ECLI:NL:GHSHE:2014:1632
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.875/01
arrest van 3 juni 2014
in de zaak van
Keukencentrum [vestigingsnaam] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.W.A.M. Henselmans te Amsterdam,
tegen
Stichting Geïntegreerde Geestelijke Gezondsheidszorg in Eindhoven en de Kempen,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen tussenvonnis van 7 maart 2012 en eindvonnis van
12 december 2012 tussen principaal appellante – KCB – als eiseres en principaal geïntimeerde – GGzE – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  228896/HA ZA 11-636)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 juni 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties 21a, 21b en 22;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- het pleidooi, waarbij GGzE pleitnotities heeft overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
In de overwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
GGzE verzorgt geestelijke gezondheidszorg op diverse locaties in en rondom [regio]. GGzE bezit en beheert in dat kader vastgoedobjecten.
KCB houdt zich bezig met de verkoop van keukens, het doen van aanpassingen aan bestaande keukens en het verrichten van onderhoud aan keukens. Sinds 1994 heeft KCB in opdracht van GGzE diverse keukens geplaatst en daaraan reparatie-, service- en onderhoudswerkzaamheden verricht.
In 2010 heeft GGzE aanpassingen laten verrichten aan vijf woningen gelegen aan de
[percelen 1] (hierna: project I). Daarnaast heeft GGzE de zogenaamde
D-kliniek laten uitbreiden en renoveren (hierna: project II).
Voor project I heeft GGzE een externe projectleider ingeschakeld die niet bij GGzE in dienst is, te weten de heer [externe projectleider] (hierna: [externe projectleider]). Voor project II heeft GGzE een extern projectbureau ingeschakeld, te weten Vega Projects International B.V. (hierna: Vega Projects). Project II is namens Vega Projects begeleid door de heren [projectleider 1 van Vega Projects] (hierna: [projectleider 1 van Vega Projects]) en [projectleider 2 van Vega Projects] (hierna: [projectleider 2 van Vega Projects]).
Project I
Project I was gesplitst in drie fasen. Fase 1 bestond uit het gereedmaken van twee woningen aan de [A-straat] voor tijdelijke bewoning. De fasen 2 en 3 zagen op de daadwerkelijke renovatie van vijf woningen aan de [A-straat].
Voor wat betreft de keukens bestond fase 1 uit het verrichten van aanpassingen aan bestaande keukens. In maart 2010 heeft KCB, in overleg met [externe projectleider], deze werkzaamheden op regiebasis verricht. GGzE heeft daarvoor op 11 (noot hof: in het tussenvonnis staat hier per abuis “12”) mei 2010 een zogenaamde inkooporder naar KCB gestuurd voor een bedrag van € 2.280,00 exclusief btw (inl. dagv., prod. 1).
Op 11 en 18 maart 2010 heeft KCB aan [externe projectleider] offertes uitgebracht voor in het kader van de fasen 2 en 3 te plaatsen nieuwe keukens. KCB heeft deze nieuwe keukens geoffreerd voor een totaalbedrag van € 78.072,00 exclusief btw.
Bij e-mail van 3 mei 2010 (inl. dagv., prod. 2) heeft [externe projectleider] onder andere KCB uitgenodigd voor een vergadering over (de planning van) de tweede fase van project I. In deze e-mail heeft [externe projectleider] geschreven:
‘Afgelopen donderdag heeft de directie van GGzE het akkoord gegeven voor de aanpassingen van de woningen [percelen 1].
Ondanks dat het kort dag is voor deze uitnodiging wil
ik a.s. donderdag 6-mei om 10.00 uur
een aftrapvergadering beleggen over het 2e deel van het project
n.l [percelen 2] deze dienen voor wk 27 opgeleverd te worden.
Gelieven jullie gegevens voor te bereiden. Ik zal trachten voor woensdag een concept planning aan te leveren deze kunnen we dan donderdag bespreken.’
