ECLI:NL:GHAMS:2009:2840
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BESCHIKKING
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelende te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. B.R. ter Haar
, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET OOSTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat :
mr. T.H.G. Steenmetser
, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n
1. de vennootschap naar Duits recht
KÖNIG & CIE IMMOBILIENFONDS IV ‘PAKHUIS AMSTERDAM’ GMBH & CO. KG,
gevestigd te Leer (Duitsland),
2. de vennootschap naar Duits recht
KC IMMOBILIEN VERWALTUNGS GMBH,
gevestigd te Leer (Duitsland),
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
Mr. M.H.F. van Buuren
, kantoorhoudende te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante en verweerster worden hierna respectievelijk de gemeente en Het Oosten genoemd. Beide belanghebbenden worden gezamenlijk aangeduid als König.
De gemeente is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 20 mei 2009, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Amsterdam met zaak- en rekestnummer 408658/HA RK 08-661, op 26 februari 2009 gegeven tussen Het Oosten als verzoekster, de gemeente als verweerster en König als belanghebbende. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van Het Oosten tot het gelasten van voorlopig deskundigenbericht alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Het Oosten in de kosten van beide instanties.
Op 26 juni 2009 is ter griffie van het hof ontvangen een brief van mr. M.V. Kohnstamm met als bijlage de brief van haar kantoorgenoot mr. B.R. ter Haar van 31 oktober 2008 aan de rechtbank.
Op 8 oktober 2009 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is het woord gevoerd door mr. M.V. Kohnstamm, advocaat [NAAM], namens de gemeente, door mr. J. Kist, advocaat [NAAM], namens Het Oosten en door mr. A.M. Taytelbaum, advocaat [NAAM], namens König, alle drie onder overlegging van aantekeningen. Het Oosten en König hebben daarbij geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat uitspraak zal volgen.
2
De beoordeling
2.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
2.1.1
De gemeente heeft bij akte van 22 april 1998 een perceel met een pakhuis aan de [adres] (hierna het Pakhuis) in erfpacht uitgegeven. De verschuldigde canon is daarbij afgekocht tot 1 maart 2098. De uitgifteakte houdt in dat het Pakhuis is bestemd om te worden gebruikt als showroom (4000 m² bvo), horeca (285 m² bvo), kantoor (1700 m² bvo), detailhandel (285 m² bvo) en parkeren en fietsenstalling (1350 m² bvo).
2.1.2
Artikel 13 van de toepasselijke Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1994 (hierna: AB 1994) houden in dat wijziging van het gebruik of van de bebouwing kan leiden tot herziening van de canon. De nieuwe canon wordt in dat geval berekend door toepassing van de formule: A + ((B-C) x D), waarin voorstelt:
A	de op het moment van de herziening geldende canon;
B	de op het moment van de herziening geldende grondwaarde met het oog op het gewijzigd gebruik en/of de gewijzigde bestemming;
C	de op het moment van de herziening geldende grondwaarde met het oog op het volgens de akte van vestiging toegestane gebruik, respectievelijk toegestane bebouwing;
D	het op het moment van herziening geldende canonpercentage.
2.1.3
Op 3 juli 2002 heeft Het Oosten het erfpachtrecht verkregen met de bedoeling het Pakhuis de herontwikkelen. Op 4 juni 2004 heeft Het Oosten het erfpachtrecht geleverd aan König. Daarbij is tussen Het Oosten en König overeengekomen dat een eventuele canonverhoging of verhoging van de afkoopsom van de canon die voortvloeit uit wijziging van de bestemming van het Pakhuis voor rekening en risico van Het Oosten is.
2.1.4
Tussen de gemeente en Het Oosten is gecommuniceerd over de wijziging van de bestemming van het Pakhuis en de daarmee verband houdende afkoopsom van de canon. Uiteindelijk heeft de gemeente bij brief van 18 juli 2008 een aanbieding gedaan strekkende tot wijziging van de bestemming tegen een afkoopsom van € 2.215.536,00 voor het lopende tijdvak van 100 jaar. Het Oosten heeft die aanbieding niet geaccepteerd. In opdracht van Het Oosten respectievelijk König hebben DTZ Zadelhoff en Terp! de afkoopsom als bedoeld in artikel 13 lid 2 AB 1994 berekend op € 610.000,00, respectievelijk € 1.362.680,49.
