ECLI:NL:RBROT:2015:6116
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/1369
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2015 in de zaak tussen
British American Tobacco Nederland B.V., te Amstelveen, eiseres,
gemachtigden: mr. [NAAM]. H.J. van den Bos en mr. R. Franken,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigden: drs. R.N. Ramsoedh en drs. B.M. Küstner.
Procesverloop
Bij besluit van 9 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 16 augustus 2013 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 450.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak ROT 14/1806 – plaatsgevonden op 1 juli 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [naam], general counsel bij eiseres.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de zaken weer gesplitst voor het doen van uitspraak.
Overwegingen
1. De Tabakswet luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
(…)
Artikel 5
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
(…)
4. Het eerste lid geldt evenmin voor:
(…)
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
(…)
Artikel 11b
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
(…)
Artikel 11c
1. De bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete.
(…)”
In de bijlage bij de Tabakswet is onder meer bepaald:
“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 135.000 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 225.000, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 450.000 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden. (…)”
2. Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), tevens toezichthouder (de verbalisant), van 9 april 2013, heeft de verbalisant, naar aanleiding van eerdere constateringen van medewerkers van NVWA, op 21 mei 2012, 22 mei 2012 en 28 juni 2012, bij verschillende verkooppunten in Eindhoven en in Waalre pakjes sigaretten aangeschaft van de merken Lucky Strike en Pall Mall. In de verpakkingen van Lucky Strike bleken zich insteekkaartjes – ook wel genaamd “inserts” – met afbeeldingen van drie verschillende sigarettenverpakkingen van Lucky Strike en de tekst “ONE LUCKY FAMILY” en “NEW” te bevinden. In het aangeschafte pakje Pall Mall werd een insteekkaartje aangetroffen met een afbeelding van vier sigarettenverpakkingen van Pall Mall, met de tekst “NIEUW DE PALL MALL FAMILIE IS GEGROEID”. Een insteekkaartje met dezelfde tekst heeft de verbalisant op 16 juni 2012 op de grond aangetroffen in het centrum van ’s-Hertogenbosch. Bij het Intensfestival te Oisterwijk op 2 juni 2012, heeft de verbalisant blijkens het proces-verbaal gezien dat een persoon die een pakje Lucky Strike kocht het insteekkaartje op de grond gooide. Tijdens dat festival gaf een andere persoon, die net een pakje van het merk Kent kocht, desgevraagd het uit de verpakking afkomstige insteekkaartje aan de verbalisant. Op dat kaartje bevond zich een afbeelding van een sigarettenverpakking van Kent en onder meer de tekst “”BINNENKORT: KENT SWITCH IN EEN NIEUW PAKJE”. Op 26 juni 2012 zag de verbalisant blijkens het proces-verbaal in een kerkdorp van de gemeente Deurne dat een jongen van 10 jaar een kaartje van de grond opraapte, dat hij desgevraagd aan de verbalisant overhandigde. Het betrof een insteekkaartje met daarop aan één zijde een afbeelding van een pakje Pall Mall en van twee sigaretten in een hand en de tekst “YOU CHOOSE TO ACTIVATE”. Op de andere zijde stond een afbeelding van een sigaret tussen twee vingers met de tekst: “ERVAAR NU 2 SMAKEN IN 1 SIGARET. HET IS SIMPEL: KLIK DE CAPSULE VOOR EEN FRISSE PALL MALL SMAAK” en de tekst “CLICK TO SWITCH”. Op 2 juli 2012 werd blijkens het proces-verbaal bij een kermis in het dorp Neerkant, behorend tot de gemeente Deurne, door de verbalisant op de grond tussen het kermispubliek een kaartje aangetroffen van Lucky Strike met dezelfde tekst als het eerder genoemde insteekkaartje van datzelfde merk. Gevoegd bij het proces-verbaal zijn foto’s met afbeeldingen van de insteekkaartjes.
3. Verweerder heeft de voornoemde kaartjes van Lucky Strike, Pall Mall en Kent – die alle merkvarianten zijn van eiseres, een tabaksfabrikant – aangemerkt als een verboden vorm van reclame als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Omdat verweerder van mening is dat eiseres met deze overtreding voor de zesde maal het reclameverbod heeft overtreden binnen vijf jaar na het op 20 juni 2007 onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding, heeft hij de boete bepaald op het hoogst mogelijke tarief van € 450.000,-.
4.1.
