ECLI:NL:GHAMS:2013:1900
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer			: 200.106.650/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: 11-26
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 mei 2013
inzake:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
gemachtigde:
mr. A.M.C. Marius-van Eeghen
, advocaat [NAAM]‘s-Gravenhage,
t e g e n
[de oud-notaris],
oud-notaris te [vestigingsplaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 8 mei 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, met bijlage, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder de kamer, van 11 april 2012, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de oud-notaris, op alle onderdelen ongegrond heeft verklaard.
1.2.
Van de zijde van de oud-notaris is op 16 juli 2012 een verweerschrift - met bijlage - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Op 26 november 2012 is van de zijde van de oud-notaris een aanvullend verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 december 2012. Klager en zijn gemachtigde alsmede de oud-notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager en de oud-notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1.
Klager verwijt de oud-notaris dat hij in het kader van het verlijden op 2 april 2010 van het testament van mevrouw [K.] (verder: erflaatster), een aangetrouwde nicht van de vader van klager, onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wils- en handelingsbekwaamheid van erflaatster en haar dat testament niet zelf heeft laten tekenen. Onderaan het testament is vermeld: “Deze akte is beperkt voorgelezen en onmiddellijk daarna door mij, notaris, ondertekend, hebbende comparante verklaard wegens krachteloosheid van haar handen verhinderd te zijn deze akte te ondertekenen.”
De klacht spitst zich toe op de volgende punten:
i. de oud-notaris heeft ten onrechte als waarnemer van zijn eigen - vacante -protocol gehandeld;
ii. de oud-notaris heeft te lichtvaardig gehandeld bij het passeren van het testament; hij had zekerheidshalve ervoor moeten zorgen dat daarbij getuigen aanwezig waren;
iii. de oud-notaris heeft nagelaten te onderzoeken of erflaatster wilsbekwaam was;
iv. in het geval erflaatster wilsbekwaam was, had de oud-notaris ervoor moeten zorgen dat erflaatster het testament zelf ondertekende;
v. de oud-notaris heeft zich bij zijn handelen laten leiden door [R.] (hierna: [R.]), de broer van erflaatster. In afwijking van het bepaalde in het voorlaatste testament van erflaatster van 17 juli 2001 is [R.] voor 4/5 deel van de nalatenschap tot erfgenaam benoemd (en klager voor 1/5 deel) en heeft hij tevens een legaat ter grootte van zijn schuld aan erflaatster gekregen.
4.2.
Erflaatster leed, zo licht klager zijn klacht toe, aan afasie en kon zich moeilijk verbaal uiten. Als gevolg van een hersenbloeding was zij eenzijdig verlamd. Erflaatster woonde in een verzorgingstehuis. Erflaatster was echter wel in staat een akte te ondertekenen, desnoods met een kruisje. Hetzij ging het ten tijde van het passeren van het testament - zes weken voor haar dood op 19 mei 2010 - al zodanig slecht met erflaatster dat zij niet meer handelingsbekwaam was en geen opdracht heeft kunnen geven voor het opstellen van een nieuw testament, hetzij was erflaatster toen wel in staat haar wil te bepalen, maar dan zou zij het testament zelf  moeten hebben ondertekend. In het voorlaatste testament waren vijf personen (waaronder [R.] en klager) ieder voor 1/5 deel tot erfgenaam benoemd en was er geen legaat ten behoeve van [R.] opgenomen. [R.] is een goede bekende van de oud-notaris en is in het laatste testament ook benoemd als executeur-testamentair, ondanks het feit dat klager een brief van erflaatster bezit waarin zij schrijft dat ze hem tot executeur-testamentair heeft benoemd. Voorts ontbreekt in het testament de bepaling dat het door klager van erflaatster gehuurde stuk grond door klager zou worden geërfd, hetgeen steeds de bedoeling is geweest, aldus nog steeds klager.
5. Het standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft de stellingen van klager betwist en zich als volgt verweerd.
5.1.
