ECLI:NL:PHR:2015:84
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/02552
mr. J. Spier
Zitting 9 januari 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Intrahof Gouda B.V.
(hierna Intrahof)
tegen
[verweerder]
(hierna [verweerder])
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten navolgende feiten.
1.2
Volgens de huurovereenkomst van 7 juni 1991 verhuurt [verweerder] aan Intrahof het winkelpand met bovenverdiepingen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Het gehuurde is bedrijfsruimte als bedoeld in (thans) art. 7:290 BW. De overeenkomst bepaalt onder meer, zakelijk weergegeven, dat:
- zij is aangegaan voor 10 jaar met ingang van 1 september 1991 (art. 2 lid 1);
- zij, indien niet door de huurder een huuropzegging aan de verhuurder is verzonden, wordt verlengd met vijf jaar, dus tot en met 31 augustus 2006 (art. 2 lid 2);
- de huurder, indien hij gebruik maakt van de in art. 2 lid 2 vermelde optiejaren, andermaal recht heeft op vijf optiejaren tot en met 31 augustus 2011 (art. 2 lid 3);
- de huurprijs bij aanvang fl. 85.000 per jaar bedraagt en is geïndexeerd (artikelen 3 en 5);
- de huurder een voorkeursrecht van koop heeft indien de verhuurder gedurende de huurtijd voornemens is over te gaan tot vervreemding van het gehuurde (art. 17).
1.3
Bij allonge 1 van 18 december 1991 kwamen partijen overeen dat, in afwijking van de overeenkomst van 7 juni 1991:
- de huurovereenkomst is aangegaan voor 15 jaar met ingang van 1 september 1991;
- zij, indien niet door de huurder een huuropzegging heeft plaatsgehad, wordt verlengd met vijf jaar, dus tot en met 31 augustus 2011;
- art. 2 lid 3 van de huurovereenkomst van 7 juni 1991 komt te vervallen.
1.4
Op 1 maart 1995 ondertekenden partijen allonge 2. Zij namen in aanmerking dat de huurder voornemens was een structurele verbouwing uit te laten voeren. Zij kwamen overeen dat de kosten daarvan tot maximaal fl. 50.000 in mindering zullen worden gebracht op de taxatiewaarde ingeval van de taxaties als bedoeld in art. 17 van de huurovereenkomst.
1.5
In verband met de verbouwing kwamen partijen overeen de huurprijs (omgerekend in euro's) die op 31 augustus 1997 € 44.024,06 bedroeg per 1 september 1997 te verlagen tot € 41.964,67 per jaar. In 2011 bedroeg de huurprijs ongeveer € 56.000. Bij beschikking van 3 mei 2012 benoemde “de Kantonrechter” op verzoek van [verweerder] een deskundige om van advies te dienen over de huurprijs.
1.6
Intrahof is een beleggingsmaatschappij in commercieel vastgoed, gespecialiseerd in winkelpanden. Zij heeft het van [verweerder] gehuurde in onderhuur gegeven aan Bart Smit. Tussen Intrahof en Bart Smit gold een huurprijs van ongeveer € 80.000 per jaar. Het gehuurde werd gebruikt als winkelruimte.
Bij brief van 4 juli 2012 werd namens Bart Smit aan Intrahof de onderhuurovereenkomst opgezegd tegen 4 juli 2013.
1.7
De gemachtigde van [verweerder] zegde “namens hem” bij aangetekende brief van 8 februari 2012 aan Intrahof de huurovereenkomst op tegen 28 februari 2013, althans tegen de eerst mogelijke datum. Aan de opzegging ligt de algemene belangenafweging van art. 7:296 lid 3 BW ten grondslag. Intrahof stemde niet in met de huuropzegging.
2
Procesverloop
2.1
[verweerder] heeft Intrahof op 11 mei 2012 gedagvaard voor de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (destijds de Rechtbank Middelburg), sector kanton en – kort weergegeven – gevorderd te bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt primair op 28 februari 2013 en subsidiair op de kortst mogelijke termijn, met veroordeling van Intrahof tot ontruiming en tot voldoening van de contractuele huurprijs tot en met de maand van ontruiming.
2.2
Intrahof heeft verweer gevoerd. Zij heeft bovendien een incidentele vordering ingesteld; deze is in cassatie niet meer van belang.
2.3
De Kantonrechter heeft bij vonnis van 14 januari 2013 vastgesteld dat de litigieuze huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 28 februari 2013; hij heeft het tijdstip van de ontruiming op dezelfde datum vastgesteld. De Kantonrechter oordeelde daartoe als volgt:
“8. Intrahof stelt dat de opzegging van de huurovereenkomst geen andere strekking heeft dan te komen tot verhoging van de huurprijs. Daarom is de opzegging niet rechtsgeldig en stuit de vordering af op artikel 7:296 lid 4 aanhef en onder c BW.
9. De kantonrechter verwerpt dit verweer. De vordering is er een als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW. Lid 4 aanhef en onder c van dit artikel komt erop neer dat de vordering in ieder geval moet worden toegewezen indien de verhuurder niet toestemt in een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst, voor zover dit niet een wijziging van de huurprijs inhoudt. Indien de opzegging geen andere strekking heeft dan te komen tot verhoging van de huurprijs, bestaat niet de verplichte grond voor toewijzing. Daaruit volgt niet dat de opzegging geen rechtsgevolg heeft of de vordering op grond van een redelijke belangenafweging in de zin van artikel 7:296 lid 3 BW moet worden afgewezen. Afgezien daarvan heeft de opzegging niet uitsluitend haar grond in de weigering van Intrahof in te stemmen met verhoging van de huurprijs. Aan de opzegging ligt mede ten grondslag [verweerders] wens het gehuurde rechtstreeks te kunnen verhuren zodat hij daarover de controle heeft en zeggenschap kan uitoefenen.
