ECLI:NL:GHSHE:2014:4566
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.095.650/01
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
Ooits Landsbelang B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
advocaat: mr.drs. T.J.M.L. Verhoeff te Rotterdam,
tegen
Banning N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 juni 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 177345/HA ZA 08-1271 gewezen vonnissen van 3 juni 2009, 2 juni 2010 en 29 juni 2011.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 juni 2013;
het proces-verbaal van de enquête van 29 oktober 2013;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 10 februari 2014;
de memorie na enquête;
de antwoordmemorie na enquête met producties (nr. 85 t/m 91).
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door resp. mr. [NAAM]. H.J.A. Knijff. De pleitnotities zijn bij de stukken gevoegd.
Het hof doet uitspraak op het griffiedossier en de stukken van het geding in eerste aanleg.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.
7.1.1.
Banning heeft als advocatenkantoor werkzaamheden verricht voor één of meer vennootschappen, betrokken bij het themapark “Land van Ooit” (hierna: LvO). Volgens Banning was de opdracht daartoe gegeven door (onder meer) Ooits Landsbelang (hierna: OLB) waarin al het onroerend goed zat. Volgens OLB was de opdracht gegeven door Kuijkse Heide B.V. (voorheen genaamd: Het Land van Ooit B.V.), hierna: Kuijkse Heide, welke vennootschap op 24 mei 2006 gefailleerd is.
7.1.2.
Indien hierna de naam “[X.]” wordt gebruikt, wordt daarmee, tenzij anders aangegeven, telkens bedoeld de heer [statutair bestuurder Recreatie & OLB] sr.
7.2.
Aan Banning is bij tussenarrest van 8 juni 2013 opgedragen te bewijzen:
dat van de aanvang af OLB één van de opdrachtgevers van Banning was met betrekking tot de door Banning gefactureerde werkzaamheden;
dat op of omstreeks 30 mei 2006 [statutair bestuurder Recreatie & OLB] als bestuurder van OLB ermee had ingestemd dat de facturen op naam van OLB werden gesteld;
dat in de periode vanaf juni 2006 Banning met OLB is overeengekomen dat de facturen – voor zover niet betaald – zouden worden voldaan uit de opbrengst van de aan OLB toebehorende onroerende zaken.
7.2.1.
Het gaat hier om alternatieve bewijsopdrachten, in die zin dat indien Banning in één van deze bewijsopdrachten slaagt, de conclusie dient te zijn dat de rechtbank terecht de vorderingen van Banning heeft toegewezen.
7.2.2.
De achtergrond van dit alles is dat Banning stelt in opdracht van (onder meer) OLB werkzaamheden te hebben verricht. Dat wordt door OLB betwist zodat Banning dat moet bewijzen. Als niet vast komt te staan dat OLB een van de opdrachtgevers was, is Banning in haar bewijs niet geslaagd en zou de vordering moeten worden afgewezen (behoudens nadere afspraken als hiervoor omschreven onder 2 en/of 3). De uitkomst van de bewijsopdracht is dan dat niet vast gesteld kan worden wie de opdrachtgever is geweest.
Het in het tussenarrest in r.o. 4.4.7.4 overwogene behoeft in zoverre aanvulling, dat de eventueel nadere afspraken niet alleen relevant zijn voor de situatie waarin Kuijkse Heide geacht moet worden de (aanvankelijke) contractspartij van Banning te zijn geweest, maar ook voor de situatie waarin niet is vast komen te staan wíe die contractspartij was.
7.3.
Het hof is van oordeel dat Banning in de bewijsopdrachten 1 en 2 niet is geslaagd, maar wel in bewijsopdracht 3. Het hof werkt dit nader uit.
7.4.
Bewijsopdracht 1:
7.4.1.
Banning heeft doen horen mr. [advocaat], mr. [voorzitter Banning] en de heer [directeur Banning].
