ECLI:NL:RBDHA:2013:10781
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/ 437336 / HA ZA 13-180
Vonnis van 14 augustus 2013
in de zaak van
1
[A] ,
2.
[B]
,
beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. T.J. van Veen te [gemeente] ,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MININISTERIE VAN FINANCIËN, DIRECTORAAT-GENERAAL BELASTINGDIENST)
,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. drs. W.I. Wisman te Den Haag.
Partijen zullen hierna [A] c.s. en de Staat genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 februari 2013, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 24 april 2013, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; en
het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] c.s. heeft sinds 1969 als vennoten binnen hun vennootschap onder firma “De Wormshoef V.O.F.” een hotel, café en restaurant (hierna: de Wormshoef) geëxploiteerd in het pand, gelegen aan de Dorpsstraat 192 te Lunteren.
2.2.
Op 7 september 2005 heeft [A] c.s. het pand aan de Dorpsstraat 192 verkocht en geleverd aan de Rode Steen B.V. voor een koopprijs van € 2.100.000,00. De behaalde boekwinst op de onroerende zaak bedroeg € 1.188.211,00. De Wormshoef zelf werd niet mee verkocht.
2.3.
Op 4 juni 2007 heeft de belastingadviseur van [A] c.s. ( [belastingadviseur] , hierna: de belastingadviseur) de aangiften inkomstenbelasting over 2005 ingediend bij de Belastingdienst. In deze aangiften heeft [A] c.s. een belastbaar inkomen opgegeven van € 166.823,00 en € 166.824,00. De verkoopopbrengst van De Wormshoef werd niet bij het belastbaar inkomen opgeteld, omdat hiermee een herinvesteringsreserve werd gevormd.
2.4.
Op 26 november 2007 heeft J. [A] een café met bovenwoning aan de [adres] te [gemeente] aangekocht voor een bedrag van € 445.000,00 als nieuwe locatie voor de onderneming van [A] c.s.
2.5.
Bij brief van 17 december 2007 heeft de Belastingdienst ( [X] ) vragen gesteld aan [A] c.s. over de aangifte inkomstenbelasting over 2005. In die brief wordt [A] c.s. onder meer gevraagd om de volgende informatie toe te sturen:
“(…) een toelichting van de gevormde herinvesteringsreserve, volgens onze informatie zijn er geen activiteiten meer in de VOF”
.
2.6.
Bij brief van 4 februari 2008 heeft de belastingadviseur het volgende aan de Belastingdienst bericht:
“(…) Herinvesteringsreserve
Zoals uit bijgaande akte blijkt is op 7 september 2005 het onroerend goed Hotel Café Restaurant de Wormshoef verkocht. Belastingplichtigen hadden ten tijde van verkoop het voornemen om elders een horecaonderneming te starten. De V.o.f. is derhalve in stand gebleven. Er zijn diverse onderhandelingen geweest om elders een horecaonderneming te kopen. (…)”
2.7.
Bij brief van 3 maart 2008 heeft de Belastingdienst aan [A] c.s. bericht dat hij het voornemen had om met een bedrag van € 594.111,00 af te wijken van elk van de belastingaangiftes (het totaalbedrag aan winst uit de verkoop van het pand aan de Dorpsstraat van € 1.188.222,00). Volgens de Belastingdienst kon geen herinvesteringsreserve worden gevormd, omdat [A] c.s. in de ogen van de Belastingdienst de onderneming had gestaakt. Het belastbaar inkomen werd vastgesteld op € 427.288,00. [A] c.s. werd door de Belastingadviseur verzocht om vóór 13 maart 2008 te reageren, indien hij het niet eens is met het voornemen om van de aangifte af te wijken.
2.8.
Bij brief van 3 maart 2008 heeft de belastingadviseur aan de Belastingdienst het volgende bericht:
“(…) Hierbij refereren wij aan uw telefonisch onderhoud de dato 14 februari jl. met onze collega (…) waarin u om aanvullende informatie hebt verzocht (…).
