ECLI:NL:PHR:2015:579
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01932
Zitting: 31 maart 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is – na terugwijzing door de Hoge Raad –  bij arrest van 4 maart 2013 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, terwijl het feit er toe strekt dat de weinig belasting wordt geheven”
schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (14/02013) waarin ik eveneens vandaag zal concluderen.
3. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat [NAAM], heeft namens de verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld die betrekking hebben op respectievelijk het feit dat de inkeerbepaling van art. 69, derde lid, AWR niet van toepassing is geacht en op het bewijs van het feitelijk leiding geven door verdachte.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“[A] B.V. op 28 november 1998 te Utrecht opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand oktober 1998 onjuist heeft gedaan, immers heeft [A] B.V. opzettelijk op de aangifte over genoemde maand een te laag bedrag aan totaal loon en aan ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen en aan af te dragen loonheffing opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Een schriftelijk bescheid, zijnde een aangifte Loonbelasting en premie over de maand oktober 1998, inhoudende (bijlage D/16):
27
11 ’98 FAX [001] [A]-BV 001
faxmessage
[A] b.v.
Utrecht
Fax+[001]
To Belastingdienst Grote Ondernemingen Utrecht
Attn mr.dr. A. Tulp
From [betrokkene 1]
Date 26-11-98
Pages 2
Geachte heer Tulp
Hierbij doe ik u toekomen de aangifte loonbelasting over oktober 1998.
Met vriendelijke groet,
[A] b.v.
(handtekening onleesbaar)
[betrokkene 1]
Manager Finance Administration
en
27
11 ’98 FAX [001] [A]-BV
Aangifte loonbelasting en premie
Werkgever: [A] b.v.
Utrecht
Aangiftennummer 10 over periode 10 t/m periode 10 alle werknemers
Aangifte oktober 1998
Totaal loon voor Ib/pr. volksverz. 699162,00
Ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen 205570,00
Af te dragen loonheffing 198338,00
[betrokkene 1]
Utrecht
26-11-’98
(handtekening onleesbaar)
2. Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling van 5 augustus 2003, inhoudende (AH-036, p. 1, 2, 3):
In het kader van het onderzoek onder andere tegen [A] BV heb ik onderzoek verricht naar het tijdvak waarin de verloning van de optieovereenkomsten van 8 oktober 1998 heeft plaatsgevonden en welk bedrag aan loon hiermee gemoeid is.
Loon tengevolge van optierechten behoort niet tot het loon voor de sociale verzekeringen. Loon tengevolge van optierechten moet daarom op de aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen apart worden aangegeven.
Het totaal verloonde bedrag inzake de optieovereenkomsten van 8 oktober 1998 zou dan zijn Fl 224.460 + fl. 4.350,- = fl. 228.810,-.
Uit de hiervoor (zie opmerkingen inzake bijlage D/86) genoemde feiten komt naar voren dat fl. 228.810,- aan loon met betrekking tot de optie-overeenkomsten van 8 oktober 1998 in de aangifte loonbelasting/premieheffing over december 1998 ten name van [A] BV is opgenomen.
3. Een op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 juni 2003 van de getuige [betrokkene 1], inhoudende (G01-01, p. 2):
Ik was hoofd van de financiële administratie.
De salarisberekeningen werden gecontroleerd door [medeverdachte], die was toen de financieel directeur.
Ik kreeg zowel op diskette als op papier de loonjournaalposten aangeleverd.
Nadat alle journaalposten waren geboekt in de financiële administratie kwam uit de financiële administratie dan de af te dragen loonbelasting. Vervolgens werden deze bedragen door mij overgenomen op de aangifte loonbelasting en met deze aangiften loonbelasting ging ik naar [medeverdachte] en deze gaf dan akkoord.
(Toonden gehoorde de aangifte loonbelasting over de maanden oktober 1998 tot en met december 1998 en januari 1999 ten name van [A] BV en vragen welke bemoei[e]nis gehoorde heeft gehad met de samenstelling van deze aangiften)
Zoals ik hiervoor al heb verklaard heb ik deze aangiften zelf ingevuld op basis van de af te dragen loonbelasting die uit de financiële administratie kwamen en ik heb de aangiften door [medeverdachte] laten controleren. Ik heb alle aangiften loonbelasting zelf ondertekend en ingevuld en opgestuurd, behalve de aangiften loonbelasting december 1998 en januari 1999.
De aangifte oktober 1998 heb ik opgestuurd op 26 november 1998.
4. Een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 11 juli 2003 van de getuige [betrokkene 2], inhoudende (p. 3, 10)
De aangifte loonbelasting werd in 1998 en 1999 door de afdeling Financiële Administratie van [A] gedaan.
