ECLI:NL:GHARL:2015:7330
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.137.381/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 358036 \ CV EXPL 12-5639)
arrest van de eerste kamer van 29 september 2015
in de zaak van
[appellant] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudend te Roden,
tegen
1. [geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen .
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juni 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de memorie van antwoord (met producties);
- een akte van [appellant] ;
- een akte uitlating productie van [geïntimeerden]
1.2
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis gewezen onder zaaknummer/rolnummer 358036 / CV EXPL 12-5639 tussen [appellant] Groep als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen het toewijzen van der vorderingen van [appellant] Groep, met inachtneming van de vermeerdering van eis zijdens [appellant] Groep en opnieuw rechtdoende in volle omvang, alsmede het niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerden] in haar vorderingen, dan wel de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."
De vermeerdering van eis - betaling van een bedrag van € 16.259,- inclusief btw (in plaats van € 14.342,66) ter zake van onbetaald gelaten facturen - heeft het hof in bovengenoemd arrest toegelaten, zodat het hof recht zal doen op deze eis.
3
De feiten
3.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, staat in deze zaak het volgende vast.
3.1.1
[appellant] is een hoveniersbedrijf dat werkzaamheden verricht op het gebied van onder meer de aanleg van tuinen.
3.1.2
Bij brief van 25 maart 2010 en e-mail van 28 maart 2010 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellant] verzocht om een offerte uit te brengen voor de aanleg van een tuin op het adres [adres] te [woonplaats] aan de hand van het ontwerp van [naam architectenbureau] te [vestigingsplaats] (hierna: [naam architectenbureau] ). Daarbij heeft [geïntimeerde 1] onder meer een ontwerp en beplantingsplan van [naam architectenbureau] aan [appellant] doen toekomen.
3.1.3
Op 12 april 2010 heeft [appellant] een offerte aan [geïntimeerde 1] uitgebracht die sloot op een totaalbedrag van € 145.194,86 inclusief btw.
3.1.4
Op 12 mei 2010 heeft [geïntimeerde 1] - onder de getypte woorden
"Voor akkoord: dhr. [geïntimeerde 1] "
- de offerte ondertekend. Bovenaan de ondertekende offerte heeft [geïntimeerde 1] in handgeschreven tekst een bedrag van € 145.000,- opgenomen, zijnde de vaste prijs inclusief btw die partijen - in afwijking van het geoffreerde bedrag van € 145.194,86 inclusief btw - voor de overeengekomen werkzaamheden zijn overeengekomen.
3.1.5
De overeenkomst bevat, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
"
De in de offerte Stelpost genoemde hoeveelheden en bedragen zijn verrekenbare hoeveelheden en bedragen. Deze zullen aan het eind worden verrekend.
Eventuele werkzaamheden welke niet vermeld zijn in deze offerte en welke wij in opdracht van u hebben mogen uitvoeren, zullen U in rekening worden gebracht volgens een van bovenstaande eenheidsprijzen of tegen het geldende uurloon (geldt tevens voor bovenstaande werkzaamheden welke wij op basis van nacalculatie voor u mogen uitvoeren)
(…)
Leveringsvoorwaarden	: VHG (bijgesloten)
(…)
Bijlagen:
- Leveringsvoorwaarden VHG"
3.1.6
[appellant] heeft - blijkens de door haar gecorrigeerde factuur d.d. 2 november 2010 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) - in totaal een bedrag van € 176.158,72 (inclusief btw) aan [geïntimeerden] in rekening gebracht, te weten € 145.194,86 (offerte) plus € 31.730,26 (meerwerk) min € 766,40 (correctie meerwerk). Van dit bedrag hebben [geïntimeerden] een bedrag van € 16.259,- onbetaald gelaten.
3.1.7
Op of omstreeks 9 februari 2011 heeft een bespreking tussen [appellant] en [geïntimeerden] plaatsgevonden naar aanleiding van de bezwaren van [geïntimeerden] omtrent het door [appellant] gedeclareerde meerwerk en de kwaliteit van het werk. Hierna heeft [appellant] aan [bedrijf X] , taxaties en expertises in de groene sector (hierna: [bedrijf X] ), opdracht gegeven om het werk te beoordelen. [bedrijf X] heeft op 18 november 2011 een rapport uitgebracht. Dit rapport bevat de volgende eindconclusie:
"De tuin bij [geïntimeerde 1] is overwegend goed aangelegd. De tekortkomingen die voor rekening van [appellant] zijn aangemerkt, zijn in het hier bovenstaande opgenoemd en dienen door [appellant] te worden hersteld.
Wat betreft het door [appellant] gedeclareerde meerwerk is mijn beoordeling dat een bedrag van € 29.813,92, inclusief btw terecht is. Dit bedrag is dus € 1.916,34 (= € 31.730,26 - € 29.813,92) minder dan [appellant] in zijn eindafrekening heeft gedeclareerd.
Het door [geïntimeerde 1] achtergehouden bedrag van € 16.259,00 minus het door [bedrijf X] als onterecht gedeclareerd meerwerk van € 1.916,34 betekent dat [geïntimeerde 1] nog € 14.342,66 aan [appellant] dient te betalen. Dit bedrag staat niet in verhouding tot het bedrag dat voor het geleverde meerwerk voor materialen en arbeid nog door [geïntimeerde 1] betaald dient te worden. Ik stel voor om een bedrag van € 3.500,00 (= 25% van 14 mille) in te houden tot aan de datum dat [appellant] het herstelwerk zal hebben uitgevoerd."
3.1.8
Naar aanleiding van het rapport [bedrijf X] heeft [appellant] [geïntimeerden] meerdere malen om betaling van het destijds volgens haar openstaande bedrag ad € 14.342,66 verzocht, onder achterhouding van een bedrag van € 3.550,- totdat de volgens het rapport [bedrijf X] benodigde herstelwerkzaamheden door [appellant] zijn verricht.
3.1.9
Bij e-mail van 30 januari 2012 heeft [geïntimeerde 2] het volgende aan de incassogemachtigde van [appellant] geschreven:
" - De heer [appellant] heeft zijn werkzaamheden bij ons nog niet afgerond en er heeft geen eindoplevering plaatsgevonden.
- U refereert aan een rapport van [bedrijf X] . Dit rapport hebben wij niet ontvangen en is bij ons niet bekend.
- Wij zijn niet akkoord gegaan met de inschakeling van [bedrijf X] met als reden dat deze partij niet onafhankelijk is in deze casus. Los daarvan hebben wij ook nimmer wat van deze partij vernomen.
Wij vermoeden uit uw schrijven dat de heer [appellant] van mening is dat er geen overleg meer plaats zal vinden en zijn werkzaamheden niet zal afronden.
