ECLI:NL:GHSHE:2015:4341
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.161.080/01
arrest van  27 oktober2015
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.J.M Goltstein te Kerkrade,
tegen
SNS BANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als SNS,
advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 10 maart 2015, gewezen in het incident tussen [appellant] als eiser en SNS als verweerster. Het hof zal de nummering voortzetten.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het arrest gewezen in het incident ex artikel 351 Rv van 10 maart 2015
de memorie van antwoord met één productie;
het pleidooi, waarbij partijen [appellant] en SNS pleitnotities hebben overgelegd en waarbij SNS haar eis mondeling heeft verminderd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en op de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In rechtsoverweging 2. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt de vaststelling van de rechtbank dat het bouwdepot is verstrekt in de vorm een rekening-courantkrediet bestreden; volgens [appellant] maakte het bouwdepot van € 200.000,- deel uit van de geldlening van € 1.250.000,-. De grief slaagt.
Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan.
a. Bij brief van 19 februari 2007 heeft SNS [appellant] een kredietfaciliteit aangeboden voor een bedrag van € 1.293.000,- ter financiering van de aankoop en verbouwing van een appartementencomplex te [plaats] . [appellant] heeft het aanbod van SNS aanvaard door ondertekening van die brief op 28 februari 2007 (prod. 1 inleidende dagvaarding). Op de kredietovereenkomst (hierna ook: de kredietovereenkomst van 19 februari 2007) zijn de Algemene Bankvoorwaarden, de Algemene voorwaarden van kredietverlening SNS – Zakelijk en de Algemene voorwaarden van Hypotheekverlening SNS – Zakelijk van toepassing verklaard.
Ter uitvoering van de kredietovereenkomst heeft SNS [appellant] een krediet in rekening-courant van € 43.000,- en een geldlening van € 1.250.000,- verstrekt. SNS heeft de geldlening geadministreerd onder leningnummer [leningnummer] . Tot zekerheid voor de terugbetaling van de verstrekte kredietfaciliteit heeft [appellant] ten gunste van SNS (onder meer) een eerste hypotheekrecht op zijn onroerende zaken in [plaats] en [plaats] gevestigd.
In de kredietovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
“
De 20-jarige lening, groot € 1.250.000,=
(..)
Opname
€ 1.050.000,= Ineens (..) Het restant van de lening zal gestort worden in een bouwdepot. (..) Betalingen uit het bouwdepot vinden uitsluitend plaats na overlegging van ons conveniërende bouwnota’s, waarbij het gehele bedrag uiterlijk dient te zijn opgenomen op 1 oktober 2007. Het op genoemde datum niet opgenomen bedrag zal als vervroegde aflossing in mindering worden gebracht op de hoofdsom van de lening. (..)
Overige bepalingen

Per verkochte wooneenheid van [het adres] te [plaats] zal minimaal 80% van de verkoopopbrengst afgelost worden op de kredietfaciliteit. Uitgangspunt is dat minimaal € 75.000,= per jaar wordt afgelost, voor het eerst op 1 december 2009.”
SNS Property Finance (hierna: SNSPF) heeft [appellant] bij brief van 27 februari 2008 (prod. 14 akte SNS) bericht dat de hypothecaire geldlening met nummer [leningnummer] per 1 april 2008 voor een periode van 12 maanden zal worden gecontinueerd. Op de geldleningsovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Geldlening en Zekerheidstelling van SNSPF (hierna: Algemene voorwaarden SNSPF) van toepassing verklaard. In de brief is voorts vermeld dat de overige bepalingen uit de oorspronkelijke offerte onverkort van kracht blijven. Een soortgelijke brief heeft SNSPF op 26 februari 2009 (prod. 15 akte SNS) aan [appellant] toegestuurd ter zake de continuering van de betreffende lening per 1 april 2009.
