ECLI:NL:GHAMS:2012:1590
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


zaaknummer 200.094.115/01
26 juni 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant],
wonende te[woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. F.H.G. Meijers
, te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. E.J. Loos
, te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Appellant, [appellant], is bij exploot van 15 februari 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank Haarlem onder zaaknummer/rolnummer 170624/HA ZA 10-842 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 18 augustus 2010 (het tussenvonnis) en 17 november 2010 (het eindvonnis), met dagvaarding van geïntimeerde, [geïntimeerde], voor dit hof.
1.2
[appellant] heeft bij memorie zeven grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] afwijst en zijn, [appellant]’s, vorderingen toewijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties, alles zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
[geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden alsmede een bewijsaanbod gedaan, zijn eis vermeerderd en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd tot, kortweg, bekrachtiging van de bestreden vonnissen alsmede tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan hem van een bedrag van € 12.000,- met rente alsmede tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
1.4
Partijen hebben hun zaak op 14 mei 2012 doen bepleiten bij monde van hun procesadvocaten, mr. [NAAM]. Partijen hebben bij die gelegenheid nog inlichtingen verschaft.
1.5
Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven en vermeerdering van eis
2.1
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Tegen het tussenvonnis heeft [appellant] geen grieven aangevoerd. In zoverre kan hij niet in zijn hoger beroep worden ontvangen.
2.2
[geïntimeerde] heeft bij de eerste gelegenheid die hem daarvoor in hoger beroep ter beschikking stond zijn eis vermeerderd. Dat stond hem in beginsel vrij.
Die vermeerdering van eis is aanvaardbaar. Het verzet daartegen verwerpt het hof. Voor gegrondbevinding van het verzet heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd. Te zijner tijd zal hij, naar hieronder zal blijken, nog gelegenheid hebben om op de vermeerderde eis te reageren.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het eindvonnis in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld.
Met zijn eerste grief heeft [appellant] aan de orde gesteld dat de tussen partijen overeengekomen koopprijs geen
€ 21.000,- maar € 20.000,- bedraagt. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend met [appellant] een koopprijs van € 20.000,- te zijn overeengekomen en dat dat meebrengt dat zijn vordering voor een gedeelte groot € 1.000,- niet kan worden toegewezen. De eerste grief van [appellant] slaagt derhalve. Voor het hof is uitgangspunt dat de overeengekomen koopprijs € 20.000,- bedraagt.
De juistheid van de feiten is voor het overige niet in geding, zodat ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1
Het gaat tussen partijen om de volgende kwestie.
4.1.1
[geïntimeerde] was eigenaar van de onderneming met de naam “[naam]”, gevestigd te [plaats]. [geïntimeerde] heeft deze onderneming gedreven in de periode van 1 januari 2009 tot 1 maart 2010. Het was een eenmanszaak.
De onderneming is een kleine bezorg- en afhaalpizzeria. Binnen aan tafel eten is niet mogelijk.
4.1.2
[geïntimeerde] heeft de onderneming via internet te koop aangeboden. Hij beschreef de onderneming als een goed lopende pizzeria die al 16 jaar bestaat en zo zijn eigen vaste klanten heeft. Verder maakte [geïntimeerde] er melding van dat de pizzeria over alle benodigde spullen beschikt om gelijk aan de slag te kunnen, als volgt:
- deegmachine (40 liter),
- snijmachine (30 cm),
- uitrolmachine,
- koelkast met vriezer (merk Bosch),
- 2 magnetrons,
- nieuwe keuken,
- ijskoelkast (Ben & Jerry’s),
- bierkoelkast (Heineken),
- frisdrankkoelkast,
- 5 telefoons (4 telefoonlijn),
- Casio kassa,
- airco,
- gekoelde opzetstructuur met deksel (2 meter),
- koelkast met 4 deuren en met werkbank erboven op (2 maanden oud),
- 1 grote koeling/vriezer (2 maanden oud),
- 2 ligvriezers,
- 2 pizza oven (inhoud 9 pizza’s van 30 cm),
- computer,
- afzuigkap,
- 2 tv’s,
- camera,
- printer/fax/kopieerapparaat (merk HP),
- balie,
- bureautafel,
- 2 nieuwe Rolex scooters,
- 3 Peugeot fox.