[advocaat] verklaarde onder meer:
dat hij op 31 augustus 2005 voor het eerst [statutair bestuurder Recreatie & OLB] sprak waarbij het accent werd gelegd op de drie [X.] vennootschappen: [X.] Recreatie B.V. (hierna: [Recreatie], Kasteelpark Drunen-Vlijmen B.V. (hierna: Kasteelpark) en OLB;
dat hij zich niet kan herinneren dat in die bespreking de naam Kuijkse Heide is genoemd;
dat toen niet is besproken wie de opdrachtgever van [advocaat] zou zijn;
dat hij, [advocaat], er automatisch van uit ging dat de drie [X.] vennootschappen de opdrachtgevers zouden zijn.
7.4.2.
Ander bewijs omtrent datgene wat er in augustus 2005 tussen partijen zou zijn afgesproken is door Banning niet bijgebracht.
Dit betekent dat in elk geval niet bewezen kan worden geacht dat destijds, in augustus 2005, expliciet is afgesproken dat OLB (al dan niet samen met Kasteelpark en [Recreatie]) als opdrachtgever van [advocaat] zou worden aangemerkt.
7.4.3.
Overigens merkt het hof op dat evenmin is komen vast te staan dat destijds, in augustus 2005, met zoveel woorden is afgesproken of te kennen is gegeven dat Kuijkse Heide als (enige) opdrachtgever had te gelden. [statutair bestuurder Recreatie & OLB] verklaart zulks als getuige, maar ofschoon hij geen partijgetuige is in die zin dat in verband met het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. aan zijn verklaring slechts beperkte bewijskracht zou toekomen, kan bij de waardering van zijn verklaring niet voorbij worden gegaan aan het gegeven dat hij direct belanghebbende is bij de uitkomst van de procedure. Enig steunbewijs voor zijn verklaring is niet voorhanden.
7.4.4.
Het hof komt dus (evenals de rechtbank in r.o. 2.7) tot de slotsom dat kennelijk in die eerste besprekingen de vraag wie er formeel opdrachtgever en daarmee voor betaling verantwoordelijk zou zijn, in het geheel niet is besproken en waarschijnlijk zelfs niet bij partijen als potentieel probleem naar boven is gekomen, ook al is niet uitgesloten dat elk hunner daar eigen, onuitgesproken gedachten over had (zoals [advocaat] het uitdrukte: dat hij er “automatisch” van uit ging dat de drie [X.] vennootschappen opdrachtgevers waren).
7.4.5.
In het standpunt van Banning ligt nog besloten dat er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat zich voordeed een dusdanige situatie, dat Banning uit de verklaringen en gedragingen van [X.] c.s. heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat de drie [X.] vennootschappen opdrachtgevers waren.
7.4.6.
Het hof deelt dat standpunt niet.
7.4.7.
Onmiskenbaar strekten de door [advocaat] – naar door OLB is erkend: op correcte wijze uitgevoerde – werkzaamheden ten voordele van (ook) OLB, zelfs in die mate dat OLB daar daadwerkelijk baat bij heeft gehad, doch dat enkele feit wijst er niet dwingend op dat deze dan ook opdrachtgever was. Ook de overige door Banning ter ondersteuning van haar stelling aangereikte feiten en omstandigheden wijzen niet dwingend in die richting. Daarbij geldt het volgende.
7.4.8.
[X.] c.s. nemen op professionele wijze deel aan het rechtsverkeer, en het is [statutair bestuurder Recreatie & OLB] zelf geweest die ervoor heeft gekozen zijn bedrijven vorm te geven aldus dat de diverse belangen in verschillende rechtspersonen werden ondergebracht met als gevolg dat verplichtingen in verschillende rechtspersonen terecht konden komen, met gevolgen als de onderhavige in het geval van een faillissement van één van die rechtspersonen.
7.4.9.
