ECLI:NL:RBGEL:2015:3674
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/267436 / HA ZA 14-394
Vonnis van 8 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie]
,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.F. Willard te [adres],
tegen
[gedaagde in conventie]
,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.V.M. Stevens te [adres].
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] Holding en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 november 2014
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de brief met producties d.d. 14 januari 2015 van [gedaagde in conventie]
- de akte overlegging producties van [eiseres in conventie] Holding
- de akte houdende eiswijziging in reconventie van [gedaagde in conventie]
- de ter comparitie overgelegde spreekaantekeningen van [eiseres in conventie] Holding en [gedaagde in conventie]
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 15 januari 2015
- de akte van [eiseres in conventie] Holding met een productie.
1.2.
Na afloop van de comparitie is de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [eiseres in conventie] Holding. [gedaagde in conventie] heeft verklaard op voorhand af te zien van het nemen van een antwoordakte.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres in conventie] Holding is een vennootschap die zich onder meer bezig houdt met beheersactiviteiten.
2.2.
De heer [eiseres in conventie] (hierna: [eiseres in conventie]) en [gedaagde in conventie] hebben eind 2012 gesproken over de gezamenlijke aankoop van het voormalige SNS pand aan het [adres] in [adres] (hierna: het pand), dat eigendom was van SRLEV N.V. Uiteindelijk hebben partijen er om fiscale redenen voor gekozen dat een door en voor rekening van [eiseres in conventie] gehouden vennootschap, Octavius Vastgoed N.V. (hierna: Octavius), het pand zou kopen met de verplichting om 2/3e aandeel in het pand door te leveren aan [gedaagde in conventie]. Dit is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst, gedateerd 29 januari 2013.
2.3.
Op 1 februari 2013 heeft SRLEV N.V. het pand verkocht aan Octavius voor een bedrag van € 3.600.000,00 k.k. Het pand is in november 2013 geleverd aan Octavius.
2.4.
Bij akte van 5 maart 2013 heeft [eiseres in conventie] Holding haar aandelen in Octavius overgedragen aan [gedaagde in conventie] voor een koopprijs van € 33.400,00.
2.5.
Als productie 1 bij dagvaarding is een ongedateerd stuk overgelegd, getiteld “factuur”, afkomstig van [eiseres in conventie] Holding en op naam gesteld van [gedaagde in conventie], voor een bedrag van € 140.000,00 excl. BTW (€ 170.138,00 incl. BTW). Op de factuur staat, voor zover van belang:
(…)
Betreft:
Onkosten vergoeding/winstderving
inzake [adres] te [adres]
EBW [eiseres in conventie] Holding heeft de deal gemaakt, Tbf [gedaagde in conventie] zou 2.6 miljoen euro eigen geld inleggen plus grondstukken en huis als borg stellen twv 1.2 miljoen euro. Achteraf is het 1 miljoen plus huis en grondstukken. Conclusie geen financiering!
Tbf [gedaagde in conventie] verklaard onvoorwaardelijk en onherroepelijk de rekening te accepteren en te laten uitbetalen zonder rechterlijke tussenkomst. De rekening wordt door notaris Dirkzwager uitbetaald vanuit de waarborgsom die Tbf [gedaagde in conventie] heeft gestort op de derde rekening van deze notaris. Het onderstaande bedrag van deze rekening is zegge; honderzeventigduizendhonderdachtendertig euro.
Dit bedrag is voor [eiseres in conventie] Holding als onkosten en kleine tegemoetkoming vd winstderving.
Deze rekening heeft niets te maken met de koopovereenkomst tussen partijen onderling!
(…)
Onder aan de factuur staat: “Voor akkoord T.B.F. [gedaagde in conventie]” en een handtekening.
2.6.
[eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] bij e-mailbericht van 8 maart 2013 het volgende geschreven:
“Beste [gedaagde in conventie],
Bij deze ons besprokene beschreven, ben net bij je geweest en zoals beloofd zou ik het op papier zetten en je dit mailen.