10. Volgens Intrahof moet de vordering worden afgewezen omdat van haar, bij redelijke afweging van haar belangen bij verlenging van de overeenkomst tegen de belangen van [verweerder] bij beëindiging daarvan niet kan worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimt. De aanvankelijk overeengekomen duur van de huur bedroeg in totaal 20 jaar zodat aan de duur weinig betekenis toekomt in de belangenafweging. De overeengekomen duur is niet al ruimschoots verstreken. Intrahof verwachtte niet en hoefde niet te verwachten dat [verweerder] de huur zou willen beëindigen. Bij het aangaan van de huurovereenkomst had [verweerder] geen belang bij meer zeggenschap over het pand. [verweerder] maakt niet duidelijk waarom hij ineens nu wel belang heeft bij beëindiging van de huurovereenkomst. Omdat Bart Smit de onderhuurovereenkomst opzegde, kan het belang niet liggen in rechtstreekse voortzetting van die verhouding. [verweerder] maakt niet duidelijk er belang bij te hebben om zelf te kunnen bepalen wie gebruik maakt van het gehuurde. De werkelijke reden achter de opzegging is de wens om rechtstreeks de hogere huurprijs van de onderhuurder te ontvangen. Die hogere huurprijs is het gevolg van de investeringen van Intrahof in het gehuurde. De belangen van Intrahof zijn van financiële aard. Aanvankelijk betaalde zij een huurprijs ver boven de marktwaarde. Ook had zij te maken met leegstand. Jarenlang leed zij verlies. Het negatieve saldo werd pas in 2006 weggewerkt. Om het pand verhuurbaar te maken, investeerde Intrahof in 1997 aanzienlijk in het pand. Ook in 1999 en 2001 voerde zij vergaande constructieve aanpassingen uit voor circa € 90.000,-. Door de geringe inkomsten in de beginjaren en de aanzienlijke investeringen in de verbouwing en het onderhoud, leed Intrahof een verlies van ruim € 165.000.,-. Met het einde van de huurovereenkomst verliest Intrahof een van haar bedrijfsmiddelen.
11. De kantonrechter overweegt het volgende.
11.1.
Volgens artikel 7:296 lid 3 BW kan de vordering worden toegewezen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en de onderhuurder bij verlenging daarvan. De vordering moet worden afgewezen indien van de huurder bij redelijke afweging van die belangen niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt.
11.2.
De kantonrechter gaat uit van het overzicht van de door Intrahof betaalde en ontvangen huur (productie 3 bij antwoord). Daaruit blijkt dat Intrahof over de jaren 1991 tot en met 2011 in totaal € 956.280,-- aan huur betaalde en van onderhuurders € 141.054,- meer ontving dan zij betaalde. Volgens dat overzicht bedroeg in 2011 het verschil tussen de hoofdhuurprijs en de onderhuurprijs € 25.604,-. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat per 28 februari 2013, de dag waartegen de huur is opgezegd, het cumulatieve saldo van het verschil tussen betaalde en ontvangen huur in het voordeel van Intrahof verder is opgelopen met ongeveer € 30.000,--.
11.3.
Volgens een financieel overzicht (productie 14 bij antwoord) maakte Intrahof in 1997, 1999 en 2001 verbouwingskosten tot in totaal € 66.258,-. Van die kosten legt zij bewijsstukken over, zodat de betwisting van die kosten door [verweerder] wordt verworpen. Voor zover Intrahof zich beroept op hogere verbouwingskosten dan € 66.258,-- onderbouwt zij die onvoldoende. Verder worden in dat overzicht kosten vermeld van procedures tegen Bart Smit en de gemeente die Intrahof voerde. Partijen waren het ter comparitie eens dat de financiële gevolgen van die procedures bij de belangenafweging buiten beschouwing moeten worden gelaten. De kantonrechter zal in die afweging die proceskosten dan ook niet betrekken en evenmin de contractuele boete waarop Intrahof jegens Bart Smit aanspraak kan maken. Volgens het overzicht beloopt het verlies voor Intrahof over de jaren 1991 tot en met 2011 € 165.873,-. Indien de proceskosten ter hoogte van € 233.778,- niet meetellen, is er een winst van € 67.905,-. In het overzicht is de contractuele boete niet meegerekend. Gelet op het verschil tussen de door Intrahof te betalen en te ontvangen huur, moet deze winst per 28 februari 2013 zijn opgelopen tot ongeveer € 98.000,-. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Intrahof de kosten die zij maakte voor en aan het gehuurde, voor zover voldoende onderbouwd, terugverdiend en per saldo een redelijke winst kunnen behalen.
11.4.
Uit de wettelijke bepalingen en de huurovereenkomst volgt dat Intrahof bij het aangaan van de overeenkomst rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat die op termijn zou kunnen worden beëindigd. Met het einde van de overeenkomst komt een einde aan de mogelijkheid van Intrahof om voordeel te behalen uit het verschil tussen de hoofdhuurprijs en de onderhuurprijs. Omdat de kosten van Intrahof zijn terugverdiend en zij een redelijke winst heeft kunnen behalen, maakt die omstandigheid niet dat van haar bij een redelijke belangenafweging niet kan worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimt.
11.5.
Het belang van Intrahof bestaat voornamelijk in de mogelijkheid het pand in onderverhuur te geven en winst te behalen door een hogere huurprijs te ontvangen dan wat zij verschuldigd is als huurprijs en andere kosten. Bij dit belang past de kanttekening dat, zoals overwogen, de kosten van Intrahof zijn terugverdiend en zij een redelijke winst heeft kunnen behalen. Bart Smit zegde aan Intrahof de onderhuurovereenkomst op en wilde overleg over de mogelijkheid die overeenkomst eerder te beëindigen dan 4 juli 2013. Hooguit nog korte tijd ontvangt Intrahof van Bart Smit ongeveer € 25.000,-- per jaar aan huur meer dan zij aan [verweerder] verschuldigd is. Bart Smit stelde in 2011 voor aan Intrahof, zo volgt uit productie 17 bij antwoord, om de huurprijs van circa € 80.000 fors te verlagen tot € 59.845,- per jaar. Op 1 juli 2011 schreef Intrahof aan [verweerder] dat een wettelijke huurprijsvaststelling, met als uitgangspunt de oorspronkelijke staat van het gehuurde in 1991, lager zal uitkomen dan € 50.000 - per jaar, flink lager dus dan de tussen partijen geldende huurprijs. In het standpunt van Intrahof moeten uiteraard de op haar kosten aangebrachte verbeteringen van het gehuurde niet meewegen in de hoofdhuurprijs maar wel in de onderhuurprijs. Omdat die kosten al in 1997, 1999 en 2001 zijn gemaakt en moeten worden gesteld op in totaal € 66.258,- valt niet zonder meer in te zien dat Intrahof na het einde van de onderhuurverhouding met Bart Smit erin slaagt een onderhuurder te vinden die een (aanzienlijk) hogere huurprijs betaalt dan zij verschuldigd is aan [verweerder].
11.6.
Tegenover de belangen van Intrahof staat het gerechtvaardigde belang om het gehuurde rechtstreeks te kunnen verhuren en daarover controle en zeggenschap uitoefenen.
11.7.
Uit de opzeggingsbrief van Bart Smit volgt dat zij het gehuurde op korte termijn wil ontruimen.
11.8.
Bij een redelijke afweging van de belangen van [verweerder] bij beëindiging van de huurovereenkomst tegen de belangen van Intrahof en van Bart Smit bij een verlenging daarvan, oordeelt de kantonrechter dat de belangen van [verweerder] zwaarder wegen. De vordering tot - kort gezegd- beëindiging van de huur is toewijsbaar. De kantonrechter zal het tijdstip van de ontruiming vaststellen op 28 februari 2013. Omdat deze vaststelling geldt als veroordeling tot ontruiming is de vordering tot ontruiming niet nog eens afzonderlijk toewijsbaar.”
