ECLI:NL:RBAMS:2014:1165
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/534685 / HA ZA 13-119
Vonnis van 5 maart 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN ROON HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEURWAARDERSKANTOOR VAN ROON B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VENDUHUIS VOOR DE RECHTSPRAKTIJK B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat: mr. M.J. Koning te Amsterdam (in de plaats van mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam),
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1](
in liquidatie
)
,
gevestigd te [plaats],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M. Atema te Amsterdam.
Eiseressen in conventie / verweersters in reconventie zullen hierna gezamenlijk Van Roon Holding c.s. worden genoemd, en afzonderlijk: Van Roon Holding, Deurwaarderskantoor respectievelijk Venduhuis.
Gedaagden in conventie / eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk [gedaagde 1] worden genoemd, en afzonderlijk: [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 1 februari 2011,
de akte houdende producties behorende bij de dagvaarding, van 23 februari 2011,
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van 18 mei 2011,
het tussenvonnis houdende gelasting van een comparitie van partijen, van 1 juni 2011,
het proces-verbaal van comparitie en de daarin genoemde stukken, van 13 oktober 2011,
het op verzoek van partijen plaatsen van de zaak op de parkeerrol in verband met
schikkingsonderhandelingen,
- het ambtshalve doorhalen van de zaak (met zaaknummer / rolnummer 482289 / HA ZA
11-428) op de rol van 3 oktober 2012,
- het op verzoek van Van Roon Holding c.s. heropenen van de zaak en het dientengevolge
plaatsen van de zaak (met het nieuwe zaaknummer / rolnummer: C/13/534685 / HA ZA
13-119) op de rol van 6 maart 2013 voor conclusie van repliek in conventie,
- de conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis, met producties, van
6 maart 2013,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens antwoordakte wijziging van eis, met
producties, van 29 mei 2013,
de akte uitlating producties aan de zijde van Van Roon Holding c.s., van 26 juni 2013,
het ambtshalve bepalen van een comparitie van partijen, op 10 juli 2013,
het proces-verbaal van comparitie en de daarin genoemde stukken, van 3 oktober 2013,
de brief van mr. [NAAM]23 oktober 2013,
de brief van mr. [NAAM]25 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Vanaf 1 januari 2003 tot 2 november 2007 heeft [gedaagde 1] op basis van overeenkomst(en) van opdracht accountantswerkzaamheden verricht voor Van Roon Holding c.s.
2.2.
[gedaagde 2] is registeraccountant, was in voornoemde periode werkzaam bij [gedaagde 1] en heeft in die periode accountantswerkzaamheden verricht voor Van Roon Holding c.s. binnen het kader van voornoemde overeenkomst van opdracht. [gedaagde 2] is ook aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1], tezamen met mede-aandeelhouder en medebestuurder [naam] die tot eind 2007 ook als registeraccountant binnen [gedaagde 1] functioneerde.
2.3.
Van Roon Holding c.s. heeft op 23 december 2010 ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag laten leggen op het aandeel van [gedaagde 2] in de onroerende zaak gelegen aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [kadastraalnummer], groot 1 are en 47 centiare, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Na wijzigingen van eis vordert Van Roon Holding c.s. samengevat het volgende, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I	hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 24.829,00 (excl. btw) aan Van Roon Holding en € 94.779,67 (excl. btw) aan Deurwaarderskantoor, te vermeerderen met wettelijke rente,
II 	verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht met [gedaagde 1] ontbonden is en dat [gedaagde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Roon Holding c.s.,
III	hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat,
IV	veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten,
V	veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de beslagkosten,
VI	veroordeling van [gedaagde 1] in de kosten van het geding tot aan het vonnis gevallen en nadien nog te vallen.
3.2.
[gedaagde 1] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde 1] vordert opheffing van de ten laste van [gedaagde 2] gelegde beslagen en veroordeling van Van Roon Holding c.s. in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
3.5.
Van Roon Holding c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Van Roon Holding c.s. maakt, kort samengevat, de volgende verwijten aan [gedaagde 1]  heeft het onder handen werk (OHW) verkeerd geboekt, waardoor Van Roon Holding c.s. door de belastingdienst is aangeslagen voor méér omzet dan bij een juiste boekhouding het geval zou zijn geweest. [gedaagde 1] heeft voorts onzorgvuldig gehandeld door de relatie met Van Roon Holding c.s. op 2 november 2007 plotseling op te zeggen, zulks immers tegen het einde van een boekjaar en zonder te voorzien in een opvolgend accountant. Dit een en ander heeft schade tot gevolg gehad.
