ECLI:NL:RBZLY:2012:2180
Rechtbank ZLY — Uitspraak 


VONNIS
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 200564/ KL ZA 12-237
Vonnis in kort geding van 10 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMERGYA WIND TECHNOLOGIES B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. van der Zanden te 's-Hertogenbosch,
tegen
de rechtspersoon naar Italiaans recht
SICME MOTORI SRL,
gevestigd te Turijn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.A.M. Konings te Amsterdam.
Partijen zullen hierna EWT en Sicme genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 40 producties
- de brief van 21 augustus 2012 van Sicme met daarbij de akte houdende vordering in
reconventie en de akte overlegging producties met 19 producties
- de brief van 23 augustus 2012 van EWT met het verzoek om extra spreektijd
- de fax van 24 augustus 2012 van EWT met producties 4t, 42 en 43
- de fax van 24 augustus 20t2 van Sicme met akte houdende aanvulling/wijziging van
vordering in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van EWT
- de pleitnota van Sicme.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in conventie
2.1.
EWT maakt haar bedrijf van het vervaardigen van windturbines en het verrichten
van activiteiten gericht op de bevordering en exploitatie van projecten op het gebied van
windenergie en windturbinetechniek. Sicme ontwerpt en produceert elektrische motoren
voor toepassing in de industrie.
2.2.
EWT heeft volgens haar business plan tot doel ongeveer 120 windturbines te
verkopen in 2011 en 2012 en nog eens 300 in de jaren daarna. In dat kader is EWT in
juni 2008 een overeenkomst aangegaan met Shanghai Aerospace Wanyuan Rare-earth
Generator Research & Development Centre met betrekking tot de ontwikkeling van een
windturbine. Sicme is bij deze samenwerking betrokken en de drie partijen hebben tezamen een ontwikkelingsovereenkomst en een leveringsovereenkomst gesloten die zien op de ontwikkeling respectievelijk de levering van een prototype generatoren voor de windturbine.
2.3.
Op 14 januari 2011 hebben EWT en Sicme een conceptovereenkomst gesloten met
betrekking tot de levering door Sicme van een 2 MW generator (hierna: de 2 MW
overeenkomst). Op 18 februari 2011 hebben EWT en Sicme de definitieve overeenkomst
gesloten. De door Sicme te leveren generator bevat permanente magneten (hierna: de
magneten).
2.4.
In de 2 MW overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat de door Sicme
gefabriceerde generator op de testsite van EWT in Lelystad in het prototype van de
windturbine zal worden geïnstalleerd. De 2 MW overeenkomst bevat in Annex C een
planning, volgens welke de generator in augustus 2011 opgeleverd diende te worden voor verscheping. De installatie in Lelystad zou in september 2011 plaatsvinden.
2.5.
In de conceptovereenkomst was aanvankelijk een contractsprijs voor de generator
van € 312.000,00 opgenomen. Dat bedrag omvatte de zogenaamde 'active parts' (inclusief assembleren en testen). De kosten van additionele componenten zouden daar nog bij komen.
De active parts zijn benoemd in Annex A van de 2 MW overeenkomst en omvatten onder
meer magneten. Bij e-mail van 17 januari 2011 heeft Sicme EWT meegedeeld dat 'Ihe
generalor price has 10 be changed due to the new material costs'. Bij e-mail van 18 januari 2011 schreef Sicme:
'Dear [A],
As announced by Mr. [B], we have to review the price of the generalor, due to Ihe very fast and uncontrollable rise of cost of materials during Ihese last months.
From June 2009, when we signed the Supply Agreement contract, till July 2010, when we made our first offer, the rise of raw materials costs was I would say reasonable, but in the last months it has been really higher than any expectations.
In particular, magnets, laminations and copper are the most interested in such rise, but also steel and casting prices are strongly increasing.
Due to that, we are forced to updale our price from 312.000,00€ to 360.000,00€. Wednesday I will show you some evidence of such situation.
( ... )
Best regards,
[C]'
2.6.
In de definitieve overeenkomst van 18 februari 2011 zijn partijen een nieuwe prijs van € 350.000,00 overeengekomen.
2.7.