[statutair bestuurder Recreatie & OLB] stelt dat hij aan de hand van een organogram [advocaat] heeft uitgelegd hoe de concernstructuur in elkaar zat. Kennelijk heeft hij dat onvolledig gedaan, want in de kort- gedingdagvaarding d.d. 8 september 2005 in de zaak OLB, Kasteelpark en [Recreatie] tegen [bemiddelaar] en Heja Projectontwikkeling B.V. stelt [advocaat] – die zijn kennis moet hebben ontleend aan mededelingen van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] - dat de exploitatie wordt verzorgd door Kasteelpark (h.o.d.n. LvO) en dat de onroerende zaken in OLB zijn ondergebracht, zulks terwijl (zie mvg sub 31) in werkelijkheid de exploitatie reeds sinds 2001 was ondergebracht in een aparte bv, toen nog geheten LvO, later statutair geheten Kuijkse Heide, doch h.o.d.n. LvO.
Evenmin kan onvermeld blijven dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] vrij willekeurig diverse namen door elkaar gebruikte. De brief van 1 augustus 2005 (prod. 46 bij mva) heeft een briefhoofd luidende “BV Ooits Landsbelang” en een voetschrift luidende ”Het Land van Ooit B.V.”, zulks terwijl een bv met die naam op dat moment niet eens meer bestond en in elk geval de bv die onder de nieuwe naam Kuijkse Heide werd voortgezet een andere juridische entiteit was dan OLB.
7.4.10.
Daar staat tegenover dat de door [statutair bestuurder Recreatie & OLB] opgezette structuur bepaald niet ondoorzichtig was te noemen, zeker niet voor een groot en ervaren advocatenkantoor als dat van Banning. Banning behoorde/behoort uit hoofde van haar bedrijf als geen ander zich telkens bewust te zijn van het verschil in identiteit van verschillende rechtspersonen en hoe belangrijk het is om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de concernstructuur.
In de aanzet heeft zij daartoe ook wel het een en ander ondernomen. Zij heeft op 5 september 2005 een uittreksel KvK betreffende Kasteelpark opgevraagd (blijkens dat uittreksel, prod. 54 bij mva, was “LvO” nog steeds de handelsnaam van Kasteelpark) en bij brief van 6 september 2005 (prod. 30 bij akte van 1 juli 2009) bij [statutair bestuurder Recreatie & OLB] gevraagd naar de rechtspersoon “Land van Ooit B.V.” en de rechtspersoon “Kuijkse Heide B.V.”.
Niet is echter gebleken dat zij verder vervolg aan deze eerst onderzoekingen heeft gegeven en aldus heeft zij de situatie waarin onduidelijk was wie haar formele opdrachtgever was, voort laten bestaan.
7.4.11.
Tegen de achtergrond van de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat sprake is van uitlatingen en gedragingen van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] waaruit Banning niet anders kon afleiden dan dat OLB mede opdrachtgeefster was tot de verrichte werkzaamheden. Dat geldt ook voor de overige daartoe door Banning aangedragen feiten en omstandigheden, waaronder het gegeven dat Kuijkse Heide een aantal facturen had betaald.
7.4.12.
Deze feiten en omstandigheden zullen echter wel een rol kunnen spelen bij de waardering of Banning is geslaagd in haar bewijsopdracht sub 3.
7.5.
Bewijsopdracht sub 2:
7.5.1.
Duidelijk is geworden dat er op 29 en/of 30 mei 2006 één of twee bijeenkomsten zijn geweest, bij tenminste één waarvan [statutair bestuurder Recreatie & OLB] aanwezig is geweest, zulks niettegenstaande zijn stug volgehouden ontkenning dat hij bij enige bespreking op één van die data aanwezig is geweest.
Waar het echter om gaat, is of vast kan komen te staan, niet alleen dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] erom heeft verzocht (of erin heeft bewilligd) dat de eerder opgestelde facturen, om welke reden dan ook, nogmaals zouden worden toegezonden, maar ook dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] ermee heeft ingestemd dat de tenaamstelling van de facturen zou worden gewijzigd.
