ECLI:NL:RBGEL:2015:1349
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/261427 / HA ZA 14-176
Vonnis van 11 februari 2015
in de zaak van
[eiser 1]
en
[eiser 2]
beide wonende te [plaats]
eisers
advocaat: mr. R.J.H. Minkhorst
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RHEDEN
zetelend te De Steeg
gedaagde
advocaat: mr. A.D. Haja te Twello
Partijen zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en de gemeente anderzijds worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 juni 2014
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 3 oktober 2014
de brief van mr. [NAAM]14 oktober 2014 met bijlage
de brief van mr. [NAAM]30 december 2014
de brief van mr. [NAAM]31 december 2014.
1.2
Tenslotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[eiser 1] en [eiser 2] zijn eigenaars van een perceel grond gelegen aan [adres] met daarop een voormalige loods/sporthal (hierna ook: het gebouw).
2.2
Bij besluit van 12 januari 2007 heeft de gemeente [eiser 1] en [eiser 2] bestuursdwang aangezegd. Uit dit besluit (hierna ook: het besluit) wordt hieronder het volgende aangehaald:
In de periode tussen 23 december 1997 en 8 december 1998 hebt u gebouwd zonder onherroepelijk geworden bouwvergunning. De werkzaamheden zijn uitgevoerd, terwijl u wist of had kunnen weten dat er tegen de verleende bouwvergunning bezwaarschriften waren ingediend (..) De bouwaanvraag is in heroverweging op 8 december 1998 alsnog geweigerd. Deze weigering is pas na beroep en hoger beroep onherroepelijk geworden. Naar aanleiding van een verzoek tot handhaving van enkele omwonenden, om de reeds op eigen risico uitgevoerde bouwwerkzaamheden aan de voormalige loods/sporthal aan [adres] ongedaan te maken, hebben wij u op 6 augustus 2003 aangeschreven met een last onder dwangsom (..) Dit besluit heeft echter tot op heden niet geleid tot een gewenst resultaat. Wij hebben daarom het besluit van 6 augustus 2003 ingetrokken om daarmee de mogelijkheid te creëren om bestuursdwang toe te passen (..)
Feiten/totstandkoming
U hebt de volgende werkzaamheden uitgevoerd zonder onherroepelijke vergunning van het college van burgemeester en wethouders:
- Aan de zuidzijde is een begin gemaakt met het realiseren van een nieuwe gevel, nl. het opmetselen van muren.
- De bestaande houten verdiepingsvloer tussen de kleedkamer en de daarboven gelegen vml. kantine is verwijderd en daarvoor in de plaats is een nieuwe betonvloer aangebracht.
- De nieuwe betonvloer is doorgetrokken tot aan de nieuwe zuidgevel, waardoor een verdubbeling van vloeroppervlak is gerealiseerd.
- Het bestaande golfplaten dak is vervangen door een pannendak.
- Tevens is het pannendak doorgetrokken tot aan de nieuwe zuidgevel (incl. dakoverstekken).
- De in de noordgevel aanwezige 3 deuren zijn vervangen door 2 deuren.
(..)
Zienswijzen
Op 27 november 2006 hebben wij u in kennis gesteld van ons voornemen om over te gaan tot toepassing van bestuursdwang (..) Naar aanleiding van dit voornemen hebt u (..) zienswijzen kenbaar gemaakt.
Allereerst willen wij opmerken:
(..)
2 Dat de uitgangssituatie onomstotelijk vaststaat. De situatie waarin het bouwwerk verkeerde op 30 juni 1997 wordt zowel bij de rechtbank als bij de Raad van State aangemerkt als uitgangssituatie.
(..)
Besluit
Wij hebben besloten op grond van artikel 125 Gemeentewet, juncto artikel 5:22 van de Algemene wet bestuursrecht, bestuursdwang toe te passen indien u niet vóór 1 maart 2007 de situatie aan [adres] hebt teruggebracht tot de vastgestelde uitgangssituatie d.d.  30 juni 1997. (Foto’s van deze uitgangssituatie zijn reeds gebruikt tijdens voorgaande procedures en in uw bezit). U dient de onder het kopje “Feiten/totstandkoming” genoemde werkzaamheden (..) ongedaan te maken.
2.3
[eiser 1] en [eiser 2] hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit, welk bezwaar de gemeente bij besluit van 31 mei 2007 heeft verworpen. Bij uitspraak van 4 september 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daartegen hebben [eiser 1] en [eiser 2] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 9 oktober 2007 heeft de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak het hoger beroep ongegrond verklaard.
