ECLI:NL:GHAMS:2014:4181
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.080.146/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 445313/HA ZA 09-3919
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIMENSIO VERPAKKINGEN BV
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.F. van Baarsen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Duits recht,
BINGOLD VERPACKUNGEN GMBH
,
gevestigd te Aken, Duitsland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.M.G. Lardinois te Sittard.
1
Verder verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom Dimensio en Bingold genoemd.
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 6 november 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest en de daarin vermelde stukken.
Ingevolge het tussenarrest heeft Dimensio op 28 februari 2013 twee getuigen doen horen, waarna Bingold op 23 mei 2013 een getuige heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
Dimensio heeft een memorie na enquête en contra-enquête genomen. Bingold heeft
eveneens een memorie na enquête en contra-enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij genoemd tussenarrest is Dimensio toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat dat Bingold/Gold Pack (in de persoon van [X]) met het oog op de order van Macro aan Dimensio heeft verklaard dat Gold Pack over de voor deze order benodigde productiecapaciteit beschikte.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Dimensio haar directeur/enig aandeelhouder [Y] en [Z], salesmanager (en in 2005 accountmanager) bij Dimensio, als getuigen doen horen. In contra-enquête heeft Bingold [A] als getuige doen horen.
2.3.
[Y] heeft verklaard dat Dimensio al non-Komo zakken aan Makro leverde en daarom werd gevraagd om mee te doen aan de tender voor de Komo-zakken en dat Dimensio speciaal in verband daarmee [X] heeft benaderd, die [Y] al kende en met wie hij sporadisch zaken deed. Volgens [Y] presenteerde [X] zich als mede-eigenaar van Goldpack. [Y] heeft vervolgens verklaard:
“Volgens [X] was Goldpack zeker in staat binnen een half jaar ruim 500.000 rollen te maken en te leveren. Bij Goldpack stonden zeventien extruders (machines die van korreltjes een oneindig lange buis plastic materiaal maken), dat was ruim voldoende.
Hij wist dus precies wat wij van hem verwachtten en heeft uitdrukkelijk laten weten dit te kunnen leveren. Hij wist ook dat onze vraag betrekking had op de Macro-tender. Zonder zijn toezegging hadden wij nooit aan die tender meegedaan. De eerste levering zou moeten plaatsvinden in augustus. Er zou dus alle tijd zijn om de zakken te maken, te certificeren en de eerste levering in augustus te doen. Tot op de rol nauwkeurig was bekend was geleverd moest worden. Voorafgaand aan de tender hebben wij een vragenlijst ingevuld die door Macro is verstrekt. Dit hebben wij ook doorgesproken met [X] en het zou geen enkel probleem zijn. Volgens [X] zou hij wel tot vier keer zoveel kunnen produceren.
(…) Tijdens de veiling hebben wij uitvoerig telefonisch contact gehad met [X]. Toen we de tender gewonnen hadden, hebben we ook meteen gebeld. Verder is hem toen een print-screen doorgestuurd.”
Over de periode na de veiling heeft [Y] het volgende verklaard:
“Een paar weken na de tender ben ik naar de fabriek van Goldpack gereisd. Dit was in verband met de Kiwa certificering. Ik ben daarheen gegaan met de heer [Z] (sales manager bij Dimensio), iemand van Kiwa en met [X]. Ik heb bij mijn bezoek de machines zelf gezien. Zoals ik al zei waren dat er zeventien. Dat was meer dan ruim voldoende om in onze behoefte te voorzien. Eén machine is eigenlijk al genoeg.
De brief van 22 juni 2005 die zich bij de stukken bevindt heeft betrekking op de Macro tender. In deze brief is geformaliseerd en bevestigd wat al zeer regelmatig was doorgesproken. Er is veel met [X] over gesproken, zowel voor als na de tender.
(…)
Na ontvangst van de brief van 22 juni 2005 heeft [X] niet op enig moment laten weten de hoeveelheid zakken niet te kunnen produceren. Integendeel, hij ging op zoek naar meer afnemers.”
2.4.
