ECLI:NL:PHR:2014:73
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/01859
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 14 februari 2014
CONCLUSIE inzake:
[de vader],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. B.J. van Dorp,
tegen:
[de moeder]
,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze zaak betreffende kinderalimentatie gaat het in cassatie om de vraag of bij de vaststelling van de draagkracht van de vader rekening moet worden gehouden met onverplichte bijdragen voor de kinderen van zijn nieuwe partner.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
a)	Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) hebben een affectieve relatie gehad. Partijen zijn de ouders van de minderjarigen [de zoon] (geboren in 1995, hierna ook: de zoon) en [de dochter] (geboren in 2004, hierna ook: de dochter). De vader heeft de minderjarigen erkend. De moeder is belast met het ouderlijk gezag. De gewone verblijfplaats van de minderjarigen is bij de moeder.
b) 	Bij beschikking van 17 december 2010
is (overeenkomstig hetgeen partijen blijkens hun brief aan de rechtbank d.d. 1 december 2010 zijn overeengekomen, toev. A-G
) onder meer bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 1 oktober 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige dochter [de dochter] € 200,- per maand zal uitkeren.
1.2
Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 30 november 2011, heeft de moeder de rechtbank Rotterdam verzocht – onder meer en voor zover in cassatie van belang –, met wijziging van de beschikking van 17 december 2010, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift ten behoeve van de minderjarige zoon [de zoon] een bijdrage ad € 277,53 per maand te bepalen.
1.3
Bij beschikking van 12 april 2012 overweegt de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, onder meer als volgt.
Bij de bepaling van de draagkracht van de vader gaat de rechtbank er van uit dat de nieuwe partner van de vader (die uit Suriname overkomt naar Nederland), na verblijf van een periode van een half jaar in Nederland, in eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien en de helft van de woonlasten (die in totaal een bedrag van € 595,83 per maand belopen) voor haar rekening neemt (p. 5).
Verder houdt de rechtbank geen rekening met de twee kinderen van zijn nieuwe partner, nu de vader niet is gehuwd met zijn nieuwe partner en niet op andere wijze onderhoudsplichtig is ten opzichte van deze kinderen (p. 5).
De rechtbank bepaalt de kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] met ingang van 30 november 2011 op € 277,53 per maand.
1.4
De vader komt van deze beschikking in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag met verzoek de bestreden beschikking voor wat betreft de vastgestelde kinderalimentatie voor [de zoon] te vernietigen en, in zoverre opnieuw beschikkende, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, althans de kinderalimentatie voor [de zoon] met ingang van 30 november 2011 op nihil te stellen. De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen de vaststelling van de draagkracht. Grief 3 luidt voor zover in cassatie van belang als volgt:
“Ten onrechte overweegt de rechtbank (…) op bladzijde 5:
“Bij de bepaling van de draagkracht van de man gaat de rechtbank er van uit dat de partner van de man, (…), in eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien en de helft van de woonlasten voor haar rekening neemt.”
(…)
en voorts
“Anders dan door de man is aangevoerd, zal de rechtbank in dit verband geen rekening houden met de kinderen van zijn nieuwe partner (…)”
In de eerste geciteerde alinea is buiten beschouwing gelaten de zinsnede:
“na verblijf van een periode van een half jaar in Nederland”.
Ten onrechte slaat de rechtbank geen acht op deze periode, te weten van 1 februari 2012 tot 1 augustus 2012, hoewel verwacht mocht en kon worden, dat de rechtbank daarmee in het dictum van zijn beschikking rekening zou hebben gehouden.
Voorts gaat de rechtbank eraan voorbij, dat de vrouw na haar komst in Nederland, gelet op de huidige arbeidsmarkt, niet direct in haar levensonderhoud zou kunnen voorzien en in verband daarmede evenmin de helft van de woonlasten voor haar rekening zou kunnen nemen. De vrouw dient in Nederland te acclimatiseren, onder meer door het volgen van een verplichte inburgeringscursus, vergelijk in dit verband de aan haar gerichte bief d.d. 2 mei 2012 van de Gemeente Ridderkerk (…). Afgezien daarvan heeft de vrouw twee minderjarige dochters, die eveneens hun weg dienen te vinden in Nederland en daarvoor de nodige zorg hebben. (…)
Mitsdien overweegt de rechtbank ten onrechte, dat de partner van de man in haar eigen onderhoud zou kunnen voorzien en in verband daarmede de helft van de woonlasten voor haar rekening zou kunnen nemen.
Gezien het vorenstaande is de man ook na 1 augustus 2012 gehouden om de kosten ten behoeve van de vrouw en haar twee kinderen uit een eerder huwelijk met haar inmiddels overleden echtgenoot voor zijn rekening te nemen (…).”
