ECLI:NL:GHARL:2014:7853
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.087.092/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 79965 / HA ZA 06-1019)
arrest van de derde kamer van 14 oktober 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.G. Miedema, kantoorhoudend te Heerenveen, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. N.H.M. Poort, kantoorhoudend te Heerenveen, voorheen mr. B. Delhaye, advocaat [NAAM], die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
18 april 2007, 2 april 2008,18 februari 2009 en 29 december 2010 van de rechtbank Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 maart 2011,
- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd,
- akte uitlating na pleidooi van [geïntimeerde],
- antwoordakte na pleidooi van [appellant].
2.2
Het hof heeft arrest bepaald.
2.3
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis luidt:
"(…)  de vonnissen in conventie en reconventie van de Rechtbank Leeuwarden, onder zaaknummer/rolnummer:79965/HA ZA 06-1019 op 2 april 2008, op 18 februari 2009, op
28 april 2010 en op 29 december 2010 tussen de man en vrouw gewezen, waarvan beroep, te vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de vrouw in conventie bij de rechtbank ingestelde vorderingen alsnog niet ontvankelijk te verklaren of aan haar te ontzeggen met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties, alsmede dat het u moge behagen bij arrest in reconventie, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad,
1. de vrouw te veroordelen om binnen 1 maand na betekening van het ten deze te wijzen arrest over te gaan tot beschrijving van het te verrekenen vermogen van haar als bedoeld in en conform artikel 1:143 BW. Zulks onder verbeurte van een direkt opeisbare dwangsom van
1000 euro voor elke dag, dat zij daarmee in gebreke is.
2.
primair
de voormalige echtelijke woning met schuur, met erf, tuin en ondergrond,
plaatselijk bekend [adres] te verdelen aldus, dat
aan de man wordt toegedeeld het onverdeeld 5/10e aandeel van de vrouw daarin, zonder
daarbij de man te veroordelen tot voldoening aan de vrouw van een overbedelingsvergoeding ter zake gelijk aan 5/10e van de overwaarde c.q. van 5/10 van de waarde van die woning met schuur,erf, tuin en ondergrond; althans voormelde onroerende goederen te verdelen zoals u in goede justitie nodig acht.
subsidiair
-in geval u het in voorgaande alinea onder primair gestelde niet toewijst
de voormalige echtelijke woning met schuur met erf,tuin en ondergrond, plaatselijk bekend
[adres] te verdelen aldus, dat aan de man wordt
toegedeeld het onverdeeld 5/10e aandeel van de vrouw daarin, en daarbij de man te
veroordelen tot voldoening aan de vrouw van een overbedelingsvergoeding ter zake gelijk aan de helft van het totaal van de waarde van die woning met schuur,erf tuin en ondergrond
verminderd met de helft van het totaal van de kosten, welke de man ter verwerving en
oprichting van die woning, schuur met erf,tuin en ondergrond, plaatselijk bekend [adres] gemaakt heeft, c.q. daarin geïnvesteerd heeft, zijnde een bedrag van 88237,28 euro; zijnde althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag; althans voormelde onroerende goederen te verdelen zoals u ingoede justitie nodig acht.
3.primair -voor het geval- dat de man niet de benodigde gelden zal kunnen lenen voor de
betaling van het aan de vrouw ingevolge uw arrest toekomende, dan wel de man niet in staat is het aan de vrouw ingevolge uw arrest toekomende anderszins te betalen, de verkoop te
gelasten van de woning met schuur, erf, tuin en ondergrond, plaatselijk bekend [adres] middels onderhandse verkoop; althans partijen te
veroordelen tot de onverwijlde onderhandse verkoop daarvan over te gaan, met bepaling van
de verdeling of de wijze van verdeling van de netto-opbrengst van die goederen tussen
partijen;
zulks met veroordeling van de vrouw - voor zover zij na betekening van het in deze te wijzen
arrest in gebreke blijft mee te werken aan de levering van voormelde woning met schuur, erf,
tuin en ondergrond aan de koper(s)- het in deze te wijzen arrest in de plaats van de
medewerking van de vrouw aan de levering daarvan zal treden
en zulks met veroordeling van de vrouw om aan de man binnen 14 dagen na betekening van
het ten dezen te wijzen vonnis; althans binnen 14 dagen na de overdracht/levering van
voormelde onroerende goederen een bedrag te betalen van 88237,28 euro; althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag ter zake de vergoeding van de vrouw aan de man van de
helft van door de man gemaakte kosten van verwerving en oprichting van voormelde
onroerende goederen c.a.
