ECLI:NL:GHDHA:2015:2961
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.144.108/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/425340 / HA ZA 13-554
arrest van 20 oktober 2015
inzake
1. Variant Benelux B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
2. Bakker International Holding B.V.
,
gevestigd te Spijkenisse,
appellanten,
hierna te noemen: Variant, Bakker Holding, en tezamen Variant c.s.,
advocaat: mr. H.L. Verweel te Spijkenisse,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
Plastiflex Group N.V.,
gevestigd te Paal-Beringen, België,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Plastiflex,
advocaat: mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg.
Het geding
Bij exploot van 13 maart 2014 zijn Variant c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 18 december 2013. Bij memorie van grieven, met producties, hebben Variant c.s. 17 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met productie, heeft Plastiflex de grieven bestreden. Daarna hebben Variant c.s. een akte tot vermindering van eis in hoger beroep genomen. Vervolgens hebben partijen op 9 juni 2015 de zaak doen bepleiten, Variant c.s. door mr. [NAAM], aan de hand van een overgelegde pleitnotitie, en Plastiflex door mr. [NAAM]. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
1.1	Variant houdt zich bezig met de verkoop van (onder meer) onderdelen en accessoires van stofzuigers. Plastiflex produceert deze onderdelen en accessoires. Plastiflex was destijds de 100%-aandeelhouder van Variant.
1.2	Op 8 december 2009 hebben Plastiflex en Bakker Holding (toen nog in oprichting) een koopovereenkomst gesloten waarbij Bakker Holding van Plastiflex alle aandelen in het kapitaal van Variant kocht (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“2.3Opschortende voorwaarde
Huidige Overeenkomst treedt slechts in werking en de eigendom van de Aandelen gaat slechts over indien:
-
er tussen VARIANT (…) en PLASTIFLEX (…) een afbetalingsregeling tot stand komt aangaande de openstaande lange termijn schuld (…)
en
-
er tussen VARIANT (…) en PLASTIFLEX (…) een distributieovereenkomst tot stand komt.
(…)
5.6
Openstaande schuld Variant (…)
Partijen zijn er van op de hoogte dat op het moment van het sluiten van deze Overeenkomst, Variant (…) (na gedeeltelijke kwijtschelding) nog een intercompany schuld heeft aan Verkoper (hof: Plastiflex) voor een bedrag van 300.000 euro.”
1.3
Eveneens op 8 december 2009 hebben Plastiflex, Variant en Bakker Holding een overeenkomst gesloten met betrekking tot de afbetaling van de schuld van
€ 300.000,-- (hierna: de schuldbetalingsregeling). Deze bevat (onder meer) een bonusregeling, inhoudende dat bij het behalen van bepaalde omzetdoelstellingen Variant een bonus kan behalen die in mindering kan worden gebracht op de openstaande schuld. De schuldbetalingsregeling houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
SCHULDBETALINGSREGELING
(…)
ARTIKEL 1:	SCHULDERKENNING
1.1.
Partijen erkennen dat de Schuldenaar (hof: Variant), op 4 december 2009, een bedrag van € 300.000 (…) verschuldigd is aan (…) PLASTIFLEX (…).
(…)
ARTIKEL 2: 	SCHULDBETALINGSREGELING
2.1
AFBETALING VAN DE OPENSTAANDE SCHULD T.A.V. PLASTIFLEX (…)
2.1.1.
Afbetaling
Het bedrag van 300.000 euro dat de Schuldenaar verschuldigd is aan (…) PLASTIFLEX (…) zal als volgt worden terugbetaald:
-
een betaling van 100.000 euro uiterlijk op 31.01.2012
-
een betaling van 200.000 euro uiterlijk op 31.01.2013
(…)
2.1.2.
Commerciële korting
Indien de aankoop van Plastiflex-producten door VARIANT (…) in de periode 01.01.2011 tot en met 31.12.2011 meer bedraagt dan € 1.500.000 (…) en de openstaande facturen waarbij deze aankoop wordt gefactureerd tijdig werden betaald, zal Plastiflex (…) een commerciële korting toekennen van 100.000 euro (…). Dit bedrag kan gecompenseerd worden met de openstaande betalingsverplichting.
Indien de aankoop van Plastiflex-producten door VARIANT (…) in de periode 01.01.2012 tot met 31.12.2012 meer bedraagt dan € 2.000.000 (…) en de openstaande facturen waarbij deze aankoop wordt gefactureerd tijdig werden betaald, zal Plastiflex (…) een commerciële korting toekennen van 200.000 euro (…). Dit bedrag kan gecompenseerd worden met de openstaande betalingsverplichting.