4.1.3
Na een door beide partijen op 17 februari 2010 ondertekende schriftelijke intentieverklaring heeft [geïntimeerde] de onderneming verkocht aan [appellant].
De koopovereenkomst is op schrift gesteld en door beide partijen ondertekend op 22 februari 2010. [geïntimeerde] heeft zich jegens [appellant] verbonden om de onderneming per 1 maart 2010 in de toenmalige staat aan hem over te dragen met alle machinerie, inventaris, voorraad en kasgelden.
verbond zich om de koopsom in termijnen te betalen.
Partijen namen een zogenoemde dwangsom in hun overeenkomst op. Voor elke dag dat partijen in gebreke zouden blijven, zou een bedrag van € 250,- aan dwangsom verschuldigd worden met een maximum van € 2.000,- per kalendermaand.
Het pand waarin de onderneming werd gedreven, werd door [geïntimeerde] gehuurd. Met medewerking van de verhuurder heeft [appellant] de huurovereenkomst voortgezet. De aan de verhuurder verschuldigde borgsom kwam voor zijn rekening.
4.1.4
[appellant] verbond zich om aan [geïntimeerde] naast de koopsom van € 20.000,- een vergoeding voor de voorraad en de aan de verhuurder verschuldigde borgsom te betalen. Bij gelegenheid van de koopovereenkomst hebben partijen de waarde van de voorraad samen met de aan de verhuurder verschuldigde borgsom begroot op € 4.691,-. [appellant] heeft een schriftelijk stuk ondertekend waarin dat tot uitdrukking is gebracht.
Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is komen vast te staan dat in deze begroting een optelfout is geslopen. Er dient om die reden in elk geval een bedrag groot € 420,- in mindering te worden gebracht.
4.1.5
Tot de overgenomen machinerie en inventaris behoort  niet, naar is komen vast te staan bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, een Volkswagen die [geïntimeerde] tot het ondernemingsvermogen had gerekend. Deze auto heeft [geïntimeerde] zelf gehouden.
4.1.6
Alvorens de onderneming over te nemen heeft [appellant] het pand en de bedrijfsgoederen bezichtigd. Ook heeft hij zich door [geïntimeerde] laten informeren over het bedrijfsresultaat dat deze had gerealiseerd. [geïntimeerde] heeft hem verteld dat hij met de onderneming een positief resultaat had geboekt.
4.1.7
[appellant] is de onderneming met ingang van 1 maart 2010 gaan drijven. Het door hem behaalde bedrijfsresultaat is hem zwaar tegengevallen. De omzet was volgens hem veel minder dan hij op grond van de door [geïntimeerde] verstrekte informatie had mogen verwachten. Bovendien was de conditie van de inventaris aanzienlijk slechter dan hij had mogen verwachten.
Zijn boekhouder, [X], heeft bij brief van 28 april 2010 aan [geïntimeerde] bericht dat de omzet niet was zoals verwacht. In deze brief heeft genoemde [X] bovendien gevraagd om de jaarcijfers over het tijdvak 2009 en de kolombalans over de maanden januari en februari 2010. Bij brief van 9 mei 2010 heeft hij zijn verzoek herhaald, omdat hij de gevraagde gegevens niet had ontvangen. Daarbij heeft hij nog medegedeeld dat hij met betrekking tot de maand maart 2010 voor de onderneming bij controle een verlies had geconstateerd. Bij brief van 29 juli 2010 heeft [X] aan [geïntimeerde] bericht dat de onderneming over de maanden maart tot en met juni 2010 een netto verlies groot
€ 8.457,97 had opgeleverd.
4.1.8
[appellant] heeft vanwege het tegenvallende resultaat geweigerd om de laatste termijn van de koopsom te betalen. Ook het bedrag groot € 4.691,- voor voorraad en borgsom heeft hij onbetaald gelaten.
