ECLI:NL:GHAMS:2012:4430
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
Beslissing van 6 november 2012 in de zaak van:
1.	[ DE NOTARIS ],
notaris te [ plaats ],
2.	[ DE KANDIDAAT-NOTARIS ],
kandidaat-notaris te [ plaats ],
APPELLANTEN,
gemachtigden:
mrs. D.M.S. Gribling, M.M. Schut en E.J.M. van Rijckevoorsel-Teeuwen
, advocaten te Amsterdam,
t e g e n
1.	de stichting: [ STICHTING ],
gevestigd te [ plaats ],
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [ B.V. ],
gevestigd te [ plaats ],
in haar hoedanigheid van beherend vennoot van:
a. de commanditaire vennootschap [ I ];
b. de commanditaire vennootschap [ II ],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigde:
mr. K. Baetsen
, advocaat [NAAM].
1.
Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, de notaris en de kandidaat-notaris, hierna tezamen aangeduid als: de notarissen, is bij een op 10 maart 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder de kamer, van 15 februari 2011, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerden, verder klagers, tegen de notarissen gegrond heeft verklaard voor wat betreft de onderdelen a., e., f., g., h. en i. en ongegrond heeft verklaard voor wat betreft de onderdelen b., c., d. en j. en aan de appellant sub 1. de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken en aan de appellant sub 2. de maatregel van waarschuwing is opgelegd.
1.2. Van de zijde van de notarissen is op 18 mei 2011 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – ingediend.
1.3. Van de zijde van geïntimeerden, hierna klagers, is op 15 augustus 2011 een verweerschrift – met bijlagen – en op 27 februari 2012 een aanvullende productie ingediend.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 maart 2012. De notarissen met hun gemachtigde mr. E.J.M. van Rijckevoorsel-Teeuwen en namens klagers mr. [ B ] en gemachtigde mr. K. Baetsen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.
De feiten
De feiten zoals door de kamer in de bestreden beslissing vastgesteld, zijn door partijen niet betwist, zodat die ook het hof tot uitgangspunt strekken. De notarissen hebben echter aangevoerd dat de feitenvaststelling onvolledig is. Voor zover van belang, zal het hof de bezwaren die door de notarissen zijn geuit tegen de wijze waarop de feiten door de kamer zijn vastgesteld, vermelden en mede in zijn beoordeling betrekken.
4.
Het standpunt van klagers
Volgens klagers hebben de notarissen in een aanzienlijk aantal gevallen en situaties niet gehandeld als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notarissen. Alhoewel klagers van mening zijn dat de vaktechnische fouten zowel de notaris als de kandidaat-notaris zijn aan te rekenen, hebben zij de indruk dat de kandidaat-notaris een grotere rol had willen vervullen dan de notaris, maar dat de notaris dit niet toestond.
Klagers voeren de volgende klachtonderdelen aan.
4.1. De door de notarissen verzorgde documentatie is gebrekkig en innerlijk tegenstrijdig. Zo is in de prospectus die is uitgebracht in het kader van de commanditaire vennootschap [ I ], verder C.V. I, een groot aantal bepalingen opgenomen die onverenigbaar zijn met akten en overeenkomsten die door (of onder verantwoordelijkheid van) de notarissen zijn opgesteld en verleden.
4.2. De notarissen hebben onjuist geadviseerd over de toepasselijkheid van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, verder Wwft. Zowel C.V. I als de commanditaire vennootschap [ II ], verder C.V. II, zijn beleggingsfondsen waarin geen ondernemingsactiviteiten werden ontwikkeld of zouden worden ontwikkeld. De beide CV’s hadden onder toezicht moeten staan van de Autoriteit Financiële Markten, verder AFM. De notarissen hebben verzuimd om de prospectussen ter goedkeuring aan de AFM voor te leggen.
4.3. De door de notarissen geadviseerde (en vastgelegde) juridische structuur was niet of onvoldoende bestand tegen een faillissement van één of meer partijen. Zo was er geen adequate voortzettingsregeling getroffen voor het geval van een faillissement van de beherend vennoot, terwijl voor een dergelijke situatie een vervangingsmechanisme/voortzettingsmechanisme had moeten bestaan.
4.4. Op basis van artikel 4:42 Wwft (en in overeenstemming met "market practice") had de juridische eigendom van de kavels grond bij de [ Stichting ], verder de Stichting, behoren te liggen en niet bij de beherend vennoot van C.V. I en C.V. II, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ B.V. II ] B.V., verder [ B.V. II ]. De juridische documentatie zoals deze door de notarissen is opgesteld, gaat er in sommige gevallen ook van uit dat de juridische eigendom bij de Stichting zou terechtkomen. Dat dit niet is gebeurd, is tuchtrechtelijk verwijtbaar en als beroepsfout aan te rekenen aan de notarissen.
4.5. Een groot aantal van de vastgoedtransacties had door de notarissen als verdacht dienen te worden aangemerkt. Zo vonden bij 10 van de 18
AB-transacties binnen zes maanden BC-transacties plaats en waren de waardesprongen hierbij buitensporig groot. Het totaalbedrag aan waardesprongen bedraagt ruim 1,22 miljoen euro op een transactiewaarde van circa 3 miljoen euro. De notarissen zijn hun waarschuwingsplicht jegens belanghebbenden en hun meldingsplicht in het kader van de (destijds geldende) Wet melding ongebruikelijke transacties, verder Wet MOT, niet nagekomen.
4.6. De rol die de notarissen hebben gespeeld in het kader van de afwikkeling van het faillissement van [ B.V. II ], is een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris onwaardig. Zij hebben een passieve, teruggetrokken rol gespeeld en zich op geen enkele wijze hard gemaakt voor de belangen van hun cliënten terwijl juist van hen verwacht mocht worden dat zij hun cliënten in deze situatie met raad en daad zouden bijstaan ter voorkoming van (verdere) schade. Zo verkozen de notarissen om afwezig te blijven bij de vergadering die op 9 juni 2009 door de besloten vennootschap [ B.V. ], verder [ B.V. ], is belegd teneinde overleg te voeren met de beleggers en hen een eerste plan van aanpak voor te leggen, terwijl hun aanwezigheid daar zeer gewenst en noodzakelijk was.
4.7. De notarissen zijn tevens tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens klagers tijdens de (enige) bespreking op het kantoor van de notarissen op 25 mei 2009. Ter voorbereiding op deze bespreking had [ B.V. ] de notarissen een power point presentatie toegezonden met een analyse van de situatie op dat moment en een stappenplan. De notarissen waren het eens met het plan van aanpak. De bijdrage die de notarissen vervolgens aan het plan van aanpak hebben geleverd, is echter inadequaat en tuchtrechtelijk verwijtbaar.
4.8. De notarissen weigeren klagers categorisch om hen stukken te verschaffen, zelfs de stukken waarvan zij zelf aangeven dat deze op grond van artikel 49 Wet op het notarisambt, verder Wna, verstrekt dienen te worden en de typische cliëntstukken (zoals bijvoorbeeld nota’s van afrekening). De notarissen beroepen zich op hun geheimhoudingsplicht, maar die geheimhoudingsplicht geldt niet jegens de eigen cliënt. Door de houding van de notarissen versterken zij het vermoeden dat zich in de dossiers informatie bevindt die het daglicht niet kan verdragen. Dit maakt het des te meer noodzakelijk dat het Bureau Financieel Toezicht, verder het BFT, een onderzoek instelt naar de gang van zaken rondom de vastgoedtransacties.
4.9. De notarissen hebben in strijd met de Wet op het notarisambt en de daarop betrekking hebbende regelgeving, gebankierd met hun derdengeldrekening en zij hebben geweigerd de uitgekeerde rente over de door hen onder zich gehouden gelden te specificeren, hoewel in de overeenkomst van beheer en bewaargeving (een document bij de totstandkoming waarvan de notarissen nauw betrokken waren) staat vermeld dat de Stichting bij een bank moet bankieren.
4.10. De notarissen hebben ten onrechte bij de vastgoedtransacties geen beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting die mogelijk is bij overdracht van gronden met een agrarische bestemming. Niet aannemelijk is dat de beleggingsfondsen hiervan hebben afgezien.
5.
Het standpunt van de notarissen
De notarissen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer komt, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling van de klacht aan de orde.