Herinvesteringsreserve
(…)
Belastingplichtigen hebben op 26 november 2007 een horecazaak gekocht aan de [adres] te [gemeente] . (…) Direct na de juridische levering is belastingplichtigen echter ter ore gekomen dat er als gevolg van het aanwezige bestemmingsplan hun wensen (het drijven van een horecazaak) niet gerealiseerd konden worden. Dit heeft belastingplichtigen ertoe doen besluiten om de onroerende zaak weer te vervreemden. Na vervreemding van deze onroerende zaak hebben belastingplichtigen (na enig beraad) besloten alsnog te staken met hun onderneming. In het jaar 2007 zal er dus feitelijk gestaakt worden en zal derhalve de aanwezige herinvesteringsreserve ten gunste van de winst vrijvallen. (…)”
2.9.
De Belastingdienst heeft vervolgens op 17 juli 2008 de aanslagen inkomstenbelasting aan [A] c.s. opgelegd waarbij (conform het onder 2.7. genoemde voornemen) het belastbaar inkomen van [A] c.s. is gecorrigeerd met tweemaal € 594.111,00. Bij brief van 22 juli 2008 heeft [A] c.s. bezwaar gemaakt tegen de aanslagen. In het bezwaarschrift is, onder meer, het volgende gesteld:
“(…) In het jaar 2007 zal er dus feitelijk gestaakt worden en zal derhalve de aanwezige herinvesteringsreserve ten gunste van de winst vrijvallen. Voor een nadere onderbouwing hiervan, verwijzen wij naar de reeds eerder gevoerde correspondentie/overleg met uw collega, mevrouw [X] . (…) Wij verzoeken u (…) de genoemde aanslagen te verminderen tot € nihil. Tevens vragen wij u uitstel van betaling te verlenen voor het geheel op de aanslagen openstaande bedragen, totdat op dit bezwaarschrift is beslist. (…)”
2.10.
In het verslag van de op 8 oktober 2008 gehouden hoorzitting is, onder meer, het volgende vermeld:
“(…) zou u graag het volgende compromis voorstellen:
Feitelijke afrekening in 2007, waarbij er geen belastingnadeel voor de Belastingdienst zou ontstaan. Op 26 november 2007 werd namelijk in [gemeente] een horecazaak gekocht; echter, als gevolg van het aanwezige bestemmingsplan konden de wensen van de familie [A] (het drijven van een horecazaak) niet gerealiseerd worden en is de onroerende zaak vervolgens weer verkocht.
Essentieel bij uw compromis-voorstel is volgens u namelijk de intentie en de beleving van de cliënten met betrekking tot het doorgaan met de bedrijfsactiviteiten. (…)”
2.11.
Het door [A] c.s. ingestelde beroep bij de rechtbank Arnhem is bij uitspraak van 17 november 2009 afgewezen, omdat [A] c.s. volgens de rechtbank met de verkoop van De Wormshoef hun objectieve onderneming heeft gestaakt. Bij uitspraak van 19 april 2011 in het hoger beroep tegen voornoemde uitspraak, heeft het Hof Arnhem [A] c.s. in het gelijk gesteld en – kort gezegd – geoordeeld dat [A] c.s. een herinvesteringsreserve kon vormen. Bij arrest van 27 januari 2012 heeft de Hoge Raad het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard.
2.12.
Bij brief van 25 juni 2012 heeft de advocaat [NAAM][A] c.s., mr. T.J. van Veen, de Belastingdienst aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] c.s. heeft geleden door het opleggen van de onjuiste aanslagen. Op verzoek van de Belastingdienst heeft [A] c.s. bij brief van 20 augustus 2012 een onderbouwing van de geleden schade van in totaal € 414.592,00 verstrekt. De Belastingdienst heeft bij brief van 20 augustus 2012 aan [A] c.s. bericht dat het verzoek ter behandeling wordt doorgestuurd naar het Ministerie van Financiën.
3
Het geschil
3.1.
[A] c.s. vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, (i) veroordeling van de Staat om tegen kwijting aan [A] c.s. te voldoen de hoofdsom van € 414.592,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, en (ii) veroordeling van de Staat tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.847,96 en de proceskosten.
