ECLI:NL:GHSHE:2012:3648
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Zaaknummer: 200.089.944/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 613666 CV EXPL 10-7057
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 21 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASBESTSANERINGSBEDRIJF [Asbestsaneringsbedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. D.M.F. Snelder,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: Proximedia,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse.
Het geding
Bij vonnissen van 10 november 2010 en 6 april 2011 van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, is in de zaak tussen Proximedia als eiseres en [appellante] als gedaagde [appellante] veroordeeld tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 8.561,26, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 6.365,61 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Tevens is [appellante] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia.
Bij exploot van 24 juni 2011 is [appellante] van het vonnis van 6 april 2011 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] één productie overgelegd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Proximedia, met veroordeling van Proximedia tot terugbetaling van alhetgeen [appellante] op grond van voormeld vonnis aan Proximedia heeft betaald, met veroordeling van Proximedia in de kosten in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft Proximedia producties overgelegd, de grieven bestreden en gevorderd het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1.
Het gaat in dit geding om de vraag of Proximedia jegens [appellante] aanspraak kan maken op een contractueel bedongen vergoeding op de grond dat [appellante] een tussen partijen gesloten "Overeenkomst voor Informaticaprestaties" voortijdig heeft beëindigd.
2.
Het hof stelt voorop dat deze vraag niet ontkennend kan worden beantwoord op grond van artikel 2 van de algemene voorwaarden. Op grond van dit artikel had Proximedia jegens [appellante] het recht onder bepaalde omstandigheden de overeenkomst te ontbinden.
Artikel 2 van de algemene voorwaarden en de daarin bedoelde kennisgeving zien op de situatie dat Proximedia impliciet, door middel van het niet installeren van apparatuur, aan de wederpartij duidelijk heeft gemaakt dat Proximedia ervoor heeft gekozen geen gevolg te geven aan de overeenkomst. De brief van [appellante] van 2 augustus 2006 kan, anders dan zij betoogt, niet worden beschouwd als een impliciete kennisgeving van Proximedia aan [appellante] van een ontbinding met terugwerkende kracht in de zin van artikel 2 van de algemene voorwaarden van Proximedia. In deze brief klaagt [appellante] erover dat Proximedia de computer niet heeft geïnstalleerd zoals [appellante] zich dat had gewenst. De in voormeld artikel 2 bedoelde situatie is hier dus niet aan de orde.
3.
Proximedia maakt aanspraak op een volgens haar rechtsgeldig bedongen vergoeding wegens de voortijdige beëindiging van de overeenkomst door [appellante] en beroept zich daartoe op artikel 7.1. van de algemene voorwaarden van Proximedia.
4.
Voormeld artikel 7.1. houdt – voor zover van belang – in dat de overeenkomst een looptijd van vier jaar heeft en dat bij tussentijdse beëindiging 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen over de nog lopende periode als ontbindingsvergoeding aan Proximedia is verschuldigd.
5.
De door Proximedia jegens [appellante] te leveren "informaticaprestaties" omvatten onder meer een in verhuur te geven laptop, het maken van een standaard website van tien pagina's, het verstrekken van een internetabonnement, een mailbox en software met daaraan verbonden diensten als installatie, instructie en onderhoud. Voor deze prestaties was [appellante] gedurende vier jaar € 201,11 per maand als "maandelijkse aflossing" verschuldigd, naast een eenmalige betaling van € 90,=, beide bedragen inclusief BTW.
6.
Het hof deelt niet het standpunt van [appellante] dat Proximedia zich niet kan beroepen op artikel 7.1. van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt op dit punt, onder verwijzing naar artikel 6:237 sub i BW juncto 6:233 sub a BW, alleen dat deze bepaling onredelijk is. Waar hier sprake is van levering van diensten en goederen door Proximedia direct na de totstandkoming van de overeenkomst enerzijds en door [appellante] te betalen deeltermijnen als maandelijkse aflossing anderzijds, heeft [appellante] haar standpunt onvoldoende onderbouwd.
7.
[appellante] stelt voorts dat de overeenkomst nietig is, daar de in artikel 25 lid 1 Colportagewet bedoelde mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden, niet in de overeenkomst is opgenomen. Nu [appellante] door middel van de brieven van 2 augustus 2006,
4 augustus 2006 en 5 maart 2007 heeft aangegeven ontbinding te wensen en de overeenkomst op bedoelde data niet door de kamer van koophandel was voorzien van een gewaarmerkte dagtekening, is de ontbinding volgens [appellante] tijdig geschied en is de overeenkomst derhalve op grond van artikel 25 Colportagewet met terugwerkende kracht ontbonden.
8.
Indien het hof ervan moet uitgaan dat Proximedia op grond van artikel 24 lid 2 Colportagewet gehouden was in de overeenkomst tussen partijen van 11 april 2006 de in artikel 25 Colportagewet bedoelde mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst op te nemen, gaat het om de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op toepassing van de beschermende bepalingen van de richtlijn 85/577 en de Colportagewet, ondanks het feit dat zij de overeenkomst niet als consument heeft gesloten.
9.