Derhalve kunnen wij niet anders concluderen dat wij de heer [appellant] aansprakelijk zullen stellen voor de kosten die …
Aan u maken wij kenbaar dat wij verder niet zullen reageren op dit verzoek tot betaling en uw eventuele volgende verzoeken tot betaling. De motivatie hebben wij hierboven gegeven."
3.1.10
Bij brief van 4 juli 2012 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerden] namens [appellant] aangemaand tot betaling van het volgens [appellant] openstaande bedrag ad € 14.342,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012.
3.1.11
[geïntimeerden] hebben niet betaald.
3.1.12
Bij brief van 18 januari 2013 aan [appellant] heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] namens hen de vernietiging van de AV - met uitzondering van artikel 6 - ingeroepen.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"(…) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander daarvan zal zijn bevrijd, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen:
a. een bedrag ad € 14.342,66, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 2 november 2010;
b. additionele schadevergoeding ad € 3.132,67,
c. buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,-;
d. de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [appellant] Groep daaronder begrepen;"
4.2
[geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
"(…) uitvoerbaar bij voorraad:
I. De overeenkomst tussen partijen te ontbinden met veroordeling van [appellant] Groep tot betaling van de daaruit voortvloeiende schade ad € 35.529,33, of althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [appellant] Groep te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 4.586,93 of althans een in goede justitie te bepalen bedrag, ex artikel 6:203 BW te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2011, of althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Met veroordeling van [appellant] Groep in de kosten van de procedure in reconventie."
4.3
De kantonrechter heeft in conventie [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [geïntimeerde 2] en voor het overige het gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voorts heeft de kantonrechter de overeenkomst van aanneming ontbonden en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] te betalen € 34.696,85 en € 4.586,93 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 18 oktober 2012 en 1 februari 2011 tot aan de dag van volledige betaling. en heeft hij het anders of meer gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft [appellant] in de proceskosten veroordeeld, tot aan de uitspraak d.d. 4 juni 2013 begroot op € 600,- en € 300,- aan salaris gemachtigde in respectievelijk conventie en reconventie.
5
Met betrekking tot de grieven
5.1
Grief I
is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter.
5.2
Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met hetgeen [appellant] in het kader van grief I heeft aangevoerd, heeft [appellant] geen belang bij een afzonderlijke bespreking van grief I.
(Gedeeltelijke) afstand van recht?
5.3
Grief II
heeft betrekking op de vermeerdering van eis, die het hof bij bovengenoemd arrest van 24 juni 2014 heeft toegelaten. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat zij in eerste aanleg is uitgegaan van een onjuist bedrag, aangezien het onbetaald gelaten bedrag van de factuur hoger is dan € 14.342,66, te weten € 16.259,- inclusief btw.
5.4
[geïntimeerden] beroepen zich erop dat [appellant] afstand heeft gedaan van haar recht om ter zake van het meerwerk een hoger bedrag te vorderen dan het door [bedrijf X] vastgestelde bedrag van € 14.342,66.
5.5
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor afstand van recht is vereist dat [appellant] ondubbelzinnig heeft verklaard dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om het meerdere van € 14.342,66 te vorderen. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is. De omstandigheid dat [bedrijf X] heeft vastgesteld dat [geïntimeerden] per saldo nog een bedrag van € 14.342,66 aan [appellant] dienen te betalen, op basis waarvan [appellant] tot op heden genoemd bedrag van € 14.342,66 heeft gevorderd, is daartoe ontoereikend. Weliswaar heeft [appellant] zich ter onderbouwing van haar vordering mede op het rapport van [bedrijf X] beroepen, maar nu [geïntimeerden] de bevindingen van [bedrijf X] niet als bindend hebben aanvaard, is [appellant] daaraan evenmin gebonden.
5.6
Grief II slaagt derhalve.
5.7
Grief III
richt zich tegen een kennelijke verschrijving van de kantonrechter in het vonnis van de kantonrechter d.d. 4 juni 2013.
5.8
Nu [geïntimeerden] onderschrijven dat het gaat om een kennelijke verschrijving, die geen gevolgen heeft gehad voor de beslissing van de kantonrechter, heeft [appellant] geen belang bij een verdere bespreking van deze grief.
Kwalificatie overeenkomst
5.9
Grief IV
houdt in dat de kantonrechter de overeenkomst ten onrechte als aanneming van werk heeft gekwalificeerd. Volgens [appellant] heeft de overeenkomst tevens elementen van koop in zich.
5.10
Naar het oordeel van het hof dient de overeenkomst primair te worden gekwalificeerd als aanneming van werk, maar impliceert deze tevens de koop van de voor de aanleg van de tuin benodigde beplanting en andere materialen. Daarmee is sprake van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW. Dit brengt mee dat de voor elk van deze overeenkomsten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.
5.11
Grief IV slaagt derhalve in zoverre, zonder dat dit echter op zich tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, nu gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke regeling van aanneming van werk heeft toegepast, dan wel ten onrechte relevante bepalingen met betrekking tot de koopovereenkomst buiten toepassing heeft gelaten.
Is [geïntimeerde 2] medecontractspartij?
5.12
Grief V
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde 2] geen partij bij de overeenkomst is.
5.13
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Vooropgesteld wordt dat de offerte is ondertekend door [geïntimeerde 1] onder de voorgedrukte tekst
"Voor akkoord: dhr. [geïntimeerde 1] "
De vraag of [geïntimeerde 2] desalniettemin als medecontractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [appellant] anderzijds daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vergelijk HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:AC1877; Stolte/Schiphoff/Kribbenbijter). [appellant] voert daartoe, zakelijk weergegeven, de volgende omstandigheden aan:
- de offerte is aangevraagd door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
- de offerte is gericht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
- [geïntimeerde 2] heeft - voorafgaand aan het ondertekenen van de offerte door [geïntimeerde 1] - mondeling opdracht gegeven aan [appellant] ;
- bij de uitvoering van de overeenkomst zijn alle aanwijzingen en (meerwerk)opdrachten aan [appellant] gegeven door [geïntimeerde 2] ;
- de correspondentie met [appellant] is zijdens [geïntimeerde 1] steeds gevoerd door [geïntimeerde 2] ;
- [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een bestendige relatie en wonen inmiddels samen op het desbetreffende woonadres;
- [geïntimeerde 2] heeft nimmer aan [appellant] te kennen gegeven dat zij enkel optrad als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] .
5.14
Het hof is van oordeel dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden ontoereikend zijn om te kunnen oordelen dat zij er redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerde 2] medecontractspartij was. Hierbij speelt naar het oordeel van het hof een rol dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 2] mede-eigenaar is van de woning met tuin, zodat het zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet aannemelijk is dat zij ter zake van de aanleg van de tuin financiële verplichtingen op zich heeft willen nemen in een dermate grote omvang als waar het hier om gaat. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde 2] voorafgaand aan het ondertekenen van de offerte telefonisch aan [appellant] zou hebben doorgegeven dat de opdracht aan haar ( [appellant] ) zou worden verstrekt, heeft [appellant] redelijkerwijs niet mogen afleiden dat [geïntimeerde 2] zich persoonlijk wilde binden. Het hof kent dan ook in de gegeven omstandigheden doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat de offerte uitdrukkelijk alleen op naam van [geïntimeerde 1] is gesteld.
