ECLI:NL:RBZWB:2013:7762
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/269865 / KG ZA 13-567
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG MOZAIEK BV
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. de Boorder te ‘s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CZ ZORGKANTOOR BV
,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ‘Mozaiek’ en ‘CZ’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 september 2013 met producties 1 tot en met 12,
de brief van Mozaiek van 1 oktober 2013 met bijlagen,
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 12,
de mondelinge behandeling op 2 oktober 2013,
de pleitnota van CZ.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
Mozaiek vordert – samengevat – een veroordeling van CZ om op straffe van verbeurte van een dwangsom medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een ‘overeenkomst 2014 Zorgkantoor-Zorgaanbieder AWBZ’ met Mozaiek, met veroordeling van CZ in de proceskosten.
2.2.
CZ voert verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a.	Mozaiek is een zorgaanbieder in de regio Haaglanden. Enig aandeelhouder en bestuurder van Mozaiek is Thuiszorg Beheer Mozaiek BV, waarvan [naam X] bestuurder en enig aandeelhouder is.
b.	CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van
een mandaat- en volmachtovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene
Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Haaglanden.
c.		Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven, die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2014 dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden. In dit geval de sector verpleging en verzorging.
d.	In het Zorginkoopdocument 2014 is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een zorgcontract in aanmerking te komen. Het Zorginkoopdocument 2014 bevat – voor zover hier van belang – de navolgende bepalingen:
“
2.1	Algemene bepalingen
Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de Bestuursverklaring(en) voldoen aan de in dit hoofdstuk genoemde voorwaarden, tenzij in de Bestuursverklaring anders vermeld. Deze voorwaarden gelden zowel voor zorgaanbieders die extramurale als voor zorgaanbieders die intramurale zorg bieden. De zorgaanbieder moet gedurende de looptijd van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen dan wel blijven voldoen. CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder”.
“
6.1 Aard van de procedure
CZ zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ Zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart de zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn. (…)”.
“
6.5 	Vormvereisten wijze van inschrijving
De deadline voor het indienen van een inschrijving is 1 augustus 2013 om 12:00 uur.
(…)
CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regels van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan alle voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een Bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ Zorgkantoren zicht het recht voor om een sanctie op te leggen dan wel de overeenkomst te beëindigen, aan aanbod in te trekken of de inschrijving buiten behandeling te laten”.
“
6.7 Tijdpad, Besluitvorming en Berichtgeving
10
Verzending bericht of de
zorgaanbieder wel of niet in
aanmerking komt voor een
overeenkomst, dan wel een
aanvullende informatievraag.
Uiterlijk 30 augustus
2013
Via email. Voor bezwaar:
schriftelijk bij CZ Zorgkantoren
en indien een zorgaanbieder
meent dat de mededeling
onrechtmatig is en hij niet kan
wachten tot de uitkomst van de
procedure door dagvaarding in
kort geding binnen een termijn
van 20 dagen na bekendmaking van
de mededeling per e-mail.
BIJLAGE 1: LANDELIJKE GESCHIKTHEIDSEISEN
Zorgkantoren hanteren voor de zorginkoop van 2014 de volgende gezamenlijke geschiktheidseisen voor zorgaanbieders, waaraan de zorgaanbieder per 1 augustus 2013 en gedurende de termijn van de overeenkomst dient te voldoen, tenzij anders vermeld.
Eisen van bekwaamheid
(…)

De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd (…)”.
De toelichting op deze eis luidt – voor zover hier van belang –:
“2.  Specifiek aandachtspunt voor vennootschap
Een zorgaanbieder kan de rechtsvorm vennootschap hebben. De aandelen van die vennootschap kunnen in handen zijn van het bestuur van de vennootschap. Indien (uiteindelijk) dezelfde persoon of entiteit zowel bestuurder als enig aandeelhouder is, verdient de borging van de onafhankelijkheid van de leden van de Raad van Commissarissen bijzondere aandacht”.
e.	De Zorgbrede Governancecode bevat – voor zover hier van belang – de navolgende bepalingen:
“
3.2. Benoeming, ontslag en beloning
(…)
3.	Een voormalig lid van de Raad van Toezicht van de zorgorganisatie is gedurende een periode van drie jaar na het einde van zijn toezichthoudende functie niet benoembaar tot lid van de Raad van Bestuur”.