2.4
Bij brief van 6 oktober 2009 heeft de gemeente aangekondigd de bestuursdwang te zullen laten plaatsvinden met ingang van 13 oktober 2009. In de brief wordt onder meer opgemerkt:
Wij wijzen u er nogmaals met nadruk op dat de locatie
schoon en vrij van alle mogelijke obstakels
dient te zijn, zodat de sloper zijn werkzaamheden ongehinderd kan uitvoeren. Dit betekent dat u ervoor zorg dient te dragen dat de grote aantallen voorwerpen die op de locatie opgeslagen zijn, vóór de bovengenoemde datum veilig opgeborgen worden. Mochten op die datum nog voorwerpen aanwezig zijn, dan zullen wij die op uw kosten (laten) verwijderen, zodat de werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden. De voorwerpen zullen dan als restafval worden bestempeld en op de voor afval passende wijze worden verwijderd.
2.5
Bij brief van 15 oktober 2009 hebben [eiser 1] en [eiser 2] de gemeente onder meer geschreven:
Afgelopen dinsdag en woensdag zijn door de firma Bergevoet een aantal bouwdelen gesloopt (..)
Zoals (..) reeds is meegedeeld, wordt nogmaals uw aandacht gevraagd, voor het feit, dat de voorgenomen verwijdering van het portaal (twee stalen kolommen e.a.) onder spant drie (3) in het besluit toepassing bestuursdwang, geen grondslag is te vinden (..)
Voorts wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om de gemeente aansprakelijk te stellen voor alle schade (..) waarvoor wij niet (tijdig) in kennis zijn gesteld, geen toestemming is gegeven en deels
geen basis is te vinden in de beide handhavingsbesluiten.
Voor het overige worden alle rechten voorbehouden.
2.6
De gemeente heeft hierop bij brief van 16 oktober 2009 onder meer geantwoord:
Conform onze brief d.d. 6 oktober 2009 zijn wij op dinsdag 13 oktober 2009 om 8.00 uur overgegaan tot effectuering van het bestuursdwangbesluit (..) Aangezien de situatie ter plaatse het verrichten van de werkzaamheden bemoeilijkt, is het vooralsnog niet mogelijk om aan te geven hoe lang deze nog zullen voortduren (..)
Op dit moment is er echter geen sprake van enige schade aan uw pand.
De werkzaamheden die door de sloper (Bergevoet Doetinchem B.V.,
rechtbank
) en de aannemer worden verricht, geschieden conform het bestuursdwangbesluit d.d. 12 januari 2007. Het uitgangspunt hierbij is dat het bouwwerk terug wordt gebracht naar de uitgangssituatie d.d. 30 juni 1997. De situatie waarin het bouwwerk verkeerde op 30 juni 1997 wordt immers zowel door de rechtbank als de Raad van State als uitgangssituatie aangemerkt. Dit betekent dat de door u, zonder de vereiste bouwvergunning, na 30 juni 1997 aangebrachte onderdelen, zoals o.a. de stalen balken en het dakbeschot, verwijderd zullen worden. Om de stabiliteit en de veiligheid van het resterend bouwwerk te waarborgen zullen wij constructieve noodvoorzieningen gaan treffen. Hierdoor wordt voorkomen dat er schade aan het resterend bouwwerk ontstaat.
Voor zover u van mening mocht zijn dat er schade zou zijn ontstaan aan uw eigendommen welke door de sloper zijn verplaatst, verwijzen wij u naar onze brieven d.d. 1 en 6 oktober 2009. In deze brieven hebben wij u uitdrukkelijk verzocht om alle ter plaatse aanwezige eigendommen te verwijderen, zodat de sloper zijn werkzaamheden vrij kon verrichten. Bij de aanvang van de werkzaamheden op dinsdag 13 oktober 2009 hebben wij echter geconstateerd dat u niet alle eigendommen had verwijderd. Wel had u een aantal linten aangebracht om het terrein waarbinnen de sloper zich mocht begeven af te bakenen. Om de werkzaamheden vrij te kunnen verrichten heeft de sloper daarom de aanwezige eigendommen verplaatst. Uw eigendommen zijn met uiterste voorzichtigheid behandeld, zodat er geen sprake kan zijn van enige schade aan uw eigendommen.
Gezien het bovenstaande wijzen wij elke aansprakelijkheid voor de schade (..) af.