dan wel
subsidiair
ingeval u het in voorgaande alinea gestelde niet toewijst, de verkoop te
gelasten van de woning met schuur met erf, tuin en ondergrond, plaatselijk bekend [adres]
middels een door u in goede justitie te bepalen
wijze van verkoop met bepaling van de verdeling of de wijze van verdeling van de
netto-opbrengst van die goederen tussen partijen; althans partijen te veroordelen tot de onverwijlde verkoop daarvan over te gaan middels een door u te bepalen wijze van verkoop; met bepaling van de verdeling of de wijze van verdeling van de netto-opbrengst van die goederen tussen partijen;
zulks met veroordeling van de vrouw - voor zover zij na betekening van het in deze te wijzen
arrest in gebreke blijft mee te werken aan de levering van voormelde woning met schuur, erf,
tuin en ondergrond aan de koper(s)- het in deze te wijzen arrest in de plaats van de
medewerking van de vrouw aan de levering daarvan zal treden
en zulks met veroordeling van de vrouw om aan de man binnen 14 dagen na betekening van
het ten dezen te wijzen vonnis; althans binnen 14 dagen na de overdracht/levering van
voormelde onroerende goederen een bedrag te betalen van 88237,28 euro; althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag ter zake de vergoeding van de vrouw aan de man van de
helft van door de man gemaakte kosten van verwerving en oprichting van voormelde
onroerende goederen c.a.
4. de omvang van het tussen partijen te verdelen en te verrekenen vermogen vast te stellen
overeenkomstig de stellingen van de man; althans voor wat betreft het overige vermogen van
partijen; althans een zodanige verdeling en verrekening vast te stellen als u in goede justitie
nodig acht.
5.voor recht te verklaren,dat partijen recht hebben op de verdeling bij helfte van hun tijdens
huwelijk opgebouwde pensioenrechten als bedoeld in de Wet verevening pensioenrechten bij
scheiding, althans zulks conform die wet en dat de vrouw aan die verdeling haar medewerking dient te geven.
6. -primair- de vrouw te veroordelen om als gebruiksvergoeding aan de man te betalen 4 %
berekend over de middels taxatie te bepalen waarde van de echtelijke woning met
ondergrond, welke vergoeding berekend dient te worden over de periode vanaf 1 april 2004
tot aan de dag van het
rechtens
beëindigd hebben door de vrouw van het gebruik van die
echtelijke woning met ondergrond;
-subsidiair- de vrouw te veroordelen om als gebruiksvergoeding aan de man te betalen 4 %
berekend over de helft van de middels taxatie te bepalen waarde van die woning met erf, tuin
en ondergrond vermeerderd met de helft van het totaal van de kosten, welke de man ter
verwerving en oprichting van die woning schuur met erf,tuin en ondergrond, plaatselijk
bekend [adres] gemaakt heeft, c.q. daarin
geïnvesteerd heeft, zijnde een bedrag van 88237,28 euro; zijnde althans een door u in goede
justitie te bepalen bedrag;
en welke vergoeding berekend dient te worden over de periode vanaf 1 april 2004 tot aan de
dag van het
rechtens
beëindigd hebben door de vrouw van het gebruik van die echtelijke
woning met ondergrond;
althans met verzoek de vrouw te veroordelen om als gebruiksvergoeding aan de man uit te
betalen een in goede justitie door U te bepalen bedrag;
7.zulks met veroordeling van de vrouw om aan de man te voldoen het door haar in totaal aan
de man verschuldigde vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf het
vroegst mogelijke moment; althans berekend vanaf de dag van het instellen van deze
vordering bij de rechtbank c.q. 4 april 2007 tot aan die der algehele voldoening;
8.alsmede voorts te bepalen, dat de man de eventueel aan de vrouw -ingevolge het ten dezen
te wijzen arrest- verschuldigde geldsom geheel of ten dele in door u in goede justitie te
bepalen termijnen mag voldoen of dient te voldoen;
9. en tevens een nieuw deskundigenonderzoek te gelasten naar de waarden van desbetreffende onroerende goederen; althans een door u te bepalen nieuw deskundigenonderzoek te gelasten.
