ECLI:NL:RBDHA:2014:15722
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
C/09/414499 / HA ZA 12-29315 mei 2013
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/414499 / HA ZA 12-293
Vonnis van de meervoudige kamer van 17 december 2014
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
CDC PROJECT 14 SA
,
gevestigd te Brussel, België
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.H.J. van Maanen te Den Haag,
tegen
1. de naamloze vennootschap
SHELL PETROLEUM N.V.
,
gevestigd te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
SHELL DEUTSCHLAND OIL GMBH
,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
SHELL DEUTSCHLAND SCHMIERSTOFF GMBH
,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. Chr.F. Kroes te Amsterdam,
4 de rechtspersoon naar vreemd recht
SASOL WAX GMBH
,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
5. de rechtspersoon naar vreemd recht
SASOL WAX INTERNATIONAL AG
,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D.J. Beenders te Amsterdam,
6. de rechtspersoon naar vreemd recht
ESSO SOCIÉTÉ ANONYME FRANÇAISE,
gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.S. Kortmann te Amsterdam,
7. de rechtspersoon naar vreemd recht
TOTAL RAFFINAGE MARKETING S.A.,
gevestigd te Puteaux, Frankrijk,
8. de rechtspersoon naar vreemd recht
TOTAL S.A.,
gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. S. Beeston te Amsterdam.
Eiseres blijft aangeduid als CDC. Gedaagden worden hierna tezamen aangeduid als “gedaagden”. Gedaagden 1 tot en met 3 worden tezamen aangeduid als “Shell cs” en apart als “Shell Petroleum”, “Shell Oil” en “Shell Schmierstoff”. Gedaagden 4 en 5 worden tezamen aangeduid als “Sasol cs” en apart als “Sasol Wax” en “Sasol International”. Gedaagde 6 wordt aangeduid als “Esso”. Gedaagden 7 en 8 worden tezamen aangeduid als “Total cs” en apart als “Total Raffinage” en “Total”.
1
De procedure
1.1
Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
- het vonnis in de incidenten van 1 mei 2013 en de daarin genoemde stukken;
- de conclusies van antwoord van Shell cs, Sasol cs, Esso en Total cs.
- het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 3 november 2014 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken.
1.2
Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
CDC is een rechtspersoon naar Belgisch recht, opgericht door de rechtspersoon naar Belgisch recht CDC Cartel Damage Claims Holding SA (hierna: de Holding). De Holding richt zich op het innen van schadevergoeding als gevolg van kartels en richt voor elke vordering een aparte rechtspersoon op.
2.2
Gedaagden zijn enkele van de geadresseerden van de beschikking van de Europese Commissie van 1 oktober 2008 in zaak COMP/C.39181 (hierna: de beschikking), waarin de Commissie boetes heeft opgelegd van in totaal € 676.011.400,- op grond van inbreuk op artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst vanwege een kartel waarin in de periode van 3 september 1992 tot 28 april 2005 prijzen op elkaar werden afgestemd, commercieel gevoelige informatie werd uitgewisseld, de markt en/of klanten onderling werd(en) verdeeld en werd toegezien op de naleving van deze afspraken op de markt van paraffinewas en slack wax binnen de Europese Economische Ruimte (EER). Paraffinewas, wordt onder meer gebruikt voor de productie van kaarsen. Slack wax, dat in raffinaderijen wordt geproduceerd als bijproduct van de producten van basisoliën uit ruwe olie, is als grondstof nodig voor de productie van paraffinewas.
2.3
In de beschikking staat dat de volgende rechtspersonen in de volgende (minimum) periode hebben deelgenomen aan het in de beschikking aangeduide kartel:
Shell Petroleum			van 1 juli 2002 tot 17 maart 2005
Shell Oil				van 3 september 1992 tot 31 maart 2004
Shell Schmierstoff			van 1 april 2004 tot 17 maart 2005
Sasol Wax			van 3 september 1992 tot 28 april 2005
Sasol International			van 1 mei 1995 tot 28 april 2005
Esso				van 3 september 1992 tot 20 november 2003
Total Raffinage			van 3 september 1992 tot 28 april 2005
Total				van 3 september 1992 tot 28 april 2005
2.4
In de beschikking zijn de daarin genoemde overtredingen van het kartelverbod van dochtervennootschappen toegerekend aan de moedermaatschappijen op grond van het volgens de Commissie niet/onvoldoende weerlegde vermoeden van het uitoefenen van zeggenschap. In de beschikking zijn Shell cs, Sasol cs en Total cs daarom aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 EER-Verdrag. Het gaat om de moedermaatschappijen Shell Petroleum, Sasol International en Total, die hierna tezamen ook worden aangeduid als “de moedermaatschappijen”, ter onderscheiding van hun dochtervennootschappen, die hierna tezamen “de dochtervennootschappen” worden genoemd.
2.5
Sasol cs, Esso en Total cs hebben beroep ingesteld tegen de beschikking bij het Gerecht van de EU. Op 13 september 2013 heeft het Gerecht de beroepen van Total cs grotendeels afgewezen en op 11 juli 2014 heeft het Gerecht de beroepen van Esso en Sasol cs grotendeels afgewezen.