De moeder voert verweer en stelt voorwaardelijk incidenteel appel in.
1.5
In zijn beschikking van 16 januari 2013 overweegt het hof in het kader van de beoordeling van de draagkracht van de vader onder meer als volgt:
“10.	(…) De volgende maandlasten zijn door de rechtbank in aanmerking genomen: € 298,- aan huur en enige servicekosten (…)
11.	De vader kan zich niet verenigen met (…) de vastgestelde kinderalimentatie. Hij voert daartoe het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat zijn partner in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en in verband daarmee de helft van de woonlasten voor haar rekening zou kunnen nemen. Zijn nieuwe partner is in februari 2012 vanuit Suriname overgekomen naar Nederland en zij dient eerst te ‘acclimatiseren’, onder meer door het volgen van een verplichte inburgeringscursus. Afgezien daarvan heeft deze partner twee minderjarige kinderen (hun vader is overleden) die eveneens hun weg dienen te vinden in Nederland en daarvoor de nodige zorg behoeven. De partner is derhalve niet in staat om te werken. (…) Daarnaast is naar de mening van de vader ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat hij ook kosten moet maken voor de twee kinderen van zijn nieuwe partner.
(…)
14.	Ten aanzien van de woonlasten van de vader oordeelt het hof als volgt. Het hof neemt de helft van de door de vader opgevoerde woonlasten in aanmerking (te weten € 298,- per maand), aangezien niet is gebleken dat de nieuwe partner van de vader niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. De stelling dat zijn partner dient te ‘acclimatiseren’ en de zorg heeft voor haar twee kinderen en derhalve niet in staat is te werken, acht het hof daartoe onvoldoende. Bovendien blijkt uit de door de vader overgelegde stukken dat zijn partner zich heeft ingeschreven bij een tweetal arbeidsbureaus en daarnaast gewoon solliciteert.
(…)
16.	Voorts is het hof van oordeel dat, anders dan de vader stelt, bij de vaststelling van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de (kosten voor de) twee kinderen van zijn partner. Immers, vaststaat dat de vader geen wettelijk huwelijk dan wel een geregistreerd partnerschap is aangegaan met zijn nieuwe partner, zodat geen sprake is van een wettelijke onderhoudsplicht van de vader jegens deze twee kinderen, zoals blijkt uit artikel 1:392 BW. Het feit dat sprake is van family life tussen de vader en deze kinderen maakt dit niet anders. Het hof houdt geen rekening met het feit dat de vader voornemens is een geregistreerd partnerschap aan te gaan met zijn partner. Mocht zich deze omstandigheid voordoen, dan heeft de vader alsdan de mogelijkheid zonodig wijziging van de alimentatie te vragen.”
Het hof oordeelt dat de vader in staat is de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie van € 277,53 per maand ten behoeve van [de zoon] te voldoen (rov. 17) en bekrachtigt de bestreden beschikking.
1.6
De vader heeft – tijdig
– beroep in cassatie ingesteld. De moeder is in cassatie niet verschenen.
2
Beoordeling van het cassatieberoep
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
2.2
Onderdeel I
komt op tegen het oordeel dat bij de vaststelling van de draagkracht van de vader geen rekening moet worden gehouden met de kosten voor de twee kinderen van zijn nieuwe partner (rov. 16, aangehaald hiervoor onder 1.5). Het valt uiteen in drie subonderdelen.
2.3
Subonderdeel I.1
klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aan zijn oordeel ten grondslag te leggen dat geen sprake is van een wettelijke onderhoudsplicht jegens de kinderen van zijn nieuwe partner. Volgens de man miskent het hof aldus de rechtspraak van Uw Raad waaruit volgt dat de aanwezigheid van kinderen in een nieuw gezin een omstandigheid is die – ook indien jegens die kinderen geen wettelijke onderhoudsplicht bestaat – relevant is voor het bepalen van de draagkracht. De enkele omstandigheid dat jegens die kinderen geen onderhoudsplicht bestaat, is niet doorslaggevend. Verwezen wordt naar de beschikkingen van Uw Raad van 25 november 1994, 2 december 1994 en 21 december 2007.
Subsidiair, voor het geval het hof bedoelde rechtspraak wel bij zijn oordeel heeft betrokken, klaagt
subonderdeel I.2
dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
Subonderdeel I.3
bouwt op de vorige subonderdelen voort. Indien deze geheel of gedeeltelijk slagen, treft dat ook rov. 16 vanaf de derde volzin, rov. 17 en 20 alsmede het dictum.
2.4
Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.