7.5.2.
[advocaat] verklaarde als getuige:
dat er in aanwezigheid van in elk geval [A.] een bespreking met [statutair bestuurder Recreatie & OLB] op één van deze data heeft plaats gevonden;
dat hij, [advocaat], aan [statutair bestuurder Recreatie & OLB] de ook reeds door [A.] gesignaleerde onduidelijkheid met betrekking tot de tenaamstelling van de nota’s heeft voorgelegd, en dat hij [statutair bestuurder Recreatie & OLB] had voorgehouden dat OLB de rechtspersoon was met relatief het grootste materieel belang bij de door [advocaat] namens OLB gevoerde procedures;
dat de reactie van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] erin bestond dat deze verzocht om de facturen even aan hem opnieuw toe te sturen omdat hij, zoals hij zei, op dat moment het overzicht niet had;
dat hij – [advocaat] – dat opsturen van die facturen met gewijzigde tenaamstelling in OLB nog diezelfde dag heeft gedaan.
7.5.3.
[directeur Banning], kantoordirecteur van Banning, verklaarde als getuige:
- dat omstreeks 30 mei 2006 [advocaat] aan hem, [directeur Banning], had medegedeeld dat op verzoek van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] de reeds in de voorgaande periode verzonden nota’s aan LvO opnieuw moesten worden toegezonden met de tenaamstelling OLB.
7.5.4.
[voorzitter Banning] verklaarde als getuige:
- dat [advocaat] hem heeft medegedeeld gesproken te hebben met [statutair bestuurder Recreatie & OLB] en [A.] en dat de conclusie van dat gesprek luidde dat de openstaande vordering op naam stond/zou moeten staan van OLB.
7.5.5.
Van de drie door Banning gehoorde getuigen was enkel [advocaat] zelf aanwezig bij het gesprek. Uit zijn verklaring zou hooguit – afgezien van eventuele bedenkingen samenhangend met de positie van [advocaat] en Banning in dit geschil en de vraag naar de waardering van het door Banning bij te brengen bewijs – afgeleid kunnen worden dat er is gesproken over het nogmaals toezenden van de facturen, maar ook in [advocaat] eigen verklaring is geen sprake van het insturen van (qua factuuradres)
aangepaste
facturen.
7.5.6.
De verklaringen van [directeur Banning] en [voorzitter Banning] zijn verklaringen de auditu en voegen aan de verklaring van [advocaat] niets toe.
Op grond van de verklaringen van de door Banning zelf naar voren gebrachte getuigen wordt het bewijs mitsdien niet geleverd geacht.
7.5.7.
[statutair bestuurder Recreatie & OLB] betwist aanwezig te zijn geweest bij enig gesprek op een van die data doch die verklaring verdient geen geloof. Daarmee draagt die verklaring echter nog niet bij tot het bewijs van de inhoud van het destijds besprokene. [A.] maakt gewag van een bespreking op het kantoor van Banning op 29 mei 2006, echter met de curator Stadig en niet met [advocaat]. Ook deze verklaring draagt niet bij tot het door Banning te leveren bewijs.
7.6.
Bewijsopdracht sub 3:
7.6.1.
Banning stelt dat door [statutair bestuurder Recreatie & OLB] is toegezegd dat de vordering van Banning betaald zou worden, door OLB, en dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] daarbij heeft gezegd die betaling als een ereschuld te beschouwen.
In de procedure heeft OLB onderscheid gemaakt tussen de begrippen “erezaak” en “ereschuld” en voorts erop gewezen dat zo’n ereschuld op zijn best als een rechtens niet afdwingbare, natuurlijke verbintenis zou kunnen worden aangemerkt.
7.6.2.
Het hof stelt voorop dat in het geheel niet ondenkbaar is dat een rechtens niet afdwingbare verbintenis door een onvoorwaardelijke toezegging deze te zullen betalen, alsnog tot een afdwingbare, civiele verbintenis wordt.