(…)
ARTIKEL 3:	ONMIDDELLIJKE OPEISBAARHEID (…)
3.1
Indien de Schuldenaar een van de betalingsverplichtingen voorzien in artikel 2.1 (…) niet of niet-tijdig nakomt worden alle op dat moment openstaande vorderingen (…) onmiddellijk en in zijn totaliteit opeisbaar en komt het recht op commerciële korting zoals voorzien in artikel 2.1.2. onherroepelijk te vervallen. (…)
ARTIKEL 4:	CO-DEBITIE BAKKER (…) HOLDING (…)
BAKKER (…) HOLDING (…) zal hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen overgenomen door (…) VARIANT (…). BAKKER (…) HOLDING (…) zal derhalve, samen met VARIANT (…), gehouden zijn tot betaling van de bovenvermelde bedragen. Alle bepalingen en verplichtingen vervat in deze overeenkomst gelden op dezelfde wijze voor BAKKER (…) HOLDING (…).
(…)
ARTIKEL 7: RECHTSKEUZE
De Overeenkomst wordt uitsluitend beheerst door en dient te worden uitgelegd in overeenstemming met het Nederlands recht.
ARTIKEL 8: GESCHILLEN
In geval van geschillen naar aanleiding van de Overeenkomst zullen deze worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in Rotterdam, dewelke exclusief bevoegd zijn.”
1.4
Plastiflex en Variant hebben een distributieovereenkomst gesloten.
1.5
Op 10 augustus 2011 heeft J. Miermans, CEO van Plastiflex, een stuk genaamd ‘kwijtscheldingsovereenkomst’ ondertekend (hierna: de kwijtscheldingsovereenkomst), waarbij de bonusregeling zoals die gold op grond van de schuldbetalingsregeling van 8 december 2009 is aangepast ten gunste van Variant. De inhoud van de kwijtscheldingsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“Kwijtscheldingsovereenkomst lening Plastiflex (…) aan Variant (…) ad 300k€
Variant heeft een Lange Termijn schuld bij Plastiflex van € 300.000.
Deze schuld wordt stapsgewijs kwijtgescholden, op volgende voorwaarden:
-
Bij het behalen van een omzet tussen Plastiflex en Variant in de periode 1 Juli 2011 – 30 Juni 2012, van 1Mio€, wordt een schuld kwijtgescholden van 75.000€. Indien het 1Mio niet gehaald wordt, wordt deze schuld (…) door Variant aan Plastiflex overgemaakt aan het einde van deze periode.
-
Voor de periode 1 Juli 2012 – 30 Juni 2012 (hof: bedoeld is 30 juni 2013) geldt dezelfde clausule met de bedragen: 1,5Mio€ resp. 100.000€
-
Voor de periode 1 Juli 2013 – 30 Juni 2013 (hof: bedoeld is 30 juni 2014) geldt dezelfde clausule, met de bedragen: 2 Mio€ resp. 125.000€.”
1.6
Variant heeft de omzetdoelstelling voor de periode 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2012 niet gehaald en heeft de eerste afbetaling van € 75.000,--, die verviel per 30 juni 2012, niet voldaan.
1.7
Bij brief van 24 oktober 2012 heeft de advocaat [NAAM]gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van het bedrag van
€ 300.000,--, vermeerderd met rente en kosten.
2. In eerste aanleg heeft Plastiflex gevorderd Variant c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 300.000,--, te vermeerderen met rente en kosten. Variant c.s. hebben in  reconventie, samengevat, gevorderd:
(1) a.	de afbetalingsregeling te vernietigen omdat Variant bij het aangaan daarvan heeft gedwaald, althans de gevolgen van de afbetalingsregeling te wijzigen in de zin dat het door Variant als gevolg van de dwaling geleden nadeel wordt opgeheven, althans,
b. 	te bepalen dat Variant zich met recht beroept op schuldeisersverzuim en dat Variant niet gehouden is tot betaling van de vordering van Plastiflex zoals ingesteld in conventie, althans,
c.	te bepalen dat de afbetalingsregeling niet van toepassing is nu die regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
(2)	 - 	Plastiflex te veroordelen tot vergoeding van schade aan Variant, nader op te maken bij staat,
- subsidiair, voor het geval Variant enig bedrag verschuldigd zou zijn terzake van de schuld van € 300.000,--, Variant toe te staan die schuld te verrekenen met haar vordering op Plastiflex uit hoofde van schadeloosstelling.
3. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Variant c.s. zijn hiertegen in beroep gekomen. Zij vorderen in hoger beroep - kort gezegd - dat de vordering in conventie wordt afgewezen en het in reconventie gevorderde alsnog wordt toegewezen.
4. Gelet op het feit dat Plastiflex in België is gevestigd, dient de vraag te worden beantwoord naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen in conventie en in reconventie. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Voor zover deze vorderingen de schuldbetalingsregeling betreffen, geldt dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 23 EEX-Verordening, nu partijen in deze overeenkomst een forumkeuze hebben gedaan voor de rechter te Rotterdam. Voor zover de vorderingen geen betrekking hebben deze overeenkomst, kan de bevoegdheid worden aangenomen op grond van artikel 24 EEX-Verordening (stilzwijgende forumkeuze).