2.5
Krachtens art. 1:392 lid 1 onder c BW zijn – naast de ouders – de eventuele stiefouders gehouden tot het verstrekken van levensonderhoud aan kinderen. Naar uit art. 1:395 BW volgt kan alleen als ‘stiefouder’ in de zin van art. 1:392 BW worden aangemerkt de echtgenoot of geregistreerd partner van de ouder van een wettig of natuurlijk kind, dat tot zijn gezin behoort maar waarvan hij niet de ouder is. Derhalve kan niet worden aanvaard dat de partner van de ouder, hoewel die niet met die ouder is gehuwd noch met die ouder een geregistreerd partnerschap is aangegaan, naar analogie van art. 1:392 lid 1 sub c dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Dat is niet anders indien er sprake is van een ‘familie- en gezinsleven’ als bedoeld in art. 8 EVRM tussen de partner en de kinderen.
In cassatie is derhalve terecht niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat, ook al is er, zoals door de vader is aangevoerd
, sprake van family life tussen de vader en de kinderen van zijn nieuwe partner, op hem  geen wettelijke onderhoudsplicht rust jegens deze kinderen.
2.6
Het middel stelt de vraag aan de orde of het ontbreken van een wettelijke onderhoudsplicht eraan in de weg staat om de door de vader ten behoeve van die kinderen te maken kosten in mindering te brengen op zijn draagkracht in het kader van de vaststelling van alimentatie ten behoeve van zijn eigen kind.
2.7
Onder vigeur van het tot 1 maart 2009 geldende recht luidde de vaste rechtspraak van Uw Raad betreffende de relatie tussen kinderalimentatie en kosten ten behoeve van een nieuw gezin als volgt.
“3.3	Bij de beoordeling van de draagkracht van een vader met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting tot bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind uit een inmiddels ontbonden huwelijk of geëindigde gezinsrelatie dient in beginsel rekening te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de vader komen. Indien de vader een nieuw gezin gevormd heeft, zullen zijn uitgaven mede door deze factor worden bepaald, ongeacht of hij met zijn nieuwe partner is gehuwd of samenleeft als waren zij gehuwd. Dit onderscheid zal ook bij de beoordeling van de redelijkheid van de gezinsuitgaven in beginsel niet van belang zijn. Wel zal bij die beoordeling rekening moeten worden gehouden met wat als redelijk dient te worden beschouwd jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind in welks verzorging en opvoeding de vader verplicht is bij te dragen. In dit kader zal ook een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de nieuwe partner aan de orde kunnen komen.(…)
3.4
Vervolgens moet de vraag onder ogen worden gezien wat (…) jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind als redelijk moet worden beschouwd. Uitgangspunt dient hierbij te zijn dat het enkele feit dat de vader zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, die tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, onvoldoende is om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager bedrag te bepalen dan anders verschuldigd zou zijn, en zo de belangen van het kind in het kader van de hiervoor bedoelde afweging bij die van de nieuwe partner achter te stellen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij onder meer van belang zal zijn: de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten; de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin; en de mogelijkheden voor de vader en zijn nieuwe partner om zich door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven.”
In de beschikking van 21 december 2007 is in het bijzonder overwogen dat in het geval dat de nieuwe partner voor levensonderhoud op de alimentatieplichtige is aangewezen, de belangen van diens alimentatiegerechtigde kinderen
moeten
worden afgewogen tegen die van de nieuwe partner.
2.8
Uit deze rechtspraak volgt dat, zoals het middel aanvoert, de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin een omstandigheid kan zijn die meebrengt dat de kinderalimentatie op een lager bedrag wordt bepaald dan anders verschuldigd zou zijn en aldus, in de bewoordingen van Uw Raad, de belangen van het kind bij die van de nieuwe partner worden achtergesteld. De Boer heeft erop gewezen dat het er, gelet op de overweging dat niet relevant is of sprake is van huwelijk of samenwoning, kennelijk niet toe doet of jegens de kinderen in het nieuwe gezin al dan niet een wettelijke onderhoudsplicht bestaat.
2.9
Sinds 1 maart 2009
geldt art. 1:400 lid 1 BW, op grond waarvan een wettelijke alimentatieverplichting jegens kinderen en stiefkinderen vóór gaat op alle andere wettelijke alimentatieverplichtingen (‘de voorrangsregel’):
“Indien een persoon verplicht is levensonderhoud te verstrekken aan twee of meer personen en zijn draagkracht onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen, hebben zijn kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden (…).”.
Voor de verdeling tussen de verschillende (stief)kinderen bevat art. 1:400 lid 1 BW geen regels. Derhalve geldt nog steeds dat het voor onderhoud beschikbare bedrag in beginsel gelijkelijk tussen die kinderen wordt verdeeld.