2.4
Intrahof is in hoger beroep gekomen. [verweerder] heeft verweer gevoerd.
2.5
In zijn arrest van 4 februari 2014 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis, voor zover daarvan hoger beroep is ingesteld, bekrachtigd. Het Hof heeft de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum vastgesteld op 5 mei 2014. Het Hof oordeelde daartoe:
“4.5 De grieven 2 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vraag die daarbij voorligt is of op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd bij verlenging van de overeenkomst, de vordering van [verweerder] kan worden toegewezen, welke vordering in ieder geval wordt afgewezen indien van de huurder bij die afweging niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt (artikel 7:296 lid 3 BW). De huurovereenkomst dateert van voor het inwerkingtreden van het huidige huurrecht op 1 augustus 2003, maar deze bepaling heeft op grond van artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek onmiddellijke werking. Bij de beantwoording van deze vraag, gaat het om de omstandigheden zoals deze zich op dit moment voordoen. Hierbij is met name van belang dat, zoals bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken, Bart Smit in oktober 2013 het pand heeft verlaten en dat het pand inmiddels leeg staat. Mogelijke nadelige gevolgen van de beëindiging van de huurovereenkomst tussen [verweerder] en Intrahof voor de onderhuurder zijn hierdoor niet meer aan de orde. Hetzelfde geldt voor een eventuele rechtstreekse voortzetting van de huurovereenkomst tussen verhuurder en onderhuurder.
4.6
Intrahof heeft aangevoerd dat zij er bij de aanvang van de huurovereenkomst op mocht rekenen dat zij het pand uiteindelijk zou kunnen kopen. Zij wijst in dit verband op het voorkeursrecht dat in de huurovereenkomst is opgenomen. Volgens Intrahof is zij in haar investeringsbeleid hier ook van uitgegaan. Het hof ziet hierin geen argument en belang voor voortzetting van de huurovereenkomst. In de huurovereenkomst is weliswaar een voorkeursrecht ten behoeve van Intrahof opgenomen, maar dit behelst geen koopoptie. Indien Intrahof had willen bewerkstelligen dat zij het recht verkreeg het pand op enig moment van [verweerder] te kopen, had zij dat met hem overeen moeten komen. Een dergelijke afspraak is evenwel niet gemaakt, terwijl bij Intrahof ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan dat zij het pand zou kunnen aankopen. Wanneer zij haar investeringsbeleid op die verwachting heeft gebaseerd, hetgeen overigens niet vaststaat, komt dat voor haar rekening.
4.7
Intrahof heeft verder aangevoerd dat zij er van uit mocht gaan dat de huurovereenkomst zou worden voortgezet, aangezien zij de vrijheid had het pand voor de onderverhuur geschikt te maken en [verweerder] zich als verhuurder op afstand had geplaatst. Dit argument gaat niet op, aangezien nergens uit blijkt dat partijen een huurovereenkomst hebben beoogd die op in feite op een eeuwigdurende overeenkomst neerkomt; in ieder geval blijkt dat niet uit de huurovereenkomst zoals deze tussen partijen is gesloten, met inbegrip van de nadien toegevoegde allonges. De bedoeling daarvan was kennelijk dat Intrahof het pand huurde teneinde dit aan een exploitant onder te verhuren en daaraan te verdienen.
4.8
Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of Intrahof erin is geslaagd inmiddels een redelijk rendement te behalen met de huur/onderverhuur van het pand. Het hof acht deze discussie niet relevant voor de beantwoording van de vraag die voorligt. Waar het in dit verband wel om gaat, is of Intrahof gegeven de door haar gedane investeringen ten behoeve van de onderverhuur de gelegenheid heeft gekregen die investeringen terug te verdienen. Die gelegenheid heeft Intrahof naar het oordeel van het hof voldoende gekregen. Zoals [verweerder] bij het pleidooi in hoger beroep onbestreden heeft benadrukt, dateren de laatste investeringen van enige omvang in het pand door Intrahof inmiddels van 14 jaar geleden. In de periode van 22 jaar dat de huurovereenkomst tot dusver van kracht is geweest en met name in de periode van 14 jaar na de laatste investeringen was Intrahof in de gelegenheid haar investeringen terug te verdienen en een redelijk rendement te bewerkstelligen. In hoeverre zij daarin daadwerkelijk is geslaagd, is geen kwestie die de verhuurder aangaat. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat [verweerder] hierop enige invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben. Ook indien zou komen vast te staan dat Intrahof er niet in is geslaagd een redelijk rendement te behalen, betekent dit niet dat [verweerder] gehouden zou zijn om die reden de huurovereenkomst voort te zetten.
4.9
Volgens Intrahof is de opzegging in feite een verkapte poging om te komen tot een huurprijsverhoging en daarom niet rechtsgeldig. De kantonrechter heeft dit verweer terecht en op goede gronden verworpen (r.o. 9); het hof sluit zich aan bij deze verwerping van dit verweer. De huurprijs is overigens het onderwerp van de procedure ex artikel 7:303 BW die [verweerder] heeft geëntameerd en waarin, zoals bleek bij het pleidooi in hoger beroep, nog geen uitspraak is gedaan. De kwestie van de huurprijs hoort daarin thuis en is niet van invloed op de onderhavige procedure.
4.10
Het belang van Intrahof bij voortzetting van de huurovereenkomst is uitsluitend een financieel belang. Het feit dat zij haar voorkeursrecht voor koop na afloop van de huurovereenkomst niet langer kan uitoefenen is in dit verband niet van belang, omdat dit inherent is aan de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en omdat er op dit moment geen enkele aanwijzing bestaat dat [verweerder] voornemens is het pand aan derden te verkopen. Voor de totale bedrijfsuitoefening van Intrahof is voortzetting van de huurovereenkomst evenmin van bijzonder belang; zoals bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken kan Intrahof voor haar bedrijfsvoering beschikken over 50 panden (woningen en bedrijfsruimten) die haar eigendom zijn. Gelet daarop is het niet aannemelijk dat de beëindiging van de huurovereenkomst met [verweerder] en het eventueel ontbreken van verder rendement daaruit voor de bedrijfsvoering van Intrahof ingrijpende gevolgen zal hebben. Iets dergelijks is overigens ook niet met zoveel woorden door Intrahof gesteld.
