ECLI:NL:RBAMS:2014:9482
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/434190 / HA ZA 09-2403
Vonnis van 17 september 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1]
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2]
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.B. Lever, thans mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
[gedaagde 1]
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. van de Klashorst te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseressen gezamenlijk] en [gedaagden gezamenlijk] genoemd worden. Afzonderlijk zullen zij [eiseres 1], [eiseres 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 april 2011;
de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie zijdens [gedaagden gezamenlijk];
het deskundigenbericht van 21 januari 2013;
de conclusie na deskundigenbericht van [eiseressen gezamenlijk], tevens akte eiswijziging zijdens [eiseressen gezamenlijk], tevens antwoordakte naar aanleiding van de eisvermeerdering van [gedaagden gezamenlijk];
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagden gezamenlijk], tevens houdende antwoord op eiswijziging zijdens [eiseressen gezamenlijk] en reactie op nieuwe productie van [eiseressen gezamenlijk];
de akte uitlating producties zijdens [eiseressen gezamenlijk];
de rolbeslissing van 12 juni 2013 tot het houden van pleidooi;
de brief van 4 november 2013 van mr. A.M. Bleeker;
het proces-verbaal van het pleidooi van 18 november 2013;
de fax van 30 december 2013 van mr. J.K. van Hezewijk met een aantal opmerkingen over het proces-verbaal;
de brief van 3 januari 2014 van mr. J.H. van der Weide met als bijlage de fax van 9 juli 2010  van mr. A.B. Lever met een aantal opmerkingen over het proces-verbaal van 30 juni 2010;
de fax van 8 januari 2014 van mr. J.H. van der Weide met een aantal opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald. Het spijt de rechtbank dat het niet mogelijk is gebleken eerder dan heden vonnis te wijzen.
2
Eiswijzigingen
In conventie
2.1.
Bij akte van 13 maart 2013 heeft [eiseressen gezamenlijk] om een aantal redenen, waaronder de inhoud van het deskundigenbericht, haar eis gewijzigd. [eiseressen gezamenlijk] heeft allereerst haar vorderingen onder 1 en 2 (verklaringen voor recht) gewijzigd in die zin dat zij aan haar primaire vordering thans een subsidiaire en meer subsidiaire vordering heeft toegevoegd. Tevens heeft [eiseressen gezamenlijk] haar vordering onder 3 vermeerderd en aangevuld met een subsidiaire en meer subsidiaire eis. Aan de vordering onder 4 heeft [eiseressen gezamenlijk] toegevoegd een vordering tot betaling van de kosten gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagden gezamenlijk](waarin onder meer begrepen de kosten van het onderzoek door BDO). Ten slotte komen volgens [eiseressen gezamenlijk] de kosten die haar externe accountant Ernst &Young aan haar in rekening heeft gebracht voor het door de deskundige noodzakelijk geachte overleg voor vergoeding in aanmerking (als kosten van de deskundige). De vordering onder 5 is ingetrokken.
2.2.
[eiseressen gezamenlijk] vordert thans – samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat [eiseressen gezamenlijk] de prijzen van blikproducten jegens [gedaagden gezamenlijk] met ingang van 1 januari 2009 met [%] heeft mogen verhogen ten opzichte van 1 januari 2008;
althans met ingang van die datum met [%] heeft mogen verhogen;
althans met ingang van die datum met een door de rechtbank te bepalen percentage heeft mogen verhogen;
2. te verklaren voor recht dat [eiseressen gezamenlijk] de prijzen van blikproducten jegens [gedaagden gezamenlijk]met ingang van 1 januari 2010 met [%] heeft mogen verhogen ten opzichte van de prijs per 1 januari 2009 (als vastgesteld na toepassing van de per die laatste datum geldende prijsaanpassing);
en voorts [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
3. a. de verschuldigde doch niet betaalde prijsverhoging over 2009 van [bedrag] althans (uitgaande van een prijsstijging in 2009 van [%]) [bedrag], althans een door de rechtbank te bepalen bedrag (alle bedragen inclusief btw, voor zover van toepassing), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
b. de verschuldigde doch niet betaalde prijsverhoging over 2010 van [bedrag], althans (uitgaande van een prijsstijging in 2009 van [%]  en in 2010 nog eens [%] ten opzichte van 2009) [bedrag], althans een door de rechtbank te bepalen bedrag (alle bedragen inclusief btw, voor zover van toepassing), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
4. a. buitengerechtelijke kosten van [bedrag], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2009;
b. kosten gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [bedrag];
c. de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten en alle kosten van het deskundigenbericht van [naam 2];
d. wettelijke rente over de vermelde kosten, te rekenen vanaf (vijf dagen na) de datum van het vonnis.
In reconventie
2.3.
[gedaagden gezamenlijk]heeft haar eis in reconventie vermeerderd bij akte van 25 april 2012.
2.4.
[gedaagden gezamenlijk]vordert thans om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [eiseressen gezamenlijk] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [gedaagden gezamenlijk]van [bedrag] over het jaar 2009 en[bedrag] over het jaar 2010, zijnde het door [gedaagden gezamenlijk]te veel betaalde bedrag voor de inkoop van blik, te vermeerderen met de wettelijke rente per factuur, telkens vanaf de dag der betaling van de factuur over het door [gedaagden gezamenlijk]aan [eiseressen gezamenlijk] te veel betaalde bedrag;
II. [eiseressen gezamenlijk] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de
annual bonus
,
loyalty bonus
en
additional discount
van respectievelijk [%] en [%] over het totaal dat [eiseressen gezamenlijk] in 2009 en 2010 aan [gedaagden gezamenlijk]had mogen factureren en [%] over het totaal dat [eiseressen gezamenlijk] aan [gedaagden gezamenlijk]had mogen factureren ten aanzien van halve literblikken, zijnde ten minste [bedrag]over 2009 en [bedrag] over 2010, exclusief btw   , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2010 ten aanzien van de bonussen en korting 2009 en wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2011 ten aanzien van de bonussen en korting 2010; en
III. [eiseressen gezamenlijk] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk].
3
De verdere beoordeling
In conventie
3.1.
In geschil tussen partijen is welke prijsafspraak partijen in de overeenkomst voor 2009 en volgende jaren hebben gemaakt en tot welke betalingsverplichtingen deze afspraak leidt.
3.2.
In het tussenvonnis van 3 november 2010 (hierna: het eerste tussenvonnis) is beslist dat, nu prijsvaststelling volgens de in de overeenkomst gemaakte afspraken voor de jaren 2009 en 2010 niet meer mogelijk is, de vaststelling van de prijzen die [eiseressen gezamenlijk] in die jaren aan [gedaagden gezamenlijk]in rekening mocht brengen op een alternatieve wijze dient te geschieden. Voor een redelijke wijze van vaststelling van de
‘tinplate increase or decrease’
dient uitgegaan te worden – zo is in het tussenvonnis van 27 april 2011 (hierna: het tweede tussenvonnis) beslist – van de procentuele blikprijsstijging in 2009 ten opzichte van 2008, uitgaande van de gemiddelde prijzen die [eiseressen gezamenlijk] feitelijk in deze jaren heeft betaald aan haar blikleveranciers voor blik gebruikt bij de productie van bussen en deksels. In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank tevens bepaald dat voor de vaststelling van de prijsaanpassing voor het jaar 2010 geldt dat uitgegaan moet worden van [%] bovenop het nog nader vast te stellen en toe te wijzen bedrag voor 2009. Ter vaststelling van de procentuele blikprijsstijging in 2009 ten opzichte van 2008 als zojuist omschreven heeft de rechtbank [naam 2] als deskundige benoemd.