“
4.2. Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
(…)
9.
Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de
Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan,   welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”.
“
4.4. Onafhankelijkheid
1.
De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
(…)
5.     Een voormalig lid van de Raad van Bestuur van de zorgorganisatie is gedurende een
periode van drie jaar na het einde van zijn bestuurlijke functie niet benoembaar tot lid
van de Raad van Toezicht. (…)”.
f.		Mozaiek heeft tijdig door indiening van een Bestuursverklaring aan CZ te kennen gegeven voor een zorgcontract voor het jaar 2014 in aanmerking te willen komen.
g.	Bij e-mailbericht van 30 augustus 2013 heeft CZ Mozaiek – zakelijk weergegeven – bericht, dat Mozaiek niet in aanmerking komt voor een zorgcontract met CZ vanwege het ontbreken van een statutair voldoende geborgd onafhankelijk toezichthouder en het ontbreken van een statutaire borging van het voorschrift van artikel 4.4. lid 5 van de Zorgbrede Governancecode.
3.2.
Mozaiek legt aan haar vordering ten grondslag dat CZ haar ten onrechte niet in
aanmerking laat komen voor een zorgcontract voor het jaar 2014.
3.3.
Het meest vestrekkende verweer van CZ luidt dat Mozaiek in haar vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij het onderhavige kort geding niet aanhangig heeft gemaakt binnen de in artikel 6.7 onder randnummer 10 van het Zorginkoopdocument 2014 opgenomen termijn van 20 dagen. CZ stelt dat Mozaiek zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord heeft verklaard met deze vervaltermijn, dat Mozaiek op
30 augustus 2013 per e-mailbericht in kennis is gesteld van de beslissing dat zij niet in aanmerking komt voor een zorgcontract voor het jaar 2014 en daarom de dagvaarding uiterlijk 19 september 2013 had moeten uitbrengen.
3.4.
Om met succes een beroep te kunnen doen op de in artikel 6.7 onder randnummer 10 van het Zorginkoopdocument 2014 opgenomen termijn van 20 dagen als vervaltermijn, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk in het Zorginkoopdocument zijn opgenomen dat CZ de termijn zo beschouwt. Niet gesteld en niet gebleken is dat in het Zorginkoopdocument 2014 expliciet is vermeld dat de zorgaanbieder zijn recht verliest om geschillen over de beslissing hem niet voor een zorgcontract met CZ in aanmerking te brengen voor te leggen aan de voorzieningenrechter in kort geding, wanneer een geschil later dan 20 dagen na bekendmaking van die beslissing aanhangig wordt gemaakt door betekening van een dagvaarding in kort geding. Het beroep op niet ontvankelijkheid wordt daarom verworpen.
3.5.
CZ concludeert tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Daartoe stelt CZ het
volgende.
In het Zorginkoopdocument 2014 heeft zij de landelijke geschiktheidseis gesteld
“De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd”.
Artikel 4.2. lid 9 van de Zorgbrede Governancecode schrijft voor dat “
Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”.
In de door Mozaiek bij haar inschrijving overgelegde statuten van 25 juli 2013 is niet geregeld in welke gevallen een (in casu) commissaris kan worden ontslagen, welke procedure daarbij gevolgd dient te worden en met welke meerderheid van stemmen de beslissing genomen moet worden. Voorts ontbreekt in de statuten van Mozaiek een bepaling waaruit volgt dat een lid van het bestuur niet binnen drie jaar na zijn defungeren kan toetreden tot het toezichthoudend orgaan en omgekeerd, dat een lid van het toezichthoudend orgaan binnen drie jaar na zijn defungeren niet kan toetreden tot het bestuur, een en ander zoals voorgeschreven in artikel 3.2. lid 3 en artikel 4.4. lid 5 van de code.
CZ stelt dat bij Mozaiek sprake is van een situatie, waarbij de leden van de Raad van Commissarissen worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Mozaiek uiteindelijk een en dezelfde persoon is en dat zij daarom vooral belang hecht aan  borging van de positie van de leden van het toezichthoudend orgaan, hetgeen ook tot uitdrukking is gebracht in de toelichting op de eis dat de Zorgbrede Governancecode aantoonbaar moet zijn ingevoerd. Nu Mozaiek niet voldoet aan de gestelde voorwaarden, kan zij niet voor een zorgcontract voor het jaar 2014 in aanmerking komen, aldus CZ.