Ook zou ik je nog de factuur van [eiseres in conventie] Holding mailen. Bij deze, maar als het goed is kom je morgen koffie drinken/tekenen.
(…)
Ben blij dat ik weer mee mag doen, al is het dan op een andere manier, alvast bedankt!”
2.7.
Als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde in conventie] een stuk overgelegd, waaruit het volgende wordt geciteerd:
[adres] 8 maart 2013
Betreft: Aanvullende overeenkomst bij aandelenoverdracht (…)
Geachte heer [betrokkene] van Dirkzwager notarissen te [adres],
Afgelopen dinsdag 5 maart 2013 heeft de aandelen overdracht van Octavius Vastgoed BV van E.B.W. [eiseres in conventie] (HOLDING BV) naar T.B.F. [gedaagde in conventie] plaatsgevonden. De afspraak die T.B.V. [gedaagde in conventie] en ik (E.B.W. [eiseres in conventie]) nader overeengekomen zijn (door schuldgevoel van [gedaagde in conventie] ) is dat E.B.W. [eiseres in conventie] HOLDING BV de komende 20 jaar recht heeft op 6% van de bruto jaar huur exclusief BTW uit het registergoed ([adres] te [adres]).
(…)
Indien TBF [gedaagde in conventie] deze overeenkomst/aanvullende bepaling ondertekent dan zorg dat ervoor dat de openstaande rekening van E.B.W. [eiseres in conventie] Holding ad € 140.000,00 exclusief BTW aan [gedaagde in conventie]  komt te vervallen. (…)
2.8.
[eiseres in conventie] Holding heeft [gedaagde in conventie] bij brief van 6 juni 2013 gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 140.000,00 te vermeerderen met BTW, in totaal € 169.400,00, binnen acht dagen. [gedaagde in conventie] heeft geen gehoor gegeven aan die sommatie.
2.9.
Omdat [gedaagde in conventie] betwist dat de handtekening op de factuur van [eiseres in conventie] Holding (rov. 2.5.) van hem afkomstig is, hebben partijen gecorrespondeerd over de mogelijkheid van een grafologisch onderzoek. Mr. [NAAM]. Willard d.d. 13 maart 2014 onder meer geschreven:
“(…) Cliënt is bereid mee te werken aan grafologisch onderzoek. Mocht echter uit een dergelijk onderzoek blijken dat het met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de handtekening van mijn cliënt blijkt te zijn, dan zijn we er nog niet. De vraag rijst dan op welke wijze en onder welke omstandigheden die handtekening gezet is. (…)”
Mr. [NAAM]20 maart 2014 als volgt gereageerd:
“(…) Wat voor zin heeft het om een grafologisch onderzoek op te starten als uw cliënt niet bereid is om daarvan de consequenties te aanvaarden? Cliënte is niettemin bereid om zo een onderzoek op te starten onder de voorwaarde dat de kosten daarvan voor rekening van de partij komen die ongelijk krijgt. Als uit het onderzoek volgt dat de handtekening met grote zekerheid van uw cliënt moet zijn, dan komen de kosten voor rekening van uw cliënt. Als dit niet het geval is dan betaalt mijn cliënte de kosten. (…)”
2.10.
[eiseres in conventie] Holding heeft na overleg met [gedaagde in conventie] opdracht gegeven aan Forensicon B.V. (hierna: Forensicon) te Leeuwarden, een particulier forensisch instituut, voor een handtekening vergelijkend onderzoek. Ten behoeve van het onderzoek zijn de originele factuur/overeenkomst alsmede tien referentie handtekeningen van [gedaagde in conventie] ter beschikking gesteld. De vraagstelling aan Forensicon luidde: “Stel met behulp van forensisch wetenschappelijk handtekening-vergelijkend onderzoek vast of de betwiste handtekening op de factuur/overeenkomst een authentieke handtekening betreft”
.
