ECLI:NL:PHR:2014:2107
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 13/05685
Mr M.H. Wissink
Zitting: 7 november 2014
conclusie in de zaak van
1
[eiser],
2. [eiseres]
,
eisers in cassatie,
wonende te [woonplaats]
(hierna: [eiser])
tegen
1
[verweerster 1],
2. [verweerster 2]
,
3. [verweerder 3]
,
verweerders in cassatie,
wonende te[woonplaats]
(hierna: [verweerder])
1
Inleiding, feiten en procesverloop
1.1
Deze zaak betreft in cassatie twee afzonderlijke kwesties, namelijk (i) of het hof heeft miskend dat de verjaring van vorderingen in verband met een huurovereenkomst eerder is gestuit dan het hof heeft aangenomen en (ii) of het hof bij zijn oordeel dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van een koopovereenkomst de omstandigheden van het geval voldoende heeft verdisconteerd.
1.2
De relevante feiten zijn vastgesteld in rov. 2.1-2.18 van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar, van 28 november 2012. Ook het hof Amsterdam is daarvan uitgegaan in zijn in cassatie bestreden arrest van 13 augustus 2013, rov. 2 en 3.1-3.18. Samengevat en voor zover in cassatie nog van belang speelt nog het volgende.
1.3
[verweerder] heeft de onderneming "[A]" te Egmond aan den Hoef geëxploiteerd. Het gebouw [A], waarin de onderneming wordt geëxploiteerd, bestaat uit een grote en kleine zaal, een café op de begane grond en vijf appartementen op de eerste verdieping. De bovenverdieping wordt door [verweerder] geëxploiteerd (arrest rov. 3.1)
1.4.1
[eiser] heeft vanaf 1 maart 2003 een gedeelte van dit gebouw (het café en de grote zaal) gehuurd van [verweerder], die het overige deel bleef gebruiken (arrest rov. 3.2-3.3). [eiser] heeft energiekosten voor het gehele gebouw betaald en in deze procedure in conventie vergoeding van de helft daarvan van [verweerder] gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, omdat [eiser] zijn rechten ter zake zou hebben verwerkt (vonnis rov. 4.5).
1.4.2
In het door [eiser] ingestelde principale appel oordeelde het hof Amsterdam op dit punt ten gunste van [eiser]. Het hof heeft geen van de huurovereenkomst afwijkende afspraak noch rechtsverwerking aanwezig geacht (arrest rov. 3.22-3.23), maar wel geoordeeld dat de verjaring van deze vorderingen op de voet van art. 3:307 BW eerst is gestuit met de inleidende dagvaarding van 20 april 2012, zodat alleen de vorderingen van na 20 april 2007 niet zijn verjaard (arrest rov. 3.24). Met vernietiging van het vonnis veroordeelde het hof [verweerder] om aan [eiser] te betalen een bedrag uit hoofde van energiekosten van € 32.843,86 met rente. Daartoe overwoog het hof:
“3.24 Anders staat het echter met het verweer van [verweerder] c.s. dat voor de vorderingen van [eiser] c.s. op dit stuk vijf jaar nadat zij opeisbaar waren geworden de extinctieve verjaring is ingetreden. Op grond van het bepaalde in artikel 3:307 BW treft dit verweer doel. Weliswaar hebben [eiser] c.s. nog gesteld dat uit hun productie T26 zou volgen dat de verjaring eerder dan bij dagvaarding zou zijn gestuit, doch van een stuiting die voldoet aan de in artikel 3:317 BW neergelegde vereisten is in de bij die productie overgelegde e-mailwisseling geen sprake, nu niet blijkt van een schriftelijke aanmaning of een mededeling dat [eiser] c.s. ondubbelzinnig hun recht op nakoming van een voldoende gespecificeerde schuld voorbehouden. Derhalve zijn de vorderingen die op het moment van de dit geding inleidende dagvaarding (20 april 2012) dateerden van meer dan vijf jaar tevoren verjaard, de van na 20 april 2007 daterende vorderingen echter niet. (…)”
1.5.1
Daarnaast speelt een geheel andere kwestie. Partijen hebben op 10 maart 2008 een koopovereenkomst gesloten ter zake van een gedeelte van het gebouw (café, grote en kleine zaal en een bovenwoning). Art. 4.1 van die overeenkomst verplichtte [eiser] om tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uiterlijk op 1 mei 2008 een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 50.000,-. Art. 3.1 bepaalde dat de levering zou geschieden zodra het pand juridisch was gesplitst in appartementsrechten doch niet later dan 1 december 2008 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkwamen (arrest rov. 3.4). Volgens art. 11 van de overeenkomst kan een partij de overeenkomst ontbinden indien de wederpartij na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en is alsdan een boete van € 50.000,- verschuldigd.