Zulks met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties;”
2.4
In de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel en wijziging/vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] als volgt geconcludeerd:
"A)
in Principaal Appel
De man niet ontvankelijk te verklaren in zijn grieven; deze grieven te ontzeggen; af te
wijzen alsmede de man in zijn vermeerdering van eis/wijziging van eis eveneens niet
ontvankelijk te verklaren; deze af te wijzen, te ontzeggen en de vonnissen waartegen de
man hoger beroep heeft ingesteld te bekrachtigen voor zover de vrouw in incidenteel
appèl niet heeft gevorderd om deze zelf te vernietigen op de aangegeven punten.
B)
In incidenteel Appel
(..) de voorzieningen in conventie en reconventie van de Rechtbank Leeuwarden onder zaaknummer/rolnummer 79965/HA ZA 06 -1019 op 2 april 2008, 18 februari 2009 op 28 april 2010 en op 29 december 2010 tussen de man en de vrouw gewezen, waarvan beroep, te vernietigen en bij arrest - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de door de man in Conventie bij de Rechtbank ingestelde vorderingen zoals door de man in appèl gewijzigd, vermeerderd alsnog niet ontvankelijk te verklaren en:
1.  Vervangende toestemming zal treden in de plaats van de toestemming van de man,
respectievelijk:
- primair daarbij te bepalen dat de uitspraak van uw Hof terzake van de toescheiding/
verdeling van de woning dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte
akte tot verdeling en levering van dit registergoed art. 3:300 BW;
-
- subsidiair te bepalen dat de uitspraak van uw Hof terzake van de toescheiding/toe-
deling van de woning voor de wilsverklaring van de man (indien deze niet aan deze ver-
deling meewerkt) in de plaats komt;
- meer subsidiair dat uw Hof een vertegenwoordiger benoemt die namens de man
(indien hij aan de verdeling niet meewerkt) optreedt onder de bepaling dat deze verte-
genwoordiger niet de goedkeuring van uw Hof behoeft van de door hem tot stand te
brengen verdeling;
-
meest subsidiair
dat de man wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening
van het ten deze te wijzen arrest mee te werken aan notariële verdeling en levering
van de woning aan de [adres] aan eiseres op straffe van verbeurte
van een dwangsom van € 200,-- (zegge tweehonderd euro) per dag voor iedere dag
dat de man met de medewerking aan de notariële verdeling en levering in gebreke
blijft.
wanneer de man niet zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van het overbe-
delingsbedrag aan de vrouw bij toescheiding van de woning aan de man (omdat bijv. uw Hof zal oordelen dat de man er in is geslaagd te bewijzen dat hij het overbedelingsbedrag niet aan de vrouw zou kunnen betalen) primair om de verkoop te gelasten van de woning met schuur, erf en tuin en ondergrond plaatselijk bekend [adres] middels onderhandse verkoop tezamen en als één geheel met het naastliggend perceel grond (bekend onder [adres]) althans partijen te veroordelen tot de onverwijlde onderhandse verkoop daarvan over te gaan met bepaling dat de verdeling van de alsdan te verkrijgen kooppenningen zal gescheiden, aldus dat van de totale koopprijs in mindering wordt gebracht een bedrag van € 39.235,-- zijnde het door het deskundige getaxeerd bedrag minus 8% van dat bedrag derhalve € 31.388,--) en dat het alsdan resterende bij helfte tussen partijen zal worden verdeeld.
Zulks met veroordeling van de man om wanneer hij na betekening van dit arrest aan hem binnen een maand niet zal meewerken aan de verkoop door een door uw Hof aan te wijzen makelaar; zijn toestemming daarvoor weigert, om de man te veroordelen voor elke dag dat hij daarmee in gebreke blijft om aan de vrouw bij wijze van dwangsom te betalen een bedrag van € 1.000,-- voor elke dag dat hij daarmee in gebreke blijft.
