ECLI:NL:GHARL:2014:5497
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.200/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 533417 CV EXPL 12-428)
arrest van de tweede kamer van 8 juli 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. T. Binnema, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
TCE Gofour B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
TCE
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 januari 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
1.2
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ,
- een akte uitlating van TCE,
- een antwoordakte van [appellant].
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
De vordering van [appellant] in het principaal appel luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. 	het vonnis van de Rechtbank Groningen, Sector Kanton, Locatie Winschoten van
31 juli 2012 met zaak-/rolnummer: 533417/CV EXPL 12-428, in conventie gewezen
tussen [appellant] als eiser in conventie en TCE als gedaagde in conventie, te
vernietigen;
2. 	Opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a.   primair de onderlinge koopovereenkomst van 30 januari 2010 ten behoeve van
de aanschaf van een buitenboiler te ontbinden;
b.   subsidiair de onder 1 genoemde koopovereenkomst te vernietigen op grond van
dwaling;
c.   na toewijzing van ofwel het gevorderde onder sub a dan wel hetgeen gevorderd is
onder sub b, geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van het
bedrag van € 12.556,-- inclusief BTW, zijnde de koopsom, alsmede geïntimeerde
te veroordelen tot betaling aan appellant van het bedrag van € 3.438,- inclusief
BTW, zijnde de gemaakte kosten;
d.   na toewijzing onder sub a dan wel hetgeen genoemd is onder sub b, geïntimeerde
te veroordelen tot betaling aan appellant van het bedrag van € 3.940,-, zijnde de
door appellant onnodig gemaakte kosten ten bedrage van € 3.940,-;
e.   geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van de buitengerechtelijke
incassokosten ten dezen krachtens de daarvoor geldende zogenaamde Rapport
Voorwerk II vast te stellen op € 833,--;
f.    geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van de kosten van de
procedures in eerste aanleg en in hoger beroep, het salaris van de advocaat [NAAM]."
1.5
De vordering van TCE in het incidenteel appel luidt:
"bij arrest(en):
IN HET PRINCIPAAL APPEL:
I.	geheel te bekrachtigen (voorzover door TCE Gofour in het incidenteel appel niet
bestreden) het vonnis door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie
Winschoten, op 31 juli 2012 tussen partijen onder zaak-/rolnummer 533417 \ CV
EXPL 12-428 gewezen, althans - ook indien een of meerdere der grieven van [appellant]
onverhoopt mocht(en) slagen - [appellant] (alsnog) in al diens vorderingen niet
ontvankelijk te verklaren dan wel hem al zijn vorderingen te ontzeggen, kosten
rechtens als ondervermeld;
IN HET INCIDENTEEL APPEL:
II. 	te vernietigen het vonnis door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie
Winschoten, op 31 juli 2012 tussen partijen onder zaak-/rolnummer 533417 \ CV
EXPL 12-428 gewezen, doch uitsluitend voorzover het betreft:
-  de afwijzing van de vordering in reconventie zijdens TCE Gofour;
-  de beslissing dat (ook) [appellant] niet in de proceskosten wordt veroordeeld;
en, opnieuw rechtdoende, alsnog te beslissen als volgt:
III.	[appellant] te veroordelen tot betaling aan TCE Gofour van € 2.287,06, te vermeerderen
met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 november 2010
(datum aansteken boiler) tot de dag der algehele voldoening, kosten rechtens zoals
ondervermeld;
IV.	alsmede [appellant] te veroordelen tot vergoeding aan TCE Gofour van de
buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,00 conform Rapport Voorwerk II
(subsidiair: 15% van de hoofdsom conform artikel 8.5 van de algemene
voorwaarden), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119
BW vanaf 10 april 2012 (datum eis in reconventie) tot de dag der algehele