5.15
Grief V faalt dan ook. Dit brengt mee dat [appellant] niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk is in haar tegenvordering jegens [appellant] .
5.16
In het navolgende zal het hof er derhalve van uitgaan dat [geïntimeerde 1] de formele contractpartij van [appellant] is en dat [geïntimeerde 2] bij de uitvoering van de overeenkomst jegens [appellant] is opgetreden als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] , zoals [geïntimeerde 1] zelf heeft aangevoerd (zie conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder 3). Dit brengt mee dat de handelingen en gedragingen van [geïntimeerde 2] in het kader van de uitvoering van de overeenkomst, alsmede de wetenschap en kennis van [geïntimeerde 2] worden toegerekend aan [geïntimeerde 1] en dat door [appellant] aan [geïntimeerde 2] gedane mededelingen worden beschouwd als mededelingen aan [geïntimeerde 1] .
Toepasselijkheid van de AV?
5.17
Grief VII
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde 1] de AV met succes vernietigd heeft op grond van artikel 6:233 sub b BW in samenhang met artikel 6:234 BW.
5.18
[geïntimeerde 1] betwist niet dat hij de gelding van de AV heeft aanvaard, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de AV van toepassing zijn op de overeenkomst. [geïntimeerde 1] betwist echter wel dat de AV vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan hem ter hand zijn gesteld. Hij heeft op basis van artikel 6:233 aanhef en sub b BW in samenhang met artikel 6:234 BW de vernietiging van de AV - met uitzondering van artikel 6 - ingeroepen (zie hiervoor onder 3.1.9).
5.19
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Artikel 6:233 BW bepaalt, voor zover thans van belang het volgende:
"Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
(a. ….)
b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen."
Krachtens artikel 6:234 BW dient de gebruiker daartoe in beginsel de algemene voorwaarden uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten aan de wederpartij ter hand te hebben gesteld. Gesteld noch gebleken is dat in casu van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken. Nu [geïntimeerde 1] betwist dat de AV hem voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, rust de bewijslast ter zake hiervan op [appellant] .
5.20
[appellant] betoogt met een beroep op de laatste, door [geïntimeerde 1] geparafeerde, bladzijde van de offerte/overeenkomst dat de AV bij de offerte waren bijgesloten en dat [geïntimeerde 1] met zijn paraaf in deze zin heeft verklaard. Dit geldt volgens [appellant] temeer, nu [geïntimeerde 1] na het ontvangen van de offerte niet aan [appellant] heeft meegedeeld dat de AV- in weerwil van voormelde melding - niet waren bijgevoegd. [geïntimeerde 1] betwist de echtheid van deze paraaf, die volgens hem afwijkt van zijn paraaf op de andere bladzijden van het contract.
5.21
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [geïntimeerde 1] de desbetreffende bladzijde van het contract al dan niet heeft geparafeerd. Ook indien [geïntimeerde 1] deze bladzijde heeft geparafeerd, heeft [appellant] dit redelijkerwijs niet mogen opvatten als een uitdrukkelijke erkenning door [geïntimeerde 1] dat de AV aan hem ter hand zijn gesteld. Het gaat immers om een paraaf onder aan een blad, waarop in kleine letters - als onderdeel van andere informatie - staat voorgedrukt dat de AV zijn bijgesloten. Evenmin brengt deze voorgedrukte passage mee dat het op de weg van [geïntimeerde 1] kwam te liggen om [appellant] erop te attenderen dat hij de AV
niet
van [appellant] had ontvangen. [appellant] miskent hiermee de ratio van de terhandstellingsplicht, die er juist toe strekt om consumenten zoals [geïntimeerde 1] te beschermen tegen de aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden waarvan zij de (mogelijk) nadelige inhoud niet kennen.
5.22
Nu [geïntimeerde 1] betwist dat de AV bij de door hem ontvangen offerte gevoegd waren, kan [appellant] niet volstaan met de stelling dat het goed gebruik is binnen haar bedrijf om de AV met de offerte mee te zenden. Aangezien [appellant] bovendien ter zake hiervan geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof ervan uitgaan dat de AV niet tijdig aan [geïntimeerde 1] ter hand zijn gesteld. De vernietiging door [geïntimeerde 1] van de AV - met uitzondering van artikel 6 - heeft derhalve effect gesorteerd.
5.23
Grief VII faalt derhalve.
Recht op vergoeding meerwerk?
5.24
Grief VI
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] tijdig heeft gewezen op de noodzaak van prijsverhogingen zoals bedoeld in artikel 7:755 BW en dat [appellant] derhalve alleen recht heeft op betaling van meerwerk voor zover [geïntimeerde 1] daartegen geen verweer heeft gevoerd, hetgeen het geval is tot een bedrag van € 10.313,07. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 1] wél tijdig is gewezen op de noodzaak van prijsverhogingen. Subsidiair stelt zij dat [geïntimeerde 1] de noodzaak van de meerkosten uit zichzelf diende te begrijpen.
5.25
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Indien en voor zover deze grief mocht slagen, komt - in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep - het beroep van [geïntimeerde 1] op artikel 6 AV aan de orde. Dit artikel luidt als volgt:
"1. Wijzigingen in de overeenkomst waaronder afwijkingen in de algemene consumentenvoorwaarden in een individueel geval dienen schriftelijk te worden overeengekomen en vastgelegd in of als aanvulling op de aanvaarde offerte.
2. Wijzigingen in de overeenkomst worden, wanneer daaruit een hogere prijs zou volgen, als meerwerk beschouwd en voor zover daaruit een lagere prijs zou volgen, als minderwerk.
3. Meer- en minderwerk zullen, onverminderd de verplichting tot betaling van de hoofdsom, van te voren worden geoffreerd en na akkoord worden uitgevoerd."
Artikel 6 AV vereist dus schriftelijke overeenstemming over wijzigingen in de overeenkomst die een hogere prijs tot gevolg hebben. Dit is een strengere eis dan die artikel 7:755 BW stelt, aangezien volgens dit wetsartikel meerwerk mondeling kan worden overeengekomen, terwijl de aannemer een verhoging van de prijs kan vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging dan wel de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.
Het hof zal derhalve in het navolgende toetsen of aan de strengere maatstaf van artikel 6 AV is voldaan. Indien en voor zover daaraan niet is voldaan, kan behandeling van grief VI achterwege blijven.