4.2.
[gedaagde 1] voert onder meer het verweer dat de vorderingsrechten die aan de eis ten grondslag liggen, zijn vervallen. [gedaagde 1] stelt daartoe het volgende. [gedaagde 1] gebruikt algemene voorwaarden die op 12 december 2002 bij de kamer van koophandel zijn gedeponeerd. Op de door [gedaagde 1] aan Van Roon Holding c.s. gezonden facturen is steeds vermeld dat deze voorwaarden op de overeenkomst tussen [gedaagde 1] en Van Roon Holding c.s. van toepassing zijn. Van Roon Holding c.s. heeft die toepasselijkheid nimmer van de hand gewezen. De voorwaarden zijn dus op de overeenkomst van toepassing geworden. In artikel 16 van de voorwaarden is bepaald: “Voorzover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door Opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden”. Naar de stelling van Van Roon Holding c.s. is zij begin 2008 bekend geworden met de beweerdelijke fouten van [gedaagde 1], zodat de gepretendeerde vorderingsrechten die aan de eis ten grondslag liggen in ieder geval begin 2009 zijn vervallen. Aldus steeds [gedaagde 1]
4.3.
Van Roon Holding c.s. voert daartegen het volgende aan. Onderaan de facturen lijkt melding te worden gemaakt van algemene voorwaarden, maar dat het daarbij zou gaan om de door [gedaagde 1] bedoelde algemene voorwaarden blijkt uit niets. Subsidiair wordt betwist dat er op de facturen herhaaldelijk naar de door [gedaagde 1] bedoelde algemene voorwaarden is verwezen; uit de onleesbare verwijzingen valt immers niet op te maken of steeds naar dezelfde voorwaarden wordt verwezen. Meer subsidiair is herhaalde verwijzing naar algemene voorwaarden terwijl de wederpartij de toepasselijkheid ervan niet van de hand wijst, onvoldoende voor het toepasselijk worden van de voorwaarden; immers, er is geen sprake van dat Van Roon Holding c.s. bij [gedaagde 1] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat Van Roon Holding c.s. met de gelding van de algemene voorwaarden instemde. Indien toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt aangenomen, geldt dit hoogstens in rechtsverhouding tussen [gedaagde 1], als verzender van de facturen, en Van Roon Holding, als geadresseerde van de facturen. Indien toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt aangenomen, vernietigt Van Roon Holding althans Van Roon Holding c.s. de in die voorwaarden opgenomen bedingen met uitzondering van artikel 4 lid 4, artikel 6 lid 1, artikel 6 lid 2 eerste volzin en ten slotte artikel 13 lid 3, zulks op de grond dat geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b Burgerlijk Wetboek [BW]). Artikel 16 alsmede de exoneratieclausule vervat in artikel 15 van de algemene voorwaarden zijn daarnaast vernietigbaar omdat het onredelijk bezwarende bedingen zijn als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW in het licht van de reflexwerking die uitgaat van artikel 6:237 sub f en sub h BW. Aldus steeds Van Roon Holding c.s.
4.4.
