ECLI:NL:RBAMS:2013:9629
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/530285 / HA ZA 12-1358
Vonnis van  18 december 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
[eiseres in conventie]
,
gevestigd te [land],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Schuring te Groningen,
tegen
[gedaagde in conventie]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gedaagde in conventie]
kantoorhoudend te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. Hekman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en de curator genoemd worden. [gedaagde in conventie] wordt [gedaagde in conventie] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 maart 2013
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties
het proces-verbaal van comparitie van 23 april 2013
de akte overlegging nadere producties van de curator, met producties
de akte uitlating nadere producties tevens houdende overlegging producties van [eiseres in conventie], met producties
de akte houdende uitlating ex artikel 2.11 Procesreglement van de curator, met productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde in conventie] was voor haar faillissement actief in het aantrekken van leningen bij particulieren. Zij leende deze bedragen vervolgens door aan buitenlandse gelieerde vennootschappen, die onroerend goed verwierven. Daarnaast was [gedaagde in conventie] initiator van diverse commanditaire vennootschappen (hierna: CV’s). Deze CV’s zijn (economisch) eigenaar van de aandelen in buitenlandse projectvennootschappen. Aan [gedaagde in conventie] gelieerde vennootschappen zijn beherend vennoot van de CV’s.
2.2.	50%
van de aandelen van [eiseres in conventie] is in handen van [gedaagde in conventie] en 50% is in handen van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] is een vennootschap die gelieerd is aan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]). [naam 1] is bestuurder van [eiseres in conventie]; tot [datum] was hij dit samen met een aan [gedaagde in conventie] verbonden persoon. Bij de ontwikkeling van projecten in Duitsland en Tsjechië werkten [gedaagde in conventie] en [naam 1] aldus samen, dat [gedaagde in conventie] de door haar aangetrokken gelden doorleende aan [eiseres in conventie], die de gelden op haar beurt weer doorleende aan projectvennootschappen. [naam 1] bracht ter plaatse nieuwe projecten aan en was verantwoordelijk voor (het uitbesteden van) het dagelijkse management.
2.3.
Op 27 februari 2004 is door [eiseres in conventie] als beherend vennoot en 49 anderen als commanditaire vennoten de commanditaire vennootschap [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) aangegaan. Doel van [bedrijf 2] was de aan- en verkoop van een industrieterrein met bedrijfspanden in Tsjechië (hierna: het [bedrijf 2] project).
2.4.
Op 21 april 2004 is door [eiseres in conventie] en de vennootschap naar Tsjechisch recht [bedrijf 3] s.r.o. (hierna: [bedrijf 3]) overeengekomen dat laatstgenoemde de door haar gehouden aandelen in een dochtervennootschap zou verkopen en overdragen aan [eiseres in conventie], nadat deze dochtervennootschap het [bedrijf 2] project had verworven. Overeengekomen werd dat [eiseres in conventie] aan [bedrijf 3] voor deze aankoop en daarmee verband houdende diensten een bedrag van € 1.456.250,-- zou betalen.
2.5.
In 2006 raakte de relatie tussen [naam 1] en [gedaagde in conventie] verstoord, waarna mondeling werd overeengekomen dat [naam 1] zich zal bezighouden met de Duitse projecten en [gedaagde in conventie] met de Tsjechische. Feitelijk trad vanaf juni 2006 niet [eiseres in conventie] op als beherend vennoot van [bedrijf 2], maar [gedaagde in conventie].
2.6.
Een overeenkomst van 3 februari 2008 tussen [bedrijf 1] en [gedaagde in conventie] luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
dat [bedrijf 1] enerzijds en [gedaagde in conventie] (…) anderzijds de intentie hebben uitgesproken dat zij de gezamenlijke projecten voor wat betreft de in Duitsland te ontwikkelen projecten willen toescheiden aan [bedrijf 1] en voor wat betreft de in Tsjechië te ontwikkelen projecten aan [gedaagde in conventie] (…)
dat, hoewel die intentie is uitgesproken in een bijeenkomst van bestuurders op [datum] in Hotel Mercure te Zwolle, de effectuering van bedoelde toescheiding tot op heden niet heeft plaats gehad.