SNSPF heeft [appellant] bij brief van 19 november 2009 (prod. 16 akte SNS) een aanbod gedaan om de hypothecaire geldlening met nummer [leningnummer] per 1 december 2009 onder voorwaarden en onder toepasselijkheid van de Algemene voorwaarden SNSPF (prod. 23 memorie van antwoord) over te sluiten. [appellant] heeft die brief op 9 februari 2010 voor akkoord ondertekend en aan SNSPF teruggestuurd. In de offerte is onder meer vermeld dat jaarlijks, tot en met 1 juli 2010 € 30.265,- per jaar (€ 2.552,- per maand) moet worden afgelost en dat vanaf 1 juli 2010 de verplichte aflossing opnieuw wordt bezien. Bij brief van 2 maart 2010 (prod. 16 akte SNS) heeft SNSPF de ontvangst van de voor akkoord ondertekende brief aan [appellant] bevestigd en meegedeeld dat de wijzigingen ingaan per 1 maart 2010 tot en met 1 december 2010. In de brief is voorts vermeld dat de verplichte aflossing per 1 maart 2010 tot en met 1 december 2010 wordt gewijzigd naar € 2.552,- per maand achteraf te voldoen en dat vanaf 1 december 2010 de verplichte aflossing opnieuw wordt bezien.
Bij brief van 27 oktober 2010 (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft SNSPF, namens SNS, de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd en [appellant] verzocht het openstaande saldo van geldlening en het rekening-courantkrediet per 1 december 2010 te voldoen. Bij brief van 6 december 2012 (prod. 7 inleidende dagvaarding) heeft SNSPF, namens SNS, de geldlening en het rekening-courantkrediet per 15 december 2012 opgeëist en heeft zij aanspraak gemaakt op boeterente over het verschuldigde totaalbedrag van 1% per maand of ieder gedeelte ervan.
Begin januari 2013 heeft SNSPF de veiling aangezegd van de onroerende zaken waarop hypotheekrechten rustten. Kort daarop heeft SNSPF de veiling opgeschort tot 1 april 2013 onder voorwaarde van ontvangst van € 62.500,-. Omdat de betaling uitbleef heeft SNSPF de onroerende zaken uiteindelijk in juli 2013 geveild.
6.2.1.
In eerste aanleg heeft SNS gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande vorderingen uit de geldlening en uit het rekening-courantkrediet, vermeerderd met vier boetes/rentevergoedingen.
6.2.2.
Aan haar vordering heeft SNS ten grondslag gelegd dat [appellant] jegens SNS is tekort geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst van 19 februari 2007, zoals nadien gewijzigd, en in verzuim verkeert 1. doordat een derde in september 2010 executoriaal verhaalbeslag op de onroerende zaken in [plaats] heeft gelegd en [appellant] er niet in is geslaagd die beslagen tijdig op te heffen; en 2. doordat [appellant] in september 2010 een betalingsachterstand heeft laten ontstaan die sindsdien is opgelopen. Op 28 september 2010 heeft SNS [appellant] in gebreke gesteld en hem tot 5 oktober 2010, later verlengd tot 15 oktober 2010, de tijd gegeven om zijn verplichtingen na te komen. Omdat nakoming is uitgebleven, heeft SNS bij brief van 27 oktober 2010 de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Bij brief van 6 december 2012 heeft SNS haar vordering op [appellant] , vermeerderd met boete/rente, opgeëist per 15 december 2012.
6.2.3.
Nadat [appellant] heeft gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vordering van SNS toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van SNS.
6.4.1.
SNS heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd dat het beroep van [appellant] moet worden verworpen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.
6.4.2.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft SNS haar eis verminderd met:
- de boete van 1% over de hoofdsom wegens vervroegde aflossing van de geldlening (artikel 8.3 Algemene voorwaarden SNSPF);
- de boeterente van 12% over de hoofdsom wegens de onmiddellijke opeisbaarheid (artikel 10.3 Algemene voorwaarden SNSPF).
6.4.3
SNS vordert thans aldus veroordeling van [appellant] tot betaling van de opeisbare vordering uit de geldlening en uit het rekening-courantkrediet, vermeerderd met:
boeterente van 2% per jaar bovenop het geldende rentepercentage vanaf, naar het hof begrijpt, 1 oktober 2010 tot 15 december 2012 (artikel 7.8 Algemene voorwaarden SNSPF);
boeterente van 1% per maand over het openstaande bedrag als vertragingsrente vanaf 15 december 2012 (artikel 9.6 Algemene voorwaarden SNSPF).
6.5.1.