4.11
[verweerder] wenst het pand na 22 jaar verhuur via Intrahof thans rechtstreeks te gaan verhuren en daardoor controle en zeggenschap te krijgen over de wijze waarop het pand wordt gebruikt. Intrahof betwist dit en meent dat [verweerder] het belang aan zijn zijde hiermee onvoldoende heeft onderbouwd. [verweerder] heeft bij het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat het de bedoeling is dat het pand in de familie blijft en fungeert als pensioenvoorziening voor de huidige eigenaar en eventueel diens erfgenamen. Dat deze bedoeling zou zijn voorgewend, is niet gebleken. Daarbij is de wens om zelf meer invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond het pand niet onaannemelijk. In ieder geval valt niet in te zien op welke wijze [verweerder] dit argument nader zou moeten of kunnen onderbouwen. Het pand is zijn eigendom en hij wil er na 22 jaar weer de controle en zeggenschap over verwerven. Dat is op zich geen onaannemelijk of onduidelijk standpunt. Of hij daar financieel beter van wordt vergeleken met de huidige situatie is een kwestie die hem alleen aangaat en voor zijn rekening komt. Dat is niet de zorg van Intrahof. Dat [verweerder] zelf de verhuur van het pand ter hand wil gaan nemen, is onder de gegeven omstandigheden als een gerechtvaardigd belang aan te merken.
4.12
Wanneer de belangen van [verweerder] als verhuurder bij beëindiging van de huurovereenkomst wordt afgewogen tegen de belangen van Intrahof als huurder bij voortzetting ervan, komt het hof tot dezelfde conclusie als de kantonrechter, namelijk dat een redelijke afweging van deze belangen leidt tot toewijzing van de vordering van [verweerder] tot beëindiging. Dit betekent dat de overige grieven van Intrahof falen en dat het vonnis, voor zover daarvan beroep is ingesteld, wordt bekrachtigd. Het hof zal de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum van het pand vaststellen op 5 mei 2014. Intrahof zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als gevorderd.”
2.5
Intrahof heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. [verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. Intrahof heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
3
Inleiding
3.1
Een nieuw jaar en een (enigszins) nieuw geluid.
3.2
In een interview in het Advocatenblad met de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad wordt een nieuwe koers van het Parket in strafzaken aangekondigd en uitgelegd.
Ook de civiele sector worstelt m.i. met een steeds grotere hoeveelheid zaken van aanzienlijke omvang, zowel waar het betreft de moeilijkheidsgraad als het aantal “dozen” en klachten.
3.3
Bij deze stand van zaken lijkt het mij wenselijk om motiveringsklachten die niet tot vernietiging kunnen leiden in beginsel sober te bespreken.
3.4.1
Er kunnen verschillende redenen zijn waarom dergelijke klachten mislukken (in zoverre is er niets nieuws onder de zon):
a. ze voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., art. 410 lid 1 Rv., art. 426a lid 2 Rv. of art. 427 lid 2 Rv.;
b. ze vragen (in feite) om een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is;
c. ze doen beroep op in feitelijke aanleg betrokken stellingen, maar dat betoog vindt geen steun in één of meer van de genoemde vindplaatsen;
d. niet uit de doeken wordt gedaan en evenmin springt zonder toelichting in het oog dat en waarom bepaalde stellingen waarop beroep wordt gedaan tot een andere uitkomst zouden moeten leiden;
e. het Hof heeft aandacht besteed aan de door de klachten aan de orde gestelde kwestie(s). Niet uit de verf komt dat en waarom dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn;
f. de klacht(en) missen feitelijke grondslag.
3.4.2
Zoals ik al in een reeks eerdere conclusies heb vermeld, houd ik op met het naslaan van beweerde vindplaatsen op het moment dat ik stuit op een pretense bron waar niet te vinden is wat het middel daaraan toeschrijft.
3.4.3
Soms is een oordeel van een Hof zó cryptisch of in een enkel geval niet aanstonds duidelijk. In zo’n geval kan aanleiding bestaan om af te wijken van hetgeen onder 3.4.1 werd vermeld en om nader op één of meer hierop toegespitste specifieke klachten in te gaan. Er kunnen ook andere redenen zijn om falende motiveringsklachten toch inhoudelijk te behandelen.
3.5
De navolgende onderdelen falen op één of meer van de onder 3.4.1 genoemde gronden, die ik vooralsnog in zoverre zal uitschrijven dat per grond de betrokken – onder 3.4.1 vermelde – letter wordt genoemd:
* de grond genoemd onder 3.4 sub a: onderdelen 1.2, 1.4;
* de grond genoemd onder 3.4 sub b: onderdeel 1.1;
* de grond genoemd onder 3.4 sub c: onderdelen 1.3 sub ii en iii, 3.1 ii en v zomede 3.2;
* de grond genoemd onder 3.4 sub f: onderdelen 1.1, 1.3 sub i, 1.10 en 2.1.
4
Bespreking van de resterende klachten
4.1
Voor zover
onderdeel 1.1
een rechtsklacht vertolkt, inhoudend dat de enkele wens door de verhuur zelf ter hand te nemen eigen controle en zeggenschap over het verhuurde te verkrijgen in beginsel geen (voldoende) relevant belang voor opzegging door de verhuurder ex art. 7:296 lid 3 BW vormt, vindt het geen steun in het recht. Art. 7:296 lid 3 BW vergt een afweging van belangen en laat het verder aan de rechter over deze te maken. De enige nadere – nogal voor de hand liggende – eis die de wet stelt, behelst dat de afweging redelijk moet zijn.
4.2
Uit de in noot 4 vermelde bronnen blijkt de grote vrijheid die de rechter op dit punt heeft. Ook uit de doctrine blijkt dat de rechter grote vrijheid heeft. Daaruit komt nar voren dat omstandigheden als door het Hof genoemd het bestreden oordeel kunnen schragen.
4.3
Het Hof heeft de wederzijdse stellingen blijkens rov. 4.10 en 4.11 zo begrepen dat beide partijen (in essentie) beroep doen op eenzelfde financiële omstandigheid. De huurder meent – kort samengevat – iets over te kunnen houden aan onderhuur en wil daarom
niet vertrekken en de verhuurder denkt meer te kunnen incasseren na ommekomst van de huurovereenkomst. Daarenboven heeft de verhuurder blijkens rov. 4.1, zoals zij kennelijk moet worden begrepen,  aangevoerd dat de hogere huuropbrengst die in het verschiet ligt na beëindiging van de overeenkomst zal worden aangewend voor pensioendoeleinden.
Het Hof heeft in rov. 4.10 uitgelegd waarom Intrahof geen zwaarder wegend belang heeft (kort gezegd: het ontbreken van eventueel “verder rendement” heeft voor haar onderneming geen ingrijpende gevolgen). Het valt m.i. te billijken dat het Hof het pensioenargument het zwaarst heeft laten wegen, tezamen met het eveneens in rov. 4.11 genoemde argument dat [verweerder] na het vertrek van Intrahof zelf meer invloed zou kunnen uitoefenen “op de gang van zaken rond het pand”. Die afweging valt met name ook te billijken in het licht van de in voetnoot 7 genoemde bronnen.
