ECLI:NL:GHARL:2015:340
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.630/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/119610 / HA ZA 12-131)
arrest van de eerste kamer van 20 januari 2015
in de zaak van
Bouwbedrijf [X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[X]
,
advocaat: mr. C.W. van der Zee, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[Y] Schilders B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[Y]
,
advocaat: mr. T. Binnema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 december 2012 en 20 februari 2013 van de rechtbank Leeuwarden respectievelijk de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 maart 2013,
- de memorie van grieven (met productie),
- de memorie van antwoord (met productie),
- een akte houdende uitlating productie van [X],
- een antwoordakte van [Y].
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [X] in hoger beroep luidt:
"
(…) de vonnissen van de Rechtbank Noord-Nederland d.d. 5 december 2012 en
20 februari 2013 te vernietigen en de vorderingen van [Y] BV alsnog af te wijzen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [X] BV in reconventie alsnog toe te wijzen, te vermeerderen met rente en kosten; alsmede [Y] te veroordelen al hetgeen [X] BV haar betaalde op basis van de vernietigde vonnissen aan haar terug te betalen, eventueel met verrekening van de vorderingen van [Y] BV met de vorderingen van [X] BV, te vermeerderen met rente en kosten, zo mogelijk alle vorderingen van [X] BV uitvoerbaar bij voorraad.
"
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) het vonnis van 5 december 2012 een aantal feiten vastgesteld. Hierover hebben partijen geen geschil, met dien verstande dat [X] met
grief I
aanvoert, dat de rechtbank onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat de overeenkomst niet alleen betrekking heeft op schilderwerkzaamheden, maar ook op bouwkundige onderhoudswerkzaamheden. Met inachtneming van dit bezwaar staat het volgende tussen partijen vast.
3.1.1
Op 18 april 2011 hebben [Y] en [X] een aannemingsovereenkomst tot het verrichten van planmatig onderhoud en schilderwerk (hierna: de overeenkomst) gesloten.
3.1.2
Overeengekomen is dat [Y] als onderaannemer van [X] bouwkundige onderhoudswerkzaamheden en schilderwerkzaamheden diende te verrichten aan 156 woningen van Woningcorporatie Thús Wonen (hierna: Thús Wonen) voor een aanneemsom van € 112.500,- (btw verlegd). [X] heeft ter zake van deze werkzaamheden een aannemingsovereenkomst met Thús Wonen gesloten.
3.1.3
Het bestek behorend bij de aannemingsovereenkomst tussen [X] en Thús Wonen maakt integraal deel uit van de overeenkomst tussen [Y] en [X]. Volgens artikel 01.04 van het bestek diende de startdatum in overleg te worden vastgesteld en dienden de werkzaamheden te worden gesplitst in een deel Bouwkundige werkzaamheden en een deel Schilderwerk. De startdatum van het werk is vastgesteld op 26 april 2011, het bouwkundige deel moest worden opgeleverd op 15 juni 2011 en het schilderwerk op
1 oktober 2011.
3.1.4
Krachtens de overeenkomst diende [Y] de werkzaamheden uit te voeren conform:
- 01 Algemene Voorwaarden
- 02 Garanties
- 03 Tekeningen
- 04 Sloop
- 05 Werkomschrijving
- Nota van inlichtingen en aanvullingen
- Verftechnisch advies
- Locatiestaten (geel gekleurde regels).
3.1.5
Ten aanzien van meer- en minderwerk is in de overeenkomst opgenomen:
"Meer- minderwerk melding dient geaccordeerd door de opzichter van Thús Wonen en schriftelijk bij
de projectleider in te worden gediend. Alleen door projectleider goed gekeurde meerwerken worden
betaalbaar gesteld. Tarieven conform locatiestaten.
• Meer- minderwerk dient apart gefactureerd te worden."
3.1.6
In de van de overeenkomst onderdeel uitmakende Nota van Inlichtingen en
Aanvullingen van 22 maart 2011 (hierna: de Nota) is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"8) Locatiestaten:
• De aangegeven hoeveelheden en omschrijvingen aanhouden
• In de locatiestaat is niet specifiek het schilderwerk benoemd. De inschrijving dient
inclusief het schilderen van alle woningen te zijn, zoals benoemd in de werkomschrijving
en in het Verftechnisch advies beschreven is."
2.4.
In de op de tussen [X] en [Y] gesloten overeenkomst van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden is bepaald dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van de werken (hierna: UAV 1989) van toepassing zijn, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk wordt afgeweken.
