ECLI:NL:RBNHO:2014:8655
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
CVZ/ML
KG nummer: C/14/155893/KG ZA 14/231
datum: 9 september 2014
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FODIO CONSULT B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
EISERES IN KORT GEDING,
advocaat [NAAM]. C.A. de Weerdt te Leiden,
tegen:
1. [NAAM GEDAAGDE 1],
in zijn functie van voorzitter van de Raad van Toezicht van Stichting De Marke,
wonende te Bergen (NH),
2) [ [NAAM GEDAAGDE 2],
in zijn functie van lid van de Raad van Toezicht van Stichting De Marke,
wonende te Bergen (NH),
3) [ [NAAM GEDAAGDE 3],
in zijn functie van lid van de Raad van Toezicht van Stichting De Marke,
wonende te Bergen (NH),
4) [ [NAAM GEDAAGDE 4],
in haar functie van lid van de Raad van Toezicht van Stichting De Marke,
wonende te Bergen (NH),
5) [ [NAAM GEDAAGDE 5],
in zijn functie van lid van de Raad van Toezicht van Stichting De Marke,
wonende te Alkmaar,
6) de stichting STICHTING ZORGCENTRUM VOOR OUDEREN “DE MARKE”,
gevestigd te Bergen (NH),
7) de stichting STICHTING VASTGOED, WONEN, WELZIJN EN ZORG
“DE MARKE”,
gevestigd te Bergen (NH),
GEDAAGDEN IN KORT GEDING,
advocaat [NAAM]. A.J.J. Sweens te Den Helder.
Partijen zullen verder ook worden genoemd “Fodio” respectievelijk “de RvT”, respectievelijk “De Marke”.
1
HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 26 augustus 2014 zijn verschenen:
- namens Fodio de heer [naam 1], vergezeld van de heren [naam 2] en [naam 3], bijgestaan door mr. [NAAM];
- de voorzitter en de leden van de RvT, vergezeld van de heer [naam 4] (AT Osborne), bijgestaan door mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]Marke.
Fodio heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
De RvT en De Marke hebben de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Fodio de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2
DE UITGANGSPUNTEN
2.1
Fodio is de vennootschap waarbinnen de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]) zijn onderneming voert.
2.2
De Marke exploiteert een bejaarden- en verzorgingshuis. Het omvat het complex ‘De Marke’ en ‘het Saenehof’. Het Saenehof bestaat uit aanleunwoningen.
2.3
De onroerende zaken van De Marke zijn verouderd. In 2008 is besloten dat door nieuwbouw een nieuw zorgcomplex zal worden gerealiseerd dat de naam ‘De Nieuwe Marke’ zal dragen.
2.4
Op 22 december 2008 zijn twee overeenkomsten gesloten tussen De Marke en Fodio, te weten ‘de Contractovereenkomst Raad van Bestuur De Marke’ en ‘de Contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke’. De laatstgenoemde overeenkomst is op 2 augustus 2010 aangevuld met een addendum.
2.5
Op basis van de ‘Contractovereenkomst Raad van Bestuur De Marke’ is [naam 1] met ingang van 1 januari 2009 benoemd als Raad van Bestuur van De Marke voor gemiddeld anderhalve dag per week tegen een vergoeding van (thans) € 92,75 per uur ex btw.
2.6
Op basis van de ‘Contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke’ is [naam 1] met ingang van 1 januari 2009 benoemd als directievoerder bouw van De Marke voor gemiddeld anderhalve dag per week tegen een vergoeding van (thans) € 179,34 per uur ex btw. In het onder 2.4 genoemde addendum is vastgelegd dat deze aanstelling is uitgebreid met één dag per week, zodat de inzet van [naam 1] thans ziet op tweeëneenhalve dag per week.
2.7
De ‘Contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke’ (hierna: de overeenkomst) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(…)
Artikel 2: Functie, rechten en verplichtingen
(…)
2.3
Fodio Consult BV aanvaardt dat de tijdsplanning van de opdracht of opdrachtuitvoering m.b.t. de realisatie van de nieuwbouw kan worden beïnvloed. Indien onverhoopt tussentijds de opdracht of opdrachtuitvoering realisatie nieuwbouw vervalt of een opschortende werking in zich kent zal dit per direct leiden tot beëindiging van deze overeenkomst.
