ECLI:NL:GHDHA:2014:247
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.131.211/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/427202 / KG ZA 13-600
arrest d.d. 18 februari 2014
in het incident ex artikel 351 Rv
inzake
Groene Energie Administratie B.V.
gevestigd te Rotterdam,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Greenchoice,
advocaat: mr. J.M.J. Arts te Rotterdam,
tegen
Liander N.V.
,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in de hoofdzaak
verweerster in het incident,
hierna te noemen: Liander,
advocaat: mr. J.E. Janssen te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 29 juli 2013 is Greenchoice in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2013 onder aanvoering van negen grieven met toelichting. Bij dat appelexploot heeft Greenchoice tevens een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ingesteld.
1.2
Daarop heeft Liander bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van Greenchoice in de kosten van het incident.
1.3
Ter zitting van 5 december 2013 hebben partijen doen pleiten in het incident, Greenchoice door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. Arts en voorts door mr. I. Kriens te Rotterdam, Liander door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. Janssen en voorts door mr. S.N. Goossens te Amsterdam. Van beide zijden zijn pleitnota’s overgelegd.
1.4
Op de roldatum 31 december 2014 hebben partijen arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling van het incident
2.1
Deze zaak betreft het volgende. Liander is een regionale netbeheerder en Greenchoice is een leverancier van energie. Partijen hebben gedurende een reeks van jaren (sinds 2001) met elkaar samengewerkt bij het factureren van hun diensten respectievelijk leveranties en het innen van de daaruit voortspruitende vorderingen op afnemers van energie. Daarbij werden aan de afnemers in één voorschotfactuur zowel de vergoeding voor de levering (bestemd voor Greenchoice) als de vergoedingen voor aansluiting, transport en bijkomende diensten (verder te noemen: “de transportvergoedingen”, bestemd voor Liander) in rekening gebracht, zonder dat deze vergoedingen in de voorschotfacturen waren uitgesplitst. Die voorschotfacturen werden door Greenchoice opgesteld, aan de klanten verzonden en geïnd. Liander factureerde de aan haar toekomende transportvergoedingen aan Greenchoice, waarna Greenchoice het aan Liander toekomende deel aan Liander betaalde.
2.2
Als gevolg van de liberalisering van de energiemarkt per 1 juli 2004, konden afnemers van energie kiezen met welke leverancier zij in zee gingen en vonden er veel wisselingen van leverancier plaats. Liander slaagde er niet in tijdig die grote hoeveelheid leverancierswijzigingen in haar administratie te verwerken, waardoor zij geen facturen aan Greenchoice kon verschaffen. Partijen hebben toen noodgedwongen het volgende systeem gevolgd: Greenchoice stelde per mail aan Liander op basis van de eigen administratie van Greenchoice een voorschotbetaling voor met betrekking tot een bepaalde maand. Liander stuurde dan per mail een reactie, waarbij zij aangaf welk deel van het door Greenchoice genoemde bedrag aan de hand van haar, Lianders, administratie te herleiden was. Dat gedeelte betaalde Greenchoice vervolgens aan Liander. Het restant, dat dus niet door Liander kon worden thuisgebracht, werd voorlopig geparkeerd op een zogenaamde a conto-rekening. De bedoeling was dat Liander te zijner tijd, wanneer meer duidelijkheid was verkregen over de daadwerkelijk door Greenchoice aan haar verschuldigde bedragen, het saldo op de a conto-rekening zou gebruiken om betaling daarvan te verkrijgen. Ruim na het einde van het betreffende jaar werd door Greenchoice een zogenaamde dichtzetbrief aan Liander gezonden. Daarin werd de eindafrekening vermeld, inclusief en na allocatie van aanvankelijk a conto geboekte gelden.
2.3
In 2009 heeft Liander een “gat” in haar administratie ontdekt ter grootte van circa € 4 miljoen tussen de door Liander van Greenchoice ontvangen bedragen en de bedragen die Liander meent te moeten ontvangen van de gezamenlijke klanten. Liander is van mening dat het hier betreft door Greenchoice aan haar verschuldigde vergoedingen over het verbruiksjaar 2004. Liander betoogt dat Greenchoice de verschuldigde transportvergoedingen namens de betreffende afnemers niet volledig aan Liander heeft betaald.