4.1.9
Partijen hebben het tussen hen gerezen geschil niet in der minne kunnen oplossen. [geïntimeerde] heeft [appellant] op
8 juni 2010 in rechte betrokken. Hij heeft toentertijd niet alleen betaling van de openstaande bedragen gevorderd maar ook vertragingsrente en een bedrag groot € 6.000,- aan contractuele dwangsommen.
heeft daartegenover, onder meer, de nietigheid van de koopovereenkomst ingeroepen op grond van bedrog dan wel dwaling en overlegging gevorderd van de jaarcijfers over de afgelopen vijf jaar (artikel 843a Rv).
4.1.10
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en die van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft, aldus de rechtbank, tegenover de gemotiveerde en met bewijsstukken gestaafde betwisting door [geïntimeerde] te weinig aangedragen om te aanvaarden dat bij de totstandkoming van de koopovereenkomst bedrog of dwaling in het spel was. De rechtbank heeft hem dan ook aan de inhoud van de koopovereenkomst gehouden, met inbegrip van het bedrag van € 4.691,- dat [appellant] op schrift schuldig heeft erkend. Bovendien zag de rechtbank ontoereikende grond om de contractuele boetebedragen te matigen. Voor toewijzing van een op artikel 843a Rv gegronde vordering zag de rechtbank tot slot evenmin aanleiding.
4.1.11
[appellant] heeft de onderneming in maart 2011 verkocht, waarvoor hij naar zijn zeggen € 12.500,- heeft ontvangen.
4.2
Door middel van de grieven 2 tot en met 7, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat hij door [geïntimeerde] bewust onjuist is geïnformeerd over de onderneming en dat hij in het bijzonder door [geïntimeerde] is misleid ten aanzien van de winstgevendheid van de onderneming. [appellant] heeft ter ondersteuning van dit betoog gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:
- [geïntimeerde] heeft hem verteld dat de onderneming al jaren goed liep en, gestaafd met handgeschreven cijfers, verteld dat de onderneming vanaf 2005 een winstgevend resultaat te zien gaf, hetgeen onjuist is gebleken,
- de door de boekhouder van [geïntimeerde] vervaardigde jaarcijfers 2009 en vergelijkingscijfers 2008 waren vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst niet beschikbaar,
- [geïntimeerde] heeft de staat van de inventaris in strijd met de waarheid te mooi voorgesteld: een groot deel was aan vervanging toe, serieus onderhoud was achterwege gebleven, in een financiële reserve was niet voorzien,
- [geïntimeerde] heeft hem op 28 februari 2010 beperkte instructies gegeven maar hem overigens ondanks een andersluidende toezegging niet behoorlijk ingewerkt,
- de door de boekhouder van [geïntimeerde] voor 2008 (vergelijkenderwijs), 2009 en de eerste twee maanden van 2010 vervaardigde balans en winst- en verliesrekening bevatten bij nadere analyse tal van ongerijmdheden, als gevolg waarvan die cijfers niet betrouwbaar zijn,
- [geïntimeerde] heeft misbruik gemaakt van de situatie waarin [appellant] toentertijd verkeerde: [appellant] had wegens ernstige ziekte een moeilijke periode achter de rug, hij wilde zijn leven een positieve wending geven en zijn lang gekoesterde wens om een eigen onderneming te hebben in vervulling doen gaan,
- [geïntimeerde] heeft misbruik gemaakt van de omstandigheid dat [appellant] gemakkelijk van vertrouwen was, omdat zowel hij als [geïntimeerde] afkomstig is uit Iran en zij via een wederzijds bekend persoon met elkaar in contact waren gebracht,
- [geïntimeerde] heeft kort voor de overdracht van de onderneming ten laste van het ondernemingsvermogen nog een privé-onttrekking van € 7.011,80 gepleegd.