[Z] heeft verklaard dat hij in 2005 account manager bij Dimensio was en dat hij in het kader van de Macro tender voor het eerst contact heeft gehad met [X]. Over de contacten met [X] verklaart hij:
“Voorafgaand aan de tender heb ik hem zeer regelmatig telefonisch gesproken. Wij hadden het over die tender en of hij de benodigde Komozakken zou kunnen maken. Hij zei dat hij een fabriek had in Belussia, Goldpack, en dat het geen enkel probleem zou zijn de Komo’s te maken. De hoeveelheden waren al heel vroeg bekend, dat is nooit een verrassing geweest. Wij wilden graag aan de Macro leveren. Met [X] heb ik dus specifiek over de tender gesproken. Het ging om 500.000 rollen in vijf maanden. De capaciteit van Goldpack was volgens [X] ruim 170.000 rollen per maand. Wij hadden er vertrouwen in, zeker omdat ook Bingold erachter stond. Van onze kant is gezegd dat dit een project was dat we dus samen zouden aangaan, ook met de Kiwa. Volgens [X] was het geen probleem en zou het een succes worden.”
[Z] kan zich niet herinneren dat er tijdens de tender contact is geweest met [X], maar daarna zeker wel. “We hebben hem gebeld en laten delen in de feestvreugde. Hij was er ook erg enthousiast over.”
Over de periode daarna heeft [Z] verklaard:
“Na de tender zijn er natuurlijk nog diverse gesprekken geweest. Via de email is de order doorgegeven aan Goldpack, met de specificaties van wat er allemaal nodig was. U laat mij de brief van 22 juni 2005 zien die zich bij de stukken bevindt. Die brief bedoel ik en volgens mij is er zelfs nog een brief met meer specificaties. [X] heeft nooit gezegd dat er een probleem zou zijn met de capaciteit.”
[Z] is volgens zijn verklaring herhaaldelijk bij de fabriek van Goldpack geweest, de eerste keer, naar hij meent, begin juni 2005, met iemand van de Kiwa en met [Y] en [X]. Hij verklaart daarover: “De fabriek zag er heel goed uit [en] het was zichtbaar dat het volume van de Macro order ten opzichte van de capaciteit van wat daar stond te draaien geen probleem was. Ook tijdens dit bezoek is aan de orde geweest dat het van onze kant om een order van de Macro ging.”
2.5.
In contra-enquête heeft [X] verklaard dat hij zelfstandig ondernemer is en destijds werd ingehuurd door Bingold. Het was de bedoeling dat hij Gold Pack zou overnemen, maar dit is op het laatste moment niet doorgegaan. Volgens [X] is hij  ongeveer 3 maanden bij Gold Pack geweest als interim-manager en is hij daar geweest tot 1 augustus 2005. Hij heeft verklaard dat hij vanaf circa 1992/1993 contact heeft gehad met [Y] en af en toe wat zaken deed, soms ook wel een hele tijd niet. In 2005 was er hernieuwd contact. Over dit contact en over de afspraken met Dimensio heeft hij het volgende verklaard.
“Ik denk dat medio maart, april 2005 weer wat intensiever contact is ontstaan. De heer [Y] wilde zakken afnemen en Gold Pack produceerde zakken, met name vuilniszakken. Ik geloof dat er toen al een paar leveranties geschied waren.
Later is er specifiek gesproken over Komo-zakken. Ik heb de getuigenverklaringen van de heren [Y] en [Z] gelezen. Feitelijk ligt het iets anders dan zij hebben verklaard.
Als je Komo-zakken wil maken moet je een licentie hebben. Voordat je het productieproces kunt aangaan, moet die licentie er zijn. Uit de stukken weet ik dat we die licentie op ongeveer 20 juni 2005 hebben verkregen. Ik las dat de tender op 15 mei 2005 is geweest. Toen was die licentie er nog niet.
Over de tender van de Makro heb ik contact gehad met Dimensio. Zowel van tevoren als op de dag zelf. Het was de bedoeling dat Gold Pack de zakken zou leveren. Maar nogmaals, je kan pas iets doen als je de licentie hebt.
Wij hadden als Gold Pack toen geen capaciteit om Komo-zakken te bedrukken. Ik denk dat er 18 tot 20 extruders stonden, waarvan er 1 klaargemaakt werd voor Komo. De extrusiecapaciteit heeft niks te maken met de productiecapaciteit voor Komo. Er werd 1 extruder omgebouwd om door de Kiwa-keuring heen te komen. Ik heb met Dimensio niet over de Komo-capaciteit gesproken en ik heb geen hoeveelheden afgesproken. We hadden geen licentie en we hadden het product ook niet eerder geproduceerd. Gold Pack heeft niets toegezegd. We konden dat niet inschatten. Tot 1 augustus 2005 zijn er proefdrukken geweest om de licentie te krijgen. Daarna ben ik weggegaan.