2.10
De bepaling kent een lange totstandkomingsgeschiedenis. Een voorrangsregeling als de onderhavige maakte oorspronkelijk deel uit van het in 1994 ingediende Wetsvoorstel 23 683, waarmee met name de regeling van een forfaitaire kinderalimentatie werd beoogd. Volgens de toelichting werd in de praktijk reeds regelmatig van een dergelijke voorrangsregel uitgegaan, hoewel daarop ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad in rechte geen beroep kon worden gedaan.
Ingevolge deze bepaling zou de onderhoudsplicht van een ouder jegens zijn kinderen uit een eerder huwelijk voorgaan boven zijn wettelijke of morele onderhoudsplicht jegens een nieuwe echtgenoot of partner.
Dit wetsvoorstel is ingetrokken omdat het voorgestelde forfaitair  systeem om herbezinning vroeg.
Tien jaar later werd in het wetsvoorstel Wet herziening kinderalimentatiestelsel opnieuw een eenvoudiger forfaitair stelsel voorgesteld voor de vaststelling van kinderalimentatie. Ook hierin was een voorrangsregeling opgenomen.
Andermaal werd als toelichting gegeven dat in de praktijk regelmatig van een dergelijke voorrangsregeling werd uitgegaan, maar daarop in rechte geen beroep kon worden gedaan als gevolg van de jurisprudentie van de Hoge Raad.
Het advies van de Raad van State was (onder meer op dit punt) zeer kritisch:
“Het gaat hier om een ver strekkende ingreep ten opzichte van het bestaande stelsel, waarbij van geval tot geval aan de hand van de omstandigheden door de rechter prioriteiten worden gesteld indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om aan alle onderhoudsafspraken te voldoen. De motivering dat in de praktijk van een dergelijke voorrangsregel regelmatig wordt uitgegaan (…) acht de Raad ontoereikend, niet alleen omdat, zoals reeds uit de in de toelichting aangehaalde jurisprudentie blijkt, er goede redenen voor de rechter kunnen zijn om van een dergelijke praktijk af te wijken en omdat geen concrete gegevens worden verschaft ter verduidelijking van de regelmaat waarop de toelichting doelt, maar vooral omdat niet zonder meer valt in te zien op welke rechtsgrondslag de alimentatieplicht ten opzichte van de (vroegere) echtgenoot of partner steeds en hoe dan ook zou moeten wijken voor de onderhoudsplicht van een ouder jegens zijn (stief)kinderen.
De Raad is niet overtuigd dat een zo verregaande achterstelling van gewezen echtgenoten en partners ten opzichte van (stief)kinderen gewettigd is. De Raad ziet vooralsnog geen klemmende argumenten om de flexibiliteit te beëindigen die de wet de rechter thans biedt om rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval en dienovereenkomstig prioriteiten te stellen. (…).”.
Volgens de minister is gekozen voor het uitgangspunt dat kinderen voorop gesteld behoren te worden.
De voorrangsregel is het logisch uitvloeisel van het uitgangspunt dat de ouders verantwoordelijk blijven voor de verzorging en opvoeding van hun kinderen, die voor hun levensonderhoud in beginsel volledig afhankelijk zijn van hun ouders.
Ook dit wetsvoorstel is  ingetrokken wegens het ontbreken van voldoende draagvlak voor een forfaitair systeem.
Daarna is de voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW alsnog opgenomen in het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. De toelichting spreekt wederom van de vastlegging van een bestaande, doch niet in rechte afdwingbare   praktijk.
De voorrangsregel is zonder noemenswaardige discussie aangenomen.
2.11
In deze regeling staat Nederland niet alleen. In Duitsland bestaat eveneens een dergelijke voorrangsregel.
Ook in beginsel 2:7 van de ‘Beginselen betreffende echtscheiding en alimentatie tussen gewezen echtgenoten’ van de Commissie voor Europees Familierecht (CEFL) is een voorrangsregel opgenomen, die de alimentatie van minderjarige kinderen vóór laat gaan op de alimentatie voor de ex-echtgenoot.
2.12
In verband met de introductie van de voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW zijn ook de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen aangepast per 1 juli 2009. In het kader van de te hanteren bijstandsnorm wordt geen rekening gehouden met de nieuwe partner/echtgeno(o)t(e)/geregistreerde partner. Voor de onderhoudsplichtige dient de norm voor een alleenstaande te worden gehanteerd, ook als er (co-ouder- of stief-)kinderen in zijn gezin wonen, en dienen de kosten van alle kinderen uit zijn draagkracht te worden voldaan.
2.13
De voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW heeft geleid tot de beschikking van Uw Raad van 24 juni 2011.