2.7
Op 7 april 2010 heeft de gemeente een besluit genomen tot vaststelling van de kosten van de uitgevoerde bestuursdwang, belopend een bedrag van € 27.764,72. Aan [eiser 1] en [eiser 2] is verzocht dit bedrag vóór 6 mei 2010 aan de gemeente te betalen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben daartegen op 4 mei 2010 bezwaar aangetekend.
2.8
Bij brief van 25 juni 2010 heeft de gemeente het besluit van 7 april 2010 ingetrokken, [eiser 1] en [eiser 2] opnieuw tot betaling van het genoemde bedrag verzocht en daaraan toegevoegd dat bij niet-betaling de kosten van de effectuering van de bestuursdwang bij dwangbevel zouden worden ingevorderd.
2.9
Dat laatste heeft de gemeente gedaan op 11 november 2010. Vervolgens hebben [eiser 1] en [eiser 2] de gemeente verzocht af te zien van inning van de kosten van de bestuursdwang. Bij brief van 3 april 2013 heeft de gemeente [eiser 1] en [eiser 2] geschreven niet te zullen afzien van die inning en opnieuw een dwangbevel te zullen uitvaardigen. Dat is gebeurd op 27 januari 2014, welk dwangbevel op 6 februari 2014 aan [eiser 1] en [eiser 2] is betekend. Het dwangbevel strekt tot betaling van het genoemde bedrag van € 27.764,72, vermeerderd met € 1.210,- aan invorderingskosten,
€ 342,30 aan vervallen rente en € 94,22 aan explootkosten.
3
Het geschil
3.1
[eiser 1] en [eiser 2] verzetten zich in deze procedure in de eerste plaats tegen het laatste dwangbevel, voor zover dat betrekking heeft op het verhaal van meer kosten dan de last onder bestuursdwang van 12 januari 2007 mogelijk zou maken. Volgens hen heeft de gemeente bij de effectuering van die last een groot aantal (destructieve) werkzaamheden verricht (ter zake waarvan thans het verhaal plaatsvindt) die daarin niet zijn voorzien en dus onrechtmatig zijn.
3.2
[eiser 1] en [eiser 2] maken voorts aanspraak op herstel van hetgeen ten gevolge van die werkzaamheden is vernield. Zij begroten de herstelkosten op € 98.884,-. Daarnaast zijn, doordat de gemeente opdracht heeft gegeven het dekzeil van het dak van het gebouw te verwijderen (waarop de last onder bestuursdwang niet zag), diverse roerende zaken door weer en wind beschadigd. Ook het gebouw zelf is daardoor verslechterd. [eiser 1] en [eiser 2] begroten de schade die hierdoor is veroorzaakt op € 23.263,- respectievelijk € 19.700,-. Met uitzondering van de laatste zijn de genoemde schadeposten volgens [eiser 1] en [eiser 2] deels ook geleden doordat de gemeente tijdens de uitoefening van de bestuursdwang zeer onzorgvuldig heeft gehandeld.
3.3
Ten slotte stellen [eiser 1] en [eiser 2] huur te hebben gederfd doordat het bouwwerk ten gevolge van de sloop - voor zover onrechtmatig - niet als loods verhuurd kon worden. Deze schade begroten zij vanaf 1 november 2009 op € 42.963,-, zo begrijpt de rechtbank, tot de dagvaarding en daarna op € 1.100,- per maand totdat herstel van het gebouw zal hebben plaatsgevonden.
3.4
Niet geheel in lijn met hun stellingen dienaangaande - de schadeposten van
€ 23.263,-  en € 19.700,-  komen bijvoorbeeld in het petitum niet voor - vorderen [eiser 1] en [eiser 2], kort gezegd en met inachtneming van hetgeen al onder 3.3 is opgemerkt:
primair
1. het verzet gegrond te verklaren en het dwangbevel te vernietigen, althans buiten effect te stellen;
2. te bepalen dat [eiser 1] en [eiser 2] in verband met de effectuering van de bestuursdwang slechts de in goede justitie als redelijk te bepalen kosten zullen hoeven te voldoen;
primair en subsidiair
1. voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij meer werkzaamheden heeft uitgevoerd/uit laten voeren dan waar de last onder bestuursdwang op zag;
2. voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij buiten de grenzen van de beleidsvrijheid en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uitvoering heeft gegeven aan de last onder bestuursdwang;
3. de gemeente te veroordelen de schade ten bedrage van € 98.000,- te vergoeden, voor herstelkosten aan de loods doordat zonder rechtsgrond sloopwerkzaamheden zijn verricht;
4. de gemeente te veroordelen de schade te vergoeden die is ontstaan doordat zij zonder dat zij daartoe bevoegd was het dekzeil heeft verwijderd, ten bedrage van € 42.963,- tot de dagvaarding en daarna vermeerderd met € 1.100,- totdat herstel van het gebouw als loods zal hebben plaatsgevonden;
5. de gemeente te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.815,-;
meer subsidiair
de gemeente te veroordelen de schade die is ontstaan doordat de gemeente de last onder bestuursdwang buiten de grenzen van de beleidsvrijheid en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft uitgevoerd te vergoeden, ten bedrage van € 42.963,- tot de dagvaarding en daarna vermeerderd met € 1.100,- totdat herstel van het gebouw als loods zal hebben plaatsgevonden;
primair, subsidiair en meer subsidiair
de gemeente veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.5
De gemeente voert gemotiveerd verweer. Daarop zal hierna worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
Partijen hebben de rechtbank in de brieven van hun advocaten van 30 en 31 december 2014 verzocht alleen een uitspraak te doen over - kort gezegd - de aansprakelijkheid zelf en niet de omvang ervan.