7.6.3.
[statutair bestuurder Recreatie & OLB] verklaarde als getuige in eerste aanleg onder meer:
dat hij het feit dat Banning niet betaald zou worden vanwege het onverwachte faillissement van de Kuijkse Heide als een ereschuld beschouwde en het initiatief heeft genomen om met Banning over die zaak te spreken;
dat hij destijds de schuld van Banning als een ereschuld beschouwde in zijn hoedanigheid van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] in privé en als directeur en aandeelhouder van de tot de Land van Ooit groep behorende vennootschappen.
7.6.4.
[statutair bestuurder Recreatie & OLB] verklaarde als getuige in hoger beroep onder meer:
- dat hem een passage wordt voorgelezen [hof: het gaat om de tweede alinea, in de voorgaande rechtsoverweging aangehaald], doch dat hij thans hetgeen hij destijds heeft verklaard onjuist acht, welke onjuistheid daarin bestaat dat hij zich later realiseerde dat hij OLB niet kon betrekken in dat onderdeel van zijn verklaring omdat op de gronden van OLB een enorme hypotheek rustte zodat hij niet in de positie was om daarover te beschikken, ofschoon hij directeur en aandeelhouder was.
7.6.5.
Berger, als getuige in eerste aanleg gehoord, heeft geen op dit onderdeel relevante verklaring afgelegd.
[dochter statutair bestuurder Recreatie & OLB] (de dochter van [statutair bestuurder Recreatie & OLB]) was niet aanwezig bij de gesprekken waarin de “ereschuld” aan de orde is gekomen.
7.6.6.
[zoon statutair bestuurder Recreatie & OLB] (de zoon van [statutair bestuurder Recreatie & OLB]) was daarbij wel aanwezig. Hij heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een verklaring afgelegd. Uit zijn verklaring blijkt dat zijn vader het een erezaak vond dat de crediteuren van Kuijkse Heide op enige wijze gecompenseerd moesten worden voor het verlies door het faillissement en dat zijn vader de schuld van Kuijkse Heide aan Banning als een ereschuld beschouwde. Overigens laat de verklaring van [zoon statutair bestuurder Recreatie & OLB] op dit onderdeel de mogelijkheid open dat dergelijke uitlatingen in besloten (familie-)kring door de vader aan de zoon zijn gedaan, doch niet rechtstreeks tegenover Banning. In zijn verklaring omtrent hetgeen is besproken op 7 augustus 2006 komen geen uitlatingen van zijn vader, omtrent het aanmerken van de schuld aan Banning als een erezaak of ereschuld, aan de orde.
Aldus bezien draagt deze verklaring niet, althans hooguit in beperkte mate, bij tot het bewijs dat dergelijke uitlatingen door [statutair bestuurder Recreatie & OLB] zijn gedaan, doch evenmin ontkracht zij het eventuele bewijs daarvan.
7.6.7.
Aan de zijde van Banning hebben [advocaat], [directeur Banning] en [voorzitter Banning] omtrent de bespreking op 7 augustus 2006 verklaard. In verband met art. 164 lid 2 Rv. komt aan de verklaring van [voorzitter Banning], lid van de raad van bestuur van Banning, slechts beperkte bewijskracht toe. Deze beperking geldt niet voor [directeur Banning], die immers geen statutair bestuurder was.
7.6.8.
Allen verklaren dat er gesproken is over de verkoop van gronden om uit de opbrengst de schuld aan Banning te kunnen voldoen.
Voor [directeur Banning] geldt dat hij in zijn verklaring in het geheel geen aandacht besteedt aan het onderscheid tussen privé-gronden en gronden van OLB.
Voor [voorzitter Banning] geldt dat hij daaraan in zijn verklaring wel aandacht besteedt, maar dat daaruit niet blijkt dat dit onderscheid in dat gesprek op 7 augustus 2006 aan de orde is gekomen.