De kinder- en partneralimentatie waren overeengekomen in een convenant met niet-wijzigingsbeding en de man verzocht om wijziging van beide verplichtingen. Voor het geval dat de partneralimentatie niet zou worden gewijzigd, had de man subsidiair verzocht de kinderalimentatie op nihil te stellen, bij gebrek aan draagkracht. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank, voor zover de partneralimentatie werd gewijzigd. In cassatie wordt terecht geklaagd dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Het hof had het subsidiaire verzoek van de man alsnog moeten beoordelen. Het verweer van de vrouw dat de man in cassatie geen belang had bij zijn klacht, aangezien het hof het subsidiaire verzoek terecht buiten behandeling heeft gelaten, gelet op de in art. 1:400 lid 1 BW toegekende voorrang van kinderalimentatie, faalt, aangezien dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting:
“De wetgever is bij het opstellen van de voorrangsregel waarop de vrouw zich beroept, kennelijk ervan uitgegaan dat de diverse alimentatieverplichtingen op elkaar worden afgestemd met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de voorrang van de kinderalimentatie en de draagkracht van de alimentatieplichtige. Nu deze afstemming in het onderhavige geval niet heeft kunnen plaatsvinden, rechtvaardigt de voorrangsregel niet dat een gemotiveerd subsidiair verzoek als hier bedoeld, bij gebrek aan belang buiten behandeling wordt gelaten.”
De annotator Verstappen merkt op dat hij geen duidelijke aanwijzingen ziet dat de wetgever bij art. 1:400 lid 1 BW ervan is uitgegaan dat de diverse alimentatieverplichtingen op elkaar moeten worden afgestemd met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de voorrang van de kinderalimentatie en de draagkracht van de alimentatieplichtige. Van Duijvendijk-Brand onderschrijft daarentegen de door de Hoge Raad benadrukte afweging van de omstandigheden van het geval.
De annotatoren Verstappen en Pieters voelen meer voor het openbreken van het beding van niet wijziging op basis van art. 1:159 lid 3 BW met een beroep op de voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW dan het buiten toepassing laten van die voorrangsregel.
In cassatie was overigens niet geklaagd dat art. 1:400 lid 1 BW met behulp van de hardheidsclausule van art. 1:159 lid 3 BW tot aanpassing van de partneralimentatie noopt.
2.14
De vraag dient zich aan of met de inwerkingtreding per 1 maart 2009 van de voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW de hiervoor onder 2.7 aangehaalde rechtspraak van Uw Raad zijn gelding heeft behouden. Of de daarin geformuleerde uitgangspunten nog gelden wordt niet in de wetsgeschiedenis gememoreerd.
2.15
Voor een bevestigend antwoord kan worden aangevoerd dat art. 1:400 lid 1 BW naar de letter van de wet uitsluitend betrekking heeft op een samenloop van wettelijke onderhoudsverplichtingen. Waar, zoals in het onderhavige geval, sprake is van niet-verplichte verstrekkingen aan kinderen in het nieuwe gezin, is de bepaling niet van toepassing en gelden de in bedoelde rechtspraak ontwikkelde regels onverkort, zo zou dan de gedachte kunnen zijn. Die regels lenen zich voorts ook voor toepassing in het geval de kinderen moeten worden aangemerkt als stiefkinderen. Alsdan bevinden kinderen en stiefkinderen zich in dezelfde groep en dient de draagkracht immers toch reeds tussen hen te worden verdeeld.
Ook in de literatuur wordt er wel van uitgegaan dat voormelde rechtspraak thans nog geldt, zulks op de grond dat bij samenloop van wettelijk verplichte en wettelijk niet verplichte onderhoudsverstrekkingen geen regel bestaat volgens welke de wettelijk verplichte uitkeringen voor gaan.
Op de gelding van voormelde rechtspraak na 1 maart 2009 berust eveneens de opmerking dat ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel rekening dient te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de onderhoudsplichtige komen, en dat nog te bezien valt of de omstandigheid dat kinderalimentatie voorrang heeft op andere onderhoudsverplichtingen een toereikende motivering is om op zich redelijke uitgaven buiten beschouwing te laten.
2.16
Voor een ontkennend antwoord op bedoelde vraag pleit de gedachte dat hetgeen geldt voor de verhouding (voorrang) van kinderalimentatie tot andere wettelijke onderhoudsverplichtingen,
a fortiori
heeft te gelden voor de verhouding van kinderalimentatie tot niet-wettelijk verplichte verstrekkingen.
