ECLI:NL:GHAMS:2013:4967
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummers			: 200.119.589/01 en 200.124.646/01
rolnummer rechtbank Amsterdam	: 1254701 CV EXPL 11-17606
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 november 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante]
,
gevestigd te [woonplaats], kantoorhoudend te [woonplaats],
appellante in de zaak met nummer 200.119.589/01,
geïntimeerde in de zaak met nummer 200.124.646/01,
advocaat:
mr. P.L. Visser
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente], kantoorhoudend te [woonplaats],
geïntimeerde in de zaak met nummer 200.119.589/01,
appellante in de zaak met nummer 200.124.646/01,
advocaat:
mr. E.M. Richel
te Capelle aan den IJssel.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
In de zaak met nummer 200.119.589/01 is [appellante] bij dagvaarding van 18 december 2012 onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 23 november 2012, onder bovengenoemd nummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
[geïntimeerde] van haar kant is bij dagvaarding van 20 februari 2012 van hetzelfde vonnis in hoger beroep gekomen, alsmede van het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 22 juni 2012. Dat is de zaak met nummer 200.124.646/01. Bij exploot van 22 maart 2013 heeft [appellante] de datum waartegen zij was opgeroepen, vervroegd.
Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven in de zaak met nummer 200.124.646/01 houdende een wijzing van de eis in reconventie, tevens memorie van antwoord in de parallelle zaak van de zijde van [geïntimeerde];
- memorie van antwoord in de zaak met nummer 200.124.646/01 van de zijde van [appellante].
Partijen hebben de zaak op 8 oktober 2013 doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben zich bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in haar eigen hoger beroep geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het vonnis van 23 november 2012 zal worden vernietigd voor zover daarbij de gedingkosten zijn gecompenseerd en is nagelaten de huurbeëindiging uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en voor het overige zal worden bekrachtigd, [geïntimeerde] alsnog zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en de huurbeëindiging alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. In het hoger beroep van [geïntimeerde] heeft zij geconcludeerd tot afwijzing.
[geïntimeerde] heeft in haar eigen hoger beroep geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot vernietiging van de vonnissen van 22 juni 2012 en 23 november 2012, afwijzing van de vordering van [appellante] en toewijzing van haar (thans onvoorwaardelijke) vordering de tussen partijen geldende huurprijs met ingang van 1 januari 2012 nader vast te stellen op € 42.500,= per jaar, met veroordeling van [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, met rente. In het hoger beroep van [appellante] heeft zij geconcludeerd tot afwijzing, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, met rente.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 april 2012 onder 1.1 tot en met 1.3 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
i. [appellante] als verhuurster en [geïntimeerde] als huurster zijn op 4 april 2002 een huurovereenkomst aangegaan, ingaande 1 januari 2002 en lopende tot en met 31 december 2011, voor de huur van de bedrijfsruimte (bestemd als horecaruimte) gelegen op de begane grond van het pand Prinsengracht 277 te Amsterdam, voor een huur van € 115.713,= per jaar.
In de huurovereenkomst is vermeld dat van het gehuurde geen deel uitmaakt de aan huurder toebehorende erfpachtsrechten op twee stukjes grond waarop het terras en de serre zijn gelegen en voorts (in artikel 10) dat de huurder garandeert eigenaar te zijn van die erfpachtsrechten en niet gerechtigd is die tijdens de looptijd van de huurovereenkomst te vervreemden.
ii. Bij aangetekende brief van 21 april 2010 dan wel 10 mei 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de huur opgezegd per 31 december 2011 op de grond dat zij het gehuurde zelf in gebruik wil gaan nemen.
iii.  [geïntimeerde] heeft niet met de opzegging ingestemd.