2.5.
Met betrekking tot de berekening van de hoeveelheid schilderwerk is in de
Algemene Voorwaarden,  voor zover van belang,  het volgende bepaald:
"01.06.4 De te berekenen hoeveelheden dienen te worden bepaald volgens NEN 3699.
Uitgangspunten zijn ingeschreven maten op tekening dan wel in de werkomschrijving
vermelde hoeveelheden.
-- Afwijkende afmetingen ten opzichte van de bestaande toestand en tekeningen
die gesommeerd en gemiddeld voor een bepaalde of soort activiteit minder zijn
dan l0%, zijn niet verrekenbaar.
-- Werkomschrijvinghoeveelheden zijn gemeten en gespecificeerd als theoretische
hoeveelheden in het werk volgens de voorgeschreven afmetingen. Afwijkingen
op verstrekte hoeveelheden die gesommeerd en gemiddeld voor een bepaalde of
soort activiteit minder zijn dan 10%, zijn niet verrekenbaar.
(...)
01.06.6 Afwijkingen tussen werkomschrijving en werkomschrijvingtekeningen,
werkomschrijvingtekeningen onderling, werkomschrijvingtekeningen en werktekeningen,
werkomschrijving en werktekeningen dan wel werktekeningen onderling, dienen door de
aannemer aan de opdrachtgever te worden gemeld. Alvorens met de uitvoering van de
werkzaamheden wordt begonnen dient de aannemer een beslissing ter zake te vragen."
3.1.7
Met betrekking tot meer- en minderverk is in de Algemene Voorwaarden - voor
zover van belang - het volgende bepaald:
"
01.12 Meer en minder werk
01.12.1
Indien de aannemer constateert, dat de in de werkbeschrijving aangegeven werkzaamheden
niet toereikend zijn om de geconstateerde te repareren gebreken te verhelpen, dient hij dat
direct te melden aan de betrokken opzichter. Hetzelfde geldt in geval het verhelpen van de
geconstateerde gebreken minder inzet van middelen vraagt, dan in de werkbeschrijving
was voorzien.
01.12.2
Na de melding als bedoeld in lid 1 van dit artikel geeft de betrokken opzichter aan of
sprake kan zijn van een meer c.q. minder werk opdracht. Dan worden ook eventuele
kostenconsequenties doorgesproken. Wanneer sprake is van een wijziging van de opdracht
wordt deze door de opdrachtgever schriftelijk bevestigd. Mondelinge afspraken dienen te
worden aangetoond door de partij, die zich daarop beroept."
3.1.8
In de Werkomschrijving van 3 maart 2011 en in de lijst met inschrijvingen is de
hoeveelheid schilderwerk uitgedrukt in vierkante meters.
3.1.9
[Y] is in april 2011 begonnen met de overeengekomen schilderwerkzaamheden.
3.1.10
Namens [Y] heeft de heer [Z] (hierna: [Z]), directeur
van [Y], aan de heer [Q] (hierna: [Q]), projectleider bij [X], bij brief van 10 mei 2011 onder meer het volgende geschreven:
"Hierbij zoals afgesproken onze uitleg betreffende het bepalen van de diverse hoeveelheden door
Thús Wonen. Volgens het bestek 01.06.4 blz 6 zijn deze opgenomen volgens onderstaande NEN
norm.
Echter komt deze volgens ons niet overeen met de werkelijk te behandelen hoeveelheden. Zoals in het
intermezzo vermeldt is de vlakvol methode te onnauwkeurig voor een correcte aanname."
Vervolgens heeft [Y] in de brief een toelichting gegeven over de standaard
meetmethode (NEN 3699) en over de vlakvol meetmethode.
3.1.11
Bij brief van 25 mei 2011 heeft [X] onder meer het volgende aan [Y] geschreven:
"Bij de uitvoering van het schilderwerk 156 woningen project 12-2011 stuiten wij op een
onduidelijkheid.
In het van toepassing zijnde bestek staat onder 01.06.4 dat hoeveelheden worden bepaald volgens
NEN 3699. Uitgangspunt is de in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden.
Wij constateren dat de vermelde hoeveelheden, volgens jullie, fors afwijken van de hoeveelheid volgens de beschreven NEN norm.
Dit leidt tot aanzienlijke overschrijdingen. Het lijkt ons goed daarover overleg te voeren alvorens wij
verder gaan.