Ik kan me niet herinneren dat ik met Dimensio in verband met de tender over aantallen heb gesproken. Voor de tender en op de dag van de tender zelf wist ik niet om hoeveel zakken het ging. Op de dag van de tender heb ik contact gehad met Dimensio. Ik heb telefonisch over de tender gesproken met, ik geloof de heer [Z]. Ook met de heer [Y] heb ik gesproken.
We wisten dat we in verband met de tender capaciteit moesten vrijmaken en ik nam aan dat het wel zou gaan groeien. De capaciteit zou voldoende moeten zijn om aanpassingen te maken in de toekomst. Wat er na 1 augustus 2005 is gebeurd weet ik niet.
U toont mij productie 34 bij de conclusie van antwoord (gegevens over de auction). Dit stuk heb ik gisteren gezien, maar eerder niet. Nogmaals, de hoeveelheden zijn niet ter sprake gekomen en ik heb geen toezeggingen gedaan over wat we wel en niet zouden kunnen.
U toont mij nu de brief van 22 juni 2005 (productie 39 bij memorie van grieven). De hoeveelheden die in deze brief worden genoemd heb ik niet bevestigd. Ik wist niet of het überhaupt mogelijk was die hoeveelheden te produceren. Ik had in die periode zeer regelmatig contact met Dimensio.”
[X] weerspreekt de verklaring van [Y] dat [Y] hem specifiek heeft benaderd in verband met de Macro tender en dat hij precies wist wat Dimensio van hem verwachtte en uitdrukkelijk heeft laten weten dit te kunnen leveren:
“Zo is het niet gegaan. Wij wisten helemaal niet wat er ging gebeuren. De overeenkomst met Makro was al gesloten voordat er een overeenkomst met Kiwa was. Zoals ik al zei heb ik niets toegezegd. Er stond 1 extruder die zakken met drukwerk kon maken. Dat zou moeten worden opgeschaald. U houdt mij vervolgens een passage uit de verklaring van de heer [Z] voor ( de passage die begint met ‘ik heb voor het eerst’ en eindigt op ‘170.000,- per maand’). Hierover geldt hetzelfde als wat ik zonet al heb verklaard.”
2.6.
Op grond van de verklaringen van [Y] en [Z], in onderling verband en samenhang beschouwd en met inachtneming van de beperkte bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige [Y], acht het hof bewezen dat [X] met het oog op de order van Macro aan Dimensio heeft verklaard dat Gold Pack over de voor deze order benodigde productiecapaciteit beschikte. Beide getuigen hebben hier in stellige bewoordingen over verklaard en de verklaring van [Y] wordt op essentiële punten ondersteund door de verklaring van [Z]. Het hof acht de verklaringen overtuigend. Het ligt ook voor de hand dat Dimensio niet aan de tender heeft willen meedoen zonder zich er eerst van te vergewissen dat zij aan de benodigde hoeveelheden zakken zou kunnen komen. De brief van 22 juni 2005 past voorts geheel in de lezing van [Y] en [Z].
2.7.