De contractueel overeengekomen data zijn niet gehaald, kennelijk (mede) in verband met de in rov. 3.5-3.9 van het arrest beschreven perikelen rond de brandveiligheid die eerst moesten worden opgelost alvorens tot splitsing kon worden overgegaan.
[eiser] is eind 2010 aangeschreven in verband met de waarborgsom/bankgarantie: op 7 oktober 2010 door de notaris en op 29 oktober 2010 door (de gemachtigde van) [verweerder] waarbij nog een termijn werd gesteld van acht dagen voor het stellen van de bankgarantie of het storten van de waarborgsom (arrest rov. 3.10-3.11). Daarop heeft (de gemachtigde van) [eiser] gereageerd bij brief van 10 november 2010, waarbij werd aangekondigd dat de waarborgsom zou worden gestort op 31 december 2010. Vervolgens heeft (de gemachtigde van) [verweerder] bij brief van 30 november 2010 verder uitstel verleend tot uiterlijk 15 december 2010. De bankgarantie is niet gesteld noch de waarborgsom gestort. [verweerder] heeft de koopovereenkomst bij brief van 17 december 2010 ontbonden; er heeft geen levering plaatsgevonden (arrest rov. 3.15-3.16).
1.5.2
[eiser] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de ontbinding door [verweerder] niet terecht is, dat wegens verzuim van [verweerder] de overeenkomst wel (gedeeltelijk) is ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 50.000,- bij ontbinding. Subsidiair vorderde [eiser] een verklaring voor recht dat hij gerechtigd was enige betalingsverplichting jegens [verweerder] op te schorten dan wel te verrekenen met zijn vordering op [verweerder].
In reconventie vorderde [verweerder] een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van 26 maart 2008 tussen partijen (buitengerechtelijk) is ontbonden, alsmede veroordeling van [eiser] tot betaling van het boetebedrag van € 50.000,-.
1.5.3
De kantonrechter wees de vorderingen in conventie toe. Ten aanzien van de waarborgsom overwoog de kantonrechter dat op geen enkele wijze was gemotiveerd waarom die aanspraak op dat moment geldend werd gemaakt. [eiser] had bij brief van 10 november 2010 om uitstel gevraagd tot 31 december 2010 vanwege ernstige gezondheidsproblemen van zijn vrouw, een goede bekende van [verweerder]. [verweerder] had niet toegelicht waarom hij de termijn tot 31 december 2010 niet kon afwachten, te meer nu hij op de waarborgsom al ruim twee jaar geen aanspraak had gemaakt. Ook had [verweerder] 20 dagen de tijd genomen om te reageren op de brief van [eiser] van 10 november 2010 en had hij nog steeds geen splitsingsvergunning van de gemeente gekregen. Een zwaarwegend belang op grond waarvan niet van [verweerder] gevergd kon worden nog twee weken te wachten, was gesteld noch gebleken. Dat [verweerder] op deze termijn en ongemotiveerd betaling van de waarborgsom had geëist was naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (vonnis rov. 4.10).
1.5.4
In het door [verweerder] ingestelde incidentele appel oordeelde het hof op dit punt echter ten gunste van [verweerder]. Met vernietiging van het vonnis veroordeelde het hof [eiser] om aan [verweerder] terug te betalen de van deze ontvangen contractuele boete, met rente, en aan [verweerder] te betalen de boete van € 50.000,- met rente. Daartoe overwoog het hof:
“3.28 Ook de tweede grief in het incidenteel appel slaagt. Door middel daarvan betogen [verweerder] c.s. de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden te hebben en mitsdien de contractuele boete van € 50.000,-, anders dan de kantonrechter besliste, niet verbeurd te hebben, terwijl daarentegen naar hun mening [eiser] c.s. wegens het niet nakomen van zijn contractuele verplichting tot betaling aan [verweerder] c.s. van die boete dient te worden veroordeeld.
