het staken en gestaakt houden van de executie van dwangsommen zal beperken tot een bedrag dat het totaal aan verbeurde dwangsommen overstijgt. Ter adstructie van haar (subsidiaire) vordering tot voeging aan de zijde van [appellant] heeft [eiser] – kort gezegd – aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat de executie van door [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen doorgang kan vinden. Bovendien wenst [eiser] de stellingen van [appellant] met betrekking tot de schade die door [appellant] en [eiser] is geleden door het opnieuw beschikbaar worden van het verboden artikel te ondersteunen, aldus [eiser].
2.3.
Op de stellingen van [geïntimeerde] en [appellant] zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
2.4.
Het hof neemt bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering op de voet van artikel 217 Rv tot uitgangspunt – kort gezegd – dat voor toewijzing van een vordering tot tussenkomst vereist is dat de tussenkomende partij zich beroept op een belang waarvoor zij in rechte kan opkomen, en dat voor toewijzing van een vordering tot voeging moet blijken van een belang van de voegende partij bij de uitkomst van de procedure, omdat deze rechtens of feitelijk gevolgen voor (een door het recht toegekende of beschermde aanspraak van) haar kan hebben. Daarbij moet steeds de strekking van de tussenkomst en/of voeging in aanmerking worden genomen, te weten de proceseconomie en het voorkomen van tegenstrijdige of niet met elkaar in overeenstemming zijnde uitspraken.
2.5.
Het hof stelt voorop dat de appelprocedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] (slechts) een executiegeschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] betreft, waarbij [eiser] geen partij is. [geïntimeerde] kan aan het bestreden vonnis dan ook geen rechten jegens [eiser] ontlenen. In het licht daarvan is niet voldoende gebleken van een belang van [eiser] bij tussenkomst in de appelprocedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] om benadeling of verlies van een eigen recht te voorkomen.
2.6.
Uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd is (wel) voldoende gebleken dat zij, in verband met nadelige gevolgen die een uitspraak in hoger beroep tussen [appellant] en [geïntimeerde] feitelijk of juridisch voor haar kan hebben, voldoende belang heeft bij voeging in de onderhavige procedure aan de zijde van [appellant]. [appellant] en [eiser] hebben beiden belang bij vernietiging van het bestreden vonnis en beogen eenzelfde uitkomst van het geding. Dat sprake is van misbruik van procesrecht, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, is niet voldoende gebleken.
2.7.
Uit het vorenstaande volgt dat de primaire incidentele vordering tot tussenkomst zal worden afgewezen en dat de subsidiaire incidentele vordering van [eiser] tot voeging aan de zijde van [appellant] zal worden toegewezen.
2.8.
Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.9.
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het indienen van een memorie door [eiser].
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
staat [eiser] toe zich in de onderhavige procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] te voegen aan de zijde van [appellant];
wijst het meer of anders gevorderde af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2013 voor het nemen van een memorie door [eiser];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.