3
Beoordeling
3.1
[appellante] heeft gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst van partijen zal eindigen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming en in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
3.2
[geïntimeerde] heeft zich tegen de vorderingen verweerd. Als meest verstrekkende verweer heeft zij aangevoerd dat de huurovereenkomst op grond van artikel 10 daarvan niet opzegbaar is zolang zij eigenares is van de daarin genoemde erfpachtsrechten. Voorts heeft zij aangevoerd dat de plannen van [appellante] impliceren dat zij het gehuurde niet zelf in gebruik zal nemen en dat die plannen niet levensvatbaar zijn. Ten slotte heeft zij zich erop beroepen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de huurovereenkomst wordt opgezegd terwijl zij nog geen mogelijkheid heeft gehad haar investeringen terug te verdienen. Voor het geval de vorderingen van [appellante] zouden worden toegewezen heeft [geïntimeerde] in reconventie een vergoeding gevraagd voor de door haar te derven exploitatie en haar vergeefse investeringen en een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Voor het geval de vorderingen van [appellante] zouden worden afgewezen heeft [geïntimeerde] gevorderd de huurprijs per 1 januari 2012 nader vast te stellen.
3.3
Bij het bestreden tussenvonnis van 22 juni 2012 heeft de kantonrechter alle verweren van [geïntimeerde] verworpen, overwogen dat artikel 7:297 BW hem alleen de mogelijkheid geeft een tegemoetkoming toe te kennen in de verhuis- en inrichtingskosten en [geïntimeerde] opgedragen inzicht te verschaffen in de hoogte daarvan.
Na een conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis [appellante], overeenkomstig het door deze gedane aanbod, veroordeeld tot betaling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van [geïntimeerde] van € 35.000,=, het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt vastgesteld op 1 maart 2013 en [geïntimeerde] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde voor die datum, met compensatie van de gedingkosten. De kantonrechter heeft het eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat het verweer van [geïntimeerde] hem niet kennelijk ongegrond voorkwam.
in de zaak met nummer 200.124.646/01
:
3.4
Grief I
is gericht tegen de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan artikel 10 van de huurovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] had de kantonrechter haar moeten toelaten tot het bewijs van de door haar gestelde feiten en omstandigheden in verband met die uitleg en heeft de kantonrechter ten onrechte geen toepassing gegeven aan de zogenaamde Haviltex-maatstaf, maar zonder nader onderzoek de letterlijke tekst van artikel 10 gevolgd.
3.5
Artikel 10 van de huurovereenkomst luidt:
Huurder garandeert eigenaar te zijn van de erfpachtrechten (…) waarop zich “het terras” en “de serre” bevinden. Gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) is het huurder niet toegestaan deze erfpachtrechten te vervreemden. Voorts accepteert huurder dat verhuurder uitsluitend medewerking zal verlenen aan een indeplaatsstelling van een nieuwe huurder, op voorwaarde dat deze nieuwe huurder eigenaar is van de hierboven genoem[de] erfpachtrechten.
Met deze bepaling onderschrijven verhuurder en huurder het gemeenschappelijk standpunt dat uitgangspunt van de onderhavige huurovereenkomst is dat de huurder van de bedrijfsruimte ook eigenaar van de erfpachtrechten dient te zijn.
3.6
Daarnaast bepaalt artikel 3 ten aanzien van de duur, verlenging en opzegging van de overeenkomst:
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 januari 2002 en lopende tot en met 31 december 2011.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.
3.3
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
3.4
Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.
3.5
Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is mogelijk in een omstandigheid als genoemd in 7 van de algemene bepalingen en met inachtneming van daarover geldende dwingend-rechtelijke vereisten.
