ECLI:NL:GHSHE:2014:3889
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.349/01
arrest van 30 september 2014
in de zaak van
1
Donerix, vennootschap onder firma,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats 1],
3.
[appellant 3],
wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr. G.A. Verstijnen te Oss,
tegen
World of Kebab B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.E. Bosman te Arnhem,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 oktober 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 223895/HA ZA 10-2954 gewezen vonnis van 9 mei 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 oktober 2013;
- het proces-verbaal van de enquête gehouden op 28 januari 2014;
- het proces-verbaal van de contra-enquête gehouden op 14 april 2014;
- de akte van de zijde van Dönerix van 13 mei 2014 houdende een verklaring van
[appellant 3];
- de memorie na enquête van World of Kebab.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof World of Kebab toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat World of Kebab het in de facturen [factuurnummer 1], [factuurnummer 2], [factuurnummer 3], [factuurnummer 4], [factuurnummer 5], [factuurnummer 6], [factuurnummer 7], [factuurnummer 8], [factuurnummer 9], alle van 8 mei 2009, genoemde vlees aan Dönerix v.o.f. heeft verkocht en geleverd;
World of Kebab heeft daartoe als getuigen doen horen [broer van bestuurder grootaandeelhouder World of Kebab], broer van de bestuurder grootaandeelhouder van World of Kebab, wonende te [vestigingsplaats 2] en  [zelfstandig boekhouder] (hierna: [zelfstandig boekhouder]), zelfstandig boekhouder/administrateur, wonende te [woonplaats 2].
[broer van bestuurder grootaandeelhouder World of Kebab] heeft als getuige, onder andere, verklaard dat hij, niet meer precies weet wanneer, maar voor 8 mei 2009, door [appellant 3] is gebeld en dat deze kip, kalf en tortilla’s bestelde. [appellant 3] zei mij “
wij nemen de zaak over, wil je vlees sturen (…) Wij zijn gestart, de papieren worden later geregeld
.” Het vlees is bij Dönerix [woonplaats 1] afgeleverd
[broer van bestuurder grootaandeelhouder World of Kebab] heeft, voor zover van belang, voorts verklaard niet te weten wat de datum op de factuur achter de producten Prenses en Tavuk betekent.
[zelfstandig boekhouder] heeft als getuige, onder andere, verklaard, “
Ik word extern ingehuurd als boekhouder door World of Kebab. Ik controleer de cijfers en maak de jaarrekening op. Ik kom wekelijks bij World of Kebab vanaf het begin van de onderneming in 2009. De boekhoudster daar was mw. [boekhoudster].(…). Ik heb mensen van Donerix niet zelf gesproken. Ik heb van mw. [boekhoudster] gehoord dat Donerix de bestellingen van de facturen waar het vandaag over gaat heeft gedaan. Bestellingen worden digitaal bijgehouden. De hoeveelheid vlees staat digitaal en de contactpersoon van de bestellende organisatie. Zoals het op de facturen staat staat het ook digitaal.(…) Op de factuur staat achter het product, onder het kopje ‘omschrijving’, de bestel- plus leverdatum van het product. De factuurdatum is anders, namelijk 8 mei 2009. Mogelijk is dat het gevolg van overleg met de klant en betreft het een correctie in de tenaamstelling.
”
7.2.
In contra-enquête hebben Dönerix c.s. doen horen [broer appellant 3], broer van [appellant 3] en oom van [appellant 2], en [appellant 2]. Getuige [appellant 3] is niet verschenen. Van hem is bij akte d.d. 13 mei 2014 een verklaring overgelegd.
[broer appellant 3] heeft als getuige in contra-enquête, onder andere, verklaard:
“(…) Van bestellingen van voor 8 mei 2009 weet ik niets. Ik weet dat mijn broer ([appellant 3]) en mijn neef ([appellant 2]) met Dönerix zijn gestart op 2 juni 2009 (…).
[appellant 3] werkte al voor de oude Dönerix van de heer [verpachter/oud-eigenaar]. (…) Ik weet niets van bestellingen van [appellant 3] van voor 8 mei 2009 voor de door hem en [appellant 2] gedreven zaak Dönerix. Ik weet wel dat [appellant 3] ook altijd vlees voor de oude Dönerix bestelde
.”