Onderaan de facturen wordt er melding van gemaakt dat ‘de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van toepassing zijn welke bij de K.v.K. Gooi en Eemland zijn gedeponeerd’. [gedaagde 1] heeft bij conclusie van dupliek een exemplaar van de algemene voorwaarden overgelegd en gesteld dat deze dezelfde zijn als die bedoeld onderaan de facturen. Van Roon Holding c.s. heeft deze stelling vervolgens ongemotiveerd betwist, maar zij kon daarmee niet volstaan. Het lag op de weg van Van Roon Holding c.s. om ter onderbouwing van haar betwisting zelf de bij de kamer van koophandel gedeponeerde algemene voorwaarden op te vragen en te onderzoeken of deze overeenkwamen met de door [gedaagde 1] overgelegde. Van Roon Holding c.s. heeft daartoe ook gelegenheid gehad, ten eerste bij de akte na dupliek en ten tweede ter comparitie van partijen. Er wordt dan ook van uitgegaan dat de door [gedaagde 1] overgelegde algemene voorwaarden dezelfde zijn als die bedoeld onderaan de facturen. Van Roon Holding c.s. heeft gelijk waar zij zegt dat de onderschriften van de facturen niet of gebrekkig leesbaar zijn, en [gedaagde 1] erkent dit ook. Maar deze onleesbaarheid of gebrekkige leesbaarheid is slechts ten dele het geval. Als productie 9 Van Roon Holding c.s., alle kopieën, zijn ook facturen overgelegd waar het onderschrift wèl goed leesbaar is, waarbij vooral op de aan Deurwaarderskantoor en Venduhuis gerichte facturen kan worden gewezen; maar ook een aantal van de overgelegde en aan Van Roon Holding gerichte facturen heeft een onderschrift dat, hoewel niet perfect, wel degelijk goed leesbaar is. De algemene voorwaarden met daarin het vervalbeding zijn dus herhaaldelijk door [gedaagde 1] leesbaar toepasselijk verklaard aan Van Roon Holding c.s. De vraag is vervolgens of de algemene voorwaarden daarmee toepasselijk zijn geworden, oftewel of Van Roon Holding c.s. is gebonden aan de algemene voorwaarden. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de eisen die gelden voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen, oftewel de eisen van aanbod en aanvaarding beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer (artikelen 6:217, 3:33 en 3:35 BW). Dit kan betekenen dat gebondenheid aan algemene voorwaarden ook kan ontstaan door stilzwijgende aanvaarding daarvan. [gedaagde 1] stelt dat dit hier het geval is en deze stelling wordt gevolgd. [gedaagde 1] werkte sinds begin 2003 voor Van Roon Holding c.s. en Van Roon Holding c.s. heeft facturen overgelegd over de jaren 2004 t/m 2007. Van Roon Holding c.s. heeft van haar kant nimmer geprotesteerd tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. [gedaagde 1] heeft daaruit vanaf zeker moment ná begin 2003, doch ruim vóórdat de overeenkomst van opdracht tussen Van Roon Holding c.s. en [gedaagde 1] eind 2007 eindigde, mogen begrijpen dat Van Roon Holding c.s. toepasselijkheid van de algemene voorwaarden had aanvaard. Zoals zojuist al overwogen zijn de facturen met daarop de verwijzing naar de gedeponeerde algemene voorwaarden niet alleen – zoals Van Roon Holding c.s. stelt – aan Van Roon Holding gezonden, maar ook aan Deurwaarderskantoor en Venduhuis, zodat voor alle eisende partijen geldt dat zij vanaf zeker moment aan de algemene voorwaarden waren gebonden. De vraag is vervolgens of de algemene voorwaarden, althans de artikelen 16 en 15 daarvan, voor vernietiging in aanmerking komen. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Anders dan Van Roon Holding c.s. stelt, is haar door middel van de verwijzing naar het depot van de algemene voorwaarden immers wèl een redelijke mogelijkheid geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden, en verder is het beding waarin de vervaltermijn is vervat niet als onredelijk bezwarend te beschouwen jegens een professionele partij als Van Roon Holding c.s.
4.5.
De conclusie is dat het beroep op verval van de door Van Roon Holding c.s. jegens [gedaagde 1] gepretendeerde vorderingsrechten slaagt. De vordering jegens [gedaagde 1] moet daarom worden afgewezen.
4.6.
