ECLI:NL:GHDHA:2014:1245
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.059.568/02
Zaaknummer rechtbank		: 337012
Arrest d.d. 25 februari 2014
inzake
1
[appellant sub 1].,
gevestigd te Voorhout,
2.
[appellant sub 2]
,
wonende te Voorhout,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud), en ieder afzonderlijk [appellant sub 1] resp. [appellant sub 2],
advocaat: mr. A.R.M. van der Pluijm te Leiden,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Voorhout,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te Voorhout,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] (in mannelijk enkelvoud), en ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2],
advocaat: mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk.
Het geding
Bij exploot van 18 februari 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 december 2009 dat de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, tussen partijen heeft gewezen. Op 12 juli 2010 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden en op 22 september 2010 is de comparitie voortgezet. De processen-verbaal die van deze zittingen zijn opgemaakt maken deel uit van de gedingstukken. Op 28 februari 2012 is de zaak ambtshalve doorgehaald. Op 7 mei 2013 heeft [geïntimeerde] de zaak weer opgebracht. Hierna heeft [appellant] bij memorie van grieven drie grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met producties) van bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.9. van het vonnis van 2 december 2009, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
Bij akte van 8 april 2003 is door [appellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1] geleverd “de loods met onder- en bijliggende grond”, gelegen aan de [adres] te Voorhout. Het betrof hier een deel van een perceel met het kadastrale nummer 4311. Het deel dat aan [geïntimeerde sub 1] is geleverd kreeg hierna een nieuw nummer, te weten nummer 7398. Het andere deel, dat vooralsnog dus in eigendom bleef bij [appellant sub 1] kreeg nummer 7399. In de akte van levering zijn twee optierechten tot koop opgenomen. De eerste hield in dat [geïntimeerde sub 1] tot 15 februari 2007 het recht kreeg om ook dat resterende deel met nummer 7399 van [appellant sub 1] te kopen. Het tweede optierecht tot koop hield in dat [geïntimeerde sub 2] in privé, eveneens tot 15 februari 2007, het recht kreeg om van [appellant sub 2] in privé een naast perceel 7399 gelegen perceel, genummerd 3869, te kopen. Ten aanzien van elk optierecht tot koop afzonderlijk gold de volgende bepaling:
“Op eerste verzoek van koper zal verkoper binnen
zes
maanden na dat verzoek aan de levering van (een van) die perceelsgedeelte(n), meewerken, zulks op straffe van een dadelijk opeisbare-, zonder nadere ingebrekestelling verschuldigde boete van
twee honderd duizend euro (€ 200.000,00),
onverminderd het recht van koper om nakoming te vorderen en de verplichting van verkoper om meerdere schade van koper aan hem te vergoeden.”
1.2.
Bij brief van 13 december 2006, geadresseerd aan [appellant sub 1], heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven dat hij voornemens was gebruik te gaan maken van de in de akte van levering opgenomen koopoptie, daarbij verwijzend naar beide percelen ten aanzien waarvan een koopoptie was overeengekomen. In de brief staat voorts dat een notaris is opgedragen de overdracht voor te bereiden.
1.3.
Bij brief van 21 februari 2007 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] geschreven, zakelijk weergegeven, dat [appellant] bereid was om binnen de daartoe gestelde termijn medewerking te verlenen aan het verzoek van [geïntimeerde] tot koop en levering van percelen 7399 en 3869.
1.4.
Bij brief van 11 mei 2007 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellant] gesommeerd om uiterlijk 13 juni 2007 medewerking te verlenen aan de levering van voormelde percelen.
1.5.
Op 13 juni 2007 is het niet tot levering gekomen. De notaris heeft een akte van non-comparitie opgemaakt.
1.6.
Hierna heeft de notaris nog bemiddeld bij pogingen om het tussen partijen ontstane geschil op te lossen. Op 4 mei 2008 heeft [geïntimeerde] door tussenkomst van de notaris een finaal aanbod gedaan, dat niet door [appellant] is aanvaard.
1.7.
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de notaris bij brief van 27 januari 2009 [appellant] uitgenodigd om op 4 februari 2009 te verschijnen om mee te werken aan de overdracht. Bij brief van 3 februari 2009 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] laten weten dat [appellant] de volgende dag niet zou verschijnen, omdat [appellant] van mening was dat geen sprake was van een rechtsgeldig optieverzoek. De notaris heeft opnieuw een akte van non-comparitie opgemaakt.
1.8.