3.7
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellante] met artikel 10 van de huurovereenkomst haar bevoegdheid om de huurovereenkomst op te zeggen contractueel heeft uitgesloten. Met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet dat artikel aldus worden uitgelegd, dat de huurovereenkomst duurt zolang huurder tevens rechthebbende is van de erfpacht van de in dat artikel genoemde percelen. Dit artikel is destijds op initiatief van [appellante] in de overeenkomst opgenomen, toen deze met de toenmalige rechthebbende geen overeenstemming kon bereiken over overname van (het erfpachtrecht met betrekking tot) de percelen. Uit dit artikel en uit de feitelijke onlosmakelijke gebruiksverbanden tussen het gehuurde en de bedoelde percelen vloeit voort dat de duur van de huurovereenkomst de duur van de erfpacht volgt. Aldus is de normale wettelijke regeling voor de opzegbaarheid van huurovereenkomsten voor bedrijfsruimten doorkruist; zolang de huurder rechthebbende is op het erfpachtrecht kan verhuurder de huurovereenkomst niet eenzijdig beëindigen. Immers is het de verhuurder die deze investering van de verhuurder eist, die nagenoeg verloren gaat als de huurovereenkomst door de verhuurder zou worden opgezegd. [geïntimeerde] wijst erop dat [appellante] heeft erkend dat de erfpachtrechten zelfstandig niet rendabel zijn te exploiteren en heeft verklaard dat zij de percelen niet per se nodig heeft om het gehuurde goed te kunnen exploiteren. Voorts acht [geïntimeerde] voor de uitleg van artikel 10 van belang dat de door [appellante] voor het gehuurde bedongen huurprijs (volgens haar) excessief is.
3.8
Niet valt in te zien waarom de volgens [geïntimeerde] excessieve huurprijs een aanwijzing zou zijn voor de juistheid van de door haar voorgestane uitleg van artikel 10. De eventuele opzegbaarheid ging immers (artikel 7 van de algemene bepalingen, kort gezegd: wanprestatie en faillissement, daargelaten) pas spelen na tien jaar, toen ook de hoogte van de huur kon worden aangepast op grond van artikel 7:303 BW.
3.9
Het lijkt erop dat [geïntimeerde] een argument voor haar uitleg van artikel 10 wenst te ontlenen aan het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2012, LJN BU 5602. Dat arrest betrof echter gehuurde aanhorigheden bij een bedrijfsruimte die bij de huurder in eigendom was; het gehuurde was dienstbaar gemaakt aan die bedrijfsruimte en de huurovereenkomst kon daardoor het karakter krijgen van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte. In de onderhavige zaak ligt het andersom; hier is de in erfpacht aan de huurder toebehorende zaak dienstbaar gemaakt aan de gehuurde bedrijfsruimte. [geïntimeerde] heeft echter wel een punt als zij aanvoert dat aan de feitelijke onlosmakelijke verbondenheid tussen de beide gebruikte ruimten, die hier evenzeer speelt als in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak, betekenis toekomt bij de uitleg van de opzeggingsbepalingen in de overeenkomst.
3.10
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] echter ook tegen de achtergrond van die verbondenheid redelijkerwijs niet mogen begrijpen dat zij een huurovereenkomst aanging die van de zijde van de verhuurder niet opzegbaar was zolang haar erfpachtrecht zou duren. Dat erfpachtrecht is eeuwigdurend, zodat in die uitleg [appellante] de regie over het gehuurde volledig in handen van [geïntimeerde] zou hebben gelegd. De omvang van de door [geïntimeerde] in 2002 in die erfpachtrecht gedane investering, niet meer dan € 22.690,=, noodzaakt in het geheel niet tot het aannemen van een zo vergaande beperking van het eigendomsrecht van [appellante]. Het is meer dan aannemelijk dat [geïntimeerde] bij het einde van de huurovereenkomst in staat zal zijn de percelen op winstgevende wijze van de hand te doen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] te kennen gegeven het erfpachtrechten van de percelen tegen een redelijke prijs te willen kopen, die boven voormeld bedrag ligt.
3.11
Voorts heeft [appellante] uiteengezet dat zij artikel 10 in de huurovereenkomst opgenomen wilde zien, omdat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst geen “twee kapiteins op het schip” wilde. Deze bedoeling is tot uitdrukking gebracht in de laatste volzin van het artikel 10. Met die bedoeling is niet onverenigbaar dat na het einde van de huurovereenkomst, bij een nieuwe gebruiker en een nieuw gebruik, de band tussen de ruimtes, de gehuurde enerzijds en die op de erfpachtpercelen anderzijds, zou worden verbroken.
