ECLI:NL:RBOVE:2013:1576
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/139757 / KG ZA 13-199
datum vonnis: 22 juli 2013 (fs)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eazy Hair Holland B.V.,
gevestigd te Loon op Zand en kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
verder te noemen Eazy Hair,
advocaat: mr. C.J.W. Henderson te’s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Elsinvest B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
gedaagde,
verder te noemen Elsinvest,
advocaat: mr. [NAAM]. J. Ph. van Lochem te Amsterdam.
1
Het procesverloop
1.1
Eazy Hair heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
1.2
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 juli 2013. Ter zitting zijn namens Eazy Hair verschenen de heer [R], manager expansie en operatie, bijgestaan door
mr. C.J.W. Henderson en namens Elsinvest de heer [P], vastgoedmanager, bijgestaan door mr. [NAAM]. J. Ph. van Lochem.
1.3
De standpunten zijn toegelicht aan de hand van pleitnota’s en (van te voren aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter toegezonden) producties.
1.4
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1
Eazy Hair huurt ten behoeve van de exploitatie van één van haar kapsalons van Elsinvest een winkelruimte in het winkelcentrum Irenepromenade te Enschede. De huur is aangegaan voor vijf jaar, eindigend op 31 oktober 2014.
2.2
In de huurovereenkomst is in artikel 1.3 bepaald dat:
Het gehuurde door of vanwege de huurder uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als kapsalon, binnen de formule en onder de handelsnaam ‘Brainwash’.
2.3
In artikel 9.7 van de huurovereenkomst is bepaald:
In afwijking van 6.4 algemene bepalingen zal huurder het in het gehuurde door hem uitgeoefende bedrijf voor publiek geopend houden gedurende de tijden en op de dagen die door de verhuurder zijn vastgesteld binnen de door het bevoegde gezag voorgeschreven openingstijden. De openingstijden worden aan de huurder bekend gemaakt. Verhuurder bepaalt de openingstijden in overleg met de winkeliersvereniging indien deze aanwezig is.
2.4
Van de huurovereenkomst maken deel uit de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, (hierna: de algemene bepalingen) volgens het model dat in augustus 2008 door de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) is vastgesteld en op 20 augustus 2008 is gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ’s-Gravenhage en aldaar ingeschreven onder nummer 67/2008. In deze algemene bepalingen is onder meer in artikel 6.1 het volgende bepaald:
Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)
2.5
In artikel 9.7 van de algemene bepalingen is – voor zover hier van belang – bepaald:
Huurder zal het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen:
- Indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat ten minste gedurende de door verhuurder na overleg met huurder, te bepalen reguliere openingstijden. (…)
2.6
In artikel 34 van de algemene bepalingen is bepaald:
Indien de huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.
2.7
Bij brief van 20 december 2013 heeft Eazy Hair de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2014. Het in die brief tevens gedane voorstel tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst is door Elsinvest bij brief van 9 januari 2013 van de hand gewezen. De beëindiging per 31 oktober 2014 is door Elsinvest wel geaccepteerd. Tevens heeft Elsinvest Eazy Hair gewezen op het bestaan van een exploitatieverplichting en heeft zij Eazy Hair aangezegd boetes te zullen gaan vorderen indien deze exploitatieverplichting niet wordt nagekomen. Hoewel Eazy Hair het bestaan van de exploitatieverplichting betwist heeft zij de exploitatie van de kapsalon vooralsnog voortgezet.
3
Het geschil
3.1
Eazy Hair vordert haar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te ontheffen uit de beweerdelijk op haar rustende exploitatieverplichting, althans de aan de gepretendeerde exploitatieverplichting gekoppelde boete te matigen tot nihil. Tevens vordert Eazy Hair Elsinvest te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten en, in geval van betekening van het vonnis, de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening.