5.26
[appellant] heeft gesteld dat partijen in de overeenkomst ten aanzien van meerwerk expliciet van deze bepaling zijn afgeweken. Daartoe beroept zij zich op de laatste, door [geïntimeerde 1] geparafeerde, bladzijde van de offerte/overeenkomst (zie hiervoor onder 3.1.5). Daargelaten of de paraaf van [geïntimeerde 1] echt is, volgt het hof [geïntimeerde 1] in zijn betoog dat de bewuste passage geen (expliciete) afwijking van artikel 6 AV bevat, maar enkel een richtsnoer voor de wijze waarop de prijs voor eventuele extra werkzaamheden berekend zal worden.
5.27
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] alleen recht heeft op betaling van meerwerk indien en voor zover dit is overeengekomen op de in artikel 6 AV voorgeschreven wijze en/of door [geïntimeerde 1] in rechte is erkend. Daarbij kan aan het rapport [bedrijf X] in beginsel geen waarde toegekend worden, nu [bedrijf X] het meerwerk niet aan de in artikel 6 AV vervatte maatstaf heeft getoetst. Bovendien is [bedrijf X] eenzijdig door [appellant] is ingeschakeld en worden de bevindingen van [bedrijf X] mede om die reden door [geïntimeerde 1] betwist. Voorts betoogt [geïntimeerde 1] dat [bedrijf X] bij de berekening van het per saldo door [geïntimeerde 1] verschuldigde bedrag van verkeerde aannames is uitgegaan, te weten dat [appellant] in totaal slechts € 145.000,- heeft gefactureerd en dat door [geïntimeerde 1] slechts € 16.259,- is betaald. In werkelijkheid heeft [appellant] in totaal € 176.925,12 gefactureerd en heeft [geïntimeerde 1] in totaal € 159.900,- betaald.
5.28
[appellant] heeft bij factuur d.d. 2 november 2010 (zie productie 9 bij de memorie van grieven; hierna aan te duiden als meerwerkfactuur) in totaal een bedrag ad € 31.730,26 (inclusief btw) aan meerwerk in rekening gebracht. Bij de factuur is een "overzicht extra werk" van 28 oktober 2010 gevoegd. [geïntimeerde 1] heeft in een door hem opgesteld overzicht (zie productie 8 bij de memorie van grieven; hierna aan te duiden als: overzicht van [geïntimeerde 1] ) meerwerk tot een bedrag van € 19.576,27 erkend, hetgeen na aftrek van - volgens [geïntimeerde 1] te verrekenen - minderwerk resulteert in een bedrag van € 10.313,07.
5.29
Aangezien gesteld noch gebleken is dat [appellant] ter zake van de door haar opgevoerde meerwerkposten overeenstemming met [geïntimeerde 1] heeft bereikt op de in artikel 6 AV voorgeschreven wijze, is het door haar gevorderde meerwerkbedrag slechts toewijsbaar tot het door [geïntimeerde 1] erkende bedrag ad in totaal € 19.576,27 (inclusief btw).
Minderwerk?
5.30
Blijkens het overzicht van [geïntimeerde 1] brengt hij op het door hem erkende bedrag ad € 19.576,27 een bedrag van in totaal € 9.263,20 ter zake van minderwerk in mindering, zodat hij per saldo een bedrag van € 10.313,07 bovenop de aanneemsom erkent. De kantonrechter heeft dit beweerdelijke minderwerk gehonoreerd zonder daar een aparte overweging aan te wijden. [appellant] bestrijdt in hoger beroep (memorie van grieven onder punt  254 en 262 e.v.) de stelling van [geïntimeerde 1] dat [appellant] bij het in rekening brengen van de meerwerkkosten ad in totaal € 31.730,26 (inclusief btw) geen rekening zou hebben gehouden met minderwerk. Zij betwist in de memorie van grieven onder 262-270 dan ook het door [geïntimeerde 1] in verrekening gebrachte minderwerkbedrag. Het hof beschouwt dit als een
verholen grief
tegen het bestreden vonnis, die [geïntimeerde 1] ook redelijkerwijs als zodanig heeft kunnen en moeten opvatten.
5.31
Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde 1] rusten. Nu de rechtbank het door [geïntimeerde 1] geclaimde minderwerk heeft gehonoreerd, mag van [appellant] worden verwacht dat zij haar tegen dit oordeel gerichte grief van een toereikende motivering voorziet.
Minderwerk arbeid houthok
5.32
Ten aanzien van het houthok heeft [geïntimeerde 1] in zijn overzicht - bovenop het door [appellant] reeds in mindering gebrachte bedrag ad € 750,- (zie memorie van grieven sub 107) - een bedrag van € 2.299,20 als minderwerk gerekend. Dit bedrag ziet volgens [geïntimeerde 1] op het bespaarde arbeidsloon (3 dagen/2 mensen), terwijl het bedrag van € 750,- ziet op het (bespaarde) materiaal.
5.33
[appellant] betoogt dat de aanleg van het houtopslag in gewijzigde vorm 16
extra
arbeidsuren heeft gekost. Met de aftrek van een bedrag van € 750,- voor het oorspronkelijk overeengekomen houthok zouden ook de daarvoor overeengekomen manuren in mindering zijn gebracht.
5.34
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het in de offerte voor het onderdeel 'houthok' opgenomen bedrag van € 750,- niet alleen ziet op het materiaal maar tevens op de daarmee gemoeide arbeid. Het hof heeft geconstateerd dat in de offerte een omvangrijk niet nader gespecificeerd bedrag van € 31.422,40 is opgenomen ter zake van 'arbeid'. Aldus heeft [appellant] onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat zij de voor het overeengekomen houthok berekende uren in mindering heeft gebracht op het aantal uren dat zij aan de gewijzigde houtopslag heeft besteed.
5.35
In zoverre faalt deze grief derhalve.
Vervallen kleinere Rhododendrons
5.36
[geïntimeerde 1] heeft in zijn overzicht ter zake van het vervallen van de kleinere Rhododendrons (
"aanname 100,--/stuk"
) een bedrag van € 900,- als minderwerk in (ver)rekening gebracht.
5.37
[appellant] betoogt dat zij bij de berekening van het meerwerk ter zake van het inplanten van grotere Rhododendrons ad € 1.532,80 reeds rekening heeft gehouden met minderwerk doordat de kleinere Rhododendrons niet meer behoefden te worden gepoot (memorie van grieven sub 236 en 237).
5.38
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij de stuksprijs van de (vervallen) kleinere Rhododendrons in mindering heeft gebracht op de meerprijs van de beplanting ad € 14.525,26.
5.39
In zoverre faalt de onderhavige grief.
Minderwerk tuinonderhoud
5.40
[geïntimeerde 1] brengt € 2.500,- als minderwerk in (ver)rekening vanwege het niet uitvoeren van het overeengekomen tuinonderhoud gedurende een periode van zes maanden. Volgens [geïntimeerde 1] heeft [appellant] dit tuinonderhoud slechts één maand verricht. [appellant] bestrijdt dit. Zij betoogt in het kader van deze grief dat onderhoud niet pas vanaf de oplevering van de tuin nodig was, maar al reeds gedurende de uitvoering van de werkzaamheden. Het eerste tuinonderhoud is door haar al in juli 2010 verricht, aldus [appellant] (memorie van grieven sub 52).