3.12
Van groot belang is ten slotte dat in het hiervoor geciteerde artikel 3 de mogelijkheid om na einde van de tienjaarstermijn op te zeggen op geen enkele wijze is beperkt. Aangezien beide contractspartijen professionele commerciële partijen zijn  die, blijkens hetgeen [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd, met bijstand van advocaten min of meer uitgebreid over de inhoud van de huurovereenkomst hebben onderhandeld, komt aan de letterlijke tekst van de overeenkomst grote betekenis toe. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat van de zijde van [appellante] ooit concrete uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat de huurovereenkomst in weerwil van die duidelijke tekst voor [appellante] niet opzegbaar zou zijn. Aan de door [geïntimeerde] gewenste bewijslevering behoeft dus niet te worden toegekomen.
3.13
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de door de kantonrechter gegeven uitleg van artikel 10 volgt en grief I van [geïntimeerde] faalt.
3.14
Grief II
bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het door [appellante] beoogde gebruik van het gehuurde kan worden aangemerkt als eigen gebruik. [geïntimeerde] wijst erop dat [appellante] geen (mede)eigenaar is van het gehuurde. Dat is Stichting JurEig. Zij meent dat de kantonrechter ten onrechte het leerstuk van de vereenzelviging heeft toegepast, omdat zustervennootschappen niet met elkaar zijn te vereenzelvigen. Zij betwist dat [appellante] participeert in Expresso Bagels B.V., de beoogde exploitante. Bovendien moet vereenzelviging uitzondering blijven, anders zou de eigengebruikbepaling een veel te ruim toepassingsgebied krijgen, dat door de wetgever niet is beoogd, aldus [geïntimeerde].
3.15
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat [appellante] en [Y] ieder voor de helft economisch eigenaar zijn van het gehuurde en het gehuurde in die verhouding gezamenlijk exploiteren en dat slechts om praktische redenen ervoor is gekozen alleen [appellante] als verhuurder te laten optreden. Juridisch eigenaar is Stichting JurEig, die door [appellante] en [Y] is opgericht en waarvan de bestuurders door hen zijn benoemd. [geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat [appellante] en [Y] ieder voor 50% aandeelhouder zijn in de Expresso Bagels B.V., doch die betwisting is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de inhoud van het door [appellante] in eerste aanleg overgelegde onderzoeksrapport van accountant [X], waarin de stelling van [appellante] is bevestigd. Uit al het voorgaande blijkt van een zeer sterke band van [appellante] en [Y] met het gehuurde; zij zijn te beschouwen als de materiële verhuurders. Door het gehuurde in gebruik te geven aan de aan hen samen toebehorende Expresso Bagels B.V. dienen zij hun eigen belang. Onder de gegeven omstandigheden moet hetzelfde worden gezegd van de formele verhuurder [appellante] en haar 50%-dochter. Dat [appellante] met de door haar gekozen constructie de wachttermijn van artikel 7:296 lid 2 BW zou omzeilen, zoals bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gesuggereerd, is onjuist , aangezien die wachttermijn bij een overeenkomst die reeds tien jaar heeft geduurd niet meer geldt. De tweede grief van [geïntimeerde] is tevergeefs voorgedragen.
3.16
Grief III
strekt ten betoge dat het door [appellante] beoogde gebruik niet meebrengt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft. [geïntimeerde] meent dat de onderneming die [appellante] voor ogen staat niet levensvatbaar is en op de plaats van het gehuurde op grond van de planologische bestemming niet is toegestaan. Voorts wijst zij erop dat zij alternatieve locaties heeft aangedragen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft zij nog aangevoerd dat het in de laatste memorie van [appellante] beschreven gebruik een ander gebruik is dan in de opzeggingsbrief is vermeld, zodat de opzegging nietig is.
