ECLI:NL:PHR:2013:2461
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/03281
Mr. [NAAM]10 december 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 19 juli 2011 heeft het Hof te Arnhem de verdachte wegens ‘medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd’ en – kort gezegd – de uitvoer van 2800 gram heroïne, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. G.A. Jansen, advocaat [NAAM], beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens heeft mr. M.J.M. van Beckhoven, advocaat [NAAM], namens de verdachte het ingestelde cassatieberoep bij akte van 22 juli 2013 ingetrokken met betrekking tot de feiten 2, 5, 6 en 7. Nadien heeft mr. G.A. Jansen voornoemd, eveneens namens de verdachte, het cassatieberoep ingetrokken met betrekking tot feit 3 en tevens met betrekking tot de feiten 4, 8, 9 en 10 maar alleen ten aanzien van de vrijspraak van het tenlastegelegde ‘behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis’. Het cassatieberoep kan met betrekking tot de feiten 4, 8, 9 en 10 niet aldus worden beperkt nu het een vrijspraak betreft van de ‘voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven’.
3. Namens de verdachte hebben mr. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat [NAAM], een schriftuur houdende twaalf middelen van cassatie ingediend.
4. Het
eerste middel
behelst de klacht dat in cassatie inbreuk is gemaakt op het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht doordat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen op 26 april 2013 nadat op 20 juli 2011 beroep in cassatie was ingesteld. Het middel is gegrond. Strafvermindering dient te volgen.
5. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het Hof niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting als bedoeld in art. 350 Sv nu in het arrest niet is vermeld dat het Hof heeft beraadslaagd op grond van de terechtzittingen van het Hof van 2 maart 2010 en 9 december 2010.
6. In het arrest van Hof is vermeld dat het Hof heeft beraadslaagd op grond van de terechtzitting van het Hof van 5 juli 2011. Ter terechtzittingen van het Hof van 5 juli 2011 en van 9 december 2010 is het onderzoek echter telkens – ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof – met toestemming van de Advocaat-Generaal, de verdachte en de raadsvrouwe hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond overeenkomstig het bepaalde in art. 322, tweede lid, Sv.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 maart 2010 houdt onder meer het volgende in:
‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak, waaronder […]’
8. Uit de processen-verbaal van de daarna gehouden terechtzittingen van het Hof van 9 december 2010 en van 5 juli 2011 blijkt niet dat de voorzitter mondeling de korte inhoud van de stukken van de zaak heeft medegedeeld. Reeds gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat in het arrest van het Hof als kennelijke misslag is opgenomen dat het Hof heeft beraadslaagd op grond van de terechtzitting van het Hof van 5 juli 2011 en niet is opgenomen dat het Hof heeft beraadslaagd op grond van de terechtzittingen van het Hof van 2 maart 2010 en 9 december 2010.
9. Indien het arrest van het Hof wordt gelezen met verbetering van de geconstateerde misslag, komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
10. Het middel faalt.
11. Het
derde middel
richt zich tegen de bewijsconstructie van de onder 1 door het Hof bewezen verklaarde uitvoer van 2800 gram heroïne. Deze zou berusten op bewijsmiddelen die ofwel innerlijk tegenstrijdig zijn ofwel onverenigbaar zijn met de door het Hof gegeven nadere bewijsoverweging.
12. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezen verklaard dat
‘hij op tijdstippen in de periode van 18 maart 2007 tot en met 21 maart 2007 in de gemeente Apeldoorn en Utrecht en elders in Nederland en in Duitsland tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 2800 gram, van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I’.
13. Met betrekking tot het bewijs van dit feit heeft het Hof in zijn arrest het navolgende overwogen:
‘Het gaat hier om een partij van bijna 2800 gram van een materiaal bevattende heroïne die is onderschept door de Duitse politie in een lijnbus van de firma Eurolines. Die partij drugs bevond zich in een reistas, toebehorende aan medeverdachte [medeverdachte]. De eigenaar van die partij of althans degenen die de partij wenste uit te voeren, T, had verdachte gevraagd of hij een koerier wist. Volgens verdachte dacht hij, verdachte, toen dat het om softdrugs ging.
Verdachte heeft medeverdachte [medeverdachte] voor dat transport benaderd en er voor gezorgd dat de drugs werden overgebracht naar [medeverdachte]. Verdachte is eveneens tussenpersoon geweest (tussen [betrokkene 22] en [medeverdachte]) waar het ging om de betaling van [medeverdachte] voor dat transport. Verdachte heeft bemoeienis gehad met het regelen van dat transport zelf, in die zin dat hij Eurolines heeft gebeld om informatie in te winnen over bustickets naar Kopenhagen. Hij heeft [medeverdachte], die deze tickets zelf heeft gekocht en betaald, met het oog op de reis € 400,- gegeven of geleend. Van belang daarbij is dat verdachte ook daarover contact heeft gehad met [betrokkene 23] [gelet op de ten aanzien van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen zal zijn bedoeld: [betrokkene 22], PCV]. Verdachte heeft bemoeienis gehad met de verpakking van die drugs of in elk geval de verpakkingsmaterialen die daarbij gebruikt zouden worden, voor een geschikte koffer gezorgd en advies gegeven (of van [betrokkene 22] aan [medeverdachte] overgebracht) over hoe de drugs het beste in de koffer zouden passen. Verdachte zette [medeverdachte] op de trein naar Utrecht.
Het met deze feiten beschreven beeld berust op de eigen verklaringen van verdachte (die blijkens de pleitnota zo mogen worden geïnterpreteerd), op de verklaringen van [medeverdachte] en op de getapte telefoongesprekken. Het gaat steeds om direct op het vervoer, op de uitvoer van de drugs betrokken handelingen van verdachte. De optelsom daarvan levert medeplegen op. De kritiek die de verdediging heeft op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 22] brengt, zelfs in de voor verdachte meest gunstige lezing, daarin geen verandering. Het gaat om handelingen van verdachte die elk op zichzelf beschouwd misschien slechts behulpzaamheid bij (een of meer medeplichtigheidshandelingen) zouden opleveren maar de optelsom daarvan levert medeplegen op. De bedrijvigheid waarbij verdachte van meet af aan en tot en met het vertrek van [medeverdachte] betrokken was kon op zichzelf en voor verdachte kenbaar even zo goed betrekking hebben op een transport van harddrugs. Verdachte heeft nimmer (ook niet eerst) stellig geweten of mogen menen dat het om softdrugs zou gaan. Verdachte heeft op enig moment in elk geval geweten dat het om harddrugs ging en dat was vóórdat zijn bemoeiingen met de ophanden zijnde reis van [medeverdachte], die de grens over zou gaan, waren beëindigd. Ook het opzet is bewezen.’