dat [gedaagde in conventie] (…) aan de GmbH’s, waarin Duitse projecten zijn ondergebracht, (…) werkkapitaal heeft geleend (…).
dat partijen ervan uitgaan dat de gecumuleerde waarde van de projecten in Tsjechie in ieder geval hoger is dan de gecumuleerde waarde van de projecten in Duitsland, zodanig dat [gedaagde in conventie] (…) door de toescheiding per saldo een nader te bepalen toegift verschuldigd is aan [bedrijf 1].
komen overeen als volgt:
(…)
2. Partijen verklaren mede namens hun betrokken deelnemingen de bovenbedoelde toegift op de toescheiding onmiddellijk na effectuering van die toescheiding verrekenbaar met – en verhaalbaar op – de hoofdsom van bovenaangehaalde leningen (…)
3. Partijen verklaren mede namens hun betrokken deelnemingen dat de bovenbedoelde geldleningen (…) niet opzegbaar zijn zolang de bovenbedoelde toegift op de toescheiding niet ten volle is betaald of verrekend;(…)
2.7.
Op 21 maart 2008 is tussen [gedaagde in conventie] enerzijds en [bedrijf 3] anderzijds een document opgesteld, genaamd “Pre-contract”, welk stuk is medeondertekend door [naam 1] en waarin vermeld staat dat partijen een einde willen maken aan hun geschillen en daartoe ondermeer overeenkomen:
[bedrijf 3] will be / continue to be the one and only owner of the [bedrijf 2] project and will have the full control of this project.
(…)
This pre-contract will be the basis of a definitive contract, to be drafted by [bedrijf 4]. Both parties will do their utmost to realize the final contract within
two weeks
as from today.
2.8.
[gedaagde in conventie] heeft op 10 juni 2008 een overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten met onder meer [bedrijf 3]. Hierbij is onder meer overeengekomen dat [bedrijf 3] een haar in verband met de aankoop van het [bedrijf 2] project door [eiseres in conventie] ter beschikking gesteld bedrag van € 1.456.250,-- en het genoemde industrieterrein mocht behouden. Daartegenover werd een schuld van [gedaagde in conventie] aan [bedrijf 3] kwijtgescholden.
2.9.
Bij brief van 28 [eiseres in conventie] 2009 heeft [eiseres in conventie] [gedaagde in conventie] als volgt bericht:
Hierbij deel ik u (…) mede, dat ik hierbij alle in omloop zijnde volmachten, om namens [eiseres in conventie] (…) te handelen, met onmiddellijke ingang intrek, zulks voor het geval er nog dergelijke geldige volmachten mochten circuleren.
2.10.
Een verslag van de vergadering van commanditaire vennoten van [bedrijf 2] van 16 juni 2009, waarbij ook [naam 1] aanwezig was, luidt voor zover thans van belang als volgt:
[naam 2] verzoekt als eerste een kort verslag te mogen doen aangezien (…) [gedaagde in conventie] (…) sinds juni 2006 de beherend vennoot van het project [bedrijf 2] (…) is .
Deze wisseling van beheerder is afgesproken na overleg met de formele (eigenlijke) beherend vennoot, dhr. [naam 1] van [eiseres in conventie] (…), maar juridisch is deze wijziging niet geregeld en is [eiseres in conventie] (...) nog steeds de officiële beherend vennoot.
2.11.
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2010 is [gedaagde in conventie] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
2.12.	[eiseres in conventie] heeft een vordering van € 1.655.961,03 ter verificatie ingediend bij de curator. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering, gehouden op 4 oktober 2012, heeft de curator deze vordering betwist, waarna de rechter-commissaris onderhavig geschil bij wege van renvooi heeft verwezen naar de rolzitting van deze rechtbank.