voldoening, kosten rechtens zoals ondervermeld;
V.	voorwaardelijk en subsidiair, indien onverhoopt en in weerwil van het door TCE
Gofour (primair) gestelde, de tussen partijen gesloten overeenkomst (geheel) wordt
ontbonden dan wel vernietigd, [appellant] te veroordelen tot teruggave aan TCE Gofour
van de ten processe bedoelde buitenboiler, kosten rechtens zoals ondervermeld;
IN ZOWEL HET PRINCIPAAL ALS HET INCIDENTEEL APPEL:
VI.	alsmede/althans zodanige beslissingen te geven als het Gerechtshof - gelet op het
door TCE Gofour gestelde - in goede justitie vermeent te behoren;
VII.	[appellant] te veroordelen in de kosten van het geding vallende op beide instanties en
zowel in conventie als in reconventie, alsmede - in elk separaat arrest waarin een
proceskostenveroordeling wordt uitgesproken - in het nasalaris ad € 205,00
(subsidiair: € 131,00) zonder betekening en € 273,00 (subsidiair: 199,00) in geval
van betekening, alles steeds te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in
artikel 6:119 BW (over zowel de proceskosten als het nasalaris) inzoverre betaling
binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest/de ten dezen
te wijzen arresten uitblijft tot de dag der algehele voldoening;
VII.	het te wijzen arrest/de te wijzen arresten voor zoveel mogelijk en in alle onderdelen
wettelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
2
De feiten in het principaal en incidenteel appel
2.1
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.13) van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen hierover geen geschil hebben, zal het hof ook van deze feiten uitgaan. In deze zaak staat het volgende vast.
2.1.1
Op 30 januari 2010 is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst gesloten tot het leveren van een buitenboiler ([type]) door TCE aan [appellant] voor een bedrag van € 14.941,64 inclusief BTW.  In de folder van TCE staat:
"De boilers kunnen aangesloten worden op praktisch elke verwarmingsinstallatie."
en tevens:
"kan aangesloten worden op uw bestaande verwarmingssysteem"
.
2.1.2
TCE werd bij het sluiten van de overeenkomst vertegenwoordigd door de heer [X] (hierna: [X]). Afgesproken is dat [appellant] op 30 januari 2010
€ 2.385,64 (het bedrag aan btw) zou betalen. Vervolgens diende [appellant] bij levering 80% van het restantbedrag, zijnde € 10.044,80 te voldoen en bij de inwerkingstelling het resterende bedrag ad € 2.511,20.
2.1.3
[appellant] heeft op 2 april 2010 € 2.385,64 en op 9 april 2010, bij het afhalen van de
buitenboiler, € 10.044,80 voldaan.
2.1.4
Bij e-mail van 17 juli 2010 heeft [appellant] aan [X] onder meer geschreven:
"...) is het mogelijk dat je binnenkort eens bij ons langs komt? Het gaat om het laatste stukje van het aansluiten, dat is niet duidelijk. (naar de bestaande installatie toe), de rest is klaar.
Vervolgens heeft [X] op 18 augustus 2010 de buitenboiler bij [appellant] bekeken.
2.1.5
[X] heeft bij e-mail van 30 augustus 2010 aan [appellant] laten weten dat hij de
foto’s die hij van de warmte-installatie heeft gemaakt, heeft besproken met de heer
[Y] (hierna: [Y]). Voorts heeft hij geschreven:
"Ik heb begrepen dat uw huidige installatie een 100% warme lucht installatie is en dat deze in de huidige vorm niet op een outdoor Boiler aangesloten kan worden.
De heer [Y] is gaarne bereidt om u een passende oplossing aan te bieden."
2.1.6
Bij e-mail van 11 oktober 2010 heeft [appellant] aan TCE kenbaar gemaakt graag een
voorstel tot een oplossing van TCE te willen ontvangen voor de extra kosten die gemaakt
moeten worden voor de aansluiting van de buitenboiler. TCE heeft daarop in een e-mail van
dezelfde datum het volgende geschreven:
"Pas toen ik bij u was heb ik gezien welke installatie u had.
Toen u in [plaats] was heeft u mij verteld dat u een CV installatie had (geen papieren getoond).
Op basis hiervan kon ik u de boiler verkopen, want de boiler past op iedere CV installatie.