5. Plastiflex heeft aangevoerd dat Variant c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard dan wel dat hun vorderingen moeten worden afgewezen, omdat zij in het petitum van de memorie van grieven niet om vernietiging van het vonnis in eerste aanleg hebben verzocht.
6. Het hof verwerpt dit verweer van Plastiflex, aangezien Variant c.s. wel in de appel-dagvaarding vernietiging van het vonnis van de rechtbank hebben gevorderd en vernietiging van het vonnis bovendien een voorwaarde is voor toewijzing van het in hoger beroep gevorderde, zodat Plastiflex redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat Variant c.s. beoogden  vernietiging van het vonnis van de rechtbank te vorderen.
Vorderingen onder (1)
7. Waar het Variant c.s. in het kader van de vorderingen onder (1), naar het hof begrijpt, in essentie om gaat is het volgende. Variant c.s. gingen er ten tijde van het sluiten van de schuldbetalingsregeling (en van de koopovereenkomst) op 8 december 2009 van uit dat Variant de in de bonusregeling bepaalde omzetdoelstellingen zou halen en dat Variant derhalve met de te verdienen bonussen de schuld van € 300.000,-- zou kunnen voldoen. Het halen van de omzetdoelstellingen was essentieel voor Variant c.s.. Dat het niet is gelukt om de overeengekomen omzetdoelstellingen - die later zijn aangepast in de kwijtscheldingsovereenkomst van 10 augustus 2011 - te halen, is volgens Variant c.s. te wijten aan Plastiflex.
a. Dwaling
8. Variant c.s. hebben in de eerste plaats een beroep gedaan op dwaling en zijn in hoger beroep gekomen tegen de verwerping hiervan. In hoger beroep stellen Variant c.s. - nadat zij enkele stellingen die zij in dit verband in eerste aanleg hadden aangevoerd hebben laten vallen - dat Variant heeft gedwaald ten aanzien van de verhuizing van de fabriek van Plastiflex van België naar Slowakije en de te behalen omzet en marge uit hoofde van het  contract met de Emil Lux - OBI Group (hierna: Emil Lux). Om deze redenen dient de afbetalingsregeling te worden vernietigd, althans dienen de gevolgen van de afbetalingsregeling te worden gewijzigd in de zin dat het door Variant als gevolg van de dwaling geleden nadeel wordt opgeheven, aldus Variant c.s.
9. Wat betreft de verhuizing van de productie naar Slowakije voeren Variant c.s. het volgende aan. Toen Variant in december 2009 de overeenkomsten met Plastiflex aanging, werden de meeste producten die Plastiflex aan Variant leverde geproduceerd in België. In september/oktober 2010 is deze productie overgeplaatst naar Slowakije. Variant heeft nadeel ondervonden van deze verplaatsing. Het personeel in België heeft in september 2010 gedurende drie weken gestaakt, waardoor er niets werd uitgeleverd aan Variant. Daarnaast heeft het, nadat de productie in Slowakije begin oktober van start was gegaan, nog een half jaar geduurd voordat de kwaliteit en levertijd van de producten enigszins naar behoren was. Variant was, naar Variant c.s. stellen, gedurende die periode zeer beperkt in haar verkoopmogelijkheden. Variant c.s. stellen dat Plastiflex in december 2009 al op de hoogte moet zijn geweest van de sluiting van de fabriek in België en de verhuizing naar Slowakije en betoogt dat Plastiflex Variant daarvan op de hoogte had moeten stellen. Zou Variant daarvan op de hoogte zijn geweest, dan zou zij (met name) de schuldbetalingsregeling niet zijn aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden, wetende dat die verhuizing repercussies zou hebben voor haar inkoop- en verkoopmogelijkheden en daarmee voor de bonusregeling, aldus Variant c.s.
10. Plastiflex heeft weersproken dat ten tijde van het aangaan van de schuldbetalingsregeling, op 8 december 2009, bij haar bekend was dat de fabriek in België zou sluiten; dit lag op dat moment nog niet ter tafel. Plastiflex heeft in dit verband verwezen naar de door haar overgelegde notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur van Plastiflex van 29 juni 2010 (productie 21 bij conclusie van antwoord in reconventie), waaruit blijkt dat toen pas de besluitvorming terzake de (intentie tot) sluiting en verhuizing van Plastiflex België heeft plaatsgevonden.