(…)
Artikel 8: Duur en beëindiging
(…)
8.2
Deze contractovereenkomst kan door ieder der partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor Fodio Consult BV van ten minste drie maanden en voor de Stichting van tenminste 6 maanden. Opzeggen vindt steeds plaats tegen het einde van een kalendermaand. Per de datum van beëindiging stelt de heer [naam 1] alle door hem vervulde functies in de Stichting, alsmede alle functies vervuld in de met de Stichting verbonden andere rechtspersonen ter beschikking.
8.3
Bij tussentijdse beëindiging door RvT vindt doorbetaling van het vast honorarium zoals bedoeld in artikel 3.1 van de lopende maand en gedurende vier maanden plaats.
8.4
De Stichting zal niet eenzijdig tussentijds de overeenkomst beëindigen dan nadat zij aanwijzing heeft dat de heer [naam 1] een handeling heeft verricht of nagelaten die een dringende reden in de zin van artikel 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek kan opleveren.”
2.8
In de statuten van De Marke is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“
Artikel 12: Vertegenwoordiging
(…)
3. De RVT vertegenwoordigt de Stichting in gevallen waarin naar zijn oordeel sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de Directeur(en) en de Stichting, onverminderd de bevoegdheid van de RVT om één of meer personen, uit zijn midden daartoe aan te wijzen.”
2.9
De Marke kan alleen overgaan tot nieuwbouw indien daarvoor financiering verkregen kan worden. Aanvankelijk is getracht daarvoor financiering te krijgen via banken (het zogenoemde ‘bankentraject)’. Medio 2013 is duidelijk geworden dat geen bank kon worden gevonden die bereid was de nieuwbouw te financieren. Vervolgens is besloten om te trachten de financiering via andere externe partijen te verkrijgen (de consortia). Als Directievoerder Bouw heeft [naam 1] met verschillende consortia verkennende gesprekken gevoerd. Voorts heeft hij een zogenoemd ‘bidbook’ opgesteld waarin informatie wordt verstrekt over het nieuwbouwproject en waarin voorwaarden geformuleerd staan waaraan consortia bij deelname dienen te voldoen.
2.10
Naar aanleiding van de vergadering van de RvT van 28 januari 2014, heeft [naam 1] de bestemmingsplanprocedure voor de nieuwbouw naar voren gehaald en in februari 2014 gesprekken gevoerd met de gemeente Bergen en een offertetraject ingericht.
2.11
Op 4 maart 2014 heeft [naam 1] de RvT hierover geïnformeerd. De RvT heeft in die vergadering [naam 1] teruggefloten, omdat hij naast het bestemmingsplantraject ook verder was gegaan met de selectie van de consortia. De RvT is van mening dat eerst het bestemmingsplantraject moet worden doorlopen. [naam 1] is van mening dat men ook in gesprek moet blijven met de verschillende consortia om te voorkomen dat consortia afhaken en de mogelijkheid ontstaat dat de financiering niet rond te krijgen valt.
2.12
Op 10 april 2014 heeft de  RvT in een e-mail aan de Raad van Bestuur (hierna: RvB) voorgesteld om – in het kader van het bereiken van een oplossing voor de gerezen geschillen van inzicht - een extern onafhankelijk deskundige te laten onderzoeken of haar benadering van het voorgenomen bouwproces wel of niet de juiste is. Voorts is in deze e-mail het volgende vermeld.
“De bestuurder krijgt desgewenst inzage in de door de R.v.T. te formuleren opdracht.
Aan dit voorstel is wel een aantal voorwaarden verbonden:
1. Met spoed aanvragen van 3 offertes voor het aanvragen van de bestemmingsplanprocedure en de begeleiding daarvan, opgesplitst in deelopdrachten.
2. Starten met de bestemmingsplanprocedure.
3. Totdat oordeel deskundige gereed en besproken is worden – behoudens initiëren van bestemmingsplanprocedure – alle activiteiten in het kader van het bouwproces
on hold
gezet.