Tegenover de verklaringen van [Y] en [Z] legt de verklaring van [X] onvoldoende gewicht in de schaal. [X] bevestigt de verklaringen van [Y] en [Z] in zoverre dat ook hij verklaart (zowel van tevoren als op de dag zelf) met Dimensio contact te hebben gehad over de tender van de Macro en dat het de bedoeling was dat hij de zakken zou leveren. (Dimensio betoogt in haar memorie na enquête en contra-enquête dat [X] niet heeft beoogd te verklaren dat hij wist dat het om een tender van Macro/Metro ging. Hoewel het hof de verklaring van [X] op dit punt bezwaarlijk anders kan lezen en ook op grond van de verklaringen van [Y] en [Z] ervan uitgaat dat Dimensio met betrekking tot de tender de naam Macro/Metro met zoveel woorden aan [X] heeft genoemd, is het punt van de identiteit van de wederpartij van Dimensio op zichzelf niet relevant.) Het hof acht niet waarschijnlijk dat toen niet aan de orde zou zijn gekomen om welke hoeveelheden het zou gaan. De hoeveelheden zijn vervolgens ook bevestigd in de brief van 22 juni 2005. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen geeft de brief op zichzelf beschouwd geen inzicht in de verplichtingen van Gold Pack, maar bezien in het licht van de verklaringen van [Y] en [Z], is thans voldoende bewezen dat deze brief een bestelling van de afgesproken hoeveelheden Komo-zakken behelst. Het was niet nodig dat [X] naar aanleiding van die brief nogmaals bevestigde wat al was afgesproken. Overigens heeft [X] ook niet verklaard dat hij Dimensio erop heeft gewezen dat hij de hoeveelheden in de brief mogelijk niet zou kunnen leveren. [X] heeft in zijn verklaring de nadruk gelegd op het feit dat ten tijde van de tender Kiwa nog geen KOMO-productiecertificaten had verstrekt. Dit staat er echter niet aan in de weg dat Gold Pack jegens Dimensio (alvast – dat de certificering is aangevraagd staat immers vast) op zich kan hebben genomen de benodigde hoeveelheden rollen met  Komo-zakken te leveren en in dat verband te doen wat nodig was om de benodigde licentie te verkrijgen en haar productieproces en –capaciteit daarop af te stemmen. Het hof acht op basis van de verklaringen van [Y] en [Z] bewezen dat Gold Pack zich daartoe ook daadwerkelijk heeft verplicht. Het hof acht onwaarschijnlijk dat Dimensio genoegen zou hebben genomen met vage aannames en verwachtingen als waarover [X] in zijn verklaring spreekt.
2.8.
Slotsom is derhalve dat Dimensio is geslaagd in het bewijs. De grieven IV tot en met VI zijn in zoverre gegrond. Nu vaststaat dat Gold Pack niet tijdig de bestelde aantallen rollen aan Dimensio heeft geleverd, leidt dit ertoe dat Bingold aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade. Volgens Dimensio bedraagt deze schade het bedrag van € 37.843,-  dat zij zelf aan Metro heeft betaald, € 8.704,92 aan gederfde winst en € 3.690,- aan buitengerechtelijke kosten. Bingold heeft de gevorderde schadebedragen bestreden.
2.9.
Nu het gaat om vergoeding van schade en slechts het bedrag dat daadwerkelijk ten laste van haar is gebleven als zodanig kan gelden, dient Dimensio nader uit te leggen waarom zij bruto bedragen vordert in plaats van netto bedragen en wat het netto equivalent is van de gevorderde bedragen. Dit geldt zowel met betrekking tot de component “gemiste bruto winst” in de factuur van Metro (prod. 16 bij conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg) als met betrekking tot haar eigen vordering wegens winstderving (prod. 35). Daarnaast dient zij in verband met het gemotiveerde verweer van Bingold een verklaring van Metro over te leggen waarin wordt bevestigd dat Metro de verkoopprijzen die in de aan de factuur van 18 januari 2006 gehechte opstelling staan vermeld in de tweede helft van 2005 daadwerkelijk hanteerde en dat zij niet tijdig elders Komo-zakken heeft kunnen aankopen.
2.10.
Met betrekking tot het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 3.690,-, is het hof van oordeel dat Dimensio aan de hand van de overgelegde nota’s (en de nadere toelichting daarop bij pleidooi) voldoende heeft aangetoond dat zij in de periode 2006-2008 tot dat bedrag buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Het hof acht het bedrag op zichzelf niet onredelijk. Of ook redelijk is het volledige bedrag toe te wijzen, zal worden beoordeeld wanneer een eindoordeel over de vordering van Dimensio kan worden gegeven.
2.11.
Met grief IX komt Dimensio op tegen de toewijzing door de rechtbank van het op zichzelf niet betwiste bedrag van € 10.452,72 ter zake van de helft van de Kiwa certificatiekosten. Dimensio voert aan dat zij zich direct na ontvangst van de desbetreffende facturen op het standpunt heeft gesteld dat Bingold geen aanspraak kan maken op dat bedrag. Volgens Dimensio vormt de overeenkomst van 30 september 2005 een onlosmakelijk deel van de slechts beperkt nagekomen overeenkomst tot levering van de Komo-zakken. De grief kan niet slagen. Dat Bingold/Gold Pack, zoals hiervoor is geoordeeld, op het punt van de Komo-zakken wanprestatie heeft gepleegd, betekent niet dat Dimensio haar verplichtingen uit de met Bingold gesloten overeenkomst van 30 september 2005 dan niet meer hoeft te voldoen. Dimensio heeft die overeenkomst (zonder daar verdere voorwaarden aan te verbinden) gesloten in een periode waarin al duidelijk was dat Gold Pack niet aan haar verplichtingen voldeed. Dimensio stelt weliswaar dat zij door Bingold voor het blok was gezet, maar het hof leest in deze stelling geen beroep van Dimensio op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens een wilsgebrek of een andere deugdelijke reden voor het niet langer gehouden zijn aan de overeenkomst.