i. Vervolgens heeft op 6 mei 2010 een vergadering plaatsgevonden waarbij onder meer aanwezig waren [externe projectleider] en de heer [directeur van KCB] (hierna: [directeur van KCB]), directeur van KCB. In het door [externe projectleider] opgemaakte verslag van deze vergadering (inl. dagv., prod. 3) staat vermeld:
‘
Welkom:
Voorstellen deelnemers (zie bijlage vis.cards)
Stand project: GGzE heeft 29-04-10 project goedgekeurd
Orders worden uitgemaakt (i.v.m. vakanties wk 1020)
Fase 2 opleveren voor wk 1030
Fase 3 Opstarten 1035
(…)
Aktie punten:
Voorbereidende w.z.h. zie planning
(…)
Keuken tek. aanleveren i.v.m. W+E aansluitingen		KCB
(…)
Kleur keuken/Pantry blokken i.o.m.[directeur van KCB] is voor
gebroken wit gekozen					KCB
(…)’
Op vrijdagochtend 7 mei 2010 heeft [externe projectleider] de offertes van KCB voor de fasen 2 en 3 ter goedkeuring voorgelegd aan de heer [directeur vastgoed van GGzE] (hierna: [directeur vastgoed van GGzE]), directeur vastgoed van GGzE. [directeur vastgoed van GGzE] heeft deze goedkeuring niet verleend, omdat [externe projectleider] geen tweede offerte had opgevraagd bij een derde. Dezelfde ochtend heeft [directeur vastgoed van GGzE] naar [directeur van KCB] gebeld en hem gezegd dat hij alle eventuele voorbereidende werkzaamheden moest stopzetten.
Vervolgens heeft GGzE [Interieurbouw] verzocht om een offerte uit te brengen voor de in het kader van de fasen 2 en 3 te plaatsen keukens. Daarop heeft [Interieurbouw] een offerte uitgebracht voor een totaalbedrag van € 66.740,00.
GGzE heeft de fasen 2 en 3 van project 1, voor wat betreft de keukens, laten uitvoeren door [Interieurbouw] Interieurbouw B.V. (hierna: [Interieurbouw]).
Project II
Bij e-mail van 22 april 2010 (inl. dagv, prod. 15) heeft Vega Projects aan KCB gevraagd om een offerte uit de brengen voor het aanpassen van bestaande keukens en het plaatsen van nieuwe keukens in de D-kliniek.
Op 26 april 2010 heeft KCB voor de keukens in de D-kliniek een offerte van in totaal
€ 99.982,00 exclusief btw uitgebracht aan Vega Projects (inl. dagv, prod. 17).
Op 29 april 2010 hebben [projectleider 1 van Vega Projects] en [directeur van KCB] deze offerte met elkaar besproken. Naar aanleiding daarvan heeft KCB haar offerte aangepast voor wat betreft de aangeboden zaken/werkzaamheden, maar niet ten aanzien van de geoffreerde prijs.
Bij e-mail van 7 mei 2010 (inl. dagv., prod. 12) heeft [projectleider 2 van Vega Projects] aan KCB geschreven:
‘Uw vrijblijvende offerte hebben wij in goede orde ontvangen, is beoordeeld en na overleg met de heer [projectleider 1 van Vega Projects] van Vega Projects International kan ik u meedelen dat de levering en uitvoering van dit werk aan u zal worden gegund.
Het gunningsadvies voor opdrachtverstrekking ligt bij de opdrachtgever GGzE Directeur Vastgoed, de heer[directeur vastgoed van GGzE] en de opdracht z.s.m. per brief aan u worden verstrekt.
In week 19 - 2010 zal ik met u contact opnemen omtrent de levertijd en uitvoering van het werk in overeenstemming met de opdrachtbrief. (…)’
GGzE heeft ook project II, voor wat betreft de keukens, laten uitvoeren door [Interieurbouw].
4.2.2.
In eerste aanleg heeft KCB, na vermindering van haar eis, gevorderd:
voor recht te verklaren dat GGzE onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten door de relatie met KCB op te zeggen en dat GGzE verplicht is om de schade die KCB daardoor heeft geleden te vergoeden;
GGzE te veroordelen tot betaling van een bedrag van:
€ 70.422,94;
€ 10.000,00 wegens onder meer aantasting in de eer en goede naam van KCB,
een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.3.
Voor zover in hoger beroep van belang heeft KCB aan haar vordering onder b, sub 1, primair ten grondslag gelegd dat tussen partijen overeenkomsten tot stand zijn gekomen ter zake de fasen 2 en 3 van project I en ter zake project II. GGzE heeft ofwel wanprestatie gepleegd door deze opdrachten aan KCB te ontnemen zodat GGzE verplicht is om de schade die KCB daardoor heeft geleden te vergoeden, ofwel GGzE heeft de overeenkomsten – die kwalificeren als aannemingsovereenkomsten – bevoegdelijk opgezegd ex artikel 7:764 lid 1 BW maar ook dan is zij ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW verplicht om KCB schadeloos te stellen. In beide gevallen dient GGzE de door KCB gederfde brutowinst minus een aantal besparingen te vergoeden, in totaal een bedrag van € 70.422,94.
