ECLI:NL:GHSHE:2014:677
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.225/01
arrest van 11 maart 2014
in de zaak van
Tuinhuisjes Centrum [Tuinhuisjes Centrum] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.T.M. Evers,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P.W. van Dijk,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 november 2013 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 827186 \ 12-1796 gewezen vonnis van 12 september 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 november 2013;
- de akte van mr. [NAAM]3 december 2013, waarbij een exemplaar van de algemene leveringsvoorwaarden van [Tuinhuisjes Centrum] is overgelegd;
- de akte houdende uitlating na arrest van mr. [NAAM]3 december 2013, en
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 7 januari 2014, waarbij door [geïntimeerde] een origineel exemplaar van het door [deskundige van geintimeerde] opgestelde rapport van 3 februari 2012 is overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest van 5 november 2013 in r.o. 2 vermelde stukken, de akte van [Tuinhuisjes Centrum] tot correctie van het petitum in de appeldagvaarding, en de stukken van de eerste aanleg.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij zijn tussenarrest heeft het hof partijen de gelegenheid geboden zich bij akte uit te laten over de oneerlijkheid van het vervalbeding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria, en heeft het hof een comparitie van partijen bepaald teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over de alsdan genomen akten, de in het rapport van [deskundige van geintimeerde] gesignaleerde gebreken aan het tuinhuisje en om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.
Grief 2; vernietigbaarheid van het vervalbeding
7.2.
[Tuinhuisjes Centrum] heeft bij haar akte na tussenarrest een exemplaar van zijn leveringsvoorwaarden overgelegd. Het vervalbeding is, zo leidt het hof uit de voorwaarden af, neergelegd in artikel 9 (“garantie en reclamatie”) waarin, onder a, het volgende is bepaald:
“Koper is gehouden om het geleverde terstond na aflevering c.q. plaatsing op eventuele tekortkomingen te controleren. Eventuele geconstateerde tekortkomingen dienen terstond op de afleverbon, door de koper gemeld te worden. Dan wel binnen acht kalenderdagen na plaatsing c.q. levering schriftelijk aan [Tuinhuisjes Centrum] B.V. gemeld te worden. Bij niet inachtname van deze regel vervalt het recht van koper zich hierop te beroepen en geldt het geleverde als beantwoord aan de tussen partijen gesloten overeenkomst.”
7.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat het onderhavige vervalbeding onder het toepassingsbereik van Richtlijn 93/13 valt. Tot uitgangspunt kan worden genomen dat over het vervalbeding niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13. Volledigheidshalve overweegt het hof dat, zoals [geïntimeerde] in zijn akte ook terecht tot uitgangspunt neemt, en met verbetering in zoverre van het in r.o. 4.3.5 van het tussenarrest overwogene, ingevolge art. 3 lid 3 in verbinding met de bijlage lid 1, onder b, Richtlijn 93/13 als oneerlijk
kunnen
worden aangemerkt bedingen die, kort gezegd, tot doel of tot gevolg hebben de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper in geval van wanprestatie op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken.
7.4.
[Tuinhuisjes Centrum] heeft in haar akte gesteld dat het vervalbeding niet oneerlijk is en niet in strijd is met de bepalingen ingevolge Richtlijn 93/13 daar het verval van het recht van [geïntimeerde] om nakoming te vorderen niet op ongepaste wijze is uitgesloten of beperkt. [Tuinhuisjes Centrum] heeft deze stelling verder niet toegelicht.
[geïntimeerde] heeft in zijn akte gesteld dat het vervalbeding als een oneerlijk beding aangemerkt dient te worden. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het [Tuinhuisjes Centrum], gelet op het bepaalde in artikel 7:6 lid 1 BW, niet was toegestaan om de voor consumentenkoop geldende klachttermijn van twee maanden, als neergelegd in artikel 7:23 lid 1 BW, te verkorten tot acht dagen. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij met de brief van zijn advocaat [NAAM]11 november 2011 binnen bekwame tijd heeft geklaagd na de levering van de nieuwe en aangepaste wanden op 28 oktober 2011, en voorts dat [Tuinhuisjes Centrum] op geen enkele wijze nadeel kan hebben ondervonden doordat er binnen dertien dagen is geklaagd.
7.5.
Het hof is van oordeel dat het vervalbeding jegens [geïntimeerde] oneerlijk is nu het een verkorting inhoudt van de ten behoeve van consumenten opgenomen klachttermijn van twee maanden, als neergelegd in artikel 7:23 lid 1 BW. Van deze termijn, die is ontleend aan Richtlijn 99/44/EG, kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken (artikel 7:6 lid 1 BW en artikel 7 Richtlijn 99/44/EG). Reeds op deze grond heeft te gelden dat de verkorting van de wettelijke klachttermijn naar acht dagen (na levering) leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [geïntimeerde], als bedoeld in artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13.