3.29
Uit het bepaalde in artikel 4 van de op 26 maart 2008 door partijen ondertekende koopovereenkomst volgt dat op [eiser] c.s. de verplichting rustte om vóór 1 mei 2008 een onvoorwaardelijke bankgarantie ten belope van € 50.000,- te stellen, doch dat zij deze verplichting voorde bepaalde termijn niet zijn nagekomen. Deze termijn moet worden aangemerkt als een fatale termijn. Derhalve waren [eiser] c.s. vanaf de genoemde datum in verzuim. Anderzijds staat eveneens vast dat [verweerder] c.s. tot 7 oktober 2010 geen aanspraak op nakoming van deze verplichting hebben gemaakt, welke aanspraak is herhaald bij brief van 29 oktober 2010 van (de gemachtigde van) [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. Bij laatstgenoemde brief stelden [verweerder] c.s. een nadere termijn van acht dagen, naderhand verlengd tot 15 december 2010. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [eiser] c.s. verklaard zich wel te hebben ingespannen de bankgarantie te verkrijgen, maar niet in staat te zijn tot het overleggen van enige offerte, nu noch zijzelf, noch de bank ongebruikte offertes met verstreken geldigheidsduur hebben bewaard. Wat van dit laatste ook zij: indien [eiser] c.s. vanaf enig moment na 1 mei 2008 niet langer in verzuim zijn te achten vanwege het achterwege blijven van een aanspraak op de bankgarantie van de zijde van [verweerder], is dat verzuim opnieuw ingetreden na ommekomst van de in de brief van 29 oktober 2010 nader gestelde termijn. Die brief is als een ingebrekestelling aan te merken. De aan [eiser] c.s. vergunde termijn tot 15 december 2010 is langer dan de bij de koopovereenkomst voor het stellen van de bankgarantie bepaalde termijn. Derhalve kan die termijn niet als onredelijk kort worden aangemerkt. Nu [eiser] c.s. na de ingebrekestelling de door [verweerder] c.s. gestelde termijn hebben laten verstrijken zonder aan hun verplichting te voldoen, stond het [verweerder] c.s. vrij de koopovereenkomst te ontbinden. De contractuele boete zijn zij derhalve niet verschuldigd, en [eiser] c.s. derhalve wel. Het hof zal [eiser] c.s. dan ook veroordelen tot restitutie van hetgeen [verweerder] c.s. aan hen hebben voldaan uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg en daarnaast ook de in eerste aanleg ingestelde en in hoger beroep gehandhaafde vordering tot veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van de contractuele boete aan [verweerder] c.s. veroordelen."
1.6
[eiser] heeft bij dagvaarding van 11 november 2013 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 augustus 2013. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Het middel is namens [eiser] nog schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van de middelen
2.1
De cassatiedagvaarding bevat drie middelen, waarvan er twee inhoudelijke bespreking behoeven.
2.2
Het
eerste cassatiemiddel
klaagt in de eerste plaats dat het oordeel omtrent verjaring in rov. 3.24 onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof met geen woord rept over de confraternele brief van 4 juli 2011, waarmee volgens de stellingen van eisers in hoger beroep de verjaring was gestuit (cassatiedagvaarding
nrs. 7-8
). Daartoe wordt verwezen naar punt 49 van de memorie van grieven, waarin die brief met zoveel woorden genoemd is en duidelijk wordt gemaakt welke inhoud deze had betrekkelijk tot de energiekosten; naar de punten 15 en 16 van de pleitnota waarin de brief 4 juli 2011 nog eens wordt genoemd met de opmerking dat het bestaan van die brief en bij memorie van grieven geopenbaarde inhoud daarvan, niet door verweerders tot cassatie is bestreden; en naar de pleitnota zijdens [verweerder] onder 4.