Met de tweede en (naar het hof begrijpt) de zevende grief stelt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de geldleningsovereenkomst door oversluiting op of omstreeks 1 maart 2010 tussen [appellant] en SNSPF tot stand is gekomen. Ter onderbouwing van die grieven beroept [appellant] zich op de brief van 19 november 2009 en de bevestigingsbrief van 2 maart 2010. Beide brieven zijn op het briefpapier van SNSPF geschreven en zijn door SNSPF in eigen naam ondertekend. Bovendien waren de Algemene voorwaarden SNSPF op de overgesloten overeenkomst van geldlening van toepassing.
6.5.2.
Het hof overweegt als volgt. Het antwoord op de vraag of SNSPF jegens [appellant] bij het oversluiten van de geldleningsovereenkomst in eigen naam is opgetreden en die overeenkomst in eigen naam heeft gesloten dan wel dat zij als gevolmachtigde van SNS handelde en de overeenkomst in naam en voor rekening van SNS heeft gesloten, hangt af van wat SNSPF en [appellant] daarover jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.
6.5.3.
Op zichzelf beschouwd bieden de brieven van SNSPF van 19 november 2009 en 2 maart 2010 steun aan de stelling van [appellant] dat SNSPF de oversluiting in eigen naam heeft verricht. Deze brieven zijn immers, zoals [appellant] ook stelt, uitgegaan op briefpapier van SNSPF en onder vermelding van de naam van SNSPF ondertekend. Die brieven alleen zijn blijkens de bovengenoemde maatstaf niet bepalend voor wat [appellant] mocht afleiden over de hoedanigheid waarin SNSPF bij de oversluiting optrad. Die brieven moeten worden beschouwd in de context van de andere verklaringen en gedragingen van partijen jegens elkaar. Naar het oordeel van het hof is van belang dat de voorstellen tot continuering van de geldleningsovereenkomst in 2008 en 2009, dus vóór de oversluiting in 2010, eveneens zijn uitgegaan op briefpapier van SNSPF en onder vermelding van de naam van SNSPF zijn ondertekend. Tussen partijen is niet in geschil dat SNSPF bij die gelegenheden SNS onmiddellijk vertegenwoordigde en dat de geldleningsovereenkomst telkens met SNS werd voortgezet. [appellant] stelt ter zake ook zelf dat SNSPF bij de continuering van de overeenkomst van geldlening als beheerder van SNS optrad (par. 4 memorie van grieven).
[appellant] heeft geen feiten gesteld, en die zijn ook niet gebleken, waaruit hij mocht afleiden dat SNSPF bij de oversluiting van de geldleningsovereenkomst in 2010 een andere hoedanigheid heeft aangenomen dan bij de continuering en dat SNSPF bij de oversluiting niet meer zoals voorheen in naam van SNS, maar in eigen naam handelde. De geldleningsovereenkomst is bij de oversluiting, zo blijkt uit voormelde brieven van SNSPF van 19 november 2009 en 2 maart 2010, bovendien wederom onder nummer [leningnummer] geadministreerd, terwijl in de brief van 19 november 2009 voorts is vermeld dat de overige uit bepalingen uit de oorspronkelijke overeenkomst onverkort van kracht blijven
Ook de omstandigheid dat bij de oversluiting de Algemene voorwaarden SNSPF op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard, leidt niet tot een ander oordeel. Die algemene voorwaarden waren ook al van toepassing verklaard bij de continuering van de geldlening in 2008 en 2009, terwijl de geldlening toen met SNS is voortgezet. In feite had SNS de algemene voorwaarden van SNSPF in de relatie tot [appellant] tot de hare gemaakt. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, mocht [appellant] uit de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden SNSPF op de geldlening na oversluiting niet afleiden dat SNSPF zijn contractspartij was worden.
