ECLI:NL:PHR:2015:80
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/01711
Mr. P. Vlas
Zitting, 13 februari 2015
Conclusie inzake:
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
de vennootschap naar Frans recht Primar S.A.R.L.
(hierna: Primar)
In deze zaak over een internationale koopovereenkomst met betrekking tot tomaten waarop het Weens Koopverdrag
van toepassing is, gaat het om de vraag wie van de contractspartijen aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de tomaten.
1
Feiten en procesverloop
1.1
De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.
Door tussenkomst van de Franse agent [A] zijn in de periode tussen 29 november 2002 en 19 december 2002 koopovereenkomsten tot stand gekomen tussen [eiseres] als koper en Primar als verkoper voor verschillende ladingen tomaten. De tomaten waren afkomstig uit Marokko en werden in Perpignan (Frankrijk) onder toezicht van Primar in vrachtwagens van diverse vervoerders geladen ten behoeve van het vervoer naar [vestigingsplaats]. Vanuit [vestigingsplaats] zijn de tomaten overgeladen in andere vrachtwagens en vervolgens vervoerd naar diverse Oost-Europese bestemmingen waaronder Moskou (Rusland). In [vestigingsplaats] zijn de tomaten visueel geïnspecteerd.
1.2
Nadat door de ontvangers in Moskou ten aanzien van een aantal ladingen klachten waren geuit over de kwaliteit van de tomaten, heeft [eiseres] hierover geklaagd bij Primar. In opdracht van [eiseres] heeft Cunningham Lindsey Russia de tomaten onderzocht en van haar bevindingen rapporten opgesteld. Primar heeft deze klachten niet geaccepteerd. [eiseres] heeft de facturen van Primar betreffende de tomaten waarover door haar Russische afnemers was geklaagd onbetaald gelaten.
1.3
Voor zover in cassatie van belang, vordert [eiseres] in de onderhavige procedure dat Primar veroordeeld wordt voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tomaten die niet aan de afgesproken kwaliteit blijken te voldoen. Primar vordert in reconventie dat [eiseres] veroordeeld wordt tot betaling van de openstaande facturen voor de geleverde tomaten. Partijen verschillen van mening over onder andere de vraag of de tomaten reeds gebrekkig waren op het moment dat deze afgeleverd werden in [vestigingsplaats] of dat het gebrek aan de tomaten pas is ontstaan tijdens het transport van [vestigingsplaats] naar Moskou.
1.4
Bij tussenvonnis van 4 januari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam onder andere geoordeeld dat, voor zover de vordering van [eiseres] gebaseerd is op een overeenkomst tussen haar en Primar, het Weens Koopverdrag geldt, en voor zover onderwerpen aan de orde komen die niet in dit verdrag zijn geregeld, het Franse recht van toepassing is. Voorts heeft de rechtbank aan [eiseres] bewijs opdragen van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beslechting van het geschil. Bij eindvonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen, omdat [eiseres] niet tijdig bij Primar heeft geklaagd over de gebrekkige tomaten en zij zich krachtens art. 39 lid 1 Weens Koopverdrag jegens Primar niet meer kan beroepen op non-conforme levering (rov. 2.7 en 2.9). De vordering in reconventie heeft de rechtbank deels toegewezen.
1.5
Bij tussenarrest van 26 oktober 2010 heeft het hof ’s-Gravenhage geoordeeld dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat Primar de garantie had verstrekt dat de geleverde tomaten de transitduur voor het vervoer naar Moskou zonder kwaliteitsverlies zouden kunnen doorstaan. Het hof heeft [eiseres] toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat alle partijen tomaten reeds bij belading te oud waren.