Wellicht is het te overwegen om gezamenlijk een deskundige aan te wijzen voor het bepalen van de
juiste hoeveelheden volgens de NEN norm."
3.1.12.
Op voorstel van [Y] is vervolgens aan de heer [R] (hierna: [R]) van Schilderspool Friesland /Noord-Holland (hierna: Schilderspool) verzocht te onderzoeken in hoeverre de door Thús Wonen opgegeven hoeveelheden schilderwerk in het aanbestedingstraject juist zijn en hoe de aangeleverde hoeveelheden in vlakvolle m2 zich verhouden ten opzichte van de meetmethode NEN 3699. [R] heeft na onderzoek geconstateerd dat sprake is van een tegenstrijdigheid door enerzijds NEN 3699 te willen hanteren en anderzijds door in het kader van de inschrijving hoeveelheden in vierkante meters te verstrekken. Voorts heeft hij geconstateerd dat hem steekproefsgewijs is gebleken dat de in het kader van de inschrijving verstrekte vierkante meters ten aanzien van een aantal complexen te weinig zijn vergeleken met de werkelijkheid en de geveltekeningen. [R] heeft geconcludeerd dat een complete herberekening conform NEN 3699 noodzakelijk is om een compleet en duidelijk beeld te verkrijgen van de werkelijke hoeveelheden en kosten.
3.1.13.
Bij brief van 10 juni 2011 heeft [X],- voor zover van belang,  het volgende aan [Y] geschreven:
"Het contract wat wij met u hebben gesloten is gebaseerd op exact dezelfde bescheiden als ons
contract met Thús Wonen. In het van toepassing zijnde bestek wordt onder 01.06.6 omschreven dat
afwijkingen schriftelijk door de opdrachtgever dienen te zijn bevestigd alvorens deze werkzaamheden
worden uitgevoerd.
Wij hebben u hier meerdere malen op gewezen en u heeft de beslissing genomen om zonder
schriftelijk akkoord uw meerwerkzaamheden voort te zetten.
In het van toepassing zijnde bestek wordt onder 01.12 omschreven dat meer-minderwerk schriftelijk
door de opdrachtgever dient te zijn bevestigd alvorens deze werkzaamheden worden uitgevoerd. U
heeft reeds werkzaamheden uitgevoerd die als meerwerk dienen te worden besproken met de
opdrachtgever. U heeft ons hierover niet geïnformeerd maar dit rechtstreeks met dhr. [S]
besproken. Schriftelijk akkoord voor deze werkzaamheden heeft u niet ontvangen.
Deze werkzaamheden heeft u op eigen risico uitgevoerd."
3.1.14.
Bij e-mailbericht van 12 juli 2011 heeft [X],  voor zover van belang, het volgende aan [Y] geschreven:
"Meer- minderwerk
Zoals vandaag telefonisch besproken met dhr [T] heeft u geen meldingen van meer- minderwerk gedaan buiten het reeds bekende overzicht (zie bijlage). (...)
Wij wijzen u er
nogmaals
op dat meer- minderwerk
direct
dient te worden gemeld aan ons. Op deze
manier kunnen wij contact zoeken met de Woningstichting om eventueel de situatie ter plekke te
bekijken. Alle meer- minderwerkzaamheden die niet akkoord worden bevonden door ons of de
Woningstichting worden niet betaalbaar gesteld.
(...)
M2 schilderwerk
Afgelopen donderdag heeft u met [X] een gesprek gehad met dhr [U] en [S] over
de aantal vierkante meters.
Zoals daar mondeling afgesproken zal de woningstichting de aantal vierkante meters (opgegeven door
schilderspool) nameten en daar geven hun reactie op.
Thús wonen heeft aangegeven de verrekening in m2 wel te willen beoordelen. En verschillen t.o.v. de
opgegeven hoeveelheden zijn verrekenbaar (zoals eerder deels goedgekeurd door [S])."
3.1.15.
Bij brief van 14 oktober 2011 heeft [X] [Y] in gebreke gesteld, omdat volgens [X] bij de oplevering van het onderhavige project allerlei gebreken zijn geconstateerd.
3.1.16.