3.17
In de opzeggingsbrief is vermeld dat [appellante] voornemens was in het gehuurde een diamantmuseum met slijperij annex bagelrestaurant te beginnen. In haar laatste memorie heeft [appellante], in reactie op de stelling van [geïntimeerde] dat een diamantmuseum  ter plaatse niet is toegestaan, aangevoerd dat het project onder de naam “Diamant Museum” een daghorecaexploitatie is met als thema diamanten en de verbondenheid daarvan met Amsterdam, waar bezoekers zonder een kaartje te kopen kunnen binnenlopen. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat aldus het accent van de bedrijfsvoering ietwat is verschoven van het museale aspect naar het horeca-aspect, geldt dat een dergelijke ontwikkeling in de plannen is toegestaan en niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de opzegging nietig is (zie bijvoorbeeld HR 13 juni 2008, LJN BC 6116). Het gaat hier niet om een gewijzigde grond voor de opzegging, maar hoogstens een – enigszins -  gewijzigde feitelijke grondslag van de gegeven en gehandhaafde opzeggingsgrond.
3.18
De omstandigheid dat [appellante] eerder al eens heeft kenbaar gemaakt in het gehuurde een diamantmuseum te willen openen, maar toch ervoor heeft gekozen een nieuwe  huurovereenkomst te sluiten, toont naar het oordeel van het hof niet aan dat de huidige plannen van [appellante] in die richting niet serieus zouden zijn. Het door [geïntimeerde] gedane aanbod te bewijzen dat [appellante] ook nu eventueel bereid was wederom een langdurige huurovereenkomst te sluiten, maar dan weer voor een veel hogere huur dan redelijk is voor vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Dat [appellante], naar [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist, bereid was onder bepaalde omstandigheden, die zich niet hebben voorgedaan omdat [geïntimeerde] niet wilde instemmen met de gewenste huurprijs, van het realiseren van haar plannen af te zien, wil nog niet zeggen dat haar plannen in de thans daadwerkelijk bestaande situatie niet oprecht zijn.
3.19
Voorts kan geen dringend eigen gebruik worden aangenomen als vast staat dat het voorgenomen gebruik niet realiseerbaar is, maar naar het oordeel van het hof doet die situatie zich hier niet voor. De planologische bestemming laat naar het zich laat aanzien een horecagelegenheid met een thema, zoals [appellante] voor ogen heeft, toe en het hof acht niet uitgesloten dat een dergelijke onderneming levensvatbaar kan zijn. Voor het overige moet de vraag naar de winstgevendheid van de beoogde onderneming worden overgelaten aan het ondernemerschap van [appellante] (en [Y]). Dat [appellante] voor haar “diamantmuseum” de voorkeur heeft voor de locatie van het gehuurde met de grote en specifieke toeristenstroom voor de deur acht het hof alleszins begrijpelijk. Het hof acht ten slotte niet aannemelijk dat het gehuurde, zoals [geïntimeerde] aanvoert, niet of niet zonder onoverkomelijke kosten geschikt te maken zou zijn voor het voorgenomen gebruik. Al met al slaagt ook deze grief niet.
3.20
Grief IV
houdt allereerst in dat de opzegging door [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op de gronden die in het kader van grief I al naar voren zijn gebracht, kort gezegd de onlosmakelijke verbondenheid van het gehuurde met de in langdurige erfpacht uitgegeven percelen en het bij het einde van de huurovereenkomst waardeloos worden van de daarin gedane investeringen. [geïntimeerde] meent dat de kantonrechter ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de in het verleden door [geïntimeerde] geleden verliezen; de resultaten zullen na een huurverlaging op grond van artikel 7:303 BW, die nu mogelijk is, drastisch verbeteren. In ieder geval zou moeten worden geoordeeld dat de opzegging zonder een adequaat aanbod tot aankoop van het erfpachtgedeelte of een vergoeding van de investeringen die [geïntimeerde] moet doen om een zinvolle zelfstandige exploitatie mogelijk te maken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en leidt tot ongerechtvaardigde verrijking.