2.6
Acht afnemers van parafinnewas – zeven kaarsenproducenten en een producent van waspapier (hierna tezamen: de afnemers) – hebben hun vordering in cessieovereenkomsten (hierna: de cessieovereenkomsten) gecedeerd aan CDC, die hen daarvoor een koopprijs heeft voldaan. Dit zijn:
Carteira Lucchese S.p.A., gevestigd in Italië, met twee productielocaties in Italië (Porcari en Diecimo), cessieovereenkomst van 6 oktober 2009;
Delsbo Candle AB, gevestigd in Zweden, met een productielocatie in Zweden (Delsbo), cessieovereenkomst van 8 juli 2010;
Duni AB, gevestigd in Zweden, met een in Finland gevestigde dochtermaatschappij Duni Holding Oy – die haar vordering in een cessieovereenkomst van 9 oktober 2009 aan Delsbo AB had gecedeerd – en met een productielocatie in Zweden (Delsbo) en één in Finland (Riihimäki), cessieovereenkomst van 27 oktober 2009;
Ebersbacher Wachswaren GmbH, gevestigd in Duitsland, met een productielocatie in Duitsland (Ebersbach), cessieovereenkomst van 16 april 2010;
Eika Wachswerkse Fulda GmbH, gevestigd in Duitsland, met een productielocatie in Duitsland (Fulda), cessieovereenkomst van 2 november 2010;
Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH, gevestigd in Duistland, met een productielocatie in Duitsland (Sünna), cessieovereenkomst van 21 januari 2011;
Tyri AS, gevestigd in Noorwegen, met een productielocatie in Noorwegen (KrØderen), cessieovereenkomst van 25 januari 2010;
Vollmar GmbH, gevestigd in Duitsland, met twee productielocaties in Duitsland (Reinbach en Salzwedel), cessieovereenkomst van 5 augustus 2009.
2.7
De overeenkomsten van cessie van de vorderingen aan CDC bevatten een rechtskeuze voor Duits recht en luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. Defenitions
(…)
(e) “Cartel” shall mean the anti-competitive practices constituting an infringement of Article 101 and/or 102 TEU (previously Article 81 and/or Article 82 EC), Article 53(1) EEA-Agreement and/or the corresponding provisions of the agreements establishing an association between the European Communities, their Member States and future Member States (“Europe Agreements”) and/or national competition laws by Paraffin Wax and Slack Wax producers, as specified by the European Commission in its Decision of 01 October 2008 (Case COMP/39.181), without however being limited to the time period of the infringement as defined in the Decision (i.e. 3 September 1992 to 28 April 2005), which has affected the Product market in Europe.
(f) “Cartel Period” shall mean the period in which the Cartel; resulted in quantifiable damages. This period covers, but is not limited to the time period of the infringement defined in the Decision of the European Commission COMP/39.181
(…)
(k) “Damage Claims” shall mean any and all manners of damage claims against members of the Cartel regarding Cartel-related damages, including overcharges, interest, loss of profit, costs, expenses and fees.
(l)”Product” shall mean Paraffin Wax and Slack Wax of any type, irrespective of oil content and melting point, measuring in metric tons.
2. Claims Purchase
(a) CDC hereby purchases from COMPANY any and all Damage Claims of COMPANY-group that it might have against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-group during the Cartel Period.
(b) COMPANY hereby sells and assigns to CDC any and all Damage Claims of COMPANY-group that COMPANY might have against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-group during the Cartel Period. CDC hereby accepts such claims assignment by Company.”
2.8
Op 8 oktober 2014 hebben de afnemers de cessieovereenkomsten met CDC bekrachtigd.
2.9
Op 7 oktober 2014 heeft CDC € 200.000 overgemaakt naar de Stichting Derdengelden Advocatuur van BarentsKrans ter dekking van een eventuele proceskostenveroordeling in deze zaak (in alle instanties).
3
Het geschil
3.1
CDC vordert – zakelijk weergegeven – dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
(i) 	voor recht wordt verklaard dat gedaagden door deelname aan het (in de 	beschikking aangeduide) kartel naar het recht van de op de vorderingen 	toepasselijke nationale rechtsstelsels toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld 	jegens de afnemers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de afnemers 	als gevolg van dat kartel hebben geleden;
(ii)	gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader 	op te maken bij staat;
(iii)	gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
3.2
CDC stelt dat de afnemers aanmerkelijke schade hebben geleden als gevolg van het in de beschikking aangeduide kartel. Met de daarin omschreven overtreding van het kartelverbod hebben gedaagden onrechtmatig gehandeld jegens de afnemers, aldus CDC, die de gedaagden niet alleen aansprakelijk houdt voor de rechtstreeks door hen aan afnemers toegebrachte schade, maar de gedaagden ook hoofdelijk aansprakelijk acht voor alle schade van de afnemers die door alle in de beschikking genoemde deelnemers aan het daar aangeduide kartel is veroorzaakt.
3.3
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
in alle zaken
procedurele behandeling van de zaak
4.1
Overeenkomstig de daarover met partijen gemaakte afspraak beperkt de beoordeling zich – net als de behandeling van de zaak tijdens de comparitie van partijen – tot twee geschilpunten, te weten i) de geldigheid van de cessies en ii) het op de vordering toepasselijk recht.
in de zaak tegen Shell cs
belang CDC bij haar vordering ?