Deskundigenrapport
3.3.
In het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank vragen aan de deskundige gesteld. Vervolgens heeft de deskundige zijn deskundigenbericht op 21 januari 2013 uitgebracht. In dit deskundigenbericht heeft de deskundige geconcludeerd dat de blikprijsstijging in 2009 ten opzichte van 2008, uitgaande van de gemiddelde prijzen die [eiseressen gezamenlijk] feitelijk in voornoemde jaren heeft betaald aan haar blikleveranciers voor blik gebruikt bij de productie van bussen en deksels, [%] bedraagt.
Standpunten partijen naar aanleiding van deskundigenrapport
3.4.
In haar conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseressen gezamenlijk] zich op het standpunt gesteld dat zij zich kan vinden in de conclusies van de deskundige. Zij komen overeen met de beschikbare objectieve marktinformatie (met name met de gegevens van Harbor Intelligence) en het eerder uitgebracht rapport van BDO. [eiseressen gezamenlijk] komt op basis van de door de deskundige vastgestelde gemiddelde prijsstijging over het jaar 2009 en de formule in Schedule II tot een door [gedaagden gezamenlijk]te betalen prijsverhoging van [%] voor het jaar 2009 en een prijsverhoging van [%] (ten opzichte van de prijzen van 2008) voor 2010.
3.5.
[gedaagden gezamenlijk]heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht als volgt gereageerd.
De deskundige heeft onderzoek gedaan naar de geconsolideerde cijfers van [eiseres 1]. Deze geconsolideerde cijfers bevatten ook groepsmaatschappijen in de Verenigde Staten en Australië waarvoor de inkoop apart plaatsvindt. Deze groepsmaatschappijen spelen geen rol bij de in- en verkoop binnen Europa. De geconsolideerde jaarrekening geeft dus geen enkel inzicht in de prijzen die specifiek zouden gelden voor de inkopen in Europa. Het onderzoek zou moeten plaatsvinden op het niveau van [eiseres 2].
De deskundige heeft nagelaten te onderzoeken welke
tinplate
ten behoeve van de productie voor [gedaagden gezamenlijk] is ingekocht, terwijl het wel degelijk mogelijk is de herkomst van elke blikverpakking te bepalen. Dit is mogelijk op basis van de in de voedselindustrie vereiste
traceability.
Het is volstrekt onaannemelijk en in ieder geval zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat op een
tinplate
-markt die beheerst wordt door enkele marktpartijen er prijsverschillen van circa [%] zijn.
Uit de overgelegde verklaring van Harbor Intelligence blijkt dat de
tinplate
-spotprijzen in 2009 ten opzichte van 2008 zijn gedaald met [%], afhankelijk van de markt. De prijsontwikkeling op de spotmarkt is relevant, omdat [eiseres 2] in 2009 niet op basis van jaarcontracten heeft ingekocht.
In het onderzoek is ten onrechte niet meegenomen welk deel van de door de [eiseres 1] in 2008 opgebouwde voorraad is gebruikt in 2009 (voor de leveringen aan [gedaagden gezamenlijk]). Als dit wel was gebeurd, zou de gemiddelde inkoopprijs 2009 lager zijn uitgevallen.
De prijsstijging van [%] is niet verenigbaar met het feit dat de
material costs
van het [eiseres 1] in 2009 slechts met [%] zijn gestegen ten opzichte van 2008, terwijl
tinplate
het voornaamste bestanddeel is van de
material costs
.
Uit het deskundigenbericht blijkt niet dat specifiek is onderzocht of bonussen dan wel retourprovisies aan (een vennootschap van) het [eiseres 2]-concern zijn betaald. De deskundige stelt slechts dat hem daarvan niet is gebleken.
De gebruikte cijfers zijn voor [gedaagden gezamenlijk]niet controleerbaar en niet verifieerbaar.
[gedaagden gezamenlijk]is dan ook van mening dat het onderzoek in de basis conceptueel onjuist is en daarmee de door de rechtbank gestelde vragen niet kan beantwoorden. [gedaagden gezamenlijk]biedt bewijs aan van de prijsvorming in Europa in de jaren 2009 en 2010 voor
tinplate
.
3.6.
Subsidiair stelt [gedaagden gezamenlijk]zich op het standpunt dat sprake is van falend inkoopbeleid bij [eiseressen gezamenlijk] Alhoewel [gedaagden gezamenlijk]geen inzage heeft gekregen in de absolute bedragen waarvoor [eiseressen gezamenlijk] bij haar toeleveranciers heeft ingekocht, noch in de herkomst van de inkoop, blijkt uit een vergelijking met de concurrenten, met name CanPack, dat [eiseressen gezamenlijk] veel te duur heeft ingekocht. [gedaagden gezamenlijk]biedt nader bewijs aan van het feit dat het in 2009 mogelijk was aanzienlijk goedkoper in te kopen dan [eiseressen gezamenlijk] stelt te hebben gedaan. Uit de in het deskundigenbericht opgenomen gegevens kan wel niet worden afgeleid wáár de fout zit, maar uit het deskundigenbericht wordt wel duidelijk dat het inkoopbeleid van [eiseressen gezamenlijk] heeft gefaald. Het, door [eiseressen gezamenlijk] niet nagekomen, contractueel voorgeschreven overleg was bedoeld om [gedaagden gezamenlijk]invloed te geven op het inkoopbeleid, ook vanwege de exclusiviteitsclausule waardoor [gedaagden gezamenlijk]gebonden was aan [eiseressen gezamenlijk] Dit falend inkoopbeleid behoort voor rekening en risico te komen van [eiseressen gezamenlijk], als partij die tekort is geschoten in de nakoming van de op [eiseressen gezamenlijk] rustende verbintenis tot overleg, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
Beoordeling kritiek op deskundigenrapport
3.7.
Bij de beoordeling van het deskundigenbericht en de kritiek die partijen daarop hebben geleverd, wordt de volgende maatstaf in acht genomen. Indien een deskundigenbericht dat is uitgebracht op verzoek van de rechtbank op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige zorgvuldig zijn onderbouwd en voortvloeien uit door hem in het deskundigenbericht vermelde gegevens, zal de rechtbank het oordeel van de deskundige, die juist vanwege zijn specifieke deskundigheid op het terrein van het onderzoek is benoemd, niet snel naast zich neerleggen. Van de partij die een dergelijk deskundigenbericht bekritiseert, mag worden verlangd dat zij haar stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. Ook in dat geval zullen er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van het deskundigenbericht moeten zijn, wil de rechtbank besluiten dat zij het deskundigenbericht naast zich neerlegt. Daarbij geldt dat, indien de rechter in een geval waarin de opinie van een andere, door een der partijen geraadpleegde deskundige, op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, en de rechter de zienswijze van deze laatste deskundige volgt, de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder zal behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de motivering van de door hem benoemde deskundige hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (zie onder meer Hoge Raad 9 december 2011, LJN BT 2921 en HR 8 mei 2013, LJN BZ 1468).
