ECLI:NL:GHSHE:2014:975
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.105.132/01
arrest van 8 april 2014
in de zaak van
Mr. [NAAM]q.q. in zijn hoedanigheid van curator van HTP Tooling B.V.
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. [NAAM].S.M. Fraai te Eindhoven,
tegen
Andante Vastgoed C.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.F.G. Mulders te Zaltbommel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 mei 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 746020 11-2675 gewezen vonnis van 5 januari 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 mei 2013;
- het proces-verbaal van de enquête van 1 oktober 2013;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 26 november 2013;
de memorie na enquête van de curator van 10 december 2013;
de antwoordmemorie na enquête en contra-enquête van Andante van 14 januari 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1
Bij genoemd tussenarrest is aan de curator opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen in januari 2011 overeenstemming is bereikt over het beëindigen van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden.
7.2.
Op 1 oktober 2013 is aan de zijde van de curator als getuige gehoord mr. [advocaat [NAAM]], sinds 2009 advocaat [NAAM].
Op 26 november is in contra-enquête aan de zijde van Andante gehoord de heer [commanditair vennoot van Andante], commanditair vennoot van Andante.
De getuigen hebben als volgt verklaard, zakelijk weergegeven:
[advocaat [NAAM]]
:
Zij werkte in 2010/2011 in het team dat met de curator het faillissement van HTP, dat op 5 januari 2011 is uitgesproken, behandelde. Zij had bij uitsluiting het contact met de verhuurder Andante. Op 11 januari 2011 had zij naar aanleiding van een terugbelverzoek telefonisch contact met [commanditair vennoot van Andante]. Dat gesprek ging over de twee biedingen die er voor de overname van HTP waren uitgebracht. [commanditair vennoot van Andante] vond dat de curator moest gaan voor het bod waardoor HTP op de bestaande locatie zou blijven. De getuige herinnert zich niet meer de letterlijke bewoordingen van het gesprek, maar nog wel dat zij de gebruikelijke procedure heeft uitgelegd (opzegging huurovereenkomst overeenkomstig art. 39 Fw, contact koper met verhuurder over nieuwe huurovereenkomst, bij geen overeenstemming verwijdert de koper de activa uit het pand voor het einde van de opzegtermijn). Zij heeft gezegd: zodra er een overname is, kan er een nieuwe huurovereenkomst worden gesloten. Zij heeft geen concrete toezegging gedaan over een opzegging. Wel is volgens haar duidelijk geworden dat de huurovereenkomst met HTP/de boedel niet zou doorlopen. Op 11 januari 2011 ontving zij een mail van [commanditair vennoot van Andante] (prod. 12 mvgr). Op 12 januari 2011 heeft zij opnieuw telefonisch contact gehad met [commanditair vennoot van Andante]. Zij weet niet meer of toen iets besproken is over de huurovereenkomst. [commanditair vennoot van Andante] heeft haar die dag een mail gestuurd, die aan het proces-verbaal is gehecht. Dit bericht luidt: “
N.a.v. ons telefoongesprek van zojuist, stuur ik u hierbij een opgave van zaken, aangebracht in het pand [perceel] te [plaats], welke eigendom zijn van verhuurder. Hierbij wil ik vermelden dat het mogelijk zou kunnen zijn, dat deze opgave niet compleet is.“
De getuige heeft niet op deze mail gereageerd. Op 13 januari 2011 heeft zij opnieuw telefonisch contact gehad met [commanditair vennoot van Andante], maar zij weet niet meer wat er toen is besproken. Op die dag is de overname van HTP door VADO tot stand gekomen. In punt 9.3 van die overeenkomst is een voorziening opgenomen over de afwikkeling van de huurovereenkomst. De getuige heeft tegen VADO gezegd dat zij contact moesten opnemen met de verhuurder en de huurovereenkomst met ingang van een zo vroeg mogelijke datum moesten sluiten. De toegang door VADO van het pand van Andante is niet expliciet besproken. Feitelijke terbeschikkingstelling van het gehuurde was eigenlijk niet nodig, omdat er 32 werknemers die over sleutels en pasjes beschikten, werden overgenomen. De brief van 11 januari 2011 waarop Andante in haar brief van 13 januari 2011 op reageert, was een pure standaardbrief aan de crediteuren. Bij e-mail van 14 januari 2011, die aan het proces-verbaal is gehecht, ontving de getuige een bericht van [medewerker van VADO] van VADO, dat zij die dag overeenstemming hadden bereikt met Andante, dat zij vanaf 15 januari huurder zouden zijn. De getuige is er toen van uit gegaan dat VADO een overeenkomst had met de verhuurder en heeft gedacht: eind goed, al goed. Zij heeft er daarom van af gezien om een opzegging aan Andante te zenden. Pas daarna bleek dat [commanditair vennoot van Andante] op 14 januari 2011 de bankgarantie had getrokken. Zij heeft geen contact meer gehad met Andante.