4. Geen communicatie over bovenstaande punten naar buiten (incl. or, cliëntenraad, managementteam), indien onvermijdelijk neutraal, niet inhoudelijk,
is nog onderwerp van overleg, heeft iets meer tijd nodig.
5. Bespreking begroting 2014 incl. o.a. kosten bestemmingsplanprocedure – besparingen.(…)”
2.13 [
[naam 1] heeft laten weten niet te kunnen instemmen met de hiervoor genoemde voorwaarden.
2.14
Hierop is zijdens de RvT per e-mail verzonden op 18 april 2014 als volgt gereageerd:
“Teneinde de impasse te doorbreken die de laatste maanden is ontstaan tussen de RvT en jou als Directievoerder Bouw heeft de RvT jou in de mail van het lid van de RvT [naam 5] van 10 april jl. een voorstel gedaan. Dit voorstel is door jou in je mail van 16 april jl. verworpen.
(…)
De RvT zal een extern deskundige opdracht geven haar te rapporten over de wijze waarop volgens zijn deskundige opinie het bouwproces en de aanloop daarnaar toe het beste kan worden ingericht. De verwachting is dat de deskundige over ca. twee weken de rapportage gereed zal hebben.
Intussen ontheft de RvT jou met onmiddellijke ingang – dus direct na ontvangst van deze mail – van alle taken en bevoegdheden die de “contractovereenkomst directievoerder bouw van de Marke” aan jou oplegt c.q. verleent.
Deze op non-actiefstelling geldt vooralsnog totdat de deskundige aan de RvT heeft gerapporteerd en de uitkomsten van zijn onderzoek in de RvT zijn besproken.
Deze maatregel heeft ook tot gevolg dat interne en externe communicatie in het kader van genoemd contact vooralsnog niet meer tot jouw taak en bevoegdheid behoort.
(…)
Je taken en bevoegdheden als bestuurder “zorg” blijven onverkort gehandhaafd.”
2.15
De RvT heeft AT Osborne opdracht gegeven als extern deskundige een rapportage uit te brengen. Op 16 mei 2014 heeft AT Osborne de ‘second opinion De Nieuwe Marke’ afgegeven. Dit rapport houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“
6.2 vervolgstappen
Op basis van de conclusies komen wij tot het onderstaande voorstel voor een vervolg in de ontwikkeling van De Nieuwe Marke, waarbij de trajecten A en B parallel starten.
A.
Bestemmingsplan
1. Op basis van de huidige uitgangspunten van de planontwikkeling (bouwvlakken, bouwvolumes, gebouwhoogte, etc.) bepalen in welke vorm de bestemmingsplanprocedure kan worden gestart om deze vervolgens ook daadwerkelijk te starten met de gemeente Bergen.
B.
Selectie en consortia
1. Vaststellen dat op basis van de nu verkregen informatie en aan de ontwikkeling gestelde eisen en uitgangspunten, er voor De Nieuwe Marke onvoldoende zekerheden zijn om een keuze te maken voor één of meerdere geschikte consortia.
2. Opstellen plan van aanpak waarin eenduidig is vastgelegd welke stappen doorlopen gaan worden en waar Raad van Bestuur en Raad van Toezicht zich aan committeren. In dit plan van aanpak is ook vastgelegd op welke wijze stakeholders en betrokkenen worden geïnformeerd over de stand van zaken.
3. Herijking project financiën en grondexploitatie waarin meegenomen de plankosten welke voor rekening komen van De Nieuwe Marke, de geraamde investering in Saenehof en dit geheel ook uitzetten in de tijd gekoppeld aan te verwachten opbrengsten.
4. Aan de vier consortia schriftelijk melden dat De Nieuwe Marke op basis van de ontvangen voorstellen van de consortia de uitvraag nader wil aanscherpen ten einde een objectieve keuze te kunnen maken. Deze melding dient zorgvuldig te worden voorbereid en juridisch te worden getoetst om de kans op bezwaren van de consortia te verkleinen.