Vraag verbalisant:
Waarom zijn de optie-overeenkomsten van 08-10-1998 via een aparte loonrun op 19-01-1999
verwerkt in december 1998.
Antwoord gehoord:
Ik moet daar opdracht voor hebben gekregen. Die opdracht kan ik alleen van [verdachte] of [medeverdachte] hebben gekregen.
5. Een op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 juni 2003 van de verdachte, inhoudende (V03-01, p. 2, 3):
Ik had de algemene leiding. [medeverdachte] was destijds chief financial officer. [betrokkene 3] was de chief operation officer.
Op uw vraag hoe vaak wij formeel en informeel vergaderden kan ik u zeggen dat [medeverdachte], [betrokkene 3] en ik wekelijks en maandelijks officiële vergaderingen hadden, dit zijn dus bestuursvergaderingen.
Daarnaast waren er uiteraard dagelijks informele besprekingen.
Eén keer per jaar besloten wij, [betrokkene 3], [medeverdachte] en ik, dat we personeelsopties wilden uitgeven. De initiator van het uitgeven van personeelsopties was ikzelf.
6. Een op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 juni 2003 van de verdachte, inhoudende (V03-02, p. 12):
Ik wil nogmaals opmerken dat binnen de raad van Bestuur een duidelijke taakverdeling was waarbij [medeverdachte] verantwoordelijk was voor alle financiële en gerelateerde aangelegenheden en dan [betrokkene 3] zeg maar alle oprationele verantwoordelijkheden had.
Ik heb mij terzake het een en ander altijd laten informeren dan wel laten leiden door de interne specialist die wij binnen de raad van Bestuur daarvoor hadden aangesteld, te weten [medeverdachte] en [betrokkene 3].
7. Een op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 juni 2003 van de verdachte, inhoudende (V03-04, p. 2, 5):
U vraagt mij wie er verantwoordelijk is voor de juiste afhandeling van de aangiften.
De eindverantwoording ligt bij mij omdat ik algemeen directeur ben maar de feitelijke verantwoording is gedelegeerd aan [medeverdachte].
8. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2013, inhoudende:
De optieovereenkomsten zijn opgesteld in oktober. De verrekening vond daarom plaats in december.
In oktober kwamen wij erachter dat wij verkeerde optiecontracten gebruikten en ze hadden een verkeerd belastingpercentage. Toen was de volle omvang voor wat betreft de belasting in kaart.”
6. Het
eerste middel
komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat aan de verdachte een beroep op de inkeerbepaling als bedoeld in art. 69, derde lid, AWR toekomt op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk had moeten worden verklaard.
7. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
In hoger beroep, na terugwijzing, moet ervan worden uitgegaan dat aan een aantal bij en/of voor [A] B.V./[A] B.V. werkzame personen op 8 en 9 oktober 1998 optierechten zijn toegekend.
Ter zake van de verlening van die optierechten was door [A] B.V./[A] B.V. over het tijdvak oktober 1998 loonbelasting verschuldigd. Vaststaat dat [A] B.V./[A] B.V. de verlening van die optierechten niet heeft verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak oktober 1998, en dat er in zoverre sprake is van een onjuiste aangifte. Er is immers aangifte gedaan voor een te laag bedrag. Voorts staat vast dat de bedoelde optierechten alsnog zijn verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak december 1998, derhalve twee maanden te laat.
De verdachte heeft erkend dat over het tijdvak oktober 1998 een onjuiste aangifte is gedaan, maar daarbij een beroep gedaan op de ‘inkeerbepaling’ van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, als gevolg waarvan aan het openbaar ministerie geen recht op strafvervolging meer zou toekomen.
Voor een geslaagd beroep op de inkeerbepaling is vereist dat alsnog een juiste aangifte wordt gedaan, dan wel, alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt. Daarnaast dient zulks op een zodanige wijze te geschieden dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk is dat de eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie daarmee wordt gerectificeerd. Met andere woorden, het alsnog voldoen aan de fiscale verplichtingen moet ook als zodanig kenbaar worden gemaakt aan de fiscus (vgl. HR 22 mei 2001, NJ 2001/699).
Het hof stelt voorop dat door [A] B.V./[A] B.V. over het tijdvak december 1998 eveneens een onjuiste aangifte loonbelasting is gedaan. De in het geding zijnde optierechten zijn immers toegekend in oktober en niet in december. In december is dus aangifte gedaan voor een te hoog bedrag, zodat over het tijdvak december (in zoverre) eveneens een onjuiste aangifte is gedaan. De aangifte over december 1998 kan aldus, anders dan de verdachte heeft gesteld, niet worden aangemerkt als een suppletieaangifte over het tijdvak oktober maar slechts als een (onjuiste, want te hoge) aangifte over het tijdvak december 1998.