De kamer heeft de oud-notaris in januari 2010 als waarnemer van zijn opvolger aangewezen met betrekking tot zijn oude protocol. Voorts was het in 2010 - anders dan voorheen - niet wettelijk verplicht om een testament in het bijzijn van getuigen te passeren. De oud-notaris verwijst naar een door klager bij zijn klaagschrift overgelegde verklaring van mevrouw [naam], die blijkens haar verklaring op 29 september 2010 een gesprek met klager en een persoonlijk begeleidster van erflaatster heeft gehad. Uit die verklaring volgt dat erflaatster tot een paar dagen voor haar overlijden moeilijk te verstaan was, maar prima wist wat er gaande was. Dit sluit aan bij de eigen waarnemingen van de oud-notaris. Door haar hersenbeschadiging ging het communiceren met erflaatster niet meer zoals vroeger. De oud-notaris heeft bij de bespreking van het testament op 1 april 2010 daarom extra tijd genomen om erflaatster goed te kunnen verstaan en begrijpen. Erflaatster was in staat haar wensen duidelijk aan hem kenbaar te maken. In Nederland geldt het uitgangspunt dat iemand bevoegd is over zijn nalatenschap te beschikken, tenzij het tegendeel aannemelijk is. Dat iemand slecht spreekt, maakt nog niet dat diegene handelingsonbekwaam is. Hetzelfde geldt voor het hebben van een hoge leeftijd. Het gesprek gaat dan misschien moeizaam, maar ook dat is niet hetzelfde als niet meer begrijpen waar het over gaat. Aan het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het Stappenplan) kwam de oud-notaris daarom niet toe. De inhoud van het testament is conform de wil van erflaatster opgemaakt. De fijne motoriek van erflaatster was op 2 april 2010 te zwak om een handtekening te kunnen plaatsen.  Erflaatster was op 2 april 2010 stellig in haar keuze het testament direct en zonder haar handtekening te passeren. De oud- notaris had twee exemplaren van het testament bij zich op 2 april, een voor het geval erflaatster zelf zou kunnen tekenen en een voor het geval dat niet zo was. De enige twijfel die de oud-notaris destijds had was of erflaatster als rechtshandige met haar linkerhand het testament zou kunnen tekenen. Voor het gebruik maken van getuigen was absoluut geen aanleiding. De oud-notaris wijst erop dat ook in het voorlaatste testament geen legaat ten behoeve van klager was opgenomen ten aanzien van het door klager van erflaatster gehuurde perceel.
5.2.
Bij gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep heeft de oud-notaris op vragen van het hof het volgende verklaard. In de maanden voor april 2010 heeft hij contact gehad  met [R.] over de toestand van erflaatster. [R.] heeft hem gevraagd om een en ander op donderdag 1 april 2010 met erflaatster te bespreken. De oud-notaris is toen in het totaal ruim twee uur bij erflaatster geweest, waarvan hij 30 minuten met erflaatster alleen heeft gesproken. Het voorlaatste testament van erflaatster had hij toen bij zich. Na het gesprek heeft de oud-notaris een concept testament gemaakt, welk concept op 2 april 2010 is getekend. De drie personen die in het laatste testament als erfgenamen zijn geschrapt ten opzichte van het eerdere testament uit 2001 waren inmiddels dood of dement. Erflaatster wenste ten aanzien van hen geen plaatsvervulling. Omdat hij van erflaatster begreep dat [R.] en klager geen erg goede verhouding hadden, heeft hij erflaatster aanbevolen in het testament [R.] als  executeur te benoemen. Vanwege de afwezigheid van de oud-notaris in de week na de bespreking op 1 april 2010, heeft erflaatster ervoor gekozen het testament de dag erna te laten passeren. Er bestond namelijk een risico dat erflaatster in de tussentijd zou komen te overlijden.
6. De beoordeling
6.1.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. onder iii. weergegeven klachtonderdeel wordt geoordeeld als volgt. Door klager is gesteld dat er verschillende indicatoren aanwezig waren om te vermoeden dat erflaatster niet wilsbekwaam was ten tijde van het opmaken en passeren van het testament en dat deze indicatoren voor de oud-notaris aanleiding hadden moeten zijn om het Stappenplan toe te passen. Als feitelijke omstandigheden heeft klager het volgende aangevoerd:
erflaatster leed aan afasie; zij kon zich niet uiten in spraak;
de inhoud van het testament week in belangrijke mate af van de inhoud van het voorlaatste testament;
erflaatster verbleef in een verpleegtehuis;
erflaatster was op hoge leeftijd en had diverse hersenbloedingen gehad;
erflaatster deed haar eigen administratie niet meer;
het testament is een extreem kort tijdsbestek tot stand gekomen.
6.2.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigden de vorenstaande feiten en omstandigheden niet zonder meer het vermoeden dat erflaatster bij het opstellen van haar testament niet wilsbekwaam was of dat toepassing van het Stappenplan geïndiceerd was. Dat erflaatster leed aan afasie en diverse hersenbloedingen had gehad, betekent op zichzelf nog niet dat erflaatster bij de bespreking en het passeren van het testament haar wil niet duidelijk kenbaar heeft kunnen maken. Het hof wijst bij voorbeeld op de door klager in eerste instantie overlegde print van de Afasie Vereniging Nederland/Stichting Afasie Nederland, waarin onder meer staat vermeld: "Let wel: Iemand met afasie beschikt over het algemeen over zijn volledige intellectuele capaciteiten." Dat erflaatster helemaal niet kon communiceren, zoals klager in hoger beroep heeft aangevoerd, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit blijkt ook niet uit de door klager ter ondersteuning van zijn desbetreffende standpunt overgelegde verklaringen. De door erflaatster gewenste wijzigingen ten opzichte van haar uit 2001 daterende testament acht het hof niet dermate ingrijpend dat de oud-notaris op grond daarvan extra behoedzaam had moeten zijn. De oud-notaris heeft onweersproken aangevoerd dat de eerder (naast [R.] en klager) tot erfgenaam benoemde personen dood dan wel dement waren. Dat erflaatster haar broer voor ook die delen tot erfgenaam heeft benoemd en niet klager hoefde de oud-notaris ook niet extra alert te maken nu klager in de familierechtelijke verhoudingen verder van erflaatster af stond. Het verblijf van erflaatster in een verpleegtehuis, de hoge leeftijd van erflaatster en de omstandigheid dat erflaatster haar administratie niet meer zelf deed, behoefden voor de oud-notaris geen redenen te zijn om nader onderzoek naar de wil van erflaatster te doen. De oud-notaris was niet gehouden in de bespreking met erflaatster te onderzoeken welke (overige) indicatoren aanwezig zouden kunnen zijn, als de inhoud van het gesprek alsmede de wijze waarop erflaatster zich presenteerde, daartoe geen aanleiding gaf. De oud-notaris heeft in dit verband aangevoerd dat hij extra tijd heeft genomen om erflaatster goed te kunnen verstaan en te begrijpen omdat de communicatie niet meer als vroeger was en voorts dat erflaatster in staat was haar wensen duidelijk aan hem kenbaar te maken. De oud-notaris heeft naar het oordeel van het hof genoegzaam aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de bespreking en het passeren van het testament voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflaatster en geen aanleiding had om aan de wilsbekwaamheid te twijfelen. Het feit dat de oud-notaris onder deze omstandigheden het Stappenplan niet heeft toegepast, acht het hof daarom niet laakbaar. De verklaring die de oud-notaris heeft gegeven voor het korte tijdsbestek waarbinnen het testament is gepasseerd, komt het hof niet onaannemelijk voor. Overigens is erflaatster ook kort na het passeren van het testament overleden. Het voorgaande leidt ertoe dat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.
6.3.
Met betrekking tot de hiervoor onder 4.1. onder i., ii., iv. en v. weergegeven klachtonderdelen heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Met betrekking tot klachtonderdeel v. voegt het hof aan het door de kamer overwogene nog toe dat het de oud-notaris niet kan worden verweten dat er in het testament geen legaat ten behoeve van klager is opgenomen ten aanzien van het door klager van erflaatster gehuurde perceel. In het voorlaatste testament was hierover niets  opgenomen en van de oud-notaris kon niet worden verwacht dat hij terzake eigener beweging een bepaling in het testament opnam. Ten slotte acht het hof de oud-notaris ook niet te verwijten dat hij erflaatster heeft geadviseerd in het testament een executeur te benoemen. Dit paste binnen de uitvoering van de werkzaamheden van de oud-notaris in het kader van het opmaken van het testament van erflaatster. Het was aan erflaatster een dergelijk advies wel of niet op te volgen.