5. Aanscherpen concrete uitvraag en eisen die gesteld worden aan de consortia, de ontwikkeling en de nieuwbouw van de zorgeenheden. Hiertoe behoren:
• PvE zorgeenheden en bepalen referentie projecten ten behoeve van kwaliteit.
• Planning en fasering uitvoering inclusief uitgangspunten over gereedkomen fase 1 (zorgeenheden) en fase 2 (marktappartementen).
• Concept overeenkomsten (grondverkoop, ontwikkeling en huur).
• Fiscale uitgangspunten voor zover relevant voor De Nieuwe Marke.
• Zekerheden voor De Nieuwe Marke en consortia.
6. Verstrekken aangescherpte documenten ten behoeve van uitvraag aan consortia.2
7. Selectieprocedure doorlopen op basis van de onder stap 2 op te stellen  selectieprocedure.”
2.16
Tijdens de vergadering van 19 mei 2014 zou de uitkomst van de second opinion besproken worden. In die vergadering heeft de RvT [naam 1] meegedeeld dat de contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke met onmiddellijke ingang werd beëindigd. Deze beëindiging heeft de Raad bij e-mail van 22 mei 2014 als volgt bevestigd en gemotiveerd:
“(…)
De RvT heeft in die vergadering jou meegedeeld, dat de contractovereenkomst Directievoerder bouw, die jij door middel van Fidio
[de vzr. begrijpt: Fodio]
Consult BV hebt met de Marke, onder verwijzing naar artikel 2.3 van die overeenkomst, met onmiddellijke ingang is beëindigd.
(…)
Aangezien je je thans nog niet hebt uitgesproken over beëindiging op grond van art. 2.3, meent de RvT te moeten waken voor de financiële positie van de Marke. Daarom zijn wij genoodzaakt, voor het geval dat jij je tegen beëindiging van artikel 2.3 zou verzetten, de overeenkomst Directievoerder Bouw subsidiair, voor zover nodig met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van art. 8.4.
Ter vergadering zijn jou de argumenten voor deze beëindiging meegedeeld. Deze zijn als volgt te verwoorden.
Vanaf januari 2014 is er verschil van inzicht gerezen tussen de RvT en jou in genoemde functie over de gevolgde/te volgen procedure met betrekking tot de voorgenomen nieuwbouw.
Er is in verschillende besprekingen/mailcontacten gepoogd tot een vergelijk te komen, maar deze pogingen zijn zonder resultaat gebleven.
Vervolgens heeft de RvT aan jou voorgesteld, teneinde de impasse te doorbreken, een externe onafhankelijke deskundige te laten adviseren over de gevolgde/te volgen procedure om tot nieuwbouw te komen.
Dit voorstel is door jou verworpen.
Vervolgens zag de RvT zich genoodzaakt toch een opdracht te verstrekken aan een extern deskundige en jou, in de functie van bouwbestuurder, op non actief te stellen, in afwachting van de uitkomst van het deskundigenonderzoek.
Recentelijk heeft het door de RvT ingeschakelde buro AT Osborne gerapporteerd, een exemplaar van dat rapport is aan jou gezonden.
Voor de bevindingen en conclusies van de deskundige verwijs ik naar het rapport; deze bevestigen dat de tot nu toe gevolgde en door jou voorgestane verdere procedure ter voorbereiding van de nieuwbouw grote risico’s voor de Marke met zich meebrengt.
De RvT acht deze risico’s onaanvaardbaar en niet in het belang van de Marke.”
2.17
In een e-mail van 23 mei 2014 heeft [naam 1] geprotesteerd tegen de beëindiging van de overeenkomst en de RvT gesommeerd het besluit in te trekken. Aan deze sommatie is door de RvT niet voldaan.
