ECLI:NL:GHARL:2014:3566
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.641/01
(zaaknummer rechtbank Assen 84760/HA ZA 11-82)
arrest van de tweede kamer van 29 april 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
gevestigd te [woonplaats],
hierna:
[appellant 1]
,
en haar vennoten:
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellant 2]
,
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellant 3]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. A.P.C. Houben, kantoorhoudend te Weert, die tevens heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. A. Atema, kantoorhoudend te Groningen, die tevens heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
25 mei 2011 en 16 mei 2012 van de rechtbank Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 augustus 2012,
- de memorie van grieven tevens akte houdende tot wijziging van eis, met producties,
- de memorie van antwoord,
- de gehouden pleidooien waarbij pleitnotities zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten] hun eis (opnieuw) gewijzigd.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
2.3
De vordering van [appellanten], zoals geformuleerd bij pleidooi, luidt:
"primair vordert [appellant 2] betaling van € 15.172,50 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 december 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoeningen, alsmede betaling van € 904,00 buitengerechtelijke kosten alsmede betaling van de proceskosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis ex artikel 6:271 BW;
subsidiair vordert [appellant 2] betaling van € 15.172,50 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 december 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoeningen, alsmede betaling van € 904,00 buitengerechtelijke kosten alsmede betaling van de proceskosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg uit hoofde van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW;
meer subsidiair vordert [appellant 2] betaling van € 15.172,50 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 december 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoeningen, alsmede betaling van € 904,00 buitengerechtelijke kosten alsmede betaling van de proceskosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW."
De beoordeling
Vaststaande feiten
3.1.
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. van genoemd vonnis van 16 mei 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1.1.
[appellant 2] is vennoot van [appellant 1], een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met sport- en artiestenmanagement. Tot medio 2004 dreef [appellant 2] een onderneming onder de naam [Y]
3.1.2.
[geïntimeerde] drijft een eenmanszaak onder de naam [X] en houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van voornamelijk internetapplicaties en websites.
[geïntimeerde] heeft in het verleden gewerkt voor de ontwerper van de website voor [Y][geïntimeerde] is eigenaar van deze website.
3.1.3.
In 2004 is het faillissement uitgesproken van [appellant 2]. Het faillissement is op enig moment opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling (Wsnp). De schuldsaneringsregeling is geëindigd omstreeks oktober/november 2008.
3.1.4.
Bij brief van 27 september 2010 heeft de (toenmalig) advocaat [NAAM][appellant 1] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
"(…)Cliënte
[hof: [appellant 1]]
deelde mij mede dat zij u de opdracht heeft verstrekt tot het ontwerpen en ontwikkelen van een website. In verband met het leveren van de website en alle daarbij behorende rechten heeft cliënte op 29 december 2008 van u een factuur ontvangen voor een bedrag van € 15.172,50.
Dit bedrag is op die datum ook contant door cliënte voldaan en voor ontvangst van dit bedrag heeft u getekend.
Levering van de volledige website zou uiterlijk plaatsvinden in de maand juni van het jaar 2009.
Tot op heden heeft u echter ondanks verzoeken tot het leveren van de betreffende website en alle daarbij behorende rechten etc. niets geleverd, geproduceerd of wat dan ook.
(…)
Cliënte ontbindt dan ook bij deze de gesloten overeenkomst met terugwerkende kracht en wel per
29 december 2008. (…)"
3.1.5.
Bij e-mail van 19 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] aan de (toenmalig) advocaat [NAAM][appellant 1], onder meer, geschreven:
"(…)Met grote verbazing vernam ik de inhoud van uw schrijven. De feiten die u stelt zijn bijna allemaal incorrect. Wel is afgesproken dat ik een website voor uw cliënt zou maken. Van verdere overeenkomst of betalingen tussen uw cliënt en mij is echter geen sprake.
Nog steeds wil ik graag de website voor uw cliënt maken onder de voorwaarden zoals ik die in december 2009 met uw cliënt heb besproken. (…)"
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van - in hoofdsom - € 15.172,50 te vermeerderen met rente en kosten.
[appellanten] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst is gesloten tot levering van een website voor [appellant 1]. Nadat levering van de website uitbleef is de overeenkomst bij brief van 27 september 2010 door [appellanten] ontbonden. [appellanten] hebben uit hoofde van onverschuldigde betaling teruggevorderd hetgeen zij reeds aan [geïntimeerde] (contant) hadden voldaan, een bedrag van
€ 15.172,50, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft betwist dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten en hij (in dat kader) een betaling heeft ontvangen.
3.2.3.
Bij vonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
Het geschil in hoger beroep
3.3.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, ondanks de twee-conclusieregel. Voor het hof is er ook geen reden om die eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.  Het hof zal dan ook oordelen op basis van de gewijzigde eis.
3.4.
In hoger beroep hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
3.5.
Het hof stelt voorop dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat [appellanten] daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg hebben gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. Een verklaring voor deze koerswijziging behoeven [appellanten] ook niet te geven (ECLI:NL:HR:2010:BM3912).