Zelfs toen ik bij u was, kon u man mij niet vertellen wat voor systeem u had. Daarom heb ik foto's gemaakt en aan [Y] gevraagd om informatie.
Naderhand bleek pas dat u een hete luchtsysteem had. Was dit op voorhand bekend geweest, dan had ik u niet zomaar een installatie verkocht.
De heer [Y] heeft veel moeite gedaan om voor u toch een passende oplossing te vinden.
Hoewel ik van mening dan
[lees: ben; toev. hof]
dat wij volledige buiten dit verhaal staan, ben ik bereid om u tegemoet te komen.
Indien u deze week de openstaande vordering overmaakt, mag u totaal euro 500,00 in mindering brengen."
2.1.7
Vervolgens heeft [Y] op 27 november 2010, conform haar offerte van 8 oktober 2010, warmtewisselaars geplaatst tussen de buitenboiler en het verwarmingssysteem.
2.1.8
Op 1 maart 2011 en 21 juni 2011 heeft TCE [appellant] verzocht om tot betaling van het nog resterende, openstaande bedrag over te gaan.
2.1.9
Bij e-mail van 6 juli 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] medegedeeld aan TCE dat
hij een deskundige heeft ingeschakeld. Op 12 juli 2011 heeft de heer [Z] van ZNEB
Expertise en Taxatie B.V. (hierna: ZNEB) in het bijzijn van [appellant], zijn echtgenote en zijn
gemachtigde de buitenboiler bekeken. De buitenboiler was toen reeds buiten
bedrijf gesteld. De warmtewisselaars waren weer geretourneerd aan [Y].
2.1.10
Bij brief van 29 juli 2011 heeft (de gemachtigde van) [appellant] aan TCE kenbaar gemaakt de koop te willen ontbinden, aangezien het advies van de te leveren buitenboiler niet juist is geweest en deze nooit naar behoren heeft gefunctioneerd.
2.1.11
Op 25 augustus 2011 heeft ZNEB het rapport over de buitenboiler opgesteld. In het
rapport van 25 augustus 2011 wordt door ZNEB het volgende geconcludeerd:
"Het vermogen dan
[lees: dat; toev. hof]
een buitenboiler kan leveren, in dit geval maximaal 75 kW, is vele malen hoger dan de installatie in de woning van partij I
[[appellant]; toevoeging hof]
vraagt.
De outdoorboiler zal hierdoor vele starts en stops hebben waarbij telkens een onvolledige verbranding ontstaat.
Onvolledige verbrandingen hebben o.a. roetvorming maar ook condensvorming tot gevolg. Roetvorming veroorzaakt een hinder naar de omgeving en condensvorming zal de levensduur van de outdoorboiler aanzienlijk verminderen.
Concluderend kan worden gesteld dat partij II
[TCE; toevoeging hof]
een niet juist advies heeft uitgebracht aan partij I inzake de toepassing van een outdoorboiler ten behoeve van de woning van partij I.
Partij I heeft hierdoor geïnvesteerd in een systeem dat te nimmer deugdelijk kan werken
en permanent hinder naar de omgeving zal veroorzaken. Het verlengen van
rookgaskanalen of het plaatsen van buffervaten zal alleen maar kostenverhogend werken en niet leiden tot een bevredigend resultaat."
2.1.12
De gemachtigde van TCE heeft bij brief van 7 oktober 2011 weersproken dat er sprake was van een ondeugdelijk advies en een ondeugdelijke buitenboiler. Tevens verzoekt de gemachtigde aan [appellant] het rapport van ZNEB toe te zenden en wordt [appellant] gesommeerd tot betaling van het restantbedrag.
2.1.13
Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] het deskundigenrapport aan TCE toegestuurd. Op 12 december 2011 volgt een inhoudelijke reactie van de gemachtigde van TCE waarin TCE zich op het standpunt stelt dat [appellant] TCE onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over hun eigen verwarmingssysteem. Tevens wordt de juistheid van het deskundigenrapport betwist.
