ECLI:NL:GHAMS:2013:1055
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en handelsrecht, team II
zaaknummer 			: 200.058.421/01
zaaknummer rechtbank 			: 425963/HA ZA 09/1309
arrest van de meervoudige kamer van 2 april 2013
inzake
1
[Appellant sub 1],
2. [Appellante sub 2]
,
beiden wonende te [plaats],
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. C.E Schouten
te Amsterdam,
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUDOK ONTWIKKELING PROJECTEN B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AM WONEN B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
2
Het verdere procesverloop
Na het tussenarrest van 16 oktober 2012 hebben Dudok c.s een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
3
De verdere beoordeling
Belang
3.1
[Appellanten] c.s. hebben primair aangevoerd dat Dudok c.s. geen belang meer hebben bij hun vorderingen, omdat de bouwplannen zijn ingetrokken.
In hun antwoordakte hebben Dudok c.s. erkend dat de bouwaanvraag is ingetrokken. Dudok c.s. stellen echter nog steeds belang te hebben, omdat zij voornemens zijn een nieuwe bouwaanvraag in te dienen. Daarbij wordt het bouwvolume gehandhaafd, maar zal de exacte indeling daarbinnen naar het zich thans laat aanzien worden aangepast, zulks met het oog op veranderde marktomstandigheden. Daarnaast is er belang omdat Bensdorp – Gewest eigenaar is van het terrein en het eventueel voortbestaan van de erfdienstbaarheden de waarde van het terrein drukt.
3.2
Naar ’s hofs oordeel hebben Dudok c.s. hiermee in toereikende mate onderbouwd dat zij nog steeds belang hebben bij een rechterlijke uitspraak over het al dan niet voorbestaan van de erfdienstbaarheden. Het primaire verweer wordt derhalve verworpen.
Het bouwverbod
3.3
Grief II
en
grief III
hebben betrekking op de vraag hoe precies de begrenzing loopt van het dienend erf. De rechtbank heeft dit met een rode arcering aangegeven op het door Dudok c.s. in het geding gebrachte en in het vonnis afgedrukte kaartje. Volgens [Appellanten] is de bovenkant van deze arcering niet juist weergegeven en ligt deze lijn in werkelijkheid lager.
3.4
Door Dudok c.s. is aangevoerd dat dit verweer van [Appellanten] tardief is. Zij hebben in eerste aanleg de juistheid van het kaartje heeft erkend, zodat sprake is van een gedekt verweer, althans rechtsverwerking.
Het hof verwerpt dit verweer. Van een gedekt verweer is geen sprake, nu [Appellanten] niet nadrukkelijk afstand hebben gedaan van het voeren van dit verweer. Het staat hen vrij in hoger beroep alsnog de juistheid van de begrenzingen op het kaartje te betwisten.
3.5
Voorts overweegt het hof het volgende. Het dienende erf is in de akte van 17 november 1913 aangeduid als ‘het bij deze verkochte’, en dat laatste is in de genoemde akte als volgt omschreven:
‘
een perceel bouwterrein gelegen aan de oostzijde van de Nieuwe Spiegelstraat aan het Spiegel, in de gemeente Bussum, bij het kadaster dier gemeente bekend in sectie onder nummer 6795, groot elf aren dertig centiaren en als een noordelijk gedeelte ter breedte van tien meter langs de Nieuwe Spiegelstraat, zoals dat op het terrein behoorlijk is uitgetekend, ter grootte van ongeveer drie aren zeventig centiaren van nummer 8315 dier gemeente en sectie, geheel groot zestig aren tweeëntwintig centiaren, zijnde het geheele verkochte perceel groot ongeveer vijftien aren
’.
De erfdienstbaarheid strekkende tot een bouwbeperking is, zo blijkt uit het vervolg van de akte, gevestigd ten laste van ‘het bij deze verkochte’. Verder is bepaald dat ‘van het bij deze verkochte perceel’ langs de zuidzijde een strook grond van vijf meter breedte onbebouwd zal moeten blijven liggen. Uit deze bepalingen, in samenhang gelezen, volgt dat het dienende erf – ten aanzien van de bouwbeperking – een omvang heeft van ongeveer vijftien aren, dat is 1.500 m².
Het hof acht de door [Appellanten] berekende omvang van het perceel dan ook niet juist; Dudok c.s. voeren terecht aan dat zij bij die berekening verzuimd hebben de strook van 10 meter mee te rekenen (over een breedte van ongeveer 37 meter).