6.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1. De eerste beroepsgrond van de notarissen richt zich tegen het oordeel van de kamer dat klaagster sub 2. ontvankelijk is in haar klacht. Klaagster sub 2. is immers benoemd door de commanditaire vennoten van CV I en CV II na faillissement van de toenmalig beherend vennoot van de beide CV’s, te weten
[ B.V. II ]. Als gevolg van het faillissement van hun beherend vennoot zijn de vennootschapsovereenkomsten van de CV’s per 17 februari 2009 ontbonden en daardoor was het voor de commanditaire vennoten niet (langer) mogelijk om een (nieuwe) beherend vennoot, in casu klaagster sub 2., te benoemen. Nu de benoeming van klaagster sub 2. niet rechtsgeldig is geschied, heeft de kamer klaagster sub 2. ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar klacht, aldus de notarissen.
Het hof is met de notarissen van oordeel dat de kamer klaagster sub 2. ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar klacht en de bestreden beslissing dient dan ook op dit punt vernietigd te worden.
Door de vennoten van de CV’s is in de vennootschapsovereenkomsten (artikel 13 voor CV I en artikel 11 voor CV II) expliciet opgenomen dat faillissement van de beherend vennoot leidt tot ontbinding van de CV’s. Ook de wet gaat hier blijkens artikel 7a:1683 BW van uit. Na ontbinding dient het vermogen van een ontbonden vennootschap vereffend te worden door middel van het voldoen van de openstaande schulden, de inning van vorderingen, het te gelde maken van de overige activa en de verdeling van het resterende gemeenschappelijke vermogen onder de deelgenoten (de voormalig commandieten). Tijdens de vereffening kunnen noch de voormalig commandieten, noch de vereffenaar besluiten de ontbonden CV’s voort te zetten en een nieuwe beherend vennoot te benoemen. Het feit dat voortzetting in dit geval de instemming had van de curator en alle belanghebbende partijen bij de CV’s doet hieraan niet af. Aangenomen moet dus worden dat klaagster sub 2. niet op rechtsgeldige wijze tot beherend vennoot van de (ontbonden) CV’s is benoemd. Nu voor het overige niets is gesteld of gebleken over haar betrokkenheid bij de gang van zaken waarop de klacht ziet, kan zij niet als belanghebbende worden aangemerkt en daarom niet in haar klacht worden ontvangen.
6.2. Voor zover de notarissen hebben aangevoerd dat klaagster sub 1. in deze tuchtrechtprocedure eveneens niet-ontvankelijk is in haar klacht, is het hof met de kamer  van oordeel dat klaagster sub 1. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij wel als belanghebbende aangemerkt dient te worden, nu zij wel in verschillende opzichten betrokken is geweest  bij de gang van zaken waarop de klacht ziet.
6.3. De tweede beroepsgrond van de notarissen is gericht tegen het oordeel van de kamer dat de klachten (gezien het bepaalde in artikel 99 lid 12 Wna) slechts niet-ontvankelijk zijn voor zover deze zien op de akten van 8 mei 2006. Deze grond faalt. Nu klaagster sub 1. haar klacht bij brief van 17 november 2009 bij de kamer heeft ingediend mede gelet op de driejaarstermijn van artikel 99 lid 12 Wna, is klaagster sub 1. slechts niet-ontvankelijk in haar klacht voor zover die ziet op handelingen van de notarissen van vóór 17 november 2006. De kamer heeft dus op juiste gronden geoordeeld dat klaagster sub 1. niet-ontvankelijk is in haar klacht voor zover deze betrekking heeft op de oprichting van CV I en de totstandkoming en beoordeling van de prospectus van CV I, doch wel ontvankelijk is in haar klacht voor zover deze betrekking heeft op de oprichting van CV II, de totstandkoming en de beoordeling van de prospectus van CV II en alle handelingen nadien. Het hof zal (evenals de kamer heeft gedaan) handelingen van vóór 17 november 2006 wel als relevante omstandigheden meewegen bij zijn beoordeling van de klachten over de daarna verrichte handelingen.
Inhoudelijke beoordeling
6.4. Het eerste klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.1., is (met inachtneming van het onder 6.3. overwogene) gegrond. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de notarissen op dit punt tekort zijn geschoten in hun zorgplicht. Het behoorde tot hun taak om te controleren of alle stukken inhoudelijk met elkaar in overeenstemming waren en bij gebreke aan overeenstemming de commanditaire vennoten hierop te attenderen. Daarbij was het aan de notarissen om erop toe te zien dat de door hen voorgestelde wijzigingen werden overgenomen. Klaarblijkelijk is dit niet geschied.  De prospectussen bevatten immers onjuistheden en bij de prospectus van CV II is een onjuiste versie van de overeenkomst van beheer en bewaring gevoegd. De notarissen behoorden ook erop toe te zien dat zij bij de oprichting van de CV's over alle relevante stukken beschikten. Zij hebben zelf gesteld dat zij daarover niet beschikten.
6.5. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel, zoals hiervoor onder 4.2. weergegeven, heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die welke zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.6. Nu het derde en het vierde klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.3. en 4.4., beide zien op de (onderlinge) juridische structuur van [ B.V. II ], de Stichting en de CV’s zal het hof deze, evenals de kamer heeft gedaan, gezamenlijk behandelen. Volgens klagers wijkt de door de notarissen gekozen structuur af van hetgeen in dit soort situaties gebruikelijk is en was deze in hoge mate risicovol en/of juridisch onjuist. Klagers hebben deze stellingen echter onvoldoende onderbouwd. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat het risico van een faillissement van [ B.V. II ] groter was dan het risico van een faillissement van de Stichting. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [ B.V. II ] slechts optrad als beherend vennoot van de CV’s en geen andere activiteiten ontplooide, aanleiding geeft om het risico van een faillissement hoger in te schatten. Evenals de kamer is het hof derhalve van oordeel dat het derde en het vierde klachtonderdeel (met inachtneming van het onder 6.3. overwogene) ongegrond zijn.
6.7. Ten aanzien van het vijfde klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.5., maakt het hof een onderscheid tussen de achterwege gebleven melding aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, verder het Meldpunt, en de achtergebleven melding aan de belanghebbenden bij de vastgoedtransacties. Voor zover de notarissen wordt verweten dat zij geen melding hebben gemaakt van de vastgoedtransacties bij het Meldpunt, acht het hof klagers niet-ontvankelijk in hun klacht, nu zij geen eigen belang hebben bij een dergelijke melding. Het hof overweegt hiertoe het volgende. De Wet MOT behelst de implementatie van de verplichtingen uit de zogenoemde Europese Witwasrichtlijnen in de Nederlandse wetgeving. Deze Witwasrichtlijnen berusten op het uitgangspunt dat de diensten van bepaalde dienstverleners (waaronder notarissen) onontbeerlijk zijn voor criminele netwerken en dat de deelnemers aan die netwerken dus deze dienstverleners zullen benaderen om diensten voor hen te verrichten. Ter voorkoming van misbruik van onder meer de notariële dienstverlening is een meldplicht voor ongebruikelijke transacties in het leven geroepen, thans opgenomen in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Het toetsen van de naleving van de Wwft door notarissen is in principe de taak en bevoegdheid van de toezichthouder, het BFT (artikel 17b Wet MOT en artikel 24 Wwft). Hierin ligt besloten dat het belang bij een klacht over een achterwege gebleven MOT-melding zoals dit bij de toezichthouder bestaat, in beginsel niet aanwezig kan worden geacht bij anderen dan de toezichthouder. Het is evenwel niet ondenkbaar dat in een specifiek geval een klager (naast de toezichthouder) een zelfstandig belang en daarmee een klachtrecht heeft. Dit zal van geval tot geval dienen te worden beoordeeld. In casu is het hof niet gebleken van dergelijke speciale feiten of omstandigheden, derhalve zijn klagers niet-ontvankelijk in hun klacht, voor zover die ziet op de achterwege gebleven MOT-melding.
Voor zover de notarissen wordt verweten dat zij de belanghebbenden (met name de commanditaire vennoten) niet hebben gewaarschuwd over de waardesprongen bij de diverse ABC-transacties, is de klacht ongegrond. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notarissen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij alle betrokken partijen naar behoren hebben geïnformeerd. Desgevraagd heeft appellant sub 2. ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat voorafgaand aan alle leveringen een conceptakte ter goedkeuring aan partijen en aan de Stichting is voorgelegd. Nu de Stichting ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd dat zij inderdaad alle akten voor het passeren heeft gezien en daar haar goedkeuring aan heeft gegeven, kan dit klachtonderdeel niet slagen.