5.41
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [geïntimeerde 1] in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd ingaat op de stelling van [appellant] dat zij vanaf 1 juli 2010 het overeengekomen tuinonderhoud heeft verricht, is genoemd bedrag van € 2.500,- bovenop het door [geïntimeerde 1] erkende meerwerkbedrag ad € 10.313,07 toewijsbaar.
5.42
In zoverre slaagt de grief.
Minderwerk bestrating door groter zwembad
5.43
[geïntimeerde 1] voert een bedrag van € 564,- op als minderwerk voor minder bestrating als gevolg van een groter zwembad (6 m2). [appellant] bestrijdt deze minderwerkpost met als argument dat de planten die op die plek zouden komen, zijn verwerkt in de tuin rondom het zwembad (memorie van grieven sub 266).
5.44
Naar het oordeel van het hof gaat het betoog van [appellant] voorbij aan de stelling van [geïntimeerde 1] dat sprake is van minderwerk voor minder
bestrating
en niet voor minder
beplanting
.
5.45
In zoverre faalt de onderhavige grief.
Minderwerk hedera, prieel, roos en vlinderstruik
5.46
[geïntimeerde 1] voert ter zake van de hedera, prieel, roos en vlinderstruik een minderwerkbedrag van € 200,- op. [appellant] betoogt in het kader van de onderhavige grief dat de hedera en het prieel meerwerkwerkopdrachten betreffen die niet zijn doorgegaan. De roos en vlinderstruik zijn conform de overeenkomst geleverd, aldus [appellant] (memorie van grieven
onder 267).
5.47
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [geïntimeerde 1] in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd ingaat op de in het kader van deze grief door [appellant] aangevoerde stellingen, is ook genoemd bedrag van € 200,- bovenop het door [geïntimeerde 1] erkende bedrag ad € 10.313,07  toewijsbaar.
Minderwerk geen puin onder het grind
5.48
[geïntimeerde 1] heeft minderwerk opgevoerd voor een bedrag van € 500,- omdat er geen puin onder het grind is gekomen. [appellant] stelt dat dit puin is gebruikt voor verharding van de paden en dat onder het grind in plaats van gebroken puin zand is verwerkt (in verband met de wortels van een monumentale Populier), hetgeen uit coulance niet in rekening is gebracht. Van minderwerk is dus geen sprake, aldus [appellant] .
5.49
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [geïntimeerde 1] de stelling van [appellant] dat het puin is gebruikt voor de paden, niet althans onvoldoende gemotiveerd bestrijdt, faalt zijn beroep op minderwerk op dit punt. Bovenop het door hem erkende bedrag ad € 10.313,07 is derhalve ook € 500,- toewijsbaar.
5.50
In zoverre slaagt deze grief.
Minderwerk beplanting door douche en groter zwembad
5.51
[geïntimeerde 1] voert een minderwerkpost van € 300,- op voor het aanbrengen van minder beplanting als gevolg van de aangelegde douche en het groter geworden zwembad. [appellant] betoogt dat deze beplanting elders is aangebracht, zodat geen sprake is van minderwerk.
5.52
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aangezien [geïntimeerde 1] de stelling van [appellant] dat bedoelde beplanting elders is aangebracht, niet althans onvoldoende gemotiveerd bestrijdt, is geen sprake van het door [geïntimeerde 1] gestelde minderwerk. Genoemd bedrag van € 300,- is dan ook eveneens bovenop het door hem erkende bedrag ad € 10.313,07 toewijsbaar.
'Aanname Vervangen afgekeurde bomen conform belofte [appellant] '
5.53
Blijkens het overzicht van [geïntimeerde 1] heeft hij een bedrag van € 2.000,- in mindering gebracht op het door hem erkende meerwerk in verband met 'Aanname Vervangen afgekeurde bomen conform belofte [appellant] '.
5.54
Aangezien [appellant] ten aanzien van dit onderdeel geen specifiek bewaar maakt tegen het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat genoemd bedrag van € 2.000,- op het door [appellant] in rekening gebrachte meerwerk in mindering strekt, dient het hof in hoger beroep van dit oordeel uit te gaan.
5.55
In zoverre faalt de onderhavige grief derhalve.
Tussentijdse conclusie
5.56
Per saldo is [geïntimeerde 1] in beginsel een bedrag van € 10.313,07 + € 2.500,- + € 200,- + € 500,- +  € 300,- =
€ 13.813,07
ter zake van meer-/minderwerk aan [appellant] verschuldigd. Nu als onbestreden tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde 1] ter zake van meerwerk een bedrag van € 14.900,- aan [appellant] heeft betaald (zie het bestreden vonnis onder 3.2), is hij [appellant] dan ook niets meer verschuldigd.
5.57
Grief VI
treft derhalve ten dele doel.
Gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding?
Oplevering?
5.58
Grief VIII
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 7:758 BW geen belemmering vormt voor de aanspraak op schadevergoeding van [geïntimeerde 1] . In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat oplevering heeft plaatsgevonden.
[geïntimeerde 1] betwist dat het werk is opgeleverd.
5.59
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor zover [appellant] de oplevering baseert op artikel 8 AV, gaat dit niet op, aangezien [geïntimeerde 1] de AV (met uitzondering van artikel 6) met succes vernietigd heeft (zie hiervoor onder 5.22). [appellant] baseert de oplevering echter tevens op artikel 7:758 BW. Dit artikel luidt als volgt:
"1. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
2. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.
3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken."
De bewijslast ter zake van het feit dat het werk is opgeleverd, rust op [appellant] .
5.60
[appellant] stelt, zakelijk weergegeven, het volgende:
- Op 29 september 2010 heeft [appellant] aan (de vertegenwoordiger van) [geïntimeerde 1] meegedeeld dat het werk gereed was en dat de oplevering kon plaatsvinden;
- [geïntimeerde 1] heeft niet binnen een redelijke termijn nadien het werk aanvaard dan wel onder aanwijzing van gebreken geweigerd (productie 62 bij memorie van grieven);
- Subsidiair geldt de datum van de laatste factuur, 2 november 2010, als aanvang van de redelijke termijn om het werk te keuren;
- [geïntimeerde 1] heeft op 8 december 2010 en 1 februari 2011 betalingen gedaan en heeft de tuin in de bouwvak van 2010 in gebruik genomen en is na 24 à 25 augustus met auto(s) over het gras gereden;
- [geïntimeerde 1] heeft door een derde onderhoud aan de tuin laten uitvoeren.