3.8.
De rechtbank stelt vast dat de conclusie van de deskundige op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Partijen zijn immers uitvoerig gehoord en partijen hebben ruimschoots de gelegenheid gehad – schriftelijk – te reageren op het conceptrapport en de deskundige heeft met deze reacties in zijn definitieve rapport rekening gehouden. De deskundige heeft de reacties van partijen in het definitieve rapport uitvoerig behandeld. Voorts is de conclusie van de deskundige zorgvuldig onderbouwd en vloeit deze voort uit door hem in het deskundigenbericht vermelde gegevens. In dit verband acht de rechtbank in het bijzonder de volgende overwegingen en conclusies in het deskundigenbericht van belang:
[eiseres 1] fungeert als centraal inkoopbureau, [eiseres 2] neemt feitelijk de grondstoffen af. De productieplanning geschiedt op basis van de optimale combinatie van verschillende klantenorders. [eiseres 2] kocht dus niet zelf de specifiek voor haar afnemer [gedaagden gezamenlijk] benodigde blikhoeveelheden en -soorten in.
Het onderzoek is gericht op de inkopen in 2008 en 2009, niet op de inkoopwaarde (zijnde de kostprijs van de omzet, bestaande uit de beginvoorraad + de inkopen -/- de eindvoorraad). Dit geeft, gelet op de vraagstelling en de contractuele afspraken tussen partijen, het meest eenduidige beeld.
In de loop van de procedure heeft [gedaagden gezamenlijk] meermaals verwezen naar informatie van Harbor Intelligence met betrekking tot de
tinplate
-spotmarkt. De rechtbank heeft de argumenten van [gedaagden gezamenlijk] met betrekking tot de spotmarkt naast zich neergelegd en heeft besloten dat inzicht moet worden verkregen in de daadwerkelijk door [eiseres 2] betaalde blikprijzen.
Partijen zijn het erover eens dat er in januari – september 2008 sprake was van een sterke prijsstijging. De grondstofprijsstijgingen konden door blikleveranciers pas aan [eiseres 2] worden doorberekend na afloop van haar 2008-contracten, dus vanaf 2009. Daarbij ging het om prijsverhogingen van zo’n [%] ten opzichte van de contractprijzen van 2008.
Gegeven de vertraging in het doorwerken van spotprijzen in contracten is het verklaarbaar dat de piek in de blikprijzen pas begin 2009 tot uitdrukking komt in de contractprijzen. De gemiddelde prijsstijging van [%] over 2009 ten opzichte van 2008 staat in een redelijke verhouding tot de stijging van [%] per ultimo 2008/begin 2009, gevolgd door een prijsdaling in de loop van 2009.
3.9.
Met betrekking tot de bezwaren van [gedaagden gezamenlijk]op het deskundigenbericht overweegt de rechtbank als volgt.
3.10.
Dat de door de deskundige gebruikte cijfers voor [gedaagden gezamenlijk]niet controleerbaar en niet verifieerbaar zijn, vloeit voort uit de keuze die de rechtbank in het tweede tussenvonnis heeft gemaakt, inhoudende dat de deskundige wel inzicht dient te krijgen in de feitelijk betaalde prijzen door [eiseres 2], maar dat in de rapportage slechts de door hem vastgestelde procentuele stijging van de blikprijzen van 2009 ten opzichte van 2008 worden opgenomen. Aan deze keuze heeft ten grondslag gelegen de door [eiseressen gezamenlijk] gestelde – en door [gedaagden gezamenlijk]niet betwiste – concurrentiegevoeligheid van de daadwerkelijk door [eiseressen gezamenlijk] betaalde inkoopprijzen. De rechtbank heeft de deskundige de opdracht gegeven de juistheid van de door hem gebruikte gegevens te verifiëren. Dit heeft de deskundige blijkens het rapport ook gedaan. Hij heeft inzage gehad in de dossiers van de (voormalig) accountant van [eiseressen gezamenlijk], Ernst & Young en van Ernst & Young op zijn verzoek nadere informatie verkregen over de post inkopen in de jaarrekening 2008 en 2009. Ook heeft hij inzage gehad in de accountantsrapportage aan de directie en raad van commissarissen en de zogenoemde managementletters over die jaren. Hieruit vloeit voort dat [gedaagden gezamenlijk]niet onredelijk in haar verdediging is geschaad door de omstandigheid dat de door de deskundige gebruikte gegevens voor haar niet verifieerbaar zijn. Deze omstandigheid staat dus niet in de weg aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van het rapport.
3.11.
Anders dan [gedaagden gezamenlijk]heeft betoogd, acht de rechtbank niet relevant wat de inkoopprijzen waren van de specifieke partijen die voor de productie ten behoeve van [gedaagden gezamenlijk] zijn gebruikt en of in 2009 (voor [gedaagden gezamenlijk]) nog voorraad uit 2008 is gebruikt. Evenmin is relevant of er verschil was tussen de inkoopprijs voor Europa en die voor andere werelddelen. In de vraagstelling aan de deskundige lag niet besloten dat hij deze vragen moest beantwoorden en de rechtbank acht het ook niet nodig dat deze vragen alsnog worden beantwoord. Dergelijke specifieke vragen speelden geen rol in het prijsmechanisme dat partijen overeen waren gekomen en er is dus ook geen reden om die vragen bij het vervangende prijsmechanisme wel een rol te laten spelen. Dat de gestelde
tracebility
geen onderdeel van de opdracht aan de deskundige uitmaakte, volgt overigens ook uit r.o. 2.4 van het tweede tussenvonnis. Daar is overwogen dat [eiseressen gezamenlijk] heeft gesteld dat het vanuit haar administratie niet mogelijk zal blijken om een bepaalde partij materiaal toe te wijzen aan een bepaalde klantorder voor bussen en deksels; en dat de rechtbank uitgaat van de juistheid van die stelling, omdat die door [gedaagden gezamenlijk]niet is betwist. Op basis van deze overweging heeft de rechtbank de opdracht aan de deskundige, zoals die in het eerste tussenvonnis in voorlopige zin was geformuleerd, herzien: de vraag “Is uit de boekhouding van [[eiseressen gezamenlijk]] te bepalen wat en tegen welke prijs voor [gedaagden gezamenlijk] is ingekocht?” kwam in het eerste tussenvonnis voor, maar is in het tweede tussenvonnis geschrapt.
3.12.