4.2
Shell cs hebben te kennen gegeven zich te kunnen vinden in de in r.o. 4.1 omschreven procedurele behandeling van de zaak, voor zover CDC ontvankelijk is in haar vordering. Shell cs betogen dat dit laatste niet het geval is, omdat uit de eigen stellingen van CDC volgt dat zij geen belang heeft bij deze procedure. Shell cs wijst erop dat de stellingen van CDC, dat de aansprakelijkheid van gedaagden (rechtstreeks) voortvloeit uit de beschikking en dat de nationale rechter op grond van artikel 16 van de EU-Verordening 2003/1 tot geen ander oordeel kan komen dan dat (onder meer) Shell cs aansprakelijk zijn, de vraag oproepen welk belang CDC nog heeft bij een verklaring voor recht over de volgens haar op grond van de beschikking toch al vaststaande aansprakelijkheid.
4.3
Deze stelling van Shell cs stuit reeds af op wat hierna in r.o. 4.33-4.34 wordt overwogen over (de noodzaak van) vaststelling van de door CDC gestelde aansprakelijkheid van gedaagden naar nationaal recht. Daarmee is het belang van CDC om een verklaring voor recht te vorderen gegeven.
in alle zaken
de geldigheid van de cessies
4.4
Met een beroep op par. 138 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) stellen gedaagden dat de cessieovereenkomsten tussen de afnemers en CDC nietig zijn. Zij verwijzen naar door hen in het geding gebrachte opinies naar aanleiding van een uitspraak van 17 december 2013 van het Landgericht Düsseldorf, nr. 37 0 200/09 (Kart) U (hierna: de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf), in een zaak die was aangespannen door benadeelden van een kartel in de cementindustrie die hun vorderingen hadden gecedeerd aan Cartel Damage Claims S.A. (hierna: CDC SA).
toepasselijke conflictregel en toepasselijk recht
4.5
Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag aan de hand van welke conflictregel het op dit geschilpunt toepasselijk recht dient te worden vastgesteld.
4.6
Gedaagden, die benadrukken dat zij niet de overdraagbaarheid van de vorderingen maar de geldigheid van de cessies ter discussie stellen, gaan uit van het cessiestatuut. CDC gaat uit van het vorderingsstatuut en verwijst naar de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf, waarin dat is toegepast.
4.7
De toepasselijke conflictregel wordt bepaald aan de hand van de verwijzingscategorie waar de rechtsverhouding toe behoort. Volgens de in het Nederlands internationaal privaatrecht heersende leer geschiedt de kwalificatie van de rechtsverhouding aan de hand van het begrippenstelsel van het eigen rechtssysteem waartoe de verwijzingsregel behoort, in dit geval het begrippenstelsel van het Nederlands conflictrecht.
4.8
In het Nederlands conflictrecht wordt onderscheid gemaakt tussen de vermogensrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten van de cessie en wordt de door gedaagden betwiste geldigheid van de cessies gerekend tot de goederenrechtelijke aspecten.
4.9
Krachtens het tot 17 december 2009 geldende artikel 12, lid 1, EEG verdrag van
19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156 (EVO) worden de verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering beheerst door het recht dat ingevolge het EVO op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. In 1997 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze verwijzingsregel – die naar de letter alleen op verbintenissen ziet – ook geldt voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie, dus ook voor de geldigheid van de cessie (zie HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585). Deze jurisprudentiële conflictregel is gecodificeerd in artikel 10 lid 2 van de op 1 januari 2008 in werking getreden Wet conflictenrecht goederenrecht.
4.10
Met ingang van 17 december 2009 is het EVO vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
4.11
Artikel 14, lid 1, Rome I bevat een conflictregel voor de betrekkingen tussen cedent en cessionaris, die echter niet geldt voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie ten opzichte van de debiteur en andere derden, aangezien bij de totstandkoming van Rome I geen overeenstemming kon worden bereikt over de vraag welk recht deze aspecten van de cessie dient te beheersen.
4.12
De opvattingen over het recht dat van toepassing moet zijn op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie lopen uiteen binnen de EU. In een aantal landen, waaronder Duitsland, is de heersende leer dat de geldigheid van internationale cessieovereenkomsten wordt beheerst door het rechtsstelsel dat op die vordering van toepassing is (het vorderingsstatuut). De door CDC aangehaalde uitspraak van het Landgericht Düsseldorf strookt met de in Duitsland heersende leer, die afwijkt van het in de onderhavige zaak toe te passen Nederlands internationaal privaatrecht dat uitgaat van toepasselijkheid van het cessiestatuut op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie.
4.13
Nu artikel 14 Rome I geen conflictregel bevat voor de geldigheid van de cessies, dient het daarop toepasselijk recht te worden bepaald aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht, te weten artikel 10, lid 2, Wet conflictenrecht goederenrecht.
4.14
Uit het voorgaande volgt dat de geldigheid van de cessie wordt beheerst door het cessiestatuut – en dus het in die cessieovereenkomsten gekozen Duits recht.
alternatieve rechtskeuze
4.15
CDC voert in dit verband subsidiair aan dat zij in artikel 18 van de cessieovereenkomsten met de afnemers heeft afgesproken dat wanneer bepalingen uit de cessieovereenkomsten of de cessie zelf om welke reden dan ook ongeldig of onuitvoerbaar zouden blijken, deze zouden worden vervangen door bepalingen die recht doen aan de intenties van partijen en zo nodig een alternatief zouden overeenkomen om de doeleinden van de cessieovereenkomst te bereiken.