3.6
Wanneer van het aldus omschreven perceel waarop de bouwbeperking rust wordt uitgegaan, is naar ’s hofs oordeel duidelijk dat de bonenloods ruimschoots meer dan de helft van het perceel beslaat. Het hof verwijst naar het door [Appellanten] als productie 15 bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebrachte kaartje, waarop de bonenloods is ingetekend. Voor de duidelijkheid: het hof gaat er dus vanuit, anders dan op dit kaartje is ingetekend, dat het dienende erf groter is dan het groene vlak en namelijk ook nog een strook van 10 meter bij 37 meter aan de noordzijde van het groene vlak beslaat. Bovendien gaat het hof er vanuit dat van het perceel van 1.500 m² langs de zuidzijde een strook van vijf meter breedte moet worden afgetrokken, namelijk de strook waar het bouwverbod geldt en waar dus helemaal niet mag worden gebouwd; deze strook heeft een oppervlakte van ongeveer 39 meter (zie prod. 3 akte na pleidooi, van [Appellanten]) maal vijf meter, derhalve 190 m².
3.7
Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van de rechtbank dat de bonenloods op het grootste deel van het dienende erf staat, juist is; ook het hof komt tot het oordeel dat tenminste de helft van het dienende erf in  beslag wordt genomen door de bonenloods.  Dit brengt mee dat grief III faalt. Bij een behandeling van grief II heeft [Appellanten] verder geen belang meer. Al hetgeen [Appellanten] verder nog heeft aangevoerd over de begrenzing van de percelen kan in het licht van het hiervoor overwogene onbesproken blijven.
De bouwbeperking
3.8
Bij
grief IV
maken [Appellanten] bezwaar tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 7.8 van het bestreden vonnis, dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking door verjaring geheel teniet is gegaan, nu de vordering tot verwijdering van de - met de erfdienstbaarheid strijdige - bonenloods is verjaard.
In de toelichting op de grief stellen [Appellanten] dat er in de loop der jaren verschillende wijzigingen aan de bonenloods hebben plaatsgevonden, ook vóór 1 januari 1993, hetgeen meebrengt dat de verjaringstermijn is gestuit.
[Appellanten] wijzen in dit verband op de afgifte in 1992 van een bouwvergunning voor een schoorsteen van 60 meter hoog aan de voorzijde van de loods, welke in 1994 is gebouwd, en de realisatie van een poort in 1992.
3.9
Het hof overweegt het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat de bonenloods in 1969 is gerealiseerd op een gedeelte van het dienende erf. Voorts overweegt het hof dat, uitgaande van de juistheid van de stelling van [Appellanten] dat in 1994 een schoorsteen bij de loods is gebouwd en in dat zelfde jaar een poort is aangebracht, dit geen wijzigingen van zodanige aard zijn, dat die zouden meebrengen dat een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op moment van het realiseren van die wijzigingen.
Hierbij is van belang dat de erfdienstbaarheid inzake de bouwbeperking betrekking had op iedere vorm van bebouwing waardoor de omtrek zou kunnen worden ontsierd of daarvoor hinderlijk was. Het bouwen van een bonenloods kan niet anders worden opgevat dan als een ingrijpende inbreuk op deze bouwbeperking, nu het geen twijfel leidt dat de loods ontsierend was voor de omgeving en bovendien aanzienlijke hinder meebracht voor de omgeving. Ten opzichte van deze, reeds bestaande, ingrijpende inbreuk op de erfdienstbaarheid, moeten zowel de bouw van een schoorsteen als het realiseren van een poort, als wijzigingen van zodanig ondergeschikte en andere aard worden beschouwd, dat die wijzigingen niet de conclusie rechtvaardigen dat de lopende verjaringstermijn daardoor is gestuit.
3.10
Grief IV houdt voorts in dat slechts een deel van de erfdienstbaarheid door verjaring teniet is gegaan, namelijk slechts voor wat betreft het gedeelte van het dienende erf waarop de loods is gebouwd. [Appellanten] verwijzen in dit verband naar hun stellingen neergelegd bij grief II en III, dat de rode lijn op het kaartje door de rechtbank te hoog is ingetekend en dat in werkelijkheid de bonenloods minder dan de helft van het dienende erf beslaat, namelijk ongeveer 38%. Dit brengt volgens hen mee, zo begrijpt het hof, dat voor het overige gedeelte de erfdienstbaarheid inzake de bouwbeperking niet teniet is gegaan.
3.11
Ook hierin volgt het hof [Appellanten] niet. Zoals hiervoor is overwogen, neemt de bonenloods in ieder geval meer dan de helft in van het dienende erf. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat voor het gehele dienende erf sinds de bouw van de bonenloods sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie.