3
Het geschil
in conventie
3.1.	[eiseres in conventie] vordert  samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering tot verificatie in het faillissement van [gedaagde in conventie] te erkennen tot een bedrag van
€ 1.655.961,03, met veroordeling van de curator in de proceskosten. [eiseres in conventie] baseert haar vordering op de stelling dat [gedaagde in conventie] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, waardoor [eiseres in conventie] schade heeft geleden. [gedaagde in conventie] heeft er als feitelijk beheerder van [bedrijf 2] immers onbevoegd mee ingestemd dat een vordering tot levering van het [bedrijf 2] project werd prijsgegeven. De schade bestaat uit het door [eiseres in conventie] voor de aankoop aan [bedrijf 3] verstrekte bedrag van € 1.456.250,--, vermeerderd met gederfde rente vanaf 10 juni 2008 ten bedrage van € 143.749,03 en de door [eiseres in conventie] als gevolg van de vaststellingsovereenkomst gederfde managementfee ten bedrage van € 55.962,--.
3.2.
De curator voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
De curator vordert  samengevat – veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres in conventie] tot betaling van € 1.103.967,90, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Aan zijn vordering legt de curator ten grondslag dat [gedaagde in conventie] leningen heeft verstrekt aan en vooruitbetalingen heeft verricht ten gunste van [eiseres in conventie], terwijl over het saldo rente is opgebouwd.
3.5.	[eiseres in conventie] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Bij brief van 3 juli 2013 heeft mr. [NAAM]mogen nemen naar aanleiding van de akte houdende uitlating ex artikel 2.11 Procesreglement van de curator van diezelfde datum. Daarnaast heeft mr. [NAAM]mogen zetten waarom een door het faxapparaat op een productie aangebrachte datering niet overeenkomt met de datum van (eerste) verzending. De rechtbank wijst het verzoek af, aangezien de behandeling van de zaak gesloten was toen de productie van de curator werd ontvangen. Zij zal dan ook geen acht slaan op de door de curator bij zijn akte overgelegde productie. Ook overigens zijn er geen termen aanwezig om de behandeling van de zaak te heropenen.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de vorderingen moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht.
4.3.
De centrale stelling van [eiseres in conventie] is dat [gedaagde in conventie] onbevoegdelijk althans onrechtmatig de vaststellingsovereenkomst met [bedrijf 3] is aangegaan. [bedrijf 3] heeft het [bedrijf 2] project vervolgens te goeder trouw verkocht aan een derde en de haar door [eiseres in conventie] ter beschikking gestelde gelden behouden. Doordat [bedrijf 3] te goeder trouw was – zij had de vaststellingsovereenkomst immers gesloten met de 50% aandeelhouder van [eiseres in conventie] – kon [eiseres in conventie] de door haar gefourneerde gelden niet meer terugvorderen van [bedrijf 3].
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is het aangaan van de vaststellingsovereenkomst door [gedaagde in conventie] niet onrechtmatig jegens [eiseres in conventie], alleen al omdat [eiseres in conventie] ervan kon uitgaan dat [naam 1] (en met hem de door hem bestuurde vennootschap [eiseres in conventie]), gelet op zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van het Pre-contract, daarmee instemde. Ook indien [eiseres in conventie], althans [naam 1] daags na het sluiten van het Pre-contract bij brief van 25 maart 2008 - waarvan de curator overigens gemotiveerd heeft betwist dat die toen verzonden is - zou hebben aangegeven niet in te stemmen met overdracht van het [bedrijf 2] project aan [bedrijf 3], leidt dat niet tot een ander oordeel. [gedaagde in conventie] was immers (met medeweten van [naam 1]) gebonden aan het Pre-contract en een nadien geuit bezwaar van een derde brengt daarin geen verandering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom het aangaan van de vaststellingovereenkomst onbetamelijk is jegens [eiseres in conventie].
4.5.	[eiseres in conventie] heeft voorts gesteld dat [gedaagde in conventie] onbevoegd was om, in plaats van de beherend vennoot [eiseres in conventie], [bedrijf 2] te vertegenwoordigen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Feitelijk trad [gedaagde in conventie] echter – ook volgens de stellingen van [eiseres in conventie] - al vanaf 2006 (2.5)  op als (gemachtigde van de) beherend vennoot van [bedrijf 2]. [eiseres in conventie] kan zich dan ook niet achteraf op het standpunt stellen dat [gedaagde in conventie] onbevoegd was om namens [bedrijf 2] te handelen.
