ECLI:NL:GHARN:2008:157
Gerechtshof ARN — Uitspraak 


1 april 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.003.766
rolnummer (oud) 2007/00731
G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam],
appellant,
procureur: mr R.V.H. Jonker,
tegen:
de naamloze vennootschap
N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij
,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
procureur: mr A. van Hees.
1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen appellant (verder te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (verder te noemen: De Amersfoortse) als gedaagde gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 27 juli 2005 en 28 maart 2007. Een fotokopie van het vonnis van 28 maart 2007 is aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
[appellant] heeft bij exploot van 21 mei 2007 aan De Amersfoortse aangezegd in hoger beroep te komen van het vonnis van 28 maart 2007, met gelijktijdige dagvaarding van De Amersfoortse voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog volledig zal toewijzen, met de veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van de beide instanties.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft De Amersfoortse de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest de grieven zal verwerpen en, al dan niet met verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bevestigen, met de veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
2.4
Hierna hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, nu deze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende zijn weersproken en aldus als vaststaand moeten worden beschouwd.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1
Het geschil tussen partijen gaat over het volgende.
[appellant] en De Amersfoortse hebben een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten uit hoofde waarvan [appellant] met ingang van 1 maart 1978 is verzekerd tegen inkomstenderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid, met als verzekerd beroep: timmerman. [appellant] exploiteerde en exploiteert een bouwbedrijf (eenmanszaak).
Op 28 augustus 2003 heeft [appellant] zich bij De Amersfoortse arbeidsongeschikt gemeld in verband met psychische klachten, het slaapapneusyndroom, maagklachten en slokdarmklachten. Hij heeft aanspraak gemaakt op uitkering ingevolge de verzekeringsovereenkomst tussen partijen.
De Amersfoortse heeft vervolgens over de periode vanaf 22 augustus 2003 tot 25 augustus 2004 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend, over de periode vanaf 22 augustus 2003 tot 1 december 2003 berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% en over de periode vanaf 1 december 2003 tot 25 augustus 2004 berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65%.
Vanaf 27 augustus 2004 heeft De Amersfoortse geen verdere uitkering verstrekt omdat in haar visie geen sprake meer was van (een mate van) arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden die tot uitkering zou verplichten (namelijk tenminste 25%).
[appellant] maakt in de onderhavige procedure aanspraak op uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 27 augustus 2004 berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%, dan wel met ingang van een andere datum en berekend naar een ander percentage, met de wettelijke rente.
De Amersfoortse bestrijdt haar verplichting tot uitkering.
Het debat van partijen heeft zich in eerste aanleg toegespitst op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden, op de vraag of [appellant] in strijd met artikel 14 van de polisvoorwaarden zonder redelijke gronden een voorgeschreven therapie niet volgt en ten slotte op de vraag of sprake is van derving van inkomen.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van [appellant] afgewezen op de grond dat de verzekeraar ingevolge artikel 3 van de polisvoorwaarden enkel tot uitkering is gehouden in geval van derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid en dat niet is komen vast te staan dat van inkomensderving sprake is.
4.2
De vier grieven strekken ten betoge dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk sprake is van derving van inkomen.
4.3
Als niet beslissend voor de beoordeling van de grieven kan in het midden blijven of de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst in de artikelen 246 tot en met 308 Wetboek van Koophandel, dan wel de op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst in de artikelen 7:925 tot en met 7:986 BW toepasselijk is.
4.4
Artikel 3 van de polisvoorwaarden bepaalt dat de verzekering ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Mede gelet op deze bepaling stelt De Amersfoortse dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [appellant] een schadeverzekering is, zodat [appellant] pas in aanmerking komt voor een uitkering indien er sprake is van derving van inkomen. [appellant] heeft die stelling in eerste aanleg noch in hoger beroep bestreden zodat het hof evenals de rechtbank ervan uitgaat dat de aanspraak van [appellant] op een arbeidsongeschiktheidsuitkering eerst aan de orde kan komen ingeval van derving van inkomen.
4.5
Overeenkomstig de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling van artikel 150 Rv is het in beginsel aan [appellant] de gestelde derving van inkomen feitelijk te onderbouwen en bij betwisting te bewijzen, nu hij zich immers beroept op het daaraan verbonden rechtsgevolg van recht op uitkering.
4.6
Vast staat dat De Amersfoortse onderzoek heeft verricht (door haar registerarbeidsdeskundige [de deskundige]) naar eventuele inkomensderving als gevolg van de gestelde arbeidsongeschiktheid aan de hand van beschikbaar gestelde financiële en fiscale jaarcijfers over 1997 tot en met 2004 van het bouwbedrijf van [appellant].