4.16
Gedaagden wijzen er terecht op dat CDC zich beroept op een artikel dat behoort tot de zwartgemaakte delen van de tekst van de door haar overgelegde cessieovereenkomsten, waar noch gedaagden, noch de rechtbank kennis van hebben kunnen nemen. Uitgaande van de door CDC gestelde inhoud van deze bepaling, geldt dat deze pas relevant kan zijn als de volgens CDC bestaande intentie ten uitvoer is gebracht en de rechtskeuze voor Duits recht is vervangen door een rechtskeuze voor een ander rechtsstelsel. Bij de huidige stand van zaken is nog altijd sprake van een rechtskeuze voor Duits recht en kan worden vastgesteld dat de partijen bij de cessieovereenkomsten bij de recente bevestigingen – toen zij op de hoogte waren van het oordeel van het Landgericht en het op par. 138 BGB gebaseerde beroep op nietigheid van de cessieovereenkomsten – kennelijk geen aanleiding hebben gezien om de door CDC geschetste mogelijkheid op grond van artikel 18 van de cessieovereenkomsten aan te wenden.
4.17
Het subsidiaire standpunt van CDC over de mogelijkheid van een alternatieve rechtskeuze stuit hierop af. Aan de door CDC aangeboden bewijslevering van deze stelling wordt niet toegekomen.
geldigheid cessies
4.18
Het geschil over de geldigheid van de cessies tussen de afnemers en CDC is toegespitst op de vraag of deze overeenkomsten op grond van par. 138 (1) BGB nietig zijn. Deze bepaling luidt als volgt: “
Ein Rechtsgeschält, daβ gegen die guten Sitten Verstösst, is nichtig
.”
4.19
Gedaagden stellen onder verwijzing naar de overwegingen daarover van het Landgericht Düsseldorf dat de cessies, gezien het aan de Duitse grondwet ontleende beginsel van een gelijkwaardige verdeling van het kostenrisico over beide partijen, in strijd zijn met de goede zeden omdat:
(i) 	CDC onvoldoende financiële middelen had om de procedure te bekostigen, 	inclusief middelen om bij verlies van de procedure zowel de griffierechten als de 	proceskostenveroordeling(en) aan de wederpartij(en) te kunnen voldoen,
(ii) 	CDC en de afnemers wisten of hadden kunnen weten dat door de cessie het risico 	ontstond dat bij verlies van de procedure CDC de griffierechten en de 	proceskostenveroordelingen niet zou kunnen voldoen en
(iii) 	er onvoldoende redenen waren om een dergelijke verschuiving van het 	proceskostenrisico te rechtvaardigen.
4.20
Vooropgesteld wordt dat de in par. 138 (1) BGB bedoelde strijd met de goede zeden dient te worden beoordeeld aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de cessies. Als eerste worden de cessies uit 2009-2011 behandeld.
4.21
In de jaarstukken van CDC staat dat het eigen vermogen van CDC in 2009
€ 49.904 bedroeg en in 2010 € 16.467. In 2011 had CDC volgens de jaarstukken een negatief eigen vermogen van € 268.888. Gedaagden hebben berekend dat een Duitse veroordeling in de proceskosten en tot terugbetaling van het griffierecht bij een vordering die de door CDC gestelde waarde van meer dan 30 miljoen euro bedraagt in drie instanties in totaal € 2.151.480,30 zou bedragen en een Nederlandse proceskostenveroordeling – zonder ‘doorschuiven’ van de proceskostenveroordelingen in de vrijwaringszaken –
€ 98.802 in eerste aanleg en € 95.044 in hoger beroep. Niet in geschil is dat het eigen vermogen van CDC ten tijde van de cessies in 2009-2011 niet toereikend was om deze proceskostenveroordelingen te financieren, ongeacht of in Duitsland of in Nederland zou worden geprocedeerd.
4.22
CDC die het, gezien de inhoud van de beschikking en het gegeven dat deze in ieder geval ten aanzien van Shell cs onherroepelijk is, onwaarschijnlijk acht dat haar vorderingen worden afgewezen, betwist dat haar vermogenspositie ten tijde van de cessies ontoereikend was. Zij wijst op de waarde van de aan haar overgedragen vorderingen van de afnemers, die volgens het door haar in het geding gebrachte rapport van professor Schinkel en dr. Bun dient te worden gesteld op vele miljoenen euro’s en die vatbaar zijn voor beslag. Bovendien zouden de ten aanzien van Shell cs toe te wijzen vorderingen voldoende geld in kas brengen om een eventuele proceskostenveroordeling te voldoen.
4.23
De vermogenspositie van CDC ten tijde van de cessies is niet zonder belang, maar niet beslissend. Het gaat erom dat ten tijde van de cessies – objectief gezien – duidelijk was dat CDC niet in staat zou zijn om te zijner tijd eventuele proceskostenveroordelingen te voldoen.
4.24
Het voorgaande betekent dat de gestelde nietigheid van de cessies niet enkel kan worden gebaseerd op de cijfers in de jaarstukken. Er moeten meer feiten en omstandigheden worden gesteld of blijken, die de conclusie dragen dat het ten tijde van de cessies duidelijk was dat CDC niet in staat zou zijn om te zijner tijd eventuele proceskostenveroordelingen te voldoen.