[appellant 2] heeft als getuige in contra-enquête, onder andere, verklaard:
“
Wij zijn op 1 juni 2009 gestart met Dönerix. Eerst vanaf die datum zijn bestellingen gedaan en is geleverd.
Ik zie dat u mij factuurnummer [factuurnummer 9] datum 08-05-2009 voorhoudt. Ik weet niet waarom de data onder het kopje ‘omschrijving’ afwijken van de factuurdatum en de vervaldatum. De heer [zelfstandig boekhouder] ken ik niet, ik weet ook niets van afspraken over factuurdata
.”
De bij akte van 13 mei 2014 overgelegde verklaring van [appellant 3] luidt:
“
De volgende facturen met de factuurnummers [factuurnummer 2] t/[factuurnummer 9] zijn door mij bekeken die dateren uit 08-05-2009. Het Vlees waarop deze facturen betrekking hebben zijn niet door mij besteld voor de nieuwe Donerix en ook niet bezorgd aan de nieuwe Donerix
.”
7.3.
Zoals overwogen in het tussenarrest van 22 oktober 2013, hebben Dönerix c.s. ten aanzien van de onderhavige facturen betoogd dat World of Kebab niets van hen te vorderen heeft. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij het in de onderhavige facturen genoemde vlees niet hebben gekocht en dat dit niet aan hen is geleverd, nu de facturen dateren van 8 mei 2009, terwijl Dönerix v.o.f. toen nog niet was gestart en zij eerst per 1 juni 2009 de horeca exploitatie van Dönerix van [verpachter/oud-eigenaar] hebben gepacht.
7.4.
Als getuige heeft [zelfstandig boekhouder] verklaard: “
Op de factuur staat achter het product, onder het kopje ‘omschrijving’, de bestel- plus leverdatum van het product”.
Het hof constateert dat de onder het kopje ‘omschrijving’ achter het product (Prenses en Tavuk, zijnde vlees en kip) genoemde data op al de onderhavige facturen van na de onbetwiste oprichtingsdatum 1 juni 2009 van Dönerix v.o.f.. zijn.
Op grond van de bewijsmiddelen, tezamen en in onderlinge samenhang bezien, komt het hof overtuigend voor dat de data onder het kopje ‘omschrijving’ achter het product op voornoemde facturen bestel- plus leverdata betreffen en dat op de genoemde bestel- plus leverdata aan Dönerix v.o.f. is verkocht en geleverd. Ook in contra-enquête zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof hieraan doen twijfelen.
Naar het oordeel van het hof heeft World of Kebab gezien het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het in de facturen [factuurnummer 1] (in de bewijsopdracht per abuis aangeduid als [factuurnummer 1]), [factuurnummer 2], [factuurnummer 3], [factuurnummer 4], [factuurnummer 5], [factuurnummer 6], [factuurnummer 7], [factuurnummer 8], [factuurnummer 9], genoemde vlees aan Dönerix v.o.f. heeft verkocht en geleverd.
Weliswaar heeft [appellant 3] verklaard, nog daar gelaten dat deze verklaring niet onder ede is gedaan, dat het vlees waarop de onderhavige facturen [factuurnummer 2] t/m [factuurnummer 9] zien niet door hem is besteld noch aan het nieuwe Dönerix is bezorgd, maar deze verklaring kan gezien de verklaring van [appellant 2] dat vanaf  1 juni 2009 bestellingen zijn gedaan en is geleverd, niet tot het oordeel leiden dat het in de onderhavige facturen genoemde vlees, waarvan de bestel- plus leverdatum steeds van na 1 juni 2009 is, niet door World of Kebab aan Dönerix v.o.f. is verkocht en geleverd.
De omstandigheid dat [broer van bestuurder grootaandeelhouder World of Kebab] heeft verklaard dat [appellant 3] al voor 8 mei 2009 kip en vlees bestelde en dat de facturen op 8 mei 2009 zijn gedateerd doet aan het voorgaande niet af.
7.5.
Gezien het voorgaande falen de grieven 1, 2, en 3 ook in zoverre. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Dönerix c.s. veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Donerix c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van World of Kebab worden begroot op € 1.815,00 aan verschotten en op € 3.576,00 aan salaris advocaat.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 september 2014.