ECLI:NL:RBGEL:2013:6404
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/238817 / HA ZA 13-57
Vonnis van 14 augustus 2013
in de zaak van
MR. [NAAM]faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Siebenheller, Breure & Partners B.V.
,
kantoorhoudende te Arnhem,
eiser,
advocaat [NAAM]. C. Snelders te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIEBENHELLER BEHEER BV
,
gevestigd te Huissen,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [plaats],
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. H.C.M. van Haastert te Arnhem.
Partijen zullen hierna de curator en Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dan wel gezamenlijk gedaagden genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Siebenheller, Breure & Partners B.V., hierna te noemen Siebenheller BV dreef een onderneming die zich richtte op de bouwsector en onder andere bouwtekeningen maakte voor bedrijven en particulieren alsmede projectbegeleiding verzorgde gedurende de (ver-) bouw van panden. Bij vonnis van 16 augustus 2011 is Siebenheller BV door de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is uitgesproken op een daartoe strekkend verzoek van de werknemers van Siebeheller BV. Siebenheller Beheer was enig bestuurder en aandeelhouder van Siebenheller BV. Aandeelhouder van Siebenheller Beheer is [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn beiden bestuurders van Siebenheller Beheer en waren daarmee indirect bestuurders van Siebenheller BV.
2.2.
Uit de jaarrekeningen van de onderneming blijkt dat over 2008 een winst werd gemaakt van € 12.850,00. Het resultaat in 2009 bedroeg (voor belastingen) € 132.173,00 negatief en in 2010 € 87.676,00 negatief. Het eigen vermogen werd negatief in 2009 en bedroeg over 2009 € 63.311,00 negatief en over 2010 € 144.318,00 negatief.
2.3.
Siebenheller BV had twee rekeningen bij ABN AMRO. Rekening 41.97.47.265, hierna te noemen de betaalrekening, betrof een rekening courant zonder kredietfaciliteit. De rekening met nummer 43.86.52.401 betrof een rekening courant met kredietfaciliteit. Voor deze kredietfaciliteit waren geen zekerheden verstrekt aan de bank, maar had [gedaagde sub 2] in privé een borgstelling afgegeven. Blijkens de jaarstukken was de kredietfaciliteit in de periode 2007 tot medio 2011 steeds benut tot een bedrag van nabij
€ 50.000,00. Op 27 april 2011 vertoonde de kredietfaciliteit een negatief saldo van
€ 50.006,44. Op 10 augustus 2011 bedroeg het negatief saldo € 1.000,00.
2.4.
Op 8 december 2010 is een “overeenkomst van geldlening” gesloten waarbij is vastgelegd dat Siebenheller Beheer BV, daarbij vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als uitlener en pandhouder aan Siebenheller BV, eveneens vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als lener en pandgever een som geld ter leen heeft verstrekt ter grootte van € 100.000,00. Siebenheller BV heeft zich daarbij verplicht pandrechten te verstrekken aan Siebenheller Beheer tot zekerheid van terugbetaling van de te lenen gelden.
De overeenkomst luidt, voor zover van belang:
“Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de hoofdsom, de rente, alle kosten (…) geeft de lener hierbij aan de uitlener in stil pand, gelijk de uitlener in stil pand aanvaard de volgende zaken en vermogensrechten:
de debiteuren, zowel de tegenwoordige als toekomstige;
de inventaris (…) een boekwaarde per ultimo 2009 vertegenwoordigend ter grootte van € 15.755.
De pandgever verklaart dat hij tot deze verpanding bevoegd is en dat hij geen eerder pandrecht of ander beperkt recht op de genoemde zaken en vermogensrechten heeft gevestigd. (…)”
In de jaarrekening 2010 is hierover voorts het volgende opgenomen:
“Ten behoeve van de aflossing van de rekening-courant schuld aan Siebenheller Beheer B.V. is op 8 december 2010 een geldlening overeengekomen met een hoofdsom van € 100.000. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. De rentevergoeding bedraagt 4% op jaarbasis. De lening wordt afgelost na 12 maanden, tenzij partijen onderling anders overeenkomen. Tot meerdere zekerheid is op debiteuren en inventaris een stil pandrecht gevestigd.”
De rekening-courant verhouding heeft steeds bestaan in de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010 en de schuld van Siebenheller BV aan Siebenheller Beheer bedroeg blijkens de jaarstukken op 31 december 2008 € 91.537,00, op 31 december 2009 € 97.809 en op 31 december 2010 € 76.962,00.
2.5.
Vanaf maart 2011 tot datum faillissement heeft Siebenheller BV omzetbelasting noch loonbelasting afgedragen. Op 9 mei 2011 heeft Siebenheller BV een melding betalingsonmacht gedaan bij de belastingdienst.
2.6.
Op 7 juni 2011 heeft Siebenheller BV een ontslagvergunning aangevraagd voor haar werknemers. Als onderbouwing voor het ontslagverzoek heeft Siebenheller BV UWV Werkbedrijf onder meer het volgende geschreven:
“De reden voor deze aanvraag is gelegen in de bedrijfseconomische sfeer. Door structurele vermindering van het  werkaanbod tot thans nagenoeg nihil, is de onderneming in een bijzonder slechte financiële situatie gekomen (…)
Het behoeft verder (…) geen toelichting dat de bouw in Nederland een diepe crisis doormaakt. (…)
Op dit moment is er nog één industrieel utiliteitsproject in portefeuille. Dat project is in de eindfase. Er zijn geen nieuwe opdrachten op dit gebied. Interieuropdrachten zijn er niet, evenmin als villabouwopdrachten. Een en ander brengt met zich mee dat door de hoge loonkosten de onderneming in ernstige financiële problemen is gekomen, terwijl er voor het personeel geen werk is. De salarissen over mei 2011 en het vakantiegeld over 2010/2011 konden eind mei ternauwernood betaald worden.
Het werk van Siebenheller bestaat voornamelijk uit langer lopende opdrachten, waardoor er bij het ophouden van de instroom van nieuwe opdrachten aanvankelijk nog wel werk bleef aan lopende opdrachten. Het stoppen van die instroom werkt derhalve met vertraging door, totdat die stroom zodanig opdroogt, dat het zichtbaar en voelbaar wordt. Dat stadium is nu pijnlijk aangebroken.
Het personeel is laatstelijk aan het werk gehouden door op aanvragen van offertes zoveel mogelijk werk te doen voor de klant om die daardoor te verleiden tot het verlenen van een opdracht. Het mag niet baten. De opdrachten komen niet. Hierdoor was er tot voor heel kort schijnbaar nog wel enige activiteit, maar zonder dat die iets oplevert.
Er is geen enkel teken van verbetering zichtbaar.
Een faillissementsaanvraag wordt overwogen. De enige manier om die te voorkomen is een structurele inkrimping van het personeel, waarbij [gedaagde sub 2] voor ogen heeft om in een andere ruimte dan het huidige kantoor, als enige actief te blijven om een faillissement te voorkomen. Het werk dat er nog is, kan hij in zijn eentje af. Met de verhuurder wordt overleg gevoerd om te komen tot een snelle beëindiging van de huur van het huidige kantoorpand.
Bij dit alles wordt overwogen dat de tijden al langer dan nu slecht zijn en dat de onderneming al eerder in de problemen is gekomen. Die problemen zijn opgevangen doordat [gedaagde sub 2] vanuit Siebenheller Beheer BV in meerdere stappen € 176.962,00 bij wijze van geldlening in de onderneming heeft gestort. Het is nu een vordering van Siebenheller Beheer BV op Siebenheller Breure en Partners BV, waaraan naar alle waarschijnlijkheid niet meer voldaan kan worden. Siebenheller is daardoor als het ware zijn eigen grootste schuldeiser geworden.
Overgelegd wordt een lijst met daarop het huidige personeel van de onderneming. Behalve dit personeel is als ondernemer werkzaam [gedaagde sub 2] zelf. [naam] en [naam], zonen van [gedaagde sub 2], die in geringe deeltijd werken, vloeien vrijwillig af.”
De gevraagde ontslagvergunningen voor de drie werknemers zijn verleend op 29 juni 2011. De laatste salarisbetaling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011.
2.7.
Siebenheller BV had in juli 2011 de feitelijke beschikking over een vijftal auto’s, een Toyota, Mazda, Hyundai, Nissan en een Mitsubishi. De auto’s zijn op verzoek van Siebenheller BV op 24 mei 2011 getaxeerd.
2.8.
De Hyundai is blijkens de debiteurenadministratie van Siebenheller BV op 24 juni 2011 geleverd aan Siebenheller Beheer BV. De vordering van Siebenheller BV op Siebenheller Beheer ter hoogte van € 11.500,62 is onbetaald gebleven. De Mazda is blijkens de debiteurenadministratie van Siebenheller BV op 1 augustus 2011 geleverd aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. De vordering van Siebenheller BV op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ter zake daarvan ter hoogte van € 1.183,00 is onbetaald gebleven. De Nissan en de Toyota zijn op 14 juli 2011 respectievelijk 18 juli 2011 verkocht aan derden voor
€ 13.072,34 respectievelijk € 12.500,00. De koopsom voor de Toyota is op 19 juli 2011 betaald op de betaalrekening bij ABN AMRO. Blijkens de dagafschriften is diezelfde dag een bedrag van € 14.7650,00 overgeboekt naar de rekening courant met kredietfaciliteit. Op 13 juli 2011 is de koopsom voor de Nissan door de koper betaald op de betaalrekening bij ABN AMRO, vervolgens is op 14 juli 2011 een bedrag van € 13.000,00 overgeboekt naar de rekening courant met kredietfaciliteit die op dat moment nog een debetstand vertoonde. Ten aanzien van de Mitsubishi had Siebenheller Beheer BV een financiële lease-overeenkomst gesloten met [naam]. De verplichtingen met betrekking tot deze Mitsubishi zijn verwerkt in de balans van Siebenheller BV. De auto is verkocht aan een derde. De opbrengst, zijnde de verkoopopbrengst minus de leaseverplichting, is ten goede gekomen aan Siebenheller Beheer.
2.9.
In de periode na 1 mei 2011 zijn contante bedragen opgenomen van de betaalrekening bij ABN AMRO tot een totaal van € 5.370,00.
2.10.
In de periode na 1 mei 2011 zijn voorts bedragen tot een totaal van € 13.100,00 van de betaalrekening van Siebenheller BV overgemaakt naar Siebenheller Beheer. Een bedrag ter hoogte van € 7.700,00 is overgemaakt ten titel van managementfee, een bedrag ter hoogte van € 5.400,00 is overgemaakt onder vermelding van “kosten lease”.
2.11.
Op 21 juni 2011 zijn van de betaalrekening van Siebenheller BV bedragen overgemaakt van € 5.730,00 en € 995,00 naar Siebenheller Beheer met als omschrijving “ABN AMRO LEASE NV Contract 372883.10000 uw brief d.d. 17 juni 2011” respectievelijk “ABN AMRO LEASE NV (…)  02000128434660 41844317 / 14.6.2011”.
2.12.
Bij brief van 31 augustus 2011 heeft de curator het verstrekken van pandrechten zoals opgenomen in de overeenkomst van 8 december 2010 vernietigd op grond van art. 42 Fw. Voorts heeft de curator in diezelfde brief de verrekening van de koopsommen van de aan Siebenheller Beheer respectievelijk [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verkochte Hyundai en Mazda door Siebenheller Beheer met haar vordering op Siebenheller BV vernietigd op grond van art. 42 Fw.
2.13.
Na verkregen verlof daartoe van e voorzieningenrechter heeft de curator conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank, ABN AMRO Bank en Regio Bank en voorts op een onroerende zaak te [plaats] en op appartementsrechten aldaar.
2.14.
Ten tijde van de comparitie van partijen in deze zaak bedroeg de hoogte van de in het faillissement ingediende preferente vorderingen € 124.615,00, de hoogte van de concurrente vorderingen € 169.000,00,00 en bedroegen de boedelschulden € 3.354,00.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert in de eerste plaats voor recht te verklaren dat de verstrekking van pandrechten aan Siebenheller Beheer paulianeus is geschied zoals bedoeld in art. 42 FW en dat de betreffende rechtshandeling buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel deze te vernietigen. Ten aanzien van de Hyundai en de Mazda vordert hij, kort gezegd, betaling van de koopsommen ter hoogte van € 11.500,62 respectievelijk € 1.183,00, te vermeerderen met de rente vanaf 14 september 2011 respectievelijk de datum van de dagvaarding. Daaraan legt hij een vordering tot nakoming van de koopovereenkomst ten grondslag. Voor zover de koopsom van de Hyundai met een schuld van Siebenheller BV aan Siebenheller Beheer is verrekend, roept hij de vernietiging van die verrekening in op grond van de pauliana.
De curator vordert voorts uit hoofde van onrechtmatig handelen, na vermindering van eis ter comparitie, veroordeling van Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot betaling van € 69.794.33 (€ 76.479,33 minus € 6.685,00), vermeerderd met rente en kosten. De curator legt daaraan ten grondslag dat Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van van Siebenheller BV hebben gehandeld door vanaf de door de curator gestelde peildatum,
1 mei 2011, selectieve betalingen te verrichten. De schade die de boedel als gevolg van die selectieve betalingen heeft geleden bedraagt € 69.479,33. Op grond van art. 2:11 BW zijn naast Siebenheller Beheer ook [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk.
Daarnaast vordert de curator uit hoofde van onrechtmatige onttrekking aan de boedel van 5 Iphones en de Mitsubishi schadevergoeding van € 1.000,00 respectievelijk, na vermindering van eis ter comparitie, € 3.351,36 (€ 14.500,00 (taxatiewaarde) minus afkoopwaarde ter hoogte van € 11.148,64). Subsidiair vordert hij deze schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De curator vordert tot slot veroordeling van Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de kosten, die van het beslag daaronder begrepen.
3.2.
Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Verpanding en Actio Pauliana
4.1.
Over de verpanding die heeft plaatsgevonden op 8 december 2010 kan de rechtbank kort zijn. Deze verpanding is, mede gezien art. 42 lid 1 juncto art. 43 lid 4 sub a en lid 5 sub a Fw als paulianeus aan te merken. Dat, zoals Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben aangevoerd er (aanzienlijke) vorderingen waren van gedaagden op Siebenheller BV maakt dat niet anders, of dit nu vorderingen zijn uit hoofde leningen, rekening courant of niet betaalde management fee. Voor het vestigen van zekerheden voor die bestaande vorderingen bestond hoe dan ook geen verplichting en dat maakt die rechtshandeling in strijd met art. 42 Fw. De wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden (pandgever en pandnemer) aanwezig te zijn geweest nu de verpanding heeft plaatsgevonden binnen een jaar voor faillietverklaring met de (middellijk) bestuurders. Concreet bewijs tegen dit wettelijk vermoeden is niet aangeboden. De stelling dat de bestuurders handelden op advies van de accountant is in ieder geval onvoldoende om dit vermoeden te weerleggen. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.
Betaling koopsom Hyundai
4.2.
Ook de vordering tot betaling van de koopprijs van de Hyundai zal worden toegewezen. Het sluiten van de koopovereenkomst waarbij, zo is onbetwist gesteld, de Hyundai door Siebenheller BV werd verkocht aan Siebenheller Beheer en uit welke overeenkomst voor Siebenheller Beheer een schuld aan Siebenheller BV voortvloeide is, zoals ook Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] terecht stellen, in beginsel niet paulianeus. Het verrekenen van de koopsom met vorderingen op Siebenheller BV daarentegen wel. Onder verwijzing naar HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 is immers sprake van een situatie waarbij zonder de onderhavige (onverplichte) transactie de waarde van de auto ten goede zou zijn gekomen aan de gezamenlijke crediteuren. Daarmee staat de benadeling vast. De wetenschap van benadeling wordt bovendien vermoed aan beide zijden aanwezig te zijn geweest nu de transactie heeft plaatsgevonden binnen een jaar voor faillietverklaring met de (middellijk) bestuurders. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. De vernietiging van de verrekening leidt er voorts toe dat de vordering tot betaling van de koopsom voor de Hyundai ter hoogte van € 11.500,62 dient te worden toegewezen. De rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding.
Betaling koopsom Mazda
4.3.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat de Mazda weliswaar op naam van Siebenheller Beheer stond, maar dat deze, anders dan volgt uit de registratie bij de RDW, in eigendom zou toebehoren aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in privé. Niet valt dan immers te zien op welke grond de vordering ter zake van de koopsom van die auto verwerkt is in de eigen debiteurenadministratie van Siebenheller BV. Voorts staat onbetwist vast dat de auto is verwerkt in de balans van Siebenheller BV. Ook de vordering tot betaling van de koopsom van de Mazda ter hoogte van € 1.183,00 zal dan ook worden toegewezen. De rente zal worden toegewezen vanaf de datum van verzuim, 14 september 2011.
Selectieve betaling
4.4.
De rechtbank komt nu toe aan de vordering op grond van selectieve betaling. De rechtbank stelt voorop dat geen algemene regel bestaat die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. De bestuurder mag in beginsel dus selectief betalen. Anderzijds heeft te gelden dat de bestuurder zichzelf of groepsvennootschappen niet mag bevoordelen, en evenmin bewust en op basis van subjectieve factoren crediteuren mag achterstellen bij het betalen van schuldvorderingen. Onder eigen bevoordeling valt naar het oordeel van de rechtbank ook het (uitsluitend) voldoen van die schuldeisers, jegens wie de bestuurder uit hoofde van borgtocht in persoon gebonden is om de schulden van de vennootschap te voldoen. Binnen deze grenzen kan de bestuurder tot op zekere hoogte discretionair te werk gaan, mits er een rechtvaardiging (achteraf) kan worden aangevoerd. Voorts geldt dat selectief betalen, zoals hierboven beschreven, in beginsel onrechtmatig is zodra duidelijk is dat faillissement onvermijdelijk is. Dat moment is de peildatum.
4.5.
De curator stelt dat gedaagden vanaf 1 mei 2011 wisten dat de schuldeisers niet binnen redelijke termijn voldaan konden worden en dat er onvoldoende verhaalsmogelijkheden zouden zijn. Die datum is volgens hem dan ook de peildatum.  Hij stelt dat de bij de vaststaande feiten onder 2.9, 2.10 en 2.11 genoemde betalingen, alsmede de afbetaling van de lening bij ABN AMRO ten bedrag van € 51.324,33 (onder meer met de opbrengst van de verkoop van de auto’s) selectieve betalingen zijn geweest na die peildatum. Dat gedaagden wisten dat Siebenheller BV haar schuldeisers niet meer kon voldoen blijkt volgens de curator uit de feiten. Nadat in 2008 Siebenheller BV nog een beperkte winst maakte, werd het resultaat vanaf 2009 immers negatief. Ook het eigen vermogen werd negatief vanaf 2009. In 2010 liep het aantal offerte-aanvragen en opdrachten af. In april 2011 vielen de activiteiten van Siebenheller BV nagenoeg stil. De curator betrekt daarbij verder het onbetaald laten van de fiscus vanaf maart 2011 alsmede de melding betalingsonmacht op 9 mei 2011, het niet betalen van het personeel na mei 2011, het aanvragen van de ontslagvergunning op 7 juni 2011 bij het UWV en de verkoop van het wagenpark.
4.6.
Gedaagden hebben aangevoerd dat voor de bestuurders van Siebenheller BV steeds het voortbestaan van de onderneming voorop heeft gestaan, zij wilden snijden in de (personeels-) kosten en saneren. De melding betalingsonmacht en het ontslagverzoek duiden weliswaar op een onderneming in zwaar weer, maar niet op een feitelijke faillissementssituatie. Gedaagden rekenden op enkele zeer grote opdrachten die werk opleverden om tot rendabele exploitatie te komen. Zij hebben voorts gewezen op een vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 augustus 2009, waarbij [naam] is veroordeeld tot medewerking aan overdracht van een perceel van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en tot betaling daarvan, op straffe van een dwangsom. Een bedrag van € 61.000,00 zou door [naam] zijn voldaan, welk bedrag door [gedaagde sub 2] stapsgewijs is geïnvesteerd in Siebenheller BV. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] mochten wel rekenen op volledige betaling van die vordering en met de investering van dit bedrag in de onderneming zou haar voortbestaan zijn gegarandeerd, zo stellen gedaagden. Enkele dagen vóór faillissement is bovendien nog overleg geweest met de directeur van ABN AMRO, maar de bank was nergens meer toe bereid. Met ING is gesproken over de mogelijkheid van financiering van de vordering van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op [naam]. Pas toen deze gespreken niets opleverden werd Siebenheller duidelijk dat de onderneming niet meer te redden was. De peildatum dient wat gedaagden betreft dan ook te worden bepaald op begin augustus 2011, vlak vóór het op 16 augustus 2011 uitgesproken faillissement.
4.7.
De rechtbank verwerpt de stellingen van gedaagden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de feiten dat op 1 mei 2011 een faillissement onvermijdelijk was althans dat de bestuurders daar zeer ernstig rekening mee dienden te houden. Uiterlijk eind april 2011 had immers de belastingdienst voldaan moeten worden over de periode maart 2011, hetgeen niet is gebeurd. Uit de stellingen van gedaagden, in samenhang met hetgeen namens Siebenheller BV is geschreven aan het UWV, volgt dat de voornaamste, zo niet enige redding voor de onderneming schuilde in externe financiering, door de bank dan wel door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], in geval zij een vordering die in 2009 was toegewezen nog geïncasseerd zouden krijgen. De onderneming zelf was kennelijk niet levensvatbaar, er was geen concreet zicht op werkzaamheden die inkomsten zouden kunnen genereren, van een gefundeerd reddingsplan is niet gebleken.
4.8.
Met betrekking tot de betalingen die hebben plaatsgevonden na de peildatum stelt de rechtbank voorop dat is gesteld noch gebleken dat de crediteuren die zijn voldaan een voorrangspositie genoten op grond van de wet. Juist de preferente crediteuren, de belastingdienst en vervolgens ook de werknemers zijn onbetaald gebleven. Het zijn ook de werknemers die het faillissement hebben aangevraagd. Over de kasopnamen en de betalingen zelf overweegt de rechtbank het volgende.
4.9.
In de periode na 1 mei 2011 zijn door de bestuurders contante bedragen opgenomen van de betaalrekening bij ABN AMRO tot een totaal van € 5.370,00. Gedaagden hebben betwist dat deze bedragen henzelf ten goede zijn gekomen en hebben aangevoerd dat de bestuurders met die opnames kasbetalingen van de vennootschap hebben verricht. Van de aanwezigheid van een kasboek respectievelijk facturen waaruit de betalingen, dan wel de verplichting tot die betalingen kan worden afgeleid is evenwel niet gebleken. De opnames kunnen derhalve niet gerechtvaardigd worden door een in de normale gang van het bedrijf verrichte betaling aan crediteuren. Met het opnemen van die contante bedragen door de bestuurders zijn derhalve de schuldeisers benadeeld. De vordering ter hoogte van € 5.370,00 zal dan ook worden toegewezen.
4.10.
In diezelfde periode is een bedrag van € 13.100,00 betaald aan Siebenheller Beheer; een bedrag ter hoogte van € 7.700,00 is overgemaakt ten titel van managementfee, een bedrag ter hoogte van € 5.400,00 is overgemaakt onder vermelding van “kosten lease”. Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben met betrekking tot de betaalde managementfee aangevoerd dat [gedaagde sub 2] voor de vennootschap werkzaam was op basis van een managementovereenkomst tussen Siebenheller Beheer en Siebenheller BV. Aan onbetaalde managementfacturen had Siebenheller Beheer een bedrag te vorderen van € 47.600 tot en met maart 2011. Over de periode april tot en met 16 juli 2011 (de dag waarop [gedaagde sub 2] 100% arbeidsongeschikt werd verklaard) diende nog een bedrag gefactureerd te worden van € 20.825,00.
4.11.
De rechtbank is met betrekking tot de betaling van de (achterstallige) managementfee van oordeel dat de bestuurders van Siebenheller BV, zoals reeds overwogen in het voorgaande, er vanaf 1 mei 2011 ernstig rekening mee moesten houden dat Siebenheller BV niet al haar schulden zou kunnen betalen. Het stond hen derhalve niet meer vrij een eigen vorderingen op Siebenheller BV met voorrang boven vorderingen van andere crediteuren met een gelijke of zelfs hogere preferentie te (laten) voldoen. Het gaat niet aan dat de bestuurder als crediteur van Siebenheller BV ten koste van andere crediteuren profiteert van zijn vennootschappelijke positie als bestuurder en daarmee van de zeggenschap in Siebenheller BV. De betaling van € 7.700,00 betaald aan Siebenheller Beheer kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank dan ook als onrechtmatig.
4.12.
Het bedrag ter hoogte van € 5.400,00 valt uiteen in drie betalingen:
27 juni 2011  	€ 2.600,00 onder vermelding van “kosten lease auto/ computers”;
3 juli 2011	€ 800,00 “kosten lease”;
13 juli 2011	€ 2.000,00  “kosten lease en computers eerste half jaar”.
Gedaagden hebben hierover aangevoerd dat Siebenheller Beheer de computers leasete van [naam] en dat Beheer deze computers ter beschikking stelde van Siebenheller BV. Daarvoor diende Siebenheller BV dan ook te betalen. Bij facturen werden deze kosten doorbelast aan Siebenheller BV. Ter onderbouwing van hun verweer hebben gedaagden een overeenkomst overgelegd tussen Siebenheller Beheer en [naam] gedateerd 23 november 2009. Daarnaast hebben zij een tweetal facturen overgelegd van Siebenheller Beheer aan Siebenheller BV van 31 maart en 30 juni 2011, elk ter hoogte van € 1.200,00 en voorts twee dagafschriften waaruit blijkt dat op 8 januari 2010 aan [naam] is betaald een bedrag van € 1.231,75 en op 24 juni 2011 een bedrag van € 1.083,00. De rechtbank kan aan deze stukken niet de gevolgtrekking verbinden die gedaagden daaraan wensen te verbinden, inhoudende dat de betaling van € 5.400,00 geen betaling zou zijn aan Siebenheller Beheer, maar een betaling ten gunste van één van de crediteuren van Siebenheller BV. De bedragen van de betalingen aan [naam] corresponderen niet met de facturen van Siebenheller Beheer aan Siebenheller BV, zien op een andere periode en vermelden bovendien een contractnummer dat niet correspondeert met het nummer op de door gedaagden overgelegde overeenkomst van 23 november 2009. De betaling dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te worden aangemerkt als een onrechtmatige selectieve betaling aan Siebenheller Beheer.
4.13.
De betalingen op 21 juni 2011 tot slot door Siebenheller BV aan Siebenheller Beheer BV ter hoogte van € 5.730,00 en € 955,00 met als omschrijving “ABN AMRO LEASE NV contract [nummer] uw brief dd. 17 juni 2011” respectievelijk “ABN AMRO LEASE NV (…) [nummer]” zien, zo hebben gedaagden aangevoerd op afkoop van de leasetermijnen van de aan Beheer verkochte Hyundai. De curator heeft de grondslag van deze betalingen ter comparitie erkend en zijn eis dienovereenkomstig verminderd. Deze vordering behoeft derhalve geen bespreking meer.
4.14.
De laatste post die volgens de curator kwalificeert als onrechtmatige selectieve betaling betreft de betaling aan ABN AMRO, bij wijze van inlossing van de debetstand op de rekening courant met kredietfaciliteit. De curator stelt dat gedaagden doelgericht de debetstand bij ABN AMRO, jegens welke bank [gedaagde sub 2] uit hoofde van borgtocht in persoon verbonden was, hebben aangezuiverd. Gedaagden hebben daartegen aangevoerd dat het aanzuiveren van de debetstand ten goede is gekomen van de vennootschap en in haar belang is gedaan. Gedaagden gingen er, achteraf ten onrechte, bovendien steeds van uit dat ABN AMRO pandrecht had op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Siebenheller BV. Door betaling van (onder meer de koopsommen van de geleasete Nissan en Toyota ter hoogte van € 25.572,34) op deze rekening met kredietfaciliteit hebben zij de bank voldaan waarop de bank toch al aanspraak had, zo stellen zij.
4.15.
De rechtbank kan het betoog van gedaagden niet volgen. Vooropgesteld zij dat [gedaagde sub 2], die als bestuurder jegens ABN AMRO uit hoofde van borgtocht in persoon gebonden was, zichzelf door het inlossen van de kredietfaciliteit zonder meer heeft bevoordeeld. Dat ABN AMRO pandrechten zou hebben op vorderingen van Siebenheller BV, hetgeen een argument zou zijn om tot inlossing van het krediet over te gaan staat weliswaar met zoveel woorden in de jaarstukken van de onderneming, maar dat de bestuurders daarvan ook werkelijk uitgingen wordt tegengesproken door de overeenkomst van geldlening van 8 december 2010 tussen Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] namens de beide vennootschappen waarin uitdrukkelijk staat dat de pandgever verklaart dat hij tot deze verpanding bevoegd is en dat hij geen eerder pandrecht of ander beperkt recht op de genoemde zaken en vermogensrechten heeft gevestigd. (…)”. Voor de stelling van gedaagden tot slot dat zij tot aanzuivering overgingen om een kredietfaciliteit ter beschikking te hebben wanneer het zou komen tot een crediteurenakkoord, ontbreekt iedere nadere onderbouwing.
4.16.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande dan ook tot de slotsom dat de betalingen tot een bedrag van € 18.470,00 aan Siebenheller Beheer, zonder dat er sprake was van een door de wet erkende reden van voorrang alsmede de betalingen aan ABN AMRO op de rekening courant met kredietfaciliteit tot een bedrag van € 51.324,33 onrechtmatig zijn geweest tegenover – thans – de boedel.
4.17.
De slotsom is dat gedaagden op grond van onrechtmatige selectieve betaling zullen worden veroordeeld tot betaling van in totaal € 69.794,33. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling.
Onrechtmatige vermogensonttrekkingen
4.18.
De curator heeft voorts een vordering ingesteld ter zake van onrechtmatige onttrekking aan de boedel van vijf Iphones en schadevergoeding gevorderd ter hoogte van
€ 1.000,00. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat deze telefoons niet in de boedel zijn aangetroffen. Gedaagden hebben betwist dat er sprake was van een onrechtmatige vermogensonttrekking. Zij hebben aangevoerd dat er nimmer vijf telefoons zijn geweest en dat zij, conform het verzoek van de curator bij brief van 31 augustus 2011, de drie aanwezige Iphones op het kantoor hebben achtergelaten. Wat er daarna met de telefoons is gebeurd heeft zich aan het zicht van gedaagden onttrokken. De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat zich vijf Iphones in de boedel hebben bevonden, in zijn brief van 31 augustus 2011 spreekt hij immers over drie Iphones. Hij heeft bovendien gevraagd de Iphones in het kantoor te leggen en daarbij niet verzocht om enige registratie van ontvangst van die telefoons door, bijvoorbeeld, het laten maken van aantekening daarvan door de in diezelfde periode aanwezige taxateurs. Van onrechtmatig handelen aan de zijde van het bestuur van Siebenheller BV is daarmee dan ook onvoldoende gebleken. Bij gebreke van een concreet aanbod daartoe zal de rechtbank op dit punt niet overgaan tot het opdragen van bewijs en de vordering van de curator op dit punt afwijzen.
4.19.
Over de vordering van de curator uit hoofde van onrechtmatige onttrekking aan de boedel van de Mitsubishi en zijn vordering tot schadevergoeding van, na vermindering van eis ter comparitie, € 3.351,36 overweegt de rechtbank het volgende. Uit de stukken blijkt dat de Mitsubishi bij overeenkomst van 16 december 2008 werd geleaset (in de zin van huurkoop) door Siebenheller Beheer van [naam]. Uit de door gedaagden overgelegde rekeningafschriften over de periode maart 2009 kan worden afgeleid dat enige leasetermijnen op dat moment door Siebenheller Beheer zijn voldaan. Tegelijkertijd kan uit de jaarstukken over 2008, 2009 en 2010 van Siebenheller BV worden afgeleid dat de Mitsubishi op de balans van Siebenheller BV is geactiveerd. De lening met betrekking tot de Mitsubishi is verwerkt in de (toelichting op de balans) van Siebenheller BV, ook de aflossing is in mindering gebracht op de lening die is als verplichting is verwerkt op de balans van Siebenheller BV. Uit het aldus verwerken van activa op de balans kan niet anders dan worden afgeleid dan dat de economische eigendom van de Mitsubishi berustte bij Siebenheller BV en dat ook de overwaarde ter hoogte van € 3.351,36 aan Siebenheller BV, en niet aan Siebenheller Beheer, ten goede had behoren te komen. Deze vordering zal derhalve worden toegewezen.
4.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gedaagden op grond van onrechtmatige vermogensonttrekking zullen worden veroordeeld tot betaling van € 3.351,36, hetgeen met de hiervoor onder 4.17 genoemde toewijsbare vordering ter hoogte van 69.794,33 leidt tot een totaal van € 73.145,69.
4.21.
De curator vordert Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.474,73 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00).
4.22.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.23.
Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	83,15
- griffierecht		1.200,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.071,15
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat het verstrekken van pandrechten door Siebenheller BV aan Siebenheller Beheer BV bij “overeenkomst van geldlening” van 8 december 2010 door de curator buitengerechtelijk is vernietigd,
5.2.
verklaart voor recht dat de (rechtshandeling van) verrekening van de koopprijs van de Huyndai met een schuld van Siebenheller BV aan Siebenheller Beheer paulianeus is geschied en vernietigt deze rechtshandeling op grond van art. 42 Fw juncto art. 43 lid 5 sub a Fw,
5.3.
veroordeelt Siebenheller Beheer BV om aan de curator te betalen een bedrag van € 11.500,62 (elfduizendvijfhonderd euro en tweeënzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.183,00 ( duizendhonderddrieëntactig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 14 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 73.145,69 (drieënzeventig duizendéénhonderdvijfenveertig euro en negenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.368,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.071,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
veroordeelt Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Siebenheller Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013.