De conclusie van het onderzoeksrapport van Forensicon, dat is gedateerd 15 mei 2014, luidt:
“Het is de professionele mening van de onderzoeker dat op basis van het onderzoek naar schrijverspecifieke kenmerken in de betwiste handtekeningen en de referentiehandtekeningen, niet kan worden uitgesloten dat de betwiste handtekeningen authentiek zijn.
Het is tevens de professionele mening van de onderzoeker dat het onderzoek naar vervalsingskenmerken in de betwiste handtekeningen geen resultaat heeft opgeleverd die duiden op het vervalsen van de handtekeningen.
Concluderend is het de professionele mening van de onderzoeker dat de betwiste handtekeningen waarschijnlijk authentiek zijn.”
2.11.
[gedaagde in conventie] heeft, omdat hij zich niet kon verenigen met de conclusies van Forensicon, Justiniana forensisch schriftexperts (hierna: Justiniana) te Hattem verzocht om te onderzoeken of steun bestaat voor de hypothese, dat de handtekening op de factuur een echte handtekening van [gedaagde in conventie] is. De conclusie van het onderzoeksrapport van Justiniana, gedateerd 18 september 2014, luidt:
“Op basis van het ons ter beschikking gestelde materiaal zijn wij van mening, dat er steun bestaat voor de opvatting, dat de betwiste handtekening
geen echte
handtekening is van de heer T.B.F. [gedaagde in conventie], maar een nabootsing daarvan.
Wanneer deze conclusie wordt weergegeven in bewoordingen, zoals heden ten dage binnen
‘forensics’
ingang begint te vinden, luidt onze conclusie: De kans dat de betwiste handtekening een nabootsing is, is naar onze mening groter, dan de kans, dat de betwiste handtekening authentiek is.”
2.12.
[eiseres in conventie] Holding en [gedaagde in conventie] hebben aanvullende rapportages van respectievelijk Forensicon en Justiniana in het geding gebracht, waarin de experts, kort gezegd, hun eerdere  (en van elkaar verschillende) conclusies handhaven.
2.13.
Op 19 juni 2014 heeft [eiseres in conventie] Holding, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, ten laste van [gedaagde in conventie] beslag laten leggen op de onroerende zaak aan het [adres] en [adres] te [adres] en een perceel aan de [adres] in [adres].
2.14.
Nadien hebben partijen overeenstemming bereikt over het verstrekken van vervangende zekerheid door [gedaagde in conventie]. De hiervoor vermelde beslagen zijn opgeheven en [gedaagde in conventie] heeft ten behoeve van [eiseres in conventie] Holding een tweede hypotheekrecht verleend op de aan [gedaagde in conventie] in eigendom toebehorende woning aan de [adres] 49 te [adres].
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres in conventie] Holding vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie] te veroordelen om aan [eiseres in conventie] Holding te voldoen:
1. incl. BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2013, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening
2. de kosten van het op 19 juni 2014 gelegde beslag;
3. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.469,00;
4. de proceskosten en nakosten.
3.2.
[gedaagde in conventie] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde in conventie] vordert, na wijziging van eis, [eiseres in conventie] Holding te veroordelen om het tweede hypotheekrecht dat [gedaagde in conventie] ten gunste van [eiseres in conventie] Holding heeft gevestigd op zijn woning aan de [adres] 49 te [adres], door te halen binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, en met veroordeling van [eiseres in conventie] Holding in de kosten van het geding.
3.5.
[eiseres in conventie] Holding voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Kern van het geschil is de vraag of [gedaagde in conventie] gehouden is om een bedrag van € 140.000,00 excl. BTW te betalen aan [eiseres in conventie] Holding, zoals staat vermeld op de factuur van [eiseres in conventie] Holding (rov. 2.5.).
4.2.