7.6.
Dit brengt mee dat [Tuinhuisjes Centrum] geen beroep toekomt op het vervalbeding. Het hof zal het vervalbeding dan ook vernietigen. Grief 2 faalt in zoverre. Het hof ziet zich gesteld voor de volgende situatie.
[Tuinhuisjes Centrum] heeft het vervalbeding aan [geïntimeerde] willen tegenwerpen. [geïntimeerde] heeft daarop de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [Tuinhuisjes Centrum] ingeroepen daar deze niet aan hem ter hand waren gesteld en een verklaring voor recht gevorderd dat de algemene voorwaarden rechtsgeldig zijn vernietigd. De kantonrechter heeft het verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd en de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Grief 2 is daartegen gericht. In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [Tuinhuisjes Centrum] de terhandstelling van de algemene voorwaarden heeft bewezen met de door [geïntimeerde] op de orderbevestiging ondertekende verklaring, vermeld in r.o. 4.1, onder a, van dat arrest. [geïntimeerde] is nog niet tot tegenbewijs toegelaten.
Inmiddels zal het hof, voorbijgaand aan de vraag naar de al dan niet ter handstelling en de gevolgen daarvan, het vervalbeding zelf – het beding waarop [Tuinhuisjes Centrum] zich had beroepen ter afwering van de vorderingen van [geïntimeerde], en daarmee het enige beding uit deze algemene voorwaarden dat in deze procedure ter zake doet – vernietigen. Bij deze stand van zaken heeft enerzijds [geïntimeerde] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht wegens de niet-terhandstelling, zodanig belang is althans door hem niet gesteld, en heeft [Tuinhuisjes Centrum] geen belang meer bij een verdere beoordeling van zijn grief tegen de honorering van het verweer van [geïntimeerde].
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover daarin de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht is toegewezen, en, opnieuw rechtdoende, deze vordering alsnog afwijzen. Grief 2 slaagt in zoverre.
Grieven 3 en 4; non-conformiteit, rechtsgeldige ontbinding?
7.7.
[Tuinhuisjes Centrum] heeft voor de inhoudelijke betwisting van het door [deskundige van geintimeerde] uitgebrachte rapport (in het tussenarrest reeds aangeduid als: het rapport) verwezen naar haar brief aan [geïntimeerde] van 11 februari 2012 (vermeld in r.o. 4.1, onder n, tussenarrest). Het hof is van oordeel dat [Tuinhuisjes Centrum] de conclusies en bevindingen van het rapport [deskundige van geintimeerde] met deze brief onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
7.8.
Door [Tuinhuisjes Centrum] is niet betwist dat de door [geïntimeerde] gemetselde fundering exact is gemaatvoerd volgens de door partijen overeengekomen maatvoering. Voorts worden in de brief als zodanig niet betwist de bevindingen dat:
- de achterwand ondanks eerdere maataanpassing aan de linkerzijde 20 mm. te kort is;
- de achterwand en de linkerwand gebrekkig op elkaar aansluiten;
- de topgevel niet aansluit op (het onderste deel van) de achterwand;
- de aansluiting van de dakrand op de rechterwand niet sluitend is;
- de uit 2 delen geleverde wanden niet met elkaar corresponderen wat betreft de maatvoering
onderling;
- de nok van het dak uit het midden is komen te liggen door asymmetrische maatvoering als
gevolg van doorgevoerde aanpassingen aan de wanden van zowel de voor als de achterkant;
- de overstek aan de voorzijde als gevolg van een verlenging van de zijwanden met 4 a 5 cm slechts 20 tot maximaal 24 cm kan worden en dus geen 30cm zoals conform overeenkomst,
en dat:
- door het inkorten van de voor- en achterwand het overstek van het dak rechts 40 mm groter zal worden dan op de tekening van [Tuinhuisjes Centrum] aangegeven.
Verder is onweersproken dat de geleverde opdiklatten (om aansluitingen sluitend te maken)
van buitenaf zichtbaar blijven en van een andere houtsoort zijn, en voorts dat er verschillende soorten / bewerkte houten onderdelen zijn gebruikt. [Tuinhuisjes Centrum] doet in haar brief ten aanzien van de gebrekkige aansluitingen een aantal voorstellen voor aanpassing door middel van het verwijderen of juist aanbrengen van een extra lat. Ten aanzien van het uit het midden komen te liggen van de nok stelt [Tuinhuisjes Centrum] dat dit visueel nauwelijks zichtbaar is.