3
DEVORDERINGENDESTANDPUNTENVANPARTIJEN
3.1
Fodio vordert – verkort weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,
• zal gebieden dat de leden van de RvB (de vzr. begrijpt: de RvT) het besluit van 19 mei 2014 tot beëindiging van de overeenkomst met Fodio en tot ontslag van [naam 1], intrekken,
• zal gebieden dat De Marke de overeenkomst met Fodio nakomt en al doende [naam 1] zonder belemmeringen in staat stelt zijn functie als Directievoerder Bouw uit te oefenen en de bijbehorende werkzaamheden uit te voeren,
• zal gebieden dat De Marke aan Fodio het honorarium van [naam 1] betaalt uit hoofde van de overeenkomst, waaronder de maanden juni en juli voor een bedrag van € 15.542,80 per maand, te vermeerderen met BTW en met wettelijke rente vanaf het moment van achterstalligheid tot aan het moment van voldoening,
een en ander met hoofdelijke veroordeling van de leden van de RvB (de vzr. begrijpt RvT) en De Marke in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
3.2
Fodio legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de overeenkomst door de RvT niet rechtsgeldig is beëindigd, aangezien de door de RvT aangevoerde gronden voor onmiddellijke beëindiging niet van toepassing zijn.
3.3
Namens De Marke is aangevoerd dat stichting Vastgoed geen partij is bij de overeenkomst met Fodio en derhalve ten onrechte in deze procedure is betrokken. Voorts hebben De Marke en de RvT verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd dat Fodio geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Ook hebben zij de ingeroepen beëindigingsgronden toegelicht.
3.4
Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk worden ingegaan op de verschillende standpunten.
4
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
Ten aanzien van gedaagde sub 7
4.1
Het verweer van De Marke dat deze gedaagde ten onrechte in de procedure is betrokken slaagt. Door Fodio is erkend dat zij deze gedaagde niet in het geding had moeten betrekken, aangezien tussen Fodio en gedaagde sub 7 geen rechtsverhouding bestaat.
4.2
De vorderingen voor zover ingesteld tegen gedaagde sub 7 worden afgewezen. Fodio zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van deze gedaagde gevallen. Aangezien alle gedaagden met één advocaat [NAAM]gronden, worden deze kosten voor gedaagde sub 7 begroot op nihil.
Ten aanzien van het spoedeisend belang
4.3
Het meest verstrekkende verweer van de RvT en De Marke is dat Fodio onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De RvT heeft in dat verband aangevoerd dat de vordering van Fodio moet worden aangemerkt als een geldvordering in kort geding. Het belang om de impasse inzake de nieuwbouw te doorbreken is een belang van De Marke en mogelijk van [naam 1], maar de vordering van Fodio is een vordering van een onderneming die haar geld wil innen. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, als onder meer het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn. Voorts dient er een spoedeisend belang gesteld te worden bij het op dit moment ontvangen van het gevorderde bedrag. Dit laatste spoedeisend belang is niet gesteld en het bestaan en de omvang van de vordering worden door de RvT betwist, zodat de vordering van Fodio om die reden moet worden afgewezen, aldus de RvT en De Marke.
4.4
Door Fodio is betoogd dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering, die niet moet worden gezien als een geldvordering in kort geding. Zij heeft gesteld dat haar vordering ertoe strekt om zo snel mogelijk een einde te maken aan de impasse die als gevolg van het besluit van de RvT is ontstaan binnen De Marke. Zij heeft benadrukt dat de stakeholders (onder meer het Zorgkantoor, het College Zorgsanering en de ING Bank als huisbankier van De Marke) voortgang willen in het traject en dreigen hun financieringen stop te zetten. Voorts is aangevoerd dat [naam 1] binnen De Marke het vertrouwen geniet van de OR, de cliëntenraad en het managementteam en dat hij ook goede contacten onderhoudt met de stakeholders. Indien [naam 1] als Directievoerder Bouw zou wegvallen, zou dit het voortbestaan van De Marke in gevaar kunnen brengen, aldus Fodio.
4.5
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de vorderingen van Fodio niet worden aangemerkt als een enkele geldvordering in kort geding. De kernvraag in dit geding is immers of de overeenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd. [naam 1] dient in dit opzicht te worden vereenzelvigd met Fodio, van welke vennootschap hij enig aandeelhouder en bestuurder is. Ter zitting is gebleken dat hij zeer betrokken is bij het welzijn van De Marke. Om die reden is het zo spoedig mogelijk verkrijgen van duidelijkheid ook een belang van Fodio. Gelet op de impasse die is ontstaan door het met onmiddellijke ingang beëindigen van de overeenkomst door de RvT is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van het geschil. Dit verweer van de RvT faalt.