Subsidiair heeft KCB aan bedoelde vordering ten grondslag gelegd dat, indien geen overeenkomsten tot stand zouden zijn gekomen, het GGzE niet meer vrijstond om de onderhandelingen daarover met KCB af te breken. Ook in dat geval is GGzE daarom verplicht om voormelde door KCB geleden schade ad € 70.422,94 te vergoeden.
4.2.4.
GGzE heeft de vorderingen weersproken.
4.2.5.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de hierboven in r.o. 4.2.2. weergegeven vorderingen van KCB onder a en onder b, sub 2, afgewezen. De vordering onder b, sub 1, is door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 26.708,10 en voor het overige afgewezen. Wat deze laatste vordering betreft overwoog de rechtbank (onder meer in het bestreden tussenvonnis) dat tussen partijen – zowel voor de fasen 2 en 3 van project I als voor project II – op basis van aan KCB verstrekte opdrachten overeenkomsten tot stand zijn gekomen die kwalificeren als aanneming van werk. Het stond GGzE op grond van artikel 7:764 lid 1 BW vrij om deze overeenkomsten op te zeggen, maar zij is dan ingevolge het tweede lid van dit artikel wel gehouden om aan KCB te betalen de overeengekomen aanneemsommen verminderd met de besparingen die voor KCB uit de opzegging van de overeenkomsten zijn voortgevloeid. Aangezien KCB naar het oordeel van de rechtbank geen adequaat inzicht had gegeven in de door haar concreet gerealiseerde besparingen, heeft de rechtbank aanleiding gezien om het aan KCB toekomende bedrag ex artikel 7:764 lid 2 BW op meer abstracte wijze te begroten en vast te stellen op € 26.708,10.
4.3.1.
Bij memorie van grieven heeft KCB zes grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen en daarbij haar eis gewijzigd door over het gevorderde bedrag van € 70.422,94 primair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te vorderen en subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Voorts heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vordering ad € 70.422,94 vermeerderd met rente, met veroordeling van GGzE in de kosten van beide instanties.
4.3.2.
Bij memorie van antwoord heeft GGzE incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen en daartegen 12 grieven aangevoerd. GGzE heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van KCB, met veroordeling van KCB in de kosten van beide instanties. Tevens heeft GGzE gevorderd dat KCB wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen GGzE ter voldoening aan de vonnissen aan KCB heeft betaald.
4.4.
KCB heeft geen grieven gericht tegen de bestreden vonnissen voor zover de rechtbank daarbij de door KCB gevorderde verklaring voor recht en het door haar gevorderde bedrag van € 10.000,00 (zie r.o. 4.2.2 onder a en onder b, sub 2) heeft afgewezen. Deze vorderingen zijn in hoger beroep daarom niet meer aan de orde.
Project I
4.5.
Het hof ziet aanleiding om eerst grief II in incidenteel appel te bespreken. Met deze grief stelt GGzE de vraag aan de orde of [externe projectleider] voor de fasen 2 en 3 van project I een opdracht heeft verstrekt aan KCB. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
4.6.
Het hof stelt voorop dat op KCB de stelplicht en bewijslast rust van haar – door GGzE gemotiveerd betwiste – stelling dat [externe projectleider] aan KCB een opdracht heeft verstrekt voor de fasen 2 en 3 van project I. KCB stelt dat [externe projectleider] deze opdracht heeft verstrekt tijdens de vergadering van 6 mei 2010. Naar het oordeel van het hof heeft KCB echter niet het bewijs van deze stelling bijgebracht. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.7.