Ten aanzien van de constatering in het rapport dat de maatvoering van het deurkozijn in de voorgevel niet overeenkomt met de funderingstekening en dat de voorwand niet past op de gemetselde fundering, stelt [Tuinhuisjes Centrum] dat deze klacht tijdens de inspectie niet aan de orde is gekomen en haar dus onbekend is. Hetzelfde wordt gesteld ten aanzien van de klacht dat de buitendeuren, nadat het tuinhuisje in bewerking was genomen, ineens voorzien waren van multiplex platen. [Tuinhuisjes Centrum] heeft verder niet meer gereageerd op de in het rapport opgenomen  aanbevelingen, inhoudende dat een herstelplan zal moeten worden opgesteld waarin op zijn minst, aldus [deskundige van geintimeerde], tot uiting moet komen, samengevat:
- hoe de onzuiver passende verticale verbindingen en horizontale aansluitingen worden aangepast;
- hoe de topgevels worden aangepast zodat er weer een symmetrisch vooraanzicht ontstaat;
- hoe het verschil in dakoverstek ten opzichte van de ontwerptekening wordt gecorrigeerd,
en
- hoe de openingen tussen de kozijnstijlen en het metselwerk op een verantwoorde wijze worden aangepast.
7.9.
[Tuinhuisjes Centrum] heeft geen nader onderzoek naar de in het rapport geconstateerde afwijkingen verricht. Dat een onderzoek eerst ruim een jaar later door Perfectkeur B.V. vruchteloos bleek doordat het tuinhuisje inmiddels was afgebroken, komt naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van [Tuinhuisjes Centrum]. Het hof volgt [Tuinhuisjes Centrum] in zoverre dan ook niet in haar verweer dat het rapport niet door een onpartijdige adviseur is opgesteld en daardoor geen gewicht in de schaal legt, nu [Tuinhuisjes Centrum] de kans voorbij heeft laten gaan om zelf onderzoek naar de geconstateerde gebreken te (doen) verrichten. Voorts is de directeur van [Tuinhuisjes Centrum] bij de door [deskundige van geintimeerde] verrichte inspectie aanwezig geweest, waarmee zij dus in staat is gesteld om gemotiveerd op de bevindingen en conclusies in het rapport te kunnen reageren. De deskundigheid van [deskundige van geintimeerde] is door [Tuinhuisjes Centrum] niet betwist.
7.10.
Het hof acht voorts van belang dat weliswaar door [Tuinhuisjes Centrum] wordt gesteld dat [geïntimeerde] de afzonderlijke delen van het tuinhuisje niet op juiste wijze in elkaar heeft gezet, maar [Tuinhuisjes Centrum] heeft geen enkele concrete toelichting op deze stelling gegeven en ook geen stukken heeft overgelegd waaruit de juistheid van deze stelling blijkt.
7.11.
Ter comparitie is door [Tuinhuisjes Centrum] nog aan de orde gesteld dat bij gelegenheid van (het voorstel tot) de aanpassing van de wanden op donderdag 1 september 2011 aan [geïntimeerde] is aangeboden dat iemand van [Tuinhuisjes Centrum] op maandag 5 september zou komen helpen bij het opbouwen van het huisje, maar dat [geïntimeerde] dit aanbod heeft afgewezen. [geïntimeerde] heeft deze stellingen betwist. Het hof merkt op dat uit de e-mails van [Tuinhuisjes Centrum] van 3 september 2011 enkel volgt (zoals vermeld in de feitenvaststelling in r.o. 4.1, onder g, tussenarrest) dat [Tuinhuisjes Centrum] aan [geïntimeerde] heeft aangeboden het huisje op te bouwen tegen de prijs van € 1.400,--.  Het hof ziet geen aanleiding om [Tuinhuisjes Centrum] toe te laten tot het ter comparitie gedane bewijsaanbod inzake de door haar aan [geïntimeerde] aangeboden hulp bij de bouw van het tuinhuisje. Vaststaat immers, zoals volgt uit het rapport [deskundige van geintimeerde], dat ook de (uiteindelijk op 28 oktober 2011 geleverde) nieuwe en aangepaste wanden maatafwijkingen zouden vertonen en niet deugdelijk op elkaar zouden aansluiten, en dat, zoals [geïntimeerde] ook reeds had bericht in zijn e-mail van 2 september 2011 (vgl. feitenvaststelling in r.o. 4.1, onder f), meer aanpassingen of veranderingen nodig waren om tot een deugdelijke opbouw van het tuinhuisje te kunnen komen. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien hoe de hulp van een monteur op 5 september 2011 de klachten had kunnen voorkomen of verhelpen.
7.12.