Ten aanzien van de beëindiging van de overeenkomst op grond van artikel 2.3
4.6
De kern van artikel 2.3 van de overeenkomst is, dat als onverhoopt tussentijds de opdracht of opdrachtuitvoering realisatie nieuwbouw vervalt of een opschortende werking in zich kent dit per direct zal leiden tot beëindiging van de overeenkomst Directievoerder Bouw tussen De Marke en Fodio.
4.7
Door de RvT is betoogd dat deze situatie zich voordoet. In dat verband heeft zij aangevoerd dat nu eerst het bestemmingsplantraject doorlopen moet gaan worden en dat de overige activiteiten in het kader van de nieuwbouw in afwachting van de uitkomst daarvan ‘on hold’ gezet moeten worden. Voor [naam 1] is er in het bestemmingsplantraject geen taak. Dit traject kan in het gunstigste geval circa zeven maanden duren en in het ongunstigste geval circa zeventien maanden. Om die reden is er sprake van een opschortende werking als bedoeld in artikel 2.3 en is de overeenkomst met Fodio thans terecht beëindigd, aldus de RvT.
4.8
Door Fodio is gesteld dat dit artikel indertijd in samenspraak met de toenmalige RvT is opgenomen voor het geval de nieuwbouw niet zou kunnen plaatsvinden bijvoorbeeld door een faillissement, of omdat er geen financiering verkregen zou worden of nieuwbouw anderszins niet meer aan de orde zou zijn dan wel deze als gevolg van een externe oorzaak aanzienlijke vertraging zou kennen. Die situatie doet zich hier echter niet voor omdat de nieuwbouw nog steeds wordt doorgezet. Het gegeven dat daarvoor een bestemmingsplanprocedure dient te worden doorlopen kwalificeert volgens Fodio niet als een opschorting als gevolg van een externe omstandigheid, zoals hierboven bedoeld. Van meet af aan was al duidelijk dat een bestemmingsplanprocedure wellicht aan de orde zou zijn en Fodio en De Marke hebben zulks nooit bezien in het licht van artikel 2.3. Voorts heeft Fodio aangevoerd dat het juist vanwege de voortgang van de nieuwbouw van belang is dat hij in gesprek blijft met de consortia. Indien alles ‘on hold’ gezet wordt bestaat het risico dat consortia afhaken en uiteindelijk de financiering niet rond komt, zodat een procedure om te komen tot wijziging van het bestemmingsplan dan ook niet langer zinvol is. Bovendien bestaat bij het ‘on hold’ zetten van de verdere activiteiten het gevaar dat reeds uitbetaalde subsidies voor de nieuwbouw terugbetaald moeten gaan worden. Hij heeft benadrukt dat ook uit het rapport van onafhankelijke deskundige van AT Osborne blijkt dat zowel het selectietraject van de consortia als het bestemmingsplantraject naast elkaar kunnen worden uitgevoerd.
4.9
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De kern van het geschil tussen partijen is gelegen in de volgordelijkheid van de te volgen procedures. De RvT is van mening dat nu eerst het bestemmingsplantraject doorlopen moet gaan worden en dat in afwachting van de uitkomst van dat traject alles ‘on hold’ gezet moet worden. [naam 1] is van mening dat beide trajecten naast elkaar uitgevoerd kunnen en moeten worden. Ook uit het rapport van AT Osborne, de door de RvT ingeschakelde externe onafhankelijke deskundige, wordt onder het kopje ‘vervolgstappen’ (6.2) voorgesteld de beide trajecten ‘bestemmingsplan’ en ‘selectie en consortia’
parallel
te starten. Om die reden wordt geoordeeld dat geen sprake is van een opschortende werking zoals bedoeld in artikel 2.3 zodat de overeenkomst niet op basis van dit artikel rechtsgeldig beëindigd kon worden.