2.1.14
Voorts is niet tussen partijen in geschil dat TCE in deze heeft gehandeld als bedrijf en [appellant] niet, en dat de koopovereenkomst derhalve kwalificeert als consumentenkoop zoals bedoeld in artikel 7:5 BW.
3
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. a) primair de onderlinge koopovereenkomst van 30 januari 2010 ten behoeve van de
aanschaf van de buitenboiler te ontbinden;
b) subsidiair de onder a) genoemde koopovereenkomst te vernietigen op grond van
dwaling;
c) te bepalen dat, na toewijzing van ofwel het gevorderde onder a) dan wel hetgeen
gevorderd is onder b), [appellant] aan TCE de mogelijkheid biedt de buitenboiler op
te halen;
d) te bepalen dat, na toewijzing van ofwel het gevorderde onder a) dan wel hetgeen
gevorderd is onder b), TCE de door [appellant] betaalde koopsom ter hoogte van
€ 12.226,00 inclusief BTW terugbetaalt;
e) te bepalen dat, na toewijzing van ofwel het gevorderde onder a) dan wel hetgeen
gevorderd is onder b), TCE de door [appellant] gemaakte kosten ten bedrage van
€ 3.940,00 zal vergoeden;
f) de buitengerechtelijke incassokosten vast te stellen op € 833,00 en betaalbaar te
stellen aan [appellant];
g) TCE te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde
van [appellant] daaronder begrepen.
3.2
TCE heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
[appellant] te veroordelen tot betaling van € 2.287,06, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten.
3.3
De kantonrechter heeft zowel de vorderingen in conventie als de vordering in reconventie afgewezen.
4
Met betrekking tot de eiswijziging in het principaal appel
4.1
In de memorie van antwoord in incidenteel appel (onder 2.17) heeft [appellant] aan zijn beroep op dwaling een nieuwe feitelijke grondslag toegevoegd, te weten: indien hij bij het sluiten van de overeenkomst had geweten dat er zoveel werkzaamheden verricht moesten worden en zoveel kosten gemaakt moesten worden voordat de buitenboiler aangesloten kon worden, had hij de overeenkomst niet gesloten. Bij akte uitlating heeft TCE bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de grondslag van de (oorspronkelijke) eis met een beroep op de zogenaamde "twee-conclusie-regel".
4.2
Het hof overweegt als volgt.
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof de eiswijziging niet toelaatbaar acht en recht zal doen op de oorspronkelijke eis.
4.3
TCE maakt eveneens bezwaar tegen het in haar visie tardieve beroep op opschorting door [appellant] ten aanzien van zijn verplichting tot betaling van het restbedrag ad € 2.287,06 (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 2.19).
Het hof verwerpt dit bezwaar, omdat hier geen sprake is van een (nieuwe) grief. De kantonrechter heeft immers geoordeeld dat [appellant] bevoegd was om de nakoming van deze betalingsverplichting op te schorten.
4.4
Voorts protesteert TCE tegen het volgens haar tardieve beroep van [appellant] op vernietiging van artikel 8.2 van haar algemene voorwaarden, waarin de bevoegdheid tot opschorting van de betalingsverplichting wordt uitgesloten.
Het hof verwerpt ook dit bezwaar. Aangezien sprake is van een "consumentenovereenkomst" en het betreffende beding voorkomt op de zogenaamde "zwarte lijst"(artikel 6:236 sub c BW), kan het hof dit beding ambtshalve - zonder dat daartoe een beroep op de vernietigbaarheid door [appellant] vereist is - buiten toepassing laten.
5
De beoordeling in het principaal appel
Inleiding
5.1
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op non-conformiteit respectievelijk dwaling, samengevat, het volgende gesteld.
Op 30 januari 2010 heeft een gesprek tussen [appellant] en [X] plaatsgevonden over de mogelijkheden van een houtgestookte buitenboiler, zoals deze wordt aangeboden door TCE.
Op verzoek van TCE had [appellant] de gegevens van zijn verwarmingsinstallatie naar dit gesprek meegenomen.