3.21
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In het kader van de beoordeling van grief I is al overwogen dat [geïntimeerde] maar een bescheiden bedrag heeft besteed aan de aankoop van het erfpachtrecht, waardoor het waarschijnlijk is dat zij bij de verkoop daarvan winst zal kunnen behalen. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij de erfpachtpercelen voor haar plannen niet nodig heeft, maar dat doet niet eraan af dat de overname van die percelen wel in het belang van [appellante] zou zijn, zodat moet worden aangenomen dat zij ook bereid zal zijn daarvoor een redelijk bedrag te betalen. Voor het overige is het hof niet gebleken van investeringen van [geïntimeerde] die zo bijzonder zijn dat zij aan opzegging in de weg zouden moeten staan. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] kon weten dat zij slechts voor een periode van tien jaar zekerheid had, een wetenschap waaraan zij haar investeringsgedrag heeft kunnen aanpassen. De stelling dat [appellante] bij een huuropzegging zonder vergoeding ongerechtvaardigd zou worden verrijkt is onvoldoende gemotiveerd.
3.22
Met grief IV valt [geïntimeerde] ook de hoogte van de door de kantonrechter toegekende tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten aan. [geïntimeerde] meent om te beginnen dat die tegemoetkoming ook een vergoeding zou moeten inhouden voor het verlies van de niet meer zo te gebruiken onderdelen van de horeca-inrichting die bij [appellante] achterblijven, die een gebouwd terras en serre, een keuken, een toiletgroep en (klimaat)installaties bevatten. Voorts acht zij de tegemoetkoming “een gotspe”. Het hof verwerpt dit standpunt. De door [geïntimeerde] genoemde voorzieningen, die zich op de erfpachtpercelen bevinden, vallen bij het einde van de huurovereenkomst niet aan [appellante] toe. Voor een vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking is dan geen reden. Een andere grondslag dient zich evenmin aan. Voorts volgt het hof de kantonrechter in zijn oordeel dat de uit het rapport van Focus Bouwmanagers blijkende kosten om op de erfpachtpercelen een zelfstandig horecabedrijf te stichten (ad € 398.055,=) niet zijn te beschouwen als verhuis- en inrichtingskosten in de zin van artikel 7:297 lid 1 BW. Bovendien heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven zelf niet meer te geloven in de mogelijkheid van een zelfstandige horecabedrijf op de erfpachtpercelen, waarmee dat deel van het rapport in ieder geval irrelevant is geworden. Dat de daadwerkelijk te verwachten verhuis- en inrichtingskosten zo hoog zijn dat de toegekende tegemoetkoming, die geen volledige vergoeding behoeft te zijn, onvoldoende is, is niet aangetoond. Ook deze laatste grief van [geïntimeerde] mist derhalve doel.
3.23
[geïntimeerde] heeft bij memorie van grieven haar voorwaardelijk vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs per 1 januari 2012 op grond van artikel 7:303 BW gewijzigd in een onvoorwaardelijke vordering. Het rapport van de door de kantonrechter op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW benoemde deskundigen (de bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel Amsterdam) is door [geïntimeerde] eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegd, hoewel in artikel 7:304 lid 1 en 2 BW is bepaald dat een vordering tot nadere huurprijsvaststelling slechts ontvankelijk is, indien die vergezeld gaat van een advies van (een) door partijen gezamenlijk of door de kantonrechter benoemde deskundige(n). Mede gelet op het feit dat over de inhoud van het rapport nog geen behoorlijk debat heeft kunnen plaatsvinden en de ingangsdatum van een eventuele wijziging al is vastgelegd door de indiening van het verzoek tot benoeming van de deskundigen, bestaat er derhalve goede grond [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in deze vordering.
in de zaak met nummer 200.119.589/01
:
3.24
De
eerste grief van [appellante]
is gericht tegen de compensatie van de gedingkosten in eerste aanleg. De grief slaagt. Gelet op het feit dat de vorderingen van [appellante] alle zijn toegewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels zijn afgewezen dient [geïntimeerde] zowel in conventie als in reconventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, die dan ook de kosten van het geding in eerste aanleg behoort te dragen.