Dit gaat echter niet zover dat aan het processueel gedrag in eerste aanleg, waarbij door iedere opvolgende advocaat [NAAM], geen betekenis mag worden gehecht en dat bij pleidooi een van de grieven afwijkend standpunt kan worden ingenomen.
3.6.
[appellanten] hebben gesteld dat [geïntimeerde] in 2008 contact heeft opgenomen met [appellant 2] met het voorstel om ten behoeve van diens nieuwe onderneming [appellant 1] Management een website te leveren. [geïntimeerde] zou hiertoe tegen betaling van een bedrag van
€ 15.000,- inclusief btw de "oude" website van F1Tours.CC. overdragen (r.o. 3.1.2.),  voorzien van een nieuw design en "fantastische hoogstandjes". Dit voorstel heeft in oktober 2008 geleid tot het sluiten van een mondelinge overeenkomst, aldus [appellanten]  hebben voorts gesteld dat [geïntimeerde] begin december 2008 een betaling heeft ontvangen in het kader van die door hen gestelde overeenkomst.
3.7.
[geïntimeerde] heeft betwist dat er in 2008 contacten zijn geweest met [appellant 2] en dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het eerste contact met [appellant 2] na 2005 dateert van medio juni/juli 2009, nadat de belastingdienst contact met hem had opgenomen over een factuur van
29 december 2008, die door WorldWide [geïntimeerde] zou zijn afgegeven, maar [geïntimeerde] onbekend was. Bij die gelegenheid heeft hij zich onder voorwaarden bereid verklaard een website voor [appellant 1] te maken, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] ontkent een bedrag van (ongeveer) € 15.000,- rond december 2008 van [appellanten] te hebben ontvangen.
Ten aanzien van de gestelde overeenkomst
3.8
De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de door [appellanten] aan hun vordering ten grondslag gelegde overeenkomst van november 2008 ligt, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij [appellant 1]. [appellanten]  hebben nadrukkelijk bewijs aangeboden, met name van het feit dat een bedrag van (ongeveer) € 15.000,- aan [geïntimeerde] is betaald.
Het hof stelt daarbij voorop dat bewijslevering slechts in aanmerking komt als het gaat om stellingen die de partij in kwestie voldoende onderbouwd aan de rechter heeft voorgelegd (HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2581). Van [appellanten] mag in dit verband verwacht worden dat zij de gestelde overeenkomst “inkleuren” door feiten en omstandigheden te stellen omtrent de aanloop naar de overeenkomst en dit naar vermogen te staven met stukken. Het hof stelt vast dat in het dossier zich geen mail of ander schriftelijk stuk bevindt die op enigerlei wijze contacten tussen partijen in de periode tussen 2005 en december 2008 laat zien. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant 2] aangevoerd dat aan de overeenkomst van oktober 2008 een mailwisseling vooraf is gegaan. [geïntimeerde] heeft die mailwisseling ontkend. [appellanten] hebben die beweerdelijke mailwisseling niet overgelegd, terwijl dit toch in de rede had gelegen. Het eerste schriftelijke stuk met betrekking tot de overeenkomst betreft de factuur gedateerd 29 december 2008 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding), waarvan [geïntimeerde] de echtheid gemotiveerd heeft betwist.
Het hof stelt vast dat [appellant 2] zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat deze factuur ter gelegenheid van de door hem gedane betaling op 29 december 2008, samen met een cd, in zijn woning aan hem zou zijn overhandigd. Nadat [geïntimeerde] overtuigend had aangetoond (en dit niet is betwist) dat hij onmogelijk op die datum in de woonplaats van [appellant 2] kon zijn geweest, hebben [appellanten] gesteld dat de factuur begin december 2008 aan [appellant 2] zou overhandigd. [appellanten] hebben de overhandiging van de factuur in die periode naar het oordeel van het hof evenmin onderbouwd. Zo hebben [appellanten] geen verklaring gegeven voor het feit dat de factuur in dat geval gepostdateerd zou zijn. [appellant 2] heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat hij de factuur in het kasboek heeft ingevoerd. [appellant 2] daarover verklaard dat hij de factuur en de betaling aan [geïntimeerde] op 29 december 2008 in het kasboek heeft verwerkt. Nog afgezien van het feit dat ook hiervan geen afschrift is overgelegd, roept dat op zijn minst vragen op waarom dit op die datum heeft plaatsgevonden als de factuur begin december 2008 zou zijn ontvangen en de betaling toen heeft plaatsgehad. Het hof stelt verder vast dat correspondentie die zich in het dossier bevindt uitgaat van 29 december 2008.  Bijvoorbeeld de brief van 27 september 2010 (zie r.o. 3.1.4.), waarbij de ontbinding van de overeenkomst en de wettelijke handelsrente per die datum wordt gevorderd.
