ECLI:NL:CBB:2014:263
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 12/1041
27334
Uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli 2014 in de zaak tussen
Twence B.V., te Hengelo, appellante
(gemachtigde: mr. R.J.H. van der Wal, advocaat [NAAM]),
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: drs. M.J. Brandenburg).
Procesverloop
Bij besluit van 27 april 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Besluit EOS: demo en transitie experimenten (hierna: Besluit EOS) verleende subsidie in afwijking van appellantes aanvraag vastgesteld op € 0,-.
Bij besluit van 8 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak 12/1040 – plaatsgevonden op 13 februari 2014. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Aan de zijde van appellante is voorts verschenen [naam], werkzaam bij appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het College de gevoegde zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.
Overwegingen
1.
Het College neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Appellante is een bedrijf dat zich richt op het op milieuvriendelijke wijze verwerken van afval en het produceren van energie. Ten behoeve van de bouw van een biovergistingsinstallatie heeft appellante op 17 januari 2008 een subsidieaanvraag ingediend in het kader van het Besluit EOS voor het project “Biovergistingsinstallatie Twence”. Bij besluit van 24 april 2008 heeft verweerder subsidie verleend ter hoogte van 40% van de daadwerkelijk gemaakte subsidiabele projectkosten en deze, op basis van de door appellante ingediende begroting, gemaximeerd op € 422.408,-.
Op 5 november 2009 heeft appellante ten behoeve van de bouw van de hiervoor genoemde biovergistingsinstallatie tevens een subsidieaanvraag ingediend in het kader van de Tijdelijke energieregeling markt en innovatie (TERM), Unieke kansen programma verduurzaming warmte en koude (UKP). Bij besluit van 23 maart 2010 heeft verweerder subsidie verleend ter hoogte van maximaal € 800.000,-. Op de aanvraag tot vaststelling van de UKP-subsidie heeft verweerder bij besluit van 27 april 2012 beslist en de subsidie vastgesteld op € 301.000,- omdat appellante voor hetzelfde project van de Provincie Twente subsidie heeft ontvangen ter hoogte van € 499.000,- (beroepsprocedure 12/1040).
Bij besluit van – eveneens – 27 april 2012 heeft verweerder de EOS-subsidie vastgesteld op € 0,- op de grond dat voor het project reeds door hem UKP subsidie is verstrekt.
2.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de anticumulatiebepaling van artikel 2, vijfde lid, Besluit EOS van toepassing is.  Deze anticumulatiebepaling maakt intrinsiek deel uit van de subsidieverlening en uit de formulering van de bepaling volgt dat er geen ruimte is om wèl subsidie te verstrekken als deze vorm van cumulatie zich voordoet. Doordat in artikel 2, vijfde lid, voornoemd, de term “verstrekken” wordt gebruikt, geldt de anticumulatiebepaling voor alle soorten besluiten waarbij subsidie wordt verstrekt, dus zowel voor de verlening als voor de vaststelling.
3.
Appellante betwist dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, onder a, Besluit EOS, omdat de EOS-subsidie reeds was verleend voordat de UKP-subsidie is verleend. Appellante voert voorts aan dat het besluit tot subsidieverlening formele rechtskracht heeft en dus in rechte vast staat. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet het bestuursorgaan bij de subsidievaststelling uitgaan van hetgeen bij de subsidieverlening is bepaald. Bij de subsidievaststelling wordt immers vastgesteld of de gesubsidieerde activiteit is verricht en of de opgelegde verplichtingen zijn nageleefd.
4.
In geschil is of het besluit waarbij verweerder met de toepassing van voormelde anticumulatiebepaling zijn besluit tot het op nihil vaststellen van de EOS-subsidie heeft gehandhaafd, in rechte stand kan houden. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
4.1
Op grond van artikel 3, tweede lid, onder a, Kaderwet EZ-subsidies kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot het bedrag van de subsidie dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald. Blijkens de Memorie van Toelichting bij deze wet moet daarbij ook gedacht worden aan anticumulatiebepalingen (Kamerstukken II, 1995–1996, 24 416, nr. 3, p. 6).