7.6.9.
Voor de verklaring van [advocaat] geldt eveneens dat dit onderscheid niet expliciet aan de orde is gekomen. Toch kan uit zijn verklaring worden afgeleid dat het ging om gronden van OLB. [advocaat] verklaarde onder meer:
dat het probleem dat de facturen nog niet waren voldaan, naar hij begreep, zijn grondslag vond in de omstandigheid dat OLB wel activa had in de vorm van onroerende zaken, maar dat op dat moment de liquiditeit ontbrak om de facturen te voldoen;
dat vervolgens is gesproken over de wijze van voldoening van de facturen;
dat er toen ideeën ter tafel kwamen om onroerende goederen te vervreemden.
7.6.10.
Uit de samenhang tussen deze passages blijkt dat – in de verklaring van [advocaat] – het bij het vervreemden van onroerende zaken ging om onroerende zaken van OLB.
7.6.11.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de daarbij aanwezige [statutair bestuurder Recreatie & OLB] zelf ook het woord gevoerd en daarbij gezegd dat door hem ooit in een gesprek het woord “erezaak” is gebezigd, en dat daar nu gevolgen aan worden verbonden welke hij nooit heeft bedoeld; hij verklaarde dat hij nooit meer heeft willen zeggen dan dat hij het op zijn fatsoen trok dat Banning, die goed werk had geleverd maar nu de pech had dat zij haar vordering in een faillissement zag vallen, linksom of rechtsom enige vorm van genoegdoening voor het door haar correct uitgevoerde werk zou krijgen. [statutair bestuurder Recreatie & OLB] bagatelliseert daarmee thans in vergaande mate de strekking van datgene wat hij destijds – in zijn getuigenverklaringen – heeft bedoeld te zeggen.
7.6.12.
Naar ’s hofs oordeel dient de toezegging van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] te worden bezien tegen de achtergrond van de hiervoor reeds geschetste situatie. Deze werd hierdoor gekenmerkt
ten eerste, dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] om hem moverende redenen ervoor heeft gekozen de exploitatie en de onroerende zaken in afzonderlijke rechtspersonen onder te brengen en alleen de exploitatie-bv (op een schaal van enige betekenis) aan het maatschappelijk en rechtsverkeer te laten deelnemen;
ten tweede, dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] vervolgens bij de daadwerkelijke hantering van de door hemzelf gecreëerde concernstructuur in onvoldoende mate op consequente wijze de hand heeft gehouden aan het onderscheid tussen die rechtspersonen;
ten derde dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] zich, terwijl de werkzaamheden primair strekten ten bate van OLB, zich – terwijl zulks niet aanvankelijk met zoveel woorden was afgesproken – op het standpunt is gaan stellen dat niet OLB, doch Kuijkse Heide de debiteur was; het moge zo zijn dat gebruikelijk enkel Kuijkse Heide aan het maatschappelijk verkeer deel nam, maar dat stond er niet aan in de weg dat OLB zelf de opdracht aan Banning had kunnen geven.
7.6.13.
Dit alles betekent, het zij herhaald, niet dat reeds daarom Banning uit de geschetste feiten en omstandigheden mocht afleiden dat OLB mede opdrachtgever was.
Doch anders dan waar OLB kennelijk van uit gaat, is het uitgangspunt voor de verdere beoordeling niet dat vast zou staan dat de Kuijkse Heide opdrachtgever was (zie hierboven), doch dat integendeel niet vast staat wie de opdrachtgeefster was. Bij de toezegging van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] (dat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] toegezegd heeft dat de rekening van Banning betaald zou worden, is gezien het voorgaande vast komen te staan) gaat het dus niet om een toezegging waarbij OLB in de plaats van Kuijkse Heide zou gaan betalen, maar om een toezegging in een situatie waarin
niet
vast stond wie als opdrachtgeefster had te gelden; de toezegging van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] hield niet in de toezegging van enig bedrag dat materieel gezien helemaal niet aan Banning toe kwam, doch een toezegging welke ertoe strekte dat de vergoeding, waarop Banning van het totale [X.] conglomeraat recht had, ten laste van degene die door de werkzaamheden materieel was bevoordeeld werd gebracht.
