ECLI:NL:RBAMS:2013:7432
Rechtbank AMS — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/540040 / HA RK 13-108
Beschikking van 31 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.M.F. HOLDING B.V.
,
gevestigd te Almere,
verzoekster,
advocaat [NAAM]. Y.B. Boendermaker te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TROPICAL WORLD FOOD B.V.
,
gevestigd te Uithoorn,
verweerster,
advocaat [NAAM]. H.E. van Zijll te Amsterdam.
Partijen zullen hierna MMF en TWF worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 16 april 2013;
de tussenbeschikking van 20 juni 2013, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verweerschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 26 augustus 2013;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 2 september 2013.
1.2.
De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn op de hoogte gesteld van de gewijzigde beschikkingsdatum.
2
De feiten
2.1.
[naam 1] (hierna: [naam 1]) is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van MMF. [naam 2] is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]).
2.2.
Tot 30 januari 2012 waren MMF (48%), [bedrijf 1] (48%) en [naam 3] (4%) (hierna: [naam 3]) de aandeelhouders van Four Food B.V. (hierna: Four Food).
2.3.
[naam 4] (hierna: [naam 4]) is – middellijk – bestuurder TWF. [naam 5] (hierna: [naam 5]) is werkzaam bij TWF.
2.4.
Op 29 december 2011 hebben MMF en TWF een overeenkomst getiteld “Aanvullende intentieverklaring overdracht aandelen Four Food” gesloten. Deze intentieverklaring luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…)
Onderstaande Partijen MMF B.V. en Tropical World Food B.V. komen overeen dat zij beide inspanning zullen leveren om van Four Food B.V. een gezond bedrijf te maken:
Verder komen zij overeen dat:
MMF B.V. recht heeft op de winst na belasting over de eerste 3 jaar (te weten 2012, 2013 en 2014) met een maximum van € 300.000,-
Beide partijen komen ook overeen dat het resultaat eerst ten bate komt van het negatief eigen vermogen om dit om te buigen naar een positief saldo (…).
Deze overeenkomst maakt deel uit van de totale overeenkomst tot overname van Four Food B.V. en kan derhalve niet los worden gezien. (…)
MMF B.V. blijft gedurende de genoemde periode in dienst van Four Food B.V. als bedrijfsleider A.I., hiervoor volgt een opdracht aan MMF BV voor een periode van 3 jaar. Te weten 2012, 2013 en 201. Hiervoor betaalt Tropical World Food B.V. een vergoeding van € 59.000,- (excl. BTW) op jaarbasis
MMF B.V. treedt toe tot het Management Team van Four Food  en wordt als zodanig betrokken bij management beslissingen. (…)
(…)
De vordering van MMF B.V. op Four Food B.V. wordt achtergesteld en zal uiterlijk in december 2012 betaald gaan worden
(…)
(…)
Definitieve afspraken worden opgenomen in de nader op te stellen notariële akte die samen valt met de overdracht van de aandelen.”
2.5.
Op 30 december 2012 hebben [bedrijf 1], MMF en [naam 3] enerzijds en TWF anderzijds een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van de aandelen in Four Food (hierna: de koopovereenkomst). Daarin kwamen zij overeen dat TWF de aandelen in Four Food  zou kopen van MMF, [bedrijf 1] en [naam 3] tegen betaling van EUR 50.000,00 aan [bedrijf 1] en EUR 100.000,00 aan MMF en [naam 3] gezamenlijk. De overeenkomst bevat voorts de volgende bepaling:
“
6. Overig
(…)
6.3.
Deze overeenkomst bevat alle afspraken tussen partijen en treedt in de plaats van alle eerdere schriftelijke en mondelinge afspraken welke partijen ter zake hebben gemaakt. (…)”
2.6.
Op 30 januari 2012 zijn de aandelen in Four Food overgedragen aan TWF. De notariële akte van verkoop, koop en levering van de aandelen luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…)
Artikel 2 Koopprijs, schuldovername en kwijting
(…)
4 Naast de koopprijs MMF Holding zal de schuld van de vennootschap
(Four Food, Rb)
aan MMF Holding, worden overgenomen door Koper
(TWF, Rb)
, welke schuld zal worden achtergesteld en uiterlijk op een en dertig december tweeduizend twaalf (…) worden voldaan. (…)
Artikel 7 Bestuur
(…)
d MMF Holding zal tot uiterlijk een en dertig december tweeduizend veertien (…) als bedrijfsleider betrokken en in dienst blijven van de vennootschap, zulks tegen vergoeding van negen en vijftig duizend euro (…) per jaar en MMF Holding zal toetreden tot het zogenaamd Management Team van de vennootschap en zal als zodanig worden betrokken bij management beslissingen. De vergaderingen van dit management team zullen minimaal eenmaal per kwartaal plaatsvinden (…)”
2.7.