Op vordering van [geïntimeerde] is [appellant sub 1] bij het bestreden vonnis van 2 december 2009 veroordeeld tot, kort samengevat, levering aan [geïntimeerde sub 1] van het perceel met nummer 7399 en tot betaling aan laatstgenoemde BV van een boete van € 200.000, met rente. [appellant sub 2] is bij hetzelfde vonnis veroordeeld tot levering aan [geïntimeerde sub 2] van het perceel met nummer 3869 en tot betaling aan laatstgenoemde van een boete van € 200.000,-, met rente. [appellant] is in de kosten veroordeeld.
1.9.
Beide percelen zijn 12 januari 2010 geleverd. De door [appellant sub 2] verschuldigde boete van € 200.000,- is geheel voldaan, en wel door verrekening met de door [geïntimeerde sub 2] voor perceel 3869 verschuldigde koopsom ad € 198.550,- en door nabetaling van het restant ad € 1.450,-. De door [appellant sub 1] te betalen boete van € 200.000,- is slechts voor een klein deel voldaan, namelijk tot een bedrag van € 23.940,-, en wel door verrekening met de door [geïntimeerde sub 1] voor perceel 7399 verschuldigde koopsom ter grootte van dat bedrag.
2. [appellant] heeft berust in de veroordelingen tot levering. Grief 1 richt zich uitsluitend tegen de veroordeling tot betaling van de beide boetes. Grieven 2 en 3 hebben geen zelfstandige betekenis.
Verschuldigdheid boetes
3.1.
[appellant] betoogt dat de in de akte van levering genoemde termijn van zes maanden niet reeds gaat lopen op het moment van het inroepen van het optierecht, maar pas op het moment waarop het verzoek wordt gedaan om mee te werken aan levering. De rechtbank heeft overwogen dat dit betoog op zich juist is, maar dat het [appellant] niet baat, omdat [appellant] in elk geval op 11 mei 2007 is gesommeerd om mee te werken aan levering en hij niet binnen zes maanden nadien aan die sommatie heeft voldaan. Volgens [appellant] is deze laatste overweging in strijd met artikel 24 Rv (verboden aanvulling feiten), omdat de vordering van [geïntimeerde] was gebaseerd op de stelling dat de termijn van zes maanden reeds is gaan lopen op het moment van ontvangst van de brief van 13 december 2006. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang, nu [geïntimeerde] in appel subsidiair heeft gesteld dat de termijn in elk geval een aanvang nam op 11 mei 2007 (MvA 26).
3.2.
[appellant] heeft voorts betoogd dat [geïntimeerde] ruim 1,5 jaar heeft stilgezeten en geen aanspraak heeft gemaakt op levering. Het zou daarom in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid om aan te nemen dat [appellant] in verzuim is geraakt zes maanden na 11 mei 2007 en de boetes daarom heeft verbeurd, aldus [appellant] Ook dit betoog faalt. Nog daargelaten dat van stilzitten gedurende de periode tussen mei/juni 2007 en 27 januari 2009 (zie r.o. 1.4.-1.7.) geen sprake is (in mei 2008 is door [geïntimeerde] nog een finaal aanbod gedaan om het geschil op te lossen), leidt enkel stilzitten niet tot rechtsverwerking, voor zover [appellant] daarop een beroep heeft willen doen. Evenmin valt in te zien waarom de omstandigheid dat in bedoelde periode door [geïntimeerde] niet om levering is verzocht en niet expliciet op de lopende termijn is gewezen, in redelijkheid zou moeten leiden tot de conclusie dat de boetes niet zijn verbeurd en/of dat het recht van [geïntimeerde] om de boetes op te eisen is vervallen. De boetebedingen zijn duidelijk en bij brief van 11 mei 2007 was door [geïntimeerde] reeds expliciet aanspraak gemaakt op de boetes. [appellant] heeft er vervolgens zelf voor gekozen om niet mee te werken aan levering.
Matiging
4. Tot slot heeft [appellant] in appel een beroep gedaan op matiging van de boetes. Bij de beoordeling van dit beroep staat het volgende voorop. De rechter kan een boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist; terughoudendheid is hierbij geboden. Matiging is alleen aan de orde indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming en/of ter fixatie van schadevergoeding is op zich geoorloofd.
5. [appellant] heeft gelijk waar hij stelt dat sprake is van twee afzonderlijke optierechten en (dus) twee afzonderlijke boetes, één te voldoen door [appellant sub 1] en één door [appellant sub 2] in privé. Het hof zal deze ook afzonderlijk behandelen.
5.1.
Ten aanzien van de door Mens in privé te betalen boete neemt het hof allereerst in aanmerking dat het boetebeding kennelijk vooral was bedoeld als prikkel tot nakoming van de verplichting tot levering (vgl. MvG 57). Vaststaat dat uiteindelijk is geleverd, weliswaar onder rechtsdwang en veel te laat, maar er is niet gesteld dat [geïntimeerde] schade heeft geleden doordat niet reeds in 2007 maar pas in 2010 is geleverd.