Evenmin zijn bij de aangifte over het tijdvak december 1998 alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. Ter terechtzitting in hoger beroep op 18 februari 2013 heeft de verdachte [medeverdachte] bevestigd dat bij de aangifte over december 1998 geen nadere inlichtingen zijn verstrekt en over deze aangifte ook geen overleg heeft plaatsgevonden met de belastingdienst. Voor zover de aangifte over december 1998 was bedoeld ter correctie van de onjuiste aangifte in oktober 1998, is die intentie niet duidelijk kenbaar gemaakt aan de belastingdienst.
Nu niet alsnog de juiste aangifte over oktober 1998 is gedaan en evenmin alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen zijn verstrekt, faalt het beroep op de inkeerbepaling.
Het hof voegt hier aan toe dat verdachte door geen verbeterde aangifte in te dienen voor oktober 1998 en de inspecteur daarover niet nader te informeren, aan de belastingdienst controlemogelijkheden heeft onthouden, terwijl uitoefening van controle door de belastingdienst - gelet op de aan verandering onderhevige fiscale regelgeving ten aanzien van optieverlening destijds - in de rede zou hebben gelegen.
Het had op de weg van de verdachte en de medeverdachte gelegen om de belastingdienst actief en in voldoende mate te informeren over de onjuiste aangifte over het tijdvak oktober 1998 en de aard en omvang van de aan te brengen correctie, door middel van een suppletieaangifte over oktober 1998, een bezwaar tegen de gedane aangifte, een verzoek om naheffing, of anderszins.
Het hof concludeert tot verwerping van het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.”
8. Volgens de steller van het middel kan het feit dat de vrijwillige verbetering in het onderhavige geval plaatsvond door middel van een “te hoge” (herstel)aangifte niet in de weg staan aan een beroep op de inkeerbepaling. Betoogd wordt dat de strekking van de inkeerbepaling is dat het fiscale nadeel voor de overheid daadwerkelijk volledig wordt opgeheven en dat het hof een onjuiste uitleg aan deze bepaling heeft gegeven door de toepasselijkheid daarvan te binden aan (formele) voorwaarden, zoals het doen van een juiste aangifte en het informeren van de inspecteur over de onjuiste aangifte, die daaraan in het onderhavige geval niet gesteld zouden mogen worden. Voor zover het hof daarbij een beroep heeft gedaan op HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760, NJ 2001/699, gaat de vergelijking volgens de steller van het middel niet op, nu het in het onderhavige geval gaat om een wezenlijk andere situatie waarin na een (herstel)aangifte de verschuldigde belasting ook daadwerkelijk is betaald en er derhalve is gehandeld in overeenstemming met de strekking van de inkeerbepaling, welke bepaling zelf geen verdere voorwaarden stelt aan de wijze waarop moet worden ingekeerd.
9. De tenlastelegging is toegesneden op art. 69 (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Die bepaling luidde ten tijde van het tenlastegelegde, voor zover hier van belang als volgt:
“1. (…)
2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, dan wel het feit begaat, omschreven in art. 68, tweede lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
3. Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrakt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.”
10. In het arrest van 22 mei 2001
heeft de Hoge Raad omtrent de inkeerbepaling het volgende overwogen:
“Het bepaalde in art. 68, derde lid (oud), AWR, thans art. 69, derde lid, AWR, de zogenoemde inkeerbepaling komt er op neer dat een betrokkene zich slechts dan op deze bepaling kan beroepen als hij tijdig is overgegaan tot het alsnog indienen van een aanvullende aangifte of het verstrekken van aanvullende informatie, op zodanige wijze dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat de betrokkene daarmee zijn eerder onjuiste aangifte of versterkte informatie rectificeert.
11. Of, in de woorden van Jörg in zijn (door de Hoge Raad gevolgde) conclusie voor voornoemd arrest
:
“13. Art. 68, derde lid (oud), AWR is uniek is zijn soort op het terrein van het strafrecht. Als iemand iets gestolen heeft en het vervolgens terugbrengt naar de bestolene staat dat een vervolging en veroordeling ter zake van diefstal niet in de weg, hoewel dit aspect wel zal meewegen bij de straftoemeting. Ingevolge art. 68, derde lid (oud), AWR leidt het terugkomen op een onjuiste en/of onvolledige aangifte echter wel tot vrijwaring van strafvervolging.