14. Inderdaad staat de door het Hof tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte (onder 3) haaks op de verklaring van [betrokkene 22] (onder 5). Dit betreft echter slechts de vraag van wie de heroïne afkomstig was. Anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld, is voor medeplegen niet relevant wie het initiatief tot het drugstransport heeft genomen en wie de drugs heeft verzorgd. De vraag wie initiatief heeft genomen, kan relevant zijn indien sprake zou zijn van uitlokking maar dat is hier niet aan de orde. Voor het overige heeft het Hof ook uit deze twee verklaringen kunnen opmaken dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen onder meer de verdachte en [betrokkene 22] bij het buiten Nederland brengen van heroïne zoals het Hof onder 1 bewezen heeft verklaard.
15. Het middel faalt.
16. Het
vierde middel
behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft vastgesteld dat met betrekking tot het onder 1 bewezen verklaarde feit sprake is van medeplegen en niet van medeplichtigheid zoals door de raadsvrouwe van de verdachte was ongevoerd.
17. Het Hof heeft het gevoerde verweer verworpen en daartoe overwogen zoals is weergegeven bij de bespreking van het derde middel.
18. In zijn overwegingen heeft het Hof fraai tot uitdrukking gebracht dat alle onderdelen op zichzelf beschouwd wellicht slechts medeplichtigheid zouden opleveren, maar dat alle onderdelen tezamen een bewuste en nauwe samenwerking opleveren. Anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld, heeft het Hof niet aangegeven dat telkens slechts sprake was van medeplichtigheid. De optelsom van alle gedragingen levert medeplegen op. In zoverre illustreert de onderhavige zaak dat tussen medeplichtigheid en medeplegen een ‘graduele overgang’ bestaat.
19. De klacht dat voor medeplegen ‘een mate van gelijkwaardigheid van de verdachten en een min of meer gelijk aandeel in het delict’ is vereist, berust op een onjuiste uitleg van het begrip medeplegen.
20. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat het Hof de onder 4, 8, 9 en 10 bewezen verklaarde feiten ten onrechte heeft gekwalificeerd als het ‘verschaffen van verblijf’ nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de illegalen nooit in Denemarken hebben verbleven doordat de transporten telkens in Duitsland zijn onderschept.
21. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat onder 4, 8, 9 en 10 telkens ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat hij ‘uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in’ Denemarken en/of een andere lidstaat van de Europese Unie, terwijl onder 8, 9 en 10 daaraan Nederland en Duitsland zijn toegevoegd. Het Hof heeft telkens onder meer bewezen verklaard dat de verdachte een chauffeur en/of auto heeft geregeld, althans ter beschikking heeft gesteld voor het ophalen en/of vervoeren van bepaalde Irakezen en hen heeft opgehaald en/of laten ophalen in Nederland en vervolgens vervoerd en/of laten vervoeren van Nederland naar Duitsland en/of Denemarken.
22. Als voorbeeld kan dienen dat het Hof onder 4 ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat hij
‘hij op de hierna vermelde tijdstippen in de periode van 10 november 2006 tot en met 17 januari 2007, in de gemeente Apeldoorn en de gemeente Bergen op Zoom en in Duitsland en in Denemarken en/of tezamen en in vereniging met anderen, hierna te noemen personen, telkens uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang van verblijf in Denemarken en/of een andere lidstaat van de Europese Unie
immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s):
- een chauffeur en een auto geregeld, althans ter beschikking gesteld voor vervoeren van de hierna te vermelde personen en
- een hoeveelheid geld ter beschikking gesteld aan personen die de hierna vermelde personen hebben vervoerd en
- instructies gegeven en/of laten geven aan personen die betrokken waren bij het ophalen en/of vervoeren en/of transporteren van de hierna te vermelde personen, in geval één of meer personen en
- de hierna vermelde personen vervoerd en/of laten vervoeren van Nederland naar Duitsland en/of Denemarken terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die doorreis en dat verblijf wederrechtelijk waren,
op of omstreeks 4 december 2006
a. [betrokkene 21], geboortedatum onbekend, geboren te [geboorteplaats] en
b. [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum]-1981 te [geboorteplaats] en
c. [betrokkene 3], geboortedatum onbekend, geboren te [geboorteplaats] en
d. [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] -1984 te [geboorteplaats]’.
23. Inderdaad volgt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat de Irakezen nooit in Denemarken hebben verbleven doordat zij telkens in Duitsland zijn aangehouden door de Duitse politie.
24. Alvorens nader op het middel in te gaan, merk ik op dat ik me bij het lezen van de bewezenverklaringen en kwalificaties heb afgevraagd waarom het Hof het zichzelf zo moeilijk heeft gemaakt en een en ander niet heeft gekwalificeerd als het ‘een ander behulpzaam [zijn] bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie’ et cetera, zoals bedoeld in art. 197a, eerste lid, Sr. De bewezen verklaarde feiten zouden moeiteloos aldus te kwalificeren zijn geweest, te meer nu het Hof in de strafmotivering wijst op het feit dat de verdachte ‘een actieve rol [heeft] gespeeld bij het smokkelen van illegalen afkomstig uit Irak’. De in art. 197a, eerste lid, Sr omschreven delicten heeft de wetgever daarin zelf gekwalificeerd als ‘mensensmokkel’; aan het in art. 197a, tweede lid, Sr omschreven delict heeft de wetgever geen kwalificatie toegekend. Het Hof heeft de verdachte echter vrijgesproken van behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis. In dit licht is ook de kwalificatie die het Hof heeft gegeven aan de onder 4, 8, 9 en 10 bewezen verklaarde feiten onjuist. Het Hof heeft deze feiten gekwalificeerd als ‘telkens: medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd’. Die verkorte kwalificatie is echter alleen mogelijk in geval van overtreding van het bepaalde in art. 197a, eerste lid, Sr en had dus niet gebruikt mogen worden om het bepaalde in art. 197a, tweede lid, Sr te kwalificeren.