Overeenkomstig artikel 4.2 sub I van de 2 MW overeenkomst heeft EWT op 3 maart 2011 een aanbetaling van € 120.000,00 verricht, en heeft Sicme een bankgarantie aan EWT gesteld. Deze bankgarantie had een looptijd tot 31 augustus 2011.
2.8.
Bij e-mail van I juni 2011 heeft Sicme EWT bericht dat zij de order voor de magneten wilde plaatsen, maar dat haar was gebleken dat de prijs daarvan verviervoudigd was ten opzichte van het prijsniveau ten tijde van het sluiten van de 2 MW overeenkomst in februari 2011.
2.9.
Bij e-mail van 7 juni 2011 heeft Sicme EWT bericht dat de prijsstijging van de magneten een meerprijs van € 215.678,00 zou opleveren. Sicme schreef:
'Dear [A],
We are trying to find some altemative to reduce the cost of the magnets, but it seems quite impossible.
The best quotation we got till now is 100$/magnet, against 25$ on February 2011.
As there are about 3300 magnets to purchase, that means an overprice of 75$*3300=247.500$, (176.785,00€ at the exchange rate of today).
Considering the mark up of 22% (to cover all costs of order management, exchange rate risk, quality, logistic, etc.), we are asklng you an overprlce of 215.678,00€.
This is absolutely crazy, but we can not change the situation.
Of course we are ready to give you all the paper to show you this difference.
We have contacted several suppliers, and this is the best solution right now (just) to inform you, someone offered us 148$ each magnet!).
Please confirm us that we can continue with ordering the magnets at the above conditions.
Looking forward to hearing form you by retum,
Best regards,
[C]'
2.10.
Bij e-mail van eveneens 7 juni 2011 schreef Sicme EWT:
'Dear [A],
Just to confirm you the situation, this is the message we have received a few minutes ago from our supplier in China:
The cost of
raw
material today has rised more than
16%
sinee
1st
of June.
Please see the following data.
Nd--RMB 1378/kg
DyDe---RMB 7480/kg
And it still has trend of rising.
Please make decision
as
soon
as
possible if you have need of magnets.
So please answer me as soon as you can: I would not like to have another price increase shortlyl
Thank you and best regards
[C]'
2.11.
Bij e-mail van 7 juni 2011 heeft EWT Sicme bericht dat zij niet akkoord gaat met
de meerprijs omdat partijen een vaste prijs voor de active parts zijn overeengekomen,
waardoor prijsfluctuaties voor risico van Sicme komen. EWT schreef het volgende:
'Dear [C],
This development in market pricing for magnets is obviously a great concern to all of us. We consider SicmeMotori to be an experienced supplier in this field and fully aware about sourcing and actual market conditions, specifically regarding Active Parts.
For the delivery of our 2 MW Generator in Lelystad we have negotiated and signed a Supply Agreement by mid of February. The delivery was scheduled for 30 June 2011 however only depending on VDP casting schedule.
So far EWT has never been informed about mag nets being on the critical path or potential pricing issues as risk for the supply of th is Generator.
According the Supply Agreement SicmeMotori has the obligation to deliver the Active Parts including assembly and testing for a fixed price and additional components at actual cost plus agreed mark-up. The contract is clear about the pricing of Active Parts and does not leave room for adaptations after, certainly not so late in the project. EWT is faclng the same challenges in its business where we have to commit to earlier agreed sales prices for our turbines even if costs for raw material or transportation appears significantly higher than budgeted.
For this reason EWT cannot agree with your proposal of slmply charging EWT for the additional cost.
Furthermore we remlnd SicmeMotori for its responsibility to deliver the Generator no later than September to avoid financial damage to the EWT 2MW business program. The financial consequences to EWT here can easily exceed the mentioned cost increase for the mag nets.
I suggest to arrange a phone call at management level to discuss the situation and avoid further delays In the project leadlng to serious consequences for EWT 2MW business.
Please let me know your proposal.
With kind regards,
[A]'
2.12.
Partijen hebben uitvoerig gecorrespondeerd over deze situatie. Daarnaast hebben
zij elkaar enkele keren ontmoet voor een bespreking. Partijen zijn niet tot een vergelijk
gekomen.
2.13.
Sicme heeft de magneten niet besteld. De generator is niet aan EWT geleverd.
2.14.