6.8. Het zesde en het zevende klachtonderdeel, zoals hiervoor onder 4.6. en 4.7. weergegeven, lenen zich eveneens voor gezamenlijke beoordeling. Met de kamer is het hof van oordeel dat van de notarissen, gezien hun rol bij de CV’s en de Stichting, een actieve bijdrage mocht worden verwacht bij het zoveel mogelijk beperken van de negatieve gevolgen van het faillissement van [ B.V. II ] voor de commanditaire vennoten. Klagers voeren aan dat de notarissen deze bijdrage niet hebben geleverd. Dit blijkt echter niet, althans onvoldoende, uit de feiten en omstandigheden die klagers ter onderbouwing van die stelling naar voren hebben gebracht. Van de zijde van de notarissen is gemotiveerd verweer gevoerd tegen dit klachtonderdeel. Zo is onweersproken aangevoerd dat er op 23 februari 2009 (binnen een week na het faillissement van [ B.V. II ] op 17 februari 2009) een bespreking heeft plaatsgevonden tussen de notarissen en de bestuurders van [ B.V. II ], een bestuurder van de Stichting en de advocaat [NAAM][ X ] (de oorspronkelijk initiator van de oprichting van de CV’s). Tijdens deze bespreking hebben partijen gesproken over de gevolgen van het faillissement van [ B.V. II ]. Naar aanleiding hiervan heeft de advocaat [NAAM][ X ] een advies geschreven over de acties die [ B.V. II ] zou kunnen ondernemen ter beëindiging van haar faillissement. Appellant sub 2. heeft naderhand een kopie van dit advies ontvangen en nog een aantal aanvullende opmerkingen gemaakt ten aanzien van de positie van [ B.V. II ]. Op de dag dat de notarissen werden geïnformeerd over het feit dat [ B.V. ] bij de kwestie betrokken zou worden (e-mail van [ B.V. ] van 13 mei 2009) heeft appellant sub 2. bij e-mail gereageerd en de volgende dag heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen appellant sub 2. en [ B.V. ] In de daaropvolgende e-mailwisseling heeft appellant sub 2. een aantal vragen van [ B.V. ] beantwoord en heeft hij voorgesteld een nadere bespreking te houden, mits de openstaande facturen zouden worden voldaan. Anders dan klagers is het hof van oordeel dat het stellen van deze voorwaarde (het voldoen van openstaande facturen) alvorens verdere notariële werkzaamheden te verrichten, niet klachtwaardig is. In het licht van de thans voor de notariële beroepsgroep geldende vrije marktwerking is het immers niet ondenkbaar dat er in bijzondere gevallen feiten en/of omstandigheden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat een dergelijke voorwaarde wordt gesteld. Of, en zo ja in hoeverre, een notaris een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt indien hij een dergelijke voorwaarde stelt, zal vastgesteld dienen te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Mede gezien het feit dat appellant sub 2. na ontvangst van de e-mail van
[ B.V. ] van 19 mei 2009 (waarin scherp werd gereageerd op de gestelde voorwaarde) heeft aangegeven dat hij ook zonder de eerder gevraagde vergoeding bereid was om met B.V.  in gesprek te gaan, is het hof van oordeel dat het stellen van de voorwaarde in dit geval niet klachtwaardig is.
Vervolgens heeft op 25 mei 2009 een bespreking plaatsgevonden, ditmaal tussen de notarissen, B.V.  en het bestuur van de Stichting. Hierbij is een plan van aanpak besproken. Klagers verwijten de notarissen dat zij nadien te weinig hebben bijgedragen aan dit plan van aanpak en daarom tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Dit verwijt is niet voldoende onderbouwd. Mitsdien kan niet vastgesteld worden dat de notarissen in dit opzicht klachtwaardig hebben gehandeld.
Op 9 juni 2009 heeft een vennotenvergadering plaatsgevonden waarbij de notarissen niet aanwezig waren. Voorafgaand aan deze vergadering heeft er wel telefonisch overleg plaatsgevonden tussen appellant sub 2. en B.V. , waarbij eerstgenoemde heeft aangegeven dat noch hij, noch appellant sub 1. bij de vergadering aanwezig zouden zijn, nu naar hun mening voldoende duidelijk was toegelicht welke constructie bij de oprichting van de CV’s was beoogd. Anders dan klagers is het hof van oordeel dat hieruit niet blijkt dat de notarissen hun verantwoordelijkheid bij de CV’s niet wilden nemen. Gezien het vorenstaande acht het hof, anders dan de kamer, het zesde en het zevende klachtonderdeel ongegrond.
6.9. Ten aanzien van hun verweer (kort samengevat het ontbreken van toestemming van alle partijen) tegen het achtste klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.8., zijn de notarissen tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep teruggekomen van hun stelling dat [ B.V. ] (ook) toestemming van alle commandieten diende te hebben, alvorens het dossier ter inzage kon worden gegeven. De notarissen handhaven echter hun verweer met betrekking tot de andere bij deze kwestie betrokken partijen en met name met betrekking tot het ontbreken van de toestemming van de heer [ X ]. Het hof volgt de notarissen in hun verweer dat het mogelijk is dat er mensen waren van wie de toestemming vereist was en die deze toestemming (nog) niet hadden verleend. Nu de door klagers in het geding gebrachte vaststellingsovereenkomst van 28 september 2009 onvoldoende aanleiding geeft om het tegendeel te veronderstellen en ook overigens uit de gebleken feiten en omstandigheden niet met voldoende mate van zekerheid blijkt dat alle betrokken partijen de vereiste toestemming hadden verleend, is het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de notarissen de gevraagde stukken niet hebben overlegd.
Dit klachtonderdeel is ongegrond.
6.10. Ten aanzien van het negende klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.9., oordeelt het hof als volgt. Het is onweersproken dat de inleg door de commanditaire vennoten op de derdengeldrekening van de notarissen is gestort, dat de notarissen deze gelden hebben beheerd en dat zij daarmee door [ B.V. II ] en de Stichting aan hen opgedragen betalingen hebben verricht. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is ook door appellant sub 1. erkend dat de derdengeldrekening van zijn kantoor op deze wijze als bankrekening is gebruikt. Het hof is met de kamer van oordeel dat een dergelijk gebruik van de derdengeldrekening ongeoorloofd is. Het hof volgt de kamer niet in haar overweging dat er geen opdrachten ten grondslag lagen aan de ontvangsten en betalingen, aangezien de (kandidaat-)notarissen enkel na schriftelijk verzoek van de Stichting en schriftelijke goedkeuring van [ B.V. II ] gelden hebben ontvangen en uitgekeerd. Dit doet er echter niet aan af dat het de notarissen tuchtrechtelijk te verwijten is, dat zij op deze wijze hun medewerking hebben verleend aan het gebruiken van hun derdengeldrekening als bankrekening. Door de notarissen is aangevoerd dat zij geen andere optie hadden dan hun derdengeldenrekening te gebruiken toen bleek dat er geen bankrekening was geopend (kennelijk omdat [ B.V. II ] geen marktconforme rekening kon openen). Dit rechtvaardigt de handelwijze van de notarissen echter niet.
In artikel 3 van de overeenkomsten van Beheer en Bewaring van de CV’s staat vermeld:
Artikel 3: Taken stichting
1. De stichting is overeenkomstig de akte van oprichting en deze overeenkomst belast met de bewaring van en de controle over de activa van de CV.
2. De stichting neemt daartoe de betalingen van de commanditaire vennoten in ontvangst ten titel van beheer en zal deze bewaren op een rekening op naam van de Stichting ten behoeve van de commanditaire vennoten bij een in Nederland gevestigde bankinstelling.
3. De stichting verplicht zich om de ontvangen gelden op aanwijzingen van de beherend vennoot aan te wenden, echter uitsluitend indien het verrichten van betalingen binnen de doelstellingen van de CV valt.
(…)
Op het moment dat het de notarissen duidelijk werd dat er geen bankrekening was geopend om de gelden van de commandieten op te storten, had het op hun weg gelegen hier melding van te maken en aan te dringen op het openen van de bankrekening. In uiterste instantie hadden zij ook zelf een (niet marktconforme) rekening kunnen openen bij een bank om de door hen ontvangen gelden naar over te boeken of het passeren van verdere akten kunnen weigeren totdat de Stichting de ingelegde gelden onder zich had genomen. Er bestonden dus wel degelijk andere opties dan het gebruik van de derdengeldenrekening. Dit klachtonderdeel is gegrond.
6.11. Ten aanzien van het tiende klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.10., heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.12. Gezien de ernst van de gegrond verklaarde klachtonderdelen acht het hof het opleggen van een maatregel passend en geboden. In appel worden minder klachtonderdelen gegrond bevonden dan in eerste aanleg, maar met name het gebruik van de derdengeldenrekening als bankrekening voor [ B.V. II ] rekent het hof de notarissen zwaar aan.