Bij brief van 24 november 2011 heeft [X] [Y] medegedeeld dat zij de factuur met nummer 20110521 inzake het onderhavige project niet zal betalen, omdat eerst goedkeuring dient te worden gegeven voor het verrichten van meerwerkzaamheden en deze goedkeuring niet is gegeven.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[Y] heeft de rechtbank in conventie verzocht om bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
I.
primair
[X] te veroordelen tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 33.394,10, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te berekenen, primair vanaf 27 oktober 2011, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair
de aannemingsovereenkomst tussen partijen van 18 april 2011 overeenkomstig artikel 3:53 lid 2 BW (partieel) te vernietigen met ontzegging van de daaraan verbonden gevolgen en [X] te veroordelen tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 33.394,10, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [X] te veroordelen tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 15.364,- te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [X] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.906,08;
1V.  [X] te veroordelen tot betaling aan [Y] van de gemaakte kosten voor de gelegde beslagen ten bedrage van € 276,23;
V. [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2
[X] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Y] veroordeelt tot betaling van:
I. een bedrag van € 50.856,70 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
4 juli 2012 tot aan de dag van algehele betaling;
II. een bedrag van € 5.108,72, zijnde een onverschuldigd aan [Y] betaald bedrag,
met veroordeling van [Y] Schilders in de kosten van beide procedures.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [Y] in conventie grotendeels toegewezen. De vorderingen van [X] in reconventie heeft zij afgewezen.
5
De (overige) grieven
Met betrekking tot het schilderwerk (oorspronkelijke conventie)
5.1
De
grieven II tot en met VI
hebben betrekking op (de prijs voor) de overeengekomen hoeveelheid schilderwerk. [X] betoogt dat de rechtbank ten onrechte - bovenop de aanneemsom - een bedrag van € 33.394,10 ter zake van extra schilderwerk heeft toegewezen.
5.2
Het hof overweegt als volgt.
[Y] heeft haar (
primaire
) vordering tot bijbetaling ter zake van het schilderwerk onderbouwd met het navolgende. In artikel 01.06.4 van het bestek staat dat de te berekenen hoeveelheden schilderwerk dienen te worden bepaald volgens NEN 3699; uitgangspunten zijn ingeschreven maten op tekening dan wel in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden. Op pagina 32 en 33 van de werkomschrijving wordt expliciet de hoeveelheid schilderwerk in vierkante meters aangegeven. Voorafgaand aan de inschrijving heeft één van de inschrijvers aan [X] gevraagd of laatstgenoemde hoeveelheid diende te worden aangehouden. Thús Wonen heeft in de Nota van inlichtingen en aanvullingen onder het kopje Locatiestaten het volgende aangegeven (zie onder 3.1.6):
"- De aangegeven hoeveelheden en omschrijvingen aanhouden
- In de locatiestaat is niet specifiek het schilderwerk benoemd. De inschrijving dient inclusief het schilderen van alle woningen te zijn, zoals in de werkomschrijving en in het verftechnisch advies beschreven is."
[Y] heeft vervolgens op basis van de in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden schilderwerk haar offerte uitgebracht. Tijdens de uitvoering van de schilderwerkzaamheden bleek haar echter dat de berekening in de werkomschrijving niet - overeenkomstig artikel 01.06.4 van het bestek - is geschied aan de hand van NEN 3699, maar aan de hand van de zogenaamde vlakvolmeetmethode. Via NEN 3699 worden te schilderen oppervlakten die smaller zijn dan 30 cm niet in vierkante meters, maar in strekkende meters berekend. Bij de vlakvolmethode wordt daarentegen alles in vierkante meters berekend. Omdat de prijs per strekkende meter tot een hogere totale waarde van het werk leidt, had [Y] voor een hoger bedrag ingeschreven als NEN 3699 wel was toegepast.
5.3
De rechtbank heeft de vordering van [Y] tot bijbetaling toegewezen op de
subsidiaire
grondslag, te weten paragraaf 29 lid 2 UAV 1989. Deze bepaling luidt als volgt:
"Indien de in het bestek aangegeven afmetingen niet overeenkomen met die, voorkomende in de werkelijkheid, is de aannemer verplicht de door hem geconstateerde afwijking ter kennis te brengen van de directie, ten einde met deze overleg te plegen omtrent hetgeen moet geschieden om, gelet op de afwijking, het werk juist uit te voeren. De gebleken afwijking geeft, afgezien van de verrekening van meer en minder werk, welke uit het bestek mocht voortvloeien, de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien die afwijking van zodanige aard is, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen."