2.4
Liander heeft Greenchoice in rechte betrokken (verder: de bodemprocedure) en gevorderd dat Greenchoice wordt veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag van circa € 4 miljoen. Greenchoice heeft zich tegen die vordering verweerd, voor zover thans van belang, met een beroep op het tussen partijen gevolgde, hiervoor beschreven systeem, waarbij de dichtzetbrieven een finale afrekening en een finale kwijting impliceren. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 januari 2013 (verder: het bodemvonnis) onder meer overwogen:
“
4.6
Gelet op het voorgaande mocht Greenchoice er van uitgaan dat zij hetgeen zij aan Liander schuldig was aangaande het jaar 2004 volledig en bevrijdend had betaald. Of dat in feite juist is – in de zin dat daadwerkelijk alle te betalen bedragen zijn voldaan – gaat Greenchoice vervolgens in beginsel niet aan.
4.7
Dat laatste zou anders kunnen zijn als evident was dat Greenchoice de betrokken bedragen van haar afnemers heeft ontvangen en deze willens en wetens in eigen zak steekt in plaats van ze aan Liander door te betalen; een beroep op toerekening van de betalingen als hiervoor besproken zou dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou (in beginsel) toewijsbaar zijn. Voor het geval dat Liander op die redenering een beroep heeft willen doen, kan dat niet slagen. Een dergelijk beroep dient immers deugdelijk onderbouwd te worden. Dat heeft Liander niet gedaan; de rechtbank begrijpt uit de stellingen van Liander dat zij op de betalingen van de gezamenlijke afnemers aan Greenchoice in die tijd geen zicht heeft. Zij weet dus niet of inderdaad door Greenchoice bedragen die aan Liander toekomen worden achtergehouden, zodat de verrijking niet vast staat. Deze wordt in feite ook niet gesteld; weliswaar bespaart Greenchoice zich de betaling aan Liander, maar als Greenchoice zelf de betrokken bedragen ook niet van de afnemers heeft ontvangen is van een verrijking geen sprake. De enkele mogelijkheid is in dit verband niet voldoende.
(…)
”
2.5
Tegen het bodemvonnis heeft Liander hoger beroep ingesteld bij dit hof.
2.6
Daarnaast heeft Liander Greenchoice in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam en op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevorderd, voor zover thans van belang, dat Greenchoice, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Liander inzage te verlenen in (afschriften van) de financiële administratie van Greenchoice over de verbruiksperiode 2004 voor zover nodig voor de vaststelling van het totaalbedrag dat over de verbruiksperiode 2004 per EAN-code (1) in rekening is gebracht bij en (2) ontvangen is van de gezamenlijke afnemers van Liander en Greenchoice voor de diensten van Liander. Liander stelt, onder verwijzing naar het bodemvonnis, belang te hebben bij deze informatie om haar vordering uit ongerechtvaardigde verrijking te kunnen onderbouwen.
2.7
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis in kort geding van 16 juli 2013 die vordering toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het onderhavige hoger beroep van Greenchoice is tegen dat vonnis gericht.
2.8
Greenchoice heeft zich daarop tot de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam gewend en heeft schorsing van de tenuitvoerlegging van het onder 2.7 vermelde vonnis gevorderd totdat door dit hof is beslist op de onderhavige incidentele vordering ex artikel 351 Rv. Bij vonnis in kort geding van 19 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter Liander verboden verdere executiemaatregelen te nemen op grond van het vonnis van 16 juli 2013 totdat door dit hof op de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging daarvan is beslist.
2.9
Het hof stelt bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het kort geding-vonnis van 16 juli 2013 het volgende voorop. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde  tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarnaast kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin plaats is voor schorsing van de tenuitvoerlegging, namelijk wanneer feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, dan wel die de rechter in eerste aanleg bij zijn beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad anderszins niet heeft meegewogen of heeft kunnen meewegen, meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.