Subsidiair
de man te veroordelen om mee te werken aan de verkoop, zulks met veroor-
deling van de man, voor zover hij na betekening van het in deze te wijzen arrest binnen
14 dagen in gebreke blijft, mee te werken aan de verkoop en levering van de litigieuze
woning met het daarnaast gelegen perceel het in deze te wijzen arrest in de plaats treedt
van de medewerking van de man aan de verkoop en levering daarvan waarbij van de
koopprijs in mindering wordt gebracht een bedrag van € 31.388,-- en dat het alsdan
resterende bij helfte zal worden verdeeld (beide partijen betalen de helft van de make-
laarskosten).
2. Ten aanzien van de in het huwelijk door partijen opgebouwde pensioenrechten primair          de man te veroordelen om vanaf het moment dat hij 65 jaar is geworden, de pensioenge-
rechtigde leeftijd heeft bereikt (23 juli 2012) aan de vrouw uit te keren het bedrag van
€ 38.008,-- als uiteengezet in de Memorie van Grieven en toelichting in het Incidenteel
Appèl no. 12 en ten aanzien van de redelijke gebruikersvergoeding.
3.
3.
Primair
te bepalen dat de vrouw geen redelijke gebruikersvergoeding aan de man zal
dienen te betalen.
Subsidiair
indien en voor zover de vrouw wel aan de man een gebruikersvergoeding zal
moeten betalen vast te stellen dat die vergoeding verschuldigd is over de periode 4 juli
2005 (datum inschrijving in de registers van de Burgerlijke Stand) tot 1 september 2009
(datum feitelijke beëindiging van de bewoning voormalige echtelijke woning minus
6 maanden ex art. 1:165 BW) en deze vergoeding over die periode te bepalen op € 375,--
per maand zijnde de helft van de door de deskundige Hoogeveen vastgestelde gemiddelde       huurwaarde van € 750,--.
Meer subsidiair
indien en voor zover het primair en subsidiair door de vrouw gevorderde
zal worden afgewezen en ontzegd, de redelijke vergoeding over de door de vrouw ge-
noemde periode te bepalen op 2% van de waarde van de voormalige echtelijke woning
en daar de helft van (waarde € 388.000,-- wanneer de toedeling van de woning aan de
man wordt bekrachtigd en/of de uiteindelijke verkoopwaarde van de woning lager wordt).
Meer meer subsidiair
indien en voor zover het primair subsidiair en meer subsidiair door
de vrouw gevorderde zal worden afgewezen en ontzegd, de redelijke vergoeding over de
door de vrouw gevoerde periode te bepalen op 4% van de waarde van de voormalige
echtelijke woning en daar de helft van (waarde € 388.000,-- wanneer de toedeling van de
woning aan de man wordt bekrachtigd en/of de uiteindelijke verkoopwaarde van de wo-
ning lager wordt).
4.
4. Primair de man te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te
wijzen arrest een volledige beschrijving te geven van het te verrekenen vermogen als
bedoeld in art. 1:143 lid 1 BW op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,--
(zegge tweehonderd euro) per dag voor iedere dag dat de man met het geven van een
volledige beschrijving in gebreke blijft en een deskundige (door uw Hof) te benoemen die
een rapport zal opmaken ten aanzien van het te verrekenen vermogen.
5.
5. De man te veroordelen over te gaan tot het verrekenen van het te verrekenen vermogen
bij helfte binnen 7 dagen na het doen van de volledige beschrijving c.q. nadat uw Hof bij
arrest de volledige beschrijving heeft vastgesteld op verbeurte van een dwangsom van
€ 200,-- (zegge tweehonderd euro) per dag voor iedere dag dat de man met het over
gaan tot verrekening in gebreke is en niet voldoet aan het door uw Hof gegeven oordeel
met betrekking tot het bij helfte te verrekenen bedrag.
6.
6. De man te veroordelen om met ingang van 10 december 2010 (datum eindvonnis) aan
de vrouw te betalen de wettelijke rente over het bedrag van het door de man te verreke-
nen vermogen inclusief het overbedelingsbedrag terzake van het litigieus onroerend
goed, zowel wanneer het litigieus onroerend goed aan de man wordt toegescheiden voor
het bedrag van € 388.000,-- dan wel een ander door uw Hof vast te stellen bedrag als
ook wanneer het litigieus onroerend goed zal zijn verkocht te rekenen tot de dag waarop
het litigieus onroerend goed bij notariële akte aan de man is toegescheiden c.q. tot de
datum waarop het litigieus onroerend goed is verkocht en de kooppenningen zijn betaald
en de man te veroordelen in de proceskosten zowel in prima als in hoger beroep.