3.2.
[A] c.s. legt hieraan – samengevat – het volgende ten grondslag. De opgelegde aanslagen en het, gedurende het jaar voorafgaande aan het opleggen ervan, geuite voornemen tot het niet aanvaarden van de herinvesteringsreserve, heeft [A] c.s. noodgedwongen tot het besluit gebracht om de ondernemingsactiviteiten te staken. De aanslagen waren van een zodanige omvang dat het voor [A] c.s. onmogelijk werd om een vervangende onroerende zaak aan te schaffen, rekening houdend met het feit dat het -mede gelet op de leeftijd van [A] c.s.- niet meer mogelijk was om daarvoor een volledige financiering te verkrijgen. Als gevolg van het niet kunnen herinvesteren van de opbrengst uit de verkoop van de onroerende zaak aan de Dorpsstraat 192 te Lunteren, is sprake van verlies aan verdiencapaciteit over de periode van medio 2007 tot en met medio 2014 van € 414.592,00. Voor de schade als gevolg van het verlies aan verdiencapaciteit is de Staat aansprakelijk.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aan [A] c.s. opgelegde aanslagen van 17 juli 2008 van de Belastingdienst – nu deze besluiten in beroep en cassatie geen stand hebben gehouden – onrechtmatig jegens [A] c.s. waren. [A] c.s. heeft echter erkend dat enig causaal verband tussen die onrechtmatige besluiten en de door hem gestelde schade ontbreekt, nu de beslissing van [A] c.s. om de onderneming definitief te staken reeds vóór de opgelegde aanslagen is genomen.
4.2.
Volgens [A] c.s. is de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat veeleer gelegen in de verklaringen en gedragingen van de Belastingdienst in de periode tussen 4 juni 2007 (de datum van de belastingaangiften) en 17 juli 2008 (de datum van de opgelegde aanslagen). In die periode heeft de Belastingdienst volgens [A] c.s. duidelijk gecommuniceerd dat de herinvesteringsreserve niet werd geaccepteerd, zowel telefonisch als in correspondentie. Gelet op de stelligheid van de uitlatingen van de Belastingdienst op dit punt stelt [A] c.s. dat die uitlatingen gelijk zijn te stellen met de onrechtmatige aanslag van 17 juli 2008.
4.3.
Dit betoog wordt verworpen. Allereerst valt niet in te zien op welke wijze de gestelde verklaringen en gedragingen van Belastingdienst die dateren van vóór het voornemen van 3 maart 2008 als onrechtmatig “feitelijk handelen” kunnen kwalificeren. De vragenbrief van de Belastingdienst van 17 december 2007 bevat slechts het verzoek om een toelichting van de gevormde herinvesteringsreserve omdat er volgens de beschikbare informatie geen activiteiten meer waren ontplooid in de onderneming. Voor het overige heeft [A] c.s. slechts verwezen naar telefonische contacten met de Belastingdienst. Dat de Belastingdienst in materiële zin aldus reeds eerder een (onrechtmatig) besluit zou hebben genomen (vóór het voornemen van 3 maart 2008), valt niet in te zien.
4.4.
Vervolgens is aan de orde of het voornemen van 3 maart 2008 als onrechtmatige uitlating kan worden aangemerkt. De rechtbank overweegt dat in dit voornemen een standpunt van de Belastingdienst ligt besloten omtrent het (kunnen) aanwenden van de herinvesteringsreserves
4.5. :
: de Belastingdienst is voornemens om af te wijken van de belastingaangiftes, omdat – nu [A] c.s. in de ogen van de Belastingdienst de onderneming had gestaakt – geen herinvesteringsreserve kon worden gevormd. De rechtbank is echter met de Staat van oordeel dat dit een verdedigbaar standpunt inhoudt. Dit wordt hierna toegelicht.
4.6.