5.4
[X] bestrijdt de toepasselijkheid van deze bepaling op meerdere gronden. Haar belangrijkste klacht tegen de door de rechtbank toegewezen meerprijs ad € 33.394,10 is, dat deze meerprijs niet is gebaseerd op het aantal meerdere vierkante meters maar op de rekenmethode volgens NEN 3699. [R] heeft - volgens de vlakvolmeetmethode - vastgesteld dat sprake is van een afwijking van 356,77 m2. Dat is een afwijking van minder dan 10% ten opzichte van het in de werkomschrijving genoemde totaal aantal vierkante meters. Deze afwijking is krachtens artikel 01.06.04 van het bestek niet verrekenbaar, aldus [X].
5.5
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De door [Y] gevorderde meerprijs is niet gebaseerd op een afwijking van het werkelijke aantal vierkante meters, maar op een afwijkende
wijze van berekening
van de hoeveelheid schilderwerk, te weten NEN 3699 (zie onder 5.2). Hierop is paragraaf 29 lid 2 UAV 1989 niet toegesneden, zodat [X] terecht betoogt dat deze bepaling toepassing mist.
5.6
Aangezien de grieven wat betreft de door de rechtbank gehanteerde grondslag slagen, dient het hof - in verband met de devolutieve werking van het appel - te beoordelen of de onderhavige vordering van [Y] toewijsbaar is op één van de andere gronden die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.
5.7
[Y] heeft aan haar vordering tot bijbetaling
primair
paragraaf 2 lid 4 UAV 1989 ten grondslag gelegd. Deze bepaling heeft betrekking op onderlinge tegenstrijdigheden in het bestek en luidt als volgt:
"Indien onderdelen van het bestek onderling tegenstrijdig zijn, wordt, tenzij een andere bedoeling uit het bestek voortvloeit, de rangorde daarvan bepaald aan de hand van de volgende regels:
a. een nieuw geschreven of getekend document gaat voor een oud geschreven of getekend document;
b. de beschrijving gaat voor een tekening;
c. een bijzondere regeling gaat voor een algemene regeling;
met dien verstande dat, regel a gaat voor regel b en c, en regel b voor regel c.
Indien toepassing van deze regels geen uitkomst biedt, wordt de tegenstrijdigheid met inachtneming van de billijkheid, uitgelegd ten nadele van degene door of namens wie het bestek is opgesteld."
[Y] betoogt dat op basis van de slotzin de hoeveelheid schilderwerk op basis van NEN 3699 dient te worden vastgesteld en niet, zoals in de werkomschrijving is gebeurd, op basis van de vlakvolmeetmethode.
5.8
Naar het oordeel van het hof is van een onderlinge tegenstrijdigheid in het bestek als bedoeld in paragraaf 2 lid 4 UAV 1989 geen sprake, zodat ook deze bepaling toepassing mist. Artikel 01.06.4 van het bestek bepaalt immers, dat de te berekenen hoeveelheden dienen te worden bepaald volgens NEN 3699 en dat daarbij ingeschreven maten op tekening dan wel in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden
uitgangspunten
zijn. Het was derhalve aan [Y] om
aan de hand van
de maten op de tekeningen of de in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden de hoeveelheden
op basis van
NEN 3699 de hoeveelheid in rekening te brengen schilderwerk te berekenen. [Y] had dit redelijkerwijs dienen te begrijpen, temeer nu de hoeveelheden schilderwerk in de werkomschrijving zijn aangegeven in vierkante meters, terwijl een berekening volgens NEN 3699, zoals [Y] zelf aangeeft, deels leidt tot een uitkomst in strekkende meters (zie onder 5.2). De Nota van inlichtingen en aanvullingen (zie onder 3.1.6) geeft op dit punt geen afwijkende informatie.
5.9
[Y] heeft voorts aangevoerd dat [X] jegens haar het vertrouwen heeft gewekt dat een - uit de berekening conform NEN 3699 voortvloeiende - meerprijs verrekenbaar zou zijn en dat een deskundige zou worden ingeschakeld om de hoeveelheden conform NEN 3699 te bepalen. Hiertoe beroept [Y] zich onder meer op een aan haar gerichte brief van [X] d.d. 25 mei 2011 en een e-mail van [X] d.d. 12 juli 2011.
De brief van 25 mei 2011 luidt als volgt (zie onder 3.1.11):
"Bij de uitvoering van het schilderwerk 156 woningen project 12-2011 stuiten wij op een onduidelijkheid.
In het van toepassing zijnde bestek staat onder 01.06.4 dat hoeveelheden worden bepaald volgens NEN 3699. Uitgangspunt is de in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden.
