ECLI:NL:GHDHA:2015:1463
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.140.527/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C09/438148/ HA ZA 13-216
Arrest van 9 juni 2015
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. R.J. Lindeboom te Goor,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.F. de Groot te Amsterdam.
Het geding
1. Voor het procesverloop tot 25 februari 2014 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast. Deze comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 9 april 2014. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 13 mei 2014 voor memorie van grieven. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vier grieven opgeworpen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Op 26 maart 2015 heeft op verzoek van [appellante] pleidooi plaatsgevonden en hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Deze pleitaantekeningen maken deel uit van de stukken. Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1.
[geïntimeerde] is eigenaar van een het gebouw City-Residenz te Unna (Duitsland). In dit gebouw zijn 80 seniorenwoningen gevestigd. In 2011 is de huurder van het gebouw failliet gegaan.
2.2.
In mei 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] opdracht gegeven om een langlopend huurcontract te realiseren voor de seniorenwoningen. Deze afspraak is vastgelegd in een e-mailwisseling van 16 en 17 mei 2011 tussen de heer […] (hierna: [G]), bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante], en de heer […] (hierna: [V]), bestuurder en enig aandeelhouder van […] Beheer B.V, destijds bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde].
2.3.
Bij e-mailbericht van 16 mei 2011 heeft [G] aan [V] geschreven, voorzover van belang:
“Beste […],
Zoals zojuist besproken bevestig ik je hierbij de gemaakte afspraak.
Primaire doelstelling van de opdracht is het realiseren van een nieuw huurcontract voor de 80 seniorenwoningen in de City-Residenz Unna aan de Massenerstrasse 18-22. Secundair wordt er eventueel meegewerkt naar het zoeken naar een eventuele tussenoplossing voor de huidige bewoners (bv in de vorm eigen exploitatie door [geïntimeerde] of het vinden van een tijdelijke exploitatie) mocht de huidige huurder Indiso dit niet meer kunnen. De verwachte tijdsbesteding zal een ruime dag in de week bedragen.
Met ingang van 16-5-2011 bedraagt de vergoeding € 2.000,- excl. btw per maand. Dit wordt vermeerderd met een bedrag van € 80.000,- bij het realiseren van een getekende huurcontract voor de woningen.
(…)
Graag een bevestiging voor akkoord.”
2.4.
In reactie hierop heeft [V] bij e-mailbericht van 17 mei 2011 (met een cc aan [W]) geschreven:
“Beste [G],
Bedankt voor je bevestiging. Ik ga er mee akkoord als we het over een langlopend huurkontrakt hebben, echter de reis-, verblijf- en km kosten zitten in de € 2.000,- per maand, tenzij dit scheef gaat lopen.”
2.5.
[geïntimeerde] heeft diverse aandeelhouders. Bestuurders van [geïntimeerde] waren […] Beheer B.V. en [W] Holding B.V. De heer [W] (hierna: [W]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [W] Holding B.V. alsmede indirect bestuurder van [geïntimeerde]. Daarnaast is [W] bestuurder en aandeelhouder van […] B.V. Sedert 1 april 2012 is […] Beheer B.V. geen bestuurder meer van [geïntimeerde].
2.6.
Bij e-mailbericht van 5 mei 2012 heeft [W] (met cc aan [G] en […]) aan de aandeelhouders van [geïntimeerde] geschreven, voor zover relevant:
“Hierbij wil ik u informeren over de ontwikkelingen van de diverse zaken in de afgelopen week.
(…)
2.
Huurinteresse [B]
Donderdagmiddag hebben [G] en ik een uitgebreid gesprek gehad met de heer […] en zijn collega van [B].
(…)
Volgende week zullen wij de volgende zaken oppakken:
(…)
- Er dient nog een onderhandeling met een makelaar plaats te vinden die deze huurder heeft binnengebracht.”
2.7.
In een financieel overzicht van [geïntimeerde], naar de stand van zaken van 9 augustus 2012, staat onder meer opgenomen:
“Kosten [G]	€ 80.000,00
Kosten [K]	€ 20.000,00”
2.8.
Bij e-mailbericht van 10 augustus 2012 heeft [W] aan [V] en de aandeelhouders van [geïntimeerde] geschreven, voor zover relevant:
“Zoals al diverse malen aangegeven, is er in de afgelopen periode hard gewerkt om de huurovereenkomst met [B] af te ronden. Mede door de hulp van [G] en de heer […] is het gisterenavond gelukt…”
2.9.
In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] d.d. 15 augustus 2012 is onder meer opgenomen:
“-
Overeenkomst [G]
De overeenkomst met de heer [G] stopt per 1 september 2012.