Aan appellant sub 1. is reeds eerder onherroepelijk in een klachtprocedure met betrekking tot het gebruik c.q. misbruik van zijn derdengeldrekening een maatregel opgelegd (Hof Amsterdam 22 februari 2011, n.g.). Als notaris is hij onder alle omstandigheden verantwoordelijk voor het gebruik hiervan. Onder deze omstandigheden acht het hof voor wat betreft de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week passend en geboden.
Voor wat betreft de kandidaat-notaris zal het hof volstaan met het opleggen van de maatregel van waarschuwing, zoals ook de kamer heeft gedaan.
6.13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.14. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart klaagster sub 2. niet-ontvankelijk in haar klacht en klaagster sub 1. niet-ontvankelijk in haar vijfde klachtonderdeel, voor zover dit ziet op het achterwege laten van een MOT-melding;
- verklaart het eerste en negende klachtonderdeel zoals weergegeven hiervoor onder 4.1. en 4.9. gegrond;
- verklaart het tweede tot en met achtste en tiende klachtonderdeel zoals weergegeven hiervoor onder 4.2. tot en met 4.8. en 4.10. ongegrond;
- legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week op;
- legt de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C.C. Lewin en
A.H.A. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 november 2012 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
NOTARISSEN TE ARNHEM
Kenmerk: 07.831/2009/944
Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van
1
[ de Stichting ],
gevestigd te [ plaats ],
2.
de besloten vennootschap B.V.  [ B.V. ], als vertegenwoordiger van de commanditaire vennootschappen [ I ] en [ II ]
gevestigd te [ plaats ],
tegen
1
[ de notaris ],
2
[ de kandidaat-notaris ],
notarissen te [ plaats ].
Partijen zullen verder als ‘klagers’ (gezamenlijk) en als ‘de Stichting’, ‘B.V. ’, ‘CVI’, ‘CVII’ (afzonderlijk) en ‘de notarissen’ worden aangeduid.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de brief met bijlagen van klagers van 17 november 2009, waarin de klacht tegen de notarissen is neergelegd;
- de brief met bijlagen van de gemachtigde de notarissen van 8 januari 2010;
- de brief van klagers van 1 februari 2010;
- de brief van de gemachtigde van de notarissen van 4 februari 2010;
- de brief met bijlagen van klagers van 12 februari 2010;
- de brief met bijlagen van de gemachtigde van de notarissen van 9 april 2010;
- de mondelinge behandeling van de klacht op 17 november 2010, waarbij zijn verschenen: [ Y ] namens klagers, bijgestaan door mr. K. Baetsen (advocaat [NAAM]) en de notarissen, bijgestaan door mr. D.M.S. Gribling (advocaat [NAAM]);
- de pleitnotities van mrs. Baetsen en Gribling.
2
De feiten
2.1.
Door de notarissen zijn de aktes gepasseerd ter oprichting van de Stichting, CVI en CVII. CVI en de Stichting zijn op 8 mei 2006 opgericht en CVII is opgericht op 17 oktober 2007.
2.2.
De statuten van de zowel CVI als CVII bepalen (in respectievelijk artikel 13 lid 2 en 11 lid 2) dat na ontbinding van de vennootschap het vermogen zal worden vereffend door de beherend vennoot, tenzij de vergadering van vennoten een andere vereffenaar aanwijst.
2.3.
De CV’s werden opgericht met als doel het bijeenbrengen van gelden van, veelal particuliere, beleggers ter investering in percelen grond. Gekozen werd voor percelen met een agrarische bestemming die door een toekomstige wijziging van de bestemming en/of het gebruik in waarde zouden (kunnen) stijgen. In CVI is geïnvesteerd voor een bedrag van in totaal € 2.000.000,00 en in CVII voor een bedrag van € 1.950.000,00.
2.4.
De opdracht tot de oprichting van de Stichting en de CV’s is aan de notarissen verstrekt door de heer [ X ] (hierna: ‘[ X ]’). [ X ] heeft concepten voor de ter oprichting van de diverse vennootschappen te passeren aktes aan de notarissen aangeleverd. De notarissen hebben deze beoordeeld. In zowel de concepten als de definitieve aktes van de CV’s is opgenomen dat het juridisch eigendom van de aan te kopen gronden bij de beherende vennoot rust. De beherend vennoot van de CV’s was de besloten vennootschap [ B.V. II ] (hierna: ‘B.V. II’).
2.5.
Ten behoeve van de investeerders is voor zowel voor CVI als CVII een prospectus uitgegeven. In deze prospectussen staat het kantoor van de notarissen genoemd als het betrokken notariskantoor.
2.6.
De notarissen hebben het concept van de prospectus van CVI in september 2006, derhalve na de oprichting van CVI, beoordeeld. De notarissen hebben opgemerkt dat in de prospectus ten onrechte, althans in afwijking van de aktes, is weergegeven dat de juridisch eigendom van de aan te kopen percelen bij de Stichting lag. De notarissen hebben geen kennis genomen van de definitieve prospectus vóór de uitgave ervan. De notarissen hebben niet van een concept of definitieve versie van de prospectus voor CVII kennis genomen vóór de uitgave ervan.
2.7.
In de definitieve prospectussen voor CVI en CVII wordt gesteld dat de juridische eigendom van de aan te kopen percelen bij de Stichting ligt.
2.8.
Als bijlage bij de respectieve prospectussen zijn de overeenkomsten van beheer en bewaring van CVI en CVII gevoegd. De notarissen hebben deze overeenkomsten niet opgesteld, dat is gebeurd door de advocaat [NAAM]B.V. II. De notarissen hebben wel geadviseerd terzake van de overeenkomst ten behoeve van CVII. De notarissen hebben vóór uitgave van de prospectussen nimmer een (getekende) versie van (één van de) overeenkomsten gezien.
2.9.
De in CVI en CVII geïnvesteerde gelden zijn door de notarissen op de derdengeldrekening van hun kantoor ontvangen. De notarissen ontvingen van B.V. II een inschrijfformulier en een kopie van het legitimatiebewijs van de betreffende investeerder. De notarissen controleerden nadien of het geld van de betreffende investeerder was ontvangen.
2.10.
Met de geïnvesteerde gelden zijn door B.V. II ten behoeve van zowel CVI als CVI negen, derhalve in totaal achttien, percelen aangekocht. De aktes betreffende de aankoop van een perceel door CVI of CVII zijn steeds door de notarissen gepasseerd. In zes gevallen is ook de akte betreffende de voorafgaande koop door de later aan CVI of CVII verkopende partij door de notarissen gepasseerd.
2.11.
De notarissen hebben de voor de aankopen benodigde gelden na toestemming van de Stichting en de CV’s overgemaakt van hun derdengeldrekening naar de verkopende partij.
2.12.
Op 17 februari 2009 is B.V. II door de rechtbank ’s-Hertogenbosch failliet verklaard onder benoeming van mr. [ Z ] als curator. De aangekochte percelen vielen in de failliete boedel.
2.13.
B.V.  is kort daarna door de Stichting aangezocht haar behulpzaam te zijn bij het vinden van een oplossing voor de problemen die waren gerezen door het faillissment van B.V. II.
2.14.
De notarissen hebben in de e-mail van 18 mei 2009 aan B.V.  aangegeven alleen verdere werkzaamheden te zullen verrichten wanneer het openstaande, aan B.V. II gefactureerde, bedrag zou worden voldaan. Voor komende werkzaamheden diende vooruit te worden betaald.
2.15.
Op 25 mei 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de notarissen. Daarbij waren [ X ] en de heer [ A ] (hierna: ‘[ A ]’) als voormalige bestuurders van B.V. II, de heer [ B ] van B.V.  en de notarissen aanwezig. Tijdens de bespreking is een handgeschreven verklaring van [ X ] en [ A ] opgemaakt waarin zij verklaarden afstand te doen van iedere vordering op B.V. II. De notarissen hebben hun stempel op het document gezet.
2.16.
Op 9 juni 2009 heeft de eerste vennotenvergadering van CVI en CVII na het faillissement van B.V. II plaatsgevonden. De notarissen waren daarbij niet aanwezig, hoewel zij waren uitgenodigd.
2.17.
Op 24 juni 2009 hebben de notarissen naar aanleiding van een gezamenlijk verzoek van de Stichting, de curator en B.V.  - gegrond op een overeenkomst van 22 juni 2009 - twee bedragen naar de derdengeldrekening van notaris [ C ] overgemaakt. Een bedrag van € 118.798,30 heeft als omschrijving ‘depotgelden [ … ] incl. rentevergoeding’ en een bedrag van € 174.993,92 kent dezelfde omschrijving ten aanzien van CVII. De notarissen hebben, ondanks verzoeken daartoe, het uitgekeerde bedrag aan rente niet gespecificeerd.