2.3
In de processtukken waarnaar het cassatiemiddel verwijst, wordt het volgende vermeld. MvG nr. 49:
“[eiser] c.s. hebben in elk geval op 4 juli 2011 (bij confraternele brief) aanspraak gemaakt op de energiekosten en huurpenningen. In elk geval neemt de kantonrechter daarmee ten onrechte de datum van dagvaarding tot uitgangspunt.”
Pleitnota zijdens [eiser] nr. 15:
“15. In algemene zin is de kantonrechter daar in [in het beroep van [verweerder] op verjaring; A-G] mee gegaan, uitgaande van de dagvaarding als eerste stuitingsactie. [eiser] c.s. hebben bij herhaling aangegeven dat verweer tegen dergelijke algemene stellingnames niet doenlijk is. In elk geval zijn meerderde stuitingsmomenten aangevoerd (27 december 2010, 4 juli 2011), welke niet (gemotiveerd) door [verweerder] c.s. zijn betwist en daarmee zijn komen vast te staan.”
De datum van 27 december 2010 verwijst kennelijk naar de als productie T26 overgelegde e-mailwisseling, waaraan het hof in rov. 3.24 refereert en die naar zijn oordeel geen stuiting inhoudt.
Pleitnota nr. 16 bevat – anders dan gesteld – geen verwijzing naar de brief van 4 juli 2011, maar een betoog dat het verjaringsverweer als onvoldoende geadstrueerd moet worden gepasseerd. Daarbij wordt verwezen naar de memorie van antwoord nr. 8, waarin [verweerder] haar verjaringsverweer heeft gehandhaafd en heeft betoogd dat vastgesteld moet worden op welk moment de verjaring is gestuit.
Punt 4 van de zijdens [verweerder] in appel overgelegde pleitnota noemt de brief van 4 juli 2011 wel, maar verwijst slechts naar één zin uit die brief, inhoudend dat de kleine zaal geen onderdeel uitmaakt van het gehuurde. In punt 3 van die pleitnota wordt overigens het verjaringsverweer herhaald.
2.4
Het hof heeft het beroep op stuiting bij confraternele brief van 4 april 2011 inderdaad niet besproken.
Uit de hiervoor geciteerde passages in de processtukken is slechts op te maken dat [eiser] stelt op 4 juli 2011 bij brief aanspraak te hebben gemaakt op de energiekosten en huurpenningen. Uit die stellingen kan echter niet opgemaakt worden of deze brief voldoet aan alle voor stuitingshandelingen geldende eisen. De brief is niet overgelegd en evenmin is meer informatie over de inhoud ervan gegeven. Op basis van deze stellingen alleen behoefde het hof er daarom niet van uit te gaan dat sprake was van een stuiting per 4 juli 2011. De proceshouding van [verweerder] maakt dat niet anders; evenmin volgt daaruit noodzakelijkerwijs dat sprake was van een onbetwiste stelling (anders dan het middel in nr. 9 aanvoert), nu [verweerder] haar verweer had gehandhaafd.
Het feit dat het hof het beroep op die brief niet afzonderlijk heeft besproken in verband met de stuitingsvraag maakt zijn oordeel in rov. 3.24 daarom nog niet onjuist of onbegrijpelijk. Kennelijk was het hof van oordeel dat [eiser] met de blote verwijzing naar de confraternele brief onvoldoende had voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de stuiting op 4 juli 2011 om afzonderlijke bespreking te rechtvaardigen.
2.5
Volgens het middel had het hof dan toch wel moeten reageren op het bewijsaanbod van [eiser]. Het middel klaagt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het in de memorie van grieven (punt 76) gedane bewijsaanbod, waaronder begrepen het aanbieden van bewijs "dat de verjaring tijdig is gestuit, zowel mondeling als schriftelijk" (
nr. 9
).
Het hof heeft inderdaad geen overweging gewijd aan het bewijsaanbod (overigens ook niet in verband met andere punten die daarin werden genoemd). Mijns inziens kan aangenomen worden dat het hof heeft geoordeeld dat met het bedoelde aanbod geen bewijsaanbod werd gedaan waarop het hof diende reageren (voor zover [eiser] ter zake al voldoende zou hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten).