2.10
Greenchoice heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij de gevorderde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis. Greenchoice stelt dat zij de gevraagde informatie niet heeft omdat die informatie niet op die wijze in haar systemen is geadministreerd, samengesteld en/of opgeslagen en dat onzeker is of de gevraagde informatie uit haar systemen kan worden gegenereerd. Greenchoice stelt dat zij derhalve niet aan de vordering van Liander kan voldoen. Als Greenchoice al bepaalde informatie uit haar systemen zou kunnen genereren, dan zou dat een onevenredig zware IT-belasting voor haar opleveren, aldus Greenchoice. Greenchoice wijst erop dat zij hoge dwangsommen dreigt te verbeuren voor het niet-voldoen aan een voor haar onmogelijke veroordeling. Greenchoice betoogt verder dat het belang van Liander bij uitvoerbaarheid bij voorraad slechts beperkt is, omdat Liander de gevorderde gegevens zegt nodig te hebben voor de onderbouwing van haar hoger beroep in de bodemprocedure. Greenchoice betoogt dat Liander ook na een beslissing van het hof in de hoofdzaak, indien daarbij de bestreden veroordeling tot inzage in stand blijft, nog voldoende tijd heeft om de gevorderde gegevens te gebruiken in de bodemprocedure. Greenchoice wijst erop dat zij in eerste aanleg verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dat de voorzieningenrechter aan dat verweer ongemotiveerd en stilzwijgend voorbij is gegaan.
2.11
Greenchoice heeft verder aangevoerd dat het bestreden vonnis juridische en feitelijke misslagen bevat, omdat, samengevat, Liander geen rechtmatig belang heeft bij de gevorderde inzage, omdat het indruist tegen de bedoeling van artikel 843a Rv om op louter hypothetische situaties een vergaande inzagevordering te baseren, omdat de gevraagde informatie niet noodzakelijk is voor een goede rechtsbedeling en omdat artikel 843a Rv geen grondslag biedt voor een “fabricageplicht”.
2.12
Naar het oordeel van het hof weegt het belang van Greenchoice bij het afwachten van de uitkomst van het hoger beroep in de hoofdzaak in dit geval zwaarder dan het belang van Liander bij dadelijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Het hof acht onvoldoende zeker dat Greenchoice feitelijk in staat is tot het verschaffen van de gevraagde gegevens, terwijl, als dat wel het geval is, Greenchoice voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gevraagde informatie in elk geval niet eenvoudig te produceren is, zeker niet binnen de termijn die daarvoor is gesteld in het bestreden vonnis en dat het genereren daarvan voor haar een tijdrovende inspanning zal zijn. Daarbij loopt Greenchoice het risico omvangrijke dwangsommen te verbeuren. Liander heeft naar het oordeel van het hof niet een dermate spoedeisend belang bij de gevraagde inzage dat zij niet de uitspraak in de hoofdzaak in dit hoger beroep (een uitspraak in kort geding) kan afwachten. Dat Liander, naar zij stelt, al meer dan vier jaar wacht op inzicht in hetgeen Greenchoice “namens” Liander heeft gefactureerd en ontvangen, is daarvoor onvoldoende. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat het geschil tussen partijen betrekking heeft op het verbruiksjaar 2004 terwijl Liander volgens haar eigen stellingen eerst vijf jaar later, in 2009, heeft bemerkt dat haar facturen over 2004 door Greenchoice niet volledig waren voldaan. Naar het oordeel van het hof betreft het hier feiten en omstandigheden die de voorzieningenrechter niet heeft meegewogen bij zijn beslissing om de uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat het hof deze bij zijn oordeel mag betrekken.
2.13
De slotsom is dat de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot het eindarrest.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2013;
houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan tot het in deze te wijzen eindarrest;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 4 maart 2014 voor het nemen van een memorie van antwoord door Liander;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, R.S. van Coevorden en R. van der Vlist  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.