1.6
Bij tussenarrest van 25 september 2012 heeft het hof geoordeeld dat de houdbaarheidstermijn van tomaten drie weken tot één maand bedraagt mits op de juiste wijze vervoerd c.q. bewaard, en dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat alle zendingen tomaten al te oud waren bij de belading in Perpignan. Verder oordeelde het hof dat de tomaten in [vestigingsplaats] in (uiterlijk) goede staat waren, maar voor mogelijk moet worden gehouden dat de tomaten enige tijd later toch gebreken blijken te vertonen. Dit kan veroorzaakt worden door ziekte, leeftijd of het onvoldoende in acht nemen van de voorwaarde dat de tomaten steeds (egaal) gekoeld moeten blijven, ook tijdens het vervoer van de tomaten. [eiseres] heeft binnen de redelijke termijn van art. 39 Weens Koopverdrag na de aankomst van de tomaten in Moskou geklaagd over de kwaliteit van de tomaten.
1.7
Bij eindarrest van 17 december 2013 heeft het hof geoordeeld dat Primar wist of behoorde te weten dat de eindbestemming van de tomaten Moskou was c.q. kon zijn, dat deze wetenschap impliceert dat de tomaten, teneinde aan de conformiteitseis te voldoen, een zodanige kwaliteit moesten hebben dat zij de reis naar Moskou konden doorstaan, en dat op grond van de deskundigenrapporten is komen vast te staan dat de tomaten bij aankomst in Moskou niet in goede staat verkeerden. Vervolgens heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of het gebrek aan de tomaten veroorzaakt is door de infectie van de tomaten met ziektekiemen opgelopen voorafgaand aan het vervoer, zoals de deskundigen hebben verklaard, of dat het gebrek aan de tomaten door een andere oorzaak is veroorzaakt. Daarover overweegt het hof als volgt:
‘16.4.1.  De verkoper is aansprakelijk indien de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden op het moment dat het risico op de koper overgaat (artt. 39, 67 en 69 Weens Koopverdrag). (…)
16.4.2.
Primar heeft gesteld dat zij de tomaten aan [eiseres] heeft geleverd in [vestigingsplaats]. Vaststaat dat de tomaten in ieder geval van [vestigingsplaats] naar Moskou zijn vervoerd in opdracht en voor rekening van [eiseres]. In dit licht heeft [eiseres] niet betwist dat zij de tomaten bij de overdracht daarvan aan de verschillende transporteurs heeft overgenomen in de zin van art. 69 WK. Vast staat daarnaast dat de tomaten op instructies van [eiseres] in [vestigingsplaats] zijn overgeladen. Conform het bepaalde in art. 69 WK is derhalve het risico dat er iets met de tomaten zou kunnen gebeuren in ieder geval in [vestigingsplaats] op [eiseres] overgegaan. (…)
Nu het hof (evenals de experts) niet heeft kunnen vaststellen dat de tomaten tijdens het transport van [vestigingsplaats] naar Moskou bij een juiste en egale temperatuur zijn vervoerd, kan het hof niet uitsluiten dat de schade aan de tomaten ten tijde van het transport [vestigingsplaats] - Rusland is ontstaan, zodat het hof de conclusie van de experts niet deelt dat de schade niet tijdens het vervoer is veroorzaakt.
Door [eiseres] is onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat de tomaten tijdens dat transport wel goed zijn gekoeld c.q. op de juiste temperatuur zijn gehouden, zodat zij op dit punt niet tot nader bewijs zal worden toegelaten.
Het gevolg van al het voorgaande is dat de schade voor rekening van [eiseres] blijft’.
1.8
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 26 oktober 2010 en 25 september 2012 en het eindarrest van 17 december 2013. Primar is in cassatie niet verschenen.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
[eiseres] heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd, waarvan het eerste middel uiteenvalt in vier onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen het eindarrest van het hof van 17 december 2013.