14. Gelet op het uitzonderlijke karakter van art. 68, derde lid (oud), AWR en op de hiervoor onder 11 weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot die bepaling, gaat een beroep op de inkeerbepaling (…)  alleen op indien de belastingplichtige c.q. inhoudingsplichtige aan de fiscus duidelijk kenbaar maakt dat een hernieuwde, thans juiste en volledige aangifte wordt gedaan dan wel dat inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt, teneinde een eerdere foutieve aangifte te rectificeren. Het moet geen zoekplaatje voor de belastingdienst worden.”
12. De wetsgeschiedenis waarnaar Jörg verwijst luidt als volgt:
“De bepaling is vooral van belang, omdat belastingplichtigen op het terrein van de directe belastingen zich veelal genoopt zien met een eenmaal begonnen ontduiking door te gaan, indien zij niet, na alsnog gedane juiste en volledig aangifte, van straffeloosheid zijn verzekerd.”
13. Volgens de steller van het middel is de onder 10 geciteerde regel uit voornoemd arrest van de Hoge Raad van 22 mei 2001 geformuleerd voor situaties waarin bij gebreke aan toelichting de juiste belastingheffing nog steeds achterwege zou kunnen blijven en mag die regel niet worden verabsoluteerd tot algemene toepassingsvoorwaarde.
14. Dat de in HR 22 mei 2001 geformuleerde regel uitsluitend ziet op situaties waarin, bij gebreke van een toelichting, de juiste belastingheffing nog steeds achterwege zal of kan blijven, zie ik niet. Ik kan de hierboven onder 10 weergegeven overweging niet anders lezen dan dat daarin een algemene regel wordt gegeven omtrent de toepassing van de inkeerbepaling als bedoeld in art. 68 (thans art. 69), derde lid, AWR. Een betrokkene kan alleen dan een beroep op deze regel doen indien hij tijdig en voor de belastingdienst kenbaar, een eerdere onjuiste aangifte rectificeert.
15. In de onderhavige zaak zijn, blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof, in oktober 1998 optierechten toegekend aan een aantal bij en/of voor [A] B.V./[A] B.V. (verder: [A]) werkzame personen. Ter zake van de verlening van die optierechten was door [A] over het tijdvak oktober 1998 loonbelasting verschuldigd. De verlening van bedoelde optierechten is echter niet verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak oktober 1998, zodat sprake is van een onjuiste (te lage) aangifte. De bedoelde optierechten zijn alsnog verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak december 1998. Maar dat is zonder nadere toelichting met betrekking tot de onjuistheid van de aangifte over oktober 2998 gebeurd en hierover heeft ook geen overleg met de belastingdienst plaatsgevonden waarin is gemeld of afgesproken dat de onjuiste aangifte op deze wijze zou worden ‘hersteld’.
16. Dat het hof op basis van deze vastgestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat de verdachte geen beroep op de inkeerbepaling toekomt acht ik niet onjuist noch onbegrijpelijk. Er is immers niet alsnog een juiste aangifte over het tijdvak oktober 1998 gedaan en ook is geen sprake van een herstel- of suppletieaangifte of een verzoek om naheffing of iets dergelijks. Door het in de aangifte loonbelasting over december 1998 opnemen van de in oktober 1998 verstrekte personeelsopties, zonder dat expliciet blijkt dat verbetering of aanvulling van de eerder gedane aangifte wordt beoogd, is de belastingdienst, kennelijk opzettelijk, in het ongewisse gelaten over de onjuistheid van de aangifte in oktober 1998. Het openlijk melden van een onjuiste aangifte lijkt mij een essentieel onderdeel van de inkeerbepaling. Als er niet openlijk tot inkeer wordt gekomen dan komt daardoor de controleerbaarheid of uiteindelijk het juiste bedrag aan belasting wordt voldaan in het gedrang. Ik kan mij zo voorstellen dat het bijvoorbeeld ‘handig’ uit kan komen dat bepaalde kosten net in een ander boekjaar vallen, of dat het net even verschuiven van bepaalde kosten winst-technisch gunstiger uitkomt. En dan ga ik nog voorbij aan de rente die de belastingdienst misloopt bij een te late betaling van wat uiteindelijk wel een correct bedrag aan belasting blijkt te zijn.
17. Daaraan doet niet af dat de combinatie van de oktober- en decemberaangiften een voldoende inzicht geven in de fiscale positie, nu in de in de decemberaangifte opgenomen optiecontracten de datum van toekenning is opgenomen. Als de oprechte intentie bestaat om een onjuiste aangifte te rectificeren moet dat duidelijk kenbaar worden gemaakt en mag het niet van interne controles bij de belastingdienst afhangen of het herstel al dan niet wordt opgemerkt.