In artikel 2, vijfde lid, onder a, Besluit EOS is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt indien voor het project reeds door Minister van Economische Zaken subsidie is verstrekt. Uit de toelichting op het Besluit EOS bij dit artikellid (Stb. 2004, nr. 557, p. 16) volgt dat het ongewenst werd geacht dat ten behoeve van één project een beroep kon worden gedaan op meerdere subsidie-instrumenten van het Ministerie van Economische Zaken en dat (met dit artikellid) erin is voorzien dat slechts op grond van één regeling subsidie aan het een project kan worden verstrekt.
4.2
Het College is van oordeel dat het standpunt van verweerder dat artikel 2, vijfde lid, onder a, Besluit EOS van toepassing is op het besluit tot subsidievaststelling stand houdt. Het College volgt verweerder waar hij betoogt dat door de term “verstrekken” te gebruiken, artikel 2, vijfde lid, onder a, Besluit EOS van toepassing is op alle soorten besluiten waarbij subsidie wordt verstrekt, dus zowel het besluit tot subsidieverlening als ook het besluit tot subsidievaststelling. De wetgever heeft met artikel 2, vijfde lid, onder a, Besluit EOS beoogd te voorkomen dat ten behoeve van één project een beroep kan worden gedaan op verschillende subsidie-instrumenten van het Ministerie van Economische Zaken. De uitleg van de term “verstrekken” door verweerder is in overeenstemming met de doelstelling van deze bepaling.
4.3
Voor het bij de subsidievaststelling verbinden van consequenties aan het niet vervuld zijn van een voorwaarde als hier aan de orde, dient naar het oordeel van het College, mede uit een oogpunt van rechtszekerheid voor de justitiabele, een deugdelijke grondslag te worden gevonden in de subsidieregeling dan wel in de voorwaarden waaronder de subsidie is toegekend. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 18 december 2001 (ECLI:NL:CBB:2001:AD8481).
4.4
Het College is van oordeel dat van zodanige grondslag in dit geval sprake is. Voormelde anticumulatiebepaling is vastgelegd in het Besluit EOS. In het aanvraagformulier Energie Onderzoek Subsidie: Demo is onder punt d. ‘Andere subsidies’ gevraagd of voor het project, of gedeeltes ervan, steun is aangevraagd/verstrekt door het Ministerie van Economisch Zaken. In de toelichting bij deze vraag op het formulier is vermeld dat in het kader van deze regeling geen steun zal worden toegekend, indien door het Ministerie van Economische Zaken al steun is verleend voor het project. Onder punt f van het formulier verklaart de ondergetekende, onder meer, bekend te zijn met de voorwaarden van de Energie Onderzoek Subsidie: Demo. Het College is, gelet hierop, van oordeel dat de voorwaarde dat door het Ministerie van Economische Zaken niet al steun is verleend voor project waarvoor de subsidie is aangevraagd, deel uitmaakt van de beschikking tot subsidieverlening (behoorde tot de voorwaarden waaronder de subsidie is verleend).
4.5
Het College stelt vast dat na de beschikking tot verlening van de subsidie op grond van het Besluit EOS met de verlening van de UKP subsidie zich de onzekere toekomstige gebeurtenis realiseerde waarvan het Besluit EOS het verstrekken van subsidie nu juist afhankelijk had gemaakt en derhalve aldus de situatie is ontstaan die door de anticumulatiebepaling van artikel 2, vijfde lid, onder a, voornoemd wordt bestreken. Het door appellante ontwikkeld betoog dat, nu geen van de in artikel 4:46, tweede lid, Awb genoemde situaties zich hier voordoet, de subsidie niet op nihil had mogen worden vastgesteld, ziet er aan voorbij dat de anticumulatiebepaling deel uitmaakte van het besluit tot subsidieverlening en dat hier, aldus beschouwd, niet het tweede, maar het, niet tot een belangenafweging dwingende, eerste lid, van artikel 4:46 Awb van toepassing is. Met de beschikking tot subsidieverlening was immers slechts een voorwaardelijke aanspraak ontstaan. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Appellante heeft in dit verband voorts betoogd dat het besluit tot subsidieverlening formele rechtskracht had verkregen, maar die omstandigheid legt hier, nu het tussen partijen gevoerde debat de materiele rechtskracht van dat besluit betreft, geen gewicht in de schaal.