Aan de overige bezwaren van [gedaagden gezamenlijk]tegen het deskundigenrapport gaat de rechtbank ook voorbij. Van belang is hierbij onder meer dat de conclusie van het deskundigenrapport in belangrijke mate door objectieve andere bronnen, waaronder het BDO-rapport, wordt ondersteund. Daarbij komt dat de deskundige in het definitieve deskundigenbericht aandacht heeft besteed aan de thans door [gedaagden gezamenlijk]naar voren gebrachte bezwaren. Die bezwaren hebben hem geen aanleiding gegeven zijn conclusie te herzien. [gedaagden gezamenlijk]heeft tegenover het deskundigenrapport en het BDO-rapport per saldo onvoldoende gesteld om tot nader bewijs te worden toegelaten. Zij is reeds in de gelegenheid geweest daar het nodige tegenover te stellen. Het aangeboden bewijs van de prijsvorming in Europa in 2009 en 2010 voor
tinplate
wordt in het licht van een en ander gepasseerd.
3.13.
Ook het subsidiaire verweer van [gedaagden gezamenlijk]– het falend inkoopbeleid – kan niet slagen. Dat [eiseressen gezamenlijk] een falend, van de markt afwijkend en inconsistent inkoopbeleid heeft gevoerd is, gelet op het antwoord op vraag 2 in het deskundigenrapport, dat er geen bijzonderheden zijn gebleken met betrekking tot de inkopen door [eiseres 2], niet komen vast te staan. Ook heeft [gedaagden gezamenlijk]geen nadere en concrete onderbouwing aan deze stelling gegeven.
3.14.
De rechtbank neemt op grond van een en ander de conclusie van de deskundige over dat de blikprijsstijging in 2009 ten opzichte van 2008 [%] bedraagt. De door de deskundige vastgesteld procentuele prijsstijging van [%] zal dan ook het uitgangspunt zijn bij de (verdere) beoordeling van de vorderingen. Volgens de formule vervat in Schedule II bij de overeenkomst mag [eiseressen gezamenlijk] bij deze procentuele prijsstijging aan [gedaagden gezamenlijk]een prijsverhoging van [%] doorberekenen. De rechtbank zal hierna het percentage als genoemd in de gewijzigde eis van [eiseressen gezamenlijk] aanhouden, te weten [%].
Prijs 2009
3.15.
In haar conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseressen gezamenlijk] haar eis gewijzigd.  [eiseressen gezamenlijk] heeft allereerst haar vordering onder 1 (verklaring voor recht met betrekking tot 2009) gewijzigd in die zin dat zij aan haar primaire vordering thans een subsidiaire vordering heeft toegevoegd, die uitgaat van een prijsverhoging per 1 januari 2009 van [%]. De primaire vordering is al in het eerste tussenvonnis afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat de subsidiaire vordering toewijsbaar is.
3.16.
[eiseressen gezamenlijk] vordert onder 3a primair betaling van [bedrag], zijnde een prijsverhoging van [%] over 2009, en subsidiair betaling van [bedrag], zijnde (volgens [eiseressen gezamenlijk]) een prijsverhoging van [%] over 2009.
3.17.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het primair onder 3a gevorderde afwijzen en de subsidiaire vordering toewijzen. Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is geen verweer gevoerd, zodat zij hoofdelijk tot betaling zullen worden veroordeeld.
Prijs 2010
3.18.
[eiseressen gezamenlijk] vordert onder 2 een verklaring voor recht, die uitgaat van een prijsverhoging per 1 januari 2010 van [%] ten opzichte van de prijs per 1 januari 2009 (als vastgesteld na toepassing van de per die laatste datum geldende prijsaanpassing). Onder 3b wordt betaling gevorderd van de (verschuldigde doch nog niet betaalde) prijsverhoging over 2010, uitgaande van eenzelfde prijsverhoging voor 2010 ten opzichte van de prijs voor 2009. Primair wordt gevorderd [bedrag], waarbij is uitgegaan van een prijs voor 2009 die [%] hoger was die voor 2008; subsidiair wordt gevorderd [bedrag], waarbij is uitgegaan van een prijsverhoging voor 2009 van [%].
3.19.
In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank bepaald (r.o. 4.11) dat voor 2010 een prijsverhoging van [%] boven het nog nader vast te stellen en toe te wijzen bedrag van 2009 dient te worden toegewezen. Bij dit oordeel heeft zij betrokken dat [eiseressen gezamenlijk] heeft gesteld dat voor 2010 geen sprake is van een prijsstijging dan wel -daling van meer dan [%] en dat deze stelling door [gedaagden gezamenlijk]onvoldoende gemotiveerd betwist is.
3.20.
[gedaagden gezamenlijk]verzoekt de rechtbank thans echter terug te komen van deze beslissing en voert daartoe drie argumenten aan. Allereerst poneert [gedaagden gezamenlijk]dat zij de stelling van [eiseressen gezamenlijk] dat voor 2010 geen sprake is van een prijsstijging dan wel -daling van meer dan [%], anders dan de rechtbank heeft overwogen, voor zover mogelijk wel voldoende gemotiveerde heeft betwist. Het overleg over de prijs van 2010, en dus de vraag over een mogelijke prijsstijging dan wel -daling, is niet eens aangevangen. [gedaagden gezamenlijk]kon de getoonde cijfers niet verifiëren of weerspreken omdat zij deze niet mee kreeg. Een gemotiveerde betwisting van die cijfers was dan ook niet mogelijk. In de tweede plaats stelt [gedaagden gezamenlijk]dat onverkorte toepassing van r.o. 4.11 van het eerste tussenvonnis zal leiden tot een einduitspraak op ondeugdelijke grondslag. Letterlijk houdt de prijsformule voor 2010 (zie r.o. 2.4 van het eerste tussenvonnis) in dat, als de staalprijs in 2010 minder dan [%] verandert ten opzichte van 2008, de prijs voor 2010 wordt vastgesteld op die van 2009 [%]. Dat is een vergissing. Het jaar ten opzichte waarvan wordt gemeten is immers niet 2009, maar 2008. Bedoeld is kennelijk dat, als de prijs in 2010 nauwelijks afwijkt van die van 2008, de prijs van 2010 gelijk moet zijn aan die van 2008 [%]. De rechtbank kan bij een dergelijk evidente vergissing niet uitgaan van de taalkundige betekenis van de overeenkomst. Onverkorte toepassing van r.o.4.11 leidt bovendien tot een ondeugdelijke grondslag, omdat de prijs voor 2010 in feite met meer dan [%], te weten [%] afwijkt van die van 2008, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
3.21.
De rechtbank oordeelt als volgt. Met r.o. 4.11 uit het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank de tussen partijen bestaande geschilpunten omtrent de prijsvaststelling voor 2010 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Een rechterlijk college dat in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie. Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers met zich dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
3.22.
De door [gedaagden gezamenlijk]aangevoerde gronden geven de rechtbank geen aanleiding terug te komen op haar in r.o. 4.11 van het eerste tussenvonnis gegeven eindbeslissing. De eerste grond die [gedaagden gezamenlijk]aanvoert, het niet houden van het overleg waardoor zij niet in de gelegenheid is geweest om gemotiveerd te reageren op het prijsvoorstel van [eiseressen gezamenlijk], kan niet slagen. Het niet voeren van het overleg is door de rechtbank meegenomen in haar oordeel zoals blijkt uit r.o. 4.11. De tweede grond die [gedaagden gezamenlijk]aanvoert, namelijk de evidente vergissing van partijen bij de formulering van het prijsmechanisme voor het jaar 2010 kan haar evenmin baten. [gedaagden gezamenlijk]had dit standpunt in een eerder stadium van het geschil, namelijk voor het tussenvonnis van 3 november 2010, naar voren kunnen en moeten brengen. Thans is het tardief. Ditzelfde geldt voor het standpunt dat er wel degelijk een prijsstijging van meer dan [%] in de periode 2009 – 2010 heeft plaatsgevonden. Gelet op het consequent ingenomen standpunt van [gedaagden gezamenlijk]dat zij goed op de hoogte was en is van de prijsontwikkelingen op de markt van
tinplate
, had het in de rede gelegen deze gestelde prijsstijging al eerder in de procedure als verweer te voeren. De mogelijkheid terug te komen van een eerder gegeven eindbeslissing is, zoals hierboven overwogen, niet gegegeven om partijen in staat te stellen naar believen een afgesloten debat te heropenen.
3.23.
Uit het hierboven overwogene volgt dus dat [eiseressen gezamenlijk] de prijzen van blikproducten met ingang van 1 januari 2010 met [%] mag verhogen ten opzichte van de prijs in 2009. De rechtbank zal derhalve de vordering onder 2 toewijzen, de primaire vordering onder 3b afwijzen, daar deze is gebaseerd op een te hoge prijsstijging in 2009, en de subsidiaire vordering onder 3b toewijzen.
[gedaagden gezamenlijk]zal hoofdelijk worden veroordeeld om een bedrag van [bedrag] aan [eiseressen gezamenlijk] te voldoen.
Wettelijke handelsrente
3.24.
[eiseressen gezamenlijk] vordert over de verschuldigde doch niet betaalde prijsverhogingen over 2009 en 2010 de wettelijke handelsrente.
3.25.
[gedaagden gezamenlijk]voert hiertegen het volgende verweer.
3.25.1.
Op grond van artikel 7.2 van de overeenkomst (hierna, in r.o. 3.37 geciteerd) is [eiseressen gezamenlijk] slechts gerechtigd wettelijke rente te berekenen vanaf de vervaldatum van een factuur, indien de factuur zonder
‘legally valid reason’
niet volledig en tijdig is betaald. Onder een
‘legally valid reason’
valt de situatie dat (nog) in het geheel geen overeenstemming bestaat over de in rekening te brengen prijs. De prijs is destijds niet tot stand gekomen, omdat het voorgeschreven overleg niet is gevoerd. De rechtbank geeft [eiseressen gezamenlijk] nu alsnog de kans om op een alternatieve wijze de prijs voor 2009 en 2010 vast te stellen. Dit betekent dat de verschuldigde prijs pas vast komt te staan op het moment van het wijzen van het vonnis. Een dergelijke prijs kan slechts in zoverre terugwerkende kracht hebben dat [eiseressen gezamenlijk] gerechtigd is de prijzen van 2009 en 2010 alsnog aan te passen, maar levert niet met terugwerkende kracht een aanspraak op vergoeding van rente op. Pas op het moment van de vaststelling van de prijs vervalt de
‘legally valid reason’
voor [gedaagden gezamenlijk]om de verhoging niet te betalen. Pas dan ontstaat ook de verplichting tot het betalen van de wettelijke rente.
Subsidiair stelt [gedaagden gezamenlijk]dat [eiseressen gezamenlijk] op basis van artikel 7.2 van de overeenkomst slechts de wettelijke rente (‘
legal intere
st’) kan vorderen, dus niet de wettelijke handelsrente.
3.25.2.
Voor het geval artikel 7.2 van de overeenkomst niet beoogt af te wijken van hetgeen in artikel 6:74 en volgende BW is bepaald, geldt het volgende. [gedaagden gezamenlijk]is dan slechts schadevergoeding verschuldigd voor zover zij in verzuim is. Zij kan niet in verzuim zijn ten aanzien van een verbintenis tot betaling die nog niet bestaat, deze is niet opeisbaar.  Tevens stelt [gedaagden gezamenlijk]dat de vertraging niet aan haar is toe te rekenen daar [eiseressen gezamenlijk] als schuldeiser in verzuim is ten aanzien van het voeren van het in de overeenkomst overeengekomen overleg, dan wel dat het de keuze is geweest van [eiseressen gezamenlijk] om het overleg niet te voeren. De vertraging is dus geheel aan [eiseressen gezamenlijk] te wijten, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
3.26.
De rechtbank oordeelt als volgt. De wettelijke rente is de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom. De wettelijke rente is verschuldigd over de periode waarin de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geweest. Het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste verzuim veronderstelt dat de vordering opeisbaar is. Een vordering is opeisbaar indien er een juridische grondslag is op grond waarvan de geldsom verschuldigd is, ook indien de hoogte nog niet is vastgesteld. In casu gaat het om een vordering tot nakoming, namelijk de vordering tot betaling van geleverde bussen.
3.27.
Zoals overwogen is in r.o. 3.15 en 3.23 mag [eiseressen gezamenlijk] een prijsverhoging over de jaren 2009 en 2010 doorberekenen aan [gedaagden gezamenlijk]Anders dan [gedaagden gezamenlijk]heeft betoogd is de overeenkomst de juridische grondslag voor de verschuldigdheid van de prijsverhoging. [gedaagden gezamenlijk]heeft deze prijsverhogingen niet voldaan en is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. Het feit dat de omvang van de prijsverhoging achteraf en niet conform de in de overeenkomst overeengekomen methode is vastgesteld betekent niet dat de vordering niet bestond en niet opeisbaar was per datum factuur. Het verweer van [gedaagden gezamenlijk]dat zij niet in verzuim kan zijn omdat de verbintenis eerst als gevolg van dit vonnis ontstaat en opeisbaar wordt, faalt derhalve.
3.28.
Indien en voor zover [gedaagden gezamenlijk]zich op het standpunt heeft willen stellen dat artikel 7.2 van de overeenkomst beoogt artikel 6:74 en volgende BW ten nadele van [eiseressen gezamenlijk] terzijde te stellen, in die zin dat [eiseressen gezamenlijk] geen aanspraak zou kunnen maken op wettelijke (handels)rente bij verzuim van [gedaagden gezamenlijk]ten aanzien van haar betalingsverplichting, passeert de rechtbank dat standpunt. Artikel 7.2 van de overeenkomst bepaalt uitdrukkelijk dat het daar bepaalde geen afbreuk doet aan eventuele andere rechten die [eiseressen gezamenlijk] mogelijk heeft (‘
without affecting any other rights which it may have’
). [gedaagden gezamenlijk]heeft geen argumenten aangedragen voor haar standpunt dat de bepaling desondanks wel ten nadele van [eiseressen gezamenlijk] afbreuk zou doen aan het bepaalde in de artikelen 6:74 en volgende BW. Er zijn geen aanwijzingen dat met niet betalen ‘
without legally valid reason’
iets anders is bedoeld dan het toerekenbaar tekortschieten in de betaling.