Bij vonnis van 20 maart 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad Four Food in staat van faillissement verklaard en [naam 6] (hierna: de curator) tot curator in het faillissement benoemd.
2.8.
Het openbaar faillissementsverslag van de curator van 19 april 2012 met betrekking tot Four Food luidt, voor zover thans relevant als volgt:
“(…)
1.7
Oorzaak faillissement:
De aandelen in de failliete vennootschap zijn op 30 januari 2012 gekocht door TWF. Op 12 maart 2012, dat wil zeggen precies 6 weken later, is door de algemene vergadering van aandeelhouders van Four Food B.V. het besluit genomen om het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Sinds haar oprichting was de onderneming die in Four Food B.V. werd gevoerd verliesgevend. (…) Ondanks het feit dat het bedrijf vanaf de oprichting verliesgevend was en er een fors negatief vermogen was opgebouwd, is er op 30 januari 2012 door TWF nog €150.000,- voor de aandelen in de vennootschap betaald. Het feit dat er een substantieel bedrag voor een verlieslatende onderneming is betaald kan slechts worden verklaard doordat Four Food B.V. er in de jaren van haar bestaan in was geslaagd om een goede positie in een bijzonder stuk van de markt te veroveren, te weten de levering van Oost-Europese, met name Poolse, producten aan supermarkten. De grote supermarktketens in Nederland werken met een beperkt aantal leveranciers. TWF is de grootste leverancier aan supermarkten van uitheemse producten in Nederland. Het deel van de markt waar TWF niet of amper in vertegenwoordigd is, is op het gebied van de Poolse producten. Door de overname van Four Food B.V. was TWF in staat om ook dat stuk van de markt aan haar pallet toe te voegen. Door TWF is voorafgaande aan de overname grondig gekeken naar de situatie waarin Four Food B.V. verkeerde (…). Onmiddellijk na de overname stelden vrijwel alle leveranciers zich op het standpunt dat er niet meer geleverd zou worden, tenzij er voor de te leveren producten onmiddellijk betaling zou volgen en bovendien de ontstane achterstanden zouden worden ingelopen. Kort na de overname heeft TWF een lening van € 100.000,- aan Four Food B.V. verstrekt. Volgens TWF was dit bedrag binnen enkele dagen uitgegeven aan schuldeisers/leveranciers van Four Food B.V. Dit behoudens een bedrag van € 25.000,- dat betrekkelijk kort na het verstrekken van de lening door Four Food weer is teruggestort op de bankrekening van TWF. (…) Doordat het bedrag (…) binnen enkele dagen als sneeuw voor de zon verdween en er volgens TWF alsmaar nieuwe lijken uit de kast vielen, heeft TWF zich, naar eigen zeggen, genoodzaakt gezien om het faillissement van Four Food B.V. aan te vragen. Een niet te verwaarlozen bijzonderheid hierbij is dat de groep van leveranciers aan supermarktketens klein en overzichtelijk is. De markt is sterk verkaveld. TWF is nu zelf in het gat gesprongen dat is ontstaan doordat Four Food B.V. uit de markt is weggevallen. (…) Een cynicus zou kunnen concluderen dat TWF aldus, ondanks het faillissement van Four Food B.V., geslaagd is haar doel te bereiken. Namelijk het “veroveren” van de markt voor Poolse producten. (…)”
3
Het verzoek
3.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. MMF legt aan het verzoek onder meer – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.
3.2.
TWF heeft onrechtmatig jegens MMF gehandeld door bij MMF het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat Four Food na de overname van de aandelen zou blijven voortbestaan en dat TWF van Four Food een grote speler in de markt zou maken. In werkelijkheid heeft TWF Four Food overgenomen met het vooropgezette plan om Four Food failliet te laten gaan om zo haar markt over te kunnen nemen. Als MMF had geweten dat TWF twee maanden na de overname de stekker uit Four Food zou halen dan had MMF nooit de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in deze vorm, en met inbegrip van de managementovereenkomst, met TWF gesloten en was zij nooit akkoord gegaan met de achterstelling van haar vordering op Four Food. Met het houden van een voorlopig getuigenverhoor wil MMF, met het oog op een te entameren bodemprocedure, duidelijkheid krijgen over de gang van zaken rondom de aandelenoverdracht en het sluiten van de (management)overeenkomst. Om haar proceskansen in te kunnen schatten is het van belang om de feiten en omstandigheden omtrent de intentie van TWF met Four Food en de wetenschap van TWF ten aanzien van het faillissement van Four Food in kaart te brengen, aldus steeds MMF.