[eiseres in conventie] stelt dat hij medio 2012 een tip kreeg dat het voormalige SNS pand aan het [adres] te [adres], dat op dat moment te huur stond, te koop was. [eiseres in conventie] heeft het pand in september en oktober 2012 bekeken en nadien het pand met een geïnteresseerde zakenrelatie een aantal malen bezichtigd. De vraagprijs van het pand bedroeg vijf miljoen euro en de zakenrelatie was bereid er vier miljoen euro voor te betalen. [eiseres in conventie] en de zakenrelatie hebben afgesproken dat, indien [eiseres in conventie] zou bewerkstelligen dat de koopprijs maximaal vier miljoen euro zou bedragen, [eiseres in conventie] een provisie zou krijgen van € 280.000,00 alsmede een percentage van 15% van de winst bij doorverkoop van het pand.
In november 2012 sprak [eiseres in conventie] met [gedaagde in conventie] en kwam ook het pand aan het [adres] ter sprake. Ook [gedaagde in conventie] bleek geïnteresseerd in het pand. Volgens [eiseres in conventie] zei [gedaagde in conventie] dat de financiering geen probleem was en stelde hij voor het pand gezamenlijk aan te kopen (op 50/50 basis), waarbij [gedaagde in conventie] de helft van de aankoopsom aan [eiseres in conventie] zou lenen. [eiseres in conventie] stelt dat hij [gedaagde in conventie] toen heeft verteld over de afspraak die hij had met zijn zakenrelatie en stelt dat [gedaagde in conventie] bereid was om [eiseres in conventie] die € 280.000,00 ook te betalen. [eiseres in conventie] heeft toen aangegeven dat, aangezien partijen op 50/50 basis zouden gaan samenwerken, hij bereid was genoegen te nemen met een bedrag van 50%, dus € 140.000,00 excl. BTW. Die afspraak stond los van de verdere afspraken van partijen, zoals volgens [eiseres in conventie] ook blijkt uit de omschrijving op de factuur, die door [gedaagde in conventie] voor akkoord is ondertekend. [eiseres in conventie] heeft daarop besloten met [gedaagde in conventie] in zee te gaan. Op advies van de notaris zou de aankoop van het pand via de besloten vennootschap van [eiseres in conventie] Octavius worden gedaan en door [gedaagde in conventie], middels doorlevering door Octavius aan [gedaagde in conventie], in privé. Uiteindelijk is niet besloten voor een eigendomsverhouding van 50/50, maar een verhouding van 66,6 % voor [gedaagde in conventie] en 33,4% voor [eiseres in conventie]. Voor de 16,6% die [gedaagde in conventie] meer eigenaar zou worden zou [gedaagde in conventie] een bedrag van € 334.000,00 aan [eiseres in conventie] betalen. Nadat er problemen ontstonden met betrekking tot de financiering van het pand en de samenwerking tussen partijen niet meer goed liep, is besloten de samenwerking te beëindigen. Partijen zijn overeengekomen dat Octavius het pand zou aankopen, waarna [eiseres in conventie] zijn aandelen in Octavius zou overdragen aan [gedaagde in conventie], hetgeen bij akte van 5 maart 2013 is gebeurd, en wel tegen een bedrag van 10% van hetgeen [eiseres in conventie] oorspronkelijk zou ontvangen, wat neerkwam op een bedrag van € 33.400,00. Bij verkoop van het pand zou [eiseres in conventie] 50% van de winst ontvangen, zo is vastgelegd in de akte van aandelenoverdracht. [eiseres in conventie] stelt dat het eerder afgesproken bedrag van € 140.000,00 excl. BTW daar geheel los van stond. [eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] gesommeerd tot betaling van voormeld bedrag, onder meer bij brieven van 7 juni 2013 en 17 juli 2013. Dit heeft niet geleid tot betaling door [gedaagde in conventie]. Nadat [eiseres in conventie] had vernomen dat [gedaagde in conventie] voornemens was het pand aan het [adres] te verkopen, heeft hij conservatoir beslag laten leggen ten laste van [gedaagde in conventie] op (onder meer) het pand en de bijbehorende parkeerplaatsen.