[commanditair vennoot van Andante]
:
Hij heeft na het faillissement van HTP, die huurder was van het pand van Andante, een paar maal telefonisch contact gehad met [advocaat [NAAM]]. Hij gaat ervan uit dat de door haar genoemde data correct zijn. Hij probeerde steeds de curator te spreken te krijgen, maar dat lukte niet. In de telefoongesprekken heeft [advocaat [NAAM]] niets gezegd over de huurovereenkomst. Hij heeft haar daar ook niet naar gevraagd, omdat hij de curator wilde spreken. Zij heeft pertinent niet de algemene gang van zaken volgens art. 39 Fw uiteengezet. Zij heeft alleen gezegd dat er geen haast was omdat HTP nog drie maanden kon blijven zitten. Op 12 januari is de getuige gebeld door [medewerker van VADO] van VADO die in verband met de overname van HTP een gesprek wilde met de verhuurder. [medewerker van VADO] bood toen een te laag huurbedrag. De volgende dag belde [medewerker van VADO] opnieuw en was bereid meer huur te betalen. Op 14 januari is de getuige er met [medewerker van VADO] uitgekomen, maar bij zijn instemming heeft hij het bedrag van de bankgarantie meegenomen want hij heeft flink wat korting moeten slikken. Als ingangsdatum van de huur heeft hij met [medewerker van VADO] 15 januari afgesproken. Van [medewerker van VADO] hoorde hij dat die in feite al in het pand zat. Hij heeft van de curator nooit een sleutel ontvangen, er is geen oplevering geweest en nooit een meterstand doorgegeven. Hij heeft nog een telefoongesprek gehad met [advocaat [NAAM]] op 13 januari, maar hij weet niet meer wat daar besproken is. Na 14 januari heeft hij niemand van het kantoor van de curator meer gesproken. Met de curator heeft hij nooit overeenstemming bereikt over beëindiging van de huurovereenkomst.
7.3.
De curator heeft bij memorie na enquête de door [advocaat [NAAM]] afgelegde getuigenverklaring nog eens herhaald. Andante en VADO hebben kennelijk al op 15 januari 2011 contact met elkaar gehad en overeenstemming bereikt over het aangaan van een huurovereenkomst. Volgens hem blijkt uit de brief van Andante van 13 januari 2011 dat ook Andante ervan uit ging dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Uit de verklaring van [commanditair vennoot van Andante] blijkt dat hij er niet van uit ging dat de huurovereenkomst met HTP/de curator zou worden voortgezet. Andante heeft de bankgarantie aangewend als schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, maar voor schadevergoeding bestaat geen grond nu Andante moet worden geacht te hebben ingestemd met beëindiging van de huur door het aangaan van een huurovereenkomst met VADO en door ontruiming door de curator te vorderen. De curator meent dat hij is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
7.4.
Andante heeft er bij antwoordmemorie na enquête en contra-enquête  op gewezen dat de curator (zelf) geen bemoeienis heeft gehad met de besprekingen over de huurovereenkomst. Reeds op grond daarvan is de curator volgens Andante niet geslaagd in het bewijs. Andante heeft voorts de verklaring van de getuige [advocaat [NAAM]] van commentaar voorzien. De e-mail van Andante van 13 januari 2011 is slechts ingegeven door de brief van de curator van 11 januari 2011, waarin crediteuren werden verzocht zich bij de curator te melden. Pas op 13 januari 2011 werd duidelijk welke partij HTP zou overnemen. [advocaat [NAAM]] heeft ook volgens haar eigen verklaring  op geen enkele wijze richting Andante kenbaar gemaakt dat de huurovereenkomst met HTP werd beëindigd. Andante heeft geen afstand gedaan van enig recht uit de huurovereenkomst. De nieuwe huurovereenkomst met VADO had een kortere looptijd en een lagere huurprijs, en Andante is VADO met een bedrag van € 237.500,-- tegemoet gekomen in een nog lopende huurverplichting van VADO. Er is dus geen sprake geweest van beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden.