4.2
[eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de gemeente bij de uitoefening van de bestuursdwang veel meer werkzaamheden heeft verricht dan waartoe de last bevoegdheid gaf. De gemeente is daarentegen van mening dat zij conform het besluit heeft gehandeld en de situatie is teruggebracht naar de uitgangssituatie van 30 juni 1997.
4.3
Mogelijk (en waarschijnlijk) heeft de gemeente gelijk waar zij impliceert dat de illegale situatie teruggaat tot de genoemde datum. Anders dan de gemeente is de rechtbank evenwel van oordeel dat de bevoegdheid tot uitoefening van bestuursdwang - en hier dus tot het maken van inbreuk op eens anders eigendomsrecht - niet verder kan reiken dan tot waar het besluit dat zelf aangeeft. Het besluit wijst weliswaar op de noodzaak de situatie aan [adres] terug te brengen tot de vastgestelde uitgangssituatie op 30 juni 1997, maar vervolgt met de opdracht aan [eiser 1] en [eiser 2] (dat te doen door) de onder het kopje “Feiten/totstandkoming” genoemde werkzaamheden ongedaan te maken. Gelet hierop hoefden [eiser 1] en [eiser 2] er niet van uit te gaan dat zij méér moesten doen dan dat. Een ruimere opvatting zou voor hen bovendien te veel ongewisheid meebrengen over wat van hen werd verlangd. Het geval is niet vergelijkbaar, zoals de gemeente kennelijk wil betogen, met dat in HR 5 september 2008, BD3714. Daar ging het immers om een last tot “het ‘gedeeltelijk’ afbreken van een schuur tot een die qua uiterlijke verschijningsvorm en qua maatvoering overeenkomt met de oorspronkelijke schuur overeenkomstig de bij het besluit gevoegde tekening”. Het feit dat het van het al dan niet uitvoeren van de voorgeschreven maatregelen afhangt of bestuursdwang wordt toegepast, aldus P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels in hun monografie over bestuursdwang en de bestuurlijke dwangsom, maakt aanstonds begrijpelijk dat het beginsel van de rechtszekerheid meebrengt dat het voor de aangeschrevenen volstrekt duidelijk moet zijn welke maatregelen precies worden verlangd. De omschrijving dient zo nauwkeurig te zijn dat belanghebbenden niet in het duister behoeven te tasten omtrent hetgeen zij hebben te doen of te laten om toepassing van bestuursdwang te voorkomen. Het besluit schrijft de ongedaanmaking van een aantal concrete werkzaamheden (of liever: de resultaten daarvan) voor. Daar hadden [eiser 1] en [eiser 2] zich aan te houden. Het terugbrengen naar de situatie van 30 juni 1997 is te onbestemd, ook met verwijzing naar een fotoreportage. Maar zoals gezegd hadden [eiser 1] en [eiser 2] ook los hiervan niet hoeven te begrijpen dat zij tot meer gehouden waren dan tot de opgesomde maatregelen.
4.4
Bij gebreke van naleving van de last is de bevoegdheid van de gemeente om in de eigendom van [eiser 1] en [eiser 2] in te grijpen (en de daarmee gemoeide kosten op hen te verhalen) dus tot die met name genoemde werkzaamheden beperkt.