4.6
Appellante heeft verder een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij voert aan dat de reden dat zij in november 2009 de UKP subsidie heeft aangevraagd is gelegen in de omstandigheid dat de EOS-subsidie slechts was verleend voor een bedrag van maximaal € 422.408,- met het gevolg dat de investering in de beoogde biovergistingsinstallatie naar verwachting niet meer rendabel zou zijn. Over het indienen van een UKP-subsidieaanvraag is volgens appellante met twee medewerkers van het Agentschap NL (thans: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, ‘RVO’) gesproken. Deze medewerkers zouden appellante geadviseerd hebben om – in aanvulling op de reeds toegekende EOS-subsidie – een UKP-subsidieaanvraag in te dienen. Daarnaast wijst appellante erop dat bij haar besluit een UKP-aanvraag in te dienen ook de tekst van de handleiding van het UKP-programma een rol heeft gespeeld; hierin staat vermeld dat, in tegenstelling tot eerdere UKP-tenders, de voorwaarde dat voor het project nog geen subsidie van EZ aangevraagd mag zijn, vervalt. Zonder zicht op verkrijging van de UKP-subsidie zou appellante naar verwachting een negatieve investeringsbeslissing hebben genomen over dit project.
4.7
Verweerder heeft zich hierover op het standpunt dat de door appellante genoemde medewerkers zich geen gesprek kunnen herinneren waarin zij een advies tot het aanvragen van UKP-subsidie hebben gegeven en dat niet waarschijnlijk is dat de door appellante bedoelde gesprekken op deze wijze hebben plaatsgevonden. Van de door appellante genoemde gesprekken zijn geen telefoonnotities aanwezig. Juist vanwege de anticumulatiebepalingen in de subsidieregelingen wordt in gesprekken met potentiele subsidieaanvragers geen advies tot aanvraag van andere subsidie gegeven. De UKP-regeling was een tenderregeling, hetgeen volgens verweerder per definitie onzekerheid over de uitslag met zich brengt. In tegenstelling tot eerdere UKP-tenders mocht voor UKP-projecten in de nieuwe tender wel al andere EZ-subsidie voor het project zijn aangevraagd. Appellante heeft op basis van de door haar genoemde zin in de UKP-handleiding, zo veronderstelt verweerder, kennelijk verwacht dat daarmee de eerder verleende EOS-subsidie ongemoeid zou blijven, hetgeen een onjuiste gevolgtrekking is. De bedoelde zin houdt slechts in dat een aangevraagde subsidie niet a priori tot afwijzing van de UKP-aanvraag zou leiden, aldus verweerder.
4.8
Het College is van oordeel dat het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 30 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:304) bindt een toezegging van een bestuursorgaan dat bestuursorgaan alleen indien er door of namens het bevoegd orgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan. Hiervan is niet gebleken. Een toezegging door bedoelde medewerkers in de zin dat een aanvraag (en verlening) van de UKP-subsidie geen gevolgen zal hebben voor de verleende EOS-subsidie met het oog op de anticumulatiebepaling in artikel 2, vijfde lid, onder a, Besluit EOS, is door appellante niet aangetoond en, mede gelet op hetgeen verweerder hiervoor heeft aangevoerd, overigens niet aannemelijk.
4.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de hiervoor onder 4. geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord.
5.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter , mr. J. Schukking en mr. G.P. Kleijn, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2014.
w.g. R.R. Winter	w.g. A. Graefe