4.25
De verwijzing naar de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf kan gedaagden in dit verband niet baten, aangezien niet blijkt dat de concrete feiten en omstandigheden in die zaak gelijk zijn aan die in de onderhavige zaak. Het Landgericht heeft acht geslagen op de ontwikkeling van de vermogenspositie van CDC SA na de cessies, waarbij de (bij aanvang van de procedure) in verband met betaling van het griffierecht afgelegde verklaring van onvermogen van CDC SA en de verklaring ter zitting van haar directeuren over de vermogenspositie van CDC SA van groot gewicht zijn geacht. De enkele stelling van gedaagden dat er geen reden is om aan te nemen dat de situatie bij CDC anders is dan die van CDC SA zoals vastgesteld door het Landgericht Düsseldorf, is onvoldoende om te concluderen dat ten tijde van de cessies in 2009-2011 duidelijk was dat CDC te zijner tijd niet in staat zou zijn eventuele proceskostenveroordelingen te voldoen. Gedaagden hebben verder geen concrete of specifieke omstandigheden aangedragen. Daar komt bij dat bijvoorbeeld de onder 2.9 bedoelde zekerheidsstelling van CDC een in het oog springend verschil is met wat in de Duitse procedure is vastgesteld over CDC SA. Gesteld noch gebleken is dat zo’n zekerheidsstelling ten tijde van de cessies niet mogelijk was.
4.26
Gedaagden hebben gewezen op het faillissement van drie van de afnemers. Daar waar de vorderingen zijn overgedragen aan CDC om deze op eigen naam en voor eigen kosten te incasseren, is deze omstandigheid niet zonder meer van (doorslaggevend) belang. De relevantie van deze omstandigheid hangt af van de afspraken die CDC met de afnemers heeft gemaakt over het al dan niet te zijner tijd bijdragen van de afnemers aan een eventuele proceskostenveroordeling van CDC. Afgezien van het gegeven dat de koopprijs waartegen CDC de vorderingen heeft verworven een vast en een variabel deel omvat, is niets bekend over de (financiële) voorwaarden waaronder CDC de vorderingen van de afnemers heeft verworven.
4.27
Uit het voorgaande volgt dat gedaagden, op wie de stelplicht en de bewijslast rust, onvoldoende hebben toegelicht op grond waarvan het ten tijde van de cessies duidelijk was dat CDC eventuele proceskostenveroordelingen niet zou kunnen voldoen. Dat CDC deze veroordelingen niet zou kunnen voldoen  is ook niet gebleken. In het verlengde hiervan staat eveneens onvoldoende vast dat de afnemers en CDC wisten of hadden kunnen weten dat dit risico bestond.
4.28
Gedaagden benadrukken tot slot dat aan het businessmodel van CDC inherent is dat een verschuiving plaatsvindt van het proceskostenrisico van de afnemers naar CDC en een vermindering van mogelijkheden voor gedaagden om eventuele proceskostenveroordelingen te verhalen. Zij wijzen erop dat CDC, naast de legitieme doelstellingen en voordelen van bundeling, in haar publieke uitingen de grote financiële risico’s van het procederen benadrukt, die door het in eigen naam en voor eigen risico procederende CDC op zich worden genomen. Wat daarvan ook moge zijn, dit aspect van het businessmodel van CDC is in dit verband pas een relevant factor als het ten tijde van de cessies duidelijk was dat CDC eventuele proceskostenveroordelingen niet zou kunnen voldoen. Zoals hiervoor is overwogen, is dit gesteld noch gebleken.
4.29
Het voorgaande betekent reeds dat het beroep op nietigheid van de cessies uit 2009-2011 faalt. In het verlengde daarvan – en op dezelfde gronden – wordt geoordeeld dat er evenmin grond is om de bevestigingen van de cessies als strijdig met de goede zeden aan te merken. De overige standpunten van partijen over de geldigheid van de cessies kunnen onbesproken blijven.
in de zaken tegen Esso en Shell cs
cessies voldoende bepaalbaar
4.30
Esso betoogt dat de cessies ongeldig zijn omdat ze niet voldoende bepaalbaar (“bestimmbar”) zijn, aangezien niet is voldaan aan de naar Duits recht geldende eisen dat het onderwerp en de omvang van de vorderingen, de persoon van de schuldenaar en bij gevaar van verwarring ook de rechtsgrond van de vordering herkenbaar zijn. Shell cs ondersteunen dit betoog en stellen in aanvulling daarop dat de vorderingen in de tijd onvoldoende zijn afgebakend.