Eiseres betwist niet dat zij tussen mei 2012 en juli 2012 in door haar op de Nederlandse markt gebrachte verpakkingen van sigaretten kaartjes heeft gevoegd met de teksten als vermeld in bovengenoemd proces-verbaal. Eiseres betoogt echter dat deze insteekkaartjes onderdeel vormen van de sigarettenverpakking, zodat de insteekkaartjes niet vallen onder het reclameverbod. Zij wijst erop dat de insteekkaartjes informatie bevatten over nieuwe of aangepaste tabaksproducten - zoals de wijze waarop de capsulesigaret van Pall Mall kan worden gebruikt - en dat het verstrekken van aanvullende productinformatie een verpakkingsdoel kan zijn. Volgens eiseres is de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) inzake artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet van toepassing, omdat die rechtspraak betrekking heeft op de wijze waarop tabaksproducten bij de verkoop mogen worden getoond en uitgestald. Dat de insteekkaartjes door de NVWA op verschillende plaatsen zijn aangetroffen maakt niet dat het reclameverbod is overtreden, omdat ook sigarettenpakjes door gebruikers van tabaksproducten worden weggegooid en dit enkele weggooien ook geen reclame oplevert. In elk geval kan deze vorm van verspreiding niet worden toegerekend aan eiseres.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 1, aanhef en onder d, van de Tabakswet een ruime definitie bevat van reclame en dat artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet een algeheel reclameverbod bevat. Op dat verbod worden slechts beperkte uitzonderingen gemaakt, waaronder de in artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet bedoelde reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten. Uit deze bepalingen volgt dat elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct verboden is, behoudens de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten.
4.3.
De in de verpakking van sigaretten gevoegde insteekkaartjes die informatie bevatten over nieuwe en/of aangepaste tabaksproducten van eiseres kunnen gelet op het voorgaande niet anders dan als reclame-uitingen in bovenbedoelde zin worden opgevat. Daar komt nog bij dat de teksten op de insteekkaarten die zijn vermeld in het hiervoor genoemde proces-verbaal een onmiskenbaar wervend karakter hebben ter zake van de daarop aangekondigde (vernieuwde) sigaretten. Naar het oordeel van de rechtbank valt deze vorm van reclame niet onder de uitzondering van artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet. De insteekkaartjes kunnen immers niet worden begrepen onder de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten. Dat de insteekkaartjes zich in de verpakking bevinden betekent niet dat deze onderdeel zijn van de, volgens eiseres als zodanig van het reclameverbod uitgezonderde, verpakking.
4.4.
De rechtbank kan daarbij in het midden laten of het door middel van een insteekkaartje uitsluitend en op sobere en neutrale wijze verstrekken van productinformatie over de inhoud van het pakje valt onder het begrip reclame en zo ja, of dit valt onder enige uitzondering, omdat het grootste deel van de aangetroffen insteekkaartjes geen productinformatie in die zin inhoudt. In het kader van de vraag of een overtreding heeft plaatsgevonden kan voorts in het midden blijven of het op straat gooien van de insteekkaartjes door gebruikers van tabaksproducten ook valt onder de overtreding als zodanig, omdat de overtreding reeds is gegeven met de verkoop van sigarettenpakjes met voornoemde insteekkaartjes. Bij de bespreking van de boetehoogte komt de rechtbank op dit aspect terug.
4.5.
Gelet op het voorgaande staat de overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet door eiseres vast.
5.1.
Eiseres betoogt dat het handhavend optreden door verweerder in strijd is met het rechtzekerheidsbeginsel en het in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten liggende lex certa-beginsel (bepaaldheidsgebod). Volgens eiseres kon zij er niet op beducht zijn dat verweerder zou optreden tegen het gebruik van insteekkaartjes, omdat eiseres al gedurende tien jaar na de invoering van het reclameverbod in 2002, evenals daarvoor, gebruik heeft gemaakt van insteekkaartjes zonder dat daartegen handhavend is opgetreden en evenmin uit wetsgeschiedenis of enig beleidsdocument van de NVWA valt op te maken dat hier sprake is van een verboden gedraging.
5.2.
In zijn uitspraak van 20 december 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BC2232) heeft het College ten aanzien van een eerder beroep op het in artikel 7 van het EVRM besloten liggende bepaaldheidsgebod overwogen dat de in artikel 5, derde lid (thans: vierde lid), aanhef en onder b, van de Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan  – en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn – en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Daarbij heeft het College gewezen op de wetsgeschiedenis van het reclameverbod in de Tabakswet, waaruit naar het oordeel van het College onmiskenbaar blijkt dat de wetgever met bovengenoemde bepaling slechts een beperkte uitzondering op het verbod op tabaksreclame op het oog heeft gehad.
Gelet op deze uitspraak van het College is de rechtbank van oordeel dat het voor eiseres redelijkerwijze voorzienbaar was dat het invoegen van de insteekkaartjes zou kunnen worden aangemerkt als een overtreding van het reclameverbod.
5.3.