11. Het hof stelt voorop dat het aan Variant c.s. is om de voor hun beroep op dwaling relevante feiten en omstandigheden (voldoende onderbouwd) te stellen en - als daaraan wordt toegekomen - te bewijzen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Plastiflex, hebben Variant c.s. onvoldoende nader aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat de verhuizing naar Slowakije in december 2009 al aan de orde was. Het enkele argument dat een dergelijke verhuizing een zeer lange voorbereidingstijd vergt, die zeker langer dan een half jaar bedraagt, en dat het daarom niet anders kan dan dat Plastiflex al voor 8 december 2009 het voornemen had voor de verhuizing naar Slowakije, berust louter op speculatie en is in dit verband onvoldoende. Variant c.s. hebben niets concreets gesteld waaruit kan volgen dat het Plastiflex reeds in december 2009 bekend was dat in september/oktober 2010 de fabriek in België zou sluiten en dat de productie zou verhuizen naar Slowakije. Bovendien hebben Variant c.s. niet onderbouwd dat zij de schuldbetalingsregeling niet (onder deze voorwaarden) zouden zijn aangegaan als zij hadden geweten van de aanstaande verhuizing. Gesteld noch gebleken is dat de staking van het personeel, die volgens Variant c.s. een productiestop van drie weken meebracht, een voorzienbaar gevolg was van de sluiting van de fabriek in België. Hetzelfde geldt voor de slechte kwaliteit en levertijden tijdens de opstartperiode van de fabriek in Slowakije. Het voorgaande betekent dat deze door Variant c.s. aangevoerde grondslag voor dwaling wordt verworpen en dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering op dit punt.
12. Ter onderbouwing van hun beroep op dwaling hebben Variant c.s. in hoger beroep bij memorie van grieven als nieuwe feitelijke grondslag het contract met Emil Lux aangevoerd. In een door Plastiflex aan Variant c.s. verstrekt stuk van 30 juli 2009, genaamd ‘Complementary Information’, wordt gesproken over een contract met Emil Lux, dat een jaarlijkse omzet van € 500.000,-- en een netto marge van rond de 20% zou genereren. Deze door Plastiflex verstrekte informatie was echter onjuist: de omzet die Variant in 2010 met deze afnemer heeft gegenereerd bedroeg slechts € 117.000,-- met een verliesmarge van 25%.  Ook op dit punt heeft Variant gedwaald, en zij zou de schuldbetalingsregeling en de daarin vervatte bonusregeling niet zijn aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als zij op dit punt niet onjuist was geïnformeerd door Plastiflex, aldus Variant c.s.
13. Plastiflex heeft hiertegen bij memorie van antwoord onder meer het volgende aangevoerd. In de “Complimentary Information” van 30 juli 2009 werd louter opgemerkt dat Variant een leveringscontract met Emil Lux had afgesloten en dat dit contract een
verwachte
jaarlijkse omzet van € 500.000,-- zou genereren en een marge van 20%. Dat de omzet vervolgens tegenvalt is een louter toekomstige omstandigheid (als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW), zodat het beroep op dwaling om die reden al niet kan slagen. Daarbij komt dat die tegenvallende omzet voornamelijk aan Variant kan worden toegeschreven: Variant heeft kort na aanvang van het contract besloten om van leverancier te wisselen (van Eurofilters naar een Chinese leverancier) wat vermoedelijk bij Emil Lux niet in goede aarde is gevallen, aldus Plastiflex.
14. De door Variant c.s. als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde “Complimentary Information” van 30 juli 2009 vermeldt op pagina 6, voor zover hier relevant:
“Variant Benelux has concluded a supply contract with Emil Lux - OBI Group. This contract represents a planned annual turnover of around 500 k€ with an operating net margin of around 20%. (…) This contract has been concluded end of June 2009 for first supply end June early July.”
. Hieruit blijkt dat het contract met Emil Lux eind juni 2009 is afgesloten en dat gesproken wordt over een geplande, dus
verwachte
jaaromzet en marge. Uit deze passage hebben Variant c.s. niet redelijkerwijze kunnen begrijpen dat het om een gegarandeerde jaaromzet en marge ging. Ook hun ter gelegenheid van het pleidooi naar voren gebrachte standpunt dat geen sprake is van een louter toekomstige omstandigheid omdat - naar het hof begrijpt - de leveranties aan Emil Lux begin juli 2009 zijn aangevangen terwijl de schuldbetalingsregeling, met daarin de bonusregeling, tussen Plastiflex en Variant c.s. pas op 8 december 2009 is afgesloten, kan niet worden gevolgd. Naar Plastiflex bij pleidooi heeft toegelicht, ging het om een geplande
jaar
omzet. Ten tijde van de onderhandelingen tussen Plastiflex en Variant c.s. was dus nog niet bekend dat die niet gehaald zou worden; dit nog daargelaten of, zoals Plastiflex voorts heeft gesteld en Variant c.s. niet (gemotiveerd) hebben betwist, de verandering van leverancier door Variant c.s. de omzet en de marge negatief heeft beïnvloed. Dat Variant, nadat zij door Bakker Holding was overgenomen, de in verband met het Emil Lux-contract verwachte jaaromzet en marge over 2010 niet heeft gehaald, is onvoldoende om een beroep op dwaling te rechtvaardigen.