3.2
Eazy Hair stelt daartoe - samengevat weergegeven - dat er voor Eazy Hair geen exploitatieverplichting bestaat, aangezien dit noch uit de tekst van de algemene bepalingen, noch uit de tekst van de huurovereenkomst volgt. Easy Hair baseert dit op de omstandigheid dat Elsinvest geen openingstijden heeft vastgesteld. Aangezien er geen exploitatieverplichting is, wordt er door Eazy Hair geen boete verbeurd in het geval zij de kapsalon zal sluiten. Indien toch van het bestaan van een exploitatieverplichting moet worden uitgegaan, kan zij daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden gehouden, aldus Eazy Hair. De reden daarvoor is dat de kapsalon al vanaf 2009 grote verliezen lijdt en dat de verliezen alleen maar groter worden. Hoewel het concern van Eazy Hair bestaat uit ongeveer 150 kapsalons, kan het verlies van het filiaal in Enschede niet worden opgevangen door de resultaten van andere filialen, aangezien het gehele concern verlies lijdt. Het concern moet kostenbesparende maatregelen nemen en reorganiseren om de werkgelegenheid van haar werknemers veilig te stellen. Eazy Hair wijt de verliezen van het Enschedese filiaal voor een belangrijk deel aan externe factoren waarop zij geen invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben, onder meer aan het aanzien van het winkelcentrum en de daarmee verband houdende leegstand en teruglopende bezoekersaantallen. Eazy Hair stelt, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat van haar als huurder onder deze onvoorziene omstandigheden niet verwacht kan worden een verliesgevende onderneming te exploiteren. Het grote financiële belang van Eazy Hair als huurder bij ontheffing van de exploitatieplicht dient in haar ogen zwaarder te wegen dan het belang van Elsinvest als verhuurder bij handhaving van de exploitatieplicht. Aangezien Eazy Hair de huur zal voldoen tot aan het einde van de huurperiode, is volgens Eazy Hair het enige belang van Elsinvest bij handhaving van de exploitatieplicht gelegen in het feit dat de winkelruimte die Eazy Hair van haar huurt een tijd leeg zal staan. Omdat de kapsalon een relatief klein vloeroppervlak heeft, zal in de visie van Eazy Hair de sluiting van de kapsalon de reeds bestaande ernstige leegstand in het winkelcentrum niet substantieel verergeren en dus niet leiden tot (verdere) waardevermindering van het onroerend goed van Elsinvest.
3.3
Elsinvest voert daartegen verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.4
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
Het spoedeisend belang van Eazy Hair bij het gevorderde vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate voort uit haar stellingen.
4.2
Ter beoordeling ligt allereerst voor de vraag of er ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst op Eazy Hair een exploitatieplicht rust, op grond waarvan zij is gehouden de kapsalon tot het einde van de huurovereenkomst te exploiteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt een dergelijke verplichting inderdaad uit de huurovereenkomst en wel uit het samenstel van de hierboven onder de rechtsoverwegingen 2.2. tot en met 2.5 opgenomen bepalingen uit de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. In artikel 6.1 van de algemene bepalingen is de exploitatieplicht in algemene bewoordingen opgenomen en in artikel 1.3 van de huurovereenkomst is daaraan invulling gegeven door te bepalen op welke wijze het gehuurde geëxploiteerd mag worden. Ook in artikel 9.7 van de huurovereenkomst, waarin – zo is ter zitting namens Elsinvest verduidelijkt – per abuis wordt verwezen naar artikel 6.4 van de algemene bepalingen van het ROZ-model uit 2003 in plaats van naar de identieke bepaling neergelegd in artikel 9.7 van het ROZ-model uit 2008 –  wordt een nadere invulling gegeven aan de exploitatieplicht, door te bepalen dat het gehuurde geëxploiteerd dient te worden binnen door de verhuurder bepaalde openingstijden.
Volgens Eazy Hair volgt uit de artikelen 9.7 van de huurovereenkomst en 9.7 van de algemene bepalingen dat het gehuurde open moet zijn gedurende de vastgestelde openingstijden. Elsinvest heeft echter nimmer openingstijden vastgesteld en dit staat volgens Eazy Hair aan het aannemen van een exploitatieplicht in de weg. Nu ter zitting door Elsinvest in dit kader onbetwist is gesteld dat over de openingstijden tussen partijen nimmer onduidelijkheid heeft bestaan en dat deze zelfs op de deur van de winkel zijn vermeld, is niet relevant of die openingstijden al dan niet door Elsinvest als verhuurder zijn vastgesteld en doet dus niet af aan het bestaan van een exploitatieverplichting.
4.3
Bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen is vervolgens aan de orde de vraag of Eazy Hair kan worden gehouden aan haar verplichting het van Elsinvest gehuurde tot het eind van de huurovereenkomst te blijven exploiteren. Eazy Hair heeft zich erop beroepen dat haar onderneming al jaren verliesgevend is, hetgeen zij met name wijt aan externe en onvoorziene omstandigheden. Deze onvoorziene omstandigheden leiden er in de optiek van Eazy Hair toe dat naleving van de exploitatieplicht conform de contractuele voorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar gevergd kan worden.