[appellante] stelt zich op het standpunt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, aangezien de transactie waarvoor [appellante] was benaderd, het sluiten van een overeenkomst voor "informaticaprestaties", buiten het kader valt van haar bedrijfsactiviteiten, zijnde het verrichten van asbestsaneringswerkzaamheden.
10.
Het hof volgt [appellante] hierin niet. Uit het registratiecontract voor de domeinnaam blijkt dat deze is aangevraagd voor het Asbestsaneringsbedrijf [appellante] B.V. Nu het tegendeel is gesteld of gebleken, moet het hof het ervoor houden dat [appellante] beoogde met de website haar handelsactiviteiten te dienen door naamsbekendheid, door het verstrekken van informatie of meer in het algemeen door een betere presentatie op de handelsmarkt. Dit betekent dat [appellante] de overeenkomst heeft gesloten met de bedoeling de door Proximedia aangeboden diensten en goederen in het kader van de bedrijfsvoering van [appellante] te gebruiken. [appellante] kan derhalve niet worden gekwalificeerd als particulier als genoemd in de richtlijn 85/577 of de Colportagewet, zodat haar uit dien hoofde geen bescherming toekomt. Het hof ziet, althans in de omstandigheden van dit geval, ook geen grond om aan de betrokken bepalingen van de Colportageweg zogeheten positieve reflexwerking toe te kennen. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de overeenkomst niet nietig is.
11.
[appellante] stelt zich voorts op het standpunt dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden door middel van haar brieven van 2 augustus 2006, 4 augustus 2006 en de brief van haar gemachtigde van 5 maart 2007 op de grond dat Proximedia tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Daaraan heeft [appellante] de volgende stellingen ten grondslag gelegd. Proximedia had op 2 augustus 2006 de computerapparatuur nog niet deugdelijk geïnstalleerd. Dit blijkt volgens [appellante] uit een brief van Proximedia van 22 augustus 2006 waarin zij meedeelt dat een ISDN-aansluitpunt niet naar behoren functioneert waardoor het computersysteem niet zou zijn geïnstalleerd. Verder blijkt uit de brief van 2 augustus 2006 dat Proximedia tot die datum geen website heeft gemaakt. Ook daarna heeft Proximedia geen website gemaakt, althans Proximedia heeft [appellante] nooit bericht dat de bouw van een website gereed zou zijn. Deze tekortkomingen rechtvaardigen een ontbinding. Primair bij brief van 2 augustus 2007 en subsidiair bij brief van 4 augustus 2007 heeft [appellante] derhalve de overeenkomst rechtsgeldig kunnen ontbinden, aldus nog steeds [appellante].
12.
Het hof kan [appellante] niet volgen in de stelling dat zij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden op de grond dat Proximedia tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Nu gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een blijvende niet-nakoming, had [appellante] aan Proximedia een termijn moeten stellen waarbinnen Proximedia alsnog kon nakomen. Op dit punt heeft [appellante] te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld. [appellante] stelt wel dat zij diverse keren haar ongenoegen heeft geuit over de tekortkomingen en diverse keren Proximedia heeft verzocht om haar verplichtingen na te komen, zodat vast zou staan dat zij Proximedia de gelegenheid tot herstel heeft gegeven, maar uit geen der door [appellante] overgelegde brieven blijkt dat zij Proximedia daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld alsnog na te komen alvorens de overeenkomst bij brief van 5 maart 2007 te ontbinden. Anders dan [appellante] betoogt, heeft Proximedia wel betwist dat zij in verzuim is geraakt, zodat van [appellante] was te vergen dat zij haar andersluidend standpunt met concrete feiten en omstandigheden had onderbouwd. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, heeft zij te weinig gesteld en komt het hof aan een bespreking van het verweer van Proximedia, inhoudende dat zij niet tekort geschoten is, niet toe.
13.
Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd en dat Proximedia aanspraak kan maken op een vergoeding wegens voortijdige beëindiging, gelijk aan 60% van de nog lopende termijnen. Nu niet betwist is dat dit overeenkomt met een bedrag van € 2.535,=, was [appellante] dit bedrag verschuldigd, vermeerderd met de onbetwist gebleven bedragen van € 2.382,65 inzake de facturen van 21 april 2006 tot en met 1 maart 2007 en van € 1.447,99 inzake 60% van de over de periode 1 april 2007 tot en met 1 maart 2008 verschuldigde factuurbedragen, alsmede met een onweersproken gebleven vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,=.  Het totaal dient te worden vermeerderd met de ook in hoger beroep onbetwist gebleven wettelijke rente tot de dag van de inleidende dagvaarding ad € 1.495,62, zodat [appellante] in totaal € 8.561,26 is verschuldigd,  te vermeerderen met de eveneens onweersproken gebleven wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding over € 6.365,61. Het hof komt derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.
14.
Dit betekent dat de grieven falen. Het hof komt niet toe aan de stellingen van Proximedia die erop neer komen dat artikel 7.1. niet heeft te gelden als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW, maar als een kernbeding.
15.
Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellante], nu dit niet is toegesneden op stellingen die, in het licht van het voorgaande, tot een ander oordeel kunnen leiden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van Proximedia worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, van 6 april 2011;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Proximedia tot aan deze uitspraak begroot op € 649,= vast recht en € 632,= salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Hofkes en C.J.J.C. van Nispen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2012.