Het hof neemt bij zijn beoordeling mede in aanmerking dat voor overdracht van de (vordering uit de) geldleningsovereenkomst aan SNSPF de medewerking van SNS nodig was. Feiten waaruit die medewerking valt af te leiden zijn gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat de geldleningsovereenkomst na de oversluiting hetzelfde leningnummer had als vóór de oversluiting, wijst bovendien eerder op de voortzetting van de geldlening tussen SNS en [appellant] dan op een overgang ervan. Bovendien ging ook [appellant] in deze procedure aanvankelijk ervan uit dat hij geldleningsovereenkomst met SNS had overgesloten. [appellant] heeft dit aldus toegelicht dat hij er per abuis van uitging dat de oversluiting met SNS was overeengekomen (par. 1 antwoordakte [appellant] ) respectievelijk dat de oversluiting in het geheel niet was geëffectueerd (par. 11 memorie van grieven). [appellant] heeft zijn stelling naar eigen zeggen gewijzigd naar aanleiding van de door SNS bij akte in het geding gebrachte producties (de oversluitingsbrief en de bevestigingsbrief van SNSPF). Deze verklaring van [appellant] overtuigt niet. [appellant] heeft de oversluitingsbrief van SNSPF immers voor akkoord ondertekend en aan SNSPF geretourneerd, zodat hij deze ook moet hebben ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de aan hem gerichte bevestigingsbrief niet heeft ontvangen. Hij beschikte dus van meet af aan in deze procedure over de stukken die hem later tot een wijziging van zijn stelling hebben gebracht. Partijen hebben de geldleningsovereenkomst na de oversluiting ook uitgevoerd, in het bijzonder geldt dit voor de verlaagde aflossingsverplichting en de verhoogde rentevergoeding.
6.5.4.
In het licht van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat SNS zijn contractspartij bij de overeenkomst van geldlening is, zodat in rechte vaststaat dat de per 1 maart 2010 overgesloten overeenkomst is aangegaan tussen [appellant] en SNS. De grieven falen derhalve.
Bij de behandeling van de overige grieven zal het hof dan ook ervan uitgaan dat SNS contractspartij is bij de overgesloten geldlening.
6.6.1.
De grieven III tot en met VI richten zich tegen verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellant] dat SNS door de opzegging van de kredietovereenkomst en de vordering uit de geldlening en het rekening-courantkrediet op te eisen haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en dat dit handelen van SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.6.2.
[appellant] voert daartoe aan dat hij met de oversluiting van de geldlening met de daaraan verbonden nadeliger voorwaarden heeft ingestemd in de verwachting dat hij een nieuwe start kon maken en meer adem en meer respijt zou krijgen. SNS heeft zijn verwachting geschonden door de kredietovereenkomst al na enkele maanden op te zeggen vanwege een relatief onbeduidend executoriaal beslag op zijn onroerende zaken op 7 september 2010 en een geringe betalingsachterstand van € 11.225,85 per 1 oktober 2010. De betalingsachterstand is weliswaar opgelopen tot € 58.723,57 in september 2012 maar dit was mede veroorzaakt door de boete(rentes) die SNS ten onrechte in rekening heeft gebracht en waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt. Verder is bij de berekening van de achterstand geen rekening gehouden met het saldo van het bouwdepot van € 14.161,-. [appellant] voert verder aan dat SNS onder deze omstandigheden bij de opzegging van de kredietovereenkomst en de opeising van haar vordering geen gerechtvaardigd belang had. De opzegging is bij gebrek aan proportionaliteit en subsidiariteit ongeldig. In elk geval had de rechtbank volgens [appellant] de door SNS gevorderde boete(rentes) moeten afwijzen dan wel matigen.
6.6.3.
Het hof stelt voorop dat indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van een kredietovereenkomst, zoals in het onderhavige geval, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. In dat verband is mede van belang dat de bank, gelet op de haar rustende zorgplicht, naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL: HR:2014:2929).
6.6.4.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat hij de in kredietovereenkomst van 19 februari 2007 overeengekomen verplichting om vanaf 1 december 2009 naast rente ook aflossing op de geldlening van € 75.000,- per jaar te betalen, niet kon nakomen. SNS en [appellant] hebben de geldleningsovereenkomst, naar het hof uit de brief van SNSPF van 19 november 2009 begrijpt, op verzoek van [appellant] , per 1 maart 2010 overgesloten en de aflossingsverplichting van [appellant] verlaagd tot € 2.552,- per maand vanaf 1 maart 2010 (achteraf te voldoen), zij het dat SNS de rente heeft verhoogd en een liquiditeitsopslag in rekening heeft gebracht. Met de oversluiting is SNS, naar het oordeel van het hof, dus tegemoet gekomen aan het verzoek en de liquiditeitsbehoefte van [appellant] .