4.4
Elsinvest heeft de verlieslijdendheid van Eazy Hair gemotiveerd betwist. Zo heeft Elsinvest aangegeven dat Eazy Hair haar stelling dat zij al jaren verlies lijdt weliswaar onderbouwt met cijfers, maar dat deze cijfers niet gecontroleerd lijken door een accountant. Ook bij de cijfers zelf plaatst Elsinvest vraagtekens door erop te wijzen dat de post personeelskosten buitengewoon en onaannemelijk hoog is bezien in het licht van de totale omzet. Afgezet tegen een op de kappers-cao gebaseerde kostenpost van € 50.000,-- voor twee kappers die fulltime werken en aan de bovenkant van het loongebouw zitten, bedragen de personeelskosten van Eazy Hair ongeveer het dubbele, terwijl de Brainwash Kapsalon – zo is van de zijde van Elsinvest onbetwist gesteld – niet tot het hoogste segment van kapsalons behoort. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet is gebleken dat de cijfers zijn gecontroleerd door een accountant. De door Eazy Hair voor de hoge personeelskosten gegeven verklaring, onder meer dat elke dag in ieder geval twee kapsters aanwezig dienen te zijn bij de opening en sluiting van de winkel terwijl niet altijd voldoende klanten zijn voor twee kapsters en dat er veel ziekte- en zwangerschapsverzuim is en de kosten ook nog hoger uitvallen doordat daaronder ook het salaris valt van trainers van de kappersacademie die in het filiaal traingingen verzorgen, overtuigt de voorzieningenrechter, mede gelet op het grote verschil ten opzichte van de kosten gebaseerd op de cao, vooralsnog niet. Daarnaast kon Eazy Hair voor het verschil in huisvestingskosten tussen 2011 en 2012 desgevraagd geen verklaring geven. De voorzieningenrechter is voorshands dan ook van oordeel dat Elsinvest de juistheid en de betrouwbaarheid van de door Eazy Hair aangedragen argumenten ter onderbouwing van haar stelling dat zij verlieslijdendheid is, in twijfel heeft getrokken, zodat de verlieslijdendheid onvoldoende aannemelijk is geworden.  Gelet daarop kan thans in het midden blijven of de verliezen zouden kunnen worden opgevangen door het concern waartoe de kapsalon behoort.
4.5
Ook indien wel sprake zou zijn van verlieslijdendheid, zouden daaraan onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW ten grondslag moeten liggen, alvorens hierin een reden gelegen zou kunnen zijn om Eazy Hair te ontheffen uit de op haar rustende exploitatieplicht.
4.6
Voor de beoordeling of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, welke bepaling een lex specialis vormt van artikel 6:248 lid 2 BW, geldt blijkens de toelichting op artikel 6:258 BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij toepassing van het artikel. Tussentijdse uitheffing uit de exploitatieverplichting is daarom in beginsel niet mogelijk. Op dit uitgangspunt kan slechts een uitzondering worden gemaakt als zich de uitzonderlijke situatie voordoet dat sprake is van onvoorziene – niet in de overeenkomst verdisconteerde – omstandigheden, die niet voor rekening komen van de partij die, lopende de overeenkomst, ontheven wenst te worden uit de exploitatieverplichting die ingevolge de overeenkomst op haar rust en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst op dit punt tot het einde van de overeenkomst niet mag verwachten.
4.7
De voorzieningenrechter oordeelt dat de combinatie van door Eazy Hair aangedragen omstandigheden geen onvoorzienbare omstandigheden zijn in de zin van artikel 6:258 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Volgens Eazy Hair is een van de belangrijkste externe factoren voor de slechte financiële situatie waarin het filiaal terecht gekomen is de leegstand in het winkelcentrum en de teruglopende bezoekersaantallen. Dat daarvan sprake, wordt door Elsinvest niet betwist. Wel wordt betwist dat dit onvoorziene omstandigheden in vorenbedoelde zin zijn. In dat kader wijst Elsinvest er onweersproken op dat ook ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst er al sprake was van leegstand in het winkelcentrum en dat er nu zelfs meer ruimtes zijn verhuurd. Ter zitting is van de zijde van Eazy Hair te kennen gegeven dat de verwachtingen aan hun kant destijds gunstiger waren dan de werkelijkheid heeft laten zien. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een inschatting die valt onder het ondernemersrisico van het Eazy Hair concern, dat als professioneel en ervaren huurder in staat moet worden geacht een dergelijke inschatting te kunnen maken. Dat vanwege de leegstand en de economische crisis, die overigens ook ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst al speelde, de bezoekersaantallen lager zijn dan verwacht behoort tot het ondernemersrisico en kan niet worden afgewenteld op de verhuurder.
4.8
Gelet op het vorenstaande bestaat er vooralsnog geen aanleiding om Eazy Hair te ontheffen uit haar exploitatieverplichting, dan wel om de aan het niet nakomen van de exploitatieverplichting gekoppelde boete te matigen tot nihil. De vorderingen van Eazy Hair zullen dan ook worden afgewezen.
4.9
Eazy Hair zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Wijst de vorderingen af.
II.	Veroordeelt Eazy Hair in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Elsinvest begroot op € 589,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart dictumonderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.