Getuige [externe projectleider] heeft verklaard:
‘Op 4 of 5 mei kregen we groen licht van de directie dat het budget voor de tweede en de derde fase akkoord was. Dat wil zeggen dat [directeur vastgoed van GGzE] het budget toen heeft afgeparafeerd, wat overigens niet betekent dat de onderliggende offertes akkoord zijn want dat staat daar los van. (…) In de praktijk betekent dit ook dat de geoffreerde prijzen akkoord zijn ongeacht de vraag welke leveranciers het werk zouden maken. (…) Ook KCB was daar bij en omdat het normaal is dat de leveranciers in fase 1 ook betrokken zijn bij fasen 2 en 3 ben ik er vanuit gegaan dat KCB ook bij fasen 2 en 3 zou zijn. (…) Op donderdag 6 mei hebben we meteen een kick off vergadering belegd met de leveranciers. Daarbij waren, behalve de betrokken leveranciers, namens GGzE aanwezig mijn persoon… Ik vertegenwoordigde dus GGzE. Ik heb aan de leveranciers medegedeeld wat de planning was en verder zijn er technische details van de offertes uitgewerkt. Het was de bedoeling dat de leveranciers meteen zouden beginnen met de voorbereidingen en dat gold ook voor KCB. Ik heb er namelijk geen moment aan getwijfeld dat KCB ook als leverancier zou meedoen. De volgende dag, vrijdags, ben ik naar de heer [directeur vastgoed van GGzE] gegaan met mijn voorbereide verzoeken voor opdrachten aan de leveranciers. Ten aanzien van de keukens zei [directeur vastgoed van GGzE] dat er met mij was afgesproken dat er eerst een alternatieve prijs zou worden gevraagd bij de firma [Interieurbouw]. (…) Ik heb toen wel meteen tegen [directeur vastgoed van GGzE] gezegd dat ik vermoedde dat KCB al bestellingen had gedaan. Ik leidde dat af uit het feit dat we met KCB al gesproken hadden over de kleurstelling. [directeur vastgoed van GGzE] heeft toen KCB opgebeld, maar ik kon niet volgen wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd. Na afloop van het gesprek deelde [directeur vastgoed van GGzE] mij mede dat KCB had gezegd nog geen bestelling te hebben gedaan. Tijdens het gesprek heeft [directeur vastgoed van GGzE] door de telefoon gezegd dat alle voorbereidende werkzaamheden zouden moeten worden gestopt.
(…)
Als ik bij GGzE een order inleg en ik krijg niet meteen commentaar van [directeur vastgoed van GGzE] … dan ga ik er vanuit dat we verder aan de gang kunnen.
(…)
In de … notitie [hof: het verslag dat als productie 3 bij inleidende dagvaarding is overgelegd] staat midden op bladzijde 1: “Orders worden uitgemaakt”. Daarmee bedoel ik dat ik het traject in ga van het verzoek om  opdracht te verlenen aan de leveranciers.
Mr. [NAAM]uit mogen gaan dat die opdracht ook aan hen zal worden verstrekt. Het antwoord is dat dit formeel niet zo is, maar dat ik als leverancier daar wel vanuit zou gaan omdat het in het verleden altijd zo gegaan is. Het is nooit voorgekomen dat een leverancier tegen mij zei: ik heb nog geen schriftelijke opdracht dus ik begin niet.’
4.8.
Verder heeft getuige [directeur vastgoed van GGzE] verklaard:
‘Begin mei 2010 kwam de heer [externe projectleider] bij mij om een aantal opdrachten te laten aftekenen betreffende de [percelen 1]. Daarbij viel het mij op dat er voor de aan KCB te verstrekken opdracht geen tweede offerte was gevraagd. [externe projectleider] zei desgevraagd dat hij dat was vergeten. Ook zei hij mij dat hij KCB al had gegund en dat hij vermoedde dat KCB ook al bestellingen had gedaan voor die opdracht. Ik heb toen met de heer [directeur van KCB] van KCB gebeld en hem gezegd dat hij in ieder geval tot de dinsdag daarop, wanneer wij elkaar ter kennismaking zouden ontmoeten, zou moeten wachten met bestellen. [directeur van KCB] zei in dat telefoongesprek dat hij op dat moment nog niets had besteld. Die dinsdag heb ik aan [directeur van KCB] medegedeeld dat er inmiddels een andere offerte was verkregen voor hetzelfde werk maar tegen een prijs van EUR 11.500,00 lager. Ik nodigde hem uit om het werk voor die lagere prijs te maken, maar dat accepteerde hij niet omdat hij stelde al een opdracht te hebben verkregen.’