Wij constateren dat de vermelde hoeveelheden, volgens jullie, fors afwijken van de hoeveelheid volgens de NEN norm.
Dit leidt tot aanzienlijke overschrijdingen. Het lijkt ons goed daarover overleg te voeren alvorens wij verder gaan.
Wellicht is het te overwegen om gezamenlijk een deskundige aan te wijzen voor het bepalen van de juiste hoeveelheden volgens de NEN norm."
In de e-mail van 12 juli 2011 staat, voor zover thans van belang, het volgende (zie onder 3.1.14):
"(…)
M2 Schilderwerk
Afgelopen donderdag heeft u met [X] een gesprek gehad met dhr [U] en [S] over de aantal vierkante meters. Zoals daar mondeling besproken zal de woningstichting de aantal vierkante meters (opgegeven door schilderspool) nameten en daar geven hun reactie op.
Thús Wonen heeft aangegeven de verrekening in m2 wel te willen beoordelen. En verschillen t.o.v. de opgegeven hoeveelheden zijn verrekenbaar (zoals eerder deels goedgekeurd door [S])
(…)"
5.10
[X] betwist dat zij jegens [Y] heeft erkend dat deze aanspraak zou kunnen maken op bijbetaling van een op basis van NEN 3699 berekende meerprijs.
5.11
Het hof is van oordeel dat [Y] de hiervoor bedoelde brieven redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een toezegging c.q. erkenning zijdens [X] dat zij aan [Y] een meerprijs op basis van NEN 3699 zou vergoeden. Dit geldt temeer nu uit de geciteerde passages blijkt, dat [X] - ten onrechte - in de veronderstelling verkeerde dat het aantal vierkante meters in de werkomschrijving fors afweek van de werkelijkheid, hetgeen uiteindelijk niet het geval bleek te zijn (zie onder 5.4).
5.12
Meer subsidiair
heeft [Y] haar vordering tot bijbetaling gebaseerd op meerwerk.
5.13
Naar het oordeel van het hof is, zoals [Y] ook zelf onderkent, van meerwerk geen sprake. [Y] baseert zich immers niet op een grotere hoeveelheid schilderwerk, maar op een andere berekening van de hoeveelheid overeengekomen schilderwerk, die zou leiden tot een hogere prijs.
5.14
Nog meer subsidiair
heeft [Y] haar vordering gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
5.15
Het hof is van oordeel dat, gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de overeenkomst, geen ruimte is voor aanvulling van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat [Y] recht zou hebben op bijbetaling van een aan de hand van NEN 3699 berekende meerprijs.
5.16
Daarmee komt het hof toe aan de
subsidiaire vordering
van [Y], te weten partiële vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, hierin bestaande dat zij er ten onrechte van uitgegaan is dat de in de werkomschrijving genoemde hoeveelheden waren berekend volgens NEN 3699. [Y] stelt dat, als zij had geweten dat de hoeveelheid was berekend volgens de vlakvolmeetmethode, zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans een hogere eenheidsprijs per vierkante meter in de offerte zou hebben opgenomen.
Voorts stelt [Y] dat de dwaling is te wijten aan de handelwijze van [X], aangezien de tegenstrijdigheid in het - van Thús Wonen afkomstige - bestek aan haar dient te worden toegerekend. Hetzelfde geldt volgens [Y] voor de mededeling van Thús Wonen in de Nota van inlichtingen en aanvullingen, kort gezegd, dat de hoeveelheden in de werkomschrijving dienden te worden aangehouden. [Y] doet hiermee een beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW, kort weergegeven inhoudende dat de dwaling is te wijten aan mededelingen zijdens [X].