Ten aanzien van de beëindiging van de overeenkomst op grond van artikel 8.4
4.10
Subsidiair is door de RvT aangevoerd dat de overeenkomst Directievoerder Bouw tussen De Marke en Fodio op grond van artikel 8.4 van de overeenkomst beëindigd kon worden. In dat verband heeft zij aangevoerd dat Fodio er op basis van de overeenkomst voor moet instaan dat [naam 1] beschikt over de kennis, ervaring en kunde om het traject te leiden, maar dat inmiddels is gebleken dat [naam 1] niet de benodigde kennis en kundigheid heeft om het consortiatraject te begeleiden. Hij leunt daarbij voor de verschillende deelterreinen teveel op externe adviseurs, hetgeen onnodig veel kosten meebrengt voor De Marke. Dit levert een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub b BW: het in ernstige mate de bekwaamheid of de geschiktheid missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden. De RvT heeft daarbij benadrukt dat de aanwijzing dat die situatie zich voordoet in deze voldoende is.
4.11
Door Fodio is betwist dat [naam 1] de benodigde deskundigheid mist en zij heeft gesteld dat het juist een teken van zorgvuldigheid is dat voor de verschillende deelterreinen gebruik gemaakt wordt van externe adviseurs, hetgeen gebruikelijk is bij dergelijke omvangrijke projecten. Zij heeft benadrukt dat [naam 1] al sinds 2009 in functie is en dat de RvT door hem steeds is geïnformeerd over het inschakelen van adviseurs en dit ook steeds heeft geaccordeerd. Tot voor kort is men steeds aantoonbaar tevreden geweest over het functioneren van [naam 1], maar sinds het aantreden van een nieuw lid wenst de RvT thans plots een andere koers te varen. In verband met het aan hem gedane voorstel van de RvT tot het laten opmaken van een second opinion heeft [naam 1] ter zitting benadrukt dat hij geen bezwaar had tegen het inschakelen van een onafhankelijk deskundige, maar wel tegen de daaraan door de RvT verbonden voorwaarden en dat hij om die reden indertijd niet heeft ingestemd. Verder heeft hij aangevoerd dat hij pas laat op het rapport van AT Osborne heeft gereageerd omdat hem in de vergadering van 19 mei 2014 waarin het rapport besproken zou worden direct werd meegedeeld dat de overeenkomst Directievoerder Bouw werd beëindigd. Voorts heeft hij benadrukt dat de vraagstelling in het door hem opgestelde bidbook, op aandringen van de RvT in de vergadering van 28 januari 2014, is aangescherpt maar dat naar de vier consortia waarmee wordt gesproken steeds duidelijk is gecommuniceerd dat het bidbook uitsluitend bedoeld is als belangstellingsregistratie en - anders dan de naam doet vermoeden - niet als biedingsdocument, zodat hierover bij de consortia geen verwarring bestaat.
4.12
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 8.4 van de overeenkomst luidt als volgt:
De Stichting zal niet eenzijdig tussentijds de overeenkomst beëindigen dan nadat zij aanwijzing heeft dat de heer [naam 1] een handeling heeft verricht of nagelaten die een dringende reden in de zin van artikel 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek kan opleveren.
Door de RvT is betoogd dat zich hier een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub b BW voordoet, aangezien zou zijn gebleken dat [naam 1] over onvoldoende deskundigheid beschikt om het consortiatraject te begeleiden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van feiten of omstandigheden op grond waarvan er aanwijzingen zijn dat [naam 1] de benodigde deskundigheid mist en die een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst op grond van dringende reden rechtvaardigen. Veeleer lijkt het erop dat de RvT besloten heeft een andere koers te gaan varen dan vóór januari 2014 het geval was. De RvT is thans de mening toegedaan dat eerst uitsluitend het bestemmingplantraject uitgevoerd moet gaan worden en dat de rest van de werkzaamheden in verband met het nieuwbouwproject on hold gezet moet worden, in afwachting van de uitkomst van het bestemmingsplantraject. Fodio is van mening dat beide trajecten naast elkaar uitgevoerd moeten worden. Dit verschil van mening heeft men in onderling overleg niet kunnen oplossen en daarom is door de RvT een second opinion gevraagd van AT Osborne. Echter, ook uit het rapport van AT Osborne blijkt dat men er van uit gaat dat bij de vervolgstappen het traject van het bestemmingsplan en het traject van selectie van consortia parallel kunnen verlopen.