Van dit onderzoek is rapport d.d. 28 oktober 2005 opgemaakt (productie bij proces-verbaal comparitie van partijen van 18 juli 2006).
Daaruit blijkt dat De Amersfoortse bij de in het kader van dat onderzoek toegepaste methode een referteperiode van vijf jaren voorafgaand aan het jaar waarin de gestelde arbeidsongeschiktheid zich heeft geopenbaard (1998 tot en met 2002) heeft gehanteerd en voorts correcties heeft toegepast in verband met bijzondere baten en lasten, aldus dat deze buiten beschouwing zijn gelaten, waaronder een bijzondere bate van € 104.063,- in 2001 (winst uit verkoop onroerend goed).
Analyse en beoordeling van de feitelijke cijfers (ontdaan van de bijzondere baten en lasten) leiden, aldus het rapport, tot de volgende conclusies. De arbeidskosten zijn zowel absoluut als in verhouding tot de omzet toegenomen (in 2003 werkten naast [appellant] nog drie fulltime medewerkers in het bedrijf; vanaf maart 2004 is een nieuwe fulltime kracht daarbij gekomen), zodat de gestelde arbeidsongeschiktheid in de jaarcijfers zichtbaar is. Niettemin is er feitelijk geen sprake van inkomensnadeel als gevolg van arbeidsongeschiktheid omdat de brutowinst in de jaren 2003 en 2004 duidelijk beter is dan gemiddeld in de referteperiode en leidt begroting van de “would-be-situatie” (de situatie in de jaren 2003 en 2004 zonder arbeidsongeschiktheid van [appellant]) evenmin tot financieel nadeel.
4.7
De Amersfoortse heeft haar standpunt, dat van derving van inkomen geen sprake is, op dit rapport en de daarin toegepaste methode gebaseerd (zie onder meer onder 1 van de antwoordakte van 11 oktober 2006).
4.8
Met grief 1 betoogt [appellant] dat die methode onjuist is. Hij stelt dat bij de bepaling van het maatmaninkomen en daarmee van de inkomensderving als standaardmethode geldt, zoals door arbeidsongeschiktheidsverzekeraars als De Amersfoortse en het UWV gebruikelijk wordt toegepast, dat moet worden uitgegaan van de door de fiscus aanvaarde nettowinst van de laatste drie boekjaren voorafgaand aan het jaar van intreden van de arbeidsongeschiktheid en dat afwijking van die hoofdregel alleen in zeer bijzondere gevallen mogelijk is, welke zich – kennelijk – in zijn visie in het onderhavige geval niet voordoen. Dit betekent, aldus [appellant], dat bepalend is de fiscaal aanvaarde nettowinst over de jaren 2000, 2001 en 2002, hetgeen tot een arbeidsongeschiktheidspercentage overeenkomstig de vaststelling door het UWV in het kader van de WAZ leidt van 45-55%. Deze grief leent zich voor een gezamenlijke beoordeling met grief 4 die ertoe strekt dat overeenkomstig die hoofdregel niet de door De Amersfoortse gehanteerde referteperiode van vijf maar een referteperiode van drie jaren moet worden gehanteerd.
4.9
Het hof stelt voorop dat de verplichting van De Amersfoortse tot vergoeding van derving van inkomen niet een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is, zodat de bepalingen neergelegd in afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW niet (zonder meer) toepasselijk zijn, maar een (primaire) uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting is, zodat in beginsel bepalend is voor de beantwoording van de vraag of van derving van inkomen sprake is hetgeen partijen te dien aanzien zijn overeengekomen. Het hof constateert dat de
polisvoorwaarden niet een methode voorschrijven voor berekening van derving van inkomen,  anders dan de bepaling in artikel 15 van de polisvoorwaarden die inhoudt dat De Amersfoortse de omvang van de uitkering zal vaststellen aan de hand van gegevens van door haar aan te wijzen deskundigen, waartegen de verzekeringnemer bezwaren kan kenbaar maken. Gesteld noch gebleken is dat partijen anderszins zijn overeengekomen. Dit betekent dat tussen partijen geen specifieke normen van schadebegroting zijn overeengekomen.
4.10
[appellant] beroept zich op de door hem gestelde gebruikelijke standaardmethode voor schadebegroting. Kennelijk bepleit hij dat krachtens gewoonte De Amersfoortse gehouden is die methode in het onderhavige geval toe te passen. De Amersfoortse bestrijdt dat. Dit verweer slaagt. Geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan De Amersfoortse jegens [appellant] gehouden is om een methode van schadebegroting toe te passen die een niet bij de rechtsverhouding tussen partijen betrokken derde, namelijk het UWV als uitvoeringsorgaan van sociale verzekeringswetten in het kader van de WAZ, (ook) ten aanzien van de aan [appellant] toegekende WAZ-uitkering hanteert. Evenmin zijn concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat De Amersfoortse de door [appellant] gestelde standaardmethode in met de onderhavige zaak vergelijkbare gevallen gebruikelijk toepast, waar het hier, zoals De Amersfoortse onbestreden heeft gesteld, niet gaat om een (in de terminologie van De Amersfoortse, zie onder 22 van de conclusie van antwoord:) WAZ-volgende verzekering, dat wil zeggen een verzekering die arbeidsongeschiktheid aanneemt indien het UWV arbeidsongeschiktheid aanneemt, en De Amersfoortse zich ook niet tot [appellant] verhoudt als sociaal arbeidsongeschiktheidsverzekeraar. Het gegeven dat aan [appellant] een WAZ-uitkering is toegekend in welk kader de fiscaal aanvaarde nettowinst over de jaren 2000, 2001 en 2002 bepalend is geweest voor de vaststelling van het maatmaninkomen (en daarmee de inkomensderving) en in welk kader arbeidsongeschiktheidspercentages zijn vastgesteld, is in de rechtsverhouding tussen partijen dan ook niet beslissend. In het kader van de WAZ is de vaststelling van het maatmaninkomen gereguleerd, waaraan De Amersfoortse jegens [appellant] niet is gebonden. Daarbij komt dat de in het kader van de WAZ gehanteerde referteperiode van drie jaren, waaronder het jaar 2002 waarin een relatief hoge winst is gegenereerd, de vaststelling van het maatmaninkomen sterk heeft beïnvloed. Naar redelijkheid kan De Amersfoortse een ruimere periode hanteren. Het hof komt hierop bij de verdere beoordeling terug. Ook is het in het kader van de WAZ niet mogelijk, zoals De Amersfoortse onbestreden heeft gesteld, om rekening te houden met aanpassing van taken (als minder meewerkend en meer ondernemerstaken), waartoe de polisvoorwaarden wel mogelijkheid bieden (zie slot van artikel 5). Juist in het onderhavige geval lijkt aan de hand van het in zoverre niet bestreden arbeidsdeskundig rapport van [de deskundige] aannemelijk (daarbij ook betrokken de verdere beoordeling van de grieven) dat [appellant] na het intreden van de gestelde arbeidsongeschiktheid in staat is gebleken met minder ambachtelijk werk zijn ondernemersarbeid beter te laten renderen en daarmee de aan zijn uitval voor ambachtelijke taken te relateren extra arbeidskosten te compenseren. Het gevaar van willekeur, waarop [appellant] (in de toelichting op grief 1 en 4) wijst in het geval wordt afgeweken van de gestelde standaardmethode, doet zich niet voor reeds omdat de rechtsverhouding tussen partijen niet vergelijkbaar is met een rechtsverhouding die op een arbeidsongeschiktheidsverzekering in het kader van de WAZ is gestoeld. Geen rechtsregel verplicht De Amersfoortse zich in het onderhavige geval gebonden te achten aan jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, voor zover deze al het standpunt van [appellant] zou staven. Ten slotte kan bij gebreke van gestelde feiten of omstandigheden niet worden aanvaard dat in de gegeven omstandigheden naar de eisen van redelijkheid en billijkheid de gestelde standaardmethode en toepassingspraktijk van het UWV in de rechtsverhouding tussen De Amersfoortse en [appellant] hebben te gelden. [appellant] beroept zich immers (in hoofdzaak) op voorkoming van het gevaar van willekeur, welk gevaar evenwel, zoals al is overwogen, niet aan de orde is.
4.11
Uit een en ander volgt dat de grieven 1 en 4 in zoverre falen. Hierna zal de kennelijk op de voet van artikel 15 van de polisvoorwaarden door Nationale Nederlanden gehanteerde methode in het kader van de grieven worden beoordeeld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen.
4.12
Het hof onderschrijft het uitgangspunt van De Amersfoortse dat voor de schadebegroting een zo representatief mogelijk beeld van de financiële situatie vóór de arbeidsongeschiktheid moet worden verkregen en dat daarmee kan stroken, ter voorkoming van het gevaar dat van geflatteerde of gedeflatteerde financiële gegevens wordt uitgegaan, dat een ruimere periode dan de door [appellant] bepleite periode van drie jaren is geïndiceerd. Dit uitgangspunt is redelijk in aanmerking genomen zowel het recht op het vergoeden van inkomensderving als de daar tegenover staande verplichting daartoe.