2.18.
Op 7 juli 2009 heeft een vennotenvergadering van CVI en CVII plaatsgevonden waarbij B.V.  met terugwerkende kracht als beherend vennoot van de CV’s is benoemd.
2.19.
Op 28 september 2009 is de ‘Vaststellingsovereenkomst & akte van cessie [ … ]’ (hierna: ‘de vaststellingsovereenkomst’) tot stand gekomen tussen de curator, CVI, CVII en De Stichting. De Stichting en de CV’s hebben tegen betaling van een boedelbijdrage van bedrag van € 75.000,00 de juridische eigendom van de percelen van de curator gekocht.
3
De klacht
3.1.
De Stichting en B.V.  hebben in de brief van 17 november 2009 tien verwijten aan de notarissen geformuleerd. Deze luiden, samengevat weergegeven:
a. de door de notarissen verzorgde documentatie is gebrekkig en innerlijk tegenstrijdig;
b. de notarissen hebben onjuist geadviseerd over de toepasselijkheid van de Wft;
c. de door de notarissen vastgelegde juridische structuur was onvoldoende bestendig tegen faillissement;
d. de juridische eigendom van de gronden had niet bij B.V. II, maar bij de Stichting dienen te liggen;
e. er is sprake van verdachte ABC-transacties, de notarissen zijn daarbij hun meldingsplicht aan de belanghebbenden en in het kader van de Wet MOT niet nagekomen;
f. de notarissen hebben niet gehandeld zoals het een goed notaris betaamt in het kader van de afwikkeling van het faillissement van B.V. II;
g. de notarissen zijn tekort geschoten bij de gang van zaken bij de bespreking op 25 mei 2009;
h. de notarissen hebben stukken achtergehouden;
i. de notarissen hebben gebankierd vanaf hun derdengeldrekening en hebben geweigerd de uitgekeerde rente over de door hen gehouden gelden te specificeren;
j. de notarissen hebben ten onrechte in de aktes van levering geen beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting die mogelijk is voor levering van gronden die agrarisch gebruikt worden.
3.2.
De notarissen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Kamer zal daarop hierna, voor zover dat verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.
4
De beoordeling
4.1.
De notarissen voeren naast hun inhoudelijke verweren twee verweren betreffende de ontvankelijkheid van klagers. De verweren van de notarissen worden hierna achtereenvolgens besproken.
Ontvankelijkheid
B.V.
4.2.
B.V.  stelt dat zij in deze klachtprocedure optreedt als vertegenwoordiger van de CV’s. B.V.  legt daaraan ten grondslag dat zij ter gelegenheid van een vennotenvergadering van de CV’s op 7 juli 2009 tot beherend vennoot is benoemd.
4.3.
De notarissen voeren aan dat als gevolg van het faillissement van de toenmalige beherend vennoot van de CV’s (B.V. II), de CV’s op grond van de daaraan ten grondslag liggende vennootschapsovereenkomsten ontbonden zijn. De commanditaire vennoten konden dan ook niet rechtsgeldig besluiten om B.V.  tot beherend vennoot te benoemen, zodat B.V.  niet-ontvankelijk is in de onderhavige klacht.
4.4.
De Kamer oordeelt als volgt. Vaststaat dat ter gelegenheid van de vergadering van 7 juli 2009 door de commanditaire vennoten van de nog bestaande (immers niet-vereffende) CVI en CVII B.V.  tot beherend vennoot van de CV’s is benoemd. Uit de vaststellingsovereenkomst van 28 september 2009 volgt dat ook de (belanghebbende) Stichting B.V.  als beherend vennoot en (dus) rechtsgeldig vertegenwoordiger van de CV’s beschouwt. Hetzelfde geldt voor de curator, die weliswaar niet bij de vergadering van 7 juli 2009 aanwezig was, doch de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de CV’s, welke daarbij werden vertegenwoordigd door B.V.  die in de overeenkomst als beherend vennoot van de CV’s wordt aangeduid.
4.5.
De curator was – nu B.V. II op grond van de statuten van beide Cv’s vereffenaar was geworden – bevoegd deze overeenkomst te sluiten. De curator heeft door het op de genoemde wijze sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de vertegenwoordiging van de CV’s door B.V.  ingestemd, althans van bezwaren van de curator op dat punt is niet gebleken.
4.6.
Gezien die instemming van alle belanghebbende partijen bij de CV’s, waaronder de commanditaire vennoten en de vereffenaar van het afgescheiden vermogen (de curator), is de Kamer van oordeel dat rechtsgeldig is besloten de CV’s voort te zetten en B.V.  als beheerder van de CV’s te benoemen. B.V.  is derhalve ontvankelijk in de onderhavige klacht.
4.7.
Ten overvloede merkt de Kamer op dat op de hierna te noemen gronden (ook) de Stichting voldoende belang heeft bij, en derhalve kan worden ontvangen in, haar klacht tegen de notarissen. De geformuleerde klachtonderdelen dienen derhalve inhoudelijk te worden beoordeeld.
CVI en de Stichting
4.8. De notarissen voeren aan dat de tegen hen gerichte klacht niet-ontvankelijk is voor zover deze ziet op de op 8 mei 2006 gepasseerde oprichtingsaktes van CVI en de Stichting omdat meer dan drie jaren zijn verstreken tot het indienen van de klacht op 17 november 2009.
4.9.
De Kamer is met de notarissen van oordeel dat B.V. II (wier kennis wordt toegerekend aan B.V. ) en CVI laatstelijk op het moment van het passeren van de aktes geacht moet worden kennis te hebben genomen van het handelen of nalaten van de notarissen dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 Wna. Enige klacht terzake van de aktes van die datum had derhalve uiterlijk op 9 mei 2009 moeten worden ingediend. Nu eerst daarna is geklaagd zijn de klachten voor zover deze zien op de aktes van 8 mei 2006 niet-ontvankelijk. Dat in de tussenliggende periode tussen de klagers en de (gemachtigde van de) notarissen is gecorrespondeerd, doet daaraan niet af.
4.10.
De Kamer merkt ten overvloede op dat het vorenstaande het klachtrecht van CVI en de Stichting met betrekking tot andere handelingen van de notarissen, als belanghebbende bij die handelingen, onverlet laat.
4.11.
Daarbij wordt opgemerkt dat de Stichting ter zitting voldoende heeft gemotiveerd welk belang zij heeft bij de klacht door te wijzen op de (niet door de notarissen weersproken) omstandigheden dat zij als bewaarder de belangen van de commanditaire vennoten behartigt, zij jegens die vennoten mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door hen (naar de Stichting stelt als gevolg van handelen of nalaten van de notarissen) geleden schade, alsmede op de omstandigheid dat het de bedoeling van de Stichting was de juridische eigendom van de percelen te verkrijgen, hetgeen (naar de mening van de Stichting opnieuw als gevolg van handelen of nalaten van de notarissen) niet is geschied. Bovendien zijn door de curator in de vaststellingsovereenkomst van 28 september 2009 de vorderingsrechten jegens (onder andere) de notarissen aan de Stichting gecedeerd.
4.12.
Voor zover de notarissen hebben aangevoerd dat (CVI en) de Stichting in de procedure als partij(en) niet-ontvankelijk zijn, wordt dit op vorenstaande gronden gepasseerd.
De klachten
Algemeen
4.13.
Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: ‘de Wna’) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen terzake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt.
Onderdeel a.
4.14.
Klagers verwijten de notarissen dat de door hen verzorgde documentatie gebrekkig en innerlijk tegenstrijdig is. Klagers wijzen erop dat in de beide prospectussen en de overeenkomsten van beheer en bewaring van de beide CV’s is opgenomen dat de Stichting de juridische eigendom van de aan te kopen percelen zou verkrijgen, terwijl in de aktes van oprichting van de Stichting, de CV’s en B.V. II is bepaald dat de juridische eigendom bij B.V. II kwam te liggen.
4.15.
Door de notarissen is deze door klagers aan de orde gestelde discrepantie tussen de diverse stukken niet bestreden. De notarissen wijzen erop dat zij noch de prospectussen, noch de overeenkomsten van beheer en bewaring hebben opgesteld. Van laatstgenoemde stukken hebben de notarissen geen afschrift. De stukken zijn door B.V. II, bijgestaan door diverse deskundigen, opgesteld en aan de notarissen aangeleverd. Door de notarissen voor de prospectus van CVI en de overeenkomst van beheer en bewaring voor CVII voorgestelde wijzigingen zijn niet overgenomen.