De toezegging van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] bracht aldus geen materiële wijziging te weeg in de vraag waarop Banning recht had en evenmin ten laste van welke rechtspersoon de te betalen vergoeding diende te worden gebracht, doch expliciteerde in feite de bestaande situatie aldus dat tot uitdrukking werd gebracht dat de werkzaamheden ten laste werden gebracht van (één van) degene(n) die door het werk was (waren) gebaat.
Voor zoveel nodig kan de toezegging aldus worden beschouwd dat die toezegging werd gedaan namens alle rechtspersonen (behalve Kuijkse Heide, want die was failliet zodat [statutair bestuurder Recreatie & OLB] haar niet meer kon binden) en alle betrokken natuurlijke personen; in dat geval kan Banning elk van die (rechts-) personen aanspreken en dus ook OLB.
7.6.14.
Vervolgens komt aan de orde wat de inhoud was van de toezegging van [statutair bestuurder Recreatie & OLB], gedaan op 7 augustus 2006.
Drie kwesties spelen daarbij een rol: de Stibbeclaim, de privé-gronden van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] en de onroerende zaken van OLB.
De Stibbeclaim kan buiten beschouwing blijven, reeds omdat OLB daarmee niets te maken heeft.
De privé-gronden van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] blijven ook buiten beschouwing, behoudens voor zover de stelling dat gesproken is over het aanwenden van de opbrengst van die privé-gronden ter delging van de schuld aan Banning, aangemerkt moet worden als een gemotiveerde ontkenning dat is gesproken over vervreemding van gronden van OLB ter delging van die schuld.
Vanzelfsprekend zou – tegen de achtergrond van de artt. 6:30 en 6:35 BW – de vordering van Banning zijn vervallen indien deze, door wie dan ook, zou zijn voldaan uit de opbrengst uit de Stibbeclaim of uit de opbrengst van privé-gronden van [statutair bestuurder Recreatie & OLB], zodat in dat geval reeds daarom de vordering op OLB zou moeten worden afgewezen, doch deze situatie heeft zich kennelijk niet voorgedaan.
7.6.15.
De verklaring van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] omtrent de privé-gronden is niet geheel consequent.
Op blad 4 van het proces-verbaal van contra-enquête van 10 februari 2014 komt [statutair bestuurder Recreatie & OLB] te spreken over de bespreking van 7 augustus 2006. Op blad 4 onderaan en blad 5 bovenaan gaat het over de Stibbeclaim. Op blad 5 bovenaan vervolgt [statutair bestuurder Recreatie & OLB] met de privé-gronden; de gronden van OLB worden hierin niet genoemd. De suggestie welke hiervan uitgaat is dat enkel die twee opties zijn besproken. Onderaan blad 5 verklaarde [statutair bestuurder Recreatie & OLB] aanvankelijk dat enkel de stukken betreffende de privégrondposities zijn opgestuurd “omdat [hij] meende dat Banning al op de hoogte was van de posities van OLB.”. Nader verklaarde hij enkel stukken betreffende privéposities te hebben toegestuurd omdat enkel die ter sprake zouden zijn gekomen op genoemde datum (7 augustus 2006), doch wat hij daarvoor verklaarde lijkt toch erop te wijzen dat (ook) de grondposities van OLB aan de orde waren geweest.
7.6.16.
Uit de drie verklaringen van [advocaat], [voorzitter Banning] en [directeur Banning] blijkt dat het standpunt van [statutair bestuurder Recreatie & OLB] dat bij het gesprek van 7 augustus 2006 is gesproken over de privé-gronden, onhoudbaar is. Ofwel er is gesproken over “gronden” zonder die nader aan te duiden, ofwel er is gesproken over gronden van OLB.