Kosten rechtens
."
In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van die vorderingen.
3
Wijzigingen van eis
Partijen hebben ieder voor zich hun eis gewijzigd. Zij hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de wederpartij. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van ieder van partijen zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
4
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken het volgende vast:
4.1
Partijen zijn [in] 1986 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden.
4.2
Bij notariële akte [in] 1986 zijn partijen de volgende huwelijkse voorwaarden overeengekomen:
“(…)
artikel 1
a. Tussen de echtgenoten zal geen gemeenschap van goederen bestaan.
b. Ieder der echtgenoten behoudt derhalve alle goederen, welke hij of zij ten huwelijk aanbrengt en die, welke gedurende het huwelijk door erfenis, legaat of schenking of op andere wijze aan hem of haar opkomen, alsmede de vruchten daarvan en de inkomsten uit hoofde van beroep of bedrijf en de goederen, welke door hem of haar worden verkregen door belegging of wederbelegging of door ruiling van ieders bijzonder vermogen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4.
(…)
artikel 4
a. De echtgenoten zijn verplicht de vermeerdering van beider vermogen door opleg van inkomsten invoege alsvolgt met elkander te verdelen, met dien verstande, dat deze verplichting niet geldt met betrekking tot een periode waarin de echtelijke samenwoning is verbroken.
b. Telkens wanneer een echtgenoot zulks tijdens het huwelijk verlangt, alsmede na ontbinding van het huwelijk, wordt ten aanzien van ieder der echtgenoten vastgesteld, wat per kalenderjaar van zijn of haar inkomsten is opgelegd.
c. De aldus vastgestelde jaarlijkse vermogensvermeerderingen worden bijeengevoegd en bij helfte verdeeld.
(…)
artikel 6
a.Kleren, lijfstoebehoren en kleinodiën zullen worden beschouwd eigendom te zijn van diegene der echtgenoten, in wiens gebruik zij zijn of tot diens gebruik zij uiteraard of in feite zijn bestemd, zonder enig onderzoek naar de herkomst van die zaken en zonder enige verrekening van aanschaffingskosten en dergelijke.
b. De huishoudelijke inboedel (...) zal worden beschouwd eigendom te zijn van de vrouw eveneens zonder enig onderzoek naar de herkomst en zonder enige verrekening.
c. Alle overige goederen, waarvan niet blijkt aan wie van de echtgenoten zij in eigendom toebehoren, zullen worden beschouwd eigendom te zijn van beide echtgenoten, ieder voor de onverdeelde helft.
(…)”
4.3
Uit een aan de akte huwelijkse voorwaarden gehechte staat van aanbrengsten [in]
1986 blijkt dat door [appellant] onder meer de volgende aktiva ten huwelijk zijn aangebracht:
Een perceel grond gelegen te [plaats] met daarop staande schuur, kadastraal bekend gemeente [gemeente].
Een rekening-courant [rekeningnummer] met een saldo van
+
ƒ 30.000,-.
4.4
Bij notariële akte van 14 juni 1988 heeft [appellant] [bedrijf 1] opgericht. In de openingsbalans per 1 april 1988 van [bedrijf 1] (i.o.), staat dat het eigen vermogen van de vennootschap bestaat uit een gestort aandelen-kapitaal van ƒ 40.000,- [appellant] werd directeur/ groot aandeelhouder van de vennootschap. De aandelen in de vennootschap zijn op 6 augustus 1990 door [appellant] verkocht.
4.5
Uit een notariële akte van 3 oktober 1990 blijkt dat aan [geïntimeerde] en [appellant] ieder de onverdeelde helft is geleverd van een gedeelte van het perceel weiland gelegen aan [adres]. Het betreffende perceelsgedeelte is op een aan de notariële akte gehechte tekening nader aangeduid door middel van een dubbele arcering. Een ander deel van genoemd perceel weiland (op de aan de notariële akte gehechte tekening enkel gearceerd) is aan [appellant] geleverd.
4.6
Op 7 mei 1991 heeft [appellant] [bedrijf 2] opgericht. De activiteiten van deze vennootschap zijn in 1995 gestaakt. [appellant] heeft in de jaren daarvoor en in de jaren daarna in loondienst  gewerkt bij diverse vennootschappen.