4.16.
De Kamer stelt voorop dat de zorgplicht van de notarissen op dit punt niet beperkt was tot haar (directe) cliënten, te weten B.V. II en haar bestuurders. De notarissen waren bekend met het doel van de CV’s, het aantrekken van (veelal particuliere) investeerders. Het ging daarbij om aanzienlijke bedragen. De notarissen waren voorts bekend met het feit dat genoemde beleggers werden voorgelicht via de prospectussen, waarin het kantoor van de notarissen expliciet wordt genoemd als betrokken bij de totstandkoming van de diverse vennootschappen en als waarborg bij de uitvoering van het doel van de CV’s. Aangevoerd noch gebleken is dat de beleggers over deskundigheid beschikten zoals de notarissen die aan B.V. II toeschrijven.
4.17.
Naar het oordeel van de Kamer konden de notarissen onder voornoemde omstandigheden niet volstaan met het louter jegens B.V. II opmerken van de door de notarissen in de prospectus van CVI en de overeenkomst van beheer en bewaring van CVII geconstateerde onjuistheden ten opzichte van de door de notarissen gepasseerde aktes van de diverse rechtspersonen. De notarissen dienden ervoor zorg te dragen dat de diverse documentatie onderling overeenstemde of, indien dat door B.V. II niet werd gerealiseerd, de beleggers hierop te attenderen. Naar buiten toe, richting de beleggers in de CV’s, golden de notarissen immers door voornoemde vermelding in de prospectussen als waarborg voor de juistheid van (onder meer) de documentatie. Dat de prospectussen ook andere deskundigen vermelden als betrokken bij de totstandkoming daarvan, doet daaraan niet af.
4.18.
De notarissen zijn op dit punt in hun zorgplicht tekortgeschoten. Zij hebben enkele wijzigingen in de diverse documenten voorgesteld, doch van een grondiger beschouwing door de notarissen van alle documentatie in onderlinge samenhang bezien is niet gebleken. De notarissen hebben erkend dat zij niet over alle stukken beschikten - de definitieve versies van de overeenkomsten van beheer en bewaring en de prospectussen hebben de notarissen vóór deze procedure nimmer gezien - terwijl aangevoerd noch gebleken is dat zij bij B.V. II om die stukken hebben gevraagd. De notarissen moeten thans achteraf constateren dat de prospectussen onjuistheden bevatten en bij de prospectus van CVII zelfs een (ook in de ogen van de notarissen) onjuiste versie van de overeenkomst van beheer en bewaring is gevoegd. Het lag op de weg van de notarissen voorafgaand aan de openbaarmaking van de stukken controle toe te passen.
4.19.
De notarissen hebben er voorts niet op toegezien dat de door hen voorgestelde wijzigingen werden overgenomen, noch hebben zij de beleggers op de door hen geconstateerde onjuistheden geattendeerd. Een en ander klemt temeer nu de notarissen met betrekking tot de prospectus van CVI wijzigingen hebben voorgesteld (die niet zijn overgenomen), omdat de tekst niet overeenstemde met de in de aktes gekozen juridische constructie. Ondanks dat geconstateerde gebrek zijn de notarissen met betrekking tot de prospectus van CVII niet nagegaan of die prospectus (op dat punt) wel juist was. De notarissen hebben die prospectus naar eigen zeggen zelfs nooit gezien.
4.20.
Op grond van het vorenstaande is dit klachtonderdeel gegrond.
Onderdeel b.
4.21.
Klager stellen dat de CV’s beleggingsfondsen waren waarin geen ondernemingsactiviteiten plaatsvonden. Klagers stellen dat op de CV’s daarom de Wft van toepassing was en de activiteiten van de CV’s onder toezicht van de AFM dienden te staan. De uitgegeven prospectussen hadden door de AFM goedgekeurd dienen te worden. De notarissen hebben naar het oordeel van klagers nagelaten de Wft toe te passen en daarover te adviseren.
4.22.
De notarissen voeren aan dat B.V. II door haar advocaat [NAAM]toepasselijkheid van de Wft. De notarissen hadden daarin geen rol. De notarissen wijzen voorts op de brief van de AFM aan de curator van 6 maart 2009. De AFM refereert aan een brief van haar aan B.V. II waarin de AFM heeft geoordeeld dat de activiteiten van CVI als ondernemen werden aangemerkt. De Wft was daarop naar het oordeel van de AFM derhalve niet van toepassing. De AFM heeft dat, zo volgt uit de brief van 6 maart 2009, heroverwogen naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Rotterdam uit 2008.
4.23.
Anders dan de notarissen is de Kamer van oordeel dat de omstandigheid dat B.V. II zich door adviseurs liet bijstaan niet maakt dat voor de notarissen op dit punt geen enkele zorgplicht gold. De omvang van die zorgplicht werd echter wel mede bepaald door de bijstand die B.V. II had. Door de notarissen is naar het oordeel van de Kamer terecht aangevoerd dat ten tijde van de oprichting van de CV’s (in 2006 en 2007) het standpunt van B.V. II en haar adviseurs dat de Wft niet van toepassing was, verdedigbaar is op grond van het destijds door de AFM ingenomen - en eerst in 2009 heroverwogen - standpunt. Voor de notarissen bestond op het moment van het oprichten van de CV’s of het uitgeven van de prospectussen derhalve geen reden B.V. II of de beleggers in de CV’s hierover separaat te informeren. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Onderdelen c. en d.
4.24.
De klachtonderdelen c. en d. zien beide op de (onderlinge) juridische structuur van B.V. II, de Stichting en de CV’s. Klagers verwijten de notarissen dat de gekozen structuur onvoldoende bestendig is tegen faillissement omdat de juridische eigendom van de aangekochte percelen bij B.V. II (en niet bij de Stichting) rustte. Klagers wijzen erop dat die gekozen structuur afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Voorts wijzen klagers erop dat de CV’s als gevolg van het faillissement van B.V. II automatisch werden ontbonden.
4.25.
De notarissen hebben erkend dat de door B.V. II gekozen, en door de notarissen vormgegeven, structuur waarbij de juridische eigendom van de aan te kopen percelen bij beherend vennoot B.V. II lag en niet bij de Stichting als bewaarder, niet het meest gangbaar is. Door de notarissen is echter onweersproken aangevoerd dat het risico op een faillissement van B.V. II niet groter was dan dat op een faillissement van de Stichting omdat B.V. II slechts optrad als beherend vennoot van de CV’s en geen andere activiteiten ontplooide. Voorts hebben de notarissen onweersproken aangevoerd dat in artikel 7a:1683 BW tot uitgangspunt is genomen dat een commanditaire vennootschap wordt ontbonden indien de beherend vennoot failleert, zodat het opnemen van een bepaling die daarin voorzag als zodanig niet onzorgvuldig was.
4.26.
De Kamer is van oordeel dat de notarissen op grond van die omstandigheden niet behoefden af te zien van het vormgeven van de door B.V. II gekozen juridische constructie omdat deze uitzonderlijk risicovol of juridisch onjuist was. In het kader van de onder a. genoemde klacht is reeds geoordeeld dat het wel op de weg van de notarissen lag de diverse documentatie te controleren en op een juiste wijze af te stemmen alsmede, toen dat niet gebeurde, de investeerders daarover voor te lichten. Op dat punt zijn de notarissen tekortgeschoten in hun zorgplicht, doch de onder c. en d. weergegeven klachtonderdelen zijn op grond van het vorenstaande ongegrond.
Onderdeel e.
4.27.
Klachtonderdeel e. ziet op door klagers gestelde (ongeoorloofde) ABC-transacties. Klagers wijzen erop dat bij een aantal transacties sprake is van een grote waardestijging van het aangekochte perceel in een korte periode. Klager stellen dat de notarissen, omdat deze betrokken waren bij alle ‘B-C-transacties’ en een aantal ‘A-B-transacties’ dit hebben geconstateerd of hadden moeten constateren en daarom de belanghebbenden terzake van de verdachte transacties hadden dienen te waarschuwen alsmede een melding als bedoeld in de Wet MOT hadden dienen te doen.
4.28.
De notarissen voeren aan dat iedere B-C-transactie die niet binnen een half jaar na de A-B-transactie ten aanzien van hetzelfde perceel heeft plaatsgevonden, geen ABC-transactie kan zijn. Van de overgebleven transacties zijn enkel die relevant die een waardestijging van 25% of meer laten zien. De notarissen verwijzen naar de door het Bureau Financieel Toezicht (hierna: ‘BFT’) gehanteerde richtlijn.