4.31
Dit betoog treft geen doel. Uit de onder 2.7 geciteerde delen van de cessieovereenkomsten blijkt voldoende duidelijk dat het onderwerp en omvang – ook in tijd uitgedrukt – van de overgedragen vordering die vordering is van de afnemer in kwestie voor de schade die deze stelt te hebben geleden als gevolg van de in de beschikking omschreven overtreding van de mededelingsregels. Duidelijk is dat de in de beschikking aangeduide leden van het kartel de schuldenaren zijn. Los van de vraag of gevaar voor verwarring bestaat, is voldoende duidelijk dat het gaat om een privaatrechtelijke vordering. Dat de werkingsduur van de cessies niet nader is omschreven of beperkt, maakt ze tot slot niet te onbepaald in de tijd, zoals Shell cs betogen.
in alle zaken
slotsom geldigheid cessies
4.32
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de betwisting van de geldigheid van de cessies geen doelt treft.
de op de vorderingen van CDC toepasselijke conflictregel(s) en toepasselijk recht
4.33
CDC baseert haar vorderingen op de in de beschikking omschreven overtreding van communautaire mededingingsregels. De nationale rechter is verplicht de volle werking van artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG-Verdrag) te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende werking te beschermen. De volle werking van artikel 101 VWEU/artikel 81 EG-Verdrag en in het bijzonder het nuttig effect daarvan, zou worden verminderd als niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededingen kan beperken of vervalsen. Benadeelden hebben daarom recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door schending van artikel 101 VWEU/artikel 81 EG-Verdrag. Bij gebreke aan gedetailleerde regels van communautair recht wordt de toepassing van dit door het communautair recht gewaarborgde recht overgelaten aan de toepasselijke regels van het nationale recht van de aangezochte rechter. De nationale regels mogen het afdwingen van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheids- of effectiviteitsbeginsel) en mogen niet ongunstiger zijn voor de benadeelde dan de regels die krachtens nationaal recht gelden voor soortgelijke vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), zie HvJEU 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan) en HvJEU 13 juli 2006, zaak C-295/04 (Manfredi). Het voorgaande geldt ook voor privaatrechtelijke handhaving van overtreding van artikel 53 EER-Verdrag.
4.34
Dit betekent dat het door CDC gestelde onrechtmatig handelen, bestaande uit overtreding van communautaire mededingingsregels, met inachtneming van het doeltreffendheids-/effectiviteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel dient te worden beoordeeld aan de hand van het toepasselijk nationaal recht. Welk recht dat is, dient te worden bepaald volgens de daarvoor geldende regels van nationaal recht, in dit geval de conflictregels van het Nederlands internationaal privaatrecht.
4.35
Partijen gaan er terecht van uit dat voor de vordering van CDC op de dochtervennootschappen de conflictregel voor vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad geldt. Zij twisten over het antwoord op de vraag of deze conflictregel ook geldt voor de vorderingen jegens de moedermaatschappijen.
4.36
Onder verwijzing naar de beschikking stelt CDC dat de moedermaatschappijen zelfstandig onrechtmatig hebben gehandeld. Sasol cs, Shell cs en Total cs weerspreken dit. Zij betogen dat de in de Wet Conflictenrecht Corporaties (WCC) neergelegde conflictregel dient te worden toegepast, omdat hier volgens hen (louter) toerekening in de hoedanigheid van moedermaatschappij (aandeelhouder) aan de orde is.
4.37
Zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen wordt naar Nederlands internationaal privaatrecht de toepasselijke conflictregel bepaald aan de hand van de verwijzingscategorie waar de rechtsverhouding toe behoort en de kwalificatie van de rechtsverhouding aan de hand van het begrippenstelsel van het Nederlands conflictrecht.
4.38
Artikel 3 WCC bevat een bijzondere, primair toe te passen conflictregel voor het recht dat van toepassing is op de aansprakelijkheid van – voor zover hier van belang – aandeelhouders als zodanig jegens derden naast die van de corporatie (rechtspersoon) zelf. In de memorie van toelichting van de WCC is onderkend dat (moedervennootschappen als) aandeelhouders ook uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn jegens de derden, zodat zich problemen van samenloop kunnen voordoen. De minister heeft daarbij te kennen gegeven dat deze samenloopvragen zich niet lenen voor een wettelijke regeling en aan de rechtspraak dienen te worden overgelaten. Zie MvT WCC TK 1994-1995, 24 141, nr. 3, p 19-20.
4.39
De door partijen ingenomen standpunten over de toe te passen conflictregel wijzen op zo’n hiervoor aangeduid geval van samenloop. Of dat zo is, kan onbesproken blijven, aangezien de rechtbank deze samenloop oplost door aan te knopen bij de door CDC nadrukkelijk gestelde grondslag van de vordering, onrechtmatige daad – die gezien de verwijzing naar de beschikking bestaat uit het door CDC gemaakte zelfstandig verwijt over het uitoefenen van zeggenschap door de moedermaatschappijen over de in de Beschikking omschreven deelname van hun dochtermaatschappijen aan het daar aangeduide kartel.
4.40
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank in dit geval het op de vorderingen jegens de moedermaatschappijen toepasselijk recht eveneens zal bepalen aan de hand van de conflictregel voor onrechtmatige daad.
4.41
Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit oordeel over de in dit geval toe te passen conflictregel niet (mede) een oordeel inhoudt over de vraag of de moedermaatschappen uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk (kunnen) zijn jegens de afnemers voor de door hen gestelde schade. Dit dient te worden bepaald aan de hand van de regels van het toepasselijk nationaal recht.
4.42
Nu de vorderingen van CDC betrekking hebben op gedragingen van voor inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen, PbEU 2007 L 199 (Rome II), is de toepasselijke conflictregel neergelegd in de Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD).
4.43
Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad wegens ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. In deze conflictregel is het daarvoor geldende ongeschreven Nederlands privaatrecht gecodificeerd. Zie de Memorie van Toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999 26 608, nr. 3, p. 8):
“
Deze conflictregel sluit aan bij de in de rechtspraak en literatuur ingeburgerde regel van het recht van de markt (‘marktregel’). De in artikel 4 WCOD neergelegde conflictregel is daarmee gelijk aan de voor gedragingen van voor 1 juni 2002 geldende conflictregel uit het ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht.”