De Boer acht goed te verdedigen dat de wettelijke voorrangsregel – al bevat deze uitzonderingsrecht – niet strikt beperkt wordt tot wettelijke onderhoudsverplichtingen, maar ook (analogisch) wordt toegepast indien morele of onderling afgesproken verplichtingen tot onderhoud in het spel zijn. Hij wijst er op dat er in het algemeen geen regel bestaat volgens welke het wettelijk verplichte onderhoud vóórgaat, maar dat voor kinderen nu een uitzondering moet gelden. Volgens hem is voormelde rechtspraak van Uw Raad dan ook achterhaald.
Tegen de achtergrond van art. 1:400 lid 1 BW is Wortmann van mening dat het voor de hand ligt om ook met een morele verplichting jegens een nieuwe partner, met wie de onderhoudsplichtige niet is gehuwd, geen rekening te houden als het gaat om kinderalimentatie.
Ook Van Teeffelen gaat er vanuit dat voormelde rechtspraak met de invoering van de voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW tot een einde is gekomen, zij het alleen in die gevallen waarin er werkelijk draagkracht te verdelen valt. Zijns inziens kan het niet zo zijn dat indien de alimentatieplichtige en zijn nieuwe partner een gezinsuitkering krachtens de Wwb ontvangen, die uitkering als kinderalimentatie dient te worden toegewezen aan de kinderen uit een eerdere relatie van de alimentatieplichtige.
2.17
Wanneer men, met een beroep op art. 1:400 lid 1 BW, niet-wettelijk verplichte onderhoudskosten voor kinderen in het nieuwe gezin bij de vaststelling van draagkracht buiten beschouwing laat, sluit dat aan bij het recentelijk gevoerde pleidooi voor de afschaffing althans het terugbrengen tot aanvullende verplichting van de alimentatieverplichting jegens stiefkinderen. Daarmee zou worden aangesloten bij ontwikkelingen in het buitenland.
2.18
Bij de beantwoording van de vraag of niet-verplichte verstrekkingen ten behoeve van een minderjarig kind in het gezin van de alimentatieplichtige al dan niet gedeeltelijk in mindering moeten kunnen strekken op diens voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht dient mijns inziens meer gewicht toe te komen aan het gegeven dat het om een bijdrage ten behoeve van een
kind
gaat dan aan het gegeven dat de bijdrage
niet wettelijk verplicht
is. Beide betrokken kinderen, zowel dat van de alimentatieplichtige als dat van zijn partner, zijn in belangrijke mate afhankelijk van een bijdrage van hun respectieve ouders. Dit rechtvaardigt dat niet automatisch en onder alle omstandigheden voorrang wordt verleend aan de verplichting jegens het kind van de alimentatieplichtige ten nadele van het kind in het nieuwe gezin. Ten denken valt aan de situatie dat de ouder(s) van laatstgenoemd kind niet in staat zijn om het nodige onderhoud te verschaffen. Ik meen dat daarom de voorkeur moet worden gegeven aan de genuanceerde benadering als ontwikkeld in de onder 2.7 genoemde rechtspraak van Uw Raad, waarin, met het recht op alimentatie van het eigen kind als uitgangspunt, ruimte bestaat om onder bijzondere omstandigheden recht te doen aan de gerechtvaardigde belangen van het kind in het nieuwe gezin. In zoverre moet het er naar mijn mening voor worden gehouden dat bedoelde rechtspraak ook na 1 maart 2009 nog steeds geldt.
2.19
Indien het hof is uitgegaan van de regel dat met de kosten van kinderen van een nieuwe partner geen rekening behoeft te worden gehouden indien en op de enkele grond dat jegens hen geen sprake is van een wettelijke onderhoudsplicht, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel in het licht van de stellingen van de vader (onder meer inhoudende dat de vader van de kinderen is overleden en dat hun moeder niet in staat is om te werken) onvoldoende gemotiveerd.
Onderdeel I slaagt mitsdien.
2.20
Onderdeel II
omvat twee subonderdelen.
2.21
Subonderdeel II.1
klaagt dat het hof het grievenstelsel heeft miskend door een klacht uit grief 3 zonder motivering onbehandeld te laten. Tevens acht de vader het oordeel van het hof daardoor zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het betreft de klacht in grief 3 dat de rechtbank
ten onrechte geen acht heeft geslagen op de periode van 1 februari 2012 tot 1 augustus 2012, hoewel verwacht mocht en kon worden dat zij daarmee in het dictum rekening zou hebben gehouden
(zie het citaat hiervoor onder 1.4). Volgens
subonderdeel II.2
raakt gegrondbevinding van de eerste klacht ook rov. 14, nu het hof daarin zonder meer tot uitgangspunt neemt dat de nieuwe partner onmiddellijk vanaf haar komst naar Nederland in staat geacht moet worden de helft van de woonlasten te dragen, alsmede rov. 17 en het dictum.