Ook in het eerste geval mocht Banning begrijpen dat het ging om gronden van OLB. In het een jaar eerder door [statutair bestuurder Recreatie & OLB] geschetste organogram was duidelijk gemaakt dat het onroerend goed van de groep was ondergebracht in OLB. Als dan wordt gesproken over “onroerend goed” dat zou worden vervreemd, en daarbij wordt niet uitdrukkelijk gemeld dat het gaat om ander onroerend goed dan dat de OLB, had [statutair bestuurder Recreatie & OLB] dat expliciet moeten zeggen. Dat heeft hij kennelijk niet gedaan.
7.6.17.
Gegeven het voorgaande, in onderling verband bezien, acht het hof bewezen dat door [statutair bestuurder Recreatie & OLB] is toegezegd dat de verkoopopbrengst van de gronden van OLB zou worden gebruikt om de schulden aan Banning ter zake van de door deze verrichte werkzaamheden te voldoen. [statutair bestuurder Recreatie & OLB] was directeur en middellijk aandeelhouder van OLB en was uit dien hoofde tot het doen van dergelijke toezeggingen bevoegd. Dat de gronden met hypotheek bezwaard waren, kon eventueel afbreuk doen aan de verhaalbaarheid, maar stond aan het doen van zo’n toezegging niet in de weg. Deze bond OLB en daarop doet Banning thans terecht een beroep.
7.7.
Dit alles betekent dat de rechtbank terecht de vordering van Banning heeft toegewezen.
Het hof overwoog reeds bij tussenarrest dat OLB geen belang heeft bij grief 2 en dat grieven 3, 4 en 5 falen. Grieven 7, 8 en 9 achtte het hof in elk geval reeds ten dele ongegrond.
7.7.1.
Grieven 1 en 13 zijn grieven van algemene aard die geen afzonderlijke bespreking behoeven. Grief 6 heeft de “ereschuld” tot onderwerp; in het vorenoverwogene ligt besloten dat de grief faalt. Grief 7 betreft het aanbod om de schuld te voldoen uit de Stibbeclaim doch die kwestie is niet relevant. Het hof overwoog voorts reeds dat de grief op een verkeerde lezing berust en dus faalt voor zover deze ervan uit gaat dat de rechtbank in de aangevallen overweging ervan uit ging dat de vordering er een was op OLB. Voor het overige gaat de grief over de afspraken omtrent de verkoop van gronden en in het vorenoverwogene ligt besloten dat de grief faalt. Grieven 8, 9 en 10 hebben betrekking op de conclusies welke getrokken kunnen worden uit correspondentie op 25 oktober 2006, maar het gaat naar het oordeel van het hof daarbij enkel om de uitwerking van de op 7 augustus 2006 reeds gedane toezegging. Grief 11 gaat deels weer over de Stibbeclaim. De aangevallen overweging van de rechtbank strekt er enkel toe te constateren dat die situatie dat er ís betaald zich niet heeft voorgedaan en daarmee is niets miszegd; de grief faalt. Grief 12 is gericht tegen de bewijswaardering van de rechtbank en in hetgeen het hof hiervoor overwogen heeft, ligt besloten dat die grief faalt; ook volgens het hof is bewezen dat nader is toegezegd dat de schuld zou worden betaald uit de opbrengst van te verkopen gronden van OLB. Grief 14 heeft betrekking op de proceskosten; de grief faalt.
7.7.2.
De grieven falen; het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd waarmee de vordering tot terugbetaling niet voor toewijzing in aanmerking komt. OLB dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. Het salaris wordt berekend op vijf punten, tarief VIII.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt appellante in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 4.713,-- aan vast recht, € 250,-- aan getuigentaxe en
€ 22.900,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.