Daarnaast wisselt het standpunt of er al dan niet bij gelegenheid van de betaling een cd met een deel/voorbeeld van de website door [geïntimeerde] aan [appellant 2] zou zijn overhandigd, zoals op de factuur staat vermeld. In de inleidende dagvaarding wordt vermeld dat een (lege) cd ter gelegenheid van de betaling werd overhandigd zo ook in de brief die [appellant 2] aan zijn advocaat [NAAM](bijlage bij email van 29 november 2010 productie 3 inleidende dagvaarding).  Bij memorie van grieven wordt door [appellanten] uitdrukkelijk ontkend  (randnummer 81) dat zij op enig moment een cd-rom hebben ontvangen, terwijl ter gelegenheid van de pleidooien [appellant 2] heeft verklaard dat hij bij de betaling een cd heeft  ontvangen.
Indien [appellanten] zouden worden gevolgd in hun stelling dat ter gelegenheid van de betaling een cd zou zijn overhandigd, is het toch op zijn minst opmerkelijk te noemen dat er op geen enkele wijze is gereclameerd over die lege cd. Evenmin is er correspondentie overgelegd ten aanzien van het uitblijven van de oplevering van de website. Ondanks dat volgens [appellanten] de website medio 2009 zou worden opgeleverd, hebben zij eerst bij brief van 27 september 2010 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, ruim een jaar na de beoogde oplevering, bijna twee jaren na de overhandiging van een lege cd. [appellanten] worden ook niet gevolgd in hun stelling dat de overeenkomst zou volgen uit de email van [geïntimeerde] van 19 oktober 2010 (r.o. 2.1.5.). Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten om december 2009 te lezen als december 2008 en daarnaast kan dit niet volgen uit het feit dat [geïntimeerde] - als niet-jurist - spreekt over "
afgesproken
" nu dit onmiddellijk wordt gevolgd door de zinsnede
"Van verdere overeenkomst (…)geen sprake"
.
Gelet op genoemde tegenstrijdigheden waarvoor geen (afdoende) verklaring is gegeven is het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende voor bewijs vatbare feiten hebben gesteld die de conclusie kunnen dragen dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten tot het bouwen van een website.
De beweerdelijke betaling
3.9.
Ten aanzien van de gestelde betaling komt hier nog bij dat met betrekking tot de datum waarop de factuur zou zijn overhandigd en betaling zou hebben plaatsgevonden de juiste datum zelfs bij benadering niet kan worden vastgesteld. Daar komt bij dat [appellanten] ook ten aanzien van het bedrag dat bij die gelegenheid zou zijn overhandigd wisselende standpunten innemen. In de inleidende dagvaarding wordt gesproken over een bedrag van
€ 12.500,- in december 2008 en ongeveer een half jaar later nog eens € 2.500,-. In de bij die dagvaarding overgelegde producties wordt genoemd dat het exacte bedrag van de factuur van 29 december 2008 (€ 15.172,50) is voldaan. In de memorie van grieven wordt gesproken over € 15.000,-. Ter gelegenheid van het pleidooi stelt [appellant 2] het exacte bedrag van
€ 15.172,50 te hebben voldaan. In de schriftelijke getuigenverklaring van [getuige] van 20 november 2010 (productie 7 inleidende dagvaarding) had
"[appellant 2] had daar zeker 20 mooie groene briefjes van 1000 euro liggen.  Hij vertelde mij dat hij dit aan die man ging betalen."
Nadat [geïntimeerde] werd aangevoerd dat groene briefjes van € 1.000,- niet bestaan, uitsluitend groene briefjes van
€ 100,-, werd door [appellanten] de verklaring van [getuige] uitgelegd als groene briefjes van
€ 100,- die klaar lagen (zie verklaring [appellant 2] blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). Het hof stelt vast dat [getuige] in zijn verklaring spreekt over zeker 20 briefjes, terwijl er toch, als de verklaring van [appellant 2] wordt gevolgd, in dat geval zeker 150 briefjes moeten hebben gelegen om een dergelijk bedrag te kunnen voldoen. [appellanten] geven hiervoor geen verklaring. Evenmin geven zij een afdoende sluitende verklaring voor het feit dat [appellant 2] ongeveer een maand na afloop van zijn schuldsanering kon beschikken over
€ 15.000,- in biljetten van € 100,-. Het ligt voor de hand dat de herkomst van een dergelijk bedrag in contanten, zeker zo kort na een schuldsanering, in ieder geval voor een deel traceerbaar zou zijn. [appellant 2] heeft weliswaar aangegeven dat hij van de gemeente een nabetaling ineens van € 8.000,- op zijn rekening heeft ontvangen die buiten de Wsnp-regeling viel. Van de ontvangst van dit bedrag is geen schriftelijk stuk overgelegd, evenmin als van de opname hiervan van zijn rekening.
3.10.
Het hof is derhalve, evenals de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van
[appellanten] zoveel onduidelijkheden en tegenstrijdigheden bevatten, dat het hof niet toekomt aan de fase van bewijslevering. Hierop stuiten de grieven af.
Slotsom
3.11.
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 291,- aan verschotten en voor salaris advocaat [NAAM]: € 2.682,- (3 punten x tarief II € 894,-).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 16 mei 2012;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 april 2014.