Bij brief van 28 oktober 2011 heeft EWT Sicme bericht dat zij in verzuim verkeert.
2.15.
Tot op heden is de generator niet opgeleverd.
3
De feiten in reconventie
3.1.
Op 18 februari 2011 hebben EWT en Sicme ook een overeenkomst gesloten met
betrekking tot de
ontwikkeling van een ontwerp
van een 3 MW generator (hierna: de 3 MW overeenkomst). Annex A van de 3 MW overeenkomst bepaalt de resultaten waaraan de te ontwikkelen generator dient te voldoen, Annex B betreft de specificaties en Annex C de in acht te nemen planning. De planning is onderverdeeld in drie zogenaamde milestones, waarbij partijen zijn overeengekomen dat na afronding van een milestone door Sicme en acceptatie daarvan door EWT, Sicme EWT een factuur zou zenden voor de desbetreffende milestone. Artikel 3 leden 2 en 4 van de 3 MW overeenkomst luiden als volgt:
'3.2 A Milestone shall be reached by delivery of a Milestone Oeliverable by SM (vzr: Sicme) to EWT and written acceptance of such Milestone Oellverable by EWT. EWT shall inform SM within [51 working days after receipt of such Milestone Deliverable if the Milestone Deliverable, to the opinion of EWT, complies with the Specifications. Upon written confinnation by EWT that the Milestone Deliverable complies with the Specifications, the Milestone shall be deemed accepted.
3.4
Upon acceptance of a Milestone, SM shall invoice EWT for the Milestone Payment relating to such Milestone as specified in Annex D. EWT shall pay such invoice within 45 days after receipt'
3.2.
Voor het bereiken van milestone 2 van de 3 MW overeenkomst heeft Sicme EWT
op 30 juni 2011 een factuur gezonden voor een bedrag van € 150.000,00. EWT heeft deze factuur tot op heden niet betaald.
4
Het geschil in conventie
4.1.
EWT vordert - samengevat - nakoming door Sicme van de 2 MW overeenkomst
door uiterlijk op 1 oktober 2012 de generator te leveren voor een bedrag van € 350.000,00 op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert EWT zekerheidstelling door Sicme ten gunste van EWT in de vorm van een bankgarantie naar NVB-model voor de door EWT aan Sicme verrichte aanbetaling van € 120.000,00, eveneens op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert EWT veroordeling van Sicme in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
Sicme voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
Het geschil in reconventie
5.1.
Sicme vordert - samengevat - nakoming door EWT van de 3 MW overeenkomst
door instemming met milestone 2 op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 25.000,00. Daarnaast vordert Sicme betaling van de factuur van € 150.000,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en veroordeling van EWT in de proceskosten, de nakosten 	daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente. Ten slotte vordert Sicme - samengevat - veroordeling van EWT tot betaling aan Sicme van de meerprijs van de magneten, althans een percentage daarvan.
5.2.
EWT voert verweer.
5.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6
De beoordeling in conventie
6.1.
Ter onderbouwing van haar vordering tot nakoming van de overeenkomst tegen de
overeengekomen prijs van € 350.000,00 stelt EWT dat eventuele prijswijzigingen in de
grondstoffen voor de generator een risico vormen dat voor rekening Sicme komt. Dit volgt uit de keuze van partijen om een vaste prijs overeen te komen voor de Active Parts van de generator.
6.2.
Sicme voert (uiteindelijk) twee verweren tegen de vordering van EWT. Het beroep
van Sicme op de force majeure bepaling van artikel 11 van de 2 MW overeenkomst heeft zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ingetrokken.
Ten eerste stelt Sicme dat de extreme verhoging van de prijs voor magneten – in juli 2011 een percentage van 400% - 600%, en op dit moment meer dan 2,5 keer de prijs zoals die in februari 2011 gold - een onvoorziene omstandigheid ingevolge artikel 6:258 BW oplevert, op grond waarvan EWT niet van Sicme kan verwachten dat zij de overeenkomst nakomt zonder dat een regeling wordt getroffen ten aanzien van de meerprijs van de magneten.