4.9.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de getuigenverklaring van [externe projectleider] niet het bewijs van de stelling van KCB dat [externe projectleider] op 6 mei 2010 een opdracht aan KCB heeft verstrekt voor de fasen 2 en 3 van project I. Getuige [externe projectleider] heeft immers niet verklaard dat hij die dag een opdracht aan KCB heeft verstrekt, doch slechts dat hij ervan uitging en er geen moment aan heeft getwijfeld dat KCB ook betrokken zou zijn bij de fasen 2 en 3. Verder houdt zijn verklaring over de vergadering van 6 mei 2010 alleen in dat hij aan de leveranciers heeft medegedeeld wat de planning was en dat technische details van de offertes zijn uitgewerkt. Bovendien heeft getuige [externe projectleider] verklaard dat hij daags na deze vergadering met zijn voorbereide
verzoeken
voor opdrachten aan leveranciers naar [directeur vastgoed van GGzE] is gegaan, waaruit het hof afleidt dat [externe projectleider] zelf van mening was dat hij op 6 mei 2010 nog geen opdrachten aan leveranciers had verstrekt. Daar komt nog bij dat de getuigenverklaring van [externe projectleider] verder inhoudt dat als hij niet meteen commentaar van (onder meer) [directeur vastgoed van GGzE] krijgt op een ingelegde order, hij er dan van uitgaat dat hij ‘verder aan de gang’ kan gaan, maar dat [externe projectleider] in het onderhavige geval juist wel direct commentaar van [directeur vastgoed van GGzE] kreeg toen hij met zijn voorbereide verzoeken voor opdrachten naar [directeur vastgoed van GGzE] ging.
Daar waar [directeur vastgoed van GGzE] als getuige heeft verklaard dat [externe projectleider] op 7 mei 2010 tegen hem heeft gezegd ‘dat hij KCB al had gegund’, gaat het hof ervan uit dat dit op een vergissing berust; uit de getuigenverklaring van [externe projectleider] zelf volgt immers dat [externe projectleider] nog geen opdracht aan KCB had verstrekt. Het hof zal op dit punt dan ook geen waarde hechten aan de getuigenverklaring van [directeur vastgoed van GGzE].
Verder heeft getuige [externe projectleider] over zijn opmerking in het verslag van de vergadering van
6 mei 2010 dat ‘orders worden uitgemaakt’ nog verklaard dat hij daarmee bedoelde dat hij dan het traject ingaat om een
verzoek
te doen om een opdracht te verlenen aan de leveranciers. KCB heeft geen bewijs bijgebracht waaruit kan volgen dat met deze opmerking iets anders is bedoeld of dat zij deze opmerking anders heeft mogen opvatten.
4.10.
De overige getuigen hebben niets verklaard over een aan KCB verstrekte opdracht voor de fasen 2 en 3 van project I. Verder heeft KCB [directeur van KCB] niet als getuige laten horen, terwijl KCB op dit punt ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof ziet daarom geen aanleiding om KCB toe te laten tot nadere bewijslevering. Gelet op dit een en ander en op hetgeen hierboven in r.o. 4.9 is overwogen concludeert het hof dat de stelling van KCB dat [externe projectleider] op 6 mei 2010 aan KCB een opdracht heeft verstrekt voor de fasen 2 en 3 van project I, in hoger beroep niet is komen vast te staan. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan de vraag of er sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [externe projectleider].
4.11.
Nu [externe projectleider] op 6 mei 2010 geen opdracht aan KCB heeft verstrekt, dient de conclusie te luiden dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen voor de fasen 2 en 3 van project I. De door KCB gevorderde vergoeding ter zake project I is daarom niet toewijsbaar op basis van artikel 7:764 lid 2 BW. Grief II in incidenteel appel is derhalve gegrond. Dit betekent echter nog niet dat de bestreden vonnissen op dit punt moeten worden vernietigd. De gegrondbevinding van deze grief brengt immers mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden voor deze vordering die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
4.12.
Primair heeft KCB aan de door haar gevorderde vergoeding ter zake project I ten grondslag gelegd dat GGzE tekort is geschoten in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst voor de fasen 2 en 3 van project I. Nu in hoger beroep is komen vast te staan dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen, is de vordering op deze grondslag evenmin toewijsbaar.
4.13.
De subsidiaire grondslag voor deze vordering houdt in dat het GGzE niet vrijstond om de onderhandelingen over een overeenkomst ter zake de fasen 2 en 3 van project af te breken. Ook deze grondslag kan de vordering niet dragen en wel om de volgende redenen.
4.14.
Als – strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
4.15.