15. Uit het voorgaande volgt tevens dat, anders dan Variant c.s. stellen, Plastiflex geen informatie heeft achtergehouden dan wel onjuiste informatie heeft verstrekt.
16. Het hiervoor overwogene houdt in dat de grieven I tot en met V ongegrond zijn.
17. Ten overvloede overweegt het hof nog dat ook indien het beroep op dwaling wel zou slagen en de afbetalingsregeling, zoals overeengekomen in de schuldbetalingsregeling later gewijzigd door middel van de kwijtscheldingsovereenkomst, zou worden vernietigd, dit het bestaan van de schuld onverlet zou laten. In zoverre kan het beroep op dwaling ook wegens gebrek aan belang niet slagen.
b. Schuldeisersverzuim
18. Variant c.s. zijn tevens in hoger beroep gekomen tegen de afwijzing van hun beroep op schuldeisersverzuim. Ter onderbouwing van dit beroep voeren Variant c.s. aan dat uitgangspunt van de schuldbetalingsregeling en van de aanpassing van de bonusregeling in de latere kwijtscheldingsovereenkomst was dat Variant de schuld van € 300.000,-- aan Plastiflex zou voldoen door middel van de door Variant te verdienen omzetbonussen. Doordat Plastiflex veelvuldig ondeugdelijke producten leverde en producten niet op tijd leverde, is het aan Plastiflex te wijten dat Variant c.s. de schuld van € 300.000,-- niet heeft kunnen voldoen. Volgens Variant c.s. is daarom sprake van schuldeisersverzuim. Onder verwijzing naar artikel 6:60 BW hebben Variant c.s. het hof verzocht te bepalen dat Variant c.s. van hun verbintenis tot betaling van het bedrag van € 300.000,-- zullen zijn bevrijd.
19. Daargelaten of de gestelde verhindering door Plastiflex van het behalen van omzetten die recht gaven op bonussen door het leveren van ondeugdelijke producten dan wel het niet tijdig leveren van producten (tevens) als schuldeisersverzuim zou moeten worden aangemerkt - het behalen van die omzetten was geen contractuele verbintenis die Variant diende na te komen, maar een voorwaarde voor het verkrijgen van een korting op (in feite kwijtschelding van) de schuld; de schuld van € 300.000,-- kon ook los van de bonusregeling worden voldaan - kan dit verweer van Variant c.s. niet slagen. Variant c.s. hebben niet betwist dat zij in augustus 2011 hebben ingestemd met de in de kwijtscheldingsovereenkomst aangepaste bonusregeling, waarbij Variant ten opzichte van de aanvankelijke (in de schuldbetalingsregeling van december 2009 vervatte) bonusregeling langere termijnen werd gegund om omzetten te behalen die tot bonussen zouden leiden. Zij stellen dat deze kwijtscheldingsovereenkomst werd aangegaan onder de logische voorwaarde dat er vanaf dat moment geen problemen meer zouden zijn met de leveranties als gevolg waarvan Variant omzet derfde en de bonussen niet kon behalen. Naar het hof begrijpt hebben partijen in deze overeenkomst de omzetderving en het niet behalen van bonussen als gevolg van ondeugdelijke en te late leveringen tot 1 juli 2011 - sinds de verhuizing naar Slowakije was toen ongeveer een half jaar verstreken -  verdisconteerd in een aangepaste bonusregeling. Gelet daarop dienden Variant c.s. voldoende gemotiveerd te stellen (1) dat ook vanaf 1 juli 2011 sprake was van toerekenbare tekortkomingen van Plastiflex (ondeugdelijke en te late leveranties), en (2) dat Variant als gevolg daarvan de omzetbonussen van de in augustus 2011 aangepaste bonusregeling niet kon halen. In dat verband dienden Variant c.s. in ieder geval te stellen en te onderbouwen dat, als de door haar gestelde toerekenbare tekortkomingen van de zijde van Plastiflex niet zouden hebben plaatsgevonden, Variant over de periode van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2012 een omzet van ten minste € 1.000.000,-- zou hebben behaald, waardoor zij de eerste bonus (korting op de schuld) van € 75.000,-- zou hebben verdiend.