4.29.
De Kamer acht die door de notarissen voorgestane toepassing van de richtlijn van het BFT te eng. Van belang is of een perceel in een relatief korte periode tweemaal wordt verkocht (A-B-C) en daarbij de koopsom aanzienlijk stijgt. Daarbij hanteert de Kamer niet de termijn van zes maanden en de waardestijging van 25% onder uitsluiting van iedere transactie die daaraan niet exact voldoet. Bij het vorenstaande komt nog dat ook indien de definitie op de door de notaris voorgestane wijze wordt toegepast, een aantal transacties overblijven waarvan gesteld kan worden dat die aanleiding voor een melding/waarschuwing door de notarissen dienden te zijn, zodat het klachtonderdeel dient te worden behandeld. Het gaat om de transacties H, N, O en R op het door klagers bij hun brief van 12 februari 2010 gevoegde overzicht.
4.30.
De notarissen voeren voorts aan dat geen sprake was van een ondeskundige koper. B.V. II was reeds langer actief op het gebied van het beleggen in vastgoed. Voor de andere belanghebbenden heeft de Stichting per perceel met de koop steeds ingestemd. Voor de waardestijging van de percelen heeft de notaris een afdoende verklaring ontvangen. De door B.V. II ten behoeve van de CV’s aangekochte percelen betroffen delen van grotere percelen die door de aan B.V. II verkopende partij waren aangekocht. Om het risico te spreiden kocht B.V. II vaak niet de hele beschikbare percelen, maar delen daarvan. De in delen verkochte percelen waren ‘koude’ landbouwgrond. Bij verkoop aan B.V. II waren deze gronden ‘lauw’, hetgeen wil zeggen dat een bestemmingswijziging voorzien werd. Bedoeling van B.V. II was deze gronden te verkopen zodra ze warm zouden zijn (de bestemmingswijziging gerealiseerd was). B.V. II betaalde een hogere prijs dan die was betaald bij de A-B-transactie omdat de gronden ‘lauw’ waren geworden en B.V. II enkel een deel kocht, terwijl de aan B.V. II verkopende partij minder betaalde omdat zij gehele percelen had ingekocht. De notarissen voeren op deze gronden aan dat voor hen geen reden bestond om hun geheimhoudingsplicht opzij te zetten en derden te waarschuwen terzake van de transacties.
4.31.
Naar het oordeel van de Kamer worden de waardestijgingen van een aantal van de percelen niet (voldoende) verklaard door de verklaring die de notarissen daarvoor geven. Immers, in een aantal gevallen kocht B.V. II het gehele perceel en was de prijs per vierkante meter desalniettemin in korte tijd fors toegenomen, zoals valt af te leiden uit het inhoudelijk onbestreden schema van klagers zoals opgenomen in de brief van 12 februari 2010 (zoals de transacties genoemd onder de letters H, N, O en R). Door de notarissen is onvoldoende onderbouwd welke (mogelijke) wijziging in de bestemming van die percelen een dergelijke waardestijging binnen zes maanden kan verklaren.
4.32.
De notarissen waren van alle transacties op de hoogte nu zij alle aktes voor de aankopen door B.V. II hebben gepasseerd. De notarissen wisten voorts dat de juridisch eigendom van de gronden bij B.V. II kwam te liggen. Het had gezien die omstandigheden op de weg van de notarissen gelegen de Stichting op de hoogte stellen van voornoemde transacties van percelen die in korte tijd zonder duidelijk aanwijsbare reden in grote mate in waarde stegen.
4.33.
De zorgplicht van de notarissen sterkte zich naar het oordeel van de Kamer niet louter uit tot koper B.V. II. B.V. II kocht immers ten behoeve van de CV’s, waarvoor
de Stichting als bewaarder fungeerde. Dat de Stichting akkoord heeft gegeven voor de aankopen, maakt dat niet anders. De Stichting had, in tegenstelling tot de notarissen, immers niet een volledig beeld van de verschillende transacties en de daarmee gepaard gaande waardestijgingen. Aangevoerd noch gebleken is voorts dat bij de Stichting op dit terrein specifieke kennis bestond.
4.34.
Dit klachtonderdeel is in zoverre gegrond dat de genoemde transacties en ook die onder I, J en Q in voornoemd overzicht voor de notarissen aanleiding hadden dienen te zijn om andere belanghebbenden dan B.V. II (zoals de Stichting) te informeren.
4.35.
De notarissen hadden om voorgaande redenen de verdachte transacties in het kader van de Wet MOT dienen te melden, althans daarover (voorafgaand aan een eventuele melding) dienen te overleggen met de vertrouwensnotaris. Niet gebleken is van omstandigheden die daaraan in de weg stonden. Dit onderdeel is gegrond.
Onderdeel h.
4.36.
De notarissen hebben tot op heden geweigerd aan B.V.  het dossier betreffende de CV’s ter beschikking te stellen. De notarissen beroepen zich op hun uit artikel 22 Wna voortvloeiende, ten behoeve van hun cliënten geldende, geheimhoudingsplicht. Die vatten de notarissen in deze aldus op dat het hen niet is toegestaan aan B.V.  het dossier ter beschikking te stellen totdat duidelijk is of B.V.  rechtsgeldig tot beherend vennoot is benoemd.
4.37.
De Kamer is van oordeel dat uit artikel 7 van de op 28 september 2009 tussen de curator (namens B.V. II), de CV’s en de Stichting gesloten vaststellingsovereenkomst voldoende volgt dat alle belanghebbenden (als bedoeld in artikel 49 Wna) instemmen met het overleggen door de notarissen aan B.V.  van alle documentatie betreffende de CV’s en B.V. II.
4.38.
In het licht van die vaststellingsovereenkomst - waarvan onweersproken is dat deze aan de notarissen reeds vóór deze klachtprocedure bekend was - valt niet in te zien, althans is door de notarissen onvoldoende uiteengezet, wiens belang de notarissen beschermen met een beroep op hun geheimhoudingsplicht. Of B.V.  rechtsgeldig tot beherend vennoot is benoemd, althans of de notarissen daarvan mochten uitgaan, is geen voorwaarde voor overlegging van de stukken. B.V.  heeft immers van alle belanghebbenden toestemming gekregen het dossier in te zien danwel in ontvangst te nemen. De notarissen hebben op oneigenlijke gronden het dossier nog immer niet ter beschikking gesteld. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
Onderdeel i.
4.39.
Klachtonderdeel i. ziet op het houden door de notarissen van gelden op hun derdengeldrekening. Onweersproken is dat de inleg door de deelnemers in de CV’s op deze derdengeldrekening van de notarissen is gestort. De prospectussen van de CV’s geven (op respectievelijk pagina 26
en 34) daartoe het rekeningnummer van de derdengeldrekening van de notarissen weer.
4.40.
De notarissen hebben erkend dat zij het door de deelnemers aan de CV’s gestorte geld op de derdengeldrekening hebben gehouden. De notarissen voeren aan dat de Stichting een bankrekening diende te openen, doch dat heeft nagelaten. Bij gebreke daarvan hebben de notarissen het geld beheerd en daarmee door B.V. II en de Stichting opgedragen betalingen gedaan, onder andere voor de ten behoeve van de CV’s aangekochte gronden.
4.41.
De Kamer is van oordeel dat de notarissen op een ongeoorloofde manier hun derdengeldrekening hebben gebruikt door, zonder dat daaraan enige opgedragen werkzaamheid ten grondslag lag en zonder dat een depotovereenkomst is opgesteld, gelden in ontvangst te nemen en daarmee aan derden betalingen te verrichten en voor het overige de gelden voor onbepaalde tijd te behouden.
4.42.
Dat de Stichting heeft nagelaten een bankrekening te openen is voor die handelwijze geen afdoende rechtvaardiging. Aangevoerd noch gebleken is dat de notarissen op enigerlei wijze bij de Stichting erop hebben aangedrongen een bankrekening te openen, terwijl de notarissen in de tussenliggende periode de aktes voor de aangekochte percelen hebben gepasseerd en de verkopende partijen hebben betaald vanaf hun derdengeldrekening. De notarissen hadden het passeren van verdere aktes kunnen weigeren totdat de Stichting de ingelegde gelden onder zich had genomen. De notarissen hebben de situatie echter laten voortbestaan.
4.43.
Overigens verstaat de zienswijze van de notarissen terzake van de ingelegde gelden zich niet met het feit dat in de prospectussen expliciet is vermeld dat de notarissen de gelden onder zich zouden nemen.
4.44.