Onderdeel 1
van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16.4.2 van het bestreden arrest dat de schade aan de tomaten voor rekening van [eiseres] komt omdat niet kan worden uitgesloten dat de schade tijdens het transport van de tomaten van [vestigingsplaats] naar Moskou is ontstaan. Volgens het middel heeft het hof hiermee een rechtens onjuist of een onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat [eiseres] in de procedure gesteld heeft dat de tomaten reeds bij de levering te [vestigingsplaats] non-conform waren aangezien zij behept waren met een verborgen gebrek bestaande uit ziektekiemen die hun oorsprong vinden in het oogsten en de productie van de tomaten in Marokko. Indien vast komt te staan dat de tomaten reeds vóór de levering in [vestigingsplaats] beschadigd waren, komt de schade op grond van art. 69 Weens Koopverdrag voor rekening van Primar. De juistheid van deze essentiële stelling is door het hof ten onrechte in het midden gelaten, aldus het middel.
2.2
In dit geding verschillen partijen van mening over onder andere de oorzaak van de schade aan de tomaten. Voor zover van belang heeft Primar zich tegen de vordering van [eiseres] verweerd met de stelling dat de schade aan de tomaten veroorzaakt is door een onjuiste en niet egale koeling van de tomaten tijdens het vervoer van [vestigingsplaats] naar Moskou. Om deze reden moet de schade volgens Primar voor rekening van [eiseres] komen, aangezien het risico op schade (in ieder geval) in [vestigingsplaats] op [eiseres] is overgegaan (zie art. 69 Weens Koopverdrag)
. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de tomaten reeds gebrekkig waren op het moment dat zij geleverd werden in [vestigingsplaats], maar dat dit gebrek zich pas in Moskou heeft geopenbaard.
In hoger beroep heeft [eiseres] terzake van deze stelling een bewijsaanbod gedaan.
Indien de juistheid van deze stelling vast zou komen te staan, heeft dat tot gevolg dat het gebrek aan de tomaten voor rekening van Primar komt, ook al heeft dit gebrek zich pas geopenbaard in Moskou. Aldus beschouwd, kan deze stelling van [eiseres] gekwalificeerd worden als een essentiële stelling in het partijdebat naar de oorzaak van de schade aan de tomaten.
2.3
Uit de tussenarresten blijkt dat het hof deze stelling van [eiseres] heeft betrokken bij zijn oordeelsvorming over de vraag of [eiseres] tijdig heeft geklaagd over het gebrek aan de tomaten in de zin van art. 39 Weens Koopverdrag.
In het tussenarrest van 25 september 2012 overweegt het hof dat het uit de stellingen van [eiseres] begrijpt, dat zij van mening is dat zij in [vestigingsplaats] bij de uitgevoerde visuele inspectie geen gebreken kon ontdekken omdat deze toen nog niet zichtbaar waren, maar, zo begrijpt het hof de stelling van [eiseres], toen al wel latent aanwezig waren (rov. 12.3.3). Op grond van de getuigenverklaringen overweegt het hof dat het mogelijk is dat de tomaten in [vestigingsplaats] bij de visuele inspectie er goed uitzagen, maar dat enige tijd later niet bleken te zijn. Een later geconstateerd gebrek kan zijn oorzaak vinden in ziekte, leeftijd of aan het onvoldoende in acht nemen van de voorwaarde dat steeds (egaal) gekoeld moet blijven (rov. 12.3.5). Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] binnen de redelijke termijn van art. 39 Weens Koopverdrag
na aankomst van de tomaten in Moskou geklaagd over de kwaliteit van de tomaten, aldus het hof (rov. 12.3.6).
2.4
Vervolgens is het hof toegekomen aan de vraag of de tomaten bij aankomst in Moskou aangetast bleken te zijn en zo ja, voor wiens rekening en risico die eventuele non-conformiteit komt.
Nadat het hof op grond van de deskundigenrapporten heeft vastgesteld dat de tomaten niet in goede staat verkeerden bij aankomst in Moskou
, gaat het hof in op de vraag ‘of dit [het gebrek aan de tomaten, A-G] inderdaad, zoals de deskundigen allen schrijven, is veroorzaakt door de infectie van de tomaten met ziektekiemen opgelopen voorafgaand aan het vervoer, of door een andere oorzaak’. Die ‘andere oorzaak’ heeft betrekking op de stelling van Primar dat de tomaten tijdens het vervoer van [vestigingsplaats] naar Moskou niet egaal of niet op de juiste temperatuur zijn gehouden.