20. Het hof is van oordeel dat Variant c.s. - anders dan zij bij de bespreking van grief XII betogen - in dit opzicht ook in hoger beroep niet hebben voldaan aan hun stelplicht. Variant c.s. stellen weliswaar dat sprake was van (omvangrijke) problemen met de kwaliteit van de geleverde producten en met de levertijden, met name door de verplaatsing van de productie van België naar Slowakije (in september/oktober 2010), maar zij concretiseren niet - zelfs niet bij benadering - in welke mate deze problemen zich ook nog na 1 juli 2011 hebben voorgedaan, hoeveel omzet Variant daardoor in de periode van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2012 is misgelopen en of Variant, als zij deze omzet niet gemist zou hebben, de omzetdoelstelling van € 1.000.000,- wel gehaald zou hebben. Reeds om deze reden dient het standpunt dat sprake is van schuldeisersverzuim te worden verworpen. Nu Variant c.s. niet hebben voldaan aan hun stelplicht, wordt aan bewijslevering niet toekomen.
21. Variant c.s. hebben ook nog betoogd dat de omstandigheid dat Plastiflex zelf begin september 2012 de distributieovereenkomst heeft opgezegd, waardoor het voor Variant onmogelijk werd om de omzetbonussen te kunnen behalen, bevestigt dat sprake is van schuldeisersverzuim. Plastiflex heeft hiertegen aangevoerd dat de distributieovereenkomst slechts voor bepaalde tijd, te weten 31 december 2012, was afgesloten en dat Variant met de beëindiging akkoord is gegaan.
22. Het hof is van oordeel dat het betoog van Variant c.s. niet opgaat. Uit de e-mail van 10 september 2012 (productie 9 bij dagvaarding), waarin Variant aan Plastiflex onder meer bericht:
“[v]an onze zijde ook akkoord met beëindiging van de distributie overeenkomst”
, blijkt dat Variant heeft ingestemd met beëindiging van de distributieovereenkomst. Reeds om deze reden kan Variant Plastiflex niet verwijten dat laatstgenoemde heeft bewerkstelligd dat Variant de omzetdoelstellingen niet kon halen. Ook in dit opzicht is derhalve geen sprake van schuldeisersverzuim.
23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven VI tot en met XII falen.
c. Redelijkheid en billijkheid
24. Variant c.s. betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet heeft gehonoreerd. Ter onderbouwing van hun beroep op dit artikel betogen Variant c.s. dat de schuldbetalingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu die regeling was aangegaan met als uitgangspunt dat afbetaling van de schuld van € 300.000,-- zou kunnen plaatsvinden met de door Variant te behalen bonussen en het volledig aan Plastiflex is te wijten dat Variant die bonussen niet heeft kunnen realiseren.
25. Ten aanzien van deze grondslag geldt dat nu de stelling dat Variant de over de periode 1 juli 2011 tot en met 20 juni 2012 voor de bonus benodigde omzet van
€ 1.000.000,-- niet heeft gehaald als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van Plastiflex door het hof is verworpen en Variant c.s. geen andere omstandigheden hebben gesteld, niet valt in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn Variant aan de afbetalingsregeling te houden. Het hof verwerpt dan ook het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Grief XIII is derhalve ongegrond.
26. Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien hierover anders zou worden geoordeeld en de afbetalingsregeling, zoals overeengekomen in de schuldbetalingsregeling en later aangepast in de kwijtscheldingsovereenkomst, buiten toepassing zou worden gelaten, dit het bestaan van de schuld onverlet laat. In zoverre hebben Variant c.s. geen belang bij hun beroep.
Vordering onder (2): schadevergoeding
27. Variant c.s. hebben tevens bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Variant c.s. stellen zich op het standpunt dat zij aanspraak kunnen maken op schadevergoeding, omdat Plastiflex toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Variant doordat zij veelvuldig ondeugdelijke producten heeft geleverd en de leveringstermijnen heeft overschreden. Variant c.s. hebben dit (onder meer) onderbouwd door middel van e-mails (productie 5 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) waaruit de ondeugdelijke leveranties zouden blijken. Daarnaast hebben zij een pakket creditnota’s overgelegd (productie 6 bij eerdergenoemde conclusie) die Variant naar aanleiding van de klachten heeft ontvangen, alsmede een overzicht van het aantal creditnota’s van Plastiflex in relatie tot andere leveranciers (productie 7 bij deze conclusie) waaruit volgens Variant c.s. blijkt dat het aantal creditnota’s van Plastiflex, te weten 13 over 2010, 27 over 2011 en 8 over 2012, exorbitant is ten opzichte van andere leveranciers. De schade bestaat er onder meer in dat Variant kosten heeft moeten maken in verband met de afwikkeling van de klachten.
