ECLI:NL:RBDHA:2014:2965
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/455836 / KG ZA 13-1388
Vonnis in kort geding van 25 februari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Xerox (Nederland) B.V.,
statutair gevestigd te Breukelen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen:
de stichting
Stichting Hoger Onderwijs Nederland, h.o.d.n. Hogeschool INHolland,
statutair gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
waarin zijn tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ricoh Nederland B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
advocaat [NAAM]. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch,
en
de naamloze vennootschap
Canon Nederland B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
mr. J.W. Fanoy te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Xerox’, ‘INHolland’, ‘Ricoh’ en ‘Canon’.
1
Het incident tot tussenkomst
Ricoh en Canon hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Xerox en INHolland. Ter zitting van 11 februari 2014 hebben Xerox en INHolland verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Ricoh en Canon zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.	De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
INHolland heeft op 10 september 2013 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de levering van multifunctionals/printers en reprowerk en de daaraan gerelateerde dienstverlening.
2.2.
In deel 2 van het Beschrijvend Document van de aanbesteding van september 2013 (hierna: Beschrijvend Document 2) staat onder meer vermeld:
“1.6
Tegenstrijdigheden
Dit document is met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de Inschrijver deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op
7 oktober 2013, vóór 11:00 uur CET
aan Opdrachtgever kenbaar, aan het onder paragraaf 1.6 genoemde e-mailadres van de contactpersonen met opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document dient Inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op
7 oktober 2013, vóór 11:00 uur CET
, schriftelijk, bij voorkeur via e-mail, kenbaar te maken.
Van Inschrijvers wordt een
proactieve
houding verwacht. Dit betekent dat een Inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel  mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een Inschrijver in die situatie zijn rechten verwerkt.
(...)
1.7.2
Gunningscriteria
Na toetsing/beoordeling van de uitsluitingscriteria/minimum eisen, worden de Offertes beoordeeld op basis van het Gunningcriterium “economisch meest voordelige inschrijving” (EMVI). Dit houdt in dat de Offertes worden beoordeeld op:
●	De kwaliteit van de te leveren diensten;
‘kwalitatieve aspecten’
;
●	Prijsaanbieding;
‘commerciële condities’
;
(...)
1.7.3
Beoordelingsmethodiek
De volgende beoordelingsmethodiek wordt gehanteerd:
De beoordeling zal plaatsvinden op basis van absolute scores. Het gaat dan om de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De beoordeling op “kwaliteit” wordt ingevuld door de beoordelingscriteria van de drie cases. Vervolgens wordt er een waarde aan kwaliteit gehangen.
(...)
Prijs
(Sub-)gunningcriterium ‘commerciële condities’:
●	De wijze van weging van de “commerciële condities” worden hieronder uiteen gezet.
De prijzen worden per onderwerp opgeteld en gedeeld door het aantal inschrijvingen. Vervolgens wordt de prijs van de overige Inschrijvers op ieder (subsub)criterium uitgedrukt in de procentuele afwijking van de gemiddelde Inschrijver op een schaal van 0 tot en met 100. Dit betekent, dat de Inschrijver met een afwijking van 10%, 10 punten lager scoort en dus 90 punten krijgt op dat subsubgunningscriterium. Vervolgens wordt deze score vermenigvuldigd met de wegingsfactor van dat (subsub)criterium. Deze scores van de verschillende (subsub)criteria worden vervolgens opgeteld en gewogen met het hoofdcriterium “commerciële condities” wat resulteert in een gewogen score voor het onderdeel “prijs”.”
2.3.
De commerciële condities wegen voor 65% mee en de kwalitatieve condities voor 35%.
2.4.
Tijdens de eerste inlichtingenronde heeft Xerox de volgende opmerking geplaatst ten aanzien van de beoordelingssystematiek:
“De wijze van weging van de commerciële condities die u uiteen zet nodigen uit tot strategisch en manipulatief inschrijven. Om te voorkomen dat u uiteindelijk moet gunnen aan een veel duurdere inschrijver die het prijssysteem (wegingsfactoren) heeft misbruikt om meer punten vergaren, willen wij u aanbevelen om de commerciële condities te beoordelen op de TCO gedurende de looptijd inclusief de verlengingen. Indien u hiermee niet akkoord kunt gaan willen wij u aanbevelen om strategisch inschrijven uit te sluiten.”
2.5.
In de tweede inlichtingenronde heeft Xerox het volgende opgemerkt:
“In uw beoordelingsmethodiek kan er dusdanig met bedragen worden geschoven dat een inschrijver een hogere totale aanbiedingsprijs heeft maar toch meer punten ontvangt. Zie hiervoor onderstaand rekenvoorbeeld:
(...)
Zoals u kunt zien krijgt aanbieder A het hoogste aantal punten voor dit onderdeel Decentraal. Ondanks dat de totaalprijs voor dit onderdeel 8,5% hoger is dan aanbieder B. Aanbieder C heeft dezelfde totaalprijs als aanbieder A maar krijgt toch aanzienlijk minder punten. Deze manier van prijsbeoordeling werkt dus manipulatief inschrijven in de hand en, belangrijker nog, benadeelt u als aanbestedende dienst.
Om te voorkomen dat u uiteindelijk moet gunnen aan een veel duurdere inschrijver die het prijssysteem (wegingsfactoren) heeft misbruikt om meer punten vergaren, willen wij u aanbevelen om de commerciële condities te beoordelen op de TCO gedurende de looptijd inclusief de verlengingen. Indien u hiermee niet akkoord kunt gaan willen wij u aanbevelen om strategisch inschrijven uit te sluiten.”
2.6.
INHolland heeft in de tweede Nota van Inlichtingen vermeld:
“Ter verduidelijking: de gemiddelde prijs wordt bepaald door het aantal inschrijvers. Diegene die het dichtst bij de gemiddelde prijs zit (zowel onder als boven het gemiddelde) krijgen naar ratio het aantal te behalen punten. In geval de gemiddelde prijs bijvoorbeeld € 10 is en de prijzen van de drie inschrijvers respectievelijk € 8, € 12 en € 10 is ontvangen de aanbieders van € 8 en € 12 hetzelfde aantal punten.”
2.7.
Op 17 oktober 2013 is van de zijde van Xerox een e-mail gestuurd aan INHolland, waarin onder meer staat vermeld:
Nu we de afgelopen weken intensief met het bestek zijn bezig geweest, krijgen we de indruk dat een verliezende leverancier behoorlijk wat mogelijkheden heeft om de uitslag aan te vechten. Dat willen jullie denk ik voorkomen. Hieronder staat samengevat wat wij als grootste problemen zien:
(...)
3.	Probleem 3: Je schrijft een aanbieding economisch meest voordelige prijs uit maar beoordeeld eigenlijk op economisch meest gemiddelde prijs. De uitkomst zou kunnen zijn dat de leverancier met de laagste prijs én de beste kwaliteit niet op de eerste plaats eindigt. Het probleem daarvan is dat een leverancier de uitslag zou kunnen aanvechten met het argument dat a) het feitelijk geen gunning op economisch meest voordelige prijs is en b) dat hij een goede prijs heeft geboden, met een goede dan wel de beste kwaliteit, en toch niet gewonnen heeft.
4.	Aansluitend op probleem 3 is er het probleem dat een leverancier een verwachting moet hebben over hoe zijn prijs gewaardeerd wordt. In reguliere aanbestedingen weet een leverancier dat hoe lager zijn prijs is, hoe beter dat wordt gewaardeerd, ook als er een kwaliteitscomponent is. Ook wanneer de opdrachtgever een ondergrens aan de inschrijfprijs stelt, weet een leverancier hoe zijn prijs wordt gewaardeerd. In het geval van de aanbesteding van Inholland weet een leverancier dat niet: hij kan een naar zijn gevoel goede prijs aanbieden, maar toch niet goed gewaardeerd worden. Hoe goed zijn prijs is, is afhankelijk van de prijs van anderen. (...)”
2.8.
Xerox, Ricoh en Canon hebben tijdig een inschrijving ingediend.
2.9.
Op 14 november 2013 heeft INHolland schriftelijk aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht aan Ricoh te gunnen.
2.10.
Bij e-mail van 28 november 2013 heeft Xerox onder meer aan INHolland bericht dat de puntentelling niet te herleiden is tot de gunningsmethodiek uit het bestek. Naar aanleiding daarvan heeft INHolland de inschrijvingen herberekend en Xerox op 2 december 2013 bericht dat zij alsnog niet in aanmerking komt voor voorlopige gunning.
2.11.
Op 6 december 2013 heeft Xerox aan INHolland bericht:
“Op 28 november jl. hebben wij u per e-mail verzocht om de toegekende scores per subsubsubgunningscriterium van ons en van de winnende partij Ricoh. De puntentelling in uw afwijzingsbeslissing was immers niet te herleiden tot de gunningsmethodiek uit het bestek. Bij e-mail van 2 december jl. heeft u aangegeven dat onze zienswijze in deze correct is. Tevens heeft u onze scores per subsubsubgunningscriterium gegeven.
Echter, de scores van Ricoh ontbreken (nog steeds), en de opgegeven scores komen – opnieuw – niet overeen met de gunningsmethodiek uit het bestek. Een voorbeeld daarvan is de doorrekening met betrekking tot de pricing. (...)
Wij verzoeken u dan ook met klem om tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan op basis van de in het bestek beschreven gunningsmethodiek.”
2.12.
Bij brief van 12 december 2013 heeft de advocaat [NAAM]:
“Xerox verzoekt in haar mail van 6 december 2013 om een herberekening door INHolland van de in het kader van deze aanbesteding behaalde scores op de commerciële subcriteria. INHolland geeft aan dit verzoek gehoor. Hieronder treft u de herbeoordeling aan, die dient ter vervanging van de beoordeling die per e-mail van 2 december jl. aan Xerox is gezonden.
(...)
Ter toelichting nog het volgende. De totaalscore van Xerox op de commerciële subcriteria is 277,51. Ricoh scoort 342,80. De maximumtotaalscore zou 400 punten bedragen. INHolland heeft deze eindscore op prijs door vier gedeeld om het in lijn te brengen met de totaalscore op kwaliteit (waar eveneens maximaal 100 punten kan worden gescoord). Vervolgens is de in de aanbestedingsstukken aangekondigde weging van 65/35 doorgevoerd. Het resultaat hiervan is te zien in onderstaande tabel:
(...)
Zoals u kunt zien, maakt dit voor de eindrangschikking geen verschil. Ricoh blijft de inschrijver met de hoogste score.”
2.13.
De advocaat [NAAM]20 december 2013 aan de advocaat [NAAM]– naar aanleiding van telefonische opmerkingen van Xerox – de wegingsfactoren opnieuw heeft toegepast, hetgeen heeft geleid tot een nieuwe scoreberekening die niet heeft geleid tot een verschuiving in de rangorde. Voorts heeft INHolland bericht dat er een nieuwe gunningsbeslissing zal volgen, afhankelijk van de uitkomsten van een door INHolland geopend onderzoek naar mogelijk manipulatief en/of abnormaal laag of hoog inschrijven van inschrijvers.
2.14.
Op 22 januari 2014 heeft de advocaat [NAAM]:
“
1.	Onderzoek
INHolland heeft in deze aanbestedingsprocedure ontvangen prijzen van de inschrijvers aan een grondig onderzoek onderworpen. De uitkomst daarvan is dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om een van de inschrijvers uit te sluiten vanwege abnormaal lage of hoge prijsstellingen. Dat betekent dat alle inschrijvingen als geldig worden aangemerkt en worden meegenomen in de beoordeling op basis van de emvi-criteria zoals die zijn vermeld in de aanbestedingsdocumenten.
2
Nieuwe gunningsbeslissing
Naar aanleiding van opmerkingen van inschrijvers zijn de scores die de inschrijvers op de commerciële criteria hebben behaald, herberekend. Er heeft dus uitdrukkelijk geen herbeoordeling plaatsgevonden. De herberekening leidt tot een nieuwe gunningsbeslissing, die de eerder op 14 november 2013 gegeven voorlopige gunningsbeslissing integraal vervangt. (...) De rangorde blijft – als gevolg van de herberekening – hetzelfde en de inschrijving van Ricoh Nederland B.V. wijst INHolland aan als de economisch meest voordelige inschrijving. INHolland is dan ook voornemens de aanbestede opdracht aan Ricoh Nederland B.V. te gunnen.”
2.15.
Op 7 februari 2014 heeft een ingeschakelde accountant rapport uitgebracht van zijn onderzoek naar de punten- en scoretoekenning van INHolland. De accountant heeft de scores op een andere manier berekend dan INHolland, maar meldt dat die afwijking geen gevolg heeft voor de rangorde.
3
Het geschil
3.1.
Xerox vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
I.	INHolland te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing binnen 48 uur in te trekken;
II.	INHolland te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Xerox en te gebieden binnen 48 uur de opdracht te gunnen aan Xerox, voor zover INHolland de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
I. 	INHolland te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing binnen 48 uur in te trekken;
II.	INHolland te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure definitief te gunnen en te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om binnen veertien dagen een heraanbesteding te organiseren, voor zover INHolland de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair:
INHolland te gebieden binnen veertien dagen over te gaan tot integrale herbeoordeling van alle inschrijvingen door een onafhankelijk beoordelingsteam.
3.2.
Daartoe stelt Xerox het volgende. Xerox heeft op 20 september 2013 en 7 oktober 2013 vragen gesteld over de beoordelingsmethodiek ten aanzien van het gunningscriterium “commerciële condities”. Daarnaast heeft Xerox haar bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek duidelijk verwoord in een e-mailbericht van 17 oktober 2013. INHolland heeft de beoordelingsmethodiek echter niet aangepast. Door het stellen van vragen en het sturen van een uitgebreide e-mail heeft Xerox een pro-actieve houding aangenomen, zoals het Beschrijvend document 2 ook verlangt.
Het voornemen tot gunning kan niet in stand blijven. Xerox heeft met verreweg de laagste totaalprijs ingeschreven, terwijl de verschillende kwaliteitsonderdelen van haar inschrijving als voldoende tot goed zijn beoordeeld, slechts iets minder dan die van de winnende inschrijver Ricoh. Door de ondeugdelijke beoordelingsmethodiek komt Xerox evenwel niet als winnaar uit de bus. Een scherpe prijs-kwaliteitsverhouding is nu juist een van de doelstellingen die INHolland beoogt met het contract. Xerox zou de aanbesteding hebben gewonnen als zij zou hebben ingeschreven met een totaalprijs die vele malen hoger zou liggen dan zij thans heeft aangeboden. De door Xerox aangeboden prijs gaat niet ten koste van de kwaliteit en is marktconform. Het is dan ook onbegrijpelijk dat INHolland Xerox niet als winnaar heeft aangewezen.
De beoordelingsmethodiek die INHolland hanteert ten aanzien van het gunningscriterium “commerciële condities” is in strijd met het aanbestedingsrecht. De gemiddelde prijs behaalt de maximale score van 100 en de prijzen die hiervan afwijken (ongeacht of dit naar boven of naar beneden is) scoren lager. Bij dezelfde kwaliteitsscore kan het dus zo zijn dat een inschrijver die met een hogere prijs heeft ingeschreven de opdracht gegund krijgt. Op grond van artikel 2.114 van de Aanbestedingswet 2012 mag INHolland slechts gunnen op grond van het criterium “economisch meest voordelige inschrijving”, dus aan de aanbieding die de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit biedt. De methode die ertoe kan leiden dat de opdracht wordt gegund aan de duurdere aanbieder als de score op de overige relevante criteria gelijk is, is niet in overeenstemming met dat criterium. Dat is tevens in strijd met het openbaar belang en het in artikel 1.4 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 neergelegde vereiste dat de aanbestedende dienst zorg moet dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst.
De beoordelingsmethodiek is in strijd met het transparantiebeginsel. De berekening van de gemiddelde prijs vond pas plaats na ontvangst van alle inschrijvingen, zodat Xerox de gemiddelde prijs niet kon kennen. Indien Xerox die gemiddelde prijs wel van tevoren had gekend, zou dat de voorbereiding van haar inschrijving hebben beïnvloed. Het ontbreken van transparantie over de gemiddelde prijs heeft een situatie van irrationele mededinging doen ontstaan voor de meest competitieve inschrijvers die, indien zij hun kans om de opdracht te verwerven wilden behouden, zich gedwongen zagen om een aanbieding in te dienen tegen een hogere prijs dan die welke zij hadden kunnen aanbieden, namelijk de prijs die overeenstemde met het voorzienbare gemiddelde van de prijs van alle inschrijvingen, en niet de goedkoopste prijs.
Meer subsidiair wordt herbeoordeling gevraagd omdat grote vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de kwaliteit van de beoordeling, nu vijf pogingen nodig zijn geweest om tot een bepaalde score te komen en de accountant die op verzoek van Xerox is ingeschakeld uiteindelijk weer met een andere beoordeling is gekomen.
3.3.
INHolland, Ricoh en Canon voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
Ricoh vordert – zakelijk weergegeven – INHolland te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Ricoh, voor zover INHolland de opdracht nog wenst te gunnen. Verkort weergegeven stelt Ricoh daartoe dat de aanbestedingsprocedure correct is verlopen.
3.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Xerox, Canon en INHolland met betrekking tot de vorderingen van Ricoh hierna worden besproken.
3.6.
Canon heeft geen vorderingen ingesteld.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Xerox stelt zich primair op het standpunt dat de beoordelingsmethodiek van de aanbesteding ondeugdelijk is. Volgens INHolland had Xerox haar bezwaren daarover in een eerder stadium naar voren moeten brengen en heeft Xerox, nu zij dat niet heeft gedaan, haar recht verwerkt om hierover nog te klagen. INHolland verwijst in dit kader naar de jurisprudentie gebaseerd op het zogenoemde “Grossmann-arrest” (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en naar bepaling 1.6 van het Beschrijvend Document 2, zoals geciteerd onder 2.2. in dit vonnis.
4.2.
Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.
4.3.
Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ongebruikt verstrijken van een dergelijke vervaltermijn mee dat hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de inschrijver een aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de belangen van de aanbestedende dienst onredelijk zouden worden benadeeld in het geval een inschrijver een aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Xerox zich voldoende pro-actief heeft opgesteld, zoals bedoeld in onderdeel 4.2. Xerox heeft immers in twee inlichtingenronden, vóór 7 oktober 2013, vragen gesteld en opmerkingen gemaakt over delen uit het Beschrijvend Document 2. INHolland stelt op zichzelf terecht dat de vragen en opmerkingen van Xerox in die fase niet specifiek betrekking hebben op het thans geuite bezwaar over de gemiddelde prijs als uitgangspunt bij de beoordeling, maar vaststaat dat Xerox wel melding heeft gemaakt van haar bezwaren tegen de beoordelingsmethodiek in het algemeen en meer specifiek tegen de mogelijkheid dat uiteindelijk moet worden gegund aan een (veel) duurdere inschrijver. Daarbij komt dat Xerox bij e-mail van 17 oktober 2013 in niet mis te verstane bewoordingen heeft geageerd tegen de beoordelingssystematiek waarbij de gemiddelde prijs het hoogst wordt gewaardeerd. Die e-mail is weliswaar verstuurd op een datum na 7 oktober 2013, de vervaldatum uit 1.6 van het Beschrijvend Document 2, maar kan in deze procedure niet zonder meer buiten beschouwing worden gelaten nu de derde Nota van Inlichtingen op 24 oktober 2013 is verstrekt en Xerox onweersproken heeft gesteld dat andere opmerkingen uit de e-mail van 17 oktober 2013 hun weerslag hebben gevonden in die Nota van Inlichtingen. Uit die omstandigheden kan worden afgeleid dat INHolland de klachttermijn heeft verlengd. Het stond INHolland niet vrij om in die situatie op sommige opmerkingen acht te slaan en andere, tegelijkertijd gemaakte opmerkingen zonder reactie terzijde te leggen, zoals zij kennelijk heeft gedaan. Daarbij komt dat er, gelet op het voorgaande, van uit kan worden gegaan dat INHolland ook na 17 oktober 2013 de reële mogelijkheid heeft gehad om naar de bezwaren van Xerox te kijken en eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken te corrigeren. Dat zij dat heeft nagelaten, komt voor haar eigen rekening en risico.
4.5.
INHolland voert voorts nog aan dat Xerox – nadat INHolland de beoordelingssystematiek in stand had gelaten en de aanbestedingsprocedure had voortgezet – zonder protest heeft ingeschreven. Ook die omstandigheid kan niet aan Xerox worden tegengeworpen, nu niet is gebleken dat partijen na 17 oktober 2013 de bezwaren van Xerox nog hebben besproken en INHolland kennelijk op geen enkele wijze op de mail van 17 oktober 2013 heeft gereageerd. Een en ander leidt ertoe dat Xerox haar rechten om te klagen over de beoordelingssystematiek niet heeft verwerkt.
4.6.
Xerox stelt zich op het standpunt dat de beoordelingsmethodiek in strijd is met het transparantiebeginsel en niet leidt tot de economisch meest voordelige inschrijving. INHolland betwist dat.
4.7.
INHolland heeft gekozen voor het gunningscriterium van de “economisch meest voordelige inschrijving”. Bij de hantering van dit gunningscriterium komt aan de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsmarge toe bij de vergelijking van de inschrijvingen. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99,
Succhi di Frutta
).
4.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beoordelingsmethodiek van het subgunningscriterium “commerciële condities” in de aanbestedingsdocumenten duidelijk is omschreven en slechts op één manier kan worden uitgelegd. Uit de tweede Nota van Inlichtingen volgt onmiskenbaar dat de inschrijving met de prijs die het dichtst zit bij de gemiddelde prijs van alle inschrijvingen het hoogste scoort en dat de score vermindert naarmate een inschrijver verder van het gemiddelde aanbiedt, ook indien lager dan de gemiddelde prijs wordt aangeboden. Dat de gemiddelde prijs niet op voorhand bekend is en ook lastig is in te schatten, leidt – wat daar ook van zij – op zichzelf niet tot de conclusie dat de wijze van beoordeling niet transparant is. Ook bij een beoordelingsmethodiek waarbij de hoogste score wordt toegekend aan de laagste aanbieding, is immers op voorhand niet bekend wat die laagste aanbieding zal zijn. Dat gegeven is inherent aan talloze (toegestane) methodieken bij aanbestedingen. Het ontbreken van transparantie met betrekking tot de gemiddelde prijs heeft evenwel tot gevolg – anders dan in geval de laagste prijs het hoogst wordt gewaardeerd – dat een situatie van “irrationele” mededinging ontstaat, nu inschrijvers die hun kansen om de opdracht te verwerven willen behouden zo dicht mogelijk bij de gemiddelde prijs willen aanbieden en dus niet een zo goedkoop mogelijke aanbieding zullen indienen (Gerecht van Eerste Aanleg, 16 september 2013, T-402/06).
4.9.
INHolland stelt zich op het standpunt dat aan haar een discretionaire bevoegdheid toekomt om de aanbesteding in te richten op de wijze zoals zij dat wenselijk acht en een grote keuzevrijheid heeft bij het vaststellen van de toe te passen (sub)gunningscriteria. Volgens INHolland stond het haar dan ook vrij voor een gunningssystematiek te kiezen die aansluit bij haar opvatting van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. In die opvatting is de “ideale” inschrijving het aanbod dat de gemiddelde prijs offreert en daarvoor de beste kwaliteit aanbiedt. Een aanbieder die onder het gemiddelde prijsniveau offreert heeft een prikkel om te beknibbelen op de kwaliteit, hetgeen puntenaftrek rechtvaardigt, en een aanbieder die boven de gemiddelde prijs offreert, acht INHolland te duur, hetgeen eveneens een puntenaftrek rechtvaardigt, aldus INHolland.
4.10.
Vaststaat dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen kon leiden en heeft geleid tot een situatie waarin, bij een (min of meer) gelijke score op de overige voorwaarden, een aanbieding met een hogere prijs hoger kon scoren dan een goedkopere aanbieding. Hoewel de voorzieningenrechter met INHolland van oordeel is dat een aanbestedende dienst in beginsel kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, wordt die vrijheid beperkt doordat hij enkel criteria kan kiezen die leiden tot gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving, namelijk de inschrijving die, van de verschillende ingediende inschrijvingen, de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit biedt. Hoewel de economisch meest voordelige inschrijving niet altijd de inschrijving is met de laagste prijs, moet worden vastgesteld dat, wanneer de inschrijvingen wat de overige relevante criteria betreft gelijk zijn, een goedkopere inschrijving noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, moet worden aangemerkt als voordeliger dan een duurdere aanbieding. De gehanteerde methode van een gemiddelde prijs als uitgangspunt is dan ook niet in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Een en ander volgt ook uit het arrest van het Gerecht van Eerste aanleg van 16 september 2013 (T-402/06).
4.11.
Anders dan INHolland betoogt, kunnen de overwegingen en conclusies uit dat arrest zonder meer worden toegepast op onderhavige zaak. De overwegingen in het arrest zijn immers in zeer algemene bewoordingen geformuleerd. Het enkele feit dat de berekeningsmethode van een gemiddelde prijs onverenigbaar is met het criterium van economisch meest voordelige inschrijving, brengt het Gerecht tot de conclusie dat die berekeningsmethode niet is toegestaan. Uit de overwegingen valt niet af te leiden dat de omstandigheid dat het een zeer ingewikkelde berekeningsmethode betrof, die moeilijk te doorgronden was voor potentiële inschrijvers, (mede) tot het oordeel van het Gerecht heeft geleid. Evenmin kan uit het arrest worden afgeleid dat een systeem waarbij wordt uitgegaan van de gemiddelde prijs onder omstandigheden niet verboden is. Het Gerecht overweegt slechts dat het achteraf gedetailleerd specificeren van een gunningscriterium niet altijd verboden is. Ook volgt niet uit het arrest dat het feit dat sprake is van de aanwending van EU-subsidie doorslaggevend is geweest om tot voornoemde overwegingen en conclusies te komen. Bovendien heeft INHolland niet weersproken dat zij niet (volledig) privaat wordt gefinancierd, zodat ook voor het onderhavige geval geldt dat op de aanbestedende dienst de plicht rustte om verantwoord met overheidsgeld om te gaan en dat de aanbestedende dienst zorg moest dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.
4.12.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de gehanteerde beoordelingssystematiek niet is toegestaan. De stelling van INHolland dat zij de beoordelingsmethodiek bewust heeft gehanteerd met als reden dat zij wenste te voorkomen dat de kwaliteit van de te leveren diensten in het geding komt als wordt gegund aan een inschrijver met een lage prijs, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat doel rechtvaardigt de methodiek niet en INHolland heeft niet weersproken dat genoemd doel ook op andere manieren had kunnen worden bereikt.
4.13.
Xerox vordert primair gunning van de opdracht aan haar. Hoewel niet is weersproken dat Xerox met verreweg de laagste totaalprijs heeft ingeschreven, terwijl de kwaliteit van haar inschrijving nauwelijks minder is beoordeeld dat die van de winnende inschrijving, kan die vordering niet worden toegewezen. De door Xerox voorgestane beoordelingsmethodiek, waarbij zij als winnaar uit de bus zou komen, volgt immers in het geheel niet uit de aanbestedingsstukken. Andere (potentiële) inschrijvers waren dan ook niet met die methodiek bekend en hebben niet de gelegenheid gehad hun inschrijving daarop in te richten. De subsidiaire vordering van Xerox, strekkende tot heraanbesteding, zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Daarbij zal aan INHolland een termijn van vier weken worden gegund.
4.14.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.15.
Voormelde beslissing brengt mee dat de vordering van Ricoh zal worden afgewezen. Ricoh zal in de onderlinge verhouding tot INHolland worden veroordeeld in de kosten van INHolland, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat INHolland als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
4.16.
Voor het overige moeten INHolland, Ricoh en Canon worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt INHolland binnen 48 uur na heden de voorlopige gunningsbeslissing in de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken;
- verbiedt INHolland de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure definitief te gunnen;
- gebiedt INHolland te onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en binnen vier weken na heden een heraanbesteding te organiseren voor de onderhavige opdracht, voor zover INHolland de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
- bepaalt dat INHolland bij overtreding van het voorgaande een dwangsom verbeurt van € 25.000,-- per overtreding, met een maximum van € 100.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.12. is vermeld;
- veroordeelt Ricoh voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens INHolland in de kosten van INHolland, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt INHolland, Ricoh en Canon in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van Xerox begroot op € 1.516,82, waarvan € 608,-- aan griffierecht, € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 92,82 aan dagvaardingskosten en bepaalt dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na heden worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na heden wettelijke rente is verschuldigd;
- veroordeelt INHolland, Canon en Ricoh tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.
hvd