ECLI:NL:GHAMS:2012:4042
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


18 december 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CUSTOMIZING B.V.,
gevestigd te Purmerend,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. G.M. Kerpestein
te Amsterdam,
t e g e n
de stichting
WONINGSTICHTING ROCHDALE,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. C.E. Schouten
te Amsterdam.
De partijen zullen hierna Customizing en Rochdale worden genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 30 januari 2012 is Customizing in hoger beroep gekomen van het op 2 november 2011 onder zaak-/rolnummer 483958/HA ZA 11-637 uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen Customizing als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Rochdale als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Customizing heeft bij memorie van grieven dertien grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en met wijziging van haar eis geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende (op de aldus gewijzigde eis van Customizing in hoger beroep), voor recht zal verklaren dat Rochdale jegens Customizing aansprakelijk is voor de door Customizing geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en dat het hof de vorderingen van Rochdale in reconventie alsnog zal afwijzen, een en ander met veroordeling van Rochdale in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft Rochdale de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Customizing in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar beroep ongegrond zal verklaren en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, kosten rechtens.
Hierna is aan het hof arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vermeld. Aangezien daaromtrent tussen partijen geen discussie bestaat, dienen deze feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
(i) In 2002 hebben Customizing en (de rechtsvoorgangster van) Rochdale een overeenkomst gesloten betreffende de tijdelijke verhuur van woningen in flatgebouwen in de wijk de Bijlmer te Amsterdam Zuidoost die (de rechtsvoorgangster van) Rochdale in eigendom had en die in verband met de herstructurering van de genoemde wijk zouden worden gesloopt dan wel gerenoveerd. Om de sloop of renovatie mogelijk te maken zouden de huurders van de woningen in de te slopen gebouwen door Rochdale moeten worden ‘uitgeplaatst’. Rochdale besloot om (met het oog op de leefbaarheid van de wijk) de aldus leeggekomen woningen aan Customizing tegen vooraf vastgestelde huurprijzen ter beschikking te stellen zodat deze die woningen tijdelijk zou kunnen (onder)verhuren tot het moment van daadwerkelijke sloop/renovatie van de desbetreffende flat. De afspraken van partijen zijn vastgelegd in een ‘intentie-overeenkomst’ op 15 november 2002 (hierna te noemen: de intentieovereenkomst).
(ii) Op 2 december 2004 hebben partijen hun afspraken met betrekking tot de tijdelijke verhuur van woningen in de wijk Bijlmer vastgelegd in een ‘samenwerkingsovereenkomst’ (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Deze overeenkomst bevat onder andere de volgende tekst:
“OVERWEGEN HET VOLGENDE:
(A)	Rochdale is – onder meer – eigenaar van een groot aantal flatgebouwen in de wijk de Bijlmer in Amsterdam-Zuidoost.
(B)	Een aantal van deze flats zal in de komende jaren – in verband met de herstructurering van de Bijlmer – gesloopt of hergepositioneerd moeten worden.
(C) 	De huurders van de desbetreffende woningen moeten – om uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden mogelijk te maken – worden uitgeplaatst. Tussen het begin van deze uitplaatsing en de aanvang van de herpositionering/sloop zit gemiddeld een periode van 18 maanden of na overleg 12 maanden, afhankelijk van de grootte van het herhuisvestingscomplex.
(...)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
2. 	Verplichtingen Rochdale
2.1
Rochdale biedt gedurende de looptijd van deze samenwerkingsovereenkomst minimaal 35 en maximaal 50 woningen in de hoogbouw aan Customizing te huur aan.
2.2
Aanvaardt Customizing een door Rochdale aangeboden woning, dan sluiten partijen een tijdelijke huurovereenkomst als bedoeld in de artikelen 15 en 16 van de Leegstandwet. Eén en ander conform de modelhuurovereenkomst die als Bijalge I aan deze samenwerkingsovereenkomst is gehecht.
(...)
3. 	Verplichtingen Customizing
3.1
Customizing verhuurt de door haar van Rochdale gehuurde woningen rechtstreeks aan natuurlijke personen, die de desbetreffende woningen daadwerkelijk zelf bewonen. Verhuur door Customizing geschiedt enkel en alleen voor gebruik als woonruimte.
(...)
3.3
Customizing garandeert Rochdale dat de woningen die zij tijdelijk huurt van Rochdale, op het moment dat de tijdelijke huurovereenkomst tussen Rochdale en Customizing eindigt, ontruimd en leeg aan Rochdale ter beschikking worden gesteld.
(...).”