6.6.5.
Vaststaat dat op 7 september 2010 executoriaal beslag is gelegd op de met hypotheekrechten belaste onroerende zaken van [appellant] . Uit de brief van 27 oktober 2010 van SNSPF (zie rov. 6.1 sub e)), waarvan [appellant] de inhoud niet heeft weersproken, blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] ervoor zou zorgdragen dat het beslag uiterlijk op 15 oktober 2010 zou zijn opgeheven en dat [appellant] de, naar het hof begrijpt reeds in augustus 2010, ontstane betalingsachterstand uiterlijk 5 oktober 2010 zou hebben ingelopen, doch dat [appellant] de gemaakte afspraken niet is nagekomen. SNS heeft blijkens de brief van 27 oktober 2010 door de niet-nakoming door [appellant] van de gemaakte afspraken het vertrouwen in [appellant] verloren en de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Naar het oordeel van het hof was SNS hiertoe in beginsel ook bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 11.1 onder g. respectievelijk d. van de Algemene voorwaarden SNSPF.
6.6.6.
Voor de beoordeling van de vraag of de opzegging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht het hof niet van belang dat tegenover de betalingsachterstand (van € 11.225,85 per 1 oktober 2010) het bouwdepot met een positief saldo stond. Dit bouwdepot mocht [appellant] blijkens de kredietovereenkomst van 19 februari 2007 enkel gebruiken voor de bekostiging van de verbouwings- en herstelwerkzaamheden aan het appartementencomplex te [plaats] en niet voor de betaling van rente en aflossingen op de geldlening. Als rente en aflossingen uit het bouwdepot werden betaald, zou er onvoldoende overblijven voor de betaling van de verbouwings- en herstelwerkzaamheden. Weliswaar heeft SNS eerder en bij hoge uitzondering wel toegestaan dat [appellant] een betalingsachterstand uit het bouwdepot aanzuiverde (prod. 5.10 antwoordakte [appellant] ) maar dat rechtvaardigt nog geen aanspraak op herhaling. De omstandigheid dat SNS het bouwdepot heeft ‘opgeboekt’ met de door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerde schadevergoeding brengt het hof evenmin tot een ander oordeel. SNS was op grond van artikel 4. leden 4 en 5 van de in 2008 toepasselijke Algemene Voorwaarden van Hypotheekverlening SNS – Zakelijk gerechtigd de schadevergoeding te incasseren en aan [appellant] uit te keren onder de voorwaarde dat dit bedrag voor herstel van de brandschade zou worden aangewend. Door de schadevergoeding deels aan het bouwdepot toe te voegen heeft SNS dit gedaan. De schadevergoeding strekte derhalve niet in mindering op de achterstallige aflossingen en rente. Tot slot doet aan het oordeel van het hof niet af dat [appellant] het bouwdepot volgens de kredietovereenkomst uit 2007 uiterlijk op 1 oktober 2007 zou hebben opgenomen bij gebreke waarvan het saldo als vervroegde aflossing op de hoofdsom van de geldlening in mindering zou worden gebracht. Partijen hebben het bouwdepot na 1 oktober 2007 in stand gelaten, omdat, zo stelt [appellant] in zijn memorie van grieven (par. 4), de herstel- en renovatiewerkzaamheden en/of de controle van de desbetreffende nota’s meer tijd vergden.
6.6.7
[appellant] heeft voorts nog gewezen op de gang van zaken rondom de executieveiling van het appartementencomplex te [plaats] op 20 juli 2013. Wat er voor en/of tijdens die veiling mogelijk ten nadele van [appellant] is gebeurd, is naar het oordeel van het hof niet van belang voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging van de kredietovereenkomst op 27 oktober 2010.
6.6.8.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de opzegging door SNS van de kredietovereenkomst met [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof heeft bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging mede in aanmerking genomen dat SNS blijkens haar brief van 6 december 2012 (zie rov. 6.1. sub e)) na de opzegging van de kredietovereenkomst op 27 oktober 2010 nog gedurende twee jaren met [appellant] vruchteloos overleg heeft gevoerd “over een mogelijke uitweg uit deze impasse”, alvorens zij het verschuldigde bedrag uit de verleende kredietfaciliteit per 15 december 2012 opeiste (en in 2013 executiemaatregelen trof). De grieven III t/m VI, voor zover deze zijn gericht tegen de rechtsgeldigheid van de opzegging falen aldus.