5.61
[geïntimeerde 1] voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan:
- Aangezien [naam architectenbureau] niet als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] kan worden beschouwd, geldt de kennisgeving van [appellant] aan haar dat (voor)oplevering kon plaatsvinden niet als kennisgeving aan [geïntimeerde 1] ;
- Uit correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] in december 2010/januari 2011 blijkt dat volgens [appellant] nog geen oplevering had plaatsgevonden;
- In de inleidende dagvaarding stelt [appellant] dat partijen hebben afgesproken dat de definitieve oplevering begin 2011 zou plaatsvinden;
- Uit het feit dat [geïntimeerde 1] de tuin heeft betreden, heeft [appellant] niet mogen afleiden dat hij het werk aanvaard heeft; [geïntimeerde 1] moet de tuin wel betreden om in zijn woning te komen;
- [geïntimeerde 1] heeft het werk niet stilzwijgend aanvaard, nu hij rond de planning van de datum van oplevering reeds heeft aangegeven dat hij bezwaren had tegen het gepretendeerde meerwerk;
- tijdens de bijeenkomst op 9 februari 2011 is door partijen gesproken over het door [appellant] gepretendeerde meerwerk en de door [geïntimeerde 1] gestelde gebreken en opgetreden schade, zonder dat een oplossing is bereikt;
- In mei 2011 heeft [appellant] bevestigd dat er geen oplevering heeft plaatsgehad, waarna zij op eigen initiatief [bedrijf X] heeft ingeschakeld en uiteindelijk een dagvaarding heeft uitgebracht.
5.62
Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van het verweer van [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde 1] krachtens het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW geacht moet worden het werk (stilzwijgend) te hebben aanvaard. De mededeling van [appellant] aan [naam architectenbureau] kan niet worden aangemerkt als een mededeling aan [geïntimeerde 1] zoals bedoeld in dit artikel. [appellant] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zij [naam architectenbureau] als onmiddellijk vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] mocht beschouwen. Het feit dat [geïntimeerde 1] heeft aangegeven dat [appellant] zich voor inhoudelijke vragen over de tekeningen en/of uitgangspunten zoals vermeld op de tekeningen tot [naam architectenbureau] kon wenden, rechtvaardigt niet de veronderstelling van [appellant] dat [naam architectenbureau] bevoegd was om namens [geïntimeerde 1] rechtshandelingen te verrichten dan wel - voor [geïntimeerde 1] bestemde - mededelingen van juridische aard in ontvangst te nemen.
Ook het enkele toezenden van de laatste factuur d.d. 2 november 2010 kan op zich niet als mededeling in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW worden beschouwd.
5.63
Uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde correspondentie (productie 3 bij de memorie van antwoord) volgt dat [appellant] op 22 december 2010 heeft aangegeven dat het werk klaar was om opgeleverd te worden. Vaststaat dat vervolgens pas op 9 februari 2011 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden over het door [appellant] gepretendeerde meerwerk en de door [geïntimeerde 1] gestelde gebreken en gepretendeerde schade (zie hiervoor onder 3.1.7). Nu partijen tijdens deze bespreking geen overeenstemming hebben bereikt, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat [geïntimeerde 1] het werk heeft geweigerd onder aanwijzing van de gebreken, zoals genoemd in de door [geïntimeerde 1] overgelegde notities ten behoeve van deze bespreking (productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie). Dit wordt ook bevestigd door [appellant] in haar brief van 7 mei 2011, waarin zij constateert dat geen oplevering heeft plaatsgehad.
5.64
Grief VIII faalt derhalve.
Schending klachtplicht, verjaring, verzuim, (toerekenbare) tekortkomingen, schade?
5.65
Grief IX
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] ten aanzien van het herstel van de gebreken zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat artikel 6:89 BW (klachtplicht) voorkomt dat artikel 6:83 sub c BW in de onderhavige kwestie van toepassing is. [appellant] betoogt dat [geïntimeerde 1] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan, omdat hij pas bij conclusie van antwoord d.d. 22 januari 2013 aan [geïntimeerde 1] heeft kenbaar gemaakt waarom hij niet tevreden zou zijn over het door [appellant] 'opgeleverde' werk.
Grief X
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de door [geïntimeerde 1] gevorderde schade, als zijnde onvoldoende gemotiveerd door [appellant] betwist, toewijsbaar heeft geacht.
Grief XI
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde ontbinding van de overeenkomst en de gevorderde schade (minus € 832,48) heeft toegewezen. In de toelichting op deze grief doet [appellant] - naast het voorgaande - een beroep op verjaring van de rechtsvorderingen van [geïntimeerde 1] op grond van artikel 7:761 BW, nu [geïntimeerde 1] de conclusie van antwoord op 22 januari 2013 heeft ingediend, terwijl zijn rechtsvordering op 8 januari 2013 (twee jaar nadat [geïntimeerde 1] beweerdelijk voor het eerst heeft geklaagd) is verjaard.
Schending klachtplicht?
5.66
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.63 is overwogen, faalt het beroep van [appellant] op schending van de klachtplicht. Nu [appellant] bovendien zelf heeft gesteld dat zij [bedrijf X] heeft ingeschakeld naar aanleiding van bezwaren van [geïntimeerde 1] omtrent (onder meer) de kwaliteit van het geleverde werk, volgt hieruit dat [geïntimeerde 1] tijdig bij [appellant] heeft geprotesteerd ter zake van gebreken in het geleverde werk.
Verjaring?
5.67
Ingevolge artikel 7:761 lid 1 BW verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk in beginsel door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Volgens artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt
5.68
[geïntimeerde 1] beroept zich erop dat de verjaring meerdere malen gestuit is. Zo heeft [appellant] op 9 februari 2011 verzocht herstelwerkzaamheden uit te voeren en heeft hij [appellant] uiteindelijk op 30 januari 2012 uitdrukkelijk aansprakelijk gesteld, aldus [geïntimeerde 1] .
5.69
Het hof is van oordeel dat de brief d.d. 30 januari 2012 (zie hiervoor onder 3.1.9), houdende een aansprakelijkstelling voor de gebreken in het werk, is te kwalificeren als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee faalt het beroep van [appellant] op verjaring.
Verzuim?
5.70
De kantonrechter heeft verzuim aangenomen op basis van het uitblijven van een ontkennende reactie van [appellant] op de onder 3.1.9 genoemde e-mail d.d. 30 januari 2012 van [geïntimeerde 1] aan de incassogemachtigde van [appellant] in samenhang met de daarop volgende gebeurtenissen.
5.71
Het hof is van oordeel dat deze e-mail d.d. 30 januari 2012 kwalificeert als de in artikel 6:82 lid lid 2 BW bedoelde vorm van ingebrekestelling, te weten een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat [appellant] voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Deze vorm is onder meer toegestaan indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Naar het oordeel van het hof concludeert [geïntimeerde 1] in het onderhavige e-mailbericht terecht dat van zodanige situatie sprake was. Aldus is [appellant] als gevolg van deze ingebrekestelling in verzuim geraakt indien en voor zover sprake is van toerekenbare tekortkomingen in het werk.