4.7
Op 1 maart 2004 is de samenwoning van partijen beëindigd. [appellant] heeft toen de echtelijke woning verlaten. [geïntimeerde] is, samen met de minderjarige kinderen van partijen, in de echtelijke woning blijven wonen. Het verzoek tot echtscheiding is ingediend op
14 september 2004.
4.8
Het huwelijk is [in] 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
De beslissing van de rechtbank
De rechtbank heeft in het vonnis van 29 december 2010 in conventie en in reconventie:
de onroerende zaak aan de [adres] – waarop de voormalig echtelijke woning van partijen is gebouwd – aan [appellant] toegedeeld en [appellant] veroordeeld om wegens overbedeling een bedrag van € 194.000,- aan [geïntimeerde] te voldoen.
voor recht verklaard dat partijen recht hebben op verdeling bij helfte van hun tijdens huwelijk opgebouwde pensioenrechten als bedoeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, althans op verdeling daarvan conform die wet, en [geïntimeerde] veroordeeld daaraan mee te werken.
[geïntimeerde] veroordeeld om als gebruiksvergoeding voor het gebruik van de voormalig echtelijke woning aan de [adres] aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 42.033,33, te vermeerderen met wettelijke rente over de periode van
28 april 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening.
[geïntimeerde] veroordeeld om aan de griffier van de rechtbank een bedrag van € 416,50 te voldoen wegens de voorgeschoten kosten voor de deskundige.
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de kosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
De beoordeling
5.1
Partijen zijn in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding overeengekomen. Zij hebben daaraan tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven.
5.2
De rechtbank heeft overwogen dat ter zake van de verrekening artikel 1: 141 lid 1 BW van toepassing is en dat de peildatum voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen 1 maart 2004 is. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Dat brengt mee dat het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW van toepassing is, waardoor het op 1 maart 2004 aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.
5.3
Het op 1 maart 2004 aanwezige vermogen is (voor het merendeel) verkregen door belegging en herbelegging van de opbrengst uit de verkoop in 1990 van de aandelen in [bedrijf 1]
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de volstorting van de aandelen in [bedrijf 1] is gefinancierd door aanwending van privé-vermogen van [appellant] dan wel door aanwending van inkomen of vermogen dat op grond van in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden voor verrekening in aanmerking komt.
In het eerste geval behoort de opbrengst uit de verkoop van de aandelen en hetgeen door belegging daarvan is verkregen in beginsel tot het privé vermogen van [appellant]. In het andere geval zijn de aandelen verkregen met te verrekenen inkomsten of vermogen en behoort de opbrengst uit de verkoop van die aandelen en/of het door belegging daarvan verkregene in beginsel tot het te verrekenen vermogen.
De herkomst van het bedrag van het gestorte aandelenkapitaal
5.4
De rechtbank heeft in het vonnis onder 4.2. overwogen dat de aandelen zijn volgestort met door [appellant] ten huwelijk aangebracht vermogen en geoordeeld dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht, het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW tussen partijen buiten toepassing behoort te blijven.
5.5
[geïntimeerde] heeft tegen die overweging van de rechtbank de grieven 3, 4 en 5 in het incidenteel appel opgeworpen. Zij voert daartoe onder meer aan dat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij de aandelen in [bedrijf 1] heeft volgestort met door hem ten huwelijk aangebracht vermogen. Verder wijst zij er op dat [appellant] zijn eenmanszaak in de vennootschap heeft ingebracht.
5.6
[appellant] stelt dat hij zijn eenmanszaak in de vennootschap [bedrijf 1] heeft ingebracht en het aandelenkapitaal heeft volgestort met het bedrag van ƒ 40.000,- dat hij bij het huwelijk heeft aangebracht. Hij betoogt dat er voorafgaand aan het volstorten van het aandelenkapitaal geen overgespaarde inkomsten waren. Hij ontving toen een inkomen uit arbeid in loondienst en dat inkomen is volgens hem tijdens huwelijk volledig opgegaan aan de kosten van de huishouding.
5.7
Het hof overweegt als volgt.
Partijen zijn het er over eens dat het door [appellant] ten huwelijk aangebracht vermogen tot het privé vermogen van [appellant] behoort.