4.4
Onderdeel 1.5
komt op tegen het door het Hof in rov. 4.11 in zijn beoordeling betrekken van de stelling van [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep dat het de bedoeling is dat het pand in de familie blijft en fungeert als pensioenvoorziening voor de huidige eigenaar en eventueel diens erfgenamen. Het Hof zou aldus miskennen dat een
eerst bij pleidooi
in hoger beroep ingenomen stelling als uitgangspunt tardief is en niet bij de beoordeling van het geschil mag worden betrokken. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is 's Hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het Hof in het geheel niet motiveert dat en waarom zich in dit geval een uitzondering op die regel zou voordoen.
4.5.1
Deze klacht zondigt tegen de waarheidsplicht van art. 21 Rv. [verweerder] heeft deze stellingen namelijk al eerder in de procedure betrokken.
Hooguit
gaat het om een toegestane nadere uitwerking van die stellingen.
4.5.2
Ik veroorloof mij er nogmaals een lans voor te breken dat Uw Raad duidelijk maakt hiervan niet te zijn gediend en dat deze zonde tot gevolg kan hebben dat de andere klachten niet meer worden behandeld. Dat zou een wezenlijke werkbesparing opleveren. Het zou m.i. ook allerminst onredelijk zijn van (cassatie)advocaten op dit punt een minimale zorgvuldigheid te vergen.
4.6
Volgens
onderdeel 1.6
valt in ieder geval/voorts zonder nadere motivering niet in te zien waarom de wens het winkelpand in de familie te laten blijven en de omstandigheid dat het fungeert als pensioenvoorziening voor de huidige eigenaar en eventueel diens erfgenamen, bijdraagt aan de conclusie dat [verweerder] belang heeft bij de verkrijging van eigen controle en zeggenschap. De voortzetting van de huurovereenkomst met Intrahof maakt immers geen einde aan [verweerders] eigendomsrecht op het winkelpand (of de verkrijging daarvan door zijn erven). Het winkelpand kan dus (mede op grond van de daaruit verkregen huurpenningen) evenzeer als pensioenvoorziening voor [verweerder] of diens erfgenamen fungeren.
4.7
Afdoening op de voet van 3.4.1/3.4.2 zou alleszins mogelijk zijn. Ik meen er evenwel goed aan te doen om iets langer bij deze klacht stil te staan.
4.8.1
Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 en 4.3 en de daarbij behorende voetnoten werd vermeld, blijkt dat met name ook de omstandigheid dat de verhuurder zelf de volledige controle (her)krijgt over zijn onroerende zaak een belangrijke rol kan spelen. Als zo’n factor inderdaad gewicht in de schaal legt dan ligt vervolgens in hoge mate voor de hand dat deze omstandigheid ook van betekenis kan zijn in het kader van de pensioenvoorziening.
4.8.2 ’
s Hofs oordeel dát de eerste onder 4.8.1 genoemde omstandigheid gewicht in de schaal legt (omdat zij voor de verhuurder praktische betekenis heeft of ten minste kan hebben) is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet. Voor verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats.
4.9
Volgens
onderdeel 1.7
heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel in rov. 4.11, dat niet is gebleken dat is voorgewend dat [verweerder] wenst dat het pand in de familie blijft en fungeert als pensioenvoorziening voor de huidige eigenaar en eventueel diens erfgenamen en dat [verweerders] wens om zelf meer invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken niet onaannemelijk is en de wens om na 22 jaar weer de controle en zeggenschap over het pand te verwerven geen onaannemelijk of onduidelijk standpunt is. Het Hof zou aldus hebben miskend dat art. 7:296 lid 3 BW vereist dat de verhuurder zo'n wens tot eigen verhuur en daarmee eigen controle en zeggenschap, bij voldoende betwisting, moet bewijzen. Althans miskent het Hof dat de verhuurder die wens in ieder geval voldoende aannemelijk moet maken (
onderdeel 1.8
). Voor zover het Hof dit een en ander niet heeft miskend, poneert
onderdeel 1.9
dat ‘s Hofs oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd, omdat het Hof in het geheel niet aangeeft waarom [verweerders] ‘eigen controle en zeggenschaps’-wens aannemelijk zou zijn. Voor zover het Hof de niet onaannemelijkheid van [verweerders] ‘eigen controle en zeggenschap’-wens (mede) heeft doen steunen op de overweging dat in ieder geval niet valt in te zien hoe [verweerder] die wens nader moet of kan onderbouwen, is ‘s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat niet valt in te zien hoe een partij een bepaald aangevoerd belang nader zou moeten of kunnen onderbouwen, rechtvaardigt niet, en draagt evenmin bij aan, de conclusie dat dat belang niet onaannemelijk is (laat staan bewezen of aannemelijk), aldus Intrahof.
4.10.1
Deze klachten falen. [verweerder] heeft de ‘eigen controle en zeggenschaps’-wens gesteld en op verschillende plaatsen in de processtukken uitvoerig toegelicht.
‘s Hof oordeel dat niet goed valt in te zien hoe [verweerder] deze wens naar de aard der zaak nader zou kunnen of moeten onderbouwen, is van feitelijke aard; het is alleszins begrijpelijk.
4.10.2
Daar komt nog bij dat voor het stellen van nadere eisen aan de stelplicht of bewijslevering door [verweerder] eerst ruimte zou zijn als Intrahof de stellingen van [verweerder] voldoende zou hebben betwist, hetgeen volgens het Hof klaarblijkelijk niet het geval is. De onderdelen doen geen beroep op stellingen van Intrahof die het Hof tot een nadere respons noopten.
4.11
Onderdeel 1.11
betoogt dat, voor zover het Hof er in rov. 4.9 en 4.11 vanuit is gegaan dat Intrahof zich er louter op heeft beroepen dat de opzegging ongeldig zou zijn, omdat [verweerder] de overeenkomst enkel wilde opzeggen om tot een huurprijsverhoging te komen, heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken. Intrahof heeft immers (i) zich op het standpunt gesteld dat die nietigheidssanctie onder het sinds 2003 geldende recht niet meer bestaat en (ii) ter betwisting van het door [verweerders] aangevoerde belang dat hij door zelf de huur ter hand te nemen de controle en zeggenschap wenst over het winkelpand, aangevoerd dat [verweerder] met de opzegging enkel een hogere huurprijs wenst te realiseren. In dat kader heeft Intrahof gewezen op (a) de gesprekken en correspondentie uit de periode 23 juli 2010 - 7 februari 2012 tussen Intrahof en (de advocaat [NAAM]/of adviseur van) [verweerder] waaruit de op voortzetting van de huurovereenkomst met Intrahof na een huurprijsverhoging gerichte intentie van [verweerder] blijkt, (b) [verweerders] brief van 10 november 2011 aan Intrahof waarin hij de wens uit advies omtrent herziening van de huurprijs te verkrijgen en (c) het bij verzoekschrift van 27 februari 2012 door [verweerder] ex art. 7:304 lid 2 ingediende verzoek tot benoeming van een deskundige ter vaststelling van een nieuwe huurprijs (het "7:304-verzoek") en (d) de daarop gevolgde huurprijsherzieningsprocedure ex art. 7:303 BW (de "7:303- procedure").
