ECLI:NL:RBROT:2013:8679
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/432614 / KG ZA 13-938
Vonnis in kort geding van 19 september 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te Dordrecht,
eiser,
advocaat [NAAM]. H.G. Hilgevoord,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.S.U. TEQ B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.L. Veldhuijzen te Dordrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en H.S.U. Teq genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 28 augustus 2013, met producties,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 5 september 2013,
de pleitnota van H.S.U. Teq,
de door beide partijen bij fax toegezonden en ter zitting overgelegde producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 24 oktober 2012 (verder: het vonnis) is [eiser] onder meer hoofdelijk veroordeeld tot afgifte van een tussen partijen bekende compressor met “slag en toebehoren” aan H.S.U. Teq binnen 14 dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.2.
H.S.U. Teq heeft het vonnis is op 13 februari 2013 aan [eiser] doen betekenen. [eiser] heeft in ieder geval na die betekening aan de raadsman van H.S.U. Teq laten weten niet in staat te zijn tot afgifte van de in het vonnis bedoelde compressor, omdat deze inmiddels was verkocht. Daarbij heeft hij tevens medegedeeld dat  hij de vervangingswaarde wilde betalen.
2.3.
Op 1 juni 2013 heeft [eiser] aan H.S.U. Teq de nieuwwaarde van de compressor ad € 299,- vermeerderd met wettelijke rente over de periode van 2 augustus 2011 tot en met 1 juni 2013 voldaan.
2.4.
Bij deurwaardersexploot van 8 juli 2013 heeft H.S.U. Teq aan [eiser] aangezegd dat dwangsommen zijn verbeurd.
2.5.
Bij deurwaardersexploten van 17 juli 2013 heeft H.S.U. Teq ten laste van [eiser] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de Ontvanger van de Belastingdienst en onder de werkgever van [eiser].
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - :
primair de voormelde beslagen op te heffen en subsidiair die beslagen op te heffen totdat in rechte een onherroepelijk oordeel is gegeven omtrent een door [eiser] in te stellen vordering ex artikel 611d lid 1 Rv.;
voor het geval ten deze dwangsommen door [eiser] zijn verbeurd, deze te matigen tot nihil
veroordeling van H.S.U. Teq in de kosten van het geding.
3.2.
H.S.U. Teq voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak, nu H.S.U. Teq aanspraak maakt op betaling van verbeurde dwangsommen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat H.S.U. Teq slechts aanspraak maakt op een totaalbedrag aan verbeurde dwangsommen van € 9.200,-, zijnde de tot aan de dag van betaling van de vervangingswaarde verbeurde dwangsommen. In het navolgende zal daarvan worden uitgegaan. Tevens zal er van worden uitgegaan dat met de subsidiaire vordering onder 1, zoals door [eiser] ter zitting is gesteld, wordt beoogd de executie van de dwangsommen te schorsen.
4.3.
H.S.U. Teq heeft als verweer aangevoerd dat [eiser] in de verschuldigdheid van dwangsommen heeft berust en daarmee zijn recht op het voeren van de onderhavige procedure heeft verwerkt. Zij beroept zich daarbij op een door haar verzonden e-mail van waaruit zou blijken dat door [eiser] is voorgesteld de vervallen dwangsommen te laten vervallen tegen overdracht van aandelen. Dit aanbod, dat blijkens de voormelde e-mail H.S.U. Teq via de advocaat [NAAM][eiser] heeft bereikt, kan niet anders worden gezien als een in het kader van schikkingsonderhandelingen gedaan aanbod dat kennelijk niet door H.S.U. Teq is aanvaard en [eiser] derhalve in rechte niet bindt. Het onderhavige verweer wordt derhalve verworpen.
4.4.
Niet ter discussie staat dat [eiser] na betekening van het vonnis de veroordeling tot afgifte van de in het vonnis bedoelde compressor aan H.S.U. Teq niet is nagekomen. Hieruit volgt dat [eiser] krachtens het vonnis dwangsommen heeft verbeurd en dat H.S.U. Teq in beginsel tot tenuitvoerlegging van die dwangsommen mag overgaan. Dit kan slechts anders zijn als zij misbruik van die bevoegdheid tot tenuitvoerlegging maakt. In het geval van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel geldt daarbij dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich er tegen verzet dat misbruik van executiebevoegdheid wordt aangenomen anders dan in sprekende gevallen.
4.5.
De stelling van [eiser] dat van misbruik van de executiebevoegdheid sprake is omdat H.S.U. Teq eerst na acceptatie van de vervangingswaarde tot opvordering van dwangsommen is overgegaan kan niet worden aanvaard. Uit de acceptatie van de vervangingswaarde van de compressor volgt dat H.S.U. Teq berust in de tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de veroordeling tot afgifte van de compressor, maar dat houdt niet zonder meer een erkenning in dat er sprake is van een onmogelijkheid om de veroordeling na te komen in de zin van artikel 611d Rv. Van een dergelijke erkenning is in dit kort geding ook niet gebleken.
4.6.
De door [eiser] gestelde disproportionaliteit tussen de waarde van de compressor en het maximum van de dwangsommen en de door hem gestelde omstandigheid dat H.S.U. Teq geen hinder of nadeel van het uitblijven van de afgifte van de compressor heeft ondervonden, alleen kunnen [eiser] niet baten. Het executiegeschil is immers geen verkapt rechtsmiddel tegen het vonnis.
4.7.