6.4.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.5.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, A.M.A. Verscheure en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 mei 2013 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s­Gravenhage
Beslissing d.d. 11 april 2012
inzake de klacht onder nummer 11-26 van:
[klager]
,
hierna ook te noemen: klager,
advocaat [NAAM]. A.M.C. Marius-van Eeghen,
tegen
[de oud-notaris]
,
oud-notaris te [vestigingsplaats],
hierna ook te noemen: de notaris.
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
de klacht bij brief van 17 november 2011, met bijlagen, ingekomen op 22 november 2011,
het antwoord van de notaris bij brief van 2 december 2011, met bijlagen,
de repliek van klager,
de dupliek van de notaris.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2012. Daarbij waren aanwezig:
klager en zijn advocaat,
de notaris.
Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klager.
De feiten
Op 19 mei 2010 is de aangetrouwde nicht van de vader van klager, mevrouw[K.] (hierna te noemen: erflaatster), overleden. Uit haar laatste testament, dat de notaris op 2 april 2010 heeft verleden, blijkt het volgende:
alle voorgaande uiterste wilsbeschikkingen zijn herroepen;
klager is voor 1/5e deel tot erfgenaam benoemd en de broer van erflaatster, de heer[R.] (hierna te noemen: broer van erflaatster), voor 4/5e deel;
aan de broer van erflaatster is de vordering gelegateerd die erflaatster op hem had;
de broer van erflaatster is tot executeur benoemd;
het testament was niet ondertekend door erflaatster, maar in het slot van het testament was opgenomen dat erflaatster verklaarde wegens krachteloosheid van haar handen verhinderd te zijn de akte te ondertekenen.
De klacht en het verweer van de notaris
De klacht valt – zakelijk weergegeven - uiteen in de volgende onderdelen:
1. Het is onbegrijpelijk dat de notaris het testament heeft gepasseerd als waarnemer van zichzelf;
2. De notaris heeft te lichtvaardig het testament gepasseerd. De notaris had er zorg voor moeten dragen dat er bij het passeren getuigen aanwezig waren;
3. De notaris had moeten verifiëren of erflaatster wilsbekwaam was;
4. Indien erflaatster wilsbekwaam geweest zou zijn, dan had de notaris er zorg voor moeten dragen dat zij zelf het testament had ondertekend;
5. De notaris heeft zich bij het opstellen van het testament laten leiden door de broer van erflaatster, een goede bekende van hem. In tegenstelling tot het voorlaatste testament uit 2001, erfde de broer van erflaatster niet alleen 1/5e deel, maar ook het 3/5e deel dat krachtens het testament uit 2001 andere erfgenamen toekwam. Tevens verkreeg hij een legaat ter grootte van de vordering die klaagster op hem had.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken.
De beoordeling van de klacht
Geldende tuchtnorm
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wet op het notarisambt (Wna) na. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
Klachtonderdeel 1
Klager stelt dat het testament op 2 april 2010 door de notaris als waarnemer van zijn eigen protocol is verleden. De Kamer overweegt het volgende. Op 1 januari 2010 is de notaris gedefungeerd. Per 1 januari 2010 is notaris [W.], notaris te [vestigingsplaats], door de Kamer van Toezicht benoemd als waarnemer van het vacante protocol van de notaris. Door de Kamer van Toezicht is de notaris op 7 januari 2010 benoemd als waarnemer van notaris [W.]. De notaris was derhalve bevoegd als waarnemer van zijn opvolger het testament te passeren.
De klacht is op dit klachtonderdeel ongegrond.
Klachtonderdeel 2
Met de invoering van het huidige erfrecht is met ingang van 1 januari 2003 het getuigenvoorschrift vervallen (art. 4:94 Burgerlijk Wetboek), met dienovereenkomstige aanpassing van de Wna (artikel 39). Wel kan de notaris verlangen dat er getuigen aanwezig zijn bij het passeren, indien hij dat wenselijk acht. De notaris heeft aangevoerd dat hij ervan overtuigd was dat erflaatster volledig bij haar verstand was. Het tegendeel heeft klager niet aannemelijk gemaakt. De Kamer acht derhalve dit klachtonderdeel ongegrond.
Overigens merkt de Kamer op, dat gezien de gezondheidstoestand van erflaatster en de ingrijpende wijziging van het testament ten opzichte van het voorlaatste testament, het aanbeveling verdient om in aanwezigheid van getuigen te passeren. Dat in casu zulks niet gebeurd is, leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor vermeld.
Klachtonderdeel 3
De notaris heeft aangevoerd dat communicatie met erflaatster moeizaam was, aangezien zij leed aan afasie. Aangezien erflaatster moeilijk uit haar woorden kon komen, moest haar de tijd worden gegund om zich verstaanbaar te maken. Volgens de notaris reageerde zij normaal, was zij niet dement en kon de notaris voldoende contact met haar maken. Tevens blijkt uit een verklaring van de persoonlijk begeleidster van erflaatster, dat zij voor begin mei 2010 wel moeilijk verstaanbaar was, maar prima wist wat er gaande was. Ook de overige overgelegde verklaringen wijzen in dezelfde richting. De Kamer overweegt het volgende. Klager heeft het tegendeel niet aannemelijk kunnen maken. Het enkel overleggen van een schermprint van de Afasie Vereniging Nederland zegt te weinig over dit specifieke geval.
De klacht is daarom op dit klachtonderdeel ongegrond.
Klachtonderdeel 4
De notaris heeft aangevoerd dat bij de voorbespreking erflaatster had aangegeven zelf in staat te zijn het testament te ondertekenen. De notaris twijfelde en had voor de zekerheid bij het passeren twee versies van het testament meegebracht. Een waarin stond dat erflaatster zelf ondertekende en een waarin stond dat erflaatster niet in staat was te tekenen. Tijdens het passeren heeft erflaatster, zo stelt de notaris, vergeefse pogingen gedaan om haar handtekening te zetten. Haar fijne motoriek liet erflaatster in de steek. Aangezien erflaatster wilde dat de notaris het testament nog diezelfde dag zou passeren, is het testament gepasseerd met de passage:
‘…hebbende de comparante verklaard wegens krachteloosheid van haar handen verhinderd te zijn de akte te ondertekenen.’
De Kamer oordeelt dat in de passage staat dat de comparante, erflaatster in dit geval, zelf verklaarde niet te kunnen tekenen. De wetgeving schrijft voor dat de verklaring van de partij dat hij de akte niet kan tekenen en de door hem opgegeven reden die het tekenen verhindert, in de akte wordt opgenomen. Van het opnemen van een dergelijke verklaring in een separaat stuk, zoals klager stelt, kan dus geen sprake zijn aangezien dit de nietigheid van het testament met zich zou hebben gebracht.
De klacht is op dit klachtonderdeel ongegrond.
Klachtonderdeel 5
De notaris heeft aangevoerd dat hij bij het opstellen van het testament zich heeft laten leiden door erflaatster die stelde:
“zo en niet anders”.
Het enkele feit dat de notaris de broer van erflaatster kende, net als hij overigens ook klager kende, maakt het handelen van de notaris niet klachtwaardig. Ter terechtzitting heeft de notaris uitgebreid uiteengezet hoe de inhoud van het testament tot stand is gekomen. De notaris heeft aangevoerd dat hij het testament uit 2001 uitgebreid met erflaatster heeft doorgenomen en heeft gevraagd wie niet en wie er wel moesten erven. Verder had erflaatster geld geleend aan haar broer voor de aankoop van een huisje dat haar broer van haar gekocht had. Toen de notaris vroeg of met betrekking tot de vordering klager dan 1/5e deel zou moeten erven, antwoordde erflaatster ontkennend. Vandaar dat de notaris een legaat heeft opgenomen ten gunste van de broer van erflaatster. De Kamer acht dit voldoende aannemelijk. Van het tegendeel is niet gebleken.
Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, R. van der Galiën, O. van der Burg, J.Z. Moree en J. Smal, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 11 april 2012.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.