4.12
Onderdeel 1.12
betoogt dat ‘s Hofs verwerping in rov. 4.9 van het door onderdeel 1.11 onder a – d bedoelde betoog van Intrahof voorts/in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat het daartoe aangevoerde argument dat aan de opzegging mede de wens ten grondslag ligt door eigen verhuur controle en zeggenschap uit te oefenen over het winkelpand, geen begrijpelijke weerlegging vormt van de juist ter betwisting van die intentie ingenomen stelling dat de opzegging enkel een huurprijsverhoging tot doel heeft; het betreft kortom een onbegrijpelijke cirkelredenering.
4.13
Volgens
onderdeel 1.13
vormt ‘s Hofs overweging dat de huurprijsverhoging nog onderwerp is van een ex art. 7:303 BW door [verweerder] geëntameerde, nog lopende, procedure en de kwestie van de huurprijsverhoging daarin thuis hoort, evenmin een begrijpelijke weerlegging van Intrahofs betoog dat [verweerders] opzegging louter een huurprijsverhoging tot doel heeft. De regel dat een opzegging niet louter tot doel mag hebben tot een huurprijsverhoging te komen, houdt immers juist verband met het feit dat art. 7:303 en 7:304 BW voor het bewerkstellingen van een huurprijsaanpassing - zo partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken - een exclusieve regeling bieden. Het entameren door [verweerder] van zo'n 7:303-procedure kan Intrahofs stellingen dus hoogstens onderschrijven.
4.14
Volgens
onderdeel 1.14
is 's Hofs honorering in rov. 4.11 van [verweerders] beroep op de wens het winkelpand rechtstreeks te gaan verhuren en daardoor eigen controle en zeggenschap over het winkelpand te verkrijgen, in het licht van [verweerders] art. 7:304-verzoek en de nog lopende door [verweerder] geëntameerde art. 7:303-procedure onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zonder nadere, evenwel ontbrekende, motivering is immers niet navolgbaar waarom [verweerder] die wens kan hebben, terwijl hij tegelijkertijd bij de rechter vordert in de verhouding met Intrahof een nadere (hogere) huurprijs vast te stellen en daartoe een deskundige te benoemen. Zo'n art. 7:304 -verzoek alsmede het entameren van een art. 7:303-procedure veronderstellen juist de wens de huurovereenkomst met de huidige huurder voort te zetten en wijzen dus op het ontbreken van de wens zelf tot verhuur over te gaan en zo directe controle en zeggenschap over het winkelpand te verkrijgen.
4.15
Onderdeel 1.15
betoogt dat voorts/in ieder geval in het licht van de door onderdeel 1.11 onder a - d bedoelde stellingen zonder nadere, evenwel ontbrekende, motivering niet navolgbaar is waarom het Hof [verweerders] ‘eigen controle en zeggenschaps’-wens in rov. 4.11 niet onaannemelijk acht, nu uit die stellingen volgt dat [verweerder] in de periode direct voorafgaand aan de opzegging nog voortzetting van de huurovereenkomst met Intrahof wenste als Intrahof een hogere huurprijs zou betalen en [verweerder] daartoe na opzegging ook een 7:304-verzoek heeft gedaan en een art. 7:303-procedure aanhangig heeft gemaakt.
4.16
Intrahof kan worden toegegeven dat er zeker vrij sterke aanwijzingen zijn dat het [verweerder] mede en misschien zelfs wel vooral te doen was om verhoging van de huur. Ook wanneer daarvan wordt uitgegaan, betekent zulks niet (zonder meer) dat [verweerder] niet mede andere drijfveren had, zoals hij omstandig heeft betoogd. Veel in het leven heeft evenwel een prijs. Het ligt m.i. in de rede dat een verhuurder andere overwegingen minder zwaar laat wegen of zelfs buiten beschouwing wil laten naarmate de omvang van de huurprijs voortzetting van de overeenkomst aantrekkelijk(er) maakt. In zoverre kan tussen beide een wisselwerking bestaan.
4.17
Aangenomen zal moeten worden dat ‘s Hofs oordeel berust op enerzijds de uitvoerige uiteenzettingen van [verweerder] waarvan hiervoor reeds werd gewaagd en anderzijds het onder 4.16 vermelde ervaringsfeit (in onze materialistische samenleving). Onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel niet, ook niet in het licht van hetgeen door de onderdelen wordt aangevoerd. Een ander oordeel was wellicht denkbaar, mogelijk zelfs meer voor de hand liggend, geweest maar cassatie is geen derde feitelijke instantie. De klachten vinden hierin hun Waterloo.
4.18
Voor zover de onderdelen aanknopen bij de procedure om te komen tot een huurprijswijziging (art. 7:303-304 BW), zien zij er m.i. aan voorbij dat een vordering tot huurprijswijziging ook kan zien op de resterende looptijd van de huurovereenkomst totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de beëindigingsvordering van de verhuurder (7:295 lid 1 en art. 7:296 lid 5 BW). De wetgever heeft bovendien aangegeven dat een verhuurder een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst (art. 7:295 lid 2 BW) kan combineren met een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs voor het geval de beëindigingsvordering zou worden afgewezen; de huurder die verweer voert tegen een vordering tot beëindiging van de huur, kan in reconventie nadere vaststelling van de huurprijs vorderen.
De verhuurder kan dus zowel beëindiging als verhoging van de huurprijs in het vizier nemen.
4.19
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 4.8 van ’s Hofs arrest.
4.20
Onderdeel 2.2
voert aan dat het Hof met zijn oordeel in rov. 4.8 miskent dat bij de door art. 7:296 lid 3 BW vereiste weging van de belangen van de verhuurder en huurder ook betekenis toekomt aan het feit dat de huurder bij de exploitatie van het gehuurde, bezien over de volledige duur van de huurovereenkomst, een exploitatieverlies heeft geleden dat bij voortzetting van de huurovereenkomst (ten minste) kan worden gecompenseerd dankzij door hem verrichte investeringen. In ieder geval valt zonder nadere, ontbrekende, motivering niet in te zien waarom daaraan volgens het Hof in het kader van de door art. 7:296 lid 3 BW verlangde belangenafweging geen betekenis toekomt.