4.6.
De vorderingen van [eiseres in conventie] zullen op vorenstaande gronden worden afgewezen. [eiseres in conventie] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van de curator tot heden begroot op:
- vastrecht	€ 1.474,--
- salaris advocaat 2,5 punten á € 3.211
€ 8.027,50
totaal 	€ 9.501,50
in reconventie
4.7.
De rechtbank grondt haar bevoegdheid tot beoordeling van deze vordering op artikel 5 lid 1 onder a EEX-Verordening, nu de verbintenis tot terugbetaling van het uitgeleende geld, die aan de eis ten grondslag ligt, gelet op het bepaalde in artikel 6:116 BW moet worden uitgevoerd in Amsterdam, de vestigingsplaats van [gedaagde in conventie]. Op grond van artikel 4 lid 2 van het EVO is Nederlands recht van toepassing.
4.8.
Het meest verstrekkende verweer van [eiseres in conventie] is vervolgens dat de vordering van [gedaagde in conventie], die volgens [naam 1] blijkens de jaarrekening van [eiseres in conventie] per 31 december 2009 overigens € 825.378,69 bedroeg, niet opeisbaar is, gelet op het bepaalde in de overeenkomst van 3 februari 2008 (2.6) nu de in die overeenkomst genoemde toegift nog niet door [gedaagde in conventie] is betaald.
4.9.
Dit verweer slaagt, ook al was [eiseres in conventie] zelf geen partij bij de overeenkomst. [bedrijf 1] en [gedaagde in conventie] hebben de overeenkomst immers “mede namens hun betrokken deelnemingen” gesloten. [gedaagde in conventie] althans de curator kan zich thans in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat [eiseres in conventie], een deelneming van [bedrijf 1], zich jegens haar niet op deze afspraak kan beroepen. Het beroep van de curator op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, in verband met de omstandigheid dat partijen er niet van op de hoogte zouden zijn geweest dat voor het wijzigen van de beherend vennoot in [bedrijf 2] toestemming nodig was van alle stille vennoten, gaat niet op. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk waarom [bedrijf 1] had moeten begrijpen dat [gedaagde in conventie] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten of waarom partijen er niet van uit mochten gaan dat de stille vennoten zouden meewerken aan wijziging van het vennootschapscontract, waardoor [gedaagde in conventie] tot beherend vennoot zou worden benoemd in plaats van [eiseres in conventie].
4.10.
Het beroep op ontbinding van de overeenkomst door de curator op de grond dat deze niet langer uitvoerbaar zou zijn, slaagt evenmin. [bedrijf 1] en [gedaagde in conventie] hebben met de overeenkomst de bedoeling gehad om de projecten in Duitsland en Tsjechië te verdelen en om een achterstelling van de lening in het leven te roepen. Zij hebben ook overeenkomstig die intentie gehandeld; zelfs in deze procedure baseren partijen zich (waar het hun uitkomt) op het uitgangspunt dat de projecten verdeeld moeten worden.
4.11.
Op geen enkele wijze heeft de curator onderbouwd dat de Tsjechische projecten inmiddels minder waard zijn geworden dan de Duitse. De consequentie die de curator aan deze niet onderbouwde stelling verbindt, te weten dat de voorwaarden voor opeisbaarheid van de vordering genoemd in de overeenkomst van 3 februari 2008 in vervulling zijn gegaan, wordt dan ook niet gevolgd.
4.12.
Nu de vordering op geen van de door de curator aangevoerde gronden toewijsbaar is, wordt deze afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op:
salaris advocaat  1,5 punt á € 3.211,--	€ 4.816,50
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- wijst af het gevorderde;
- veroordeelt [eiseres in conventie] in de kosten aan de zijde van de curator, tot heden begroot op € 9.501,50 (zegge negenduizend vijfhonderd één euro en vijftig cent);
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- wijst af het gevorderde;
- veroordeelt de curator in de kosten aan de zijde van [eiseres in conventie], tot heden begroot op
€ 4.816,50 (zegge: vierduizend achthonderdzestieneuro en vijftig cent).
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. C.C.M. Oude Hengel en
mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.
type: NCHB
coll: