ECLI:NL:PHR:2015:1919
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/02515 P
Zitting: 1 september 2015
Mr. [NAAM]:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 29 april 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 17.219,09 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met twee strafzaken tegen de betrokkene (nr. 14/02481 en nr. 14/02503) en met een strafzaak tegen medeverdachte H. Schuman (nr. 14/02482; de zoon van de betrokkene), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat [NAAM], bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, een bedrag dat aan de benadeelde partij is toegewezen en als schadevergoedingsmaatregel is opgelegd niet in mindering heeft gebracht op de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de Rechtbank Breda van 30 augustus 2012 veroordeeld wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”; en 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”. Uit een uittreksel uit de justitiële documentatie van 20 februari 2014, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, blijkt dat het vonnis op 14 september 2012 onherroepelijk is geworden. In dit vonnis heeft de politierechter ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij Enexis B.V. het volgende overwogen:
“6	De benadeelde partij
De benadeelde partij Enexis B.V. vordert een schadevergoeding van € 7.629,88 voor feit 2.
De politierechter is van oordeel dat de schade tot een bedrag van € 5.399,78, ter zake van materiële schade, een rechtstreeks gevolg is van dit bewezen verklaarde feit en acht verdachte aansprakelijk voor die schade.
Het gevorderde acht hij tot dat bedrag voldoende aannemelijk gemaakt en hij zal de vordering tot dat bedrag toewijzen.
De politierechter veroordeelt verdachte in de kosten die de benadeelde partij ter zake van rechtsbijstand heeft gemaakt, ten bedrage van € 260,-.
(…)
Met betrekking tot de toegekende vordering benadeelde partij zal de politierechter tevens de schadevergoedingsmaatregel opleggen.
Tevens zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf 9 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.”
6. De politierechter heeft vervolgens de vordering van de benadeelde partij ten aanzien van feit 2 en ter zake van materiële schade toegewezen tot een bedrag van € 5.399,78, te vermeerderen met de wettelijke rente, en een schadevergoedingsmaatregel tot hetzelfde bedrag opgelegd. Ten slotte is de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 260,- veroordeeld, alsmede in de (overige) kosten van de benadeelde partij, begroot op nihil.
7. In de bestreden uitspraak heeft het hof verwezen naar het hiervoor genoemde veroordelend vonnis van de politierechter van 30 augustus 2012 en overwogen dat moet worden onderzocht of en, zo ja, in hoeverre de betrokkene wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen de besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde dan wel soortgelijke feiten. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de betrokkene minimaal één oogst heeft gehad voordat de kwekerij, die was aangetroffen achter de woonwagen van de betrokkene aan [a-straat 1] te Goirle, door de politie werd ontdekt. Het hof is daarbij uitgegaan van een hoeveelheid van 279 hennepplanten en heeft voor de berekening van het verkregen voordeel het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie tot uitgangspunt genomen.
Dat leidt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
“Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op netto € 17.219,09.
(…)
Het hof stelt aan de hand van het rapport vast dat de veroordeelde een opbrengst heeft behaald van:
279 hennepplanten x 28,2 gram per hennepplant x € 2,37 per gram = (afgerond) € 18.646,69.
Op het bruto verkregen voordeel zullen de door veroordeelde ten behoeve van de strafbare gedraging gemaakte kosten in mindering worden gebracht. Het hof zal de kosten vaststellen overeenkomstig de opgave in het hiervoor vermelde rapport.
vaste afschrijvingskosten bij een hennepkwekerij van 279 planten: € 200,00;
variabele kosten (waaronder kosten in verband met stekken en voedingsstoffen) à € 4,40 per hennepplant, uitgaande van één oogst à 279 planten: € 1.227,60.
In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst te worden gebracht een bedrag van € 200,00 + € 1.227,60 = € 1.427,60.
Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt op grond van het vorenstaande geschat op € 18.646,69 minus € 1.427,60 = € 17.219,09.”
8. Het hof heeft geen gronden aanwezig geacht voor matiging van de betalingsverplichting en de betrokkene derhalve veroordeeld tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 17.219,09 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
9. Ingevolge het ten tijde van de berechting in hoger beroep van kracht zijnde art. 36e, achtste lid, Sr - thans art. 36e, negende lid, Sr
- dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Derhalve komt alleen materiële schade in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sr.
10. In de bestreden uitspraak is de ontnemingsmaatregel gegrond op het bewezen verklaarde onder 1 en 2, met dien verstande dat naar het oordeel van het hof (ook) soortgelijke feiten tot voordeel hebben geleid. Het hof heeft bij de berekening van de kosten klaarblijkelijk geen rekening gehouden met energiekosten.
Het hof heeft noch de door de politierechter onherroepelijk toegekende vordering aan de benadeelde partij Enexis B.V. noch de opgelegde schadevergoedingsmaatregel bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat betrokken. De politierechter heeft overwogen dat de materiële schade van Enexis B.V. tot een bedrag van € 5.399,78 een rechtstreeks gevolg is van het onder 2 bewezen verklaarde feit. Aldus gaat het om materiële schade waar een daarmee corresponderend voordeel van de betrokkene tegenover staat. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de onderliggende stukken
blijkt dat het in de strafzaak toegewezen schadebedrag niet is gerelateerd aan de bewezen verklaarde periode van 1 oktober 2010 tot en met 9 november 2011 maar dat dit bedrag is gebaseerd op de omstandigheid dat er één geslaagde oogst heeft plaatsgevonden.
11. Gelet op het voorafgaande en in het licht van hetgeen hiervoor onder 9 is voorop gesteld, had het hof op de voet van art. 36e, achtste lid (oud), Sr de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van de benadeelde partij Enexis B.V. tot een bedrag van in totaal (€ 5.399,78 + € 260) € 5.659,78 in mindering moeten brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
Hieraan doet niet af dat de betrokkene en diens raadsman op de terechtzitting in hoger beroep dienaangaande geen verweer hebben gevoerd. Het middel treft in zoverre doel.
12. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en dit verzuim herstellen door het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te verminderen tot (€ 17.219,09 -/- € 5.659,78) € 11.559,31 en de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat eveneens te verminderen tot € 11.559,31.
13. Het middel slaagt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het hof daarbij heeft verzuimd de vordering van de benadeelde partij Enexis B.V. in mindering te brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen door het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te verminderen tot € 11.559,31. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het hof verwijst daarbij overigens naar het rapport van april 2005 en niet naar de “update” van november 2010.
Deze bepaling was tot 1 juli 2011 opgenomen in art. 36e, zesde lid, (oud) Sr. Met ingang van 1 januari 2015 is de bepaling vernummerd tot art. 36e, negende lid, Sr (Wet van 19 november 2014, Stb. 445).
Vgl. HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535, rov. 2.4, HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,
NJ
2013/506 m.nt. Borgers, rov. 2.3, HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,
NJ
2011/283, rov. 2.5 en HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590 m.nt. De Hullu, rov. 4.2 en 4.6.
De variabele kosten per hennepplant tot een bedrag van € 4,40 zijn kennelijk ontleend aan het eerder genoemde rapport van het BOOM uit 2005 (p. 3), waarin energiekosten niet zijn begrepen.
Zie met name het met bijlagen onderbouwde voegingsformulier van de benadeelde partij Enexis B.V. en het aangifteformulier diefstal energie (met bijlagen) van 11 november 2010 van Enexis B.V., dat is opgemaakt door [verbalisant].
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaande aan HR 17 maart 2015, nr. 13/03664 (niet gepubliceerd, art. 81 RO). Ook in die zaak is het schadebedrag van de benadeelde partij gebaseerd op het aantal oogsten, waarbij de pleegperiode geen doorslaggevende rol heeft gespeeld.
Ook de door de benadeelde partij gemaakte kosten ter zake van rechtsbijstand hadden ingevolge art. 36, achtste lid (oud), Sr in mindering moeten worden gebracht. Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8845,
NJ
2009/17.
Vgl. HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,
NJ
2011/283.