3.3.
MMF wenst in beginsel de volgende getuigen te (doen) horen:
[naam 4];
[naam 5];
[naam 3];
[naam 1];
[naam 7] (hierna:[naam 7]);
[naam 8] (hierna: [naam 8]);
[naam 9] (hierna: [naam 9]);
[naam 10] (hierna: [naam 10]);
[naam 11] (hierna: [naam 11]).
3.4.
TWF verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert hiertoe het volgende aan. MMF heeft (vooralsnog) geen of onvoldoende belang bij het toestaan van het voorlopig getuigenverhoor. Er loopt namelijk nog een onderzoek door de curator in het faillissement van Four Food, waarin dezelfde onderzoeksvragen een rol spelen. In die zin is het verzoek ook in strijd met de goede procesorde. Daarbij heeft MMF te weinig concrete omstandigheden en feiten aangedragen ter ondersteuning van het gestelde onrechtmatig handelen aan de zijde van TWF, er is sprake van een zogenaamde
fishing expedition
. Ook is er geen reden om het getuigenverhoor nu al plaats te laten vinden aangezien ook gewacht kan worden op een eventuele bewijsopdracht in een bodemprocedure. Voorts dient het verzoek te worden afgewezen omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het lijkt erop dat MMF met het horen van bepaalde getuigen TWF onder druk wil zetten en slechts tot doel heeft TWF met negatieve publiciteit. MMF heeft immers bij geen van de getuigen aangegeven waarover de betreffende getuige zou kunnen verklaren en waarom die getuige dat juist bij uitsluitsel zou kunnen, aldus steeds TWF.
4
De beoordeling
4.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een partij dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er vooral toe verzoeker bij een eventueel naderhand aanhangig te maken bodemprocedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen.
4.2.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan evenwel, ook als het verder aan de eisen voor toewijzing voldoet, onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel indien toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.
4.3.
TWF verweert zich met de stelling dat MMF geen dan wel onvoldoende belang heeft bij haar verzoek dan wel dat sprake is van strijd met de goede procesorde nu er nog een onderzoek door de curator loopt waarin dezelfde onderzoeksvragen een rol spelen. Dit verweer gaat niet op. Waar het onderzoek van de curator zich hoofdzakelijk richt op de vraag of in het kader van het faillissement sprake is geweest van paulianeus handelen, is de onderhavige procedure er hoofdzakelijk op gericht om na te gaan in hoeverre bij MMF gerechtvaardigd het vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat Four Food na overname zou blijven voortbestaan en in hoeverre het faillissement van Four Food al voorzienbaar was toen afspraken werden gemaakt over de (voortdurende) betrokkenheid van MMF - in de vorm van onder meer een managementovereenkomst en een achtergestelde lening - bij die vennootschap.
4.4.
TWF verweert zich daarnaast met de stelling dat MMF geen belang heeft bij haar verzoek omdat MMF te weinig concrete omstandigheden en feiten heeft aangedragen waaruit het onrechtmatig handelen aan de zijde van TWF zou moeten blijken.
4.5.
Ook dit verweer slaagt niet. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft MMF de rechtsgrond van haar mogelijke vordering jegens TWF nader geconcretiseerd. MMF stelt dat TWF onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ten onrechte bij MMF het vertrouwen te wekken dat Four Food na de aandelenoverdracht zou blijven bestaan en dat TWF van Four Food een sterke speler in de markt zou maken. In werkelijkheid was het van begin af aan de bedoeling van TWF om Four Food zo snel mogelijk failliet te laten gaan om zo de markt van Four Food over te kunnen nemen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft MMF onder meer aangevoerd dat Four Food heel snel na de aandelenoverdracht failliet is gegaan, te weten na zes weken, dat er geen enkele bijeenkomst van het managementteam van Four Food (waar [naam 1] deel van uitmaakte) is geweest en dat aan [naam 1] en [naam 3] de bevoegdheid werd ontnomen om transacties van de bankrekening te doen, terwijl [naam 3] geacht werd de administratie van Four Food te verzorgen. Daarnaast heeft MMF gewezen op de verklaring van de curator in zijn openbaar faillissementsverslag (opgenomen onder 2.8), waarin hij onder meer stelt dat een cynicus zou kunnen concluderen dat TWF, ondanks het faillissement van Four Food, erin is geslaagd haar doel te bereiken, namelijk het “veroveren” van de markt voor Poolse producten. Hier komt bij dat MMF meer was dan alleen een aandeelhouder in Four Food. Uit zowel de intentieverklaring (opgenomen onder 2.4) als de akte van koop, verkoop en levering van de aandelen (openomen onder 2.6) blijkt dat sprake is van een achtergestelde vordering van MMF op Four Food en dat MMF middels een managementovereenkomst belang had bij de winsten van Four Food. MMF had dus belang bij het blijven voortbestaan van Four Food. MMF stelt in dit verband dat zij als gevolg van de handelwijze van TWF grote schade heeft geleden omdat, als zij had geweten dat het de werkelijke bedoeling van TWF was om Four Food zo snel mogelijk failliet te laten gaan, zij nooit de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in deze vorm, inclusief een managementovereenkomst, met TWF zou hebben gesloten. Ook zou zij nooit akkoord zijn gegaan met de achterstelling van haar vordering op Four Food, aldus steeds MMF. Dit alles brengt met zich dat MMF, in het kader van het onderhavige verzoek, voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit een mogelijk onrechtmatig handelen aan de zijde van TWF zou kunnen blijken. Van een
fishing expedition
is dan ook geen sprake. Of een uiteindelijk in te stellen vordering van MMF ook toewijsbaar is, ligt in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet ter toetsing voor.
4.6.
De stelling van TWF dat er geen reden is om het getuigenverhoor nu al plaats te laten vinden aangezien er ook gewacht kan worden op een eventuele bewijsopdracht in een bodemprocedure, snijdt geen hout. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er, als overwogen, vooral toe verzoeker bij een eventueel naderhand aanhangig te maken bodemprocedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen.
4.7.
TWF verweert zich voorts met de stelling dat het verzoek moet worden afgewezen omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid. TWF voert hiertoe aan dat het erop lijkt dat MMF met het horen van bepaalde getuigen - zoals [naam 10], het hoofd-inkoop bij [bedrijf 2] - TWF onder druk wil zetten en slechts tot doel heeft TWF met negatieve publiciteit, die het houden van een getuigenverhoor met zich zou kunnen brengen, te schaden. Ook dit verweer gaat niet op. Zoals hiervoor onder 4.5. is overwogen heeft MMF belang bij haar verzoek om getuigen te horen. TWF heeft de stelling van MMF dat TWF de aandelen in Four Food heeft gekocht met het vooropgezette doel Four Food zo snel mogelijk failliet te laten gaan, betwist. Om haar proceskansen in te kunnen schatten wil MMF de feiten en omstandigheden omtrent de intentie van TWF met Four Food en de wetenschap van TWF ten aanzien van het faillissement van Four Food in kaart brengen.
4.8.
Tot slot heeft TWF ter zitting verweer gevoerd tegen het verzoek van MMF om[naam 7], [naam 8], [naam 9], [naam 10] en [naam 11] als getuigen te horen. TWF heeft in dit verband aangevoerd dat het leveranciers dan wel afnemers zijn en dat zij dus niets kunnen verklaren over de intentie van TWF met Four Food. Ook[naam 7] kan volgens TWF geen relevante verklaring afleggen omdat hij buiten beeld was vanaf het moment dat TWF in gesprek ging met Four Food. Tegenover deze onbetwiste stellingen van TWF heeft MMF niet dan wel onvoldoende nader onderbouwd wat deze getuigen over de intentie van TWF met Four Food, de wetenschap van TWF ten aanzien van het faillissement van Four Food en over de gang van zaken rondom de aandelenoverdracht en het sluiten van de (management)overeenkomst zouden kunnen verklaren. Het verzoek om voormelde getuigen te horen wordt dan ook afgewezen.
4.9.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de volgende getuigen:
[naam 4];
[naam 5];
[naam 3];
[naam 1].
5.2.
benoemt mr. K.M. van Hassel tot rechter-commissaris,
5.3.
bepaalt dat de zaak wordt aangehouden tot
14 november 2013
om partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de komende drie maanden schriftelijk door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald,
5.4.
wijst het meer of anders verzochte af,
5.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2013.