Niet is uitgesloten dat het ventileren van een (niet voor bezwaar en beroep vatbaar) standpunt door een bestuursorgaan zoals de Belastingdienst onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig is. Daarvan kan echter slechts sprake zijn wanneer sprake is van een standpunt dat onmiskenbaar onjuist of zonder grond is (Hoge Raad 21 april 2006, LJN: AU4548 en Hoge Raad 27 oktober 2000, LJN: AA7916). Dit brengt mee dat de burgerlijke rechter zich in voorkomende gevallen een oordeel dient te vormen over het materiële fiscale geschil tussen partijen. Daarbij dient echter wel terughoudendheid als uitgangspunt te worden genomen (marginale toetsing).
4.7.
De Staat heeft ter onderbouwing van zijn verweer dat de Belastingdienst in zijn brief van 3 maart 2008 een verdedigbaar standpunt innam verwezen naar de destijds geldende jurisprudentie omtrent herinvesteringsreserves en staking van een onderneming. Verwezen is onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (LJN:
AD910
3), waaruit volgt dat indien (zoals in dat geval aan de orde) de bedrijfsruimte wordt opgezegd, de dienstbetrekkingen met het personeel worden beëindigd en de exploitatie van een onderneming wordt voortgezet door een andere exploitant, geen andere gevolgtrekking mogelijk is dan dat de onderneming is gestaakt. Verder heeft de Staat gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 27 augustus 1997 (LJN: AA3289), waaruit volgt dat de verkoop van een onderneming (met verkoop van goodwill zonder bedrijfsverplaatsing) en vervolgens de aankoop op een andere locatie van een onderneming, terwijl de exploitatie van het verkochte en de verworven onderneming duidelijk verschilden en ook de klantenkring was gewijzigd, meebrengen dat de onderneming is gestaakt en geen herinvesteringsreserve kan worden aangewend.
4.8.
[A] c.s. heeft het verweer van de Staat weersproken, en onder meer een arrest van de Hoge Raad van 8 november 2002 (LJN: AF0086) overgelegd, waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand had gelaten dat een herinvesteringsreserve kon worden gevormd in de situatie dat (kort gezegd) een onderneming na beëindiging van de exploitatie van een strandpaviljoen een andere horecaonderneming is gestart met hetzelfde personeel.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van de Belastingdienst in de zaak van [A] c.s. – dat [A] c.s. met de verkoop van het pand waarin de Wormshoef was gevestigd en met het beëindigen van de dienstbetrekking met de werknemers de onderneming heeft gestaakt – niet onmiskenbaar onjuist of zonder grond is. Het door [A] c.s. onder 4.7. genoemde arrest doet hieraan niet af omdat dit een andere situatie betrof waarbij het personeel in dienst bleef bij de nieuwe onderneming. Weliswaar heeft de (belasting)rechter nadien geoordeeld dat standpunt van de Belastingdienst niet juist was, maar daarmee is nog geen onrechtmatige daad begaan doordat de Belastingdienst vóór die tijd een andersluidend standpunt heeft bepleit. In het meer recente arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010 (LJN:BK4551) is uiteindelijk aan de hand van het identiteitscriterium nader gespecificeerd in welke gevallen sprake is van voortzetting van een onderneming als het gaat om de herinvesteringsreserve. De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald dat de verplaatsing door een ondernemer van zijn bedrijfsuitoefening niet leidt tot staking van zijn onderneming, indien de identiteit van de onderneming ondanks de verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven. De Hoge Raad heeft vervolgens een opsomming gegeven van omstandigheden die van belang zijn voor de verdere invulling van het 'identiteitscriterium' bij bedrijfsverplaatsingen.
Slotsom
4.10.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Belastingdienst (en daarmee de Staat) niet onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld. De vorderingen van [A] c.s. zullen derhalve worden afgewezen.
Overig
4.11.
[A] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de Staat worden begroot op in totaal € 8.875,00, waarvan € 3.715,00 aan griffierechten en € 5.160,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 2.580 à tarief VII). De gevorderde nakosten worden eveneens – als onbetwist – toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op in totaal € 8.875,00, alsmede de nakosten van € 131,00 dan wel € 199,00, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot de dag der algehele voldoening;
5.3.
verklaart de onder 5.2 vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013.1555