[appellant] heeft met de door hem bij de conclusie van antwoord in het geding gebrachte rekeningafschriften, naar 's hofs oordeel voldoende onderbouwd dat hij ten tijde van de huwelijkssluiting beschikte over een bedrag van in totaal ongeveer ƒ 40.000,- en dat hij daarvan een bedrag van ƒ 40.000,- op 19 december 1986 per kas heeft gestort op een en/of rekening van partijen bij de Friese Bondspaarbank.
In een brief van 14 juni 1988 verklaart de ABN Amro bank aan de notaris die de akte van oprichting van de vennootschap heeft opgemaakt, dat
‘ter voldoening aan genoemde verplichting een bedrag groot ƒ 40.000,- met ingang van de oprichting ter beschikking van de vennootschap zal staan.”
Uit welke bron dat bedrag afkomstig is, blijkt daar echter niet uit. Er zijn ook geen bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat [appellant] het bij de Friese Bondsspaarbank gestorte bedrag van ƒ 40.000,- heeft aangewend voor het volstorten van de aandelen van de op 14 juni 1988 opgerichte vennootschap.
5.8
Daarbij komt dat [appellant] zijn eenmanszaak heeft ingebracht in de op 14 juni 1988 opgerichte vennootschap [bedrijf 1]  [appellant] is die eenmanszaak kort na de huwelijkssluiting, volgens [appellant] medio 1987, gestart. Uit de overgelegde bescheiden blijkt dat [appellant] in het laatste kwartaal van 1987 een winst heeft behaald van ruim ƒ 28.000,- en in het eerste kwartaal van 1988 een winst van ruim ƒ 11.000,-. Uit de balans per
31 maart 1988 van de eenmanszaak blijkt dat toen in de eenmanszaak in totaal een vermogen van ƒ 50.163,52 aanwezig was.
De openingsbalans van [bedrijf 1](i.o.) per 1 april 1988 vermeldt dezelfde bedragen aan debiteuren, schulden op korte termijn en geldmiddelen als die in de balans per 31 maart 1988 van de eenmanszaak. Het in de eenmanszaak aanwezige vermogen van ƒ 50.163,52 is daarmee in de vennootschap gebracht. Het vermogen van de vennootschap bestaat, gezien de openingsbalans, uit vreemd vermogen in de vorm van een  rekening courant met de directeur/oprichter ([appellant]) van ƒ 10.163,52  en uit eigen vermogen, bestaande uit een gestort aandelenkapitaal van ƒ 40.000,-, en bedroeg derhalve in totaal ƒ 50.163,52. Het valt daarom niet uit te sluiten dat het in de eenmanszaak op 31 maart 1988 aanwezig vermogen (waaronder ƒ 50.699,- aan geldmiddelen) is aangewend voor het volstorten van de aandelen.
5.9
De stelling van [appellant] dat het bedrag van ƒ 40.000,-- afkomstig is uit door hem ten huwelijk aangebracht vermogen is in het licht van het voorgaande niet voldoende onderbouwd.
5.10
Ingevolge het bepaalde in voornoemd artikel 141 lid 3 BW ligt het op de weg van [appellant] tegenbewijs te leveren waaruit blijkt dat sprake is van omstandigheden die het  redelijk en billijk doen zijn om het vermoeden dat het op 1 maart 2004 aanwezige vermogen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, buiten toepassing te laten. Daarvoor is, in het licht van de stellingen van [appellant], nodig dat [appellant] tegenbewijs levert waaruit blijkt dat hij het bij de oprichting van [bedrijf 1] gestort aandelenkapitaal van
ƒ 40.000,- heeft voldaan met het in overweging 5.7. genoemde, door hem ten huwelijk aangebracht, vermogen.
5.11
Het hof zal, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [appellant] in de gelegenheid stellen om dat tegenbewijs te leveren.
Het hof zal daartoe de zaak naar rol verwijzen, zodat [appellant] kan aangeven of hij het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren en/of door middel van bescheiden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 11 november 2014
voor akte aan de zijde van [appellant], ten einde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag op welke wijze hij het in overweging 5.11 bedoelde tegenbewijs wenst te leveren.;
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. M.W. Zandbergen en
mr. G.K. Schipmölder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 oktober 2014.