ECLI:NL:CBB:2014:46
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 12/63 t/m 12/68, 12/70, 12/73, 12/78 t/m 12/83, 12/85 en 12/88
18050
Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen
1.
Vereniging FME-CWM
(FME), te Zoetermeer, appellante in de zaken 12/63 t/m 12/68, 12/70 en 12/73
(gemachtigde: mr. [NAAM].A.G. Vermeulen),
2.
Vereniging voor Energie, Milieu en Water
(VEMW), te Woerden, appellante in de zaken 12/78 t/m 12/83, 12/85 en 12/88
(gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde)
en
de Autoriteit Consument en Markt, verweerster
(gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze en mr. B.R.J. de Haan).
Als derde-partijen hebben de hierna te noemen netbeheerders aan het geding deelgenomen:
1.
Westland Infra Netbeheer B.V.
(Westland), te Poeldijk,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. B.M.M. Weiffenbach en mr. [NAAM]. R.C. Berg),
2.
Liander N.V
. (Liander), te Arnhem,
3.
Endinet B.V
. (Endinet), te Eindhoven,
4.
N.V. Rendo
(Rendo), te Meppel,
5.
Cogas Infra en Beheer B.V.
(Cogas), te Almelo,
6.
Stedin Netbeheer B.V
. (Stedin), te Rotterdam,
7.
Delta Netwerkbedrijf B.V
. (Delta), te Middelburg,
8.
Enexis B.V
. (Enexis), te 's-Hertogenbosch,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout).
Procesverloop
Bij besluiten van 14 september 2010 en 1 december 2010 (de primaire besluiten) heeft ACM onderscheidenlijk voor de netbeheerders 4 t/m 6 de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor), de kwaliteitsterm (de q‑factor) en het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld (de rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013) en voor de netbeheerders 1 t/m 8 de maximum nettarieven elektriciteit voor het jaar 2011 vastgesteld.
Bij besluiten van 1 december 2011 (de bestreden besluiten) heeft ACM de bezwaren van FME en VEMW ongegrond verklaard.
FME en VEMW hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift en op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van enkele van die stukken heeft ACM geheel of gedeeltelijk om beperkte kennisneming verzocht. Bij beslissing van 2 oktober 2012 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geacht. FME heeft ermee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken; VEMW heeft hier niet mee ingestemd. De behandelend kamer van het College heeft geen kennis genomen van de vertrouwelijke (versie van de) stukken.
Bij besluiten van 18 december 2012 heeft ACM de bestreden besluiten ten aanzien van de vaststelling van de x-factor, de q-factor en de rekenvolumina voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit gewijzigd. Naar aanleiding hiervan hebben FME en VEMW aanvullende gronden en heeft ACM een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is ir. Ch. Droste aan de zijde van FME verschenen.
Achtergrond van de geschillen
ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41c van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x‑factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast.
Overwegingen
1.
Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft ACM voor de regionale netbeheerders elektriciteit de methode vastgesteld tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q‑factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode (periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Bij uitspraken van 2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:50, ECLI:NL:CBB:2013:51 en ECLI:NL:CBB:2013:52) heeft het College, onder verwijzing naar zijn tussenuitspraak van 16 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU7936), beslist op de tegen dit methodebesluit en de wijziging daarvan bij herstelbesluit van 5 juni 2012, ingestelde beroepen. Daarbij is het beroep van VEMW tegen het herstelbesluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen beroep had ingesteld tegen het eerdere methodebesluit van 26 augustus 2010 (ECLI:NL:CBB:2013:51). FME heeft tegen beide besluiten geen beroep ingesteld. De primaire besluiten vormen, overeenkomstig de hierboven beschreven reguleringssystematiek, een uitwerking van de methode per netbeheerder.
2.
ACM heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat de rechtmatigheid van de methodiek niet opnieuw bij de beoordeling van de x-factor- en tariefbesluiten aan de orde kan worden gesteld. ACM heeft zich, gelet hierop, voor wat betreft de bezwaren die zijn aangevoerd met betrekking tot de hoogte van het redelijk rendement, de vaststelling van de jaarlijkse operationele kosten, de onderbouwing van de investeringsplannen, de omvang van de vermogenspositie van de netbeheerders en de mate van hun efficiency, beperkt tot een beoordeling van de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de door FME bestreden onderdelen van het methodebesluit buiten toepassing zouden moeten blijven. ACM heeft in de bezwaren van FME geen aanleiding gezien om te concluderen dat het methodebesluit deze toets niet doorstaat. Daarnaast heeft ACM de bezwaren van FME tegen het ontbreken van een deugdelijke motivering en van FME en VEMW tegen het vaststellen van een negatieve x-factor voor een aantal netbeheerders ongegrond verklaard.
3.1.
FME bestrijdt het standpunt van ACM dat zij een aantal van haar beroepsgronden in de procedure tegen het methodebesluit naar voren had moeten brengen. Zij is van opvatting dat het methodebesluit moet worden aangemerkt als een beleidsregel, waartegen op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep kan worden ingesteld. Ook voert zij aan  dat de primaire besluiten ondeugdelijk zijn gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt hoe de x-factoren en tarieven tot stand zijn gekomen. Ten slotte stelt FME dat artikel 41, eerste lid, van de Wet geen grondslag biedt voor het vaststellen van een negatieve x‑factor, althans dat de negatieve x‑factoren onjuist zijn vastgesteld.
3.2.
ACM stelt zich op het standpunt dat het een bestendige praktijk is dat methodebesluiten worden getoetst. Uit artikel 82, derde lid, van de Wet volgt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om rechtsbescherming te bieden tegen methodebesluiten. ACM voert verder aan dat in de bestreden besluiten uitvoerig is ingegaan op de wijze waarop de primaire besluiten en de methode van regulering samenhangen, de x‑factoren en tarieven worden vastgesteld en de formules uit het methodebesluit op de productiviteitsdata van de verschillende netbeheerders worden toegepast. In de primaire besluiten is daarbij stapsgewijs inzichtelijk gemaakt hoe ACM de totale inkomsten 2011, inclusief correcties, per netbeheerder heeft berekend. ACM betoogt verder dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel degelijk de mogelijkheid van een negatieve x-factor voor ogen heeft gehad. Het niet toestaan van een negatieve x-factor zou in strijd zijn met een van de uitgangspunten van de reguleringssystematiek dat een netbeheerder zijn efficiënte kosten mag terugverdienen. De netbeheerders 1 t/m 8 sluiten zich aan bij dit verweer van ACM.
3.3.
Nu de beroepsgronden van FME voor zover deze betrekking hebben op het rechtskarakter van het methodebesluit, de motivering van de primaire besluiten en de negatieve x‑factor ten principale dezelfde zijn als die in de beroepen die het College in zijn uitspraken van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013: CA1052, ECLI:NL:CBB:2013:CA1056 en ECLI:NL:CBB:2013:CA1061) ongegrond heeft verklaard, ziet het College, bij gebreke van een nadere onderbouwing, geen aanleiding voor een andersluidend oordeel.
3.4.1.
Ter nadere onderbouwing van de beroepsgrond dat de negatieve x-factoren onjuist zijn vastgesteld heeft FME zich beroepen op de op 8 november 2013 ingediende rapportage van adviesbureau SIRM van 7 november 2013. ACM heeft verzocht om in verband met de goede procesorde na de zitting nog in de gelegenheid te worden gesteld om schriftelijk op dit rapport en de daarop gebaseerde stellingen te kunnen reageren. De netbeheerders 1 t/m 8 hebben met een beroep op de goede procesorde verzocht om dit rapport buiten beschouwing te laten.
3.4.2.
Het College acht de indiening van het SIRM-rapport, gelet op de betrokken belangen, niet in strijd met de goede procesorde. Gesteld, noch gebleken is dat FME eerder over dit rapport heeft kunnen beschikken en dit zodoende ook eerder heeft kunnen indienen. Ook de inhoud en omvang van het rapport geven geen aanleiding voor het oordeel dat het voor ACM en de betrokken netbeheerders niet mogelijk was om ter zitting adequaat op het rapport te reageren.
3.4.3.
FME heeft onder verwijzing naar het SIRM-rapport primair aangevoerd dat geen consistente methode is gebruikt voor de berekening van de x-factoren, omdat de efficiënte kosten in 2013 zouden moeten worden gebaseerd op de gemiddelde kosten per samengestelde output over de periode 2007 t/m 2009 in plaats van de kosten in het jaar 2009. Dit argument heeft betrekking op onderdelen van het onderliggende methodebesluit en faalt daarom. Subsidiair heeft FME aangevoerd dat ACM nader onderzoek had dienen uit te voeren naar de reden waarom de kosten in het jaar 2009 extreem hoog waren. ACM heeft in reactie hierop ter zitting toegelicht dat zij eind mei 2010 over de kostengegevens over het jaar 2009 beschikte en dat zij met het oog op de kostenstijgingen in dat jaar onderzoeksbureau The Brattle Group opdracht heeft gegeven om daarnaar onderzoek te doen. Het rapport waarin de resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd is gepubliceerd op 26 augustus 2010. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek en de verwachting dat een verdere kostenstijging zou plaatsvinden is bij ACM geen vermoeden gerezen dat er wat de kosten voor het jaar 2009 betreft iets bijzonders aan de hand was. Wel heeft The Brattle Group in het kader van voornoemd onderzoek een aantal constateringen gedaan dat ACM aanleiding gaf tot het laten verrichten van een nader onderzoek. ACM heeft het op dat moment, de betrokken belangen mede in aanmerking nemende, niet verantwoord geacht om de resultaten van dit (tijdrovende) vervolgonderzoek af te wachten, alvorens de x-factoren en tarieven vast te stellen. De uitkomsten van het betreffende, ook thans nog lopende vervolgonderzoek, waaraan ACM eerder in haar brief van 13 september 2013 refereerde, kunnen mogelijk aanleiding geven tot een nacalculatie van de tarieven in komende jaren. Gelet op deze toelichting, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat ACM op dit punt onzorgvuldigheid verweten kan worden. Dit betoog faalt daarom eveneens.
3.5.
De beroepsgrond faalt.
4.1.
VEMW voert aan dat artikel 41a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet in de weg staat aan het vaststellen van een negatieve x‑factor. Volgens VEMW blijkt zowel uit de tekst van de Wet, waarin het woord “korting” wordt gebruikt, als uit het systeem van de Wet en de wetsgeschiedenis dat de x‑factor moet leiden tot een daling van de tarieven. Een negatieve x‑factor die leidt tot een stijging van de tarieven is daarom in strijd met de Wet. Gelet hierop, zijn de (negatieve) x‑factoren en de daarop gebaseerde tarieven onrechtmatig vastgesteld. Ter zitting heeft VEMW voorts betoogd dat de vastgestelde x‑factoren en de daarop gebaseerde tarieven onrechtmatig zijn, omdat deze bij de netbeheerders hebben geleid tot overwinsten. Dit blijkt volgens VEMW uit de jaarverslagen van de netbeheerders en de verschillende modellen voor de regionale netbeheerders voor de zesde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2014 tot en met 31 december 2016), die zij op 8 november 2013 heeft ingediend.
4.2.
ACM stelt zich, evenals in de zaken van FME, op het standpunt dat een negatieve x‑factor niet per definitie ontoelaatbaar moet worden geacht. Het betoog van VEMW ter zitting over de juistheid van de voor de netbeheerders 4 t/m 6 voor de vijfde reguleringsperiode vastgestelde x‑factoren strekt verder dan de eerder gevoerde principiële discussie over de toelaatbaarheid van een negatieve x‑factor en moet daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. VEMW had deze nieuwe gronden ook eerder kunnen indienen, bijvoorbeeld na de uitspraken van het College van 23 april 2013 (zie hiervoor onder 3.3.). ACM voert voorts aan dat VEMW geen procesbelang heeft bij haar beroepen over de tariefbesluiten 2011, omdat artikel 41c, vijfde lid, van de Wet bepaalt dat indien een x‑factorbesluit of tariefbesluit bij onherroepelijke uitspraak van de rechter is vernietigd, ACM de tarieven herberekent, met toepassing van de met inachtneming van die uitspraak gecorrigeerde x‑factor en de uitkomsten van die herberekening verdisconteert in het eerstvolgende tariefbesluit. De beroepen zijn daarom voor VEMW niet noodzakelijk ter behoud van haar rechten.
4.3.1.
Het College volgt niet de stelling van ACM dat VEMW, gelet op het bepaalde in artikel 41c, vijfde lid, van de Wet, met haar beroepen tegen de tariefbesluiten voor het jaar 2011 geen procesbelang heeft. Deze bepaling is in de Wet opgenomen met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang van duurzame elektriciteit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2011, 203). Uit het daarbij behorende overgangsrecht (artikel IV, Stb. 2010, 810) volgt dat indien de wijziging van artikel 41c van de Wet in werking treedt gedurende een reguleringsperiode, voor die periode artikel 41c van de Wet van toepassing blijft zoals dat luidde voor dat tijdstip. De inwerkingtreding heeft in dit geval plaatsgevonden gedurende de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Gelet hierop moet worden vastgesteld dat artikel 41c, vijfde lid, van de Wet in de voorliggende gevallen geen toepassing vindt.
4.3.2.