5.17
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor reeds overwogen, had [Y] ten tijde van het uitbrengen van haar offerte redelijkerwijs dienen te begrijpen, dat zij zelf op basis van NEN 3699 de hoeveelheid in rekening te brengen schilderwerk diende te berekenen, en dat zij daarbij de maten op de tekeningen dan wel de in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden als uitgangspunt diende te nemen. De Nota van inlichtingen en aanvullingen (zie onder 3.1.6) geeft op dit punt geen andere informatie. [Y] heeft daar redelijkerwijs niet uit mogen afleiden, dat de hoeveelheden schilderwerk in de werkomschrijving conform NEN 3699 waren berekend. De hoeveelheden schilderwerk in de werkomschrijving zijn immers aangegeven in vierkante meters, terwijl een berekening volgens NEN 3699, zoals [Y] zelf aangeeft, deels leidt tot een uitkomst in strekkende meters (zie onder 5.2). De dwaling is derhalve niet te wijten aan mededelingen zijdens [X], zodat niet is niet voldaan aan de gestelde dwalingsgrond sub a. Gesteld noch gebleken is, dat sprake is van één van de andere dwalingsgronden. Het had op de weg van [Y] gelegen om op zijn minst steekproefsgewijs te controleren of c.q. in hoeverre een berekening van de prijs conform NEN 3699 tot een ander resultaat zou leiden dan een berekening van de prijs op basis van de in de werkomschrijving vermelde hoeveelheden schilderwerk. Nu zij dit heeft nagelaten, komt de dwaling voor haar eigen rekening (artikel 6:228 lid 2 BW). Het beroep op dwaling faalt derhalve.
5.18
Het voorgaande brengt mee dat [Y] geen recht heeft op een extra vergoeding ad € 33.394,10.
5.19
De grieven II tot en met VI treffen derhalve doel.
Met betrekking tot de oplevering (oorspronkelijke reconventie)
5.20
Grief VII
houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [X] nadere omstandigheden had moeten stellen waarom [Y] niet heeft opgeleverd.
5.21
Vaststaat dat het werk door [X] aan Thús Wonen is opgeleverd. Tijdens de eerste oplevering zijn de lijsten opgesteld die als productie 19 bij de dagvaarding in eerste aanleg  zijn overgelegd. Bij deze oplevering waren de heer [Z] (hierna: [Z]), directeur van [Y], de heer [Q] (hierna: [Q]), projectleider bij [X], de heer [opzichter] (opzichter) en de heer [V] namens Thús Wonen aanwezig. Twee weken later heeft een tweede oplevering plaatsgevonden. Hierbij waren [Z], [Q] en iemand van Thús Wonen aanwezig.
5.22
[X] stelt dat laatstgenoemde personen tijdens de tweede oplevering met vorenbedoelde lijsten langs de woningen zijn gegaan en dat er nog tekortkomingen geconstateerd zijn die verrekend moesten worden. De oplevering aan Thús Wonen is geschied met verrekening van minderwerk ten bedrage van € 12.379,54. Met [Z] zijn daarover geen (afzonderlijke) afspraken gemaakt. [X] stelt dat zij nimmer akkoord is gegaan met de door [Y] gepresenteerde opleveringslijsten en dat zij jegens [Y] heeft geweigerd om het proces-verbaal van oplevering te ondertekenen, omdat het werk nog niet af was.
5.23
[Y] betwist dat het werk nog niet af was en dat [X] om die reden een bedrag van € 12.379,54 minder heeft ontvangen van Thús Wonen. [Y] stelt dat het werk aan [X] is opgeleverd en dat [X] ten onrechte heeft geweigerd een ondertekend proces-verbaal aan [Y] af te geven.
5.24
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt het volgende:
"Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd."
5.25
Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW meebrengt, dat [X] ten tijde van de oplevering aan Thús Wonen, waarbij [Z] aanwezig was, aan [Y] (in de persoon van [Z]) had moeten meedelen dat het werk jegens haar werd geweigerd onder aanwijzing van de gebreken.
5.26
Gesteld noch gebleken is, dat [X] een mededeling met de hiervoor bedoelde strekking aan [Y] heeft gedaan. In het bijzonder blijkt dit niet uit hetgeen hieromtrent zijdens [X] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is verklaard, te weten:
"
[Q]
: Er heeft twee weken later een tweede oplevering in het bijzijn van [Z] en iemand van Thús Wonen plaatsgevonden. We zijn met de lijsten in de hand langs de woningen gegaan en met [Q] de lijsten nagelopen. Er staan tekortkomingen in die verrekend moesten worden. Het was deels goed. Ter plekke is afgesproken met Thús Wonen hoe een en ander financieel afgehandeld moest worden. Met [Z] zijn daarover geen afspraken gemaakt.
[X]
: Het project is afgerond met Thús Wonen. We constateerden dat delen van het bestek niet waren uitgevoerd. In bepaalde gevallen is een kozijn niet vervangen, maar is het gerepareerd. Een groot deel is niet gedaan volgens het bestek. We hebben de keuze gemaakt om op te leveren met Thús Wonen vanwege de BTW-kwestie. Achteraf hebben wij bekeken wat er anders is gedaan dan in het bestek stond. Daar waren wij niet blij mee, maar de klant was tevreden. Het was een oplevering met een verrekening van minderwerk. De financiële afspraken over de verrekening van meer-en minderwerk heb ik zelf met Thús Wonen gemaakt. Er was daarmee geen oplevering richting [Y]."