28. Plastiflex heeft als verweer onder meer aangevoerd dat op de relatie tussen partijen algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarin de door Variant c.s. gevorderde gevolgschade is uitgesloten. Meer specifiek betoogt zij dat tussen partijen op 28 december 2009 een distributieovereenkomst is gesloten (productie 5 bij dagvaarding), welke overeenkomst van de zijde van Variant is ondertekend door de toenmalige bestuurder, L.R. ’tSerstevens. Artikel 6.2 van deze overeenkomst bepaalt:
“De bestelling, levering en betaling van de Producten zal geschieden strikt overeenkomstig de factuurvoorwaarden van NV PLASTIFLEX GROUP, dan wel van één van de met haar verbonden vennootschappen, afhankelijk van de vennootschap die de Producten in kwestie geleverd heeft. De distributeur erkent hierbij uitdrukkelijk de factuurvoorwaarden van de vennootschap in kwestie te aanvaarden. Hij doet hierbij uitdrukkelijk afstand van de toepassing van zijn eigen algemene (aankoop)voorwaarden.”
De factuurvoorwaarden van Plastiflex zijn de “General Conditions of Sale” (productie 6 bij dagvaarding) en deze voorwaarden zijn volgens Plastiflex bij het sluiten van de distributieovereenkomst aan de op dat moment bevoegde bestuurder van Variant (’tSerstevens) overhandigd. Uit de artikelen 4 en 7 van deze algemene voorwaarden vloeit voort dat vergoeding van gevolgschade is uitgesloten, aldus nog steeds Plastiflex.
29. De rechtbank heeft geoordeeld dat Variant gelet op bovengenoemde algemene voorwaarden geen aanspraak kan maken op gevolgschade. Variant c.s. hebben hiertegen een grief (grief XVI) gericht. Variant c.s. hebben in de toelichting  aangevoerd dat die voorwaarden Variant pas bij dagvaarding onder ogen zijn gekomen en dat Plastiflex die voorwaarden eerst bij e-mail van 9 januari 2014, die zij hebben overgelegd, aan Variant heeft voorgelegd met het verzoek deze te ondertekenen en zo snel mogelijk terug te zenden. Het hof is van oordeel dat hierin - anders dan Plastiflex meent - een betwisting moet worden gelezen van de stelling dat de voorwaarden bij het sluiten van de distributieovereenkomst van 28 december 2009 aan (de destijds bevoegde bestuurder van) Variant zijn overhandigd. Die betwisting houdt gelet op artikel 6:234 lid 1 jo. 6:233 aanhef en onder b BW in dat Plastiflex Variant niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, hetgeen een grond voor vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden oplevert. Dat Variant c.s. hiermee slechts bedoeld zouden hebben dat de betreffende voorwaarden niet aan de latere (middellijk) bestuurder van Variant, J.A.M. Bakker, zijn overhandigd, is een uitleg die niet strookt met de bewoordingen van het verweer en Plastiflex heeft dat redelijkerwijs ook niet zo mogen begrijpen. Nu de grief is gericht tegen het oordeel dat vergoeding van de gevolgschade in de algemene voorwaarden is uitgesloten, moet het verweer dan ook aldus worden opgevat dat Variant c.s. de vernietiging inroepen van het beding in deze voorwaarden waarin vergoeding van gevolgschade is uitgesloten, in zin van artikel 6:233, aanhef en onder b BW.
30. De (stelplicht en) bewijslast van de door Variant c.s. betwiste stelling dat de “General Conditions of Sale” door Plastiflex bij het sluiten van de distributieovereenkomst aan Variant zijn overhandigd, rust op Plastiflex. Het was aan Plastiflex om in hoger beroep een specifiek op deze stelling toegesneden concreet bewijsaanbod te doen. Nu Plastiflex dit heeft nagelaten, wordt het bewijsaanbod van Plastiflex als niet gespecificeerd gepasseerd. Dit betekent dat Variant c.s. terecht een beroep hebben gedaan op de vernietiging van het beding dat vergoeding van gevolgschade uitsluit. Grief XVI slaagt derhalve.
31. Plastiflex heeft ook nog verwezen naar artikel 7 van de “General Conditions of Sale”. Voor zover Plastiflex daarmee bedoelt te stellen dat Variant niet tijdig heeft geklaagd, geldt dat zij die stelling in hoger beroep niet heeft onderbouwd.
32. Voor zover de door Variant c.s. gestelde toerekenbare tekortkomingen betrekking hebben op de periode vóór 15 maart 2011, heeft Plastiflex voorts als verweer aangevoerd dat de financiële gevolgen daarvan zijn afgedaan door een met Variant getroffen regeling, waardoor Variant reeds financieel is gecompenseerd en Plastiflex terzake finale kwijting is verleend. Plastiflex verwijst in dit verband naar een door haar aan J.A.M. Bakker, de bestuurder van Variant, verzonden e-mail van 15 maart 2011, onder meer inhoudende:
“Alvast bedankt voor de tijd die je gisteren voor mij kon vrijmaken. Een moeilijke opgave maar met een compromis waarbij we ons beiden konden vinden. Ik wou ons telefoongesprek van gisteren nog eens samen vatten: (…)
1. 	We hebben een akkoord om vanaf 1 April 2011 de prijzen te verhogen voor alle household en industrial produkten met 4.75%. (…)
2. 	De korting van 1.25% (oorspronkelijke verhoging was 6%) is om alle zorgen van het verleden te compenseren (te late leveringen kwaliteitsproblemen, halve transporten, etc…). We vegen dus het verleden weg en starten met een nieuwe propere lei.”