4.44
Vooropgesteld wordt dat de in artikel 4 lid 1 WCOD neergelegde marktregel een bijzondere conflictregel is, die afwijkt van de in de WCOD neergelegde hoofdregel van aanknoping bij de plaats van het onrechtmatig handelen – hier: de plaats waar de ongeoorloofde strategie is uiteengezet – en ook van de nu geldende, in Rome II neergelegde hoofdregel van aanknoping bij de plaats waar de schade is geleden – hier: de vestigingsplaatsen van de afnemers.
4.45
In de Memorie van toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999 26 608, nr. 3, p. 8) wordt de marktregel nader toegelicht:
“
Het eerste lid van artikel 4 behandelt, evenals het tweede lid van artikel 3, de situatie dat de onrechtmatige daad wordt gepleegd in Staat A, maar schadelijk inwerkt in Staat B (meervoudige locus). In dit eerste lid wordt een bijzondere regel gegeven voor het geval dat die onrechtmatige daad een daad van ongeoorloofde mededinging oplevert. Als die daad schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, is het recht van laatstgenoemde Staat van toepassing
.”
4.46
De in de aanknopingsfactor bedoelde marktverstoring zal in de regel plaatsvinden op de plaats waar vraag en aanbod samenkomen. Partijen nemen dit ook tot uitgangspunt, maar hebben geen eenduidige standpunt over de vraag waar dit gebeurt. Sasol cs gaan uit van het hele in de beschikking genoemde gebied (en bepleiten vervolgens distributieve toepassing van de toepasselijke rechtsstelsels). Volgens CDC en Esso moet worden aangeknoopt bij de productielocaties van de afnemers, Shell cs voeren aan dat nader moet worden uitgezocht waar vraag en aanbod samenkwamen en wijst erop dat ook is geleverd door tussenkomst van distributeurs en Total cs stellen dat de markt in Frankrijk is verstoord op de plaats waar Total haar prijs heeft bepaald en
ex works
leverde.
4.47
CDC werpt alle gedaagden – ook de moedermaatschappijen die hierna aan de orde komen – het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegen, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers, die volgens CDC wel alle paraffinewas hebben afgenomen van een of meer van de in de beschikking genoemde rechtspersonen en zijn gedupeerd door het in de beschikking aangeduide kartel.
4.48
In de beschikking staat (onder 70):
“
The products to which the anti-competitive behaviour related are traded between the EEA Member States on at least a European wide market.
”
Daarvan uitgaande hebben de door CDC gestelde onrechtmatige gedragingen de concurrentieverhouding in de lidstaten van de EU, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland beïnvloed en dus schadelijk ingewerkt op het grondgebied van al die staten.
4.49
De rechtbank neemt dit in de beschikking aangeduide gebied van de marktverstoring tot uitgangspunt. Vervolgens dient te worden bezien waar de marktverstoring waar de vordering betrekking op heeft concreet en feitelijk heeft plaatsgehad. Dat is de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen voor de afnemers die stellen te zijn benadeeld door het in de beschikking aangeduide kartel. De afnemers hebben de paraffinewas afgenomen om te verwerken in de door hen geproduceerde kaarsen en waspapier. Dit afnemen heeft in alle gevallen uiteindelijk (al dan niet door tussenkomst van distributeurs) feitelijk plaatsgehad op de productielocaties van de afnemers, waar de paraffinewas vervolgens werd verwerkt. Al deze productielocaties zijn gelegen binnen het in de beschikking aangeduide gebied.
4.50
In het voorgaande, gevoegd bij het gegeven dat CDC het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers – wat de plaats van het feitelijk afnemen (verder) benadrukt – ziet de rechtbank grond om in dit geval bij toepassing van de marktregel aan te knopen bij de productielocaties.
4.51
Dit leidt tot toepasselijkheid van de volgende rechtsstelsels:
Italiaans recht met betrekking tot leveringen aan Cartiera Lucchese;
Zweeds recht met betrekking tot leveringen aan Delsbo Candle en Duni AB (ten aanzien van de productielocatie in Zweden);
Fins recht met betrekking tot leveringen aan Duni AB (ten aanzien van de productielocatie van Duni Holding in Finland);
Duits recht met betrekking tot leveringen aan Ebersbacher Wachswaren, Eika Wachswerkse Fulda, Kerzenmanufactur Fultatal en Vollmar;
Noors recht met betrekking tot leveringen aan Tyri.
4.52
De standpunten van partijen waarin andere benaderingen worden bepleit stuiten af op het voorgaande. De door Shell cs en Total cs voorgestane aanknopingspunten – waarbij de juridische plaats van koop en/of levering een belangrijke rol spelen – gaan voorbij aan het gegeven dat het bij de marktregel gaat om de plaats waar de concurrentieverhoudingen feitelijk verstoord zijn en doen onvoldoende recht aan het economisch karakter van het mededingingsrecht.