In de folder van TCE staat:
"De boilers kunnen aangesloten worden op praktisch elke verwarmingsinstallatie."
en tevens:
"kan aangesloten worden op uw bestaande verwarmingssysteem"
.
[X] heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat hij bekend was met het [Q]-verwarmingssysteem dat [appellant] in zijn woonboerderij heeft.
[X] heeft tijdens dit gesprek meegedeeld dat de buitenboiler zich in een periode van 7 jaar zou terugverdienen.
De boiler is op 10 april 2010 geleverd.
Het geleverde boilersysteem heeft nooit gefunctioneerd.
De volgende problemen deden zich voor, in chronologische volgorde:
1)  de buitenboiler kon niet zonder meer op het bestaande verwarmingssysteem van [appellant] worden aangesloten; de aansluiting was alleen mogelijk door het aanbrengen van extra warmtewisselaars; dit is gedaan door [Y] conform de offerte van 8 oktober 2010 (kosten € 2.850,- inclusief btw).
Na de installatie op 27 november 2010 heeft de buitenboiler eenmaal proefgedraaid. Toen bleek sprake te zijn van het volgende probleem:
2) er ging allemaal lucht langs de warmtewisselaar.
Vervolgens heeft een e-mailwisseling tussen [appellant] en [Y] plaatsgevonden, waarin naar de oplossing van dit probleem is gezocht.
Op 23 februari 2011 is door [Y] een tweede warmtewisselaar geplaatst. De boiler is toen voor het eerst in werking gesteld, maar bleek niet naar behoren te werken. Er was sprake van de volgende problemen:
3) enorme rookontwikkeling met als gevolg ernstige overlast voor de buren;
4) onvoldoende verwarmingscapaciteit.
Op 12 juli 2011 heeft ZNEB de situatie ter plaatse opgenomen. ZNEB heeft geconcludeerd tot ongeschiktheid van de geleverde buitenboiler voor het verwarmingssysteem van [appellant].
5.2
Primair
vordert [appellant] ontbinding van de overeenkomst wegens non-conformiteit van de buitenboiler in relatie tot zijn woonhuis en verwarmingssysteem, en de leefomgeving.
Subsidiair
vordert hij vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Als hij had geweten dat de buitenboiler niet geschikt was voor zijn woonhuis/verwarmingssysteem, had hij dit product nooit gekocht, aldus [appellant]. Daarnaast vordert hij schadevergoeding.
5.3
[appellant] licht deze vorderingen verder als volgt toe.
TCE is jegens hem tekortgeschoten doordat zij een voor de woning en het verwarmingssysteem van [appellant] ondeugdelijk product heeft geleverd: de buitenboiler heeft een veel groter vermogen (75 kW) dan noodzakelijk is voor de verwarmingsinstallatie van de woning van [appellant], namelijk 25 kW. Het gevolg is dat de buitenboiler veel starts en stops moet maken in de verwarming van het water. Hierdoor ontstaat een onvolledige verbranding. Het resultaat van onvolledige verbranding is roet- en condensvorming. De roetvorming is vervelend voor de directe leefomgeving van de buitenboiler en de condensvorming zal zorgen voor een versneld roestproces van de buitenboiler. De buitenboiler heeft dan een kortere levensduur. Er is kortom een ondeugdelijk en niet werkend systeem geleverd, dat op geen enkele wijze ooit deugdelijk zou kunnen functioneren. TCE had zich als deskundig leverancier moeten vergewissen van de aard en het vermogen van het verwarmingssysteem van [appellant]. Tevens had TCE zich moeten vergewissen van de leefomgeving van [appellant] (met betrekking tot de mogelijke rookontwikkeling). Dit heeft TCE niet gedaan, zodat het voor rekening en risico komt van TCE dat er een ondeugdelijk product is geleverd.
5.4
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] (in oorspronkelijke conventie) afgewezen, kort gezegd, vanwege schending door [appellant] van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW.
Schending van de klachtplicht?
5.5
Grief I
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] zijn klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geschonden.