4.13
De Amersfoortse stelt dat het inkomen in 2002 niet representatief is en ziet daarin voldoende reden voor de gehanteerde referteperiode van vijf jaren. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (onder 4.4) geoordeeld dat die stelling steun vindt in de door [appellant] overgelegde jaarcijfers. Met grief 3 betoogt [appellant] dat enige onderbouwing waarom de cijfers van 2002 niet representatief zouden zijn ontbreekt.
4.14
Uit de door [appellant] overgelegde jaarcijfers, zonder de bijzondere baten en lasten, zoals - onbestreden - weergegeven (in Euro) in het overzicht “W & V – rekening” bij het arbeidsdeskundig rapport, blijken de volgende cijfers van de nettowinst in:
€ 32.292,-;
€ 42.165,-;
€ 54.661,-;
€ 30.990,-;
€ 114.545-.
Het jaar 2002 kende geen bijzondere baten of lasten. In het jaar 2001 komt een bijzondere bate van € 104.063,- voor wegens verkoop van onroerend goed, die De Amersfoortse naar redelijkheid buiten beschouwing kan laten bij de schadebegroting. Het hof komt hierop bij de beoordeling van de tweede grief terug. Bijzondere baten en lasten in de overige jaren komen zonder bezwaren van [appellant] in het overzicht evenmin voor omdat deze in de visie van de arbeidsdeskundige zo gering zijn dat zij weinig invloed op het totaal hebben. Aldus kan van de hiervoor weergegeven cijfers worden uitgegaan. Het mag zijn dat in de jaren 1998, 1999, 2000 en 2002 steeds sprake is van oplopende omzet/kosten/winst, zoals [appellant] stelt, maar de winststijging in 2002 wijkt zozeer positief af van de stijging in de hiervoor genoemde jaren dat de winst in 2002 als een positieve uitschieter kan worden bestempeld. [appellant] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat die uitschieter niet als incidenteel kan worden beschouwd. Hij heeft daartoe ook geen concrete feiten of omstandigheden gesteld. [appellant] heeft evenmin anderszins argumenten aangedragen om de winst van 2002 in de beperkte referteperiode van drie jaren redelijkerwijs tot maatstaf te hanteren voor de schadebegroting. Daarom heeft De Amersfoortse naar redelijkheid de winst in 2002 in zoverre als niet representatief kunnen beschouwen, waarbij het hof opmerkt dat die winst wel geheel wordt meegenomen in de ruimere referteperiode. Grief 3 faalt dan ook.
4.15
Dit leidt ertoe dat De Amersfoortse naar redelijkheid een ruimere periode van 5 jaren geïndiceerd heeft kunnen achten voor de begroting van de schade, nu [appellant] overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die daartegen pleiten. Daarom kunnen de grieven 1 en 4 ook in zoverre niet slagen.
4.16
Met grief 2 bepleit [appellant] dat de bijzondere bate van € 104.063,- in 2001 niet mag worden weggelaten bij de vaststelling van de inkomensderving. Onbestreden is dat deze bate is voortgevloeid uit de verkoop van het bedrijfspand van [appellant]. Ook indien het hier gaat om boekwinst, omdat in de voorafgaande jaren te fors zou zijn afgeschreven op het pand hetgeen de winst over die jaren zou hebben gedrukt, zoals [appellant] stelt, doet dat niet af aan het gegeven dat sprake is van gerealiseerde winst uit bedrijfsvermogen, die niet aan het verzekerde beroep van timmerman is gerelateerd (zie het als productie 1 conclusie van antwoord overgelegde polisblad). Aan de stelling dat ook boekwinst als fiscale winst meetelt voor het maatmaninkomen kan worden voorbijgegaan omdat immers de vaststelling van het maatmaninkomen niet beslissend is voor de schadebegroting in de rechtsverhouding tussen partijen. [appellant] geeft niet aan of en zo ja in hoeverre de winstcijfers van de aan 2002 voorafgaande jaren vanwege te forse afschrijvingen op dat punt opwaartse correctie behoeven. Voorts in aanmerking genomen dat de verzekering ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomen tengevolge van arbeidsongeschiktheid, acht het hof het redelijk dat de bijzondere bate in 2001 voor de schadebegroting buiten beschouwing moet blijven. Ook grief 2 faalt.
4.17
De slotsom is dat de grieven falen. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel leiden. Nu [appellant] tegen het bestreden vonnis bovendien anderszins geen bezwaren heeft geuit, zal dat worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 maart 2007;
veroordeeld [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van De Amersfoortse gevallen en tot op heden begroot op € 300,- wegens griffierecht en € 894,- wegens procureurssalaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs Wesseling-Lubberink, Van der Beek en Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2008.