4.53
Nu het hier gaat om de schadelijke inwerking van het in de beschikking aangeduide kartel ten aanzien van de afnemers, is niet relevant of en in hoeverre de afnemers de paraffinewas al dan niet door tussenkomst van distributeurs hebben afgenomen. Anders dan Shell cs bepleiten, behoeft dit – met het oog op de bepaling van het toepasselijk recht – dus niet te worden uitgezocht.
4.54
De door Sasol cs bepleite distributieve toepassing van de toepasselijke rechtsstelsels, met aanknoping bij de plaats waar de schade is geleden, komt tot slot neer op vervanging van de geldende bijzondere conflictregel door een andere conflictregel, daar waar een nadere precisering van de plaats van de marktverstoring dient plaats te vinden.
4.55
Toepassing van de marktregel leidt tot een versnippering van het recht aan de hand waarvan het door CDC gestelde onrechtmatige handelen dient te worden beoordeeld. De wetgever heeft onderkend dat dit zich kan voordoen. De memorie van toelichting van de WCOD vermeldt hierover:
“
Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo'n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.
”
4.56
Partijen hebben (nog) geen rechtskeuze gedaan voor het toepasselijk recht voor de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld dit desgewenst (alsnog) te doen in de door hen na dit vonnis te nemen aktes.
4.57
Partijen hebben desgevraagd te kennen gegeven dat de in artikel 5 WCOD bedoelde accessoire aanknoping in hun optiek in dit geval geen praktische oplossing biedt. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. De formulering van het verwijt door CDC staat daar reeds in hoge mate aan in de weg. CDC baseert zich op de betrokkenheid van de in de beschikking genoemde gedaagden bij het kartel, ongeacht de vraag of deze specifieke gedaagde(n) paraffinewas hebben/heeft geleverd aan de afnemers. Een aantal gedaagden heeft te kennen gegeven dat zij in de in de beschikking genoemde periode geen paraffinewas heeft geleverd aan (een van) de afnemers. In deze gevallen ontbreekt dus een andere rechtsverhouding tussen partijen – bijvoorbeeld de koopovereenkomst – met een andere conflictregel waarbij kan worden aangeknoopt. Nu accessoire aanknoping niet ten aanzien van alle gedaagden kan worden toegepast, kan daarin geen praktische oplossing worden gevonden om de versnippering van het toepasselijk recht tegen te gaan, nog los van de vraag of daarmee in dit geval versnippering zou worden tegengegaan.
4.58
Partijen, eerst CDC, zullen bij akte in de gelegenheid worden gesteld (desgewenst) hun standpunten aan te passen aan het hiervoor aangeduide toepasselijk recht.
4.59
CDC, die heeft aangekondigd dat zij de gevorderde schade zal concretiseren en haar eis zal wijzigen, zal dat dienen te doen in deze akte. CDC wordt verder in de gelegenheid gesteld om in deze akte te reageren op de beroepen van gedaagden op verjaring van de vordering.
4.60
Gedaagden zullen bij antwoordakte kunnen reageren op de akte van CDC. Na de aktewisseling zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten, voor de behandeling van deze onderwerpen, die niet eerder in een mondelinge behandeling aan de orde zijn geweest.
in de zaken tegen Total cs
verzoek om aanhouding
4.61
Onder verwijzing naar het Masterfoods-arrest en de standpunten die zij daarover hebben ingenomen in het aanhoudingsincident, waar bij vonnis van 1 mei 2013 op is beslist, verzoeken Total cs opnieuw om aanhouding van de zaak. Zij benadrukken dat van gedaagden niet kan worden verwacht dat zij bij het voeren van hun verweer rekening houden met alle mogelijke uitkomsten van de Europese beroepsprocedures, waaronder die van een nieuwe beschikking met nog onbekende inhoud.
4.62
Het beginsel van loyale samenwerking vergt van de rechtbank bij deze stand van zaken dat zij (op voorhand) uitgaat van de inhoud van de beschikking. Dat zo zijnde, kunnen partijen, waaronder Total cs, bij het formuleren van hun standpunten, veronderstellenderwijs uitgaan van de beschikking. Anders dan Total cs kennelijk veronderstellen, wordt van hen dan ook niet verwacht dat zij rekening houden met alle mogelijke uitkomsten van de beroepsprocedure.
4.63
Ook na dit tussenvonnis staat de rechtbank voor beantwoording van vragen die losstaan van de inhoud van de beschikking en die zij – uitgaande van de juistheid van de beschikking – kan beantwoorden, bijvoorbeeld de beroepen van gedaagden op verjaring. Er is bij deze stand van zaken dus geen grond voor de door Total cs gevraagde aanhouding van de zaak.
in alle zaken
4.64
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1
verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2015 voor het nemen van een akte door CDC waarin zij:
- (desgewenst) haar standpunten kan aanpassen aan het op de vorderingen 	toepasselijk recht;
- de door haar gevorderde schade concretiseert en haar eis in overeenstemming 	daarmee wijzigt;
- reageert op de beroepen op verjaring van gedaagden.
5.2
bepaalt dat gedaagden daarna bij antwoordakte op deze akte zullen kunnen 	reageren;
5.3
stelt partijen in de gelegenheid om bij gelegenheid van deze aktewisseling 	desgewenst (alsnog) een rechtskeuze te doen voor het op de vorderingen 	toepasselijk recht;
5.4
bepaalt dat na deze aktewisseling een comparitie van partijen zal worden gelast.
5.5
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, D.R. Glass en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.