Ten tweede stelt Sicme dat haar een opschortingsrecht toekomt, omdat EWT op haar beurt de verplichting uit hoofde van de 3 MW overeenkomst tot betaling van de factuur van € 150.000,00 niet is nagekomen. Tussen de beide overeenkomsten en daaruit voortvloeiende verplichtingen van partijen bestaat voldoende samenhang, zodat Sicme een opschortingsrecht toekomt.
6.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
6.4.
Het meest verstrekkende verweer betreft het beroep van Sicme op onvoorziene
omstandigheden. Of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel
6:258 BW moet worden getoetst aan de hierna weergegeven maatstaf, waarbij geldt dat niet beslissend is of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
voorzienbaar
waren (dat wil zeggen dat partijen deze hebben kunnen voorzien of behoren te voorzien). Het komt er slechts op aan van
welke veronderstelling
partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandig-heden hebben
willen
voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (TM, Parl. Gesch. 6, p. 968; MvA 11, Parl. Gesch. 6, p. 973).
Van onvoorziene omstandigheden kan onder meer sprake zijn indien zich een zodanig
ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties voordoet, dat het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties geheel is verbroken (HR 12juni 1087,
NJ
1988, 150). Of hiervan sprake is dient te worden gerelateerd aan de (stilzwijgend) in de overeenkomst verdisconteerde risicoverdeling. Bij zijn beoordeling dient de
voorzieningenrechter terughoudendheid te betrachten: de redelijkheid en billijkheid
verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord, en laten afwijking daarvan
slechts bij hoge uitzondering toe (TM, Parl. Gesch. 6, p. 969).
6.5.
In casu stelt de voorzieningenrechter voorop dat van een partij die generatoren
produceert en daarvoor grondstoffen inkoopt, mag worden verwacht dat zij zicht heeft op de prijsontwikkelingen van die grondstoffen. Daarnaast staat tussen partijen vast dat ten tijde van het sluiten van de 2 MW overeenkomst China - leverancier van meer dan 90 % van de grondstoffen voor magneten - haar exportquota beperkt had, waardoor een (stevige) prijsverhoging van magneten in de lijn der verwachting lag. Dat zich een prijsverhoging heeft voorgedaan volgt ook uit de door Sicme overgelegde grafiek waarin de prijs voor magneten over de periode van december 2009 tot en met juli 2012 schematisch is weergegeven. Vast staat eveneens dat partijen in de definitieve 2 MW overeenkomst van 18 februari 2011 reeds een hogere prijs zijn overeengekomen ten opzichte van de conceptovereenkomst die zij op 14 januari 2011 sloten, in verband met prijsontwikkelingen van de grondstoffen - waaronder magneten - die zich in de periode tussen het sluiten van de conceptovereenkomst en de definitieve overeenkomst reeds voordeden.
6.6.
Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat partijen een
mogelijke prijsstijging en daarmee een risicoverdeling in de overeenkomst hebben
verdisconteerd. De vraag die nu voor ligt is of partijen ook een prijsstijging van de orde van grootte die zich in casu heeft voorgedaan in de overeenkomst hebben verdis-conteerd.
6.7.
EWT heeft niet weersproken dat de prijs voor magneten in juli 2011 met 400 tot
600 % is gestegen, zoals ook uit de overgelegde grafiek blijkt, en dat ook thans nog de prijs 2,5 keer de prijs is die in februari 2011 gold. Bij een zodanige prijsstijging is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een ernstige verstoring van de
waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, waardoor het evenwicht tussen deze
wederzijdse prestaties geheel is verbroken. Een dergelijke verstoring van de
waardeverhouding gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de in de overeenkomst verdisconteerde risicoverdeling te buiten.
Hoewel de prijs voor grondstoffen inmiddels is gestabiliseerd, heeft Sicme onweersproken
gesteld dat ook de huidige prijs voor magneten ten opzichte van de in de oorspronkelijk
overeengekomen koopprijs verdisconteerde prijs voor magneten nog steeds dusdanig hoog is dat EWT ook op dit moment niet van Sicme kan verlangen dat Sicme de 2 MW
overeenkomst onverkort nakomt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Sicme zich
terecht heeft verweerd met een beroep op onvoorziene omstandigheden. Nu het de
voorzieningenrechter in kort geding niet vrij staat de overeenkomst te wijzigen in die zin dat hij de koopprijs aanpast, zal het sub I gevorderde worden afgewezen.