-
Makelaarsprovisie
Met de heer [G] is een contract afgesloten voor het vinden van een huurder. Door bemiddeling van de heer [G] is met [B] de huurovereenkomst tot stand gekomen. De courtage voor deze bemiddeling is conform afspraak € 80.000 excl. Eventueel verschuldigde omzetbelasting.
Om de huurprijs van € 710.000 per jaar gestand te houden dient [geïntimeerde] de kosten voor hun makelaar te betalen. Deze zijn € 25.000 exclusief b.t.w.”
2.10.
Op 29 augustus 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd ter hoogte van
€ 81.000,00 voor vergoeding van de maand augustus 2012 ad € 1.000,00 en provisie huurcontract [B] ad € 80.000,00. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald.
2.11.
Bij e-mailbericht van 5 oktober 2012 heeft [V] aan [W] geschreven, voor zover van belang:
“Nergens is geregeld dat [G] noodzakelijkerwijs uit eigen netwerk een huurder moest vinden. Primaire doelstelling was het realiseren van een nieuw huurkontrakt.
Dat [K] mij als eerste belde is in deze niet relevant. [K] heb ik dan ook direct doorverwezen naar [G]. Het ging om de totale begeleiding en de onderhandelingen met potentiële huurders en alles wat daarbij hoorde (…).”
2.12.
Bij e-mailbericht van 8 oktober 2012 heeft [V] aan [W] geschreven, voor zover van belang:
“De gemaakte afspraken met [G] zijn in het verleden gemaakt na overleg met de groep aandeelhouders. (…)
We hebben zelfs nog in een van de laatste aandeelhoudersvergadering gesproken of zijn honorarium
€ 70.000,- of € 80.000,- zou zijn. (…) De verschuldigdheid van zijn honorarium is tot laatst toe nimmer aan de orde geweest. Zonder zijn uitstekende inspanning was het sluiten van een nieuw huurkontrakt nooit gelukt.
(…)
Nogmaals […] heeft niets te maken met [geïntimeerde] Jullie onderlinge meningsverschillen over een eventuele verschuldigdheid van geld moeten jullie onderling regelen. [geïntimeerde] blijft daar buiten.”
2.13.
Bij brief van 8 mei 2013 heeft de makelaar van de gecontracteerde huurder [B], de heer [K] (hierna: [K]), aan de advocaat [NAAM][appellante] geschreven, (uit het Duits vertaald) voor zover van belang:
“In maart 2012 heb ik, omdat ik op de hoogte was van de insolventie van de vorige huurder (INDISO), contact opgenomen met de heer […] [V] van [geïntimeerde] en geïnformeerd naar de mogelijkheid het pand te verhuren aan mijn cliënt [B] GmbH. (…) Daarin heb ik reeds in alle openheid te kennen gegeven dat ik [geïntimeerde] een honorarium zou berekenen voor het bemiddelen bij de verhuur van het pand.
De heer [V] heeft de zaak vervolgens overgedragen aan de heer [G], die per telefoon met mij een afspraak heeft gemaakt in de City-Residenz Unna voor 23-03-2012/12:00 uur, samen met [B] GmbH (vertegenwoordigd door de directeur, de heer […]) (…). In deze e-mail heb ik het honorarium voor bemiddeling van € 50.000, excl. BTW berekend en de partijen [geïntimeerde] en [B] GmbH verzocht tot een regeling in goed overleg te komen. Aan de bijeenkomst op 23-03-2012 werd [geïntimeerde] vertegenwoordigd door de heer [V], [W] en [G]. (…) Bij het begin van het gesprek heb ik alle aanwezigen duidelijk gemaakt dat de bijeenkomst tot stand was gekomen op mijn initiatief en dat mijn firma het contact tussen [geïntimeerde] en [B] GmbH had gelegd. (…) Mijn voorstel was dat ieder van beide partijen € 25.000, excl. BTW zou betalen.
(…)
De heer [W] was op zijn laatst op dit tijdstip op de hoogte van het feit dat het initiatief tot bemiddeling voor het huurcontract alleen was uitgegaan van mijn bedrijf.”
2.14.
[appellante] heeft, kort samengevat, in eerste aanleg gevorderd betaling van een bedrag van
€ 80.000,00 (exclusief BTW) ter zake van overeengekomen provisie, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2012, een vergoeding van € 1.000,00 over de maand augustus, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.575,00 en de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. Tijdens de procedure is het bedrag van € 1.000,00 betaald.
2.15.
Bij het bestreden vonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft kort gezegd aan die beslissing ten grondslag gelegd dat [appellante] geen recht heeft op de gevorderde provisie omdat een redelijke uitleg van de overeengekomen eenmalige vergoeding inhoudt dat deze eerst verschuldigd is wanneer [appellante] een bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van de langlopende huurovereenkomst welke niet al is verdisconteerd in de maandelijkse vergoeding. Volgens de rechtbank zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat partijen in redelijkheid hebben beoogd de werkzaamheden van [appellante] met het oog op de realisatie van het huurcontract met [B] niet alleen met  de maandelijkse vergoeding te honoreren maar ook met de (volledige) eenmalige vergoeding waar [appellante] in deze procedure aanspraak op maakt.
3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 80.000,00 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2012 en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.575,00, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee dagen na betekening betaling daarvan heeft plaatsgevonden;
II. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald.
3.2.
De grieven hebben betrekking op de vraag of [geïntimeerde] een provisievergoeding van
€ 80.000,00 verschuldigd is aan [appellante]. De grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt. [appellante] vordert nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nu [geïntimeerde] de inhoud van de overeenkomst betwist, is het aan [appellante] te bewijzen wat partijen zijn overeengekomen. Uit de e-mailwisseling tussen [G] en [V] (die bevoegd was [geïntimeerde] te binden) blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] recht had op een bedrag van € 80.000,00 aan provisie als hij een (getekende) langlopende huurovereenkomst met een huurder tot stand zou brengen. Vast staat dat [geïntimeerde] met spoed een huurder moest zoeken omdat de bestaande huurder van de seniorenwoningen (Indiso) failliet was gegaan. Eveneens staat vast dat (ruim een jaar na het vertrekken van de opdracht) een langlopende huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen [B] en [geïntimeerde]. Verder is niet in geschil dat de Duitse makelaar [K] bij [V] de potentiële huurder [B], met wie uiteindelijk de huurovereenkomst tot stand is gekomen, heeft geïntroduceerd. Partijen verschillen evenwel van mening over de uitleg van hetgeen zij meer precies met betrekking tot de provisie zijn overeengekomen. [geïntimeerde] meent geen vergoeding verschuldigd te zijn omdat de strekking van de overeenkomst volgens haar was dat [appellante] zelf door eigen inspanningen en bemiddelingen een huurder zou aandragen, althans dat die uit het netwerk van [appellante] afkomstig zou zijn. [appellante] daarentegen stelt dat het aandragen van een huurder geen voorwaarde was voor haar recht op de overeengekomen provisie.
3.3.
De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord op grond van enkel een (taalkundige) uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Ook waar de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen, komt het bij de uitleg van de overeenkomst aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Het hof stelt voorop dat in de e-mailwisseling betreffende de overeenkomst geen melding wordt gemaakt van een voorwaarde voor de provisie zoals door [geïntimeerde] bedoeld. De uitleg van [appellante] van wat partijen bedoeld hebben overeen te komen vindt steun in de e-mailberichten (van 5 en 8 oktober 2012) van [V] aan [W], en ook in de brief van [K] aan de advocaat [NAAM][appellante], waarin hij verklaart dat [W] in elk geval op 23 maart 2012 wist dat de (uiteindelijke) huurder [B] door [K] en niet door [appellante] was aangedragen. Ondanks deze wetenschap is in het financiële overzicht van [geïntimeerde] van 9 augustus 2012 (de dag waarop de huurovereenkomst tussen [B] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen) een vergoeding voor [appellante] van € 80.000,00 opgenomen en een vergoeding voor [K] van € 20.000,00 en staat in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 15 augustus 2012, die was uitgeroepen met het doel om de inhoud van de huurovereenkomst te bespreken en die, naar het hof begrijpt, door [W] werd voorgezeten, dat een courtage voor de bemiddeling van [appellante] “€ 80.000 excl. Eventuele verschuldigde omzetbelasting” alsmede een vergoeding voor [K] van € 25.000,00 exclusief BTW betaald moest worden. [geïntimeerde] heeft weliswaar ontkend dat zij tijdens die aandeelhoudersvergadering wist dat de huurder niet door [appellante] maar door [K] was aangedragen, maar deze ontkenning staat haaks op eerder genoemde e-mailberichten van [V] aan [W], de verklaring van makelaar [K] en het e-mailbericht van 5 mei 2012 van [W] zelf aan de aandeelhouders van [geïntimeerde] waarin hij schrijft dat er nog een onderhandeling dient plaats te vinden met een makelaar die de huurder heeft binnengebracht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [W] (en daarmee [geïntimeerde]) tijdens de aandeelhoudersvergadering wel degelijk wist dat de huurder was aangedragen door [K] en niet door [appellante]. Verder neemt het hof in aanmerking dat [appellante] onbetwist heeft gesteld, althans deze stellingen heeft [geïntimeerde] onvoldoende weerlegd, dat: i) zij, in de persoon van [G], veel uren in de bemiddeling heeft gestoken (ongeveer 20 uren per week), ii) de hoogte van het provisiebedrag een normaal tarief is in de makelaarswereld (de contractwaarde was € 10.000.000,00), iii) makelaar [K] een bedrag van € 25.000,00 heeft ontvangen voor het aandragen van de huurder [B] en iv) uit diverse e-mailberichten  is gebleken dat zonder de bemiddeling van [appellante] de huurovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. Ook heeft [appellante] onbetwist gesteld dat, voordat [B] in beeld kwam, [appellante] met een andere potentiële huurder in onderhandeling is geweest, dat de huurder [B] eerst in maart 2012 door [K] is aangedragen, dat [V] [K] meteen heeft doorverwezen naar [appellante] en dat in augustus 2012 uiteindelijk de huurovereenkomst is gesloten, ruim een jaar nadat de opdracht tot bemiddeling aan [appellante] was verstrekt. Gelet op het feit dat er met spoed een huurder moest worden gezocht in verband met het faillissement van de bestaande huurder acht het hof niet onbegrijpelijk dat het voor de verschuldigdheid van de provisie niet uitmaakte of de huurder uit het netwerk van [appellante] kwam of dat deze werd aangedragen door een derde. [geïntimeerde] had immers grote financiële belangen bij het sluiten van een (langlopende) huurovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] en volgt het hof de beperkte uitleg die [geïntimeerde] geeft aan de overeenkomst niet. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
3.4.
Aan de stelling van [geïntimeerde] dat de verklaring van [V] niet betrouwbaar is gaat het hof voorbij omdat deze verklaring bevestigd wordt door het financiële overzicht, de notulen van de aandeelhoudersvergadering en de verklaring van [K]. Ook verwerpt het hof de stelling van [geïntimeerde] dat de werkzaamheden die [appellante] heeft verricht voor het realiseren van de huurovereenkomst, verdisconteerd zijn in de maandelijkse vergoeding. In de e-mailwisseling van 16 en 17 mei 2011 tussen [appellante] en [V] staat duidelijk dat de maandelijkse vergoeding wordt vermeerderd met een bedrag van € 80.000,00 bij het realiseren van de huurovereenkomst en zoals hiervoor is overwogen heeft [geïntimeerde] niet kunnen onderbouwen dat partijen een andersluidende bedoeling hadden bij het aangaan van de overeenkomst.
3.5.
De slotsom luidt dat [appellante] recht heeft op de overeengekomen provisie ad € 80.000,00, exclusief BTW. Dat over deze geldsom de wettelijke handelsrente moet worden betaald is niet betwist, net zo min als de datum van verzuim. Het voorgaande betekent dat alle grieven slagen, het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat het gevorderde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2012 alsnog zal worden toegewezen.
3.6.
Tegen de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald heeft [geïntimeerde] geen verweer is gevoerd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellante] aan haar veroordeling tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg heeft voldaan. De vordering is toewijsbaar nu de vernietiging van het bestreden vonnis meebrengt dat [appellante] deze proceskosten onverschuldigd heeft betaald.
3.7.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Nog los van de vraag of het incassohandelingen betreffen waartoe zij in redelijkheid kon overgaan, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat er door haar daadwerkelijk incassohandelingen zijn verricht, zodat vermogensschade bestaat in de zin van artikel 6:96 lid 1 BW.
3.8.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente, met dien verstande dat het hof alvorens de rente gaat lopen niet een termijn van twee dagen maar van veertien dagen zal bepalen.
3.9.
[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van dit arrest. Het hof is van oordeel dat de uitlating van [appellante] in de kort geding procedure (uit 2013) dat zij in een slechte financiële positie verkeert, onvoldoende is om de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [geïntimeerde] heeft niet nader onderbouwd dat er een reëel restitutierisico bestaat terwijl [appellante] op haar beurt belang heeft bij een executoriale titel. Van haar kan in redelijkheid niet verlangd worden een eventueel door [geïntimeerde] te entameren cassatieprocedure af te wachten. Gelet hierop ziet het hof evenmin aanleiding om, zoals door [geïntimeerde] subsidiair is gevorderd, aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde te verbinden dat [appellante] zekerheid stelt tot een bepaald bedrag.
Beslissing
Het hof
vernietigt het bestreden vonnis van 19 juni 2013 van de rechtbank Den Haag
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 80.000,00, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2012;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, die tot aan voornoemd vonnis aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op een bedrag van € 1.836,00 aan griffierecht, € 84,21 aan kosten dagvaarding en € 2.842,00 aan salaris advocaat [NAAM], die tot op heden aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op een bedrag van € 1.862,00 aan griffierecht, € 81,21 aan kosten appeldagvaarding en € 6.524,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover betaling van de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, T.G. Lautenbach en C.G. Beyer-Lazonder, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.