4.3
[appellant] heeft zich in dit verband beroepen op de volgende bewijsstukken:
- de brieven die zijn eigen boekhouder [X] vanaf eind april 2010 aan [geïntimeerde] heeft gestuurd en de daaruit blijkende bevindingen van zijn boekhouder waaronder het ontbreken van de jaarcijfers 2009,
- de door zijn boekhouder [X] vervaardigde balans en winst- en verliesrekening met betrekking tot de periode maart tot en met juni 2010,
- een vergelijkende analyse van de beschikbare cijfers van de hand van zijn boekhouder [X] verzonden op 19 december 2010,
- een vertaling van de inventarislijst die sluit op een bedrag groot € 3.269,99 (met inbegrip van een bedrag groot € 707,65 voor “borg”),
- een schriftelijke verklaring ondertekend door vijf, naar zijn zeggen, personeelsleden,
- van internet gehaalde negatieve recensies van door de onderneming geleverde waren, die stammen uit de periode dat [geïntimeerde] de onderneming dreef,
- van internet gehaalde positieve recensies van door de onderneming geleverde waren, die stammen uit de periode dat [appellant] de onderneming dreef.
4.4
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog dan wel dat [appellant] bij de koop van de onderneming zou hebben gedwaald.
[geïntimeerde] heeft in de kern betoogd dat hij [appellant] naar behoren en juist heeft geïnformeerd over de onderneming, zowel wat betreft de winstpotentie, de omvang en staat van de inventaris, de omvang van de ten behoeve van de verhuurder uitstaande borgsom, de omvang van de voorraad als de gang van zaken binnen het bedrijf. Zo heeft hij [appellant] gedurende drie weken in februari 2010 ingewerkt, hem inzage gegeven in zijn boekhouding en hem laten kennis maken met zijn leveranciers Hoekstra (bezorgbromfietsen), Van Leeuwen (horecaproducten) en Schouten (verpakkingen), hetgeen deze alle drie schriftelijk hebben bevestigd.
Hij heeft [appellant] over de resultaten van de onderneming geïnformeerd aan de hand van cijfers vanaf het jaar 2005 waarover hij de beschikking heeft. De jaarcijfers 2009 en vergelijkingscijfers 2008 heeft zijn boekhouder met spoed gereedgemaakt en zijn op 17 februari 2010 aan [appellant] gegeven, dus voordat deze de koopovereenkomst ondertekende.
[geïntimeerde] houdt staande dat tot de inventaris recent nieuw aangeschafte goederen behoorden, te weten twee bezorgscooters (à € 1.200,-), een laptop, een koelkast
(€ 2.500,-), een gekoelde opzetstructuur (€ 1.500,-) en een werktafel. Aan kasgelden heeft hij € 534,- overgedragen.
De tegenvallende resultaten van [appellant] moeten, aldus [geïntimeerde], worden verklaard uit de omstandigheid dat [appellant] de bedrijfsvoering heeft gewijzigd en een minder goede/ijverige ondernemer is dan [geïntimeerde].
Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij [appellant] vanwege zijn moeilijke levensomstandigheden juist ter wille heeft willen zijn en dat hij om die reden van hem maar een bescheiden koopprijs heeft gevraagd.
Tot slot heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat [appellant] geen kennis heeft genomen van zijn advertentie op internet en dat hij in februari 2010 geen groter bedrag aan de onderneming heeft onttrokken dan de toentertijd gerealiseerde winst alsmede, zo begrijpt het hof, dat hij daartoe was gerechtigd.
4.5
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het samenstel van feiten en omstandigheden waarop [appellant] zich tegenover de gemotiveerde en met bewijsstukken gestaafde betwisting door [geïntimeerde] heeft beroepen, een toereikende grondslag kunnen opleveren om een beroep op het totstandkomingsgebrek bedrog te aanvaarden.
Cruciaal in de reeks feiten en omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd is met name de stelling dat [geïntimeerde] bewust een onjuist beeld heeft gecreëerd van het ondernemingsresultaat gedurende de jaren voorafgaand aan de koopovereenkomst.