7.5.
Het hof overweegt het navolgende.
De curator is, anders dan Andante betoogt, niet reeds
niet
geslaagd in het bewijs op grond dat Andante met de curator in persoon geen contact heeft gehad over de huurovereenkomst. Overeenstemming over de beëindiging van die huurovereenkomst zou immers ook met medewerkers van de curator, namens hem, bereikt kunnen worden. Het hof is evenwel van oordeel dat de curator niet geslaagd is in het bewijs dat zodanige overeenstemming over het beëindigen van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden, is bereikt. De getuige [advocaat [NAAM]] heeft niet verklaard dat, op welk moment en op welke wijze daarover met Andante overeenstemming is bereikt. Het enkele feit dat de curator het huurgenot heeft opgegeven en het pand (grotendeels) ter beschikking heeft gesteld van degene aan wie hij de onderneming van het failliete HTP had verkocht, brengt niet mee dat de huurovereenkomst tussen Andante en HTP daarmee met wederzijds goedvinden was beëindigd. Evenmin brengt het feit dat Andante met die overnemende partij een huurovereenkomst heeft gesloten, mee dat de eerdere huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd.  Tenslotte kan naar het oordeel van het hof ook uit de brief van Andante van 13 januari 2011 aan de curator niet worden afgeleid dat Andante blijk gaf van instemming met beëindiging van de huur. Deze brief was, zoals de getuige [advocaat [NAAM]] heeft verklaard, de reactie op een standaard brief van de curator aan de crediteuren waarin om opgave van de vorderingen aan de curator werd gevraagd. De brief van Andante was mitsdien kennelijk geen specifiek op bepaalde afspraken toegesneden brief, maar betrof het indienen van een vordering, het bekend maken van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot een aantal voorzieningen en een waarschuwing welke elementen niet verwijderd zouden mogen worden, en een algemene opmerking over bezemschoon opleveren met een opsomming welke sleutels e.d. aanwezig zouden moeten zijn bij oplevering. Een oplevering heeft echter nimmer plaatsgevonden. Ook uit de omstandigheid dat 32 werknemers van HTP door de koper werden overgenomen en in het pand bleven zitten kan, mede in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, niet worden afgeleid dat sprake was van beëindiging met wederzijds goedvinden.
Voor zover de curator nog heeft bedoeld te stellen dat hij uit voornoemde brief van 13 januari 2011 een aanbod mocht afleiden tot beëindiging van de huurovereenkomst, faalt die stelling nu die brief, zoals hiervoor al is overwogen, was gestuurd in reactie op een standaardbrief van de curator. Voorts blijkt uit de verklaring van [advocaat [NAAM]] niet dat zij deze brief als een aanbod heeft opgevat, daargelaten dat vervolgens onduidelijk is waaruit de aanvaarding van een dergelijk aanbod zou bestaan.
Grief 2 faalt derhalve, evenals grief 3 voor zover daarin wordt betoogd dat feitelijke beëindiging van de huurovereenkomst doordat de curator het huurgenot heeft opgegeven, ook meebrengt dat aan de huurovereenkomst (juridisch) een einde is gekomen.
7.6.
In de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen Andante en HTP was overeengekomen dat de huur verschuldigd was per betaalperiode van drie maanden. In een allonge op die overeenkomst van 20 november 2008 is in afwijking daarvan afgesproken dat vanaf juli 2010 de huur per maand vooraf in rekening zou worden gebracht. Ondanks deze laatste afspraak heeft Andante op 1 december 2010 de huur over het eerste kwartaal 2011 gefactureerd met vermelding dat het bedrag vóór 31 december 2010 moest worden voldaan. HTP heeft daartegen niet geprotesteerd. Echter, ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat in december 2010 nog slechts een factuur voor de huur van de maand januari 2011 verzonden had mogen worden, is HTP in gebreke gebleven te betalen. Zij had dan immers vóór of wellicht uiterlijk op 1 januari die huur moeten voldoen (artikel 1 allonge), hetgeen niet is gebeurd. Anders dan de curator heeft gesteld, behoefde Andante niet eerst te proberen de huur met een automatische incasso te incasseren. Dat Andante daartoe krachtens de allonge gerechtigd was, betekent niet dat zij daartoe gehouden was. Ook dan is derhalve de bankgarantie, die strekte tot garantstelling voor al hetgeen huurder ingevolge de huurovereenkomst aan verhuurder verschuldigd mocht worden, door Andante vanaf 3 januari 2011 terecht ingeroepen.