4.21
Het onderdeel gaat langs ’s Hofs oordeel heen. Het Hof heeft geoordeeld dat in de periode van 22 jaar dat de huurovereenkomst tot dusver van kracht is geweest en met name in de periode van 14 jaar na de laatste investeringen Intrahof
in de gelegenheid was
haar investeringen terug te verdienen en een redelijk rendement te bewerkstelligen. In hoeverre zij daarin daadwerkelijk is geslaagd, is volgens het Hof geen kwestie die de verhuurder aangaat. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat [verweerder] hierop enige invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben. Ook indien zou vast komen te staan dat Intrahof er niet in is geslaagd om een redelijk rendement te behalen, betekent dit niet dat [verweerder] daarom zou zijn gehouden de huurovereenkomst voort te zetten (rov. 4.8).
4.22
Het onderdeel bestrijdt het onder 4.21 vermelde, wél door het Hof gegeven, oordeel niet. Het behelst evenmin de klacht dat onbegrijpelijk is waarop het Hof zijn onder 4.21 gecursiveerde oordeel baseert. Ik behoef daarop dan ook niet in te gaan. Ik veronderstel dat Intrahof over deze laatste kwestie heeft nagedacht en dat zij weet dat het inderdaad mogelijk zou zijn geweest om een positief rendement te behalen zodat vernietiging op dit punt voor haar een Pyrrhusoverwinning zou zijn. Maar hoe dat ook zij: een klacht op dit punt ligt niet voor.
4.23
Uitsluitend voor de goede orde stip ik nog aan dat Intrahof in appel is teruggekomen van haar in prima betrokken stelling dat de kosten van de door haar gevoerde procedures buiten beschouwing zouden mogen blijven (mvg onder 4.3.4).
4.24
Onderdeel 3
komt op tegen rov. 4.6, 4.7 en 4.10 van ’s Hofs arrest. Rov. 4.6 wordt door
onderdeel 3.1
in het licht van de volgende, mede in onderling samenhang te beoordelen, door Intrahof aangevoerde omstandigheden, als onvoldoende gemotiveerd aan de kaak gesteld:
(i) lntrahof is een beleggingsmaatschappij in commercieel vastgoed die zich toelegt op lange termijninvesteringen in winkelpanden, naar ook [verweerder] bij het aangaan van de huurovereenkomst bekend was;
(ii) Intrahof heeft in 1991 bij [verweerder] interesse getoond het winkelpand te kopen, wat destijds voor [verweerder] fiscaal nadelig zou zijn geweest, waarna partijen om die reden vooralsnog een huurovereenkomst hebben gesloten met een in een notariële akte vastgelegd (en in het kadaster geregistreerd) eerste recht van koop;
(iii) het was bij het aangaan van de huurovereenkomst de intentie van partijen dat Intrahof het 'winkelpand voor eigen rekening en risico en conform haar wensen' (art. 10 van de huurovereenkomst) ingrijpend zou gaan verbouwen en op commerciële basis aan een derde zou gaan verhuren; zij kreeg daartoe vergaande beheers- en beschikkingsbevoegdheden;
(iv) Intrahof had zo'n verhuurconstructie nooit eerder toegepast en heeft dat nadien ook niet meer heeft gedaan;
(v) bij geen van partijen bestond ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst de gedachte dat [verweerder] de huurovereenkomst ooit zou gaan opzeggen en daarover is ook nooit tijdens de looptijd gesproken;
(vi) het voorkeursrecht is tegen de achtergrond van de onder (i) - (v) genoemde omstandigheden in de huurovereenkomst opgenomen;
(vii) partijen zijn in 1995 overeengekomen dat de investeringskosten tot een bedrag van maximaal fl. 50.000 in aftrek zouden worden gebracht op de taxatiewaarde bij uitoefening van het voorkeursrecht.
Uit deze omstandigheden zou volgen dat het naar haar aard als uitgangspunt slechts in koop van winkelpanden geïnteresseerde Intrahof enkel om ten tijde van het sluiten ervan bestaande fiscale bezwaren met [verweerders] consent en medeweten als substituut voor een koopovereenkomst de huurovereenkomst heeft gesloten. [verweerder] heeft Intrahof in dat verband aan het eigendomsrecht grenzende beheers- en beschikkingsbevoegdheden toegekend (mogelijkheid tot verbouwing naar eigen inzicht, mogelijkheid verhuur aan derden). Partijen hebben niet aan eventuele opzeggingsmogelijkheden gedacht. Het voorkeursrecht diende in lijn hiermee ertoe Intrahof zekerheid te bieden het winkelpand uiteindelijk in eigendom te kunnen verwerven. Partijen hebben in 1995 ook in lijn met de koopmogelijkheid gehandeld. Zonder nadere motivering valt daarom niet in te zien waarom het enkele feit dat partijen die op koop gerichte zekerheid door middel van een voorkeursrecht in plaats van een koopoptie hebben vormgegeven, leidt tot de conclusie dat Intrahof niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen het winkelpand uiteindelijk te mogen kopen.
4.25
De klacht is onbegrijpelijk en kan alleen al daarom niet tot cassatie leiden. Intrahof wil immers doen geloven dat zij ten tijde van
het aangaan van de huurovereenkomst
bedoelingen had die mede waren gebaseerd op hetgeen later is voorgevallen (de handelwijze van partijen in 1995 en het nooit zijn besproken van een opzegging tijdens de huurovereenkomst).
4.26
De onder 4.24 sub ii en v genoemde omstandigheden laat ik buiten beschouwing omdat de verwijzing naar de gedingstukken in feitelijke aanleg niet klopt.
4.27
De (overige) door Intrahof genoemde omstandigheden leiden noch op zichzelf noch ook in onderling verband bezien, (noodzakelijkerwijs) tot de conclusie – in afwijking van het gegeven dat partijen een huurovereenkomst voor bepaalde (lange) duur zijn aangegaan met een voorkeursrecht (en dus niet een koopovereenkomst of een koopoptie zijn overeengekomen
) - dat Intrahof
gerechtvaardigd er op heeft mogen vertrouwen
dat zij het winkelpand uiteindelijk zou kunnen kopen. Ook het Hof is klaarblijkelijk van oordeel dat, ook indien de betreffende omstandigheden vast zouden komen staan, zulks niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zou leiden of tot de conclusie noopte dat Intrahof
gerechtvaardigd
er op heeft
mogen vertrouwen
dat zij het winkelpand uiteindelijk zou kunnen kopen. ’s Hofs oordeel is van feitelijke aard, verweven als het is met allerhande waarderingen. Onbegrijpelijk is het zeker niet.
4.28
Eens te minder tegen de achtergrond van de eigen stellingen van Intrahof. In de mvg onder 2.15 verhaalt zij dat haar verbouwingen “indien deze verbouwingen voornamelijk ten goede zouden zijn gekomen aan de eigenaar” nooit zouden zijn uitgevoerd. Aldus ziet zij eraan voorbij dat deze verbouwingen hebben geleid tot een lagere huur
en bovendien dat zelfs in haar eigen visie geen enkele zekerheid bestond dat zij ooit eigenaar zou worden. Ze schrijft ter plaatse immers zelf dat “zij het pand kon huren en
mogelijk
uiteindelijk zou kunnen kopen” (cursivering toegevoegd). Ten slotte heeft ze het ter plaatse over een risico dat de huurovereenkomst “al over ca 10 jaar zou eindigen”; welnu dat is ingeval van eventuele verwerping van het beroep door Uw Raad ruim 23 jaar geworden. Last but not least: Intrahof ging er zelf van uit dat het voorkeursrecht slechts gedurende de looptijd van de huurovereenkomst zou gelden; zie mvg onder 4.5.14. Als professionele partij moet zij dat inderdaad hebben geweten.
4.29
Ten slotte: het Hof heeft er in rov. 4.10 op gewezen dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat [verweerder] voornemens is het pand aan derden te verkopen. Dat oordeel wordt niet bestreden. Tegen deze achtergrond springt het belang van de hier behandelde klacht niet terstond in het oog.
4.30
Onderdeel 3.3
behelst geen klacht;
onderdeel 3.4
bouwt erop voort en postuleert wél een klacht. Rov. 4.10 zou onbegrijpelijk zijn gemotiveerd, omdat uit het gegeven dat Intrahof als gevolg van de opzegging haar voorkeursrecht niet meer kan uitoefenen geen andere conclusie kan volgen dan dat zij wel een relevant belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst en daarmee bij het voortbestaan van het voorkeursrecht. Daaraan kan op zichzelf nog niet afdoen dat [verweerder] op dit moment niet voornemens is het winkelpand te verkopen, nu het voorkeursrecht juist ziet op een situatie in de toekomst dat [verweerder] wel eraan toe is het winkelpand te verkopen.
4.31
Dit onderdeel ontbeert feitelijke grondslag nu het Hof in rov. 4.10 niet heeft geoordeeld dat Intrahof geen relevant belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst en daarmee het voortbestaan van het voorkeursrecht. Het Hof heeft geoordeeld dat het nu eenmaal inherent is aan de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst dat Intrahof haar voorkeursrecht na afloop van de huurovereenkomst niet langer kan uitoefenen en er op dit moment geen enkele aanwijzing bestaat dat [verweerder] voornemens is het pand aan derden te verkopen. Hierop ketst ook
onderdeel 3.5
af.
4.32
Nu alle klachten tevergeefs worden voorgedragen, mislukt ook de bezemklacht van
onderdeel 4
.
4.33
Gelet op art. 7:295 lid 1 en 7:296 lid 5 BW dient Uw Raad een nieuwe beëindigings- en ontruimingsdatum van de huurovereenkomst vast te stellen als het beroep zou worden verworpen.
4.34
Als Uw Raad het beroep zou verwerpen, is afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO alleszins mogelijk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met bepaling van de beëindigings- en ontruimingsdatum van de huurovereenkomst.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2014.
Ik gebruik de verleden tijd omdat uit rov. 4.5 van ’s Hofs arrest blijkt dat Bart Smit het gehuurde heeft verlaten.
2015/1, p. 14-17.
Zie de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Huydecoper voor HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR2011:BP3276, RvdW 2011/510 (onder 13) met verdere verwijzingen in voetnoot 7 en A-G Hartkamp in zijn conclusie onder 10 voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3684, NJ 2002/144; de Hoge Raad heeft de zaak afgedaan op de gronden vermeld in de conclusie.
Voor zover de s.t. onder 4.2.6 een aanvullende klacht postuleert, ga ik daaraan voorbij. Eens te meer omdat [verweerder] in cassatie verstek heeft laten gaan.
Hetgeen in de MvT (TK 1999-2000, 26 932, nr 3, p. 6) is vermeld, kan ik niet helemaal plaatsen. Het kan verder blijven rusten omdat het geen nadere aanknopingspunten biedt.
Zie nader J.L.R.A. Huydecoper, Het belang van belangen, TvHB 2008, p. 226 e.v.;  A.R. de Jonge, Huurrecht (2013), p. 484-487, alwaar een reeks mogelijk relevante feiten en omstandigheden wordt genoemd; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte (2012), p. 573-576 (met name 574 e.v.); A-G Wissink  voor HR 7 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6882, waarin ook het pensioenbelang aan bod komt. Zie ook het al genoemde arrest van 19 oktober 2001 waarin het rechtstreeks zeggenschap kunnen uitoefenen door de verhuurder de doorslag gaf. Zie ook Groene Serie Huurrecht, art. 7:296 BW (Vrolijk), aant. 7.3.2.2 over, wat wordt aangeduid als, “Beëindiging van tussenhuur” onder verwijzing naar een oordeel van Uw Raad dat de auteur kennelijk zelf heeft gecomponeerd (het arrest verwijst naar de conclusie) zomede Hof Amsterdam 20 juni 2009, WR 2009/112 en 13 oktober 2009, JHV 2010/40 (eveneens – kort gezegd – controle over de bedrijfsvoering door de verhuurder); Hof ‘s-Hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5632 (het zelf weer ter hand kunnen nemen van de exploitatie door de verhuurder).
En omdat zij hoopt het pand te zijner tijd in eigendom te kunnen verwerven.
Het arrest is op dat punt niet helemaal duidelijk, maar de verwijzing naar het pensioenbelang kan moeilijk anders worden begrepen. De laatste twee volzinnen van rov. 4.11 doen daaraan niet af. Het Hof kapt daar een discussie af, maar uit het voorafgaande blijkt voldoende duidelijk hoe het Hof het betoog van [verweerder] begrijpt. Het Hof voelde zich kennelijk niet geroepen om getuigen te gaan horen, waarop in elk geval Intrahof ook niet heeft aangedrongen; in elk geval doet zij geen beroep op een gepasseerd bewijsaanbod.
Mva onder 55-56 en ten dele ook de comparitieaantekeningen van mr. D.J. Smits d.d. 5 november 2012, p. 5.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein, Wesseling-Van Gent 4 2012, nr. 162.
Zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 12 en 16; comparitieaantekeningen mr. D.J. Smits, d.d. 5 november 2012, p. 1-2; memorie van antwoord nr. 46-52, 66, 78-82 en 111, 126-131 en pleitnota in hoger beroep nr. II.32 e.v.
MvT, Kamerstukken II, 1999-2000, 26932, nr. 3, p. 8-9; T&C Huurrecht 2014 (Rossel), art. 7:303 BW, aant. 2c; SDU Commentaar Huurrecht (C.A. Adriaansens), art. 303, aant. A; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten (2011), p. 166.
Zie over het onderscheid tussen een koopoptie en een voorkeursrecht van koop A.R. de Jonge, Huurrecht (2013), p. 141-142 met verdere verwijzingen.
Zie hiervoor onder 1.5; in cassatie niet bestreden.