4.13
Op grond van het vorenstaande wordt geoordeeld dat artikel 8.4 van de overeenkomst evenmin een grond vormde voor een rechtmatige beëindiging van de overeenkomst. Voor zover de RvT en De Marke hebben gesteld dat de overeenkomst hoe dan ook opzegbaar is en dat opzegging heeft plaatsgevonden, dient erop te worden gewezen dat de overeenkomst voorziet in een opzegtermijn en in een verplichting tot doorbetaling van het honorarium.
Ten aanzien van de vordering [naam 1] toe te laten tot zijn werkzaamheden en tot doorbetaling van het honorarium
4.14
Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat noch het primaire beroep op artikel 2.3, noch het subsidiaire beroep op artikel 8.4 opgaat, wordt geoordeeld dat de overeenkomst niet rechtmatig is beëindigd. De beëindiging met onmiddellijke ingang heeft derhalve geen effect gesorteerd en De Marke is gehouden [naam 1] in staat te stellen uitvoering te geven aan de overeenkomst en hem toe te laten tot zijn werkzaamheden. Ook is men gehouden het honorarium door te betalen vanaf juni 2014 tot het moment dat de overeenkomst eventueel rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
Ten aanzien van de proceskostenveroordeling
4.15
Fodio heeft een hoofdelijke veroordeling gevorderd van de leden van de RvT en van De Marke.
4.16
Door de RvT is aangevoerd dat de individuele leden zijn gedagvaard, maar dat er geen aanleiding bestaat hen in privé in de proceskosten te veroordelen omdat zij hebben gehandeld in hun functie binnen de RvT, die als orgaan niet is gedagvaard.
4.17
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Feitelijk is de RvT gedagvaard nu de leden niet in privé, maar in hun functie als voorzitter respectievelijk leden van de RvT zijn gedagvaard. De gevorderde hoofdelijke veroordeling wordt afgewezen nu niet uit wet, gewoonte of rechtshandeling volgt dat de leden en De Marke hoofdelijk verbonden zijn. Afgezien van de hoofdelijkheid ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding de leden van de RvT naast De Marke te veroordelen in de proceskosten nu het door de RvT jegens Fodio genomen besluit centraal staat in dit geschil.
4.18
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is eveneens toewijsbaar.
4.19
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. Ook de gevorderde wettelijke rente over deze kosten is toewijsbaar.
5
DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- wijst af de vorderingen voorzover ingesteld tegen gedaagde sub 7, Stichting Vastgoed, Wonen, Welzijn en Zorg “De Marke”;
- veroordeelt Fodio in de kosten van dit geding aan de zijde van gedaagde sub 7 tot op heden gevallen en begroot op nihil;
- bepaalt dat de ‘Contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke’ op 19 mei 2014 niet rechtsgeldig is beëindigd;
- gebiedt dat de Marke de ‘Contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke’ met Fodio nakomt en al doende [naam 1] zonder belemmeringen in staat stelt zijn functie als Directievoerder Bouw uit te oefenen en de bijbehorende werkzaamheden uit te voeren;
- gebiedt dat De Marke aan Fodio het honorarium van [naam 1] betaalt uit hoofde van de ‘Contractovereenkomst Directievoerder Bouw van De Marke’, waaronder de maanden juni en juli voor een bedrag van € 15.542,80 per maand, te vermeerderen met btw en met wettelijke rente over die bedragen telkens vanaf het moment van achterstalligheid tot aan het moment van voldoening;
- veroordeelt gedaagden sub 1 t/m 6 in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Fodio begroot op € 701,80 aan verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt gedaagden 1 t/ 6 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
-  € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na aanschrijving tot aan de dag der algehele voldoening;
- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
Gewezen door mr. M.S Lamboo, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 september 2014
in tegenwoordigheid van
C. Vis-van Zanden, griffier.
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist