ECLI:NL:GHAMS:2014:4255
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                                 : 200.135.380/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/128884/ HA ZA 11-346
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 oktober 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats 1], [gemeente],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.D.S. Lasonder te Hoorn,
tegen:
1
[geïntimeerden sub 1],
2.
[geïntimeerden sub 2]
,
beiden wonende te[woonplaats 2], [gemeente],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.S. Dallinga te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna[appellant] en [geïntimeerden sub 1](enkelvoud) genoemd en geïntimeerden afzonderlijk [geïntimeerden sub 1] en [geïntimeerden sub 2].
[appellant] is bij dagvaarding van 4 september 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovengenoemd       zaak-/rolnummer gewezen tussen[appellant] als eiser en [geïntimeerden sub 1] als gedaagde (hierna: het vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte vermindering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar verklaard arrest alsnog zijn vordering zal toewijzen conform zijn in beroep verminderde eis, alsmede [geïntimeerden sub 1] zal veroordelen tot (terug) betaling van hetgeen[appellant] krachtens het vonnis aan hen heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, een en ander vermeerderd met rente.
[geïntimeerden sub 1]heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in  incidenteel appel tot bekrachtiging van het vonnis met verbetering van gronden, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 29 februari 2012 (hierna: het tussenvonnis)  onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met andere relevante feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerden sub 1] is eigenaar van het perceel [adres] (hierna: het perceel).
3.1.2
Op 29 augustus 2008 hebben [geïntimeerden sub 1]., Bouwbedrijf [X] (hierna: [X]) en[appellant] een opdrachtbevestiging ondertekend ten behoeve van de bouw van een woning op het perceel. De bouwopdracht vermeldt, voor zover relevant:
“ BOUWOPDRACHT                                                                      [X], 29 augustus 2008
BETREFT
opdrachtbevestiging voor de bouw van een woning (…) met [adres].
ONDERGETEKENDEN,
Bouwbedrijf [X]
(…), hierna genoemd
opdrachtnemer
,
De heer[geïntimeerden sub 1] (…) en
Mevrouw [geïntimeerden sub 2] (…)
gezamenlijk opdrachtgevend voor deze nieuwbouw, hierna genoemd
opdrachtgever
,
Advies & Constructiebureau[appellant]
(…), door opdrachtgever aangesteld en door opdrachtnemer akkoord bevonden om gedurende betreffend bouwproces op te treden namens opdrachtgever als
directievoerende
,
KOMEN HIERBIJ OVEREEN
dat opdrachtgever aan opdrachtnemer opdraagt:
de bouw van de woning [adres],
(…)
Tijdspad bouw
. Ondergetekenden komen hierbij overeen dat 15 september 2008 als startdatum voor de bouw wordt gehanteerd en de nieuw te bouwen woning vóór bouwvak 2009 wordt opgeleverd.
(…)”
3.1.3
Vanaf medio 2008 heeft[appellant] in het kader van de bouw van de woning van [geïntimeerden sub 1] als directievoerende werkzaamheden verricht en deze werkzaamheden aan [geïntimeerden sub 1]. in rekening gebracht. De facturen, voor zover betrekking hebbend op de in 2008 en 2009 verrichte werkzaamheden, zijn door [geïntimeerden sub 1]. betaald.
3.1.4
Ook in 2010 was[appellant] als directievoerder betrokken bij de bouw van de woning van [geïntimeerden sub 1] Voor de in dat jaar door hem verrichte werkzaamheden heeft[appellant] een aantal facturen aan [geïntimeerden sub 1]gezonden, die bij de dagvaarding eerste aanleg (als productie E1) zijn gevoegd. Elke factuur is voorzien van een overzicht van werkzaamheden, de data en uren en de kilometers.
3.1.5
Voordat[appellant] de facturen aan [geïntimeerden sub 1] deed toekomen, heeft hij deze bij[X] ingediend.[X] heeft deze facturen niet voldaan. Op 8 februari 2011 is[X] failliet verklaard.
3.1.6
[geïntimeerden sub 1] heeft de facturen niet betaald. Ter verzekering van zijn vordering heeft[appellant] conservatoir beslag doen leggen op een aantal onroerende zaken van [geïntimeerden sub 1], welk beslag[appellant] na het stellen van een bankgarantie door [geïntimeerden sub 1]. heeft opgeheven.
3.2.1
[appellant] heeft gevorderd [geïntimeerden sub 1]. te veroordelen tot betaling van de facturen, te vermeerderen met rente en (beslag)kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij gedurende het gehele bouwproces, dus ook in 2010, in opdracht van [geïntimeerden sub 1]. als directievoerder werkzaam is geweest, zodat [geïntimeerden sub 1]gehouden is de door hem gemaakte uren en reiskosten te vergoeden.
3.2.2
[geïntimeerden sub 1]. heeft daartegen aangevoerd, samengevat, dat[appellant] in 2010 weliswaar als directievoerder in het kader van de bouw van de woning van [geïntimeerden sub 1] werkzaam is geweest, maar dat dit na 1 januari 2010 uitsluitend gebeurde in opdracht en voor rekening van [X]. [geïntimeerden sub 1],[appellant] en [X] zijn dit overeengekomen nadat er vertraging was ontstaan bij de bouw. Daartoe heeft [geïntimeerden sub 1]. zich beroepen op een schriftelijk verslag van een bespreking tussen voornoemde personen op 19 maart 2010. Wat betreft de facturen, die[appellant] aanvankelijk ook naar [X] heeft gestuurd en pas in 2011, toen betaling uitbleef, naar [geïntimeerden sub 1], kan het aantal in rekening gebrachte uren niet juist zijn en wordt bovendien een hoger uurtarief gehanteerd dan gold in de relatie tussen [geïntimeerden sub 1]. en[appellant], aldus nog steeds [geïntimeerden sub 1]
3.3
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis onder 4.6 overwogen dat [geïntimeerden sub 1]. als opdrachtgever van[appellant] moet worden beschouwd en in beginsel gehouden is het daarvoor verschuldigde loon (en vergoeding van reiskosten) te voldoen. Dit is slechts anders, aldus de rechtbank “
indien het verweer van [geïntimeerden sub 1]doel treft, te weten dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden sub 1]. niet gehouden zou zijn de kosten voor de directievoering, voor zover betrekking hebbende op de periode na 1 januari 2010, te voldoen. [geïntimeerden sub 1]. zal deze stelling, nu het een bevrijdend verweer betreft, dienen te bewijzen.
”
3.4
Vervolgens heeft de rechtbank, nadat [geïntimeerden sub 1] getuigen heeft laten horen, in het bestreden vonnis onder 2.8 overwogen: “
Op basis van de door de getuigen afgelegde verklaringen is (…) komen vast te staan dat tijdens de bespreking op 19 maart 2010 expliciet door [geïntimeerden sub 1] is gezegd dat hij de extra kosten in verband met de directievoering niet zou voldoen. Voorts is komen vast te staan dat daartegen door de bij de bespreking aanwezige heren [X] en[appellant] niet is geprotesteerd.(…) De feitelijke gang van zaken nadien is ook geweest dat[appellant] rechtstreeks rekeningen heeft gestuurd aan [X], waarbij overigens ook een hoger uurtarief in rekening is gebracht dan het met [geïntimeerden sub 1]. afgesproken tarief. [geïntimeerden sub 1] heeft onder de gegeven omstandigheden de gedragingen van[appellant] redelijkerwijs in die zin mogen opvatten dat[appellant] zich voor de betaling van de extra kosten van directievoering uitsluitend zou wenden tot [X].
”
3.5
De rechtbank heeft op grond van het voorgaande geoordeeld dat [geïntimeerden sub 1]. niet is gehouden tot betaling van de facturen die betrekking hebben op extra kosten van directievoering in verband met te late oplevering. De rechtbank heeft [geïntimeerden sub 1]. veroordeeld tot betaling van de factuur die ziet op reguliere kosten (o.a. voor afschouw) ad € 1.279,96 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 maart 2011, de vordering van[appellant] voor het overige afgewezen en[appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.6.1
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt[appellant] in principaal appel op met acht grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Tevens vermindert[appellant] zijn eis in die zin dat hij thans in beroep een uurtarief van         € 55,-- (ex BTW) vordert in plaats van € 65,-- (ex BTW), hetgeen resulteert in een vordering van € 16.201,95 te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
3.6.2
Het incidenteel appel van [geïntimeerden sub 1]. bevat vijf grieven, die - samengevat - zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat [geïntimeerden sub 1]. na 1 januari 2010 opdrachtgever van[appellant] is gebleven en tegen de aan [geïntimeerden sub 1] gegeven bewijsopdracht.
3.6.3
Aangezien de grieven in incidenteel appel zijn aan te merken als in hoger beroep opnieuw aan de orde gestelde verweren die geen wijziging van het dictum beogen, ziet het hof aanleiding de daarin betrokken stellingen van [geïntimeerden sub 1]. en het principaal appel gezamenlijk te behandelen.
3.7
Het hof stelt voorop dat de bouwopdracht, gedateerd 29 augustus 2008, door [geïntimeerden sub 1]. en[appellant] (alsmede [X]) is ondertekend en tussen partijen niet in geschil is dat de inhoud van deze overeenkomst een juiste weergave is van hetgeen zij hebben afgesproken. De overeenkomst bevat geen einddatum, maar vermeldt slechts dat “
de nieuw te bouwen woning vóór bouwvak 2009 wordt opgeleverd”
, welke oplevering        -  onbestreden - niet is gehaald.[appellant] is op grond van de overeenkomst door [geïntimeerden sub 1]. aangesteld als directievoerder “
om gedurende betreffend bouwproces op te treden namens opdrachtgever”
en is, ondanks de vertraging, ook na de bouwvak in 2009 en in 2010 als directievoerder betrokken geweest bij de bouw.