Grief 1 wordt mitsdien verworpen.
7.7.
Voor wat betreft de hoogte van het bedrag dat Andante onder de bankgarantie mocht trekken neemt het hof behalve de huur over (tenminste) de maand januari, ook in aanmerking dat de curator (aanvankelijk) geen gebruik heeft gemaakt van zijn mogelijkheid de huur op te zeggen ex artikel 39Fw. De curator heeft pas ongeveer een jaar nadat HTP in staat van faillissement was verklaard de huurovereenkomst opgezegd. Nu de curator niet wordt gevolgd in zijn standpunt dat de huurovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden, heeft dat tot gevolg dat de curator ruim een jaar de huurpenningen verschuldigd is gebleven. De curator heeft daar nog tegen ingebracht dat hij de huurpenningen niet verschuldigd was, omdat Andante het huurgenot niet meer kon verstrekken. Andante heeft immers het huurgenot vanaf 15 januari 2011 verschaft aan IGS en kon dus niet meer het huurgenot aan de curator verschaffen. Het hof verwerpt dit argument, omdat Andante terecht heeft aangevoerd dat de curator er daarmee aan voorbij ziet dat hij zelf het huurgenot heeft prijs gegeven en de curator zelf de situatie in het leven heeft geroepen dat Andante het huurgenot niet meer kon verschaffen. Ook als ervan wordt uitgegaan dat Andante vanaf 15 januari 2011 het huurgenot niet meer kon verschaffen, brengt dat enkele feit niet mee dat de verbintenis van de curator tot huurbetaling teniet gaat.
7.8.1.
Als subsidiair en meer subsidiair standpunt heeft de curator bij grief 3 nog een beroep gedaan op een opschortingsrecht van de boedel en huurprijsvermindering (art. 7:207 BW) over de periode 15 januari 2011 t/m 30 april 2011 in verband met vermindering van het huurgenot in deze periode.  (Nog) meer subsidiair stelt de curator dat Andante door het inroepen van het volledige bedrag van de bankgarantie onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld en misbruik van recht heeft gemaakt, dan wel dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.
7.8.2.
In het onderhavige geval is geen sprake van vermindering van huurgenot
door een gebrek
, als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Het gaat hier niet om een “staat of eigenschap” van het gehuurde en bovendien is de vermindering van het genot aan de huurder – de curator – toe te rekenen, aangezien hij dat genot zelf heeft opgegeven door het pand te verlaten. Het beroep op art. 7:207 BW gaat dus niet op. Evenmin is van onrechtmatig handelen of misbruik van recht sprake aangezien Andante, zoals in r.o. 7.7 overwogen, met recht het volledige bedrag van de bankgarantie heeft ingeroepen. Deze stellingen worden derhalve verworpen.
7.8.3.
Weliswaar heeft Andante zowel de bankgarantie getrokken als huurpenningen ontvangen van IGS, maar dat betekent nog niet dat Andante ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof is van oordeel dat de curator niet gemotiveerd heeft weersproken dat Andante schade heeft geleden doordat zij het pand voor een lagere huurprijs dan met HTP gold, aan de koper heeft verhuurd, en doordat zij een deel van de lopende huurverplichting van deze koper ad € 237.500,-- heeft moeten overnemen. Als er al sprake zou zijn van verrijking, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat dit ongerechtvaardigd is geweest (zie r.o. 7.7).
8.	Nu alle grieven falen zal het vonnis, waarvan beroep, worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, met nakosten, in hoger beroep.
9
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, op 5 januari 2012 onder zaaknr. 746020 en rolnr. 11-2675 tussen partijen gewezen;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Andante tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.836,--  aan verschotten en op € 13.160,--  aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M. van Ham en J.W.H. van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.