Evenals de deskundigen heeft het hof niet kunnen vaststellen dat de tomaten tijdens het transport van [vestigingsplaats] naar Moskou bij een juiste en egale temperatuur zijn vervoerd, zodat niet kan worden uitgesloten dat de schade aan de tomaten tijdens het transport is ontstaan. Het hof deelt evenwel niet de conclusie van de deskundigen dat de schade niet tijdens het vervoer is veroorzaakt. Het hof komt tot het eindoordeel dat de schade voor rekening van [eiseres] komt.
2.5
Met zijn hiervoor samengevatte oordeelsvorming heeft het hof in het midden gelaten of, zoals [eiseres] gemotiveerd heeft gesteld, de tomaten reeds bij de levering in [vestigingsplaats] gebrekkig waren. Daarmee heeft het hof deze essentiële stelling ten onrechte gepasseerd, terwijl deze stelling, indien zij juist blijkt te zijn, beslissend is voor de vraag wie op grond van art. 69 Weens Koopverdrag aansprakelijk is voor de schade aan de tomaten. Met het oordeel van het hof dat niet kan worden uitgesloten dat de schade aan de tomaten tijdens het transport van [vestigingsplaats] naar Moskou is ontstaan, heeft het hof nog geen antwoord gegeven op de door [eiseres] aan de orde gestelde vraag of de tomaten reeds bij levering in [vestigingsplaats] beschadigd waren. Anders gezegd, sluit het oordeel van het hof dat de schade mogelijk is veroorzaakt tijdens het transport van [vestigingsplaats] naar Moskou niet uit dat de schade aan de tomaten reeds bestond bij de levering van de tomaten in [vestigingsplaats] maar zich pas geopenbaard heeft in Moskou.
2.6
Gelet op het voorgaande is de klacht van onderdeel 1 naar mijn mening terecht voorgesteld. In het geding na verwijzing zal alsnog vastgesteld moeten worden wanneer de schade aan de tomaten veroorzaakt is, vóór of na de levering van de tomaten in [vestigingsplaats].
2.7
Bij deze stand van zaken kunnen de overige onderdelen van het eerste middel onbesproken blijven.
2.8
Het tweede middel is gericht tegen rov. 4.3.4 en 4.5.1 van het tussenarrest van 26 oktober 2010. Het middel betoogt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 27 augustus 2008.
2.9
De rechtbank heeft in rov. 2.1, onder c, van haar vonnis van 27 augustus 2008 overwogen dat in het tussenvonnis van 4 januari 2006 [eiseres] is opgedragen te bewijzen dat de  tomaten niet voldeden aan de kwaliteitseis. In rov. 2.9 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
‘Het voorafgaande brengt met zich dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd en zich jegens Primar niet meer kan beroepen op non-conforme levering. Een beoordeling van de bewijsopdracht als hiervoor verwoord onder 2.1 sub c kan dan ook buiten beschouwing blijven’.
Het hof heeft in rov. 4.3.4 van het bestreden tussenarrest overwogen dat aan [eiseres] onder meer bewijs is opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de tomaten niet voldeden aan de kwaliteitseis, en vervolgens in rov. 4.5.1 overwogen dat de rechtbank in haar vonnis van 27 augustus 2008 [eiseres] op geen enkel onderdeel in het met de bewijsopdrachten opgedragen bewijs geslaagd heeft geacht. Uit de hierboven aangehaalde passage uit rov. 2.9 blijkt dat de rechtbank een beoordeling van de bewijsopdracht inzake de kwaliteitseis van de tomaten achterwege heeft gelaten. Het middel betoogt dan ook terecht dat rov. 4.3.4 en 4.5.1 van het bestreden tussenarrest onbegrijpelijk zijn en slaagt derhalve.
2.10
Het derde middel is gericht tegen de passage in rov. 12.3.5 van het tussenarrest van 25 september 2012, waarin het hof heeft overwogen dat een later geconstateerd gebrek zijn oorzaak kan vinden in ziekte, leeftijd of aan het onvoldoende in acht nemen van de voorwaarde dat steeds (egaal) gekoeld moet blijven. Het middel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het middel kan niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof is niet tot het oordeel gekomen dat de schade aan de tomaten zoals deze zich in Moskou gemanifesteerd heeft
uitsluitend
het gevolg zou kunnen zijn van ziekte, leeftijd, of het onvoldoende in acht nemen van een egale koeling, maar heeft overwogen dat een later gebrek zijn oorzaak
kan
vinden in de genoemde omstandigheden.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het hof ’s-Gravenhage van 26 oktober 2010 en van 17 december 2013 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, gesloten te Wenen op 11 april 1980, Trb. 1981, 184 (Franse en Engelse tekst) en Trb. 1986, 61 (Nederlandse vertaling).
Zie rov. 4.2 e.v. van het tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 26 oktober 2010.
Deze bepaling luidt als volgt:
‘(1) In gevallen die niet vallen onder de artikelen 67 en 68 gaat het risico over op de koper wanneer hij de zaken overneemt of, indien hij zulks niet tijdig doet, vanaf het tijdstip waarop de zaken aan hem ter beschikking worden gesteld en het niet in ontvangst nemen van de zaken een tekortkoming oplevert.
(2) Indien de koper gehouden is de zaken over te nemen op een andere plaats dan een vestiging van de verkoper, gaat echter het risico over wanneer de verkoper verplicht is tot aflevering en de koper bekend is met het feit dat de zaken op die plaats te zijner beschikking worden gesteld.
(3) Indien de overeenkomst betrekking heeft op nog niet geïdentificeerde zaken, worden de zaken eerst geacht ter beschikking van de koper te zijn gesteld, wanneer zij duidelijk zijn bestemd tot uitvoering van de overeenkomst’.
Zie o.a. conclusie van repliek in conventie, nr. 12-13, 22, 31; akte houdende uitlating producties in conventie, nr. 10-11; MvG, nr. 27, MvA in incidenteel appel, nr. 20; Antwoordmemorie na enquête tevens houdende akte uitlating producties, nr. 21, 22, 24.
MvG, nr. 27, 38.
Zie rov. 4.6.4 van het tussenarrest van 26 oktober 2010: ‘[eiseres] heeft aangevoerd dat haar klachten tijdig zijn omdat (a) er sprake is van de situatie als bedoeld in art. 38 lid 3 WK en (b) zij bovendien de gebreken niet eerder kon ontdekken, omdat er sprake was van een “inherent vice”’. Zie rov. 12.3.1 van het tussenarrest van 25 september 2012: ‘Thans komt betekenis toe aan de vraag of [eiseres] te laat heeft geklaagd over de lading, zoals Primar met haar beroep op art. 38 lid 1 en 39 WK heeft gesteld, of dat er sprake is van de situatie als bedoeld in art. 38 lid 3 WK dan wel dat de zaken zijn behept met een “inherent vice” zoals [eiseres] heeft gesteld’.
Deze bepaling luidt als volgt:
‘( 1) De koper verliest het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken van de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming.
(2) In ieder geval verliest de koper het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt, tenzij deze termijn niet overeenstemt met een in de overeenkomst opgenomen garantietermijn’.
Zie rov. 12.4.2 van het tussenarrest van 25 september 2012 en rov. 16.2.1 van het eindarrest van 17 december 2013.
Zie rov. 16.3.2 van het eindarrest van 17 december 2013.
Zie rov. 16.3.3 t/m 16.3.5 van het eindarrest van 17 december 2013.
Zie rov. 16.4.2. van het eindarrest van 17 december 2013.
Abusievelijk vermeldt het middel als datum van dit tussenvonnis 27 augustus 2007.