2.22
Het hof heeft grief 3, voor zover betrekking hebbend op het onderwerp ‘woonlasten’
, samengevat weergegeven in rov. 11 (aangehaald hiervoor onder 1.5). Blijkens deze weergave heeft het hof het betreffende onderdeel van grief 3 aldus opgevat dat de vader daarmee opkwam tegen de beslissing van de rechtbank dat de nieuwe partner over de
gehele
periode van haar verblijf in Nederland, zowel voor als na 1 augustus 2012, in staat moet worden geacht de helft van de woonlasten te dragen. Tegen deze uitleg van de grief is in cassatie niet opgekomen. Die uitleg is, bezien in het licht van de gehele tekst van de grief als aangehaald onder 1.4, ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de aldus opgevatte grief beoordeeld in rov. 14.
2.23
Hieruit volgt dat onderdeel II faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voor zover in cassatie relevant. Zie de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 16 januari 2013, p. 2, i.v.m. de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2012, p. 1-2.
Overgelegd als prod. 5 bij inleidend verzoekschrift.
Zie de beschikking van 17 december 2010 i.v.m. de namens beide partijen ondertekende brief aan de rechtbank d.d. 1 december 2010 (overgelegd als prod. I bij verweerschrift in eerste aanleg), waarin de rechtbank wordt verzocht de bereikte overeenkomst vast te leggen in de te wijzen beschikking.
Zie rov. 18 van de beschikking van het hof van 16 januari 2013.
Het cassatieverzoekschrift is op 11 april 2013 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.
ECLI:NL:HR:1994:ZC1558, NJ 1995/286, m.nt. J. de Boer; ECLI:NL:HR:1994:ZC1568, NJ 1995/287, m.nt. J. de Boer en ECLI:NL:HR:2007:BC0658, NJ 2008/28.
Vgl. HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1330, NJ 1994/439, rov. 3.2. Zie ook HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG5253, NJ 2009/24, rov. 3.4.2.
Appelschrift, grief 3, p. 4.
HR 25 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1558, NJ 1995/286 m.nt. J. de Boer, rov. 3.3 en 3.4; HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1568, NJ 1995/287 m.nt. J. de Boer, rov. 3.3 en 3.4. Zie ook HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4879, NJ 2000/308, rov. 3.4, en HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BC0658, NJ 2008/28, rov. 3.4. Zie over de invloed van kosten voor het nieuwe gezin op partneralimentatie: HR 3 juli 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1788, NJ 1996/86 m.nt. JdB, rov. 3.3.
J. de Boer, noot (alinea 8) onder HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1568, NJ 1995/287.
Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van 27 november 2008, Stb. 2008, 500.
Zie over de toepassing van deze voorrangsregel op samengestelde gezinnen: M.A. van Zon, Kinderalimentatie in samengestelde gezinnen, EB 2011/75.
HR 13 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0451, NJ 1992/178, rov. 3.3.
MvT, Kamerstukken II 1993-1994, 23 683, nr. 3, p. 11, met verwijzing naar HR 6 maart 1992, ECLINL:HR:1992:ZC0537, NJ 1992/358, rov. 3.1. Zie ook Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1994-1995, 23 683, nr. 5, p. 12-13.
Verslag, Kamerstukken II 1993-1994, 23 683, nr. 4, p. 7 en 8 en Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1994-1995, 23 683, nr. 5, p. 11.
Brief van de Staatssecretaris, Kamerstukken II 1994-1995, 23 683, nr. 7.
A. Heida was van dit deel van het wetsvoorstel een groot voorstander. Zie Doorzetten wetsvoorstel kinderalimentatie een goede zet?, EB 2004/91.
MvT, Kamerstukken II 2003-2004, 29 480, nr. 3, p. 18, met verwijzing naar: HR 6 maart 1992, ECLINL:HR:1992:ZC0537, NJ 1992/358 en HR 25 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1558, NJ 1995/286, m.nt. J. de Boer.
Advies Raad van State en Nader rapport, Kamerstukken II 2003-2004, 29 480, nr. 5, p. 8-9.
Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2004-2005, 29 480, nr. 9, p. 23.
Brief van de minister, Kamerstukken II 2006-2007, 29 480, nr. 15.
Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2006-2007, 30 145, nr. 8, p. 1.
Zie over de parlementaire geschiedenis en achtergronden o.m. M.P.A. Dekoninck, Prioriteitstelling kinderalimentatie?, FJR 2008/48; M. Martens en I. van der Kamp, De voorrangsregel van art. 1:400 van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2009/6822, p. 979 en M.A. Zon, Kinderalimentatie in samengestelde gezinnen, EB 2011/75.