2.12.
Grief X betreft de door de rechtbank bepaalde ingangsdata van de wettelijke handelsrente over de bedragen van € 6.267,- en € 4.185,72 (respectievelijk 31 oktober 2005 en 29 december 2005). Dimensio voert aan dat zij ter zake van de Kiwa-kosten niet ingebreke is gesteld en dat de rente op zijn vroegst vanaf de datum van de inleidende dagvaarding kan worden toegewezen. Daarnaast beroept zij zich op een opschortingsrecht. Dimensio heeft daarop gewezen op de ingebrekestelling in de brief van haar toenmalige advocaat [NAAM]29 mei 2006 waarin Dimensio een termijn voor betaling is gesteld van vijf dagen. Dimensio heeft de ontvangst van deze brief niet betwist, maar zich vervolgens beroepen op nader gestelde termijnen in latere brieven. Volgens Dimensio heeft Bingold de betalingstermijn daarin steeds opgeschort en kan hooguit na het verstrijken van de laatst aangezegde termijn op 23 december 2008 rente verschuldigd zijn. Dit argument van Dimensio gaat niet op. Dat Bingold kennelijk genoegen heeft willen nemen met betaling van alleen de hoofdsom indien binnen nader gestelde termijnen betaald zou worden, brengt niet mee dat Dimensio niet meer in verzuim verkeerde. De rente is in beginsel toewijsbaar vanaf 4 mei 2006, met dien verstande dat geen rente verschuldigd is over de periode waarin betaling op goede gronden is opgeschort. Of en in hoeverre het beroep van Dimensio op een opschortingsrecht doel treft zal bij het eindoordeel aan de orde komen.
2.13.
Met grief XI keert Dimensio zich tegen de door de rechtbank over de vordering van Bingold toegewezen rente naar Slowaaks recht ad 13% op jaarbasis. Zij betwist dat deze rente 13% bedraagt en voert voorts aan dat zij niet in gebreke is gesteld. Daarnaast beroept zij zich ook in dit verband op een opschortingsrecht. Bingold heeft een notitie overgelegd van een Slowaakse advocate met betrekking tot de wettelijke debetrente in Slowakije. In deze notitie staat tevens dat de rente vanaf de vervaldag van een factuur verschuldigd is. Het hof wenst van Bingold nadere voorlichting over de inhoud van het Slowaakse recht. Bingold wordt verzocht de in 2005 geldende tekst van de artikelen in het Slowaakse wetboek over te leggen, waarin de onderwerpen wettelijke (handels)rente en het aanvangstijdstip waarop op die rente aanspraak kan worden gemaakt worden geregeld, voorzien van een beëdigde vertaling, alsmede eventuele uitvoeringsregelingen en, zo daarvan sprake is, richtinggevende jurisprudentie, eveneens voorzien van een beëdigde vertaling. Desgewenst kan Bingold hierbij nog een nadere toelichting geven. Indien zij haar stelling dat Dimensio naar Slowaaks recht geen opschortingsrecht toekomt, wenst te handhaven, dient zij deze stelling aan de hand van het Slowaakse recht te onderbouwen en nader toe te lichten.
2.14.
De grieven XII en XIII hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.
2.15.
Uit het vorenstaande volgt dat Dimensio thans in de gelegenheid zal worden gesteld om een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 2.9 en Bingold om een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 2.13.  De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Partijen kunnen bedoelde aktes gelijktijdig nemen, waarna zij de gelegenheid zullen krijgen op elkaars aktes te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
2.16.
Gelet op het feit dat in de onderhavige procedure inmiddels een groot deel van de geschilpunten tussen partijen is beslist, geeft het hof partijen in overweging een poging te doen hun geschil voor het overige in onderling overleg te regelen.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 6 mei 2014 voor het onder 2.15 vermelde doel ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en
M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.