Naar het oordeel van het hof waren de onderhandelingen over een overeenkomst ter zake de fasen 2 en 3 van project I niet in een zodanig stadium gekomen dat het afbreken daarvan onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij is van belang dat KCB naar het oordeel van het hof gelet op alle omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandeling zou resulteren. Dit vertrouwen mocht KCB in elk geval niet ontlenen aan het feit dat zij fase 1 van project I – voor wat betreft het keukengedeelte – in opdracht van GGzE had uitgevoerd. In het kader van fase 1 had KCB immers slechts beperkte werkzaamheden op regiebasis verricht waarmee een relatief gering bedrag van € 2.280,00 (exclusief btw) was gemoeid, terwijl de fasen 2 en 3 een relatief grote opdracht betroffen waarbij nieuwe keukens moesten worden geplaatst en waarvoor KCB een prijs van ruim € 78.000,-- (exclusief btw) had geoffreerd. Gezien de beperkte omvang van de opdracht voor fase 1 mocht KCB er niet van uitgaan dat ook de grote opdracht voor de fasen 2 en 3 aan haar zou worden gegund. Ook de door KCB gestelde omstandigheid dat GGzE in het verleden offertes van KCB steeds accepteerde, brengt niet mee dat zij erop mocht rekenen dat GGzE ook toekomstige offertes van KCB zonder meer zou accepteren. Ook de opmerking van [externe projectleider] in bovengenoemde e-mail van
3 mei 2010 dat ‘de directie van GGzE het akkoord heeft gegeven voor de aanpassingen aan de woningen’ –  hetgeen blijkens de getuigenverklaring van [externe projectleider] niet meer betekent dan dat de directie van GGzE akkoord ging met de investering voor de fasen 2 en 3 als zodanig – is onvoldoende om daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen te kunnen ontlenen dat een overeenkomst tussen GGzE en KCB tot stand zou komen.
Het hof overweegt voorts dat KCB weliswaar samen met andere leveranciers door [externe projectleider] was uitgenodigd voor de vergadering van 6 mei 2010, maar tijdens die vergadering heeft [externe projectleider] alleen mededeling gedaan van de planning en zijn er technische details van de diverse offertes uitgewerkt. Hieraan mocht KCB niet het vertrouwen ontlenen dat er in ieder geval enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren. KCB wist immers dat [externe projectleider] offertes van leveranciers altijd ter goedkeuring aan GGzE moest voorleggen. Daags na de vergadering van 6 mei 2010 heeft [externe projectleider] de offerte van KCB ook daadwerkelijk ter goedkeuring aan [directeur vastgoed van GGzE] (GGzE) voorgelegd en [directeur vastgoed van GGzE] heeft toen direct naar [directeur van KCB] gebeld en tegen hem gezegd dat hij alle eventuele voorbereidende werkzaamheden moest stopzetten, omdat – zo stelt KCB zelf – concurrerende offertes moesten worden opgevraagd. Vervolgens heeft er op 18 mei 2010 een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [directeur vastgoed van GGzE] en [medewerker van GGzE] namens GGzE en anderzijds [directeur van KCB] namens KCB. Tijdens die bespreking heeft [directeur vastgoed van GGzE] aan [directeur van KCB] medegedeeld dat een derde een veel lager bedrag dan KCB had geoffreerd en nog tijdens die bespreking zijn de onderhandelingen tussen partijen afgebroken. Uit de hiervoor gerelateerde gebeurtenissen op 7 mei 2010 en 18 mei 2010 kan in ieder geval geen gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst door KCB worden afgeleid, integendeel.
KCB heeft zich niet beroepen op andere omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst ter zake de fasen 2 en 3 van project I tot stand zou komen. Evenmin heeft zij op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat het hof haar ook niet zal toelaten tot nadere bewijslevering. Het hof gaat er daarom van uit dat KCB niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat tussen partijen een overeenkomst ter zake de fasen 2 en 3 van project I tot stand zou komen. Gelet hierop en op het feit dat KCB naar eigen zeggen nog niet eens kosten had gemaakt, is het hof van oordeel dat – ook als er veronderstellenderwijze van uit wordt gegaan dat de onderhandelingen op 18 mei 2010 door GGzE zijn afgebroken – het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar was.
Overigens merkt het hof nog op dat als het zo zou zijn dat KCB op grond van hetgeen de externe projectleider [externe projectleider] tijdens de vergadering van 6 mei 2010 heeft medegedeeld erop vertrouwde dat een overeenkomst tot stand zou komen, dit vertrouwen van zeer korte duur is geweest gelet op voormelde telefonische mededeling die [directeur vastgoed van GGzE] namens GGzE de dag na die vergadering al aan [directeur van KCB] heeft gedaan. Ook in dat geval was, in aanmerking genomen dat KCB nog geen kosten had gemaakt, het afbreken van de onderhandelingen naar het oordeel van het hof daarom niet onaanvaardbaar.