Zoals vastgesteld in r.o. 4.1, onder m, van het tussenarrest heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] een kopie van het rapport [deskundige van geintimeerde] aan [Tuinhuisjes Centrum] gezonden en een termijn van 14 dagen aan [Tuinhuisjes Centrum] geboden om tot herstel van het tuinhuisje over te gaan. Herstel is uitgebleven, waarmee [Tuinhuisjes Centrum] in verzuim is komen te verkeren. [Tuinhuisjes Centrum] heeft de redelijkheid van de gegeven termijn niet betwist. Het hof is van oordeel dat, waar de afzonderlijke afwijkingen mogelijk nog als gering kunnen  worden aangemerkt, het geheel aan klachten, die na de herstelwerkzaamheden eerder waren toe- dan afgenomen, meebracht dat het bouwpakket niet beantwoordde aan hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst en de daarbij horende tekeningen mocht verwachten en [geïntimeerde] goede grond gaf om, nadat [Tuinhuisjes Centrum] in gebreke was gesteld en herstel door [Tuinhuisjes Centrum]
binnen de gegunde, redelijke termijn was uitgebleven, de overeenkomst te ontbinden.
7.13.
Het hof verwerpt in dit verband het verweer van [Tuinhuisjes Centrum] dat de in het rapport gesignaleerde gebreken de ontbinding niet rechtvaardigen. [Tuinhuisjes Centrum] heeft haar verweer niet nader toegelicht, anders dan met een beroep op de brief van 11 februari 2012. Het hof neemt in aanmerking dat het een consumentenkoop betreft en dat [Tuinhuisjes Centrum] van de tekortkoming een verwijt kan worden gemaakt. Door [Tuinhuisjes Centrum]
is immers niet weersproken dat, zoals ook volgt uit het rapport [deskundige van geintimeerde], de oorzaak van de maatafwijkingen is terug te voeren op het zoekraken intern bij [Tuinhuisjes Centrum] van de funderingstekening (vgl. inl dagv onder 5). Verder neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde]
onderzoek door een deskundige heeft laten verrichten en vervolgens, na eerder in september en oktober 2011 gelegenheid voor herstel te hebben geboden, opnieuw, onder termijnstelling,
bij brief van 8 februari 2012 mogelijkheid tot herstel aan [Tuinhuisjes Centrum] heeft geboden.
[Tuinhuisjes Centrum] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, terwijl voorts uit het rapport [deskundige van geintimeerde] volgt dat herstel in een dag op de fabriek te realiseren zou zijn geweest. Dit laatste is niet door Van de Munkhof betwist. Inmiddels heeft [geïntimeerde] al meer dan een jaar het genot van een deugdelijk tuinhuisje moeten missen. Ter zitting is aan de orde gekomen dat [geïntimeerde] geen vertrouwen meer heeft in een deugdelijk herstel van de gebreken door [Tuinhuisjes Centrum] nu er inmiddels zoveel is aangepast aan de onderdelen dat dit niet meer goed mogelijk is. In aanmerking nemende voorts de moeizame communicatie tussen partijen, weegt het belang van [geïntimeerde] bij ontbinding naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van [Tuinhuisjes Centrum] bij de instandhouding van de overeenkomst. Ook gedeeltelijke ontbinding is op die grond niet aan de orde. Dat het geleverde materiaal er inmiddels mogelijk op achteruit is gegaan, dient naar het oordeel van het hof voor rekening van [Tuinhuisjes Centrum] te blijven. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat door [geïntimeerde] ter comparitie onweersproken is verklaard dat de geleverde spullen netjes afgedekt bij hem in de tuin liggen en verder in goede staat zijn. Naar het oordeel van het hof kon van [geïntimeerde] in dit verband niet meer worden verlangd dan dat hij het zijne zou doen om een eventuele achteruitgang zoveel mogelijk te beperken, hetgeen hij met de afdekking genoegzaam heeft gedaan.
7.14.
Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen. Bij grief 1, gericht tegen het laten plaatsvinden van de comparitie in eerste aanleg terwijl [Tuinhuisjes Centrum] daartoe geen uitnodiging had ontvangen en daarbij dus niet aanwezig kon zijn, mist [Tuinhuisjes Centrum] belang nu zij in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad haar stellingen, ook ter comparitie, toe te lichten.
7.15.
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen, behoudens voor zover daarin voor recht is verklaard dat de algemene voorwaarden rechtsgeldig zijn vernietigd. Het hof zal op dit punt, opnieuw rechtdoende, de vernietiging van het vervalbeding uitspreken. Het hof zal [Tuinhuisjes Centrum] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin voor recht is verklaard dat de algemene voorwaarden van [Tuinhuisjes Centrum] rechtsgeldig zijn vernietigd;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
vernietigt het in artikel 9, onder a, in de algemene voorwaarden van [Tuinhuisjes Centrum] opgenomen vervalbeding;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [Tuinhuisjes Centrum] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,-- aan verschotten en op  € 1.580,-- aan salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.