Het aanbod om door middel van getuigen te bewijzen dat mondeling is gestuit, is niet ter zake dienende nu art. 3:317 BW een schriftelijke stuiting vereist (en [eiser] zich ook op een dergelijke stuiting beroept). Het aanbod om (door middel van getuigen) te bewijzen dat schriftelijk is gestuit kon het hof opvatten als een aanbod om de bedoelde brief van 4 juli 2011 alsnog over te leggen. Op een dergelijk aanbod behoeft het hof echter niet in te gaan. Volgens HR 9 maart 2012 mag van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat [NAAM]is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen.
2.6
Het eerste middel kan naar mijn mening om deze redenen niet slagen.
2.7
Het
tweede middel
klaagt dat het hof bij zijn oordeel omtrent de verschuldigdheid van de waarborgsom in rov. 3.29 niet kenbaar de omstandigheden van het geval heeft betrokken − zoals aangevoerd in de memorie van antwoord in het incidenteel appel nrs. 31-41 en de pleitnota nrs. 14-26 − en zijn beslissing daarom onvoldoende heeft gemotiveerd (
nrs. 16-18
).
Naar ik begrijp, klaagt het middel meer specifiek:
(i) dat de overdracht nog niet had plaatsgevonden omdat er nog geen splitsing was en aanspraak werd gemaakt op de waarborgsom op een moment dat de levering nog niet gerealiseerd kón worden (
nrs. 12-13)
, terwijl om die reden eerder dan in oktober 2010 ook geen aanspraak was gemaakt op de waarborgsom (
nr. 14
);
(ii) dat eisers gemotiveerd hebben aangegeven tot 31 december 2010 uitstel te willen terwijl verweerders ongemotiveerd slechts uitstel verleenden tot 15 december 2010 (
nr. 15
).
2.8
Bij de bespreking van het middel ga ik ervan uit dat [eiser] gezien de in rov. 3.10 t/m 3.13 bedoelde correspondentie tussen partijen ook aan zijn contractuele verplichting tot het stellen van een onvoorwaardelijke bankgarantie van € 50.000,- kon voldoen door betaling van een waarborgsom van € 50.000,-.
2.9
De onder (ii) bedoelde klacht betreft naar ik begrijp de redelijkheid van de door [verweerder] gestelde termijn. Zij dient naar mijn mening te falen.
Voor zover het middel betoogt dat [eiser] geen financiële problemen had, mist het belang omdat het hof bij zijn oordeel niet van het tegendeel is uitgegaan.
Voor zover het middel klaagt dat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat [verweerder] jaren geen aanspraak had gemaakt op storting van de waarborgsom, mist het feitelijke grondslag, nu het hof daaraan in rov. 3.29 aandacht besteedt door te overwegen (a) dat indien [eiser] vanaf enig moment na 1 mei 2008 niet langer in verzuim was te achten vanwege het achterwege blijven van een aanspraak op de bankgarantie van de zijde van [verweerder], dat verzuim opnieuw is ingetreden na ommekomst van de in de brief van 29 oktober 2010 nader gestelde termijn en (b) dat de aan [eiser] vergunde termijn tot 15 december 2010 niet als onredelijk kort kan worden aangemerkt nu zij langer was dan de bij de koopovereenkomst voor het stellen van de bankgarantie bepaalde termijn.
Voor zover het middel klaagt over het oordeel dat de gegunde termijn tot 15 december 2010 niet onredelijk kort is, faalt het eveneens. Deze termijn ligt, zoals volgt uit rov. 3.29, in dezelfde orde van grootte als de termijn conform de koopovereenkomst. Een dergelijke termijn komt ook niet onredelijk voor gezien de prestatie waartoe [eiser] zich had verplicht. Dat [eiser] in verband met persoonlijke omstandigheden behoefte had aan een periode van twee weken meer om de bankgarantie te stellen of de waarborgsom te storten, zoals in zijn stellingen besloten ligt, doet daaraan naar het kennelijk oordeel van het hof niet af. Deze oordelen berusten op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Zij komen mij niet onbegrijpelijk voor en behoefden mijns inziens geen nadere motivering.