4.3.
[gedaagde in conventie] voert aan niet bekend te zijn met de door [eiseres in conventie] verklaarde zakenrelatie van [eiseres in conventie]. Hij betwist de afspraak dat die zakenrelatie € 280.000,00 aan [eiseres in conventie] zou hebben toegezegd en ook dat hij met [eiseres in conventie] heeft afgesproken dat hij ([gedaagde in conventie]) de helft van dat bedrag aan [eiseres in conventie] zou betalen, als [eiseres in conventie] en hij gezamenlijk tot aankoop van het pand zouden overgaan. [gedaagde in conventie] voert aan dat als bijlage bij het e-mailbericht van 8 maart 2013 (rov. 2.6.) de aanvullende overeenkomst (rov. 2.7.) was gevoegd en dat hij voor het eerst in die mail werd geconfronteerd met de vermeende factuur van [eiseres in conventie] Holding. [gedaagde in conventie] heeft de aanvullende overeenkomst niet ondertekend en betwist uitdrukkelijk dat hij zijn handtekening op de factuur heeft gezet. [gedaagde in conventie] acht zich ook overigens niet gehouden om aan [eiseres in conventie] Holding een bedrag van € 140.000,00 excl. BTW te betalen.
Ten aanzien van de authenticiteit van de handtekening op de factuur
4.4.
[eiseres in conventie] Holding stelt zich op het standpunt dat partijen in gezamenlijk overleg opdracht hebben gegeven aan Forensicon voor een onderzoek naar de authenticiteit van handtekening op de factuur en dat sprake is van een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv met betrekking tot het onderzoek en de uitkomst daarvan, onder verwijzing naar de e-mailcorrespondentie tussen de advocaten van 13 maart en 20 maart 2014 (rov. 2.9.). Het stond [gedaagde in conventie] daarom niet vrij om zelf nog een grafologisch onderzoek te laten verrichten, zodat aan het rapport van Justiniana voorbij dient te worden gegaan, aldus [eiseres in conventie] Holding.
4.5.
Uit de inhoud van de e-mailcorrespondentie, waarnaar [eiseres in conventie] Holding verwijst, volgt dat partijen in gezamenlijk overleg hebben besloten om een grafologisch onderzoek te laten verrichten naar de authenticiteit van de handtekening op de factuur. Daargelaten de vraag of sprake is van een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv, valt naar het oordeel van de rechtbank uit die e-mail-correspondentie niet af te leiden dat partijen zich onvoorwaardelijk gebonden hebben aan de uitkomst van de rapportage van Forensicon.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat voor een verdere beoordeling van het geschil allereerst moet worden vastgesteld of de handtekening op de ‘factuur’ (rov. 2.5.) afkomstig is van [gedaagde in conventie], zoals [eiseres in conventie] Holding stelt en [gedaagde in conventie] betwist. Vaststaat dat de thans voorliggende rapportages van Forensicon en Justiniana elkaar qua conclusies met betrekking tot de authenticiteit van de handtekening op de factuur tegenspreken. De rechtbank ziet daarom aanleiding om een onderzoek te laten verrichten door een door de rechtbank te benoemen deskundige, een gekwalificeerd (forensisch) schriftexpert, ter beantwoording van de vraag of de handtekening vermeld op de factuur afkomstig is van [gedaagde in conventie] en met welke mate van zekerheid de deskundige zich daarover kan uitlaten.
4.7.
Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht en de vraagstelling.  Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.
4.8.
Op [eiseres in conventie] Holding rust de bewijslast met betrekking tot de authenticiteit van de handtekening op de factuur, zodat zij zal worden belast met het voorschot voor de deskundige.
in conventie en in reconventie
4.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
6 mei 2015
voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig met betrekking tot hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7.,
in conventie en in reconventie
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.