Deze korting op de aan Variant te berekenen prijzen is ook daadwerkelijk doorgevoerd, aldus Plastiflex. Zij heeft er in de procedure in eerste aanleg in haar akte van 5 november 2013 voorts op gewezen dat Variant c.s. in hun conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie hebben erkend dat Plastiflex en Variant deze regeling zijn overeengekomen.
33. Het hof overweegt dat Variant c.s. bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder nr. 20 met betrekking tot de door Plastiflex gestelde regeling van 15 maart 2011 hebben opgemerkt
“dat een regeling wordt getroffen voor de periode tot 1 april 2011, dus niet voor alle nadien gerezen problemen”.
Het hof is van oordeel dat Variant c.s. hiermee, ook gelet op de context waarin deze opmerking is gemaakt, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben erkend dat tussen partijen een regeling is getroffen waarmee alle problemen tot 1 april 2011 zijn afgedaan. Dit is een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat deze erkentenis door dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, kunnen Variant c.s. hierop in dit geding niet terugkomen. Hieruit vloeit voort dat de door Variant c.s. gevorderde schadevergoeding, voor zover die betrekking heeft op de periode tot 1 april 2011, moet worden afgewezen.
34. Wat betreft de door Variant c.s. gestelde toerekenbare tekortkomingen van na 1 april 2011 geldt het volgende. Plastiflex heeft bij akte van 15 november 2013 gereageerd op de door Variant c.s. overgelegde e-mails en creditnota’s. Daarop hebben Variant c.s. op hun beurt in de bij memorie van grieven overgelegde productie 5 gereageerd, waarop Plastiflex bij memorie van antwoord door middel productie 19 hebben geantwoord. Het hof stelt vast dat Plastiflex in ieder geval erkent dat 9 van de creditnota’s betrekking hebben op door haar in de periode na 1 april 2011 aan Variant geleverde producten die kwalitatief niet voldeden (akte van 15 november 2013, laatste bulletpoint). Hiermee staat vast dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen in de periode na 1 april 2011.
35. Het standpunt van Plastiflex dat Variant door de creditnota’s reeds financieel is gecompenseerd voor de diverse klachten, waardoor Variant voor deze klachten geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding, gaat niet op. Variant c.s. vorderen immers (onder meer) gevolgschade, en niet slechts vergoeding van de (inkoop)waarde van de kwalitatief ondermaatse producten.
36. Het voorgaande betekent dat de grieven XIV en XV slagen voor zover zij betrekking hebben op toerekenbare tekortkomingen na 1 april 2011.
37. Het hof zal, conform de vordering van Variant c.s., de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen, nu is voldaan aan het vereiste dat de mogelijkheid van schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen in de periode na 1 april 2011 aannemelijk is geworden. In die procedure kan worden bezien welke klachten in de periode na 1 april 2011 precies gegrond zijn en welke schade Variant ten gevolge daarvan heeft geleden.
38. Nu de hoogte van de (eventueel) te vergoeden schade thans nog niet vast staat, kan van verrekening met de conventionele vordering geen sprake zijn.
Overige punten
39. Het hof gaat ook voor het overige voorbij aan de gedane bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende concreet dan wel niet ter zake dienend zijn.
40. Het voorgaande betekent alles bij elkaar genomen dat de grieven van Variant c.s. in zoverre slagen dat de vordering in reconventie tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op tekortkomingen na 1 april 2011. Op dit punt zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd. Voor het overige geldt dat de grieven falen.
41. Ter zake van de vordering in conventie zullen Variant c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Wat betreft de vordering in reconventie zal Plastiflex als de in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof
in conventie:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013;
- veroordeelt Variant c.s. in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Plastiflex begroot op € 5.114,00 aan griffierecht en € 9.789,-- (3 punten x € 3.263,-) aan salaris voor de advocaat;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Plastiflex tot betaling van schadevergoeding aan Variant, voor zover deze het gevolg is van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de distributieovereenkomst voor zover deze hebben plaatsgevonden na 1 april 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt Plastiflex in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van Variant c.s. begroot op € 452,-- (1 punt x € 452,--) aan salaris voor de advocaat, en in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Variant c.s. tot op heden begroot op
€ 1.341,-- (1 ½ punt x € 894,--) aan salaris advocaat;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, C.J. Verduyn en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.