18. Aan het voorgaande doet evenmin af dat door het opnemen van de personeelsopties in de aangifte over het tijdvak december 1998 de belastingdienst alsnog – zo stelt de steller van het middel althans – het volledige en juiste bedrag aan verschuldigde loonbelasting over de toegekende optierechten heeft ontvangen. In zijn arrest van 18 maart 1997
heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van de art. 68 (thans 69), derde lid, AWR onder andere is dat zoveel mogelijk bevorderd wordt dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen maar ook dat zoveel mogelijk dient te worden voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.
Het gaat dus niet alleen om vrijwilligheid maar ook om openlijkheid en het gaat ook niet alleen om de juiste en volledige afdracht van de (loon)belasting, maar ook om de juistheid en volledigheid van de aangifte. Het recht tot strafvervolging vervalt dan ook niet op de uitsluitende grond dat uiteindelijk vrijwillig op de één of andere manier wel een juiste en volledige afdracht van de verschuldigde (loon)belasting heeft plaatsgevonden. Dat laatste kan wel een feit of omstandigheid zijn waarbij bij het bepalen van de straf en strafmaat rekening gehouden kan worden.
19. Het eerste middel faalt.
20. Het
tweede middel
komt op tegen de bewezenverklaring en klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte loonbelasting over het tijdvak oktober 1998.
21. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte de algemene leiding had, [medeverdachte] de chief financial officer was en dat [betrokkene 3] de functie van chief operation officer vervulde, dat zij drieën wekelijks en maandelijks officiële bestuursvergadering hadden en elkaar daarnaast dagelijks informeel spraken, alsmede dat zij eenmaal per jaar besloten personeelsopties uit te geven, waarbij de verdachte de initiator daartoe was (bewijsmiddel 5). Ook blijkt daaruit dat  [medeverdachte] verantwoordelijk was voor alle financiële en gerelateerde aangelegenheden en dat [betrokkene 3] alle operationele verantwoordelijkheden had en dat de verdachte zich ter zake van het een en ander altijd heeft laten informeren door [medeverdachte] en [betrokkene 3] (bewijsmiddel 6). Voorts blijkt daaruit dat de eindverantwoordelijkheid voor de juiste afhandeling van de aangiften bij de verdachte ligt als algemeen directeur en dat de feitelijke verantwoording is gedelegeerd aan [medeverdachte] (bewijsmiddel 7). Tenslotte blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de opdracht om de optieovereenkomsten te verwerken in de aangifte over december 1998 alleen van de verdachte of [medeverdachte] gekomen kan zijn (bewijsmiddel 4), alsmede dat de verdachte heeft verklaard dat de optieovereenkomsten zijn opgesteld in oktober en dat de verrekening plaatsvond in december en dat zij er in oktober achter kwamen dat zij verkeerde optiecontracten gebruikten en dat zij een verkeerd belastingpercentage hadden gebruikt (bewijsmiddel 8)
22.  Hieruit heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte zoals is bewezenverklaard. Overigens blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2013, waarin staat vermeld dat de raadsman van de verdachte daar het woord heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, overduidelijk dat de verdachte ook door de verdediging als feitelijk leidinggever van de tenlastegelegde gedraging wordt beschouwd.
Dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de tenlastegelegde gedraging was dan ook in feitelijke aanleg geen punt van discussie.
23. Het tweede middel faalt.
24. Het eerste en het tweede middel falen, waarbij het tweede middel in ieder geval met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motvering kan worden afgedaan.
25. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens de verdachte is op 15 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
26. Nu de verdachte evenwel schuldig is verklaard zonder oplegging van straf of maatregel, kan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden, worden volstaan.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Deze kwalificatie komt niet geheel overeen met de bewezenverklaring. Bewezen is verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760.
ECLI:NL:PHR:2001:AB1760.
Kamerstukken 1954 - 1955, 4080, nr. 3, p. 28).
Vgl. Jörg in zijn conclusie voor HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760 (ECLI:NL:PHR:2001:AB1760).
ECLI:NL:HR:1997:ZD0659.
Dit laatste komt rechtstreeks uit de MvT. Zie Kamerstukken II 1954-1955, 4080, nr. 3, p. 28.
Zie hetgeen in pleitnota is opgenomen onder ‘bevinding III – de verdachte behoren te profiteren van de tijdige inkeer’ (p. 4 – 7).