In dit verband is het hof opgevallen dat de boekhouder van [appellant] in april 2010 om de jaarstukken van 2009 vraagt hetgeen niet goed verklaarbaar is als [geïntimeerde] deze al in februari 2010 aan [appellant] zou hebben gegeven. Daar komt bij dat het positieve ondernemingsresultaat van 2009 (althans volgens de opgemaakte jaarcijfers) in elk geval niet zonder meer de mededeling rechtvaardigde dat het ging om “een goed lopende pizzeria die al 16 jaar bestaat”, te meer niet nu aan [geïntimeerde] bekend moet zijn geweest dat de onderneming in 2008 (blijkens de voor dat jaar opgemaakte jaarcijfers) een negatief resultaat had geboekt. Verder is van betekenis dat de jaarcijfers 2009 op het eerste gezicht onverklaarbare posten bevatten; zo is het bedrag aan personeelskosten, € 2.704,-, mede in aanmerking genomen de bezorgkosten, onbegrijpelijk laag; ook de investeringen waarop [geïntimeerde] zich beroept, zijn niet goed terug te vinden in de winst- en verliesrekening. Een verklaring van de lage personeelskosten zou kunnen zijn dat het personeel zwart is betaald maar dan zou, wil met [geïntimeerde] de winstgevendheid van de onderneming kunnen worden aanvaard, toch ook moeten komen vast te staan dat omzet buiten de boeken is gehouden. Dat uit de naderhand opgemaakte cijfers kan worden opgemaakt dat de onderneming ook gedurende de maanden januari en februari 2010 een positief resultaat heeft geboekt, maakt in dit verband verder geen verschil.
Voorts heeft het hof bij zijn oordeel dat de stellingen van [appellant] toereikend zijn, betrokken dat het [geïntimeerde] niet kan zijn ontgaan dat de specifieke omstandigheden waarin [appellant] verkeerde en hun gedeelde Iraanse herkomst [appellant] tot een gemakkelijk “slachtoffer” van misleiding maakten.
Dat alles geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat op [appellant] als beginnend ondernemer de verplichting rustte om zich naar behoren te vergewissen van de winstpotentie van de onderneming die hij wilde overnemen. Zou echter komen vast te staan dat [appellant] de beschikking heeft gehad over de jaarcijfers 2009 en de vergelijkingscijfers 2008, dan was hij een gewaarschuwd man en kan bezwaarlijk worden aanvaard dat hij door [geïntimeerde] is misleid.
4.5
Het ligt op de weg van [appellant] die de nietigheid van de koopovereenkomst inroept, om tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zich bij gelegenheid van de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft schuldig gemaakt aan bedrog. Meer toegespitst heeft [appellant] te bewijzen
- dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] heeft gezegd dat de onderneming jarenlang winstgevend is geweest,
- dat de door de boekhouder van [geïntimeerde] vervaardigde jaarcijfers 2008 (vergelijkingscijfers) en 2009 ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet beschikbaar waren.
Wat betreft het tweede bewijsthema realiseert het hof zich dat het om een negatief feit gaat. Het hof zal daarmee bij de beoordeling van het bijgebrachte bewijs rekening houden.
4.6
De overige stellingen van partijen zal het hof in deze fase van het geding laten rusten.
Wel overweegt het hof nu reeds dat [appellant] ermee rekening dient te houden dat het hof bij de beoordeling van de kwestie of zijn beroep op dwaling slaagt, ook onder ogen heeft te zien of [appellant] niet al te lichtvaardig op de mededelingen van [geïntimeerde] is afgegaan.
Als het hof toekomt aan de kwestie of [geïntimeerde] de leveringsverplichting die voor hem besloten ligt in de koopovereenkomst is nagekomen, zal het hof, na uitleg van de koopovereenkomst, het vermoedelijk niet kunnen stellen zonder de expertise van een ter zake kundige accountant.
4.7
[appellant] krijgt de gelegenheid om overeenkomstig zijn aanbod bewijs bij te brengen door middel van getuigen. Iedere verdere beslissing zal het hof in dit stadium van het geding aanhouden.
5. Beslissing
Het hof:
draagt [appellant] op te bewijzen
- dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] heeft gezegd dat de onderneming jarenlang winstgevend is geweest,
- dat de door de boekhouder van [geïntimeerde] vervaardigde jaarcijfers 2008 (vergelijkingscijfers) en 2009 ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet beschikbaar waren;
benoemt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, uit zijn midden tot raadsheercommissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren zullen worden gehouden mr. G.B.C.M. van der Reep;
beveelt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden op woensdag 15 augustus 2012 te 9.00 uur in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] dient na te (laten) gaan of de getuigen, partijen en hun raadslieden op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn -
uiterlijk ter rolle van 10 juli 2012 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden oktober en november 2012 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2012 door de rolraadsheer.