(Toerekenbare) tekortkomingen?
5.72
De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde 1] gestelde gebreken in het werk als onvoldoende gemotiveerd weersproken aangemerkt als toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [appellant] .
5.73
[appellant] bestrijdt dit oordeel in de memorie van grieven onder 278 e.v. in samenhang met de grieven IX, X en XI. Het hof zal hierna de door [geïntimeerde 1] gestelde en door de kantonrechter aangenomen gebreken afzonderlijk bespreken.
5.74
Het hof stelt het volgende voorop.
Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ter zake van de gestelde tekortkomingen in beginsel op [geïntimeerde 1] .
5.75
Het rapport [bedrijf X] concludeert ten aanzien van de beweerdelijke tekortkomingen dat de tuin overwegend goed is aangelegd en dat de tekortkomingen die voor rekening van [appellant] komen, en die in het rapport zijn opgenoemd, door [appellant] dienen te worden hersteld (zie hiervoor onder 3.1.7).
Grasmat en ondergrond
5.76
[geïntimeerde 1] stelt dat de grasmat en ondergrond niet conform de overeenkomst zijn aangelegd. Hiertoe heeft hij zich beroepen op een offerte van [naam VOF] V.O.F. d.d. 18 januari 2013 (productie 10 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). In de begeleidende brief staat, voor zover thans van belang:
"(…)
Herstel gazon inclusief ondergrond
Het gazon is niet aangelegd op een voldoende vlakke en voldoende losgemaakte ondergrond. Hierdoor blijft het gazon veel te nat en is er sprake van veel 'gaten/kuilen'. Bij het begin van het onderhoud zagen wij hoe slecht het gazon was, open plekken, ongelijk en het gras was geel. Daarom hebben wij het gras direct bemest met 20 kg DCM groenkalk, 3.5 kg DCM gazonstart en 20 kg DCM gazonmest. Wij hebben op dat moment geconstateerd dat bij de aanpalende borders de grond niet was losgemaakt.
Op vrijdag 18 januari 2013 hebben wij tevens gecontroleerd d.m.v. gaten te spitten en grondboringen of de grond goed was gespit.
Maar dat is niet gebeurt. Zie bijgeleverde foto's, blad 1 en 2.
Daar waar mogelijk hebben wij dit in de borders zoveel mogelijk hersteld, echter onder de grasmat niet.
Herstel gazon en ondergrond, volgens bijlage 2		€ 2.297,25
(…)"
5.77
[appellant] bestrijdt in hoger beroep gemotiveerd dat sprake is van deze beweerdelijke tekortkomingen (zie memorie van grieven onder 279 e.v.). In het rapport [bedrijf X] wordt ten aanzien van het gazon (onder meer) het volgende opgemerkt:
"(…)
8. Het gazon ligt ongelijk (knollenveld).
Commentaar: dat het gazon ongelijk ligt is mij niet gebleken op een enkele plek na. Van spoorvorming is geen sprake. Duidelijk is dat het onderhoud in 2011 te wensen overlaat; er komt onkruid in voor en de bemestingstoestand is niet optimaal. Pleksgewijs kunnen de lager liggende stukjes gazon met fijne grond en graszaad worden hersteld.
(…)"
5.78
[geïntimeerde 1] betoogt, zakelijk weergegeven, dat het eindresultaat niet voldoet en dat [appellant] hiervoor verantwoordelijk is.
5.79
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] en de bevindingen van [bedrijf X] , dient [geïntimeerde 1] (nader) bewijs te leveren van zijn stelling dat [appellant] ten aanzien van de grasmat en ondergrond toerekenbaar is tekort geschoten. Nu [geïntimeerde 1] heeft aangeboden om [naam VOF] als getuige te doen horen over de slechte staat van de tuin, zal hij daartoe in beginsel worden toegelaten.
Beplanting en inboet
5.80
Ook ten aanzien van beweerdelijke gebreken aan de beplanting en de normale 'inboet' heeft [geïntimeerde 1] zich op de offerte van [naam VOF] beroepen. [naam VOF] heeft, zakelijk weergegeven, de volgende gebreken aangegeven:
- De beukenheg is nimmer aangeslagen en is direct goed onderhouden, heeft voldoende water gehad. Dit valt normaliter onder normale inboet.
Vervangen beukenheg				€ 1.508,50
- De overloop van de vijver is niet voorzien van een goede bladvanger en de afvoer is te klein.
Herstel goede afvoer vijver	Stelpost		€ 300,-
- Diverse Rododendrons zijn verkeerd geplaatst
Verplaatsen Rododendrons			€ 250,-
- Grondbewerking en -bemesting op plaatsen waar planten niet aanslaan
Kosten						€ 4.595,50
- Inboet
Vervanging planten				€ 2.053,15
- Diverse boompalen niet geplaatst
Aanbrengen boompalen				€ 200,-
- Verwijderen tonkinstokjes bij klimop		€ 200,-
- De volgende bomen moeten vervangen worden.
1 Fagus sylfatica 'Rhanii'	Is bijna dood, vorm van de boom is zeer slecht, C kwaliteit.
1 Gleditsia triacanthos 'Inermis'	Slechte plek in stam bij kroon. Stam is daar half dood. De kroon kan er zo uitknappen. Kroon staat ook scheef op stam.
1 Halesia monticola		Is halfdood en niet de juiste maat geleverd.
1 Prunus 'Yedoenensis'		De kroon is slecht van vorm, C kwaliteit
1 Nothofagus antartica		Er zitten boombanden of iets dergelijks in de stam vergroeid.
Bomen vervangen				€ 9.794,-
5.81
[appellant] betoogt dat [naam VOF] gezien het tijdsverloop niet in staat is geweest om een goed oordeel te geven. Bovendien stelt [appellant] dat [naam architectenbureau] de planten destijds heeft gekeurd. Voorts heeft [bedrijf X] in 2011 verklaard dat de tuin er goed uitzag.
5.82
In het rapport [bedrijf X] worden de beweerdelijke gebreken grotendeels toegeschreven aan onvoldoende onderhoud (bewatering, bemesting) door [geïntimeerde 1] .
Ten aanzien van de tonkinstokjes merkt [bedrijf X] op dat deze door [appellant] dienen te worden verwijderd. Volgens [bedrijf X] moet het opnemen van de inboet nog door [appellant] geschieden, waarbij [appellant] , nu zij het tuinonderhoud in 2011 niet heeft kunnen uitvoeren, slechts het aanvankelijk niet aangeslagen materiaal dient te vervangen.