3.12
Nu tussen partijen niet in geschil is dat - afgezien van de hiervoor behandelde stellingen van [Appellanten] - geen stuitingshandelingen zijn verricht binnen 30 jaar na de bouw van de loods, dan wel vóór 1 januari 1993 (de datum waarop de verjaringstermijn krachtens het overgangsrecht 20 jaar werd) onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid ten aanzien van de bouwbeperking in zijn geheel is verjaard.
Het hiervoor overwogene brengt mee dat hof voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen van [Appellanten] die in verband met grief IV zijn gedaan, nu het hof veronderstellenderwijs reeds is uitgegaan van de juistheid van de betreffende stellingen.
Grief IV faalt in alle onderdelen.
Redelijk belang
3.13
Grief V
is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [Appellanten] slechts in beperkte mate belang hebben bij de erfdienstbaarheid. In dat kader verwijzen zij naar hetgeen zij bij de grieven II en III naar voren hebben gebracht, namelijk dat de bonenloods niet het grootste deel van het dienende erf beslaat. Voorts stellen zij dat ze wel degelijk zicht hebben op de locatie. In het verlengde van grief V voeren [Appellanten] bij
grief VI
aan dat de rechtbank bij de belangenafweging ten onrechte de bezwaren zoals parkeerdruk, geluidsoverlast en de geur- en fijnstofhinder door de te realiseren parkeerkelder niet heeft meegewogen. Ten slotte wordt bij
grief VIII
aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [Appellanten] geen redelijk belang meer heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid die betrekking heeft op het bouwverbod.
Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.14
In art. 5:79 BW is bepaald, voor zover hier van belang, dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienend erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening daarvan en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Thans gaat het hierbij alleen nog om de erfdienstbaarheid met betrekking tot het bouwverbod; de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking is immers door verjaring teniet gegaan, zoals uit het hiervoor overwogene volgt.
In dit verband overweegt het hof het volgende.
3.15
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank, dat [Appellanten] nog maar een beperkt belang hebben bij de erfdienstbaarheid, nu dit alleen betrekking heeft op de vijf meter strook waarvoor het bouwverbod geldt. Inderdaad is het juist, zoals de rechtbank ook tot uitgangspunt heeft genomen, dat de geplande bebouwing door Dudok c.s. zich ook uitstrekt tot die vijf meter strook en dat daardoor bebouwing dichter op de woning van [Appellanten] zal zijn gelegen. Gelet op de afstand die er is tussen de woning van [Appellanten] en de vijf meter strook, ondervinden [Appellanten] hiervan slechts in zeer beperkte mate de gevolgen. Het hof verwijst op dit punt naar het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van de descente, met de daarin opgenomen foto’s, waaruit blijkt dat bebouwing op die strook slechts in zeer beperkte mate zichtbaar zal zijn voor [Appellanten] Voorts acht het hof in dit verband van belang dat het geitenweitje zich nog bevindt tussen de woning van [Appellanten] en de vijf meter strook en aldus als buffer fungeert. Aldus kan niet of nauwelijks worden gezegd dat [Appellanten] nog in enige mate gebaat worden door de erfdienstbaarheid van het bouwverbod.
Voor wat betreft de fijnstofhinder die [Appellanten] meldt, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat deze in noemenswaardige mate toeneemt door bebouwing van de vijf meter strook. Dit geldt ook voor de argumenten parkeerdruk en geluidsoverlast. Deze vormen van overlast worden immers veroorzaakt door bebouwing van het perceel waarop thans de bonenloods staat, en onvoldoende duidelijk is dat deze in noemenswaardige mate zouden toenemen door bebouwing van de vijf meter strook. Dat sprake is van een verslechtering van de woonomgeving van [Appellanten], is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [Appellanten] geen redelijk belang meer hebben bij uitoefening van de erfdienstbaarheid.
In dit verband kan het hof de ogen niet sluiten voor de belangen van Dudok c.s. Deze bestaan uit de realisatie van een bouwplan, waarbij ook de vijf meter strook zal worden betrokken, waarmee het in verval zijnde Bensdorpterrein uit het slop kan worden getrokken. Hoe dan ook zal er iets moeten gebeuren met dit terrein; de huidige situatie van leegstand en verval kan niet onbeperkt voortduren en is uiteindelijk ook niet ten voordele van [Appellanten]
Het hof komt derhalve tot het oordeel dat de erfdienstbaarheid op de vijf meter strook dient te worden opgeheven.
Aldus falen de grieven V, VI en VII.
Slotsom
3.16
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [Appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dudok c.s. begroot op € 314,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.