6.7.1.
Met de vijfde, achtste, negende en tiende grief betoogt [appellant] ook dat de rechtbank ten onrechte zijn verweren tegen door SNS in rekening gebrachte (boete)rentes heeft verworpen. Die grieven behoeven geen behandeling voor zover zij zijn gericht tegen de hiervoor in rechtsoverweging 6.4.2. genoemde boeterentes, omdat SNS daarop geen aanspraak meer maakt en zij haar eis ter zake heeft verminderd. De bezwaren van [appellant] tegen de in rechtsoverweging 6.4.3. genoemde boeterentes zal het hof hierna behandelen.
6.7.2
De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
6.7.3
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft SNS toegelicht dat de door haar met een beroep op artikel 7.8 Algemene voorwaarden SNSPF gevorderde boeterente van 2% per jaar strekt tot vergoeding van de werkzaamheden van haar afdeling Restructuring & Recovery. Deze werkzaamheden waren noodzakelijk nadat [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens SNS was tekortgeschoten en in verzuim verkeerde. Het hof acht, in de gegeven omstandigheden en gelet op de strekking van dit boetebeding (vergoeding van de gemaakte kosten) toepassing van dit beding niet buitensporig, zodat het hof geen reden ziet voor matiging van deze boete. Uit artikel 7.8 van de algemene voorwaarden SNSPF volgt dat de boeterente moet worden berekend over de openstaande hoofdsom van de geldlening. Aangezien het bouwdepot onderdeel uitmaakt van de geldlening (zie rov. 6.1. sub b)), maar niet geheel is opgenomen (er is sprake van een positief saldo) dient het niet opgenomen bedrag uit het bouwdepot eerst in mindering te worden gebracht op de (openstaande) hoofdsom van de geldlening, alvorens de boeterente wordt berekend. [appellant] is deze boeterente verschuldigd vanaf de dag dat de afdeling Restructuring & Recovery het dossier in behandeling heeft genomen, zijnde, zoals blijkt uit de brief van SNSPF van 8 oktober 2010 (prod. 18 akte SNS), op 8 oktober 2010 tot aan de dag van opeising, 15 december 2012.
6.7.4.
SNS heeft daarnaast op grond van artikel 9.6. van de Algemene voorwaarden SNSPF aanspraak gemaakt op boeterente van 1% per maand over de gevorderde hoofdsom. Die boete, die volgens SNS bedoeld is ter vergoeding van de vertragingsschade, is berekend vanaf het moment van opeising, 15 december 2012. SNS heeft in de memorie van antwoord (par. 46) gesteld dat zij coulance halve van deze boeterente heeft afgezien. Het hof begrijpt, gelet op het feit dat SNS bij inleidende dagvaarding deze boeterente heeft gevorderd en haar eis ter zake niet heeft verminderd, alsmede de door haar bij pleidooi gegeven toelichting, dat haar stelling in de memorie van antwoord een kennelijke vergissing betreft.
Naar het oordeel van het hof is deze contractuele boeterente van 1% per maand, gelet op de sinds december 2012 in Nederland geldende wettelijke rentepercentages en gelet op het feit dat SNS geen enkel inzicht heeft gegeven in haar werkelijke schade, buitensporig. Het hof zal, mede in aanmerking genomen dat [appellant] de kredietovereenkomst met SNS is aangegaan in de uitoefening van zijn bedrijf, deze boeterente matigen tot de in de periode vanaf 15 december 2012 geldende wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW). In zoverre slagen de grieven.
6.8.
SNS zal met inachtneming van het vorenstaande in de gelegenheid worden gesteld bij akte een nieuwe berekening over te leggen. Het hof geeft partijen in overweging in overleg te treden en een schikking te treffen. Het hof is voornemens [appellant] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 10 november 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van SNS met de hiervoor in 6.8. omschreven doeleinden, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, C.W.T. Vriezen en S. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer