ECLI:NL:GHAMS:2014:213
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                      : 200.098.572/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 173683 HA ZA 10-1320
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2014
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te[woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat:
mr. S. van Steenwijk
, te Utrecht,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COATON B.V.
,
gevestigd te Assendelft, gemeente Zaanstad,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat:
mr. Y. Benjamins
, te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellant] en Coaton genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 november 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 augustus 2011 en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 15 december 2010, beide  van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht, gewezen tussen hem als eiser en Coaton als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover zijn  vorderingen niet volledig zijn toegewezen en die vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Coaton heeft geconcludeerd tot (volledige) afwijzing van de vorderingen van [appellant], met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[appellant] heeft als aannemer in opdracht van [X] diens woning te [plaats] verbouwd. Een van de werkzaamheden betrof het verbouwen van de kelders tot woonruimte. Deze kelders vertoonden – mede ten gevolge van de ligging van de woning aan een dijk – lekkages. [appellant] heeft Coaton benaderd voor het verhelpen van die lekkages. Partijen hadden niet eerder zaken met elkaar gedaan.
3.1.2
Coaton heeft bij brief van 28 januari 2009 aan [appellant] een prijsopgave gedaan die, voor zover van belang, als volgt luidt:
“Betreft: waterkerend behandelen van vloeren en muren bij dijkwoning (…) te [plaats].
(…)
De prijsopgave voor ca 44 m2 vloeren en muren in twee kamers omvat:
Stralen van muren t.b.v het verwijderen van coating op de muren.
Stralen en /of diamant schuren van de vloeren t.b.v hechting van het membraam.
Twee laags waterdicht membraam aanbrengen met Masterseal 550.
Voor de somma van
€
70,- / m2 excl. 19% BTW.
De prijsopgave voor het injecteren van waterdoorlatende scheuren in de vloer en muur omvat:
Scheuren dichtzetten met Waterplug.
Gaten boren naast de scheuren en packers plaatsen.
Scheuren injecteren met PU 2055 injectiehars.
Packers verwijderen en gaten dichtzetten met Waterplug.
Voor de somma van
€ 8
0,- / m2 excl. 19% BTW.
De prijsopgave voor het behandelen van 17 m 1 optrekkend vocht in de muren omvat:
Gaten patroon boren in de binnengevel.
Gaten uitzuigen en deze onderlagen druk verzadigen met Masterseal 1160 DPC.
Gaten dichtzetten met PCI repakwik.
Voor de somma van
€ 577,-
excl. 19% BTW.
(…)
Betaling:

Binnen 30 dagen na factuurdatum
Garantie bepalingen gaan in na volledig ontvangst van de betaling.
(…)
Op al onze offertes en overeenkomsten zijn van toepassing:
Algemene consumentenvoorwaarden voor het afbouwbedrijf in Nederland (…).
Algemene voorwaarden zakelijk verkeer voor afbouwbedrijven (…).”
3.1.3
[appellant] heeft deze prijsopgave op 17 februari 2009 voor akkoord ondertekend.
3.1.4
De Algemene voorwaarden zakelijk verkeer voor afbouwbedrijven (hierna: de AV), waarnaar de prijsopgave verwijst, bevatten onder meer de volgende artikelen:
“5.6 De opdrachtgever draagt het risico van schade veroorzaakt door gebreken in        materialen, hulpmiddelen en voorzieningen die door hem ter beschikking zijn gesteld dan wel zijn verlangd.
5.7
Adviezen, voorzieningen en werkzaamheden van derden, al dan niet volgens onze gegevens en tekeningen, die van invloed zijn of kunnen zijn op onze prestaties zijn voor rekening en risico van de opdrachtgever.
14.9
Onze verplichting tot vergoeding van schade strekt nimmer verder dan een bedrag van maximaal de aanneemsom van het onderhavige werk dan wel het totaal van gewerkte uren en verwerkte materialen.
14.10
Voor gevolgschade zijn wij nimmer aansprakelijk.(…)”
3.1.5
Coaton heeft [appellant] op 12 maart 2009 gefactureerd voor de uitgevoerde werkzaamheden voor een bedrag van € 4.297,--, welke factuur [appellant] heeft voldaan.
3.1.6
Nadat Coaton de werkzaamheden in februari/maart 2009 had uitgevoerd, traden er nog steeds lekkages op. Bij e-mail van 16 april 2009 heeft Coaton aan [appellant], voor zover van belang, het volgende bericht:
“(…) Er zouden in de kelder nog lekkage zijn. Deze lekkage willen wij graag onder de garantie herstellen. (…)”
3.1.7
Coaton heeft vervolgens – vergeefs – verschillende pogingen ondernomen om die lekkages alsnog te verhelpen, waaronder het aanbrengen van een laag mortel.
3.1.8
Bij brief van 10 februari 2010 heeft [appellant] met een beroep op de AV (“
Wij stellen vast dat u [bedrijf] nooit schriftelijk heeft bericht dat u het werk voltooid achtte, zoals vermeld in de algemene voorwaarden
”) Coaton ten slotte gesommeerd het werk alsnog succesvol af te ronden, met de aankondiging anders een ander bedrijf daarvoor de opdracht te verstrekken en Coaton aansprakelijk te stellen voor de daarmee gemoeide kosten evenals  voor schade aan de nieuwe voorzetwanden. Als compromis werd aangeboden dat Coaton het door haar gefactureerde en door [appellant] betaalde bedrag zou terugbetalen, waarbij Coaton van al haar verplichtingen zou zijn ontslagen. Coaton heeft dit voorstel afgewezen.
3.1.9
[X] heeft vervolgens zelf opdracht gegeven aan [bedrijf 2]te Waalwijk de kamers alsnog waterdicht te maken. De kosten daarvan bedroegen € 9.000,- inclusief BTW    (€ 8.490,57 exclusief BTW) en zijn door [X] voldaan. Na deze behandeling zijn geen lekkages meer opgetreden.
3.2
[appellant] heeft betaling gevorderd van € 15.456,--, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
Overwegende dat:
(i) Coaton heeft gegarandeerd dat na uitvoering van de door haar geoffreerde werkzaamheden,   het “waterkerend behandelen van vloeren en muren”, de betreffende kamers geen lekkages meer zouden vertonen;
(ii) de AV van toepassing zijn;
(iii) het beroep van Coaton op de artikelen 5.6, 5.7 en 14.10 faalt;
(iv) het beroep van Coaton op artikel 14.9 slaagt.
heeft de rechtbank aan [appellant] een bedrag van € 4.297,-- toegewezen, aangezien naar haar oordeel [appellant] ten minste voor dit bedrag schade heeft geleden, zijnde het factuurbedrag voor ondeugdelijke  – en dus geen waarde vertegenwoordigende – werkzaamheden.
Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellant] in principaal appel op met vijf grieven, terwijl Coaton hiertegen in incidenteel appel tien grieven richt.
Garantie
3.3
De
grieven 2 tot en met 6 in incidenteel appel
bestrijden het oordeel van de rechtbank dat Coaton door [appellant] is ingeschakeld om de lekkages in de kelder te verhelpen en een waterkerend resultaat heeft gegarandeerd evenals de daaraan verbonden conclusie dat Coaton haar garantieverplichtingen niet is nagekomen en dus schadeplichtig is jegens [appellant]. Volgens Coaton heeft zij nooit een garantie gegeven dat de muren na behandeling waterdicht zouden zijn. Van Coaton kon dan ook niet worden verlangd dat zij op dit punt een uitdrukkelijk voorbehoud zou maken. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de essentie van de opdracht, het waterkerend
behandelen
van vloeren en muren
,
waarmee niet een waterkerend resultaat wordt gegarandeerd, aldus Coaton. Na het verrichten van de werkzaamheden is gebleken dat er beweging is gekomen tussen de muren en de vloeren. Het was echter aan [appellant] als hoofdaannemer om Coaton erop te wijzen dat de vloeren niet onderheid waren en niet aan Coaton om tevoren de deugdelijkheid van de ondergrond te onderzoeken. Het argument dat het [bedrijf 2] wel zou zijn gelukt de lekkages te stoppen, hetgeen bij gebrek aan wetenschap wordt betwist, gaat eraan voorbij dat de werkzaamheden van [bedrijf 2] niet vergelijkbaar zijn met die van Coaton, aldus nog steeds Coaton.
3.3.1
Deze grieven hebben geen succes. Uit de vermelding op de offerte van Coaton “
waterkerend behandelen van vloeren en muren
”, waaronder begrepen en de omstandigheid dat haar directeur  voorafgaand aan de werkzaamheden de kelder heeft bekeken waarbij hij “
actieve lekkages en doorslaand vocht
” heeft gezien (zie proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2011, p.3) kan het hof, in navolging van de rechtbank, niet anders opmaken dan dat het resultaat van de werkzaamheden een waterdichte kelder zou zijn. Dat Coaton een waterdicht resultaat heeft gegarandeerd vindt ook bevestiging in haar e-mail van 16 april 2009, verzonden na uitvoering van haar werkzaamheden, dat zij de lekkage onder de garantie wil herstellen (zij het eerst na volledige betaling van de factuur). Coaton heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [bedrijf 2] dat waterdichte resultaat wel heeft bereikt. De overige door Coaton aangevoerde argumenten, die de rechtbank reeds op goede gronden heeft verworpen, brengen ook het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank en maakt die tot de zijne.
3.3.2
Het vorenstaande betekent dat Coaton haar garantieverplichtingen niet is nagekomen en dus schadeplichtig is jegens [appellant].
Schade
3.4
Alvorens het hof toekomt aan de vraag of de AV van toepassing zijn, hetgeen [appellant] betwist, dient te worden vastgesteld of [appellant] schade heeft geleden. Hierop ziet ook
grief 9 in incidenteel appel
waarin Coaton betoogt dat [appellant] profijt heeft gehad van de door haar verrichte werkzaamheden en de rechtbank ten onrechte een bedrag ter hoogte van het factuurbedrag aan schadevergoeding heeft toegewezen. Coaton betwist dat de door haar verrichte werkzaamheden geen waarde vertegenwoordigen. [bedrijf 2] heeft immers niet opnieuw de door Coaton verrichte werkzaamheden maar andersoortige werkzaamheden  uitgevoerd, aldus Coaton.
3.4.1
Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken is niet duidelijk geworden of [X] als eigenaar van de woning na het verrichten van de werkzaamheden door Coaton van [appellant] aanvullende werkzaamheden en/of schadevergoeding heeft geëist en zo ja, voor welk bedrag. In het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2011 verklaart [appellant] dat [X] de kosten van de behandeling door [bedrijf 2] (nog) niet bij hem in rekening heeft gebracht maar hem wel heeft gezegd dat hij, [X], een gedeelte van de schade vergoed wil zien. Over de vraag of [X] op dit punt (inmiddels) jegens [appellant] actie heeft ondernomen, heeft [appellant] ook in hoger beroep geen uitsluitsel gegeven. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten, waarop Coaton vervolgens bij antwoordakte mag reageren.
Algemene voorwaarden
3.5
Om redenen van proceseconomie zal het hof, vooruitlopend op de uitkomst van de aktewisseling, thans reeds ingaan op de vraag of de AV van toepassing zijn. Het vonnis van de rechtbank komt immers uitsluitend in aanmerking voor vernietiging in de door [appellant] bepleite zin indien de AV
niet
van toepassing zijn.
3.5.1
Met zijn
grieven 1 tot en met 3
bestrijdt [appellant] dat de AV van toepassing zijn. Volgens hem heeft Coaton niet duidelijk gemaakt of er wel algemene voorwaarden van toepassing waren en zo ja, of dat de Algemene consumentenvoorwaarden voor het afbouwbedrijf in Nederland dan wel de AV (voor zakelijk verkeer) waren nu in de offerte geen van beide hokjes was aangevinkt. Op basis van het gegeven dat [appellant] en Coaton bedrijven zijn, kan niet zonder meer geconcludeerd worden dat het ‘dus’ om de AV zou moeten gaan, aldus [appellant]. Dat hij zich in zijn brief van 10 februari 2010 heeft beroepen op de AV rechtvaardigt niet de conclusie dat hij, [appellant], de voorwaarden kende en dat deze hem dus ter hand zijn gesteld. [appellant] heeft pas via de website van de brancheorganisatie kennis genomen van de AV, nadat Coaton de werkzaamheden al had verricht. Het is aan Coaton om te bewijzen dat zij de AV aan hem ter beschikking heeft gesteld, aldus nog steeds [appellant].
3.5.2
Het hof volgt Coaton in haar standpunt dat uit de tekst van haar aanbod duidelijk blijkt dat beoogd werd de AV (voor zakelijk verkeer) van toepassing te verklaren nu geen sprake was van een consumententransactie. De juistheid van dit standpunt vindt mede bevestiging in het – vaststaande –  feit dat partijen zijn overeengekomen de BTW te verleggen (zie factuur Coaton d.d. 12 maart 2009, productie 1 CvA). Door ondertekening van de offerte heeft [appellant] de toepasselijkheid van de AV aanvaard, ook al waren de hokjes daarboven niet aangevinkt.  Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verweer van [appellant] dat hij de AV niet kende omdat deze hem niet feitelijk ter hand zijn gesteld, zich moeilijk laat rijmen met het gegeven dat [appellant] zich in zijn brief van 10 februari 2010 jegens Coaton op de AV heeft beroepen. [appellant] lijkt toen zelf ervan uit te zijn gegaan dat het met de geldigheid van de AV in orde was.
3.5.3
Gelet op het vorenstaande acht het hof voorshands bewezen dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld respectievelijk toegezonden. Het is derhalve aan [appellant], die bewijs heeft aangeboden, om tegenbewijs te leveren van de gestelde terhandstelling.
3.5.4
Het hof komt overigens pas toe aan bewijslevering als na de aktewisseling duidelijk is geworden of [appellant] schade heeft geleden.
3.6
Gelet op het na de aktewisseling nog te leveren (tegen)bewijs met het daaraan verbonden procesrisico en de te maken kosten in relatie tot de inzet van dit hoger beroep geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij na dit tussenarrest de zaak in der minne kunnen regelen.
3.7
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 februari 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor onder 3.4.1 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen,  J.C.W. Rang en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014 door de rolraadsheer.