Over de vordering jegens [gedaagde 2] wordt als volgt overwogen. [gedaagde 1] is de contractspartij van Van Roon Holding c.s. [gedaagde 2] is weliswaar bestuurder van [gedaagde 1], maar wordt in deze zaak niet aangesproken in die hoedanigheid, maar in hoedanigheid van accountant werkzaam voor [gedaagde 1]. [gedaagde 2] is in het kader van deze zaak dus te beschouwen als een ondergeschikte van [gedaagde 1]. Dat betekent dat óók aan [gedaagde 2] het door [gedaagde 1] gedane beroep op de contractuele vervaltermijn toekomt, namelijk op grond van artikel 6:257 BW. Van Roon Holding c.s. heeft verder een beroep gedaan op artikel 7:404 BW waarin is bepaald dat indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, die persoon is gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren. Dit alles, zo vervolgt het artikel, onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Blijkens de wetsgeschiedenis moet in dit artikel worden gelezen dat de in het artikel bedoelde persoon naast de opdrachtnemer is gebonden en tezamen met die opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk is jegens de opdrachtgever. Van Roon Holding c.s. beroept zich jegens [gedaagde 2] op deze zelfstandige en hoofdelijke aansprakelijkheid, die naar de stelling van Van Roon Holding c.s. moet worden beschouwd als een in het artikel bedoelde persoon. [gedaagde 1] heeft echter betwist dat de overeenkomst van opdracht met [gedaagde 1] is aangegaan met het oog op uitvoering door de persoon van [gedaagde 2], onder meer wijzend op de algemene voorwaarden waarin in artikel 5 lid 1 is bepaald dat de Opdrachtnemer de wijze bepaalt waarop en door welke persoon de verleende opdracht uitgevoerd wordt. Deze betwisting slaagt. Van Roon Holding c.s. heeft immers slechts aangevoerd dat de opdracht feitelijk altijd door [gedaagde 2] is uitgevoerd en niet door de andere accountant van [gedaagde 1] ([naam]), maar hiermee is nog niet gezegd dat, zoals artikel 7:404 BW eist, Van Roon Holding c.s. en [gedaagde 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst(en) van opdracht met elkaar verstonden dat [gedaagde 2] uitvoerend of verantwoordelijk persoon zou zijn en dat [gedaagde 2] dus ook de verplichting op zich nam om, weliswaar onder de vlag van [gedaagde 1], de opdracht persoonlijk uit te voeren. Het beroep op artikel 7:404 BW faalt reeds hierom. Maar ook indien [gedaagde 2] als een persoon in de zin van artikel 7:404 BW moet worden aangemerkt, en dus zelfstandig en hoofdelijk aansprakelijk is geworden naast [gedaagde 1], komt aan [gedaagde 2] nog een beroep toe op de vervaltermijn op grond van het bepaalde in artikel 6:257 BW: voor zover het bepaalde in artikel 7:404 BW, bezien in het licht van de wetsgeschiedenis, het effect zou hebben dat [gedaagde 2] buiten het bereik van artikel 6:257 BW komt te staan omdat hij nu zelfstandig (en hoofdelijk) aansprakelijk is geworden naast [gedaagde 1], brengen de inhoud en de aard van de overeenkomst tussen [gedaagde 1] en Van Roon Holding c.s. met zich mee dat artikel 7:404 BW dan in zoverre toepassing mist (zie artikel 7:400 lid 2 BW); het is immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat die overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [gedaagde 1] wèl, maar [gedaagde 2] met geen beroep zou kunnen doen op de vervaltermijn (of een andere [gedaagde 1] beschermende bepaling).
conclusie
4.7.
De vorderingen zullen worden afgewezen. Van Roon Holding c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde 1] tot heden begroot op:
€ 3.537,00 aan griffierecht
€ 4.973,50
aan salaris advocaat (3,5 punten, tarief € 1.421,00)
€ 8.510,50 totaal, zulks uitvoerbaar bij voorraad conform de conclusie van antwoord van [gedaagde 1]
in reconventie
4.8.
Uit de beoordeling in conventie volgt dat de gevraagde opheffing van beslag toewijsbaar is aangezien de vordering waarvoor het beslag is gelegd ondeugdelijk wordt bevonden en een afweging van belangen niet noopt tot handhaving van het beslag. Gevraagd wordt om opheffing van ‘de beslagen’, doch slechts het op de woning van [gedaagde 2] gelegde beslag is de rechtbank kenbaar uit de gedingstukken. Om te voorkomen dat er nog beslagen blijven liggen, zullen alle ter inleiding van dit geding gelegde beslagen worden opgeheven, waaronder het beslag op de woning.
4.9.
De vordering zal derhalve worden toegewezen en Van Roon Holding c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde 1] tot heden begroot op € 452,00 aan salaris advocaat (2 halve punten, tarief € 452,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Van Roon Holding c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde 1] tot heden begroot op € 8.510,50,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4.
heft op de conservatoire beslagen die Van Roon Holding c.s. ter inleiding van dit geding ten laste van [gedaagde 2] heeft laten leggen, waaronder in elk geval het op 23 december 2010 gelegde beslag op het aandeel van [gedaagde 2] in de onroerende zaak gelegen aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [kadastraalnummer], groot 1 are en 47 centiare,
5.5.
veroordeelt Van Roon Holding c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde 1] tot heden begroot op € 452,00,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.
type: BvB
coll: