ECLI:NL:GHARL:2013:1333
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.087.781
(zaaknummer rechtbank Utrecht 597737)
arrest van de derde kamer van 5 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.
,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
appellante,
hierna: Proximedia,
advocaat: voorheen mr. W.J.M. Sprangers, thans mr. E. Douma,
tegen:
[geïntimeerde]
, handelend onder de naam
[S]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 22 juli 2009, 20 januari 2010 en 23 februari 2011, die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen [geïntimeerde] als eisende partij in conventie tevens verwerende partij in reconventie en Proximedia als gedaagde partij in conventie tevens eisende partij in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 april 2011, hersteld bij exploot van 17 mei 2011,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- een akte vermeerdering van eis van Proximedia en een antwoordakte naar aanleiding van de wijziging van eis van [geïntimeerde],
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door Proximedia overgelegde dossier). Op grond van artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012,313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 van het vonnis van 22 juli 2009, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.
4
De grieven
De grieven luiden dat de kantonrechter ten onrechte in onder meer rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 20 januari 2010 tot de conclusie is gekomen dat de Colportagewet reflexwerking heeft en [geïntimeerde] uit dien hoofde bescherming toekomt (grief 1), en dat de kantonrechter ten onrechte in onder meer rechtsoverweging 2.12 van het vonnis van 23 februari 2011 heeft overwogen dat de overeenkomst tussen partijen onder invloed van dwaling is tot stand gekomen (grief 2).
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Bij haar akte heeft Proximedia haar eis vermeerderd. In zijn antwoordakte heeft [geïntimeerde] zich daartegen, naar het hof oordeelt op goede gronden, verzet. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009,21, waaruit het hof aanhaalt: “De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt ook de - ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv  - aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis, in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord.” Nu [geïntimeerde] niet met de vermeerdering van eis heeft ingestemd en geen bijzondere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die meebrengen dat in het onderhavige geval van de voornoemde regel moet worden afgeweken, is de wijziging van eis te laat gedaan en zal deze buiten beschouwing worden gelaten.
5.2
Aan de basis van het geschil tussen partijen ligt een “overeenkomst voor informaticaprestaties”, die op 23 oktober 2007 tussen hen is tot stand gekomen. Gevolg gevende aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van die overeenkomst heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.296,66 aan Proximedia voldaan. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op terugbetaling van genoemd bedrag wegens onverschuldigde betaling, aanvankelijk op de grondslag dat de overeenkomst op grond van de Colportagewet nietig is en nadien aangevuld met de grondslagen dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, dat de overeenkomst als ontbonden moet worden beschouwd wegens wanprestatie aan de zijde van Proximedia, op de grond dat het beëindigingsbeding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend voor hem is en derhalve vernietigbaar en tenslotte op de grond dat het beding van artikel 7.1 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.3
Proximedia heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. De kantonrechter heeft het beroep van [geïntimeerde] op dwaling gehonoreerd en Proximedia veroordeeld, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.296,66 (met rente en proceskosten). Daartegen en tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering richt Proximedia zich met de hiervoor  onder 4. genoemde, in haar memorie van grieven toegelichte grieven.
5.4
Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief te behandelen. Het hof stelt voorop dat de kantonrechter [geïntimeerde] terecht heeft belast met het bewijs van de feiten die hij aan zijn beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd. Het gaat daarbij zowel om door [geïntimeerde] gestelde onjuiste mededelingen van Proximedia (de gratis laptop, de gratis op maat gemaakte website, een opleiding ter waarde van vele honderden euro’s, de online backup, de opzeggingsmogelijk bij zijn internetprovider en de unieke aanbieding c.q. referentstatus met aanzienlijke korting), als om het niet inlichten van [geïntimeerde], waar spreken geboden was, over de minimale contractsduur van 48 maanden en de bij tussentijdse opzegging verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen.
5.5
Anders dan de kantonrechter acht het hof [geïntimeerde] niet geslaagd in het bewijs. [geïntimeerde] heeft zichzelf en zijn echtgenote als getuigen doen horen. Ten aanzien van hemzelf geldt dat zijn verklaring omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Dat aanvullend bewijs kan niet worden ontleend aan de getuigenverklaring van zijn echtgenote. Zij heeft immers, anders dan artikel 163 Rv. vereist, niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over een verkoopgesprek dat [geïntimeerde] met “iemand van Proximedia” heeft gehad (proces-verbaal van het getuigenverhoor van 27 mei 2010, p.4, nr. 9). Aanvullend bewijs - in de vorm van schriftelijk bewijs - kan voorts niet worden ontleend aan de door Proximedia gebruikte en door [geïntimeerde] ondertekende formulieren, waaronder het “bolletjesformulier”. Daaruit kan hooguit worden afgeleid dat Proximedia aan [geïntimeerde] een voorstelling van zaken heeft gegeven, die erop neerkwam dat [geïntimeerde] geen aanschafkosten zou hebben voor de hem door Proximedia ter beschikking te stellen apparatuur en dat  [geïntimeerde] een betalingsverplichting op zich nam (voor de diverse door Proximedia te verrichten diensten en de terbeschikkingstelling van de apparatuur) van omgerekend € 5,63 per dag. Evenmin kan uit dat formulier worden opgemaakt, dat (de vertegenwoordiger van) Proximedia [geïntimeerde] niet heeft ingelicht over de looptijd van de overeenkomst en de voorwaarden voor een tussentijdse beëindiging daarvan. Het aanvullend bewijs van de door [geïntimeerde] gestelde dwaling ontbreekt dus, zodat de beperking met betrekking tot de bewijskracht van zijn verklaring ook geldt voor het gestelde maar door Proximedia betwiste niet kunnen doorlezen van de overeenkomst vóór ondertekening daarvan, de gestelde looptijd van de overeenkomst en de voorwaarden waaronder [geïntimeerde] de overeenkomst kon opzeggen. Met betrekking tot bedoelde bedenktijd valt nog op te merken dat zowel uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf als uit die van zijn echtgenote volgt, dat zij buiten aanwezigheid van de vertegenwoordiger van Proximedia hebben overlegd of [geïntimeerde] op het aanbod van Proximedia in zou gaan. Ook van de overige gestelde mededelingen van Proximedia is onvoldoende bewijs voorhanden.
De tweede grief van Proximedia slaagt dus.
5.6
Het slagen van de tweede grief is ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep aanleiding de overige grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] te beoordelen. Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt.
Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.
5.7
Het beroep van [geïntimeerde] op wanprestatie moet eveneens worden verworpen. In haar conclusie van repliek (onder 32) heeft Proximedia aangevoerd dat op [geïntimeerde] de verplichting rustte Proximedia in kennis te stellen van beweerde tekortkomingen en dat hij Proximedia in de gelegenheid diende te stellen deze te herstellen. Het hof leest dit verweer als een beroep op het niet voldoen door [geïntimeerde] aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, laat staan bewezen, dat en op welke wijze hij tijdig en op voor Proximedia kenbare wijze hij heeft geklaagd. Op de eventuele gebrekkigheid van de prestaties van Proximedia kan hij derhalve geen beroep meer doen (HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552). Voor zover Proximedia het verweer heeft bedoeld als een beroep op het  ontbreken van een ingebrekestelling ingevolge artikelen 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 6:82 BW, dient dit verweer te worden gehonoreerd. Dat Proximedia zonder ingebrekestelling in verzuim is gekomen, is onvoldoende gesteld of gebleken. Reeds daarom moet het beroep op wanprestatie worden verworpen. Het hof voegt hieraan toe, dat uit de e-mail van [geïntimeerde] aan (kennelijk) een medewerker van Proximedia van 26 juni 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) blijkt, dat niet het niet-nakomen door Proximedia van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] voor hem de aanleiding vormde om de overeenkomst te beëindigen (“ik geloof wel dat u uw beloften zou na gekomen zijn”), maar dat daaraan hoofdzakelijk financiële motieven ten grondslag lagen (“.. waardoor ik nu 169 excl btw iedere maand moet ophoesten 4 jr lang. Voor ons is dit veel geld. Dit is voor mij de belangrijkste reden.”).
5.8
Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat artikel 7.1 van de overeenkomst een beding bevat dat als onderdeel van de algemene voorwaarden van Proximedia onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 BW en derhalve vernietigbaar, zulks gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. In genoemd artikel 7.1 is, voor zover hier van belang, vermeld dat de overeenkomst wordt gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De bepaling vervolgt met: “De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.” Het is deze bepaling waarvan [geïntimeerde] de onredelijke bezwarendheid heeft ingeroepen. Proximedia heeft het standpunt van [geïntimeerde] bestreden.
5.9
Het hof ziet in de stellingen van [geïntimeerde] aanleiding de aard van de “overeenkomst voor informaticaprestaties” nader te bezien. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Daarmee valt de overeenkomst in elk geval voor een belangrijk deel onder de omschrijving van de overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Zou de overeenkomst ook aan een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst voldoen, dan zijn daarop voor elk van die soorten gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar op de overeenkomst van toepassing (artikel 6:215 BW). Dit betekent dat in elk geval de artikelen 7:400 tot en met 7:413 BW van toepassing zijn.
5.10
Volgens artikel 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Volgens artikel 7:411 lid 1 BW heeft de opdrachtgever in geval van voortijdige beëindiging van de opdracht in een geval als het onderhavige niettemin recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Van het in artikel 7:408 lid 1 BW bepaalde kan ten nadele van een professionele opdrachtgever, zoals [geïntimeerde], worden afgeweken. In dit geval bestaat voor [geïntimeerde] als opdrachtgever weliswaar de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, maar deze is wel verbonden aan de betaling van een vergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode, zodat met die bepaling in zoverre van het in artikel 7:408 lid 1 BW bepaalde wordt afgeweken. Voor de vraag of dit beding onredelijk bewarend is, acht het hof mede van belang of bedoelde vergoeding volgens het in artikel 7:411 lid 1 BW bepaalde al dan niet voldoet aan de eisen van redelijkheid.