3.8
[geïntimeerden sub 1]. heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep met stukken of anderszins zijn stelling onderbouwd dat de overeenkomst per 1 januari 2010 is geëindigd en dat hij als opdrachtgever vanaf die datum geen gebruik meer heeft gemaakt van de diensten van[appellant]. Het hof neemt hierbij in aanmerking hetgeen [geïntimeerden sub 1] als getuige heeft verklaard over de afspraken die zijn gemaakt tijdens de bijeenkomst op 19 maart 2010. Uit die verklaring komt immers naar voren dat de betalingsafspraak die toen is gemaakt ([X] zal de rekeningen van[appellant] betalen), een afspraak betrof tussen [geïntimeerden sub 1]. en [X] in ruil voor de “clementie” die [geïntimeerden sub 1]. [X] verleende voor de vertraging in de bouw. Weliswaar heeft[appellant] door zijn latere gedrag (het sturen van de rekeningen aan [X]) getoond dat hij akkoord was met die afspraak, maar dat[appellant] ook ermee instemde om in plaats van (de natuurlijke persoon) [geïntimeerden sub 1], (de vennootschap) [X] als debiteur/wederpartij te hebben, heeft [geïntimeerden sub 1] daaruit redelijkerwijs niet mogen afleiden. Het hof wijst er daarbij nog op dat het, gelet op de strekking van de overeenkomst van directie (het ten behoeve van [geïntimeerden sub 1] toezien op de bouw) weinig voor de hand ligt dat [X] daarin de opdrachtgever zou zijn. Aan het voorgaande doet niet af dat[appellant] aan [X] facturen heeft gestuurd met een hoger uurloon dan hij met [geïntimeerden sub 1] was overeengekomen. Hetgeen[appellant] hierover heeft aangevoerd, namelijk dat dit was ingegeven door de gedachte dat, nu [X] uiteindelijk de kosten van de directie moest dragen, zij niet hoefde te profiteren van de lagere prijs die[appellant] met [geïntimeerden sub 1]. was overeengekomen, komt het hof begrijpelijk voor, wat overigens zij van de juistheid daarvan.
Aldus heeft [geïntimeerden sub 1]. niet aan zijn stelplicht voldaan en komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht aan [geïntimeerden sub 1], zoals door de rechtbank gegeven.
3.8.1
In dit verband merkt het hof op dat de bewijsopdracht van de rechtbank berust op een onjuiste weergave van het verweer van [geïntimeerden sub 1]. in r.o. 4.6 van het tussenvonnis. Zoals[appellant] met zijn eerste principale grief met succes betoogt, heeft [geïntimeerden sub 1]nergens in zijn conclusie van antwoord het standpunt ingenomen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden sub 1]. niet gehouden zou zijn tot betaling van de kosten voor de directievoering voor de periode na 1 januari 2010. Zijn verweer hield immers in dat na  1 januari 2010 niet hij maar [X] de opdrachtgever van[appellant] was. De bewijsopdracht die de rechtbank aan [geïntimeerden sub 1] heeft gegeven, gaat derhalve voorbij aan het door hem gevoerde verweer en had reeds om die reden niet mogen worden verleend.
3.9
Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerden sub 1] opdrachtgever van[appellant] was en ook na      1 januari 2010 diens opdrachtgever is gebleven, terwijl gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden sub 1]. voor de kosten van directievoering na             1 januari 2010 niet zou behoeven te betalen. Aldus is [geïntimeerden sub 1] gehouden de door[appellant] gemaakte uren en reiskosten vanaf 1 januari 2010 te vergoeden.[appellant]
3.10
[appellant] heeft zijn facturen voorzien van een overzicht van werkzaamheden, de data en uren en de kilometers. [geïntimeerden sub 1] heeft zich hiertegenover beperkt tot een in algemene termen gestelde betwisting van de omvang van de gestelde werkzaamheden. Nu [geïntimeerden sub 1] aldus de hoogte van deze gespecificeerde facturen evenals de buitengerechtelijke kosten ad 1.158,-- onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof de vordering van[appellant], conform zijn verminderde eis, integraal toewijzen. De overige grieven in principaal appel behoeven verder geen bespreking.
3.11
Het hof zal het vonnis vernietigen en vorderingen van[appellant] conform zijn in beroep verminderde eis toewijzen. [geïntimeerden sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. In het incidenteel appel zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven, aangezien hetgeen daarin is betoogd reeds in het kader van het principaal appel aan de orde is gekomen (zie 3.6.3).
4
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden sub 1] om aan[appellant] te betalen € 16.201,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden sub 1] om aan[appellant] te betalen € 1.158,-- aan buitengerechtelijke kosten,  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden sub 1] tot terugbetaling van hetgeen[appellant] uit hoofde van voormeld vonnis aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerden sub 1]. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van[appellant] in eerste aanleg begroot op € 2.021, 98 aan verschotten, waaronder begrepen de beslagkosten, en € 2.316,-- voor salaris van de advocaat,  en in hoger beroep op € 762,97 aan verschotten en € 1.158,-- voor salaris van de advocaat.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. H. Huijzer, J.C.W. Rang en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014 door de rolraadsheer.