3.29.
Voor zover [gedaagden gezamenlijk]zich op het standpunt stelt dat [eiseressen gezamenlijk] in schuldeisersverzuim is geraakt doordat zij eind 2008 het voorgeschreven overleg niet heeft gevoerd, passeert de rechtbank dit verweer. Er is vanaf 1 januari 2009 een verplichting tot het betalen van een prijsverhoging ontstaan. [eiseressen gezamenlijk] heeft de nakoming van die verplichting niet verhinderd.
3.30.
[gedaagden gezamenlijk]voert tevens verweer tegen de gevorderde wettelijke
handels
rente en stelt dat slechts de wettelijke rente is verschuldigd aangezien in de overeenkomst sprake is van
‘the legal interest
(‘wettelijke rente’)’.
3.31.
Deze redenering stuit af op het overwogene in 3.28. Daar komt bij dat het begrip wettelijke rente ook wel als verzamelbegrip wordt gebruikt en in dat geval ook de wettelijke handelsrente omvat.
3.32.
Nu overigens tegen de gevorderde wettelijke handelsrente geen verweer wordt gevoerd, zal de rechtbank deze toewijzen zoals gevorderd onder 3a subsidiair en 3b subsidiair.
Kosten
3.33.
[eiseressen gezamenlijk] vordert onder 4b betaling van kosten gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid ter grootte van [bedrag]. Tegen deze vordering heeft [gedaagden gezamenlijk]geen ander verweer gevoerd dan weergegeven in 3.25.2., dat erop neer komt dat [eiseressen gezamenlijk] zelf nalatig is gebleven met het voeren van het voorgeschreven overleg en dat [gedaagden gezamenlijk]daardoor niet in verzuim is komen te verkeren. Op de hiervoor vermelde gronden gaat dit verweer niet op. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat [gedaagden gezamenlijk] steeds categorisch heeft geweigerd enige prijsverhoging over 2009 en 2010 te betalen en [eiseressen gezamenlijk] aldus heeft genoodzaakt om rechtsmaatregelen te nemen en kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid te maken. De gevorderde kosten van [bedrag] zullen worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als hierna te melden.
3.34.
Onder 4a vordert [eiseressen gezamenlijk] betaling van de buitengerechtelijke kosten van [bedrag], te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze kosten zijn, aldus [eiseressen gezamenlijk], gemaakt voor het starten van deze procedure in 2009.
3.35.
Op de gevorderde buitengerechtelijke kosten is – gelet op het tijdstip waarop deze zijn gevorderd – het Rapport Voorwerk II van toepasing. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke (incasso-) kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. Uit de stukken valt immers niet op te maken dat de verrichte werkzaamheden betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiseressen gezamenlijk] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
3.36.
[gedaagden gezamenlijk]zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige, in conventie aan de zijde van [eiseressen gezamenlijk] tot op heden begroot op:
Griffierechten				€   4.938,00
Explootkosten				€        72,25
Beslagkosten				€   3.973,25
Kosten deskundigenonderzoek [naam 2]	€ 28.023,50
Kosten advocaat				€ 16.055,00	(5 punten, tarief VIII)
-----------------
Totaal					€ 53.062,00
De gevorderde wettelijke rente hierover zal worden toegewezen als hierna te melden.
In reconventie
Verdere vaststaande feiten
3.37.
In de overeenkomst tussen partijen is het volgende bepaald ten aanzien van de bonussen en betalingen:
“Article 6 – Prices, bonus, lump sum and additional discount
(…)
6.4
Annual Bonus
:
[[eiseres 2]] will pay an annual bonus (“Annual Bonus”) to [gedaagden gezamenlijk] linked to achieved annual sales (“Annual Sales”), (…):
[%] in case the annual sales is < than [bedrag]
[%] in case the annual sales is [bedrag]
[%] in case the annual sales is [bedrag]
[%] in case the annual sales is > [bedrag]
(…)
6.6
Loyalty Bonus
[[eiseres 2]] will pay [%] loyalty bonus (“Loyalty Bonus”) over the Annual Sales (…).
6.7
Additional discount on [inhoud] cans:
[[eiseres 2]] is prepared to pay a [%] discount on the following
volumes
[inhoud] cans
(…)
If [gedaagden gezamenlijk], in addition to the above mentioned volumes, has purchased [inhoud] cans, [[eiseres 2]] will also grant this [%] discount on these [inhoud] cans (…).
Article 7 – Invoicing and Payment
7.1.
Unless explicitly agreed otherwise, each invoice shall be payable by [gedaagden gezamenlijk] to [[eiseres 2]] within:
- Thirty (30) days of the net date of the invoice for supplies of steel cans and ends;
- Sixty (60) days of the net date of the invoice for supplies of aluminium cans and ends, by transfer to the respective [[eiseres 2]] bank account as stated on the invoice.
(…)
7.2
If [gedaagden gezamenlijk] fails to make any payment on time in full, being on time in the respective [[eiseres 2]] account as stated on the invoice (“OTIF”) when due (…), without a legally valid reason, then, without affecting any other rights which it may have, [[eiseres 2]]:
(i)	may not pay the Loyalty Bonus and Annual Bonus; and or
(ii)	is entitled to charge [gedaagden gezamenlijk] the legal interest (‘wettelijke rente’) as of the date of the due payment until payment in full is received.
(…)”
3.38.
Artikel 22 van de overeenkomst luidt:
“No failure or delay by any Party in exercising any right, power or remedy under this Agreement shall operate as waiver thereof, nor shall any single or partial exercise of the same preclude any further exercise thereof or the exercise of any other right, power or remedy. Without limiting the foregoing, no waiver by any Party of any breach of the provision hereof shall be deemed to be a waiver of any subsequent breach of that or any other provision hereof.”
3.39.
Artikel 28 van de overeenkomst luidt:
“Any modification of this Agreement shall be effective only if agreed in writing and signed by both parties and the intention to amend this Agreement is clearly expressed.”
Vordering tot terugbetaling van het door [gedaagden gezamenlijk]te veel betaalde
3.40.
Gelet op de uitkomst in conventie zal de vordering onder I, strekkende tot terugbetaling van hetgeen [gedaagden gezamenlijk]te veel aan [eiseressen gezamenlijk] zou hebben betaald,  worden afgewezen.
Annual Bonus en Loyalty Bonus
3.41.
[gedaagden gezamenlijk]baseert haar vordering tot betaling van de
Annual Bonus
en
Loyalty Bonus
op artikel 6 van de overeenkomst.
3.42.