Voorts is van belang dat de (wel geleden) schade en de boete fors uiteenlopen. Het hof laat de door [geïntimeerde] opgevoerde schade aan de woning (MvA 54) buiten beschouwing, nu deze buiten het bestek van dit geding valt. De stelling van [geïntimeerde] dat hij door toedoen van [appellant] genoodzaakt is de woning van [appellant] te kopen voor een te hoog bedrag en dat hij hierdoor € 150.000,- aan schade heeft geleden (zie MvA 43), laat het hof eveneens terzijde, nu zowel causaal verband als omvang van de schade onvoldoende is onderbouwd. Het hof begroot de door [geïntimeerde] geleden schade op het door hem genoemde (en door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken) bedrag aan proceskosten van € 47.653,04 (zie brief [geïntimeerde] van 16 september 2010 ten behoeve van de voortzetting van de comparitie en prod. 12 bij die brief). Dat het hierbij niet alleen gaat om kosten van de onderhavige procedure doet niet ter zake, nu het in elk geval kosten betreft van procedures die niet nodig waren geweest als [appellant] aan zijn verplichtingen op grond van de akte van 8 april 2003 had voldaan.  Het hof rekent de helft van het bedrag van € 47.653,04 toe aan het geschil tussen Mens in privé en Kortekaas in privé. Dit betekent dat de boete van € 200.000,- moet worden afgezet tegen een schadebedrag van nog geen € 24.000,-.
Samengevat betekent onverkorte toepassing van het boetebeding dat Mens in privé als (particuliere) verkoper wegens vertraagde levering van zijn perceel, zijn perceel kwijt is, door verrekening met de boete géén koopprijs ontvangt en bovendien € 1.450,- moet bijbetalen. Het hof acht dit een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat, zodat matiging op zijn plaats is.
Matiging tot 10% van de koopsom, zoals [appellant] voorstaat, gaat het hof te ver. Het moge zo zijn dat een dergelijk percentage vaak wordt gehanteerd als boetebedrag, maar dat laat onverlet dat partijen in deze zaak zelf hebben gekozen voor een forse boete waarvan op voorhand duidelijk was dat deze veel meer zou belopen dan 10% van de koopsom.
Alles afwegende zal het hof de boete voor Mens in privé matigen tot een bedrag van € 80.000,-, hetgeen neerkomt op een boete van iets meer dan 40% van de koopsom.
5.2.
Mutatis mutandis geldt hetzelfde ten aanzien van de boete voor [appellant sub 1]. In het geschil tussen beide vennootschappen geldt zelfs nog een grotere wanverhouding tussen boete (€ 200.000,-) en koopsom (€ 23.940,-). Matiging van de boete tot circa 40% van de koopsom zou echter leiden tot een bedrag ver onder de geleden schade (van bijna € 24.000,- zie hierboven onder 5.1.), hetgeen niet gerechtvaardigd is. Het hof ziet daarom aanleiding de door [appellant sub 1] te betalen boete te matigen tot een bedrag gelijk aan de schade, met enige marge ten gunste van [geïntimeerde sub 1], te weten tot een bedrag van € 26.000,-.
Conclusie
6. Uit het voorgaande vloeit voort dat het appel slaagt. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] in hoger beroep in de proceskosten wordt veroordeeld. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [appellant] zal het hof echter in stand laten, nu deze (mede) samenhing met de toegewezen veroordelingen tot levering, waarin [appellant] heeft berust en in eerste aanleg nog geen beroep op matiging van de boetes was gedaan. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook alleen vernietigen voor zover [appellant sub 1] respectievelijk Mens in privé daarbij is veroordeeld tot betaling van de boete van € 200.000,-. Opnieuw rechtdoende zal het hof de veroordeling beperken tot de gematigde boetes, met daaraan gekoppeld een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen te veel is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2010 (datum reële executie), een en ander zoals gevorderd door [appellant] Conform het verzoek van [appellant] zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van 2 december 2009 voor zover [appellant sub 1] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Kortekaas Holding van de verbeurde boete van € 200.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en voor zover Mens daarbij is veroordeeld tot betaling aan Kortekaas van de verbeurde boete van € 200.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
en,
in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellant sub 1] tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van de verbeurde en gematigde boete van € 26.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot terugbetaling aan [appellant sub 1] van het uit hoofde van het bestreden vonnis van 2 december 2009 te veel betaalde, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Mens tot betaling aan Kortekaas van de verbeurde en gematigde boete van € 80.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Kortekaas tot betaling aan Mens van het uit hoofde van het bestreden vonnis van 2 december 2009 te veel betaalde, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 314,- aan griffierecht en € 6.580,- aan salaris advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, E.M. Dousma-Valk en M.E. Honée en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.