§ 1609 BGB. Zie N.D. Spalter, Actuele ontwikkelingen in alimentatiestelsels van vier landen, FJR 2008/114 en M.P.A. Dekoninck, Prioriteitstelling kinderalimentatie?, FJR 2008/48. Hetzelfde gold in ieder geval in 2004 voor België, Tsjechië, Denemarken, Groot Brittanië, Finland, Hongarije, Noorwegen, Spanje en Zweden (K. Boele-Woelki, Principles of European family law regarding divorce and maintenance between former spouses, 2004, p. 105).
K. Boele-Woelki, Principles of European family law regarding divorce and maintenance between former spouses, 2004, p. 104.
Rapport alimentatienormen 2009, par. 4.5. Zie ook conclusie A-G Langemeijer (onder 2.9) vóór HR 13 mei 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP8696, RvdW 2011/632; M. Martens en I. van der Kamp, De voorrangsregel van art. 1:400 van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2009/6822, p. 982 (kritisch); A. Heida, Kinderalimentatie, de nieuwe wettelijke regeling en enkele recente beslissingen, EB 2009/75 en de redactie van de NJB, Aanpassing alimentatienormen: kinderalimentatie gaat voor die van partner, NJB 2009/1470.
ECLI:NL:HR:2011:BQ0002, NJ 2011/502, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2011/113 m.nt. A. Vlaardingerbroek en FJR 2012/32 m.nt. I.J. Pieters.
J. van Duijvendijk-Brand, Hoge Raad houdt de alimentatierechter (nog) bij de les, NJB 2012/822.
Noot L.C.A. Verstappen in NJ 2011/502 en noot I.J. Pieters in FJR 2012/32.
Vgl. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Intrekking wetsvoorstel kinderalimentatie, wat nu? EB 2007/1.
Vgl. HR 13 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0451, NJ 1992/178, rov. 3.3.
Aldus M.J.C. Koens en A.P. van der Linden, Kind en scheiding, 2010, par. 9.10.2.
Martens en Van der Kamp, WPNR 2009/6822, p. 983.
Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1033.
GS Personen- en familierecht, art. 397, aant. 7 (S.F.M. Wortmann).
P.A.J.Th. van Teeffelen, Kinderen eerst: een wettelijke voorrangsregeling voor kinderalimentatie, EB 2009/27, par. 7.
P.A.J.Th. van Teeffelen, De onderhoudsplicht van de stiefouder, bezien in nationaal en internationaal perspectief, FJR 2012/46; P.A.J.Th. van Teeffelen, Vereenvoudigen van het kinderalimentatiestelsel: manoeuvreren tussen rechtvaardigheid en eenvoud, EB 2012/27; M.V. Antokolskaia en M. Jonker, Van een kale kip valt (niet) te plukken? Wat kan buitenlandse ervaring ons leren over de berekening van kinderalimentatie?, in: M.V. Antokolskaia en B. Breederveld (red.), Partner- en kinderalimentatie: knelpunten en voorstellen voor verbetering, p. 60. Vgl.  J.A. Bult, Samengestelde gezinnen en kinderen, VFP 2013/70, die spreekt van een niet uit te leggen verschil tussen samengestelde gezinnen waarbij de partners zijn hertrouwd en samengestelde gezinnen waarbij dat niet het geval is. Zie ook J.P.M. Bol, Een eigentijdse aanpak van de (kinder)alimentatie in de mediationpraktijk, in: Partner- en kinderalimentatie: knelpunten en voorstellen voor verbetering, 2013, p. 34, met verwijzing naar het initiatiefvoorstel van VVD en PvdA uit 2012. Zie ook: http://www.pvda.nl/data/sitemanagement/media/PvdA_Recourt_Plan-Moderne-Alimentatie.pdf en persbericht VVD, Eerst alimentatie betalen, dan andere schulden, te vinden op www.vvd.nl/blog/53/eerst-alimentatie-betalen-dan-andere-schulden. Zie over het plan ook: A. Mulder en M. van Gaalen, Vereenvoudiging van kinderalimentatie, een reactie van de VFAS op het plan voor de nieuwe berekening van kinderalimentatie van de VVD en PvdA, Tijdschrift relatierecht en praktijk, 2012, nr. 1, p. 38; P.P. van der Ploeg, Voorstel van de PvdA en VVD voor de nieuwe berekening van kinderalimentatie: een nadere toelichting, Tijdschrift relatierecht en praktijk, 2012, nr. 1, p. 43 en A. Roelvink-Verhoeff, Kinderalimentatie, ‘kijkgeld’ of ‘wie niet zorgt zal betalen’?, EB 2011/74.
De andere onderdelen van de grief betreffen achtereenvolgens de kosten van overkomst van de nieuwe partner en haar kinderen van Suriname naar Nederland en de kosten van haar kinderen.