[eiseressen gezamenlijk] voert tegen deze vordering het volgende aan. De bonusbepaling is een korting voor [gedaagden gezamenlijk]De betaalbaarheid van deze korting in de vorm van een bonus van [eiseressen gezamenlijk] aan [gedaagden gezamenlijk]is volgens art 7.2 van de overeenkomst afhankelijk gemaakt van het betalingsgedrag van [gedaagden gezamenlijk]Kort gezegd komt het erop neer dat [eiseressen gezamenlijk] de bonus niet verschuldigd was wanneer [gedaagden gezamenlijk]in een bepaald jaar de rekeningen voor de bestellingen niet ‘
on time and in full’ (OTIF)
betaalde. De achtergrond hiervan was dat [gedaagden gezamenlijk]in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met grote regelmaat rekeningen te laat betaalde. Artikel 7.2 was bedoeld als stok achter de deur. De strekking van de bonussen zelf is dat ze over een heel jaar gaan (‘
annual bonus’, ‘annual sales’
). Het zijn naar hun aard geen bonussen die per factuur betaald zouden worden. In 2009 heeft [gedaagden gezamenlijk][%] van de facturen niet volledig en binnen de betalingstermijn van artikel 7.1 van de overeenkomst betaald. [gedaagden gezamenlijk]heeft voor de meerderheid van de te laat betaalde facturen niet alleen verzuimd om het betwiste deel (de prijsverhoging)
OTIF
te betalen, maar heeft ook het onbetwiste deel van de factuur niet binnen de betalingstermijn voldaan. Ook in 2010 heeft [gedaagden gezamenlijk][%] van de facturen niet
OTIF
betaald. Ook hier gaat het zowel om het betwiste deel als het onbetwiste deel van de facturen. Nu [gedaagden gezamenlijk]zowel in 2009 en 2010 niet
OTIF
heeft betaald, is [eiseressen gezamenlijk] niet gehouden de bonussen uit te betalen. De uitzondering die in artikel 7.2 van de overeenkomst is opgenomen voor het geval [gedaagden gezamenlijk]een
legally valid reason
zou hebben om de facturen niet op tijd te betalen, doet zich niet voor. Het feit dat tussen partijen een geschil bestaat over de prijsverhoging kan niet gekwalificeerd worden als een
legally valid reason
om de facturen niet op tijd te voldoen. Voor zover dit wel zo zou zijn, dan geldt nog steeds dat [eiseressen gezamenlijk] niet gehouden is de bonussen uit te keren aangezien [gedaagden gezamenlijk]ook het niet betwiste deel van de facturen niet
OTIF
heeft betaald. Aldus steeds [eiseressen gezamenlijk]
3.43.
[gedaagden gezamenlijk]stelt hier het volgende tegenover. [gedaagden gezamenlijk]heeft het onbetwiste deel van de facturen tijdig betaald. Na het tot stand komen van de overeenkomst tussen partijen zijn afspraken gemaakt op grond waarvan in bepaalde gevallen voor een factuur een betaaltermijn van 45 dagen tussen partijen als tijdig gold. Tussen de CFO’s van partijen is afgesproken dat tijdige betaling door [gedaagden gezamenlijk]inhield: betaling van de desbetreffende factuur voor het einde van de volgende maand gerekend vanaf de factuurdatum. Voor zover de facturen al gemiddeld te laat zouden zijn betaald, geldt dat sprake is van een zeer geringe overschrijding die niet kan rechtvaardigen de bonussen niet uit te betalen en mag [eiseressen gezamenlijk] onder de gegeven omstandigheden geen gebruik maken van haar bevoegdheid daartoe. [gedaagden gezamenlijk] heeft in 2009 en 2010 gemiddeld sneller betaald dan in de jaren 2008 en 2007, terwijl [eiseressen gezamenlijk] over 2008 en 2007 de bonussen heeft uitbetaald. [eiseres 2] kan niet terugkomen van die beleidslijn. Meer subsidiair stelt [gedaagden gezamenlijk]dat per factuur onderzocht moet worden of [gedaagden gezamenlijk]tijdig betaald heeft of niet. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat [gedaagden gezamenlijk]recht heeft op de bonussen ten aanzien van iedere factuur die tijdig is betaald. In ieder geval heeft [gedaagden gezamenlijk][%] van de factuurwaarde in het jaar 2009 en [%] van de factuurwaarde in het jaar 2010 binnen 30 dagen betaald. Over deze bedragen is [eiseressen gezamenlijk] de bonussen dus in ieder geval verschuldigd, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]
3.44.
De rechtbank volgt [gedaagden gezamenlijk]niet in haar uitleg van de artikelen 6.4 en 6.6 juncto artikel 7.2 van de overeenkomst, dat de bonus per (tijdig betaalde) factuur moet worden berekend. Met [eiseressen gezamenlijk] is de rechtbank van oordeel dat de
Annual Bonus
en de
Loyalty Bonus
als geheel verschuldigd zijn of niet, afhankelijk zijn van het totale jaarlijkse betalingsgedrag van [gedaagden gezamenlijk]In de overeenkomst is sprake van een ‘
annual bonus’
en een ‘
loyalty bonus’
voor ‘
the annual sales’.
De hoogte van deze bonussen wordt bepaald aan de hand van de totale jaarlijkse verkoop (‘
the annual sales’
) en niet aan de hand van de totale
op tijd
betaalde jaarlijkse verkoop. [eiseressen gezamenlijk] heeft het recht deze bonus niet uit te betalen (‘
may not pay’)
ingeval [gedaagden gezamenlijk]een betaling (‘
any payment’
) te laat doet. Mogelijk moet deze bepaling in redelijkheid aldus worden uitgelegd – zoals [eiseressen gezamenlijk] bij pleidooi niet heeft uitgesloten – dat [eiseressen gezamenlijk] de bonus eerst dan mag inhouden indien [gedaagden gezamenlijk]in aanzienlijke mate te laat betaalt; in ieder geval biedt de tekst van de artikelen 6.4, 6.6 en 7.2 van de overeenkomst geen steun aan de stelling dat de bonus per tijdig betaalde factuur moet worden uitbetaald. [gedaagden gezamenlijk]heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot haar uitleg kunnen leiden. Zij heeft slechts gesteld dat het niet met de wederzijdse belangen van partijen te rijmen zou zijn dat de bonus verloren zou kunnen gaan bij een enkele te late betaling. Dit argument is echter niet beslissend, omdat [eiseressen gezamenlijk] altijd alleen maar het recht heeft de bonus in te houden en dus om commerciële redenen toch kan overgaan tot het wel uitkeren van de bonus, zodat niet kan worden gezegd dat de prikkel tot tijdige betaling wegvalt na een enkele wanbetaling. Welbeschouwd kan overigens in het midden blijven of een enkele te late betaling voor het recht op inhouding van de
Annual Bonus
en de
Loyalty Bonus
voldoende is, omdat in 2009 en 2010 – zoals hierna nog zal blijken – sprake is geweest van het in aanzienlijke mate te laat betalen.
3.45.