5.6
Het hof stelt voorop dat in casu artikel 7:23 lid 1 BW, een lex specialis ten opzichte van artikel 6:89 BW, van toepassing is. Dit artikel luidt als volgt:
"De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is."
5.7
Het hof is van oordeel dat de vraag of [appellant] de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde problemen (zie onder 5.1) tijdig aan TCE heeft gemeld in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, moet worden beantwoord in het licht van alle omstandigheden die zich hebben voorgedaan vanaf het moment van de levering van de buitenboiler tot aan het moment van de inwerkingstelling daarvan.
Problemen met aansluiting van de buitenboiler op het verwarmingssysteem van [appellant]
5.8
Het probleem dat de buitenboiler niet zonder meer op het bestaande verwarmingssysteem van [appellant] kon worden aangesloten, is in de volgende e-mailwisseling tussen [appellant] en [X] (TCE) aan de orde gesteld:
- bij e-mail van 17 juli 2010 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan [X] aangegeven dat het hem niet duidelijk is hoe de boiler op de bestaande installatie moet worden aangesloten;
- bij e-mail van 30 augustus 2010 (productie 8 bij de inleidende dagvaarding), de datum waarop [X]  voor het eerst thuis heeft bezocht, heeft [X] aan [appellant] meegedeeld dat de oorzaak van het aansluitingsprobleem is gelegen in het type verwarmingssysteem (heteluchtverwarming) dat [appellant] heeft, en heeft hij [appellant] voor een oplossing van dit probleem naar [Y] verwezen;
- bij e-mail van 11 oktober 2010 (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan [X] meegedeeld dat met de aansluiting door [Y] een (extra) bedrag van € 2.850,- gemoeid is, en dat de buitenboiler, die verkocht is als zijnde een compleet pakket, daarmee niet aan de verwachtingen van [appellant] voldoet.
Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] TCE steeds op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen met betrekking tot de installatie van de buitenboiler bij [appellant], zodat TCE bekend was met de problemen die zich daarbij hebben voorgedaan. Dit blijkt ook uit de
e-mail van TCE ([X]) aan [appellant] d.d. 1 maart 2011 (productie 7 bij de memorie van grieven), waarin, voor zover thans van belang, het volgende staat:
"Ik heb van [Y] begrepen dat de Outdoor Boiler nu goed functioneert.
Ik verzoek u hierbij om het openstaande bedrag van Euro 2287,06 deze week te voldoen."
Problemen bij de inwerkingstelling van de buitenboiler
5.9
Bij e-mail van 8 maart 2011 (productie 9 bij de memorie van grieven) deelt [appellant] aan TCE ([X]) mee dat - anders dan wat [Y] volgens bovengenoemde e-mail van TCE aan [appellant] d.d. 1 maart 2011 aan TCE zou hebben verteld - de boiler nog steeds niet in werking is. [appellant] doet in deze e-mail melding van de volgende problemen:
- er is sprake van rookontwikkeling;
- de normale heteluchtketel springt steeds op storing.
doet daarbij een beroep op opschorting van betaling van de restschuld totdat de boiler naar behoren werkt.
5.10
Anders dan TCE betoogt, bevat de mail van 8 maart 2011 naar het oordeel van het hof voldoende concrete en concludente klachten. Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] met deze e-mail tijdig heeft geklaagd ten aanzien van deze problemen. Als gevolg van de problemen die zich voordien hebben voorgedaan bij de aansluiting van de boiler op het verwarmingssysteem van [appellant] , ter zake van welke problemen TCE steeds tijdig op de hoogte is gesteld door [appellant] en/of [Y], is de buitenboiler pas op 23 februari 2011 voor het eerst in werking gesteld. Ook TCE gaat er blijkens bovengenoemde e-mail van 1 maart 2011 van uit dat [Y] de buitenboiler pas toen compleet had geïnstalleerd. [appellant] heeft de problemen, waarover hij in zijn e-mail d.d. 8 maart 2011 klaagt, dan ook redelijkerwijs niet vóór 23 februari 2011 kunnen ontdekken. Tussen het tijdstip van de ontdekking van deze problemen en de e-mail van 8 maart 2011 zit een tijdsbestek van ongeveer twee weken, hetgeen zonder meer als "bekwame tijd" in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW is aan te merken.
5.11
Grief I slaagt derhalve.
5.12
Het slagen van grief I brengt mee dat het hof alsnog de primaire grondslag, te weten non-conformiteit - moet beoordelen.
Non-conformiteit?
5.13
Ten aanzien van de vraag of de door [appellant] gestelde problemen non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW opleveren, overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de buitenboiler op zichzelf deugdelijk is. Waar partijen over twisten is (1) de vraag, of de buitenboiler geschikt is voor het verwarmingssysteem van [appellant], en zo nee, (2) de vraag of [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de buitenboiler daarvoor wél geschikt zou zijn.
5.14
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van de beweerdelijke non-conformiteit van de buitenboiler ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op [appellant] rust. Hij beroept zich immers op de mogelijke rechtsgevolgen daarvan. Nu TCE gemotiveerd betwist dat de boiler ongeschikt zou zijn voor het verwarmingssysteem van [appellant], dient [appellant] dit in beginsel te bewijzen. Dit bewijs kan niet (voorshands) geleverd worden geacht op basis van het rapport van ZNEB. TCE bestrijdt dit rapport immers gemotiveerd in meerdere opzichten, zowel wat betreft de (eenzijdige) totstandkoming daarvan (zie dit arrest onder 2.1.8), het gebrek aan specifieke deskundigheid van de heer [Z], de wijze van onderzoek (zonder dat de buitenboiler in werking was, omdat deze reeds was "ontmanteld"), als wat betreft de inhoudelijke bevindingen en conclusies. Ter ondersteuning van dit laatste heeft TCE in hoger beroep een brief van [Y] d.d. 11 april 2013 overgelegd. [Y] schrijft daarin, voor zover thans van belang, het volgende:
"Nadat besloten is dat de fam. [appellant] de buitenboiler niet meer ging gebruiken hebben wij onder andere de wisselaars retour genomen. Deze wisselaars zijn enige tijd later bij een andere klant naar volle tevredenheid geïnstalleerd. Deze installatie bestaat ook uit een [Q] heteluchtverwarmer in combinatie met een houtkachel. De conclusie van de heer [Z] dat de buitenboiler nimmer op de verwarmingsinstallatie zal kunnen werken komt niet overeen met onze bevindingen.
Onze conclusie is dat de verwarmingsinstallatie wel degelijk een werkende installatie was in combinatie met de buitenboiler."
5.15
Het komt het hof geraden voor om een deskundige te benoemen teneinde zich te laten voorlichten omtrent de volgende vragen:
1) Heeft de buitenboiler een te grote capaciteit voor het verwarmingssysteem van [appellant]?
2) Zo ja, heeft dit het terugslaan van rookgassen en het ontstaan van roetvorming tot gevolg?
3) Kunnen de onder 2 bedoelde problemen worden opgelost door verlenging van het rookkanaal?
4) Heeft de buitenboiler onvoldoende verwarmingscapaciteit voor de woning van [appellant]?
5.16
Aangezien de buitenboiler niet (meer) is aangesloten op het verwarmingssysteem van [appellant], zal de te benoemen deskundige deze vragen op theoretische basis dienen te beantwoorden. Indien en voor zover blijkt dat de deskundige zonder feitelijk onderzoek geen antwoord kan geven op de vragen van het hof, komt dit voor risico van [appellant]. De buitenboiler is immers door hem ontkoppeld voordat hij TCE en/of een deskundige in de gelegenheid heeft gesteld om de door hem gestelde problemen feitelijk waar te nemen.
5.17
Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon, inclusief btw, mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet [appellant] als eisende partij het voorschot dragen.
In het principaal en incidenteel appel
5.18
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal appel
draagt partijen op elk een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 5.17 van dit arrest;
verwijst daartoe de zaak naar
de rolzitting van dinsdag 5 augustus 2014
voor akte aan de zijde van beide partijen;
In het principaal en incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 juli 2014.