Dit alles wijst er dus op dat het Hof per abuis de verkeerde bestanddelen heeft weggestreept.
De Hoge Raad zou de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen waarna aan het middel de feitelijke grondslag zou komen te ontvallen.
25. Toch kan hetgeen het Hof de onder 4, 8, 9 en 10 bewezen heeft verklaard ook worden gekwalificeerd als – kort gezegd – het medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, als bedoeld in art. 197a, tweede lid, Sr. Hierbij is van belang dat de Hoge Raad een ruime uitleg heeft gegeven van zowel het bestanddeel ‘het verblijven in Nederland’ in art. 197a (oud) Sr, als het bestanddeel ‘behulpzaam zijn’.
26. In zijn arrest van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3537, JOL 2003/537 r.o. 3.8 heeft de Hoge Raad overwogen dat onder ‘het verblijven in Nederland’ als bedoeld in art. 197a (oud) Sr moet worden verstaan ‘elk zich ophouden in Nederland’. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het bestanddeel ‘behulpzaam zijn’ in overeenkomstige zin moet worden uitgelegd als in art. 48 Sr zodat het er daarbij om gaat of de betrokkene het verblijf van de vreemdeling ‘in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt’, aldus de Hoge Raad.
Hieraan kan worden toegevoegd dat het zich verschaffen van verblijf eveneens ruim moet worden uitgelegd in die zin dat ook de fase voorafgaand aan het verblijf zelf c.q. het zich ophouden omvat. Onder verschaffen verstaat Van Dale ‘doen toekomen, voorzien van’ dat vervolgens wordt ingevuld met ‘zorgen dat men het krijgt’. Van verschaffen kan dus reeds sprake zijn als dat wat verschaft wordt er nog niet is.
27. Ook de parlementaire voorbereiding van de Wet van 24 februari 1993, Stb. 141 waarbij art. 197a (oud) Sr werd ingevoegd, biedt aanknopingspunten voor een (zeer) ruime uitleg van wat thans in art. 197a, tweede lid, Sr strafbaar is gesteld. De in art. 197a Sr omschreven gedragingen betreffen als zodanig reeds een op medeplichtigheid gelijkende gedraging die op enige afstand staat van het (wederrechtelijk) binnenkomen of verblijven. De Memorie van Toelichting houdt hierover het volgende in:
‘Het voorgestelde artikel 197a houdt in dat iemand strafbaar wordt wegens een op medeplichtigheid ex artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht gelijkende gedraging, zulks terwijl het feit waartoe hij behulpzaam is het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir - niet strafbaar is.’
28. Als gevolg van de hier aangegeven ruime uitleg van het bepaalde in art. 197a, tweede lid, Sr – waarbij het behulpzaam zijn betrekkelijk los staat van daadwerkelijk verblijf of oponthoud – overlapt deze (soms groten)deels met het bepaalde in art. 197a, eerste lid, Sr. Het behulpzaam zijn bij het verschaffen van toegang tot of doorreis (art. 197a, eerste lid, Sr) wordt dan immers eveneens bestreken door het behulpzaam zijn bij het verschaffen van verblijf (art. 197a, tweede lid, Sr) met dien verstande dat in art. 197a, tweede lid, Sr als aanvullende eis wordt gesteld dat de verdachte handelde ‘uit winstbejag’. Hieruit volgt echter juist dat art. 197a, eerste lid, Sr zelfstandige betekenis behoudt bij een ruime uitleg van art. 197a, tweede lid, Sr. Voorts heeft art. 197a, tweede lid, Sr ook betrekking op gevallen waarin verdachten niet behulpzaam zijn geweest bij de illegale binnenkomst van de vreemdeling en art. 197a, eerste lid, Sr dus niet van toepassing is.
29. Aan de hier gegeven ruime uitleg van het bepaalde in art. 197a, tweede lid, Sr doet niet af dat in art. 197a, eerste lid, Sr het bestanddeel ‘doorreis’ is toegevoegd bij de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 645. Het bestanddeel ‘doorreis’ werd toegevoegd om uitvoering te geven aan Richtlijn 2002/90/EG van de Raad van 28 november 2002 tot omschrijving van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf
alsmede aan het Kaderbesluit van de Raad van 28 november 2002 tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf.
Het betreft een ‘uitbreiding ten opzichte van de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen’
welke Uitvoeringsovereenkomst ten grondslag lag aan het invoegen van art. 197a (oud) Sr.
Hieruit volgt dat een beperking van de reikwijdte van het in art. 197a, tweede lid, Sr ondergebracht behulpzaam zijn bij het verschaffen van verblijf, niet is beoogd.
30. Bij dezelfde Wet van 9 december 2004 zijn het behulpzaam zijn bij ‘het zich verschaffen van toegang tot’ en ‘verblijven in’, die aanvankelijk tezamen in art. 197a (oud) Sr waren opgenomen, over twee leden verdeeld. De voornaamste reden daarvoor was dat het bestanddeel ‘uit winstbejag’ alleen nog zou worden gesteld bij het behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf.
Hierbij is tevens het ‘zich verschaffen’ uitdrukkelijk gekoppeld aan het verblijf. Tekstueel was art. 197a (oud) Sr op dit punt niet eenduidig maar de tekst was ook zo te lezen dat het zich verschaffen niet alleen betrekking had op het ‘zich verschaffen van toegang’ maar ook op het ‘verblijven in’ Nederland en enkele andere daar aangewezen landen.
31. Het bovenstaande leidt tot de volgende conclusie. Van behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf als bedoeld in art. 197a, tweede lid, Sr kan ook sprake zijn indien de vreemdeling niet in de betreffende Staat heeft verbleven c.q. zich daar niet heeft opgehouden. De mogelijkheid om hetgeen bewezen is verklaard, te kwalificeren als mensensmokkel als bedoeld in art. 197a, eerste lid, Sr sluit een kwalificatie volgens het bepaalde in art. 197a, tweede lid, Sr niet uit.
32. Voor de vraag of het Hof hetgeen telkens bewezen is verklaard aldus heeft kunnen uitleggen dat de verdachte daardoor in enigerlei opzicht het zich verschaffen van verblijf heeft bevorderd of gemakkelijk gemaakt, is van belang dat het Hof telkens bewezen heeft verklaard dat de verdachte – kort gezegd – betrokken is geweest bij het vervoer dan wel transport van vreemdelingen naar Denemarken. Aldus heeft het Hof de onder 4, 8, 9 en 10 kunnen kwalificeren als overtreding van het bepaalde in art. 197a, tweede lid, Sr.
33. Het middel faalt.
34. Het
zesde middel
richt zich tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het bestanddeel ‘uit winstbejag’.
35. Met betrekking tot het handelen ‘uit winstbejag’ heeft het Hof in zijn arrest het navolgende overwogen:
‘Met de transporten in kwestie was geld gemoeid. Verdachte verstrekte dat ook, bewijsbaar in tenminste één geval. Van direct eigen profijt van verdachte blijkt niet maar het is in het licht van het gehele dossier en, algemener, de financiële belangen die met mensensmokkel gemoeid plegen te zijn onaannemelijk dat verdachte zijn rol belangeloos heeft geleverd en dat is ook niet aangevoerd. Het is voldoende voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel.’
36. Wat onder ‘uit winstbejag’ moet worden verstaan is aan de orde gekomen bij de parlementaire voorbereiding van de wet waarbij art. 197a (oud) Sr is ingevoegd. De Memorie van Toelichting houdt hierover het volgende in:
‘Voor aansprakelijkheid is handelen uit «winstbejag» vereist: wie handelt uit ideële motieven zonder het oogmerk van eigen bevoordeling valt niet onder het bereik van de strafbaarstelling.’
37. Vervolgens is in de Memorie van Antwoord uitvoeriger ingegaan op de betekenis van ‘uit winstbejag’ en daarmee samenhangende bewijskwesties:
‘Bij het bestanddeel «winstbejag» gaat het om een subjectieve doelstreving van de dader. Het gaat dus om een schuldvorm, die het «oogmerk» nabijkomt. Om dit winstbejag te kunnen bewijzen zal de strafrechter zich meestal moeten verlaten op circumstantial evidence. De dader zal zijn winstmotief meestal niet erkennen. Het zal dan aankomen op een bewijsafleiding uit de objectieve omstandigheden waaronder de verboden gedraging is begaan. Daar heeft de strafrechter veel ervaring mee. Zo is er uitgebreide jurisprudentie ten aanzien van het bewijs van het bestanddeel «uit winstbejag» ingevolge artikel 416, eerste lid, aanhef en onder b, Sr. De bewijsafleiding is meestal gelijk aan die, welke gevolgd wordt ten aanzien van het «opzettelijk voordeel trekken» uit verboden gedragingen. Zie aantekening 6 ad artikel 416, supplement 49, in: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, blz. 1348-1349. Uit de handelwijze van de dader zal meestal het winstoogmerk duidelijk spreken. Hij heeft om een geldsom gevraagd of een belofte bedongen tot betalingen nadat de toegang verschaft is.
Overigens zal men bij handelen uit winstbejag het woord «winst» niet moeten opvatten in de scherp omlijnde zin die dat woord heeft in het reguliere handelseconomische verkeer. «Winst» is iedere stoffelijke verrijking die zou kunnen intreden ten gevolge van het begaan van het verboden feit, daargelaten of deze verrijking om te zetten is in bepaalde valuta of economische eenheden. Bovendien gaat het bij een winstoogmerk om een gerichtheid op verrijking. De verrijking behoeft niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de hier bedoelde verrijking uit was. Of hij feitelijk tengevolge van de verboden daad een voordeel heeft verworven doet vervolgens niet terzake. Wel zal het zo zijn dat bij het voorzienbaar uitblijven van verrijking het winstmotief niet makkelijk bewijsbaar zal zijn als de dader dat oogmerk pertinent loochent.’
38. Aan het bestanddeel ‘uit winstbejag’ is wederom aandacht besteed bij de parlementaire voorbereiding van de Wet van 9 december 2004 waarbij art. 197a Sr is gewijzigd. De Nota naar aanleiding van het verslag houdt met betrekking tot het bestanddeel het volgende in:
‘Van winstbejag is sprake indien de handeling is gericht op verrijking. Voor de vervulling van dit bestanddeel is niet nodig dat verrijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dit begrip komt naar strekking en inhoud overeen met de term die in het protocol inzake mensensmokkel wordt gebezigd: teneinde rechtstreeks of onrechtstreeks, een financieel of ander materieel voordeel te verkrijgen. De term winstbejag is kort en kernachtig en is in onze strafwetgeving ingeburgerd. Het is dus niet nodig deze term te vervangen door de uitgebreidere omschrijving in het protocol.’
39. In zijn arrest van 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5419 heeft de Hoge Raad overwogen dat van winstbejag als bedoeld in art. 197a (oud) Sr kan worden gesproken ‘indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk behoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel, en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel ook daadwerkelijk werd behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit is geweest.’
40. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat niet is aangevoerd dat de verdachte niet ‘uit winstbejag’ heeft gehandeld, terwijl evenmin is aangevoerd dat de verdachte uit ‘ideële motieven’ heeft gehandeld.
41. Voor de beoordeling van het middel is voorts van belang dat naast de onder 10 tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, waaruit blijkt dat hij een van de chauffeurs € 250,- contant geld en € 20,- beltegoed had geleend, blijkt uit de onder 14 tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte dat hij ruzie kreeg over geld omdat de daar genoemde ‘[betrokkene 25]’ schadevergoeding voor zijn onkosten wilde. Hieruit heeft het Hof kunnen opmaken dat het de verdachte om geld was te doen. Uit de onder 23 tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 23] blijkt dat de verdachte € 400,- benzinegeld heeft betaald. Voorts blijkt uit de onder 26 tot bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] dat de verdachte geld aan [betrokkene 24] heeft gegeven die in verband met het onder 10 bewezen verklaarde feit in Duitsland is aangehouden terwijl hij een viertal Irakezen vervoerde. Aan de door de verdachte verrichte betalingen door de verdachte heeft het Hof kennelijk de gevolgtrekking verbonden dat de verdachte vanwege het geld bij de transporten was betrokken zodat het niet anders kan zijn dan dat hij op verrijking gericht was. Niet is vereist dat de verdachte zich daadwerkelijk heeft verrijkt zodat het Hof niet gehouden was dit vast te stellen.
42. Voor zover uit de betalingen die de verdachte verrichtte niet reeds blijkt dat hij er voor het geld in zit, blijkt dit wel uit de onder 9 tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte waarin hij het begin van zijn betrokkenheid bij de mensensmokkel uiteen zet. De verdachte verklaart daar dat hij is benaderd door een drietal mannen die hem vroegen of hij, de verdachte, geen mensen wist die andere mensen naar Zweden wilde brengen die daar asiel wilden aanvragen: ‘De beloning zou zijn 500 euro per gebrachte persoon. Dus als je een auto met 4 personen naar Zweden gebracht zou hebben, dan kon je op die manier 2000 euro verdienen.’ Ook uit deze verklaring heeft het Hof kunnen opmaken dat de verdachte handelde ‘uit winstbejag’.
43. De overweging van het Hof waarop het middel zich richt, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting ten aanzien van het begrip ‘uit winstbejag’ als bedoeld in art. 197a Sr.
44. Het middel faalt.
45. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het zevende tot en met het twaalfde middel. Alle middelen betreffen de bewijsconstructie van wat kortheidshalve (en geheel informeel, namelijk niet overeenkomstig de wet) ‘mensensmokkel’ kan worden genoemd. Het Hof heeft uitvoerige overwegingen gewijd aan de bewijsconstructie van de bewezen verklaarde mensensmokkel zaken. Bij de bespreking van de middelen zal ik daaruit naar voren halen wat dienstig is zonder hier de betreffende ruim vier pagina’s te herhalen. Verder wordt in de navolgende middelen vaak een beroep gedaan op de weergave van verklaringen in processen-verbaal. Ook hierbij heb ik om praktische redenen een selectie gemaakt. In de beperkte weergave van een en ander ligt besloten dat de resterende middelen falen.
46. Een uitzondering maak ik voor een deel van de verklaring van de verdachte die het Hof onder 9 tot bewijs heeft gebezigd ten aanzien van het onder 4, 8, 9 en 10 tenlastegelegde, met andere woorden: de vier mensensmokkelzaken. Uit die verklaring heeft het Hof kunnen opmaken dat de verdachte deel uit maakt van een organisatie die zich bezig houdt met mensensmokkel. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte bij een viertal transporten ‘behulpzaam’ is geweest. Kort samengevat heeft het ‘behulpzaam zijn bij’, bestaan uit het regelen of ter beschikking stellen van een chauffeur en/of auto; het ter beschikking stellen van geld aan personen die vervolgens illegalen hebben vervoerd; het (laten) geven van instructies aan personen die betrokken waren bij het vervoer, en tot slot, het (laten) ophalen van illegalen in Nederland en vervolgens (laten) vervoeren van Nederland naar Duitsland en/of Denemarken. Uit de overwegingen met betrekking tot het bewijs, blijkt dat de verdachte, naar het oordeel van het Hof, vooral regelend en organiserend heeft opgetreden. In verband met een van de feiten heeft de verdachte aan een van de vervoerders geld geleend en beltegoed (feit 4) terwijl hij voor een ander feit zijn auto ter beschikking heeft gesteld aan een van de vervoerders (feit 10).
47. De door het Hof ten laste van de verdachte bewezen verklaarde gedragingen – bestaande uit het regelend en organiserend optreden in verband met de transporten; het ter beschikking stellen van een auto en het lenen van geld en beltegoed in verband met het transport – zouden telkens afdoende zijn geweest om de verdachte als ‘pleger’ aan te merken, te meer nu de delictsomschrijving van art. 197a, tweede lid, Sr naast het een ander behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf, ook uitdrukkelijk betrekking heeft op het aan die ander verschaffen van gelegenheid, middelen en inlichtingen. In zoverre heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij het achtste middel voor zover dit de klacht behelst dat het Hof de verdachte ten onrechte als medepleger heeft aangemerkt.
48. Na deze algemene beschouwingen dan nu de verklaring. Tot bewijs heeft het Hof onder 9 gebezigd de verklaring van de verdachte zoals die is opgenomen in een proces-verbaal van verhoor van 26 april 2007. De verklaring van de verdachte is daarin als volgt weergegeven:
‘Ergens in de maand augustus 2006 kwamen er een stuk of drie mannen bij mij op kantoor te Apeldoorn. Twee van die mannen ken ik van naam. De een ken ik als [betrokkene 25] en de andere ken ik als [betrokkene 26]. [betrokkene 25] vroeg mij of ik geen mensen wist die andere mensen naar Zweden wilden brengen. Dit zouden dan mensen zijn die in Zweden asiel wilden aanvragen. De beloning zou zijn 500 euro per gebrachte persoon. Dus als je een auto met 4 personen naar Zweden gebracht zou hebben, dan kon je op die manier 2000 euro verdienen.
Ik had vanaf dat moment wel door dat het mensen waren die geen geldige papieren hadden of helemaal geen papieren hadden. Ik kan u zeggen dat ik weet van 6 transporten van mensen vanuit Nederland in de richting van Denemarken. De mensen die vervoerd werden waren vermoedelijk illegaal. Deze transporten begonnen ongeveer begin december 2006. Ik weet dat de volgende mensen als chauffeur bij zo’n transport hebben opgetreden:
[…]
Deze mensen zijn allemaal gepakt door de Duitse of Deense politie. Ik weet ook van 2 of 3 personen van mensen naar Denemarken die wel gelukt zijn. Bij 1 of 2 van deze gelukte tansporten was [medeverdachte] de chauffeur. […]’
49. Het
zevende middel
richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 4 ten laste gelegde feit die uitsluitend zou berusten op de verklaring van de verdachte die bovendien onjuist door het Hof zou zijn gewaardeerd.
50. De verklaring van de verdachte vindt steun in de aanhouding van de chauffeur van het transport ([medeverdachte]) en de vier illegale Irakezen alsmede in de eveneens tot bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] inzake de uitvoering van het transport, diens aanhouding en diens aanwezigheid bij een overleg op het kantoor van de verdachte. Er is dus geen sprake van dat ‘de betrokkenheid van verzoeker bij dit feit […] derhalve uitsluitend [is] gebaseerd op door verzoeker gereleveerde feiten en omstandigheden die op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal’ zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. De klacht mist feitelijke grondslag.
51. De klacht inzake ‘de waardering van de verklaring van verzoeker zoals deze tot het bewijs is gebezigd’, wordt in de toelichting op het middel niet nader toegelicht. Wel wordt ingegaan op de verklaring van [medeverdachte] die het Hof onder 13 tot bewijs heeft gebezigd. De toelichting richt zich, met andere woorden, op de waardering van de verklaring van [medeverdachte]. Nu het middel en de toelichting op dit punt tegenstrijdig zijn, komt het in zoverre niet voor bespreking in aanmerking. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat de verklaring van [medeverdachte] niet ‘lijnrecht tegenover de door het Hof gebezigde verklaring van verzoeker’ staat. Hooguit wordt de verklaring van verzoeker niet op alle onderdelen ondersteund door de verklaring van [medeverdachte] voor zover die door het Hof tot bewijs is gebezigd. De klacht dat het Hof ‘op een aan denaturering grenzende wijze geselecteerd heeft uit de verklaring van [medeverdachte]’ is onvoldoende stellig om als cassatieklacht te worden besproken: als het aan denaturering grenst is er ook volgens de steller van het middel van denaturering geen sprake.
52. Het middel faalt in alle onderdelen.
53. Het
achtste middel
richt zich eveneens tegen de bewezenverklaring van het onder 4 ten laste gelegde feit, maar nu voor zover daar bewezen is verklaard dat sprake is van medeplegen. Volgens de toelichting op het middel kan het medeplegen ‘in ieder geval niet’ volgen uit de door het Hof onder 9 tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte.
54. Het is niet eenvoudig om de essentie van de klacht weer te geven nu ook in de toelichting op dit middel in de tot bewijs gebezigde bewijsmiddelen veel wordt  ‘ingelezen’ waardoor de bewijsconstructie tekort zou schieten. Twee voorbeelden. ‘Uit de tevens door het Hof tot het bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] [[medeverdachte], PCV] volgt dat hij eerst in de nacht van 4 december 2006 bij het transport betrokken is geraakt, hetgeen inhoudt dat hij pas dan wetenschap heeft gekregen van dit transport.
Dit impliceert dat verzoeker in de visie van het Hof
eerst in de nacht van 4 december 2006 op de hoogte kan zijn geraakt van het die nacht op handen zijnde transport.‘ Die visie van het Hof lees ik niet in het arrest noch in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Het tweede voorbeeld sluit hier (in de schriftuur letterlijk) op aan: ‘Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen
volgt derhalve dat verzoeker
anders dan het uitlenen van geld aan [medeverdachte] die nacht
geen andere voorafgaande betrokkenheid heeft gehad bij het transport
van 4 december 2006.’ Ook dat is een gevolgtrekking die geheel voor rekening van de steller van het middel moet blijven. Ook in de toelichting op andere middelen schrijven de stellers van het middel aan het Hof opvattingen toe die niet in het arrest zijn te lezen: ‘Hoewel niet met zoveel woorden door het Hof gezegd,
kan het niet anders dan dat het Hof
, in navolging van de raadsvrouwe, de verklaring van [betrokkene 24] onbetrouwbaar en dus niet bruikbaar voor het bewijs heeft geacht.’ In werkelijkheid heeft het Hof ook hierover niets overwogen noch iets vastgesteld. Dan kom ik toe aan de beoordeling van de klacht die niet op ‘hineininterpretieren’ berust.
55. In verband met het medeplegen van de verdachte van het onder 4 bewezen verklaarde  feit, heeft het Hof onder meer het navolgende overwogen, nadat het Hof heeft gewezen op het geld en het beltegoed dat de verdachte aan [medeverdachte] heeft geleend (door het Hof samengevat als: deze activiteit):
‘Deze activiteit ziet het hof in het licht van hetgeen nadien volgde (en waaromtrent hierna wordt overwogen) en levert daarom medeplegen op. Het verweer van verdachte is niet dat hij in zijn betrokkenheid is gegroeid van (medeplichtig) handlanger tot mededader. En dat laatste is hij in de constellatie van de groep die zich bezighield met deze smokkelpraktijken wel. Bovendien, voor dergelijke smokkel is van groot belang dat de daadwerkelijke uitvoerder van het transport in staat is om dat uit te voeren en om contact te houden met de achterwacht. Verdachte heeft [medeverdachte] daartoe in de gelegenheid gesteld terwijl er betrekkingen waren van hem met de mensen die dit en de andere transporten ingang hadden gezet.’
56. Uit de tot bewijs gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof opgemaakt dat de verdachte deel uitmaakte van een organisatie die zich bezighield met mensensmokkelpraktijken waarvan het onder 4 bewezen verklaarde feit deel uitmaakt. In dat kader heeft de verdachte voor wat feit 4 betreft ervoor gezorgd dat [medeverdachte] als chauffeur contact kon onderhouden met de rest van de organisatie. Gelet op het deel uitmaken van de op mensensmokkel gerichte groep (organisatie) en het in de gelegenheid stellen van de chauffeur van het transport om contact met andere leden van de organisatie in verband met het gaande transport, heeft het Hof kunnen aannemen dat sprake was van nauwe en bewuste samenwerking. Hierboven heb ik al opgemerkt dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht nu de verdachte op basis van hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard tevens als pleger kan worden aangemerkt.
57. Het middel faalt in alle onderdelen.
58. Het
negende middel
richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 8 ten laste gelegde feit.
59. In het middel wordt het onder 8 bewezen verklaarde feit benaderd als een volledig op zichzelf staand gebeuren. Daarmee worden de onder 4, 9 en 10 bewezen verklaarde feiten ten onrechte buiten beschouwing gelaten, mede gelet op de door het Hof daarbij aangenomen samenhang zoals tot uitdrukking is gebracht in de zojuist weergegeven overweging inzake de bewijsconstructie van feit 4 en de eveneens (onder 9) tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte inzake de bijeenkomst op zijn kantoor omstreeks augustus 2006 waarvan hierboven een deel is weergegeven. Hieruit volgt dat het Hof de verdachte heeft aangemerkt als een onderdeel van een organisatie die zich heeft bezig gehouden met mensensmokkel en dat de verdachte daarbij vooral regelend en organiserend is opgetreden.
60. Uit de door het Hof in zijn bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het Hof de conclusie getrokken dat de verdachte zich heeft bemoeid met de vervanging voor het transport die noodzakelijk was nadat hijzelf had geweigerd als chauffeur op te treden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld, juist zijn.
Onbegrijpelijk zijn die conclusies niet nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte, nadat hij aanvankelijk had toegestemd om als chauffeur te gaan rijden omdat [medeverdachte] een extra chauffeur nodig had, alsnog heeft besloten niet als chauffeur te gaan rijden omdat hij de risico’s te groot vond (verklaring van de verdachte onder 14) en dat er rond het transport veelvuldig telefonisch contact is geweest tussen de verdachte en [betrokkene 27] die het transport uiteindelijk verzorgde (bewijsmiddelen onder 15 en 16).
61. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof wijst op de bemoeienis van de verdachte met eerdere transporten terwijl het Hof slechts één voorafgaan transport bewezen heeft verklaard, wordt daarmee miskend dat naast de door het Hof bewezen verklaarde transporten, nog twee of drie transporten naar Denemarken gelukt zijn, zoals de verdachte heeft verklaard en welke verklaring door het Hof onder 9 tot bewijs is gebezigd.
62. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat het Hof nader had moeten motiveren waarom hij (delen van) verklaringen ter zijde heeft gesteld terwijl hij een deel van een van deze verklaringen wel tot bewijs heeft gebezigd, wordt daarmee miskend dat het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv geen wijziging heeft gebracht in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal.
Gelet op hetgeen is aangevoerd, was het Hof niet gehouden zijn beslissing nader te motiveren. Aangevoerd is dat de verklaring van [betrokkene 24] onbetrouwbaar is. Het Hof heeft deze verklaring niet tot bewijs gebezigd. Anders dan is aangevoerd, is het onderdeel van de verklaring van [betrokkene 27], dat hij niet door verzoeker maar door [betrokkene 24] bij het transport betrokken is geraakt, niet onverenigbaar met het door het Hof bewezenverklaarde feit nu daarbij niet aan de orde is door wie [betrokkene 24] bij het transport betrokken is geraakt.
63. Het middel faalt in alle onderdelen.
64. Het
tiende middel
behelst de klacht dat het Hof de ten aanzien van feit 9 tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 28] heeft gedenatureerd (‘een wezenlijk andere betekenis heeft gegeven’) terwijl het oordeel van het Hof dat deze verklaring betrekking heeft op het transport van 9 januari 2007 onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.
65. Het Hof heeft onder 19 tot bewijs gebezigd een proces-verbaal met een verklaring van [betrokkene 28] dat hij 5 of 6 januari 2007 een telefoontje heeft gekregen van de verdachte waarin hij zich voorstelde als de baas van [medeverdachte] en waarbij de verdachte heeft gevraagd of hij iemand kon wegbrengen. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat dit telefoontje geen betrekking heeft op het transport van 9 januari 2007 dat onder 9 ten laste van de verdachte bewezen is verklaard. Voorts wordt aangevoerd dat [betrokkene 28] in voornoemd telefoontje heeft geweigerd iemand weg te brengen omdat het hem bekend is dat de verdachte ‘illegale zaken bedrijft’, zoals blijkt uit de volledige verklaring van [betrokkene 28] zoals die is opgenomen in het proces-verbaal waarvan het Hof een gedeelte tot bewijs bezigt.
66. Het middel gaat eraan voorbij dat het Hof onder 20 een proces-verbaal tot bewijs bezigt dat als verklaring van verbalisanten onder meer inhoudt dat [betrokkene 28] op 9 januari 2007 is aangehouden op de Rijksweg A30 parkeerplaats te Duitsland met vier illegale Irakezen. Tevens verklaarde [betrokkene 28] – aldus verbalisanten – dat hij de rit heeft gereden in opdracht van [medeverdachte]. Voorts verklaren verbalisanten dat [betrokkene 28] heeft verklaard over de verdachte die volgens hem de chef van [medeverdachte] is en dat de verdachte hem ([betrokkene 28]) eerder had gevraagd of hij iemand weg kon brengen en dat hij dit had geweigerd omdat hij de verdachte niet vertrouwde. In de telefoonhistorie van [betrokkene 28] stond op 9 januari 2007 een nummer dat de verdachte gebruikt gekoppeld aan de naam [verdachte], te weten de verdachte.
67. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk niet opgemaakt dat de verdachte op 5 of 6 januari 2007 telefonisch contact heeft gehad met [betrokkene 28] in verband met het op 9 januari 2007 uitgevoerde transport, maar dat de verdachte wel eerder (op 5 of 6 januari) contact met [betrokkene 28] heeft gelegd in verband met transporten en dat [betrokkene 28] uiteindelijk een transport heeft uitgevoerd waarbij hij meermalen telefonisch contact heeft gehad met [medeverdachte] die zeer kort daarna telefonisch contact heeft gehad met de verdachte. Hieruit heeft het Hof kunnen opmaken dat de verdachte ook met betrekking tot dit transport regelend en organiserend heeft opgetreden zoals het Hof in zijn arrest heeft overwogen.
68. Het middel faalt.
69. Het
elfde middel
betreft, net als het tiende middel, het onder 9 bewezen verklaarde feit. De toelichting richt zich in het bijzonder tegen de overweging van het Hof dat de verdachte regelend en organiserend heeft opgetreden.
70. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte contact heeft gezocht met [betrokkene 28] die uiteindelijk het onder 9 bewezen verklaarde transport heeft uitgevoerd. Voorts volgt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat [betrokkene 28] telefonisch contact heeft gehad met de verdachte en dat [medeverdachte], voor wie [betrokkene 28] het transport uitvoerde, tijdens het transport telefonisch contact heeft gehad met de verdachte. Hieruit heeft het Hof kunnen opmaken dat de verdachte regelend en organiserend heeft opgetreden. Hieraan doet niet af dat het Hof niet heeft vastgesteld wat tijdens de telefoongesprekken precies aan inlichtingen en informatie is uitgewisseld nu de verdachte zelf heeft verklaard dat de telefonische contacten die rondom de transporten plaats vinden ‘dan ook over het transport [gaan] dat op dat moment gaande is’, welke verklaring het Hof onder 21 tot bewijs heeft gebezigd.