Bij het vorenstaande komt nog dat de notarissen hebben geweigerd een rentespecificatie te verstrekken, terwijl zij aan notaris [ C ] bedragen hebben overgemaakt die blijkens de omschrijving zien op onder meer een rentevergoeding voor de gehouden gelden. Niet valt in te zien, en de notarissen hebben daarvoor ook geen afdoende verklaring gegeven, om welke reden het voor de notarissen niet mogelijk is om de door hen uitgekeerde (en dus berekende) rente te specificeren, zoals door B.V.  is verzocht.
4.45.
Ook terzake van de rentespecificatie is niet afdoende het argument van de notarissen terzake van de hoedanigheid van B.V. . Daarvoor geldt opnieuw dat B.V.  van alle belanghebbenden toestemming had om bescheiden op te vragen. Overigens is zonder nadere onderbouwing, die door de notarissen niet is gegeven, niet in te zien waarom een specificatie van een reeds uitgekeerd bedrag aan rente onder de geheimhoudingsplicht van de notarissen valt.
Onderdeel j.
4.46.
Klagers stellen dat de notarissen ten onrechte hebben nagelaten de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan te vragen die mogelijk is voor levering van gronden die agrarisch gebruikt worden.
4.47.
Naar het oordeel van de Kamer hebben de notarissen met betrekking tot dit klachtonderdeel terecht aangevoerd - en dat is door klagers ook niet weersproken - dat B.V. II na overleg met de notarissen heeft besloten dat het aanvragen van de vrijstelling niet aangewezen was omdat het voornemen was de percelen maximaal zeven jaar ten behoeve van de landbouw te exploiteren, terwijl om de vrijstelling te verkrijgen een dergelijk gebruik (minimaal) tien jaar dient te duren. Bovendien wenste B.V. II geen latente belastingverplichting in de CV’s in te brengen. Aangevoerd noch gebleken is dat de notarissen B.V. II op dit punt onvoldoende hebben voorgelicht, terwijl de beslissing die B.V. II met die informatie heeft genomen hen niet kan worden aangerekend.
4.48.
Het ware wel aangewezen geweest de beslissing op dit punt schriftelijk vast te leggen c.q. aan B.V. II te bevestigen, zodat thans op dit punt niet geheel zou hoeven worden afgegaan op de eigen verklaringen van de notarissen. Het klachtonderdeel is echter ongegrond.
Onderdelen f. en g.
4.49.
De klachtonderdelen f. en g. zien op de wijze waarop de notarissen hebben gehandeld in de periode na het faillissement van B.V. II. Klagers hebben in onderdeel f. gewezen op de voorwaarde die de notarissen hebben gesteld aan het verrichten van verdere werkzaamheden. Daartoe dienden eerst de openstaande facturen van B.V. II te worden voldaan.
4.50.
In klachtonderdeel g. hebben klagers gewezen op de bijeenkomst van 25 mei 2009 waar de notarissen zich naar het oordeel van klagers onvoldoende actief hebben opgesteld en op onprofessionele wijze hebben gehandeld bij het doen van afstand van verdere aanspraken door de bestuurders van B.V. II.
4.51.
Klagers stellen naast deze specifieke klachten in zijn algemeenheid dat de notarissen notarisonwaardig hebben gehandeld bij de afwikkeling van het faillissement van B.V. II.
4.52.
De Kamer is van oordeel dat op grond van de rol die de notarissen hadden bij de CV’s en de Stichting van hen een actieve bijdrage mocht worden verwacht om de negatieve gevolgen van het faillissement van B.V. II voor de beleggers in de CV’s - jegens wie de notarissen zoals hiervoor is geoordeeld ook een zorgplicht hadden - te beperken. De notarissen waren immers betrokken bij de totstandkoming van de CV’s en de Stichting en het aankopen van de percelen. Daarnaast beheerden zijde ingelegde gelden en golden (gezien de vermelding in de prospectussen) voor de beleggers als kwaliteitsbewakers. Hiervoor is reeds geoordeeld dat de prospectussen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden.
4.53.
De notarissen hebben zich echter passief en zelfs afhoudend opgesteld. De notarissen waren niet aanwezig bij de eerste vennotenvergadering van de CV’s na het faillissement van B.V. II (op 9 juni 2009), hoewel zij daartoe wel waren uitgenodigd. Ter gelegenheid van de bijeenkomst van 25 mei 2009 hebben de notarissen partijen zelf de afstandverklaring laten vormgeven en hun optreden beperkt tot het zetten van een stempel op die verklaring. Nog los van de twijfelachtige juridische waarde van dat stempel, past die werkwijze niet bij voornoemde rol die van de notarissen mocht worden verwacht.
4.54.
Niet gebleken is dat de notarissen op eigen initiatief actief betrokken zijn geweest bij de afwikkeling van het faillissement van B.V. II. De notarissen hebben in plaats daarvan in eerste instantie gestaan op het betalen door de CV’s van facturen die gericht waren aan B.V. II en die - althans anders is niet aangevoerd of gebleken - in het faillissement vielen.
4.55.
Daarnaast hebben de notarissen vastgehouden aan de stelling dat B.V.  niet rechtsgeldig tot nieuwe beherend vennoot van de CV’s is benoemd en hebben op die grond zowel geweigerd stukken ter beschikking te stellen en de uitgekeerde rente te specificeren. Hiervoor is al geoordeeld dat door de notarissen onvoldoende is onderbouwd waarom zij aan hun geheimhoudingsplicht hebben vastgehouden, ook nadat alle belanghebbenden B.V.  toestemming hadden gegeven om stukken op te vragen bij de notarissen.
4.56.
De Kamer acht de wijze van handelen van de notarissen na het faillissement van B.V. II klachtwaardig in de zin van de Wna.
Slotsom
4.57.
De klachtonderdelen a., e., f., g., h. en i. worden gegrond verklaard. De overige onderdelen zijn ongegrond.
Maatregel
4.58.
Noch klagers, noch de notarissen hebben een onderscheid gemaakt tussen de door [ de notaris ] of [ de kandidaat-notaris ] verrichte werkzaamheden, zodat de klacht aldus moet worden begrepen dat alle onderdelen jegens beide notarissen zijn gericht alsmede dat het gevoerde verweer namens beide
notarissen is gevoerd. De Kamer acht voornoemde klachtonderdelen dan ook tegen beide notarissen gegrond. Gezien de ernst van de aan de notarissen te maken verwijten acht de Kamer het opleggen van een maatregel aangewezen.
4.59.
De Kamer is van oordeel dat de gegrond verklaarde klachten ernstig van aard zijn. Onduidelijk is welke belangen de notarissen in dit geval dienen door zich te beroepen op hun geheimhoudingsplicht. Zij hebben dat niet voldoende kunnen motiveren. Door medewerking te verlenen aan ABC-transacties zonder daarvan enige melding te maken kunnen maatschappelijke belangen worden geschaad. De notarissen hebben onvoldoende de belangen van beleggers meegewogen door aktes te passeren zonder zich er voldoende van op de hoogte te stellen of investeerders juist waren geïnformeerd. Door hun handelen en nalaten hebben de notarissen het vertrouwen in het notariaat geschaad.
4.60.
De Kamer is van oordeel dat de gang van zaken na het faillissement van B.V. II aan [ de notaris ] dient te worden toegerekend. [ de notaris ] is immers de verantwoordelijk notaris die kon beslissen over het al dan niet medewerking verlenen aan B.V.  in die fase. Het was ook [ de notaris ] die daarom door B.V.  werd verzocht. Om die reden, en mede gezien de eerder jegens [ de notaris ] gegrond geachte tuchtklacht met betrekking tot het gebruik van zijn derdengeldrekening onder oplegging van een berisping, maakt dat de Kamer aan [ de notaris ] de maatregel van schorsing oplegt, voor de duur van twee weken.
4.61. [
de kandidaat-notaris ] wordt, gezien het feit dat niet eerder een klacht tegen hem gegrond is verklaard, de maatregel van waarschuwing opgelegd.
5
De beslissing
De Kamer van Toezicht
verklaart de tegen de notarissen geformuleerde klachtonderdelen a., e., f., g., h., en i. gegrond;
verklaart de tegen de notarissen geformuleerde klachtonderdelen b., c., d. en j. ongegrond;
legt [ de notaris ] de maatregel van schorsing op, met een duur van twee weken,
legt [ de kandidaat-notaris ] de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mr. L.A. van Son, plv. voorzitter,
Mrs. J.G.T.M. Castrop, P.F. Heuff, B.J. Engberts en J.J.G.M. Kuijpers, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. van Leeuwen, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2011.
De secretaris			De plv. voorzitter