3.6.
Vooropgesteld wordt dat CZ bij het voeren van deze inkoopprocedure aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Bij de beoordeling van de vraag is dan ook van belang op welke wijze een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de zin
“De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd”
uit het Zorginkoopdocument 2014 dient te begrijpen in de omstandigheden van het onderhavige geval.
3.7.
De Zorgbrede Governancecode is bedoeld als best practice en bevat intenties, open normen en concrete normen. Mede gelet op de in het Zorginkoopdocument 2014 gebruikte term ‘aantoonbaar ingevoerd’, dient elke inschrijvende zorgaanbieder op de datum van inschrijving naar het oordeel van de voorzieningenrechter te voldoen aan de concrete eisen uit de code. Het bepaalde in artikel 3.2. lid 3, 4.2. lid 9 en 4.4. lid 5 van de code zijn concrete eisen, die geen ruimte bieden voor enige mate van beoordelingsvrijheid en niet voor meerdere interpretatie vatbaar zijn. Niet in geschil is dat de door Mozaiek bij haar inschrijving overgelegde statuten van haarzelf en van Thuiszorg Beheer Mozaiek BV geen regeling bevatten in welke gevallen een commissaris kan worden ontslagen, welke procedure daarbij gevolgd dient te worden en met welke meerderheid van stemmen de beslissing genomen moet worden. Evenmin is in geschil dat niet statutair verankerd is dat een lid van het bestuur van Mozaiek niet binnen drie jaar na zijn defungeren kan toetreden tot het toezichthoudend orgaan en een lid van het toezichthoudend orgaan binnen drie jaar na zijn defungeren niet kan toetreden tot het bestuur. Reeds daarmee staat vast dat Mozaiek ten tijde van de indiening van de inschrijving niet voldeed aan de gestelde voorwaarden, waarmee zij zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord heeft verklaard. De stelling van Mozaiek ter zitting dat is voldaan aan de Zorgbrede Governancecode, omdat de nadere uitwerking van genoemde artikelen – voor zover dit niet in haar statuten is geregeld – is geregeld in een reglement, past niet bij de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver. CZ heeft op grond van het bepaalde in 6.5 van het Zorginkoopdocument 2014 het recht om de inschrijving van Mozaiek buiten behandeling te laten.
3.8.
Mozaiek beroept zich op de afweging van de belangen: haar belang bij het
zorgcontract zou in geen verhouding staan tot het geringe belang van CZ bij handhaving van de weigering. Het betreft hier immers een formaliteit, die eenvoudig door haar hersteld kan worden en waartoe zij steeds bereid is geweest nog steeds bereid is, aldus Mozaiek.
Ook dit argument overtuigt niet: daargelaten dat het voldoen aan de Zorgbrede Governancecode een materiële eis is, waaraan ten tijde van de inschrijving moet zijn voldaan, is van algemene bekendheid dat het bij de verdeling van de AWBZ-gelden zeer grote bedragen betreft die over zeer veel zorgaanbieders in korte tijd moeten worden toegekend met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Het Zorginkoopdocument 2014 geeft daar vorm aan. Zorgaanbieders kunnen bezwaar maken tegen het document en aanpassing vragen. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het Zorginkoopdocument.
Niet gesteld en niet gebleken is dat het belang van voldoende AWBZ-zorg bij deze strikte systematiek in gevaar komt.
3.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van Mozaiek door CZ niet in de zorginkoopprocedure behoeft te worden betrokken. Dit leidt ertoe dat de gevraagde voorziening wordt afgewezen.
3.10.
Mozaiek zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op:
- griffierecht	€    589,00
- salaris advocaat
€    816,00
Totaal	€ 1.405,00
4
De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vordering af;
4.2.
veroordeelt Mozaiek in de proceskosten aan de zijde van CZ gevallen, tot op heden begroot op € 1.405,00;
4.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]mr. [NAAM]10 oktober 2013.