2.10
De onder (i) bedoelde klacht stelt aan de orde dat de [eiser] werd gesommeerd om te presteren op uiterlijk 15 december 2010 terwijl op dat moment [verweerder] nog niet had voldaan aan haar verplichting om het pand te splitsen en over te dragen.	Het hof is daar in zijn overwegingen niet met zoveel woorden op ingegaan, alhoewel in zijn feitenvaststelling wel besloten ligt dat ook [verweerder] haar verplichting om het pand, gesplitst, te leveren op 15 december 2010 nog niet was nagekomen (vgl. rov. 3.16). Ik heb mij afgevraagd of het hof, zoals het middel aanvoert, hierop nader had moeten ingaan.
2.11
Ten behoeve van de beantwoording van die vraag wijs ik op de volgende passages uit het partijdebat. [verweerder] heeft in haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel in de toelichting op haar grief 2 onder meer aangevoerd dat zij aanvankelijk niet op betaling van de waarborgsom heeft aangedrongen, maar dat wel is gaan doen toen [eiser] zijn afspraken niet nakwam, alles maar voor zich uit schoof en het [verweerder] maar liet uitzoeken toen er werkzaamheden moesten worden ontplooid om een fysieke splitsing van het pand te bewerkstellingen (p. 4). In de toelichting op haar incidentele grief II is onder meer aangevoerd:
“16. Voorts is niet van belang de verschuldigdheid van de boete van € 50.000,- (mede) afhankelijk te laten zijn van de vraag of er al een splitsingvergunning was nadat de daarvoor benodigde werkzaamheden waren uitgevoerd. In de eerste plaats stond betaling van de waarborgsom daar contractueel los van, maar in de tweede plaats stond het nog niet hebben van een vergunning (wat overigens ook nog maar slechts een formaliteit was) niet in de weg aan de toezegging dan uiterlijk 31 december 2010 wel de waarborgsom te zullen hebben voldaan. Met andere woorden: het nog ontbreken van een vergunning behoort niet meegewogen te worden voor het oordeel of  [verweerder] c.s. de koopovereenkomst al dan niet hadden kunnen ontbinden op een wijze zoals is geschied.”
Op dit punt heeft [eiser] bij memorie van antwoord in het incidentele appel onder meer gesteld:
“34. De duur van het hele traject is juist eerder een argument om wel nog twee weken af te wachten. De vertraging lag grotendeels in de risicosfeer van [verweerder] c.s., nu zij verantwoordelijk waren voor de splitsingswerkzaamheden en zij het pand brandveilig dienden te maken. Eind november 2010 waren de verbouwingswerkzaamheden nog in volle gang (…). Ondanks het feit dat de splitsing dus nog voorlopig niet gereed of gerealiseerd was, zou er opeens haast zijn de waarborgsom op te eisen? (…)
40. [verweerder] c.s. meent dat het niet van belang is of het pand daadwerkelijk gesplitst geleverd kon worden, op het moment dat de waarborgsom werd opgeëist. Dat is een onjuiste redenering. In de eerste plaats zijn daarmee [verweerder] c.s. als eerste tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu levering contractueel bepaald reeds ultimo 2008 had dienen plaats te vinden. Nu de waarborgsom op dat moment niet verschuldigd was geraakt, waren [eiser] c.s. niet tekort geschoten. Zolang [verweerder] c.s. geen zekerheid kon geven of de leveringsverplichtingen konden worden nagekomen, konden zij bezwaarlijk [eiser] c.s. houden aan de contractuele bepalingen, vanwege schuldeisersverzuim, dan wel de onzekerheidsexceptie. Het zij het herhaald: tot op heden is het pand nog niet gesplitst.
41. Daarmee is het feit dat de levering nog niet kon plaatsvinden van belang, omdat niet valt in te zien waarom [verweerder] c.s. ineens haast hadden met het incasseren van de waarborgsom, nu daar 2,5 jaar lang geen enkele aanleiding voor was en bovendien levering nog niet kon plaatsvinden. In elk geval is niet duidelijk waarom - met dit gegeven – de periode van 2 weken niet afgewacht had kunnen worden.”
2.12
Blijkens de hiervoor geciteerde passages heeft [eiser] aangevoerd dat (ook) [verweerder] op 15 december 2010 nog niet kon nakomen.
2.13
Volgens de overeenkomst ging de verplichting van [eiser] om een bankgarantie te stellen (respectievelijk een waarborgsom te storten) uiterlijk op 1 mei 2008 vooraf aan de verplichting van [verweerder] om het pand na splitsing te leveren niet later dan 1 december 2008 (rov. 3.4).
Aan rov. 3.29 ligt de gedachte ten grondslag dat, hoewel iedere partij achtereenvolgens haar verplichting niet was nagekomen op de daarvoor contractueel bepaalde data, partijen in de tweede helft van 2010 (dat wil zeggen tot aan de ontbinding door [verweerder] bij brief van 17 december 2010) nog wel gebonden waren aan hun verbintenissen en aan de contractueel bepaalde volgorde ervan, terwijl hun streven toen ook nog was gericht op wederzijdse nakoming van de koopovereenkomst.
Het hof geeft immers aan dat ook als het aanvankelijk verzuim van [eiser] na 1 mei 2008 op enig moment is opgehouden te bestaan omdat [verweerder] geen aanspraak maakte op de bankgarantie, dit verzuim weer is ingetreden door de ingebrekestelling.
M.i. geldt overigens eenzelfde redenering voor [verweerder]: ook ten aanzien van de verbintenis om op 1 december 2008 te leveren lijkt sprake te zijn van een fatale termijn (terwijl niet is aangevoerd dat [verweerder] de nakoming ervan heeft opgeschort in reactie op de niet-nakoming van [eiser]) en ook ten aanzien van deze verbintenis lijkt denkbaar te zijn dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat een eventueel verzuim op enig moment heeft opgehouden te bestaan.
Het op nakoming gerichte streven lag naar het kennelijke oordeel van het hof besloten in de ingebrekestelling door [verweerder] ter zake van verplichting tot het stellen van de bankgarantie (dan wel betaling van een waarborgsom) en de reactie van [eiser] dat hij daarvoor twee weken meer tijd nodig had. Bovendien waren in november 2010 de verbouwingswerkzaamheden nog in volle gang (zo blijkt uit de stellingen van [eiser] bij memorie van antwoord in het incidentele appel).
In die situatie was naar het kennelijke oordeel van het hof [verweerder] bezig de nakoming van haar verbintenis tot levering van het gesplitste pand voor te bereiden en maakte zij aanspraak op nakoming door [eiser] van zijn daaraan voorafgaande verbintenis tot het stellen van een bankgarantie/betalen van een waarborgsom. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten van het onderhavige geval en is niet onbegrijpelijk.
2.14
De omstandigheid dat (ook) [verweerder] op 15 december 2010 nog niet kon nakomen, behoefde het hof daarom niet te weerhouden van zijn beslissing in rov. 3.29.
Die omstandigheid zou relevant kunnen zijn geweest indien partijen ter zake van beide verbintenissen gehouden zouden zijn geweest tot ‘gelijk oversteken’. In dat geval zou elke partij bevoegd zijn geweest de overeenkomst te ontbinden (zonder dat één van hen een boete zou betalen).
In het onderhavige geval was er echter een bepaalde volgorde in de prestaties overeengekomen.
Ik merk op dat Hartkamp en Sieburgh voor het geval dat partijen onafhankelijk van elkaar niet kunnen nakomen geen onderscheid maken tussen de gevallen waarin sprake is van gelijk oversteken en andere gevallen. Het door hen gegeven voorbeeld betreft echter een ander geval (namelijk waarin de koper niet voldoet aan zijn verplichting tot vooruitbetaling en de verkoper vervolgens toch levert, echter op ondeugdelijke wijze).
In de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin kort gezegd partijen de nakoming van hun verplichtingen aanvankelijk op hun beloop hebben gelaten en later weer hebben geactiveerd, kon het hof de contractueel bepaalde volgorde van de verbintenissen echter nog wel relevant achten.
2.15
Dan resteert het beroep op de zogenaamde onzekerheidsexceptie, dat door [eiser] in appel en passant is gedaan.
Dit beroep ziet kennelijk (niet op het moment waarop [eiser] aanvankelijk in verzuim is gekomen, te weten 1 mei 2008, maar) op de situatie per 15 december 2010.