5.27
Uit het voorgaande volgt, dat [X] geacht wordt het werk van [Y] stilzwijgend te hebben aanvaard, zodat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd.
5.28
Grief VII faalt derhalve.
5.29
Grief VIII
houdt in dat de rechtbank [X] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs dat sprake is van onverschuldigde betaling. [X] onderbouwt haar vordering uit onverschuldigde betaling met een door [Y] opgesteld overzicht van de verrichte werkzaamheden, aangevuld met opmerkingen van [X] over wat volgens haar wel en niet is uitgevoerd (productie 1 bij de memorie van grieven/productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie). Volgens [X] is dit de lijst die is "afgedeald" met Thús Wonen, hetgeen geleid heeft tot een bedrag aan minderwerk ad € 12.379,54. Het totaal door [Y] uitgevoerde werk komt in dat schema uit op een bedrag van € 98.141,28. Aangezien [X] reeds een bedrag van € 103.250,- aan [Y] betaald heeft, heeft zij € 103.250,- minus € 98.141,28 = € 5.108,72 onverschuldigd betaald, aldus [X].
5.30
Het hof overweegt als volgt.
Vooropgesteld wordt het volgende. Gelet op het voorgaande heeft [Y] geen recht op bijbetaling voor het schilderwerk. Evenmin heeft [Y] recht op vergoeding van (ander) meerwerk, nu de rechtbank de betreffende vordering heeft afgewezen en [Y] daartegen geen (incidenteel) appel heeft ingesteld (zie de memorie van antwoord sub 4).
Uitgaande van de overeengekomen aanneemsom van € 112.500,- (btw verlegd) en van het door [Y] berekende bedrag aan minderwerk ad € 7.698,- (zie productie 19 bij de inleidende dagvaarding), zou [Y] recht hebben op betaling van een bedrag ad € 104.802,-, waarvan reeds € 103.250,- door [X] is betaald, behoudens indien en voor zover komt vast te staan dat sprake is van een hoger bedrag aan minderwerk dan [Y] heeft berekend.
5.31
Naar het oordeel van het hof heeft [X] haar vordering uit onverschuldigde betaling ook in hoger beroep niet toereikend onderbouwd. Zij kon er immers niet mee volstaan om opnieuw de hiervoor genoemde lijst over te leggen, zonder daarbij expliciet aan te geven op welke punten deze afwijkt van het door [Y] berekende minderwerk. De - door [Y] betwiste - stelling van [X] dat zij als gevolg van door [Y] niet dan wel afwijkend uitgevoerde werkzaamheden een bedrag van € 12.379,54 minder van Thús Wonen heeft ontvangen ten opzichte van de door haar met Thús Wonen overeengekomen aanneemsom ad € 119.836,84 (exclusief btw), vormt zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, evenmin een toereikende onderbouwing als hiervoor bedoeld.
5.32
Nu [X] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt.
5.33
Grief VIII faalt derhalve.
Slotsom
5.34
De grieven slagen ten dele, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. Het hof zal de vorderingen van [Y] afwijzen en [Y] veroordelen om uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [X] terug te betalen hetgeen [X] op basis van de te vernietigen vonnissen aan haar mocht hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [X] aan [Y] tot aan de dag van terugbetaling door [Y] aan [X]. Voor zover in reconventie gewezen, zullen de vonnissen worden bekrachtigd.
Het hof zal [Y] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de eerste aanleg in conventie veroordelen. Nu partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [X] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0
- griffierecht
€
805,-
- getuigentaxen
€
0
- kosten deskundigenbericht
€
0
totaal verschotten
€
805,-
en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
2 punten x € 579,- (tarief III)
€
1.158,-
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Leeuwarden van 5 december 2012 en 20 februari 2013 voor zover in conventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [Y] als oorspronkelijk eiseres in conventie af;
veroordeelt [Y] om al hetgeen [X] op basis van de vernietigde vonnissen aan haar mocht hebben betaald tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [X] aan [Y] tot aan de dag van terugbetaling door [Y] aan [X];
veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 805,-  voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt genoemde vonnissen voor zover in reconventie gewezen;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 januari 2015.