5.11
Artikel 7:411 lid 1 BW vermeldt als factoren waarmee ter beantwoording van die vraag onder meer rekening moet worden gehouden: de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
Wat deze laatste grond betreft: zoals uit de aan het slot van rechtsoverweging 5.7 geciteerde delen uit een e-mail van [geïntimeerde] volgt, is de belangrijkste reden voor beëindiging geweest het ongenoegen van [geïntimeerde] met de door hem aangegane financiële verplichtingen. Nu niet is komen vast te staan dat Proximedia [geïntimeerde] niet heeft ingelicht over de looptijd en de voorwaarden tot beëindiging van de overeenkomst, kan dit niet ten nadele van Proximedia komen. Het hof constateert verder dat het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt [geïntimeerde] de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties” ten behoeve van [geïntimeerde].
Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening is gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd zijn verricht, is deze vergoeding, tegen de achtergrond van het in artikel 7:411 BW bepaalde, niet onredelijk te noemen. [geïntimeerde] heeft tegenover de stellingen van Proximedia ter motivering van de onderhavige vergoeding ook onvoldoende gemotiveerd aangevoerd, waarom in casu een lager percentage dan 60 zou dienen te worden gehanteerd.
Het hof ziet derhalve geen reden voor vernietiging van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Proximedia op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. Daargelaten nog dat deze in dit geval niet (rechtstreeks) van toepassing zijn, biedt ook het beroep op de (reflexwerking van) de artikelen 6:236 sub b en 6:237 sub i hem in dit geval geen baat.
Voor zover de door [geïntimeerde] aangevoerde gronden voor vernietiging van de algemene voorwaarden nog niet zijn besproken voegt het hof het volgende toe. [geïntimeerde] gaat er kennelijk van uit (punt 32 e.v. conclusie van repliek) dat tegenover beperkingen in de aansprakelijkheid van Proximedia een kosteloze beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] mogelijk moet zijn. [geïntimeerde] kan daar niet in worden gevolgd; de voorwaarden van beëindiging zijn hiervoor al als niet onredelijk beoordeeld. Bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft Proximedia, zoals door haar niet is betwist, de voordelen voor de klant ([geïntimeerde]) benadrukt. Dat [geïntimeerde] zich daardoor kennelijk heeft laten overtuigen, dient echter voor zijn rekening te blijven, zeker nu hij pas op het aanbod van Proximedia is ingegaan na een moment van overweging met zijn echtgenote (vgl. hiervoor onder 5.5) of hij daar verstandig aan deed. Van dwaling is, zoals al overwogen, geen sprake geweest. Over de kosten voor Proximedia in verhouding tot de 60%-clausule is hiervoor (onder 5.11) eveneens al geoordeeld.
5.12
Tot slot heeft [geïntimeerde] er een beroep op gedaan, dat toepasselijkheid van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikelen 6:2 en 6:248 BW). Ter onderbouwing daarvan zijn geen andere stellingen aangevoerd dan die welke in de voorgaande rechtsoverwegingen al zijn besproken en verworpen. Bedoeld beroep gaat daarom niet op.
6
Slotsom
6.1
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis van 23 februari 2011 kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] in conventie zal alsnog worden afgewezen. De primaire vordering van Proximedia is erop gegrond dat de overeenkomst tussen partijen ondanks de opzegging door [geïntimeerde] doorloopt. Dat is onjuist, omdat, zoals hiervoor overwogen, voor [geïntimeerde] te allen tijde de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst bestond. De subsidiaire vordering beloopt, na de stopzetting door [geïntimeerde] van de automatische incasso in april 2008 (productie 2 bij conclusie van antwoord), 60% van de resterende termijnen tot 27 oktober 2011, derhalve 42 maanden à (€ 201,11 x 0,6 = ) € 120,66 per maand = € 5.067,72. De vordering zal in zoverre worden toegewezen, te vermeerderen met de - niet betwiste - overeengekomen rente van 8% (artikel 11 Betalingsmodaliteiten), zulks vanaf de datum van het indienen van de vordering in reconventie, 24 december 2008.
6.2
Het hof ziet geen aanleiding de vordering van Proximedia tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen, omdat uit de overgelegde processtukken onvoldoende blijkt van andere incassoverrichtingen dan die ter gebruikelijke voorbereiding op deze procedure in rechte.
6.3
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen, met dien verstande dat de kosten van het herstelexploit van 17 mei 2011, groot € 76,31, en de kosten van de akte vermeerdering van eis, dit laatste gelet op het tardieve karakter van de eiswijziging, voor rekening van Proximedia dienen te blijven.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 900,-.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      90,81
- griffierecht
€    649,-
subtotaal verschotten		€    739,81
- salaris advocaat
€  1.896,-
(3 punten x tarief I ad € 632,-)
Totaal		€  2.635,81
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen  van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 januari 2010 en 23 februari 2011 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Proximedia te voldoen het bedrag van € 5.067,72 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 8% vanaf 24 december 2008 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 739,81 voor verschotten en op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, G.P.M. van den Dungen en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.