5.83
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [appellant] gemotiveerd betwist dat [naam VOF] na meer dan anderhalf jaar heeft kunnen vaststellen wat normale inboet is, dient [geïntimeerde 1] (nader) te bewijzen dat de planten ter zake waarvan hij vervanging dan wel verplaatsing dan wel grondbewerking en -bemesting vordert, van meet af aan niet goed zijn aangeslagen en/of in een slechte kwaliteit dan wel verkeerde maat zijn geleverd. Nu [geïntimeerde 1] ter zake hiervan een bewijsaanbod doet (memorie van grieven onder 180), zal hij in beginsel tot deze bewijslevering worden toegelaten.
Sproeisysteem
5.84
[geïntimeerde 1] heeft gesteld dat het sproeisysteem niet conform de overeenkomst is en vordert ter zake hiervan een schadebedrag ad € 750,-.
5.85
[appellant] betwist de non-conformiteit van het sproeisysteem en betoogt dat [geïntimeerde 1] zijn stelling niet heeft gemotiveerd.
5.86
[geïntimeerde 1] verwijst hiertoe naar een e-mail d.d. 14 juli 2010 die hij als productie 5 bij de memorie van grieven zou hebben overgelegd. Het hof heeft deze e-mail echter niet bij de stukken aangetroffen. Het gaat dan ook aan deze beweerdelijke non-conformiteit als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbij.
Pompputten
5.87
[geïntimeerde 1] heeft met een beroep op de offerte van [naam VOF] gesteld dat de overloop van de vijver niet is voorzien van een goede bladvanger en dat de afvoer te klein is. [appellant] bestrijdt dat de bladvanger niet goed is.
5.88
Nu [appellant] de beweerdelijke gebrekkigheid van de bladvanger betwist, dient [geïntimeerde 1] hiervan bewijs te leveren. Nu [geïntimeerde 1] echter op dit punt geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof hem niet toelaten tot deze bewijslevering.
5.89
Geen van partijen gaat in hoger beroep nog expliciet in op de beweerdelijk te kleine afvoer, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Vervanging bestrating
5.90
[geïntimeerde 1] heeft gesteld dat de gehele gele bestrating niet is aangelegd conform de overeenkomst. Er zijn getrommelde klinkers gelegd in plaats van strakke klinkers, aldus [geïntimeerde 1] . De offerte van [naam VOF] vermeldt op dit punt het volgende:
"Vervangen bestrating door de goede omschreven straatstenen
De gehele gele bestrating is niet aangelegd conform afspraak en deze zullen wij vervangen door de goede steen. Dit betreft de gebakken klinker waalformaat, zandgeel, type Siena van Wiener Terca,
Verwijderen en afvoeren bestaande bestrating		€ 1.138,00
Aanbrengen nieuwe bestrating volgens bijlage 3		€ 10.830,00
Noot: tevens maken wij kenbaar dat de bestrating bij aanvang in 2011 gedeeltelijk verzakt was en niet vlak was aangelegd. Dit is inmiddels op uw kosten aangepast."
5.91
[appellant] bestrijdt dat de bestrating niet conform de overeenkomst zou zijn aangelegd. Tevens beroept zij zich op het gespreksverslag van 29 april 2010, waarin is vastgelegd dat
"Door allen is geadviseerd de gele steen te behouden."
5.92
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In de door [geïntimeerde 1] ondertekende offerte van [appellant] is als type steen vermeld:
"Waalformaat Sienna zandgeel-getrommeld"
. Volgens [geïntimeerde 1] betreft dit echter een fout in de offerte, nu de juiste steen vooraf bemonsterd was. Nu [geïntimeerde 1] zich op het standpunt stelt dat in weerwil van de tekst van de overeenkomst een ander type klinker is overeengekomen dan het type dat is geleverd, dient hij dit krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen. Aangezien [geïntimeerde 1] ter zake bewijs aanbiedt (memorie van antwoord onder 185), zal hij in beginsel tot deze bewijslevering worden toegelaten.
Bordes
5.93
[geïntimeerde 1] heeft vergoeding geëist voor de beschadigingen aan het bordes die [appellant] tijdens de werkzaamheden heeft veroorzaakt. [appellant] betwist in hoger beroep dat zij deze beschadigingen heeft veroorzaakt.
5.94
Aangezien [appellant] in de conclusie van dupliek in reconventie onder 7 uitdrukkelijk heeft erkend dat deze schade is veroorzaakt door een van haar werknemers en ter zake daarvan aansprakelijkheid heeft erkend, is sprake van een gerechtelijke erkentenis. Ingevolge artikel 154 lid 2 Rv kan een gerechtelijke erkentenis slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Gesteld noch gebleken is dat een van deze herroepingsgronden aanwezig is.
5.95
[appellant] is derhalve aansprakelijk voor de kosten die gemoeid zijn (geweest) met het herstel van het bordes. De rechtbank heeft het ter zake door [geïntimeerden] gevorderde bedrag ad € 645,- exclusief btw = € 767,55 inclusief btw (zie productie 12 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie) als onbetwist door [appellant] toegewezen (zie rechtsoverweging 4.18 van het bestreden eindvonnis). Aangezien [appellant] het ter zake toegewezen bedrag in hoger beroep niet betwist, acht het hof dit bedrag eveneens toewijsbaar.
Slotsom
5.96
Alvorens vorenbedoelde bewijsopdrachten aan [geïntimeerde 1] te verstrekken, zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Het hof zal deze comparitie aanwenden voor het verkrijgen van nadere inlichtingen, met name omtrent de vraag in hoeverre, gelet op het tijdsverloop, thans nog kan worden vastgesteld of de grasmat en ondergrond ondeugdelijk zijn aangelegd (zie hiervoor onder 5.79) en of de planten ter zake waarvan [geïntimeerde 1] vervanging dan wel verplaatsing dan wel grondbewerking en bemesting vordert, van meet af aan niet goed zijn aangeslagen en/of in een slechte kwaliteit dan wel in een verkeerde maat zijn geleverd (zie hiervoor onder 5.83). Het hof acht het wenselijk dat partijen zich hierbij laten vergezellen door hun eigen deskundigen, te weten de heer [naam VOF] aan de zijde van [geïntimeerde 1] en de heer [bedrijf X] aan de zijde van [appellant] . Het hof zal deze comparitie tevens gebruiken voor het beproeven van een schikking. Het hof geeft partijen in overweging om uit oogpunt van kostenbesparing aan de hand van deze uitspraak voorafgaand aan de comparitie al een minnelijke regeling te beproeven.
5.97
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen - [geïntimeerde 1] in persoon / [appellant] vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [appellant] - samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip om inlichtingen te geven als onder 5.96 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden van januari tot en met maart zullen opgeven op de
roldatum 27 oktober 2015
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;
verstaat dat het hof de procesdossiers van partijen onder zich houdt en dat partijen indien zij te zijner tijd arrest mochten vragen op dat moment aanvullend kunnen fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 september 2015.