71. Voor zover de toelichting op het middel de klacht bevat dat het Hof in zijn arrest ten onrechte heeft overwogen dat tussen de verdachte en [medeverdachte] ‘druk’ telefonisch contact heeft plaats gevonden rond het transport, en ‘meermalen’ telefonisch contact is geweest tussen [medeverdachte] en [betrokkene 28], die het transport uitvoerde, stuit het af op het proces-verbaal waarnaar in het arrest van het Hof wordt verwezen en dat een (historisch) gegevensverkeer bevat.
72. Het middel faalt.
73. Het
twaalfde middel
betreft het onder 10 bewezen verklaarde feit. Het Hof zou de tot bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] hebben gedenatureerd (‘een wezenlijk andere betekenis’) terwijl het oordeel van het Hof dat zijn verklaring betrekking heeft op het transport van 17 januari 2007 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
74. Onder 26 heeft het Hof een verklaring van [medeverdachte] tot bewijs gebezigd inhoudende dat hij zelf heeft gezien dat de verdachte geld heeft gegeven aan [betrokkene 24]. In de toelichting op het middel wordt, met een beroep op de gehele verklaring van [medeverdachte], aangevoerd dat de verklaring geen betrekking had op het transport van 17 januari 2007 maar op het transport van 6 januari 2007.
75. De door het Hof tot bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] is opgenomen in een proces-verbaal van verhoor van 13 juli 2007 dat zich bevindt bij de aan de Hoge Raad gestuurde stukken. Het proces-verbaal van verhoor vormt een onderdeel van een proces-verbaal dat blijkens het gegevensblad betrekking heeft op zaak 7 dat in het proces-verbaal als volgt wordt omschreven: ‘mensensmokkel van 17 januari 2007 met aanhouding te Denemarken van de verdachten [betrokkene 24] en [betrokkene 23].’ De verklaringen van de verdachte hebben betrekking op ‘de periode, die aan de toegegeven smokkel voorafging’ (aldus het proces-verbaal waarop in de toelichting van het middel een beroep wordt gedaan, op p. 2746). Hieruit heeft het Hof kennelijk opgemaakt dat de betaling waarover [medeverdachte] verklaard, betrekking heeft op de mensensmokkel van 17 januari 2007. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het feit dat de betaling heeft plaatsgevonden twee dagen na de gelukte smokkel naar Kopenhagen (waarop in de toelichting van het middel wordt gewezen) nu uit de verklaring van [medeverdachte] niet blijkt wanneer die gelukte smokkel naar Kopenhagen heeft plaatsgevonden terwijl uit de eveneens tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte (onder 9) blijkt dat twee of drie transporten naar Denemarken wel gelukt zijn zodat de referte aan de gelukte smokkel dit niet aan één bepaald transport naar Denemarken kan worden gekoppeld.
76. Het middel faalt.
77. De middelen falen met uitzondering van het eerste middel. De middelen 2, 3 en 4, alsmede de middelen 7 tot en met 12 kunnen zonder meer worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
78. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf wegens inbreuk op het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610 r.o. 2.3. onder verwijzing naar HR 18 september 1989, NJ 1990/135 r.o. 7.2 m.nt. A.C. ‘t Hart.
J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 478.
De Hullu, a.w., p. 436 ‘Toepassing op bijvoorbeeld globale gelijkwaardigheid van het aandeel ter afgrenzing van medeplichtigheid lijkt niet erg te leven.’ en p. 443 ‘de regel dat de rol van de verschillende medeplegers in de tenlastelegging niet behoeft te worden verduidelijkt.’ alsmede p. 476 ‘een zekere gelijkwaardigheid tussen de verschillende medeplegers geen belangrijk thema is’. HR 14 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1457, NJ 2005/183; HR 23 oktober 1990, NJ 1991/328 in welke zaken evenmin sprake was van een gelijkwaardige samenwerking.
C.M. Pelser, De naam van het feit, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1995, p. 80-81 op p. 80 ‘De hantering van een informele, niet-wettelijke, kwalificatie staat op gespannen voet met de functie van legaliteitscontrole van de kwalificatiebeslissing, waarbij juist de aanduiding van de strafbaarheid
volgens de wet
voorop staat.’
Een contra-indicatie is de bewezenverklaring van ‚uit winstbejag’ en de daarmee corresponderende overweging van het Hof, terwijl ‘uit winstbejag’ geen bestanddeel is van art. 197a, eerste lid, Sr maar wel in art. 197a, tweede lid, Sr.
HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3537, JOL 2003/537 r.o. 3.7 onder verwijzing naar HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR1998:ZD1001, NJ 1998/558 r.o. 5.5. Zie ook de hierna aan te halen Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3, p. 11.
Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3, p. 11.
Vgl. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3537, JOL 2003/537 r.o. 3.7.
Pb EG L 328/17 van 5 december 2002.
Pb EG L 328/1 van 5 december 2002.
Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 6.
Kamerstukken II 1991/92, nr. 3, p. 3.
Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 7 en 16.
Art. 197a Sr zoals ingevoegd bij de Wet van 24 februari 1993, Stb. 141, luidt als volgt: ‘Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontroles uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag, gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.’
Kamerstukken II 1992/92, 22 142, nr. 3, p. 11.
Kamerstukken II 1992/92, 22 142, nr. 6, p. 20.
Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 7, p. 4.
HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530 r.o. 3.3 ‘In cassatie kan niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.’
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 r.o. 3.8.1.
Proces-verbaal van (historisch) gegevensverkeer (waarnaar het Hof verwijst in zijn arrest in voetnoten 8 en 9, op p. 2115-2117 (tussen 8 januari 2007 om 16:10u en 9 januari 2007 om 00:44u hebben [betrokkene 28] en [medeverdachte] vijf maal telefonisch contact) alsmede p. 2133-2136 (op 8 en 9 januari 2007 wordt elf maal gebeld tussen de verdachte en [medeverdachte] waarvan twee keer drie maal binnen één uur, te weten 15:55; 16:11 en 16:38u alsmede 18:31, 19:13 en 19:17u).