ECLI:NL:GHAMS:2014:739
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-000997-13
Datum uitspraak: 14 maart 2014
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-656361-12 tegen
[verdachte]
geboren te[geboorteplaats] op [geboortedatum],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in [Penitentiaire Inrichting].
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 februari 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog aan de orde - ten laste gelegd dat
2.
hij op of omstreeks 28 mei 2012 te[plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 4,86 gram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of (ongeveer) 7,79 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof komt tot een andere bewezenverklaring.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2:
hij op 28 mei 2012 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad 4,86 gram van een materiaal bevattende heroïne en 7,79 gram van een materiaal bevattende cocaïne.
Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Bespreking in hoger beroep gevoerde verweren
De raadsvrouw heeft in hoger beroep – aan de hand van de door haar overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotities – aangevoerd dat sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden nu door de bewoner geen toestemming was verleend om de zolderkamer te betreden en geen machtiging tot binnentreden was afgegeven. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op ex artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering. De raadsvrouw is van oordeel dat het verzuim slechts kan worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting van de aangetroffen en inbeslaggenomen goederen die door het verzuim zijn verkregen. Nu bij uitsluiting van deze goederen van het bewijs, sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs, dient de verdachte te worden vrijgesproken.
Subsidiair heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat de verdovende middelen die zijn aangetroffen in de bank, onrechtmatig zijn verkregen. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat er geen sprake was van een machtiging tot doorzoeking, dat de verbalisanten derhalve slechts bevoegd waren om zoekend rond te kijken naar de aanwezigheid van de verdachte en dat het optillen van een bank verder gaat dan zoekend rondkijken. Naar het oordeel van de raadsvrouw is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek ex artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering en de in de bank aangetroffen verdovende middelen dienen om die reden te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt als volgt.
Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of de zolderruimte, waar de verdovende middelen zijn aangetroffen, kan worden aangemerkt als woonruimte, en derhalve of toestemming van de bewoner dan wel een machtiging op grond van de Algemene wet op het binnentreden (hierna ‘Awbi’) vereist was voor het binnentreden. Het gaat hier om een bergruimte op zolder, die bij de woning van de moeder van de verdachte hoort. Nu deze ruimte kenbaar als woonruimte was ingericht – in deze ruimte stond een bed, een hoekbank, een tv-meubel met een televisie en een tafel in het midden -  en de verdachte hier naar eigen zeggen regelmatig verblijft om te ‘chillen’, moet de ruimte gekwalificeerd worden als woning als bedoeld in de Algemene Wet Binnentreden. Nu de ruimte een onderdeel vormde van de woning van de moeder van de verdachte, heeft de door de moeder gegeven toestemming om de woning te doorzoeken (dossierp. 46 e.v.) ook betrekking gehad op deze ruimte. Het betreden en aldaar zoeken naar de verdachte is dan ook rechtmatig geschied.
Zonder meer valt niet  in te zien dat de verdachte zich redelijkerwijs onder het kussen van de bank had kunnen verschuilen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het optillen van dat kussen verder ging dan het zoekend rondkijken naar de verdachte rechtvaardigde. Daarmee is de grens overschreden en een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. begaan. Tot bewijsuitsluiting van de aangetroffen verdovende middelen dient dit echter niet te leiden. Met de constatering kan worden volstaan, mede nu van enig rechtens relevant nadeel voor de verdachte niet is gebleken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van voor verder verspreiding geschikte hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne en heroïne.
Cocaïne en heroine zijn voor de gezondheid van gebruikers zeer schadelijke stoffen. Bovendien is de handel in en het gebruik van cocaïne en heroïne de oorzaak van vele vormen van bijkomende criminaliteit, welke een gevoel van onveiligheid in de samenleving teweeg brengen. De verdachte heeft door zijn gedragingen als bewezen verklaard, hier een bijdrage aan geleverd
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 18 februari 2014 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van strafbare feiten
Het hof acht, alles afwegende, de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf, ondanks het feit dat het hof het aanwezig hebben een grotere hoeveelheid cocaïne en heroïne bewezen heeft verklaard, mede gelet op de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing tot vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
6 (zes) weken
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.H.C. van Ginhoven, mr. P.C. Römer en mr. W.F. van Zant, in tegenwoordigheid van mr. S.M. van Zanten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 maart 2014.
mr. [NAAM]arrest mede te ondertekenen.