(iii) Bij brief van 28 september 2006 heeft Rochdale de samenwerkingsovereenkomst ontbonden. Kort samengevat legde zij daaraan ten grondslag dat Customizing niet bereid was de woningen in één van de flatcomplexen van Rochdale in de Bijlmer (Dennenrode genaamd) uiterlijk op 1 oktober 2006 leeg en ontruimd op te leveren (schending van artikel 3.3 van de samenwerkingsovereenkomst), dat Customizing woningen aan een niet-natuurlijke persoon onderverhuurde die de woningen op haar beurt weer onderverhuurde (schending van artikel 3.1 van de overeenkomst) en dat zij bovendien “al langere tijd, nalatig [was] met het voldoen aan haar betalingsverplichtingen”, door Rochdale over de periode tot en met mei 2006 berekend op een bedrag van “ongeveer € 80.380,-”.
(iv) Na deze brief heeft Rochdale geen woningen meer aan Customizing ter beschikking gesteld.
(v) Customizing is in 2007 failliet verklaard. Na opheffing van het faillissement in 2008 is zij als rechtspersoon ontbonden maar de toenmalige bestuurders [B] en [H] hebben verzocht tot heropening van de vereffening over te gaan, welk verzoek de rechtbank Haarlem bij beschikking van 25 november 2009 heeft toegewezen. Bij beschikking van 31 augustus 2010 zijn voornoemde bestuurders tot vereffenaars benoemd.
(vi) Op 21 februari 2011 heeft Customizing Rochdale doen dagvaarden en heeft zij gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Rochdale ter zake van de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst in verzuim is en zal worden veroordeeld tot schadevergoeding ten bedrage van onderscheidenlijk € 1.074.125,- (geleden verlies) en € 5.448.105,- (winstderving).
(vii) Rochdale heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen op 28 september 2006 is ontbonden, met veroordeling van Customizing tot betaling van € 127.729,74 wegens huurachterstand en schadevergoeding, te vermeerderen met (handels)rente.
(viii) In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van Customizing (in conventie) afgewezen en die van Rochdale (in reconventie) toegewezen.
3.2.
Customizing baseert haar tegen Rochdale ingestelde vordering – die zij in hoger beroep in die zin heeft verminderd dat zij thans alleen vordert voor recht te verklaren dat Rochdale jegens haar aansprakelijk is voor geleden en nog te lijden schade, maar anderzijds in die zin heeft aangevuld dat zij deze mede op onrechtmatige daad baseert - op stellingen die zich als volgt laten samenvatten.
-a)	In de flatgebouwen diende een minimale bezettingsgraad van 70% te worden behaald om de leefbaarheid daarvan te garanderen en om commerciële verhuur door Customizing van woningen mogelijk te maken. Om de bezettingsgraad op niveau te houden is met Rochdale afgesproken dat Customizing aan haar beschikbaar gestelde woningen tevens aan studenten mocht verhuren. Deze afspraak heeft Rochdale geschonden door in juni 2003 te kennen te geven zelf aan studenten te verhuren. Nadat Customizing Rochdale erop had aangesproken dat dit in strijd was/zou zijn met de gemaakte afspraken, heeft Rochdale Customizing een bezettingsgraad van de woningen van 70% gegarandeerd. Die garantieverplichting is Rochdale echter niet nagekomen. In de praktijk zijn de woningen voor een veel kortere tijd aan Customizing ter beschikking gesteld.
-b)	Customizing is door de onder a) geschetste gang van zaken in financiële problemen geraakt. Rochdale is daarvan op de hoogte gesteld en partijen zijn toen de tweede overeenkomst, de samenwerkingsovereenkomst, aangegaan. Rochdale heeft zich in die overeenkomst jegens Customizing verplicht om minimaal 35 en maximaal 50 woningen per flatgebouw te huur aan te bieden (zie het bepaalde onder 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst). Deze verplichting is door Rochdale niet nagekomen.
-c)	Tevens zijn partijen overeengekomen dat de tijdelijke verhuur door Rochdale aan Customizing van een woning gemiddeld 18 maanden zou duren, tenzij partijen in overleg 12 maanden zouden overeenkomen (zie de considerans van de samenwerkingsovereenkomst onder C). Ook die verplichting heeft Rochdale geschonden. Feitelijk heeft Rochdale de woningen gemiddeld voor een veel kortere periode aan Customizing verhuurd.
