ECLI:NL:GHARL:2013:4386
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.094.625
(zaaknummer rechtbank Utrecht 693514)
arrest van de derde kamer van 25 juni 2013
inzake
1. de vennootschap onder firma
[appellant sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
en haar vennoten:
2.
[appellant sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant sub 3]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna gezamenlijk: [appellanten],
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.
,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Proximedia,
advocaat: mr. W.J.M. Sprangers.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector civiel kantonrechter, locatie Utrecht) tussen [appellanten] als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie, en Proximedia als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[appellanten] hebben bij exploot van 20 juli 2011 Proximedia aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Proximedia voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
in conventie
de vordering van [appellanten] alsnog zal toewijzen en mitsdien Proximedia zal veroordelen om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2010 tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van zodanige bedragen als het hof juist acht;
in reconventie
alsnog de vorderingen van Proximedia zal afwijzen, althans deze gedeeltelijk zal afwijzen;
in conventie en in reconventie
Proximedia in de kosten van beide instanties zal veroordelen, met bepaling dat vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft Proximedia verweer gevoerd en heeft zij producties, genummerd 1 tot en met 9, in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellanten] in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
2.4
Op de wijze als voorzien in artikel 5.5 van het Landelijk Procesreglement Civiele Dagvaardingszaken bij de Gerechtshoven hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten.
3
De vaststaande feiten
Als in hoger beroep niet, dan wel onvoldoende betwist staan vast de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis opgesomde feiten. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] in conventie op grond van nietigheid van de overeenkomst, dan wel de buitengerechtelijke vernietiging daarvan, dan wel de ontbinding van de overeenkomst met terugwerkende kracht, de terugbetaling van een tot € 5.000,- beperkt, onverschuldigd aan Proximedia betaald bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en proceskosten.
In reconventie heeft Proximedia de veroordeling van [appellanten] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 2.951,66 (met rente) en de veroordeling van [appellanten] tot teruggave van computerapparatuur met toebehoren, versterkt met een dwangsom, kosten rechtens.
4.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering in conventie afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. De reconventionele vordering is toegewezen tot een bedrag van € 2.351,72 met rente; tevens is [appellanten] veroordeeld tot de gevorderde teruggave, versterkt met een dwangsom, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
4.3
De grieven richten zich tegen:
- de verwerping door de kantonrechter van het beroep van [appellanten] op dwaling (grief 1),
- de afwijzing van de vorderde ontbinding wegens wanprestatie (grief 2),
- de afwijzing van de door [appellanten] gestelde onredelijke bezwarendheid van de bepaling in de algemene voorwaarden van Proximedia, dat bij tussentijdse beëindiging 60% van de resterende maandtermijnen moet worden voldaan (grief 3).
4.4       (
(klachtplicht artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW))
In hoger beroep heeft Proximedia aangevoerd dat [appellanten] de klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft veronachtzaamd door niet tijdig te protesteren. Dat verweer faalt. De klachtplicht betreft een gebrek in de prestatie. Volgens de eigen stelling van Proximedia (memorie van antwoord nr 2.3) heeft zij op 9 oktober 2006 een begin gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst onder meer door de laptop te leveren en de opleiding te geven. In haar brief van 25 oktober 2006 (productie 6 bij memorie van antwoord) vermeldt Proximedia dat de domeinnaam van [appellanten] is verhuisd. Uit die brief volgt dat [appellanten] nog een aantal handelingen moest verrichten o.a. voor het instellen van de e-mailgegevens. In dat licht bezien is de brief van 27 december 2006, waarbij [appellanten] zich beklaagt over de onvindbaarheid van de site “Budgetpiano” als een binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW gedane klacht te beschouwen. Daarbij tekent het hof aan dat Proximedia niet heeft gesteld enig nadeel te hebben ondervonden van het moment waarop [appellanten] heeft geklaagd. Van rechtsverlies van [appellanten] door niet-protesteren kan dus geen sprake zijn.
4.5	(
Strijdigheid met de Colportagewet?)
In eerste aanleg heeft [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat de op
28 september 2006 tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is, dan wel vernietigbaar, dan wel als ontbonden beschouwd moet worden wegens strijdigheid met de Colportagewet. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis anders geoordeeld. Tegen het desbetreffende oordeel is geen grief gericht. Eventuele strijdigheid van de overeenkomst met de Colportagewet, dan wel een beroep op de reflexwerking van de Colportagewet is in hoger beroep derhalve niet aan de orde.