Van misbruik van de executiebevoegdheid van verbeurde dwangsommen kan sprake zijn indien tot executie wordt overgegaan terwijl een gerede kans bestaat dat de dwangsomrechter de dwangsom op de voet van artikel 611d lid 1 Rv zal opheffen omdat er sprake is van onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen.
4.8.
[eiser] stelt dat er sprake is van een onmogelijkheid om aan de veroordeling tot afgifte van de in het vonnis bedoelde compressor te voldoen, omdat hij die compressor reeds in november 2010 heeft verkocht en geleverd aan S+V, zijn toenmalige werkgever, en hij die compressor door het latere faillissement van S+V niet heeft kunnen terugkopen. H.S.U. Teq betwist de gestelde verkoop en levering van de compressor, alsmede dat zulks een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d lid 1 Rv. oplevert.
4.9.
Van "onmogelijkheid" als bedoeld in genoemde bepaling is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel - dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - zijn zin verliest, en dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, de onmogelijkheid moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De dwangsomrechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Uitgangspunt moet daarom zijn dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling.
De dwangsomrechter mag evenwel, indien de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid, daterend van voor de veroordeling, hiermee, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houdende bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 611 lid 1 Rv verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken, hetgeen wil zeggen dat de dwangsomrechter op grond van een dergelijk gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde slechts onder bijzondere omstandigheden de in die bepaling bedoelde maatregelen mag weigeren. Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten. (HR 26-3-2010, LJN BL0004, JBPr 2010,44)
4.10.
De beantwoording van de vraag of [eiser] de compressor in november 2010 aan zijn toenmalige werkgever heeft verkocht en geleverd, vergt een nader feitenonderzoek waarvoor dit kort geding zich niet leent. [eiser] heeft zijn stelling weliswaar onderbouwd met bescheiden (productie 2A-C), maar die bescheiden zijn door hem zelf opgesteld en de echtheid daarvan is door H.S.U. Teq bestreden.
4.11.
Niet aannemelijk is dat de dwangsomrechter, indien de gestelde verkoop en levering komt vast te staan, de in artikel 611d lid 1 Rv bedoelde maatregelen zal weigeren. Dat [eiser] door H.S.U. Teq, zoals zij heeft aangevoerd, in juni 2010 en derhalve enkele maanden voor de gestelde verkoop en levering van de compressor tot afgifte van de compressor is gesommeerd rechtvaardigt nog niet de conclusie dat hij in het zicht van de mogelijke veroordeling welbewust heeft getracht de nakoming daarvan te bemoeilijken of beletten. Niet weersproken is immers dat de inleidende dagvaarding eerst op 2 augustus 2011 aan [eiser] is betekend en vooralsnog kan niet ingezien worden dat in het geval de verkoop en levering van de compressor in de procedure die tot het vonnis heeft geleid (voldoende duidelijk) door [eiser] aan de orde was gesteld tot iets anders zou hebben geleid dan een verplichting van [eiser] om de schade te vergoeden. Daarbij is niet zonder belang dat in die procedure de afgifte van de compressor een ondergeschikt punt is geweest, waarop slechts summierlijk is ingegaan. Dat blijkt voldoende uit het feit dat, zoals H.S.U. Teq heeft aangevoerd, de rechtbank conform haar vordering [eiser] heeft veroordeeld tot afgifte van de tussen partijen compressor met “slag en toebehoren”, terwijl bedoeld was met “slang en toebehoren” en dat in het door partijen ondertekende proces-verbaal van de comparitie van partijen niets over de compressor is opgenomen.
4.12.
De voorzieningenrechter volgt H.S.U. Teq niet in haar argument dat de dwangsom ook bij de gestelde verkoop als dwangmiddel niet zijn zin heeft verloren, omdat het dient als geldelijke prikkel tot betaling van de vervangingswaarde. De dwangsom dient als dwangmiddel tot nakoming van de hoofdveroordeling en niet als dwangmiddel tot nakoming van de verplichting tot schadevergoeding bij toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die veroordeling. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat
de dwangsom een punitatief karakter krijgt indien de veroordeelde niet (direct of volledig) in staat is tot voldoening van de schade.
4.13.
Het vorenstaande brengt mee dat opheffing van de gelegde executoriale beslagen thans niet aan de orde is, maar dat er wel plaats is voor schorsing van de executie van de dwangsommen. Het belang van H.S.U. Teq brengt mee dat conform haar verzoek aan die schorsing de voorwaarde zal worden verbonden dat de procedure ex artikel 611d lid 1 Rv binnen een termijn van twee maanden na de uitspraak van dit vonnis door [eiser] aanhangig zal worden gemaakt. Het onder 1 subsidiair gevorderde zal derhalve als na te melden worden toegewezen.
4.14.
De gevorderde matiging van de verbeurde dwangsommen dient te worden afgewezen.Uitgangspunt van de wettelijke regeling is immers dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag verbeurd blijft en dat de rechter, buiten het bepaalde in artikel 611d lid 1 Rv. om, niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsom of opheffing van de verplichting tot betaling daarvan mag cq. kan overgaan.
4.15.
H.S.U. Teq zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	92,82
- griffierecht		274,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.182,82.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
schorst de executie van de bij het vonnis van 24 oktober 2012 opgelegde dwangsommen voor zover deze verbeurd zouden zijn, met ingang van heden totdat in rechte een oordeel is gegeven over de door [eiser] in te stellen vordering ex artikel 611d lid 1 Rv, onder bepaling dat de voorziening komt te vervallen indien [eiser] niet binnen twee maanden na heden die procedure aanhangig heeft gemaakt;
veroordeelt H.S.U. Teq in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.182,82;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2013.
2515/1974