3.25
De
tweede grief van [appellante]
ziet op de afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. [appellante] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat het imperatieve karakter van de opzeggingsgrond “dringend eigen gebruik” zich ertegen verzet dat aan de huurder die moet ontruimen een extra bescherming wordt toegekend in de vorm van ontbrekende uitvoerbaarheid bij voorraad. [appellante] stelt dat zij als verhuurster enig houvast behoort te hebben met betrekking tot het tijdstip waarop zij kan starten met de exploitatie van haar onderneming in het gehuurde. Zonder uitvoerbaarheid bij voorraad is de beëindigingsmogelijkheid gebaseerd op dringend eigen gebruik een wassen neus, omdat de verhuurder dan niet alleen een opzegtermijn van een jaar in acht moet nemen, maar ook rekening moet houden met een procesduur van vijf tot zes jaar waarin hij niet kan starten, aldus [appellante].
3.26
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter het eindvonnis terecht niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Het uitgangspunt van de wet is dat de huurovereenkomst na opzegging, ook na een opzegging gebaseerd op dringend eigen gebruik, in stand blijft totdat
onherroepelijk
op de vordering tot beëindiging is beslist. De wetgever had het ook anders kunnen regelen, maar heeft dat niet gedaan en het is niet aan de rechter om op het gekozen systeem in te breken op grond van algemene argumenten die de wetgever ook in zijn overwegingen heeft kunnen betrekken, bijvoorbeeld bij de totstandkoming van de nieuwe huurrechtbepalingen die gelden sinds 1 augustus 2003. Een uitzondering kan slechts worden gemaakt op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld wanneer het tegen de beëindiging gevoerde verweer kennelijk ongegrond is en misbruik van recht oplevert. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd vormt echter niet een dergelijke bijzondere omstandigheid, omdat de onzekerheid over de aanvang(sdatum) van de exploitatie en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid om afspraken te maken met leveranciers, personeel en aannemers inherent zijn aan de gekozen wettelijke systematiek. Ook het hof is van oordeel dat het verweer van [geïntimeerde] wel ongegrond, maar niet kennelijk ongegrond is. De tweede grief van [appellante] faalt derhalve.
slotsom in beide zaken
:
3.27
[geïntimeerde] zal, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, conventie en reconventie. Voor het overige wordt het vonnis van 23 november 2012 bekrachtigd, evenals het vonnis van 22 juni 2012.  Nu de door de kantonrechter bepaalde beëindigings- en ontruimingsdatum reeds is verstreken zal het hof een nieuwe beëindigings- en ontruimingsdatum vaststellen. Omdat [appellante] in haar eigen hoger beroep slechts gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld worden de kosten van dat  hoger beroep gecompenseerd. In het hoger beroep van [geïntimeerde] is [geïntimeerde] geheel in het ongelijk gesteld, zodat zij de kosten daarvan dient te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
in de zaak met nummer 200. 124.646/01
:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 22 juni 2012;
verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in haar vordering tot nadere huurprijsvaststelling;
in beide zaken
:
vernietigt het bestreden vonnis van 23 november 2012, doch slechts voor zover daarbij de gedingkosten zijn gecompenseerd;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] in conventie begroot op € 182,31 aan verschotten en € 700,= voor salaris en in reconventie op € 350,= voor salaris;
bekrachtigt het vonnis van 23 november 2012 voor het overige, met dien verstande dat het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen en waarvóór [geïntimeerde] het gehuurde moet hebben ontruimd wordt vastgesteld op 1 maart 2014;
compenseert de kosten van het hoger beroep met zaaknummer 200.119.589/01 aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep met zaaknummer 200.124.646/01, tot heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 743,69 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.H.C. van Harmelen en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013.