Dat het gebruik van insteekkaartjes niet eerder inzet is geweest van een beoordeling door verweerder of de bestuursrechter doet hier niet aan af. Naar verweerder stelt is de NVWA niet eerder gestuit op het gebruik van deze kaartjes en uit vaste rechtspraak volgt dat een wettelijk verbod of gebod niet eerst handhaafbaar is nadat een oordeel van het handhavende bestuursorgaan of de bestuursrechter kenbaar is gemaakt. De rechtbank wijst in dit verband op de volgende overweging van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (in zijn uitspraak van 28 juni 2011, nr. 577/11, ECLI:NL:XX:2011:BT2901, Het Financieele Dagblad tegen Nederland, punt 65):
“As regards foreseeability in particular, the Court recalls that however clearly drafted a legal provision may be in any system of law including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in certain Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well-entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen”.
5.4.
Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel en het bepaaldheidsgebod faalt derhalve.
6.1.
Eiseres betoogt ten slotte dat de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete onevenredig hoog is, gelet op de beperkte ernst en beperkte verwijtbaarheid, en dat ten onrechte een verhoging wegens recidive heeft plaatsgevonden, nu eiseres niet eerder is beboet wegens het gebruik van insteekkaartjes. De eerdere gedragingen waarvoor zij is beboet hebben volgens haar een wezenlijk ander karakter. Bovendien wordt in het primaire besluit slechts verwezen naar drie eerdere overtredingen.
6.2.
Vaststaat dat eiseres meermaals hetzelfde voorschrift, te weten artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, heeft overtreden. Dat het daarbij niet steeds om precies dezelfde reclame-uiting gaat doet daar niet aan af, evenmin als de omstandigheid dat verweerder in het primaire besluit slechts heeft gewezen op het eerste onherroepelijke besluit en op twee besluiten nadien waarin reeds het hoogste recidivetarief is toegepast. Eiseres is bekend met die laatste twee besluiten, waarin is gewezen op eerdere besluiten die de grondslag vormden voor toepassing voor het hoogste recidivetarief en die alle zijn opgesomd in het verweerschrift. Ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van eiseres dat één van de door verweerder meegetelde boetebesluiten is ingetrokken en er in dat geval geen sprake was van een overtreding en ook als rekening wordt gehouden met de uitspraak van de rechtbank in de gevoegd behandelde zaak nr. 14/1806 betreffende een andere boete wegens overtreding van het reclameverbod, heeft eiseres dit voorschrift binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding in ieder geval nog twee keer overtreden voordat de onderhavige overtreding is begaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom terecht het hoogste recidivetarief toegepast.
6.3.
Dat verweerder toepassing had moeten geven aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb door het boetebedrag te matigen, vermag de rechtbank niet in te zien. Eiseres heeft met het gebruik van de insteekkaartjes de grenzen van de wet opgezocht, terwijl zij voordien al meermaals diezelfde grenzen had opgezocht en overschreden. Ook ziet de rechtbank in de ernst van de gedraging geen grond voor vermindering van de boete. Voor zover al zou kunnen worden geoordeeld dat de reclame zich alleen richt tot bestaande kopers van tabaksproducten, is dit naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die tot matiging aanleiding geeft. Van een verminderde verwijtbaarheid is daarom geen sprake. Daar komt bij dat is vastgesteld dat de insteekkaartjes ook op straat terechtkomen, waardoor ook kinderen deze kaartjes hebben aangetroffen. Nu dit voor eiseres voorzienbaar was, draagt deze constatering bij aan de ernst van de overtreding. Dat eiseres niet in staat is het boetebedrag te voldoen, is verder gesteld noch gebleken.
6.4.
Het betoog dat de bestuurlijke boete op een te hoog bedrag is vastgesteld faalt derhalve.
7. De rechtbank ziet onder ogen dat tussen de verzending van het voornemen tot boeteoplegging van 26 juni 2013 en het doen van uitspraak in eerste aanleg meer dan twee jaren is verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het EVRM overschreden. Die overschrijding bedraagt minder dan een half jaar, zodat de rechtbank de bestuurlijke boete van € 450.000,- zal matigen met 5% tot een bedrag van € 427.500,- (vergelijk de uitspraak van het College van 20 februari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:49).
8. Omdat de bestuurlijke boete slechts [wordt] gematigd op een niet aangevoerde grond en uitsluitend omdat ten tijde van de beoordeling van het beroep de redelijke termijn is verstreken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Om dezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt en zal zij het beroep ongegrond verklaren (zie de arresten van de Hoge Raad van 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053 en 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4760).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op de boetehoogte;
herroept het primaire besluit voor zover het ziet op de boetehoogte, stelt de bestuurlijke boete die eiseres aan verweerder is verschuldigd vast op € 427.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. [NAAM]. P.G.J. van den Berg en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.