[eiseressen gezamenlijk] heeft gemotiveerd betwist dat er een afwijkende afspraak ten aanzien van de algemeen geldende betalingstermijn, neergelegd in artikel 7.1 van de overeenkomst, tussen partijen is gemaakt. Volgens haar is slechts voor bepaalde specifieke gevallen ([%] van het totaal) een afwijkende betalingstermijn afgesproken. Zij wijst bovendien op het bepaalde in artikel 28 van de overeenkomst (aangehaald in r.o. 3.39): een afwijkende betalingstermijn kon slechts schriftelijk, in een door beide partijen getekend stuk, overeen worden gekomen. Niet in geschil is dat een schriftelijke afspraak over een afwijkende betalingstermijn ontbreekt. Volgens [gedaagden gezamenlijk]is de door haar gestelde afwijkende afspraak mondeling gemaakt tussen de CFO’s van de beide ondernemingen. Zij heeft echter wisselende standpunten over de precieze inhoud van deze afspraak ingenomen en is niet in staat gebleken duidelijkheid te verschaffen over de vraag wie namens [eiseressen gezamenlijk] dan met die afwijkende afspraak zou hebben ingestemd. Zij heeft aanvankelijk gesteld dat dit [naam 1] is geweest, maar hij was – naar [eiseressen gezamenlijk] onbetwist heeft gesteld – een administratief medewerker en niet de CFO van [eiseres 2], en bovendien eerst sinds april 2010 aan [eiseres 2] verbonden. Ook heeft [gedaagden gezamenlijk]niet gesteld wanneer de vermeende afspraak over de betalingstermijn zou zijn gemaakt. In het licht van dit alles en mede gezien het schriftelijkheidsvereiste van artikel 28 van de overeenkomst, heeft [gedaagden gezamenlijk]niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de gestelde afwijkende afspraak over de betalingstermijn.
3.46.
Nu vast staat dat [gedaagden gezamenlijk](ook) een substantieel deel van het onbetwiste deel van de facturen te laat heeft betaald en niet gebleken is van een nadere afspraak omtrent de termijn van deze betalingen, heeft [eiseressen gezamenlijk] op grond van het bepaalde in de overeenkomst in beginsel het recht deze bonussen niet uit te betalen. De stelling van [gedaagden gezamenlijk]dat zij in redelijkheid in de gegeven omstandigheden van die bevoegdheid geen gebruik mag maken voor de bonussen over 2009 en 2010 kan haar niet baten. De enkele omstandigheid dat [gedaagden gezamenlijk] in 2007 en 2008 wel de
Annual Bonus
en
Loyalty Bonus
van [eiseressen gezamenlijk] heeft gekregen, terwijl haar betalingsgedrag naar eigen zeggen toen (nog) slechter was dan in 2009 en 2010, maakt niet dat [eiseressen gezamenlijk] de bevoegdheid zou missen de bonussen over 2009 en 2010 niet toe te kennen. Artikel 7.2 onder (i) geeft aan [eiseres 2] een discretionaire bevoegdheid. Dat zij in het verleden om haar moverende redenen soepel is geweest bij het toekennen van de bonussen, betekent niet dat zij haar recht heeft verwerkt de contractsbepaling toe te passen of dat zij bij die toepassing misbruik van recht zou maken. Een andere visie is niet te rijmen met artikel 22 van de overeenkomst (geciteerd in 3.38).  Dit geldt te meer daar [eiseres 2] [gedaagden gezamenlijk] in 2009 ook nog uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat zij betalingsachterstanden niet accepteerde en dat die gevolgen zouden kunnen hebben voor de bonus (e-mails van 4 januari 2009 en 3 april 2009).
3.47.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiseressen gezamenlijk] niet gehouden is de
Annual Bonus
en de
Loyalty Bonus
over de jaren 2009 en 2010 aan [gedaagden gezamenlijk]uit te betalen. De vordering onder II voor zover deze de
Annual Bonus en Loyalty Bonus
betreft zal worden afgewezen.
Additional Discount
3.48.
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden gezamenlijk]recht heeft op een ‘
annual discount’
over het jaar 2009 en 2010. [gedaagden gezamenlijk]heeft in haar eis niet vermeld op welk bedrag aan
discount
zij aanspraak maakt. Met [eiseressen gezamenlijk] neemt de rechtbank op grond van productie 7 bij de akte houdende vermeerdering van eis aan dat het gaat om een ‘
additional discount’
over 2009 van [bedrag] en over 2010 van [bedrag]. [eiseressen gezamenlijk] betwist het door [gedaagden gezamenlijk]gevorderde bedrag aangezien zij geen inzicht heeft in de opbouw van dit bedrag. Nu [gedaagden gezamenlijk]heeft nagelaten haar vordering nader te onderbouwen, hetgeen wel op haar weg had gelegen, zal ook dit deel van de vordering onder II worden afgewezen.
3.49.
[gedaagden gezamenlijk]zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiseressen gezamenlijk] tot op heden begroot op:
Kosten advocaat				[bedrag]	3 punten tarief VIII
4
De beslissing
De rechtbank
In conventie
4.1.
verklaart voor recht dat [eiseressen gezamenlijk] de prijzen van blikproducten jegens [gedaagden gezamenlijk]met ingang van 1 januari 2009 met [%] heeft mogen verhogen ten opzichte van 1 januari 2008;
4.2.
verklaart voor recht dat [eiseressen gezamenlijk] de prijzen van blikproducten jegens [gedaagden gezamenlijk]met ingang van 1 januari 2010 met [%] heeft mogen verhogen ten opzichte van de prijs per 1 januari 2009 (als vastgesteld na toepassing van de per die laatste datum geldende prijsaanpassing);
4.3.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk om aan [eiseressen gezamenlijk] te betalen de verschuldigde prijsverhoging over het jaar 2009, zijnde een bedrag van [bedrag]te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 13 maart 2013 tot de dag der algehele voldoening;
4.4.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk om aan [eiseressen gezamenlijk] te betalen de wettelijke handelsrente over het bedrag onder 4.3 tot aan 13 maart 2013 begroot op [bedrag]
4.5.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk om aan [eiseressen gezamenlijk]  te betalen de verschuldigde prijsverhoging over het jaar 2010, zijnde een bedrag van [bedrag] te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 13 maart 2013 tot de dag der algehele voldoening;
4.6.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk om aan [eiseressen gezamenlijk] te betalen de wettelijke handelsrente over het bedrag onder 4.5 tot aan 13 maart 2013 begroot op [bedrag];
4.7.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk om aan [eiseressen gezamenlijk] te betalen het bedrag van [bedrag], te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum vonnis tot de dag der algehele voldoening;
4.8.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen gezamenlijk] tot op heden begroot op [bedrag], te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum vonnis tot de dag der algehele voldoening;
4.9.
verklaart dit vonnis in conventie wat de veroordelingen onder 4.3 tot en met 4.8 betreft uitvoerbaar bij voorraad;
4.10.
wijst het meer of anders verzochte af.
In reconventie
4.11.
wijst af het gevorderde;
4.12.
veroordeelt [gedaagden gezamenlijk]hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen gezamenlijk] tot op heden begroot op [bedrag];
4.13.
verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. A.E. de Vos en mr. C. Kraak en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014