Project II
4.16.
Ten aanzien van project II overweegt het hof het volgende.
4.17.
Eerst bij pleidooi heeft GGzE geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat in de e-mail van [projectleider 2 van Vega Projects] aan KCB van 7 mei 2010 een opdracht onder opschortende voorwaarde besloten ligt (zie pleitnota GGzE p. 6 en 7). Volgens GGzE ligt in deze e-mail geen opdracht besloten, ook geen opdracht onder opschortende voorwaarde, doch enkel een advies van een extern adviesbureau aan haar opdrachtgever GGzE om de opdracht aan KCB te gunnen. GGzE heeft daarbij betoogd dat het oordeel van de rechtbank dat een opdracht onder opschortende voorwaarde is verstrekt gekunsteld is, omdat onder meer over de prijs nog geen overeenstemming bestond tussen partijen.
Aldus heeft GGzE eerst bij pleidooi een nieuwe grief geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10 van het bestreden tussenvonnis. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt echter mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. In het onderhavige geval heeft KCB ondubbelzinnig erin toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, aangezien zij tijdens het pleidooi inhoudelijk op deze grief is ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen. Kort samengevat heeft KCB betoogd dat uit de brief (bedoeld is: e-mail) van 7 mei 2010 blijkt dat er een opdracht is verstrekt, omdat daarin staat vermeld dat het werk aan KCB zal worden gegund. Bij het verlenen van de opdracht is geen voorbehoud gemaakt, zodat er een overeenkomst tot stand is gekomen, aldus KCB.
Gelet op het voorgaande zal het hof acht slaan op de nieuwe grief van GGzE.
4.18.
Met betrekking tot de vraag of de e-mail van [projectleider 2 van Vega Projects] van 7 mei 2010 de verstrekking van een opdracht aan KCB voor project II inhoudt, overweegt het hof als volgt.
4.19.
Uit de getuigenverklaringen van [projectleider 1 van Vega Projects] en [directeur vastgoed van GGzE] blijkt dat Vega Projects respectievelijk haar medewerker [projectleider 2 van Vega Projects] niet bevoegd waren om zelfstandig namens GGzE opdrachten te verstrekken aan derden. KCB stelt ook niet dat Vega Projects althans [projectleider 2 van Vega Projects] wel bevoegd waren om GGzE te vertegenwoordigen of dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt. Gelet daarop houdt het hof het ervoor dat KCB wist dat Vega Projects althans [projectleider 2 van Vega Projects] niet zelfstandig bevoegd waren om namens GGzE opdrachten te verstrekken aan derden. In het licht daarvan mocht KCB uit de eerste volzin van de e-mail van 7 mei 2010 niet gerechtvaardigd afleiden dat [projectleider 2 van Vega Projects] namens GGzE een opdracht voor project II aan KCB verstrekte, temeer niet nu in de tweede volzin van deze
e-mail uitdrukkelijk staat vermeld dat het
gunningsadvies
voor opdrachtverstrekking bij de opdrachtgever GGzE ligt.
4.20.
Het voorgaande brengt mee dat door de e-mail van 7 mei 2010 tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dus ook geen overeenkomst onder de (opschortende) voorwaarde dat [directeur vastgoed van GGzE] instemt met het verstrekken van de opdracht aan KCB. Nu KCB zich naast de e-mail van 7 mei 2010 niet heeft beroepen op andere feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot project II, concludeert het hof dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen. De door KCB gevorderde vergoeding ter zake project II is daarom niet toewijsbaar op basis van artikel 7:764 lid 2 BW. De bij pleidooi opgeworpen grief van GGzE is dus gegrond. Door de gegrondbevinding van deze grief dient het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden voor deze vordering die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen.
4.21.
Primair heeft KCB aan de door haar gevorderde vergoeding ter zake project II ten grondslag gelegd dat GGzE tekort is geschoten in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst voor project II. Nu in hoger beroep is komen vast te staan dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen, is de vordering ook op deze grondslag niet toewijsbaar.
4.22.