-d) 	Door aldus in strijd met de gemaakte afspraken te handelen heeft Rochdale een vruchtbare samenwerking met Customizing willens en wetens onmogelijk gemaakt. Rochdale heeft wanprestatie gepleegd door in strijd met de verplichtingen uit de overeenkomst te handelen althans in strijd met hetgeen op grond van de redelijkheid en billijkheid daaruit voortvloeit. Bij brief van 28 september 2010 is Rochdale in gebreke gesteld, waarna zij niet alsnog haar verplichtingen is nagekomen. Rochdale is derhalve in verzuim geraakt en uit dien hoofde aansprakelijk voor de door Customizing geleden schade. Rochdale heeft althans jegens Customizing onrechtmatig gehandeld.
3.3.
Het hof overweegt met betrekking tot deze stellingen als volgt.
3.3.1.
Customizing heeft haar stelling
onder 3.2 sub a)
dat tussen partijen is overeengekomen dat de bezettingsgraad van een flatgebouw 70% zou zijn, niet met enig schriftelijk bewijs gestaafd. Customizing heeft evenmin gesteld wanneer, hoe en tussen wie is overeengekomen dat de bedoelde bezettingsgraad 70% diende te zijn. Customizing heeft voorts geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten waaruit het bestaan van een zodanige afspraak kan volgen. Het hof passeert daarom deze door Customizing aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling. Omdat Customizing zelf klaarblijkelijk akkoord is gegaan met verhuur door Rochdale aan studenten en, zo zij in hoger beroep bedoelt te zeggen, geen voldoende feiten heeft aangedragen waaruit volgt dat dit Rochdale niet (meer) vrijstond, behoeft haar stelling dat Rochdale ook de op dat punt gemaakte afspraken heeft geschonden, verder geen bespreking meer.
3.3.2.
Rochdale heeft tegengesproken dat zij jegens Customizing de
onder 3.2 sub b)
gestelde verplichting is aangegaan. Rochdale heeft ter ondersteuning van haar verweer gewezen op de tekst van de samenwerkingsovereenkomst onder 2.1.
3.3.2.1. Uit het hiervoor onder 3.1.(ii) weergegeven citaat blijkt dat Rochdale in de samenwerkingsovereenkomst onder 2.1 gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst minimaal 35 en maximaal 50 woningen “in de hoogbouw” te huur moet aanbieden. Dat wil dus geenszins zeggen 35 tot 50 woningen per flatgebouw, zoals Customizing heeft aangevoerd. De overeenkomst bevat geen aanwijzing dat onder “in de hoogbouw” moet worden verstaan “per flatgebouw” of “per complex”.
3.3.2.2. Customizing heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een memo van een medewerker van Rochdale van 8 mei 2003, maar zij heeft niet aangevoerd welke passage in dat memo erop wijst dat de overeenkomst moet worden begrepen op de wijze als zij bepleit. Het enkele feit dat in dat memo wordt gesproken over de tijdelijke verhuur door Rochdale van 385 vrijstaande appartementen (en over de opbrengst die dat eventueel zou kunnen hebben) kan niet de conclusie schragen dat Rochdale zich later (in december 2004) jegens Customizing heeft verplicht van alle hoogbouwcomplexen die zouden vrijkomen tenminste 35 woningen aan Customizing aan te bieden.
3.3.2.3. Customizing heeft tevens een beroep gedaan op een door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van 6 februari 2010 van [W], voormalig manager financiën bij Rochdale (hierna te noemen: [B]). In deze verklaring stelt [B] dat hoewel dat niet rechtstreeks volgt uit de samenwerkingsovereenkomst, wel bedoeld is dat minimaal 35 en maximaal 50 woningen per huisvestingscomplex aan Customizing zouden worden aangeboden. [B] heeft echter niet verklaard waaruit die bedoeling kan worden afgeleid en uit zijn verklaring blijkt ook anderszins niet dat partijen dat over en weer redelijkerwijs wel mochten aannemen toen zij de samenwerkingsovereenkomst aangingen.
3.3.2.4. Ook heeft Customizing niet uiteengezet waaruit kan worden afgeleid dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende verplichting voor ogen stond. De rechtbank heeft onder 4.3.2. van haar vonnis reeds overwogen dat Customizing heeft nagelaten feiten en omstandigheden te stellen waaruit de door haar gegeven uitleg van de term “hoogbouw” kan volgen en dat die uitleg daarom als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Van Customizing had mogen worden verwacht dat zij alsnog in hoger beroep die feiten en omstandigheden zou hebben gesteld. Dat heeft zij echter nagelaten.
3.3.2.5. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat Customizing op het onderhavige punt niet heeft voldaan aan de op haar rustende (processuele) stelplicht. Het bewijsaanbod van Customizing in de memorie van grieven (bladzijde 10 tweede volle alinea) komt er daarom niet voor in aanmerking om te worden gehonoreerd. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve een bewijsopdracht aan Customizing te geven.