De beroepsgrond van VEMW dat de x-factor niet negatief kan zijn, faalt. Zoals het College heeft overwogen in de hiervoor onder 3.3. genoemde uitspraken van 23 april 2013, kunnen er omstandigheden zijn die maken dat een negatieve x-factor als passend in het systeem van maatstafregulering kan worden aanvaard. Het beroepschrift van VEMW bevat geen materiële gronden tegen de hoogte van de vastgestelde x-factoren. Eerst ter zitting heeft VEMW in reactie op de aldaar door ACM gegeven nadere toelichting dat de negatieve x‑factoren in de voorliggende gevallen noodzakelijk zijn om – vanwege een stijging in de efficiënte kosten – te lage begininkomsten te corrigeren, de beroepsgrond geformuleerd dat de vastgestelde x‑factoren onrechtmatig zijn, omdat deze bij de betrokken netbeheerders hebben geleid tot overwinsten. Ter onderbouwing van deze stellingname heeft VEMW zich beroepen op een omvangrijk pakket stukken dat zij bij brief van 3 april 2013 heeft aangekondigd en op 8 november 2013, te weten de laatste werkdag van de termijn waarbinnen nadere stukken kunnen worden ingediend als bedoeld in artikel 8:58 Awb, zonder enige inhoudelijke toelichting aan het College heeft toegezonden. Ook in de leeswijzer, die VEMW desgevraagd daarna aan het College heeft toegezonden, heeft VEMW niet toegelicht ter onderbouwing van welke stelling(en) in haar beroepschriften de stukken dienden. Nu de handelwijze van VEMW, mede door de omvang van deze stukken, meebrengt dat de andere partijen niet de mogelijkheid hebben om adequaat op de ter zitting geformuleerde nieuwe beroepsgrond en de nadere stukken te reageren, en het College niet aannemelijk acht dat deze beroepsgrond en stukken niet eerder hadden kunnen worden ingediend, brengt een afweging van de proceseconomie en de processuele belangen over en weer mee dat het indienen van deze nieuwe beroepsgrond en stukken in strijd is met de goede procesorde. Deze worden daarom buiten beschouwing gelaten.
5.1.
VEMW betoogt tot slot dat de x-factoren en daarop gebaseerde tarieven zijn vastgesteld met inachtneming van een methode die in strijd is met de Wet en de tussenuitspraak over de methode van het College van 16 november 2011 en derhalve onrechtmatig zijn. De betreffende methode voorziet volgens VEMW in een vergoeding van de kosten van de invoeding van elektriciteit via de tarieven voor de ontvangst van elektriciteit. Dit is in strijd met artikel 41b, eerste lid, onder a, van de Wet dat bepaalt dat de kosten van een dienst moeten worden toegerekend aan de dienst die deze kosten veroorzaakt, in samenhang met artikel 29 van de Wet, waaruit volgt dat de ontvangst en invoeding van elektriciteit aparte diensten zijn die van elkaar moeten worden onderscheiden.
5.2.
Dit betoog faalt. Zoals hiervoor onder 1 is overwogen, heeft het College bij uitspraken van 2 juli 2013, onder verwijzing naar zijn tussenuitspraak van 16 december 2011, beslist op de tegen het (herstelde) methodebesluit voor de regionale netbeheerders voor de vijfde reguleringsperiode ingestelde beroepen. In die uitspraken heeft het College de beroepen onderscheidenlijk niet-ontvankelijk en ongegrond verklaard. Derhalve dient van de rechtmatigheid van het (herstelde) methodebesluit, en dus ook van de daarin neergelegde vergoeding van de kosten van invoeding van elektriciteit via de tarieven voor de ontvangst van elektriciteit, te worden uitgegaan. In de door VEMW aangevoerde argumenten ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de door haar bestreden onderdelen van het (herstelde) methodebesluit in de hier voorliggende gevallen buiten toepassing zouden moeten blijven. Zoals het College in zijn uitspraak van 17 oktober 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:204) heeft overwogen, ziet artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het toerekenen van kosten aan diensten, maar blijkt uit de tekst noch de toelichting daarop dat de bepaling tevens voorschrijft door wie de kosten van de dienst moeten worden betaald. Het College aanvaardt als uitgangspunt dat artikel 29 van de Wet niet in de weg staat aan een andere toedeling van kosten dan uit toepassing van het kostenveroorzakingsbeginsel voortvloeit. De tariefdrager is nodig om de omvang van de kosten vast te stellen en kan ook worden gebruikt om vast te stellen door wie ze zijn veroorzaakt, maar de aanwezigheid van de tariefdrager speelt geen rol bij de keuze aan wie de kosten uiteindelijk worden toegerekend. Deze keuze vergt een afweging van belangen.
6.
De beroepen zijn ongegrond.
7.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014.
w.g. C.M. Wolters	w.g. O.C. Bos