Het hof verwerpt ook de subsidiaire grondslag voor deze vordering, kort gezegd inhoudende dat het GGzE niet meer vrijstond om de onderhandelingen met KCB over een overeenkomst voor project II af te breken. Daartoe verwijst het hof allereerst naar de hierboven in r.o. 4.14 weergegeven – strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf die geldt bij de beoordeling van de vraag of er een schadevergoedingsplicht bestaat bij afgebroken onderhandelingen. Het hof overweegt voorts dat ten aanzien van project II sprake is geweest van een zeer kort voortraject. Eind april 2010 heeft KCB desverzocht een offerte uitgebracht, die zij na een gesprek met een externe projectleider nog heeft aangepast (niet ten aanzien van de prijs). Daarna hebben partijen – in de persoon van [directeur vastgoed van GGzE] en de heer [medewerker van GGzE] namens GGzE en [directeur van KCB] namens KCB – op 18 mei 2010 gesproken over de door KCB geoffreerde prijs, welke prijs wat hoger lag dan de prijs die andere gegadigden hadden geoffreerd, en nog tijdens die bespreking zijn de onderhandelingen tussen partijen al afgebroken. Gelet op dit zeer korte voortraject en op het feit dat KCB naar eigen zegen nog niet eens kosten had gemaakt, is er naar het oordeel van het hof – indien er veronderstellenderwijze van zou worden uitgegaan dat het GGzE is geweest die de onderhandelingen op 18 mei 2010 heeft afgebroken – geen sprake van dat het afbreken van die onderhandelingen onaanvaardbaar is geweest. Het enkele feit dat [directeur vastgoed van GGzE] blijkens zijn getuigenverklaring tijdens de bespreking van 18 mei 2010 aanvankelijk zijn vertrouwen heeft uitgesproken dat partijen het eens zouden kunnen worden over de prijs, maakt dit niet anders, nu de onderhandelingen nog tijdens die bespreking zijn beëindigd. Als [directeur van KCB] tijdens de bespreking van 18 mei 2010 door voormelde uitlating van [directeur vastgoed van GGzE] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gehad in de totstandkoming van de overeenkomst, dan is dat vertrouwen van zeer korte duur geweest en onvoldoende om te kunnen oordelen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Tot slot betekent de door KCB gestelde omstandigheid dat GGzE in het verleden offertes van KCB steeds accepteerde niet dat zij er op mocht rekenen dat GGzE ook toekomstige offertes zonder meer zou accepteren. Ook deze omstandigheid kan dus niet tot de conclusie leiden dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was.
4.23.
Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de door KCB gevorderde schadevergoeding ten aanzien van beide projecten niet toewijsbaar is en dat grief II in incidenteel appel slaagt evenals de door GGzE bij pleidooi opgeworpen grief. Gelet hierop behoeven de overige grieven geen bespreking meer.
4.24.
Het hof zal de bestreden vonnissen gedeeltelijk vernietigen en wel voor zover de rechtbank daarbij de vordering van KCB ad € 70.422,94 heeft toegewezen tot een bedrag van € 26.708,10 vermeerderd met wettelijke rente en voor zover de rechtbank daarbij GGzE heeft veroordeeld in (een gedeelte van) de proceskosten van KCB. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van KCB ad € 70.422,94 vermeerderd met wettelijke rente alsnog volledig afwijzen. KCB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van GGzE in eerste aanleg en in de proceskosten van GGzE in principaal en incidenteel hoger beroep.
4.25.
GGzE heeft nog gevorderd dat KCB wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen GGzE op grond van de bestreden vonnissen aan KCB heeft voldaan (€ 31.407,58), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling. Het hof zal deze vordering, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, toewijzen.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover hierbij de vordering van KCB ad
€ 70.422,94 vermeerderd met wettelijke rente is toegewezen tot een bedrag van € 26.708,10 vermeerderd met wettelijke rente en voor zover hierbij GGzE (gedeeltelijk) is veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vordering van KCB ad € 70.422,94 vermeerderd met wettelijke rente;
veroordeelt KCB in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van GGzE worden begroot op € 1.181,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt KCB in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van GGzE worden begroot op € 1.862,00 aan verschotten en op € 5.708,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt KCB om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest terug te betalen aan GGzE al hetgeen zij uit op grond van de beroepen vonnissen aan KCB heeft betaald, zijnde
een bedrag van € 31.407,58, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag van de betaling door GGzE tot de dag van terugbetaling door KCB;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, D.A.E.M. Hulskes en J.H.Th. Veldman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juni 2014.