3.3.3.
De stelling van Customizing dat Rochdale de
onder 3.2. onder c)
genoemde verplichting is aangegaan, heeft Rochdale eveneens weersproken.
3.3.3.1. Ook op dit punt geven de bewoordingen van de samenwerkingsovereenkomst steun aan het standpunt van Rochdale. Het hof verwijst naar de tekst van de considerans onder (C) van de samenwerkingsovereenkomst die hierboven onder 3.1. sub (ii) is weergegeven. Zonder nadere toelichting, die Customizing niet heeft gegeven, kan er niet van worden uitgegaan dat daaruit door Customizing mocht worden afgeleid dat Rochdale de verplichting op zich had genomen de leeggekomen woningen gemiddeld 18 maanden aan Customizing ter beschikking te stellen. Van een “minimale looptijd van 18 maanden” waarover Customizing in de memorie van grieven onder 28 (en ook reeds onder 24) spreekt, is hoe dan ook geen sprake. Customizing heeft niet uiteengezet waaraan zij het vertrouwen heeft ontleend of heeft kunnen ontlenen dat Rochdale die verplichting wel op zich nam.
3.3.3.2. De verwijzingen door Customizing naar het hiervoor genoemde memo van 8 mei 2003 en de schriftelijke verklaring van [B] baten haar ook hier niet. Het beroep op het memo faalt omdat de enkele omstandigheid dat daarin wordt berekend hoe lucratief het kan zijn om de vrijgekomen woningen 18 maanden tijdelijk te verhuren, nog niet betekent dat partijen zijn overeengekomen dat Rochdale als een verplichting op zich heeft genomen die woningen voor tenminste of gemiddeld 18 maanden te verhuren.
3.3.3.3. De schriftelijke verklaring van [B] bevat geen relevante uiteenzetting op het onderhavige punt. [B] vermeldt niet waaruit hij afleidt dat Rochdale zich contractueel heeft verplicht door uitplaatsing van huurders vrijgekomen woningen ten minste 18 maanden aan Customizing te verhuren. Uit het contract volgt dat, zoals hiervoor is overwogen, niet.
3.3.3.4. Ook met betrekking tot de onderhavige door Customizing gestelde verplichting van Rochdale heeft Customizing onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat Rochdale de gestelde verplichting op zich heeft genomen. Nu Customizing dus wederom in haar procesrechtelijke stelplicht tekortschiet, bestaat geen aanleiding in te gaan op haar al genoemde bewijsaanbod (memorie van grieven pagina 10 tweede volle alinea). Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve bewijslevering door Customizing op te dragen.
3.3.4.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Customizing onvoldoende heeft aangevoerd om ervan uit te kunnen gaan dat Rochdale zich jegens Customizing contractueel heeft verbonden tot de door Customizing gestelde prestaties. Het beroep van Customizing op de redelijkheid en billijkheid faalt eveneens. Niet reeds uit de redelijkheid en billijkheid kunnen de door haar gestelde zeer concrete verplichtingen worden afgeleid, die zij niet schriftelijk heeft vastgelegd of die zij anderszins niet met Rochdale uitdrukkelijk is overeengekomen. Daarmee faalt ook het onder
3.2. sub d)
door Customizing aangevoerde. Dat de handelwijze van Rochdale ook onafhankelijk van de gestelde schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is geweest, heeft Customizing niet aangevoerd althans onvoldoende toegelicht. Die grondslag kan de vordering van Customizing daarom ook niet dragen. De grieven 1 t/m 4 hebben betrekking op de vordering van Customizing in conventie. Deze grieven falen.
3.4.
Tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van Rochdale in reconventie richten zich de grieven 5 t/m 10. Al die grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Grief 5 faalt omdat Customizing op grond van art. 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst alleen aan natuurlijke personen mocht (door)verhuren, en dus niet aan een ander bedrijf, zoals Customizing wel heeft gedaan. Dat Rochdale Customizing op dat verbod aansprak, was niet onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.5.
De overige grieven falen aangezien zij niet (nader) zijn toegelicht en uit hetgeen in die grieven wordt gesteld en eerder is aangevoerd, niet kan worden afgeleid waarom zij zouden moeten slagen.
3.6.
Dat laatste geldt ook voor de grieven 11 t/m 13, die daarom ook geen bespreking behoeven.
4
Slotsom en proceskosten
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, dient te worden bekrachtigd. Het in hoger beroep door Customizing meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Customizing dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank waarvan beroep;
wijst af de eis van Customizing zoals in hoger beroep veranderd;
verwijst Customizing in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Rochdale gevallen, op € 666,= aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.