2.1.5
De gemeente heeft inmiddels, bij inleidende dagvaarding van 11 mei 2009, een vordering ingesteld tegen König tot betaling van de aanvullende afkoopsom van € 2.215.536,00. König heeft aangekondigd in deze procedure Het Oosten in vrijwaring te zullen oproepen.
2.2
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank op verzoek van Het Oosten een voorlopig deskundigenbericht gelast, drie deskundigen benoemd, door de deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd en bepaald dat Het Oosten wordt belast met het voorschot op de kosten van de deskundigen. Het hoger beroep van de gemeente strekt ertoe dat het hof het verzoek van Het Oosten tot het bevelen van voorlopig deskundigenbericht alsnog zal afwijzen.
2.3
Voorop staat dat ingevolge artikel 204 lid 2 Rv tegen de onderhavige beslissing van de rechtbank geen hogere voorziening openstaat. Niettemin is de gemeente in haar hoger beroep ontvankelijk omdat de gemeente erover klaagt dat de rechtbank bij haar beslissing artikel 202 Rv ten onrechte heeft toegepast. Of die stelling juist is, en of op grond daarvan het appelverbod kan worden doorbroken, zal hierna worden beoordeeld.
2.4
De door de gemeente aangevoerde grief houdt in dat de rechtbank door toewijzing van het verzoek van Het Oosten heeft miskend dat de bemoeienis van deskundigen met bepaling van de canon in het onderhavige geval afbreuk doet aan de bevoegdheid van de gemeente op grond van de AB 1994 en haar grondbeleid om eenzijdig een canonverhoging als gevolg van een door de erfpachter gewenste bestemmingswijziging vast te stellen en op te leggen. De gemeente ziet in deze situatie geen rol weggelegd voor voorlopige deskundigen en al helemaal niet wanneer deze deskundigen de opdracht krijgen om de hoogte van de aanvullende afkoopsom vast te stellen. Overigens erkent de gemeente dat in een bodemprocedure kan worden beoordeeld of de gemeente de aanvullende afkoopsom in overeenstemming met de in artikel 13 lid 2 AB 1994 opgenomen formule heeft bepaald en aldus in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het vaststellen van de afkoopsom op een bedrag van € 2.215.536,00. De rechtbank kan in deze bodemprocedure deskundigen noemen, zij het dat de taak van deze deskundigen dat geval beperkter zal zijn dan de taak de rechtbank in de onderhavige beschikking in het kader van het voorlopig deskundigenbericht aan de deskundigen heeft opgedragen, aldus de gemeente.
2.5
De grief faalt omdat het betoog van de gemeente niet tot het oordeel kan leiden dat de rechtbank in artikel 202 Rv ten onrechte heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied van deze bepaling is getreden. De grief van de gemeente houdt in dat de rechtbank het verzoek had moeten afwijzen, althans een andere opdracht aan de deskundigen had moeten geven, en strekt er dus (slechts) toe dat de rechtbank artikel 202 Rv onjuist heeft toegepast. Van enige grond voor doorbreking van het appelverbod is daarom geen sprake.
2.6
Ten overvloede overweegt het hof dat voor zover de gemeente betoogt dat de rechtbank met de bestreden beschikking aan de deskundigen heeft opgedragen om de hoogte van de aanvullende afkoopsom (bindend) vast te stellen, de klacht berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Het gelaste voorlopig deskundigenbericht heeft naar zijn aard geen verdere strekking dan dat het partijen (in het bijzonder Het Oosten en in haar kielzog König) in staat stelt om reeds in dit stadium hun positie beter te beoordelen met het oog op de ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek verwachtte en inmiddels aangevangen bodemprocedure (zie hierboven onder 2.1.5). Uit hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking onder 3.3 heeft overwogen blijkt dat ook de rechtbank dit tot uitgangspunt heeft genomen. De bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundigen strekken aldus vanzelfsprekend niet tot enige vaststelling waaraan partijen of de rechter gebonden zouden zijn, maar beogen slechts aanknopingspunten te bieden voor het debat tussen partijen en het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak.
2.7
De slotsom is dat het beroep moet worden verworpen. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Het Oosten en aan de zijde van König.
3
Beslissing
Het hof:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Het Oosten, tot op heden begroot op € 894,00 aan salaris;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van König, tot op heden begroot op € 894,00 aan salaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.C.W. Lange, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.