4.5
Die bevoegdheid is er dus enkel met betrekking tot:
- het feit dat aan de zuidzijde van het bouwwerk een begin gemaakt is met het realiseren van een nieuwe gevel, namelijk het opmetselen van muren
- de verwijdering van de bestaande houten verdiepingsvloer tussen de kleedkamer en de daarboven gelegen voormalige kantine met daarvoor in de plaats een nieuwe betonvloer
- het doortrekken van die nieuwe betonvloer tot aan de nieuwe zuidgevel, waardoor een verdubbeling van vloeroppervlak is gerealiseerd
- de vervanging van het bestaande golfplaten dak door een pannendak
- het doortrekken van het pannendak tot aan de nieuwe zuidgevel (inclusief dakoverstekken)
- de vervanging van de drie deuren aan de noordzijde door twee.
4.6
[eiser 1] en [eiser 2] hebben in detail de werkzaamheden opgesomd waarvoor de last onder dwangsom geen bevoegdheid geeft. Het gaat om (met verwijzing naar foto’s van productie 16 van [eiser 1] en [eiser 2]):
- het slopen van een halfsteens muur (foto 14)
- het slopen van de tussenzolder met houten vloer en stalen legger en dakbeschot (foto’s 3-5)
- het slopen van het trappenhuis (foto’s 12 en 13)
- het slopen van de trap tussen de voormalige kantine en opslagruimte, toiletten e.d. in de onderbouw (foto’s 12, 15-17)
- het kapot maken van het raam van de opslagruimte/voormalige kleedkamer (foto 20)
- het dichttimmeren van een stuk gevel waar 2 deuren zaten (foto 9)
- het kapot maken van de goten aan de oost- en westgevel (foto’s 21 en 22)
- het verwijderen van de dekzeilen (foto’s 10 en 11)
- het slopen van twee van de drie portalen onder de bestaande dak- en draagconstructie (foto 1)
- het verwijderen van 8 trekstangen (foto 2)
- het plaatsen van 4 trekstangen (foto 2a)
- het slopen van 4 stalen leggers van de zoldervloer aan de zuidzijde (foto’s 6 en 7 (de laatste is niet overgelegd)).
4.7
Zonder de bevoegdheid tot het uitoefenen van bestuursdwang komt de gemeente geen verhaalsmogelijkheid toe en is zij in beginsel gehouden de daaruit voor [eiser 1] en [eiser 2] voortvloeiende schade te vergoeden. Mogelijk is natuurlijk dat de sloopwerkzaamheden waartoe wél bevoegdheid bestond niet konden worden uitgevoerd zonder beschadiging van andere onderdelen van het bouwwerk. De extra daarmee gemoeide kosten zullen dan in beginsel wél ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] kunnen worden gebracht en [eiser 1] en [eiser 2] hebben dan in zoverre geen aanspraak op vergoeding van herstelkosten. Ook kan het zijn dat bepaalde destructieve maatregelen weer worden goedgemaakt door andere, zodat de gemeente alleen geen verhaalsrecht heeft.
4.8
De gemeente betwist overigens gemotiveerd dat het onder 4.4 genoemde raam tijdens de uitoefening van de bestuursdwang is kapot gegaan. Hetzelfde geldt voor de goten en de trekstangen. Daarnaast betwist de gemeente, eveneens gemotiveerd, dat de door [eiser 1] en [eiser 2] genoemde foto’s van kort na de bestuursdwang dateren. [eiser 1] en [eiser 2] dienen de in dat verband door hen gestelde feiten te bewijzen.
4.9
De discussie tussen partijen spitst zich voor het overige toe op de omvang van de verschillende door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde schadeposten. Overeenkomstig het verzoek van partijen beperkt de rechtbank zich in dit vonnis tot de aansprakelijkheid zelf. Voor zover er sprake is van een andere grondslag voor aansprakelijkheid dan de onbevoegdheid om tot bestuursdwang over te gaan wijst de gemeente er terecht op dat [eiser 1] en [eiser 2] meermalen in de gelegenheid zijn gesteld om hun spullen in veiligheid te stellen, hetgeen zij kennelijk hebben nagelaten. Voor de gestelde aansprakelijkheid wegens verminderde verhuurbaarheid geldt ten slotte dat niet is gebleken dat het bouwwerk verhuurd is geweest dan wel door [eiser 1] en [eiser 2] voor de verhuur is bestemd en - ook na de wel bevoegdelijk uitgeoefende bestuursdwang - geschikt.
4.10
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich nog uit te laten naar aanleiding van hetgeen onder 4.7 en 4.8 is overwogen. De uitlatingen dienen daartoe beperkt te blijven.
4.11
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2015 voor uitlating bij akte door [eiser 1] en [eiser 2] als bedoeld onder 4.10, waarna de gemeente daarop bij antwoordakte kan reageren,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015.