ECLI:NL:GHSHE:2014:946
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-004126-11
Uitspraak	: 1 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 2 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 04-860577-11 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag 1],
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Overweging met betrekking tot de identiteit van de verdachte
Op grond van de inhoud van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting staat voor het hof vast dat de gedagvaarde persoon [verdachte] dezelfde persoon is als de verdachte die bij gelegenheid van zijn aanhouding en zijn verhoor door de politie heeft opgegeven te zijn genaamd: [alias], geboren op [geboortedag 2] te Marokko.
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:
“als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, met uitzondering van:
- de op de pagina’s 5 en 6 van het beroepen vonnis opgenomen bewijsoverweging betreffende de rechtmatigheid van het verkregen bewijs (vanaf de laatste alinea van pagina 5 tot en met de eerste alinea van pagina 6), in de plaats waarvan het hof de hierna opgenomen bewijsoverweging stelt;
- de opgelegde straf,
en onder aanvulling van de navolgende overwegingen en strafmotiveringen.
Bijzondere overweging met betrekking tot het bewijs
I.
De eerste rechter is tot het oordeel gekomen dat te dezen sprake is van onrechtmatig binnentreden in de zich op een deels braakliggend terrein bevindende losstaande garage/schuur waarin de verdachte verbleef, aangezien voor dit binnentreden een machtiging was vereist omdat de betreffende ruimte als woning kan worden gekwalificeerd en de politie dit had moeten beseffen op het moment dat zij de verdachte daar in een slaapzak op de grond zagen liggen.
Het hof is echter van oordeel dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden in voormelde garage/schuur door de politie, omdat het enkele feit dat een persoon in een slaapzak op de grond van een ruimte ligt, zoals door de politie werd waargenomen bij het binnentreden, nog niet maakt dat zich in deze ruimte privé-huiselijk leven afspeelt en derhalve als woning dient te worden gekwalificeerd. Uit de melding dat er in een verlaten garagebox een man zou verblijven die kinderen zou lokken met snoepjes en kinderen zou bedreigen, heeft de politie evenmin hoeven afleiden dat er sprake was van een als woning in gebruik zijnde ruimte. Ook overigens zijn uit de inhoud van het procesdossier, noch uit het onderzoek ter terechtzitting aanknopingspunten naar voren gekomen op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat in dit geval sprake is van een woning. Een machtiging tot binnentreden in voormelde ruimte was bijgevolg niet vereist.
II.
Uit de eerdere rechtspraak van dit hof (zie onder meer het arrest van 10 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281) volgt dat de ongewenstverklaring mede behelst een inreisverbod als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn, dat dit verbod een geldigheidsduur van in beginsel 5 jaren heeft en dat deze termijn van 5 jaren eerst gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat de verdachte in de periode gelegen tussen de datum waarop de ongewenstverklaring is afgegeven, te weten: 6 april 2001, en de datum waarop het onderhavige feit is begaan, te weten: 9 oktober 2011, Nederland heeft verlaten, zodat zijn ongewenstverklaring op de bewezen verklaarde datum nog steeds van kracht was.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Het hof stelt vast dat te dezen de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven
(kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn’) van toepassing is. Immers blijkt uit de inhoud van het procesdossier dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en voorts dat hij op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven (zie de beschikking van 6 april 2001 waarbij de verdachte ongewenst is verklaard).
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan de oplegging van een gevangenisstraf, indien (1) de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en (2) de betrokkene zonder geldige reden op het grondgebied van de betreffende lidstaat verblijft.
Uit de stukken blijkt het volgende.
De verdachte bedient zich van niet minder dan 27 aliassen, waaronder [alias] en [verdachte].
De Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft diverse vertrekgesprekken met betrokkene gevoerd. Verdachte is op               26 september 2006 en 14 december 2012 in vreemdelingenbewaring gesteld. Deze maatregelen hebben niet geleid tot vertrek van verdachte uit Nederland danwel een wijziging van zijn standpunt over zijn bereidheid mee te werken aan zijn terugkeer.
Verdachte heeft op geen enkele wijze meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit. Ook heeft hij op geen enkele wijze meegewerkt aan diens terugkeer naar het land van herkomst. Verdachte heeft tijdens voormelde vertrekgesprekken verklaard dat hij niet terug wil en niet terug kan naar Marokko, waar alleen nog zijn oude moeder woont in een kleine huisje in het dorp waar verdachte is geboren. Verdachte geeft aan dat hij gedurende zijn verblijf in Nederland zijn arm dusdanig heeft bezeerd dat deze niet meer normaal kan functioneren. Dit is voor verdachte een reden om niet naar Marokko terug te keren, dat hij daar niet volledig zou kunnen werken en daarom liever voor een illegaal verblijf in Nederland kiest.
De DT&V heeft verdachte voorgesteld om in contact te gaan met IOM (International Organization of Migration) om zo ondersteuning te krijgen bij zijn terugkeer naar Marokko. Verdachte heeft dit aanbod afgewezen en blijft bij zijn volharding om niet naar Marokko te willen terugkeren.
Verdachte beschikt niet over documenten ter onderbouwing van zijn identiteit en nationaliteit en onderneemt geen actie om aan dergelijke documenten te komen.
Uit het vorenstaande maakt het hof op dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht die redelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd om verdachte te doen terugkeren naar Marokko. Het hof is derhalve van oordeel dat de terugkeerprocedure is toegepast.
Voorts is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat verdachte met geldige reden op het grondgebied van Nederland verblijft. Voor zover verdachte heeft bedoeld te stellen dat hij om medisch redenen, in verband met zijn bezeerde arm, niet kan terugkeren naar Marokko, acht het hof dit niet aannemelijk gemaakt.
Het hof komt tot de slotsom dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan oplegging van een gevangenisstraf.
Bij het bepalen van de duur van deze straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van onwettig verblijf in Nederland. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf, een
een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Bij de strafvervolging van verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden. Immers heeft de verdachte op 2 november 2011 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof eerst op 1 april 2014, derhalve meer dan twee jaar na het instellen van het hoger beroep, uitspraak doet.
Zonder schending van de redelijke termijn zou, zoals hiervoor overwogen, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven straf.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.
Veroordeelt
de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
57 (zevenenvijftig) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
Aldus gewezen door
mr. M.L.P. van Cruchten, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. J.J. van der Kaaden, raadsheren,
in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
en op 1 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
PbEU
2008, L348/98.