Nu kan men zich afvragen of het feit dat [eiser] op 15 december de bankgarantie niet had gesteld (noch de waarborgsom had gestort) een beroep op een opschortingsbevoegdheid van zijn kant impliceerde.
Immers, het standpunt van [eiser] was op dat moment dat hij redelijkerwijze twee weken meer tijd nodig had om aan zijn verplichting te voldoen.
In ieder geval impliceert het oordeel van het hof dat het verzuim van [eiser] weer is ingetreden na ingebrekestelling per 15 december 2010, dat het hof het beroep van [eiser] op de onzekerheidsexceptie heeft verworpen. In het licht van de in verband met dat beroep door [eiser] aangevoerde  stellingen (hierboven bij 2.11 weergegeven) komt mij dat oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Deze stellingen hielden niet meer in dan dat eind november 2010 de verbouwingswerkzaamheden nog in volle gang waren en dat de splitsing dus nog voorlopig niet gereed of gerealiseerd was. Dat [eiser] goede grond had om te vrezen dat de splitsing en levering niet binnen een redelijke termijn na 15 december 2010 mogelijk zouden zijn, ligt daarin echter naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet, althans niet voldoende duidelijke en specifiek, besloten. Deze oordelen behoefden naar mijn mening geen nadere motivering.
2.16
Ook het tweede middel mist dus doel.
2.17
Het
derde middel
bevat een veegklacht die voortbouwt op het tweede middel, zodat ook dit middel faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174, JIN 2012/83 m.nt. N. de Boer, JPF 2012/89 m.nt. P. Vlaardingerbroek, FJR 2013/21 m.nt. I.J. Pieters; Asser procesrecht/Asser 3 2013/211;  R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 85, aant. 4 en TCR 2013/2 op p. 61.
Voor zover het middel in de nrs. 12-14 (en de schriftelijke toelichting nr. 2)  beoogt aan te voeren dat nakoming door [verweerder] geheel onmogelijk was (geworden), stuit het af op het feit dat een dergelijk standpunt in feitelijke instanties niet is aangevoerd en niet voor het eerst in cassatie aangevoerd kan worden.
Op de in appel betrokken stelling dat [eiser] niet was tekortgeschoten omdat [verweerder] als eerste moest presteren, is het hof dan ook begrijpelijkerwijs verder niet ingegaan.
Er deed zich dus niet het geval voor dat partijen feitelijk afzagen van nakoming. Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:201:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4/Hanzevast), rov. 3.3.3.
In zoverre is het hof meegegaan met het betoog in de pleitnota in hoger beroep van [eiser], nrs. 20-21.
Hiermee lijkt niet te stroken de opmerking in de schriftelijke toelichting nr. 2 (voorlaatste alinea, slot), waar wordt gesteld dat geen enkele actie was ondernomen om überhaupt te kunnen voldoen aan het overeengekomene.
Zie HR 11 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7195, NJ 2009/342 m.nt. Hijma, BR 2008/45 m.nt. Fokkema (Hartendorp/Kooij) en mijn conclusie (i.h.b. sub 3.6.1-3.7.2) van 9 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:443, voor HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1530, RvdW 2014/895 (beslist met toepassing van art. 81 lid 1 RO).
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/718. C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten (Mon. BW B32b) 2013/8.4, merkt daarover op dat deze ondeugdelijke levering niet kan worden gezien als een beroep op een opschortingsrecht door de verkoper.
Het beroep op naar schuldeisersverzuim in de memorie van antwoord in het incidentele appel nr. 40 versta ik in verband met de opschorting. Bij een geslaagd beroep op het door [eiser] bedoelde opschortingsrecht zou [verweerder] als schuldeiser in verzuim komen ten aanzien van de verbintenis waarvan de nakoming door [eiser] zou zijn opgeschort (art. 6:59 BW). Zou echter met het beroep bedoeld zijn dat [verweerder] ook in schuldenaarsverzuim was ten aanzien van de verbintenis tot levering, dan geldt hetgeen in de hoofdtekst bij 2.12-2.13 is besproken.
Vgl. HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088, NJ 2012/43 m.nt. Jac. Hijma (Van Mierlo/Onder de Groene Pannen); C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten (Mon. BW B32b) 2013/8.4.