6.8.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen de
voorzieningenrechter verzocht om een handreiking op grond waarvan zij hun
onderhandelingen over de nakoming van de 2 MW overeenkomst kunnen voortzetten. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Als producent van generatoren koopt Sicme met grote regelmaat grondstoffen in. Van haar mag dan ook worden verwacht dat zij de koers van prijzen van deze grondstoffen nauwgezet volgt. In december 2010 was bekend (blijkens productie 39 bij de dagvaarding) dat China haar exportquota naar beneden had bijgesteld zodat een prijsstijging in de lijn der verwachting lag. Op 18 februari 2011 waren de prijzen ook al aanzienlijk gestegen, als gevolg waarvan de aanvankelijk besproken prijs van € 312.000,00 is verhoogd naar € 350.000,00. Derhalve dient er van uitgegaan te worden dat partijen de mogelijkheid van een verdergaande prijsstijging op 18 februari 2011 in de toen overeengekomen prijs hebben verdisconteerd. Onder die omstandigheden kan eerst gesproken worden van een zodanig ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties dat het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties geheel is verbroken, als de prijs-stijging 125 % of meer bedraagt dan de op 18 februari 2011 overeengekomen prijs.
6.9.
De overige verweren van Sicme ten aanzien van het sub I gevorderde behoeven
gelet op het vorenstaande geen inhoudelijke bespreking.
6.10.
Afwijzing van het sub I gevorderde leidt tot afwijzing van de sub 11 gevorderde
dwangsom.
6.11.
Gelet op de tussen partijen bestaande overeenkomst en de door EWT in dat kader
verrichte aanbetaling, rust op Sicme de contactuele verplichting tot het verstrekken van een bankgarantie, zodat de vordering sub 111 zal worden toegewezen.
6.12.
Nu er inmiddels geruime tijd is verstreken sinds het moment dat de eerste door
Sicme afgegeven bankgarantie is verstreken (september 2011), ziet de voorzieningen- rechter alle aanleiding om de vordering sub IV toe te wijzen in die zin dat Sicme een bankgarantie conform het NVB-model dient afte geven, waarvan de looptijd expireert 6 maanden nadat partijen overeenstemming hebben bereikt over de nadere uitvoering van de overeenkomst waaronder begrepen de prijs.
6.13.
De sub V gevorderde dwangsom zal worden beperkt.
6.14.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te
beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden
wijze.
7
De beoordeling in reconventie
7.1.
EWT heeft zich voor alle verweren beroepen op de onbevoegdheid van de
voorzieningenrechter, nu partijen in artikel 16 van de 3 MW overeenkomst arbitrage zijn
overeengekomen.
7.2.
Sicme heeft erkend dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Ter motivering van
de door haar ingediende vordering in reconventie voert Sicme aan dat zij het van belang
achtte voor de beeldvorming van de voorzieningenrechter dat de 2 MW overeenkomst en de 3 MW overeenkomst met elkaar samenhangen.
7.3.
De voorzieningenrechter constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat tussen
hen een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst is gesloten op grond waarvan arbitrage in
Parijs dient plaats te vinden. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter zich onbevoegd van de vordering in reconventie kennis te nemen.
7.4.
Sicme zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van EWT worden begroot op:
- salaris advocaat 	€ 452,00 (factor 0,5 x tarief € 904,00)
- overige kosten
0,00
Totaal 			€ 452,00
8
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
beveelt Sicme om binnen vier weken na betekening van dit vonnis ten gunste van
EWT zekerheid te stellen voor een bedrag van € 120.000,00 door afgifte van een first
demand bankgarantie conform het NVB-model, met een looptijd tot zes maanden na de dag waarop EWT en Sicme overeenstemming hebben bereikt over de nadere uitvoering van de 2 MW overeenkomst, waaronder begrepen de prijs,
8.2.
veroordeelt Sicme om aan EWT een dwangsom te betalen van € 120.000,00 ineens
indien Sicme niet aan de in 8.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
8.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
8.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere
partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
8.5.
verklaart zich onbevoegd van de vordering kennis te nemen,
8.6.
veroordeelt Sicme in de proceskosten, aan de zijde van EWT tot op heden begroot
op € 452,00,
8.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar
bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op
10 september 2012.