4.6	(
Grief 1, dwaling?)
Proximedia heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat het beroep op dwaling van [appellanten] is verjaard, immers pas is gedaan bij dagvaarding van 7 mei 2010, terwijl al daags na het sluiten van de overeenkomst, dus op 29 september 2006, de benadeling door [appellanten] was ontdekt. Dit betoog gaat niet op, omdat [appellanten] bij brief van hun advocaat [NAAM]14 mei 2009, derhalve binnen de verjaringstermijn van artikel 3:52 aanhef en sub c BW, waarop Proximedia zich heeft beroepen, de overeenkomst met gebruikmaking van artikel 3:49 BW heeft vernietigd. Weliswaar is in die brief vermeld, dat de overeenkomst wordt ontbonden op grond van dwaling, maar onmiskenbaar is bedoeld: vernietigd op grond van dwaling, in welke zin Proximedia de brief ook heeft opgevat.
4.7
[appellanten] heeft gesteld dat de dwaling, samengevat, bestaat uit mededelingen van Proximedia over een uniek aanbod, een bijzondere klantstatus als referent en een bijzondere korting, alsmede uit het niet noemen van de looptijd van de overeenkomst en de 60% vergoeding bij opzegging, als vermeld in artikel 7.1 van de overeenkomst. Zij betrekt daarbij dat op hen druk is uitgeoefend om onmiddellijk en zonder enige bedenktijd te tekenen.
Een deel van deze opsomming betreft de door Proximedia als commercieel gekarakteriseerde verkoopmethode. De mededelingen zijn ongetwijfeld gedaan om [appellanten] over de streep te trekken om de overeenkomst aan te gaan, maar daaruit is niet op te maken dat [appellanten] gedwaald heeft over wat zij in ruil voor de maandelijkse betaling zouden ontvangen. Dat is omschreven in het formulier (productie 4 bij inleidende dagvaarding, dat overigens een formulier op naam van -kennelijk- een andere klant, Sijmons, betreft) en de overeenkomst. Vast staat dat zij een exemplaar van die overeenkomst, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden daaronder begrepen, ten tijde van de presentatie van de medewerker van Proximedia heeft kunnen bekijken. Indien zij meende te weinig tijd te hebben voor een deugdelijke beoordeling van de overeenkomst, had zij daarvoor de gelegenheid kunnen vragen. Dat dit niet mogelijk was heeft [appellanten] onvoldoende gesteld. In het uiterste geval had zij kunnen afzien van het sluiten van de overeenkomst.
[appellanten] heeft nog benadrukt dat het formulier misleidend is, omdat het de indruk wekt dat zij gratis een computer en toebehoren in eigendom zou verwerven. Uit het formulier kan echter hooguit worden afgeleid dat [appellanten] geen investeringskosten zou hebben voor de hen door Proximedia ter beschikking te stellen apparatuur (op het formulier genoemd onder “Materiaal”) en dat [appellanten] daartegenover een betalingsverplichting voor de diensten (op het formulier genoemd onder “Services”) op zich nam van € 5,63 per dag. Dat de looptijd van de overeenkomst niet is genoemd is in zoverre niet doorslaggevend dat al in de aanhef van de overeenkomst een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden wordt genoemd, terwijl op het formulier uitdrukkelijk is vermeld: “Samenwerking 48 /MD”.
Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om een beroep op dwaling te rechtvaardigen. Grief 1 faalt dus.
4.8	(
Grief 2, wanprestatie?)
Ter onderbouwing van hun stelling dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd heeft [appellanten] kort samengevat gesteld, dat de beloofde opleiding een farce was, dat de site door de zoekmachine niet werd gevonden, dat het ontwerp van de website beneden de maat was en de kwaliteit ervan bedenkelijk. Alles bijeen is dit een zo ernstige tekortkoming, dat de overeenkomst als ontbonden moet worden beschouwd, aldus [appellanten].
Als meest vergaande verweer heeft Proximedia aangevoerd dat [appellanten] haar niet in gebreke heeft gesteld, waardoor zij niet in verzuim is komen te verkeren. Op hun beurt heeft [appellanten] met een beroep op HR 11 januari 2002, LJN AD4925 en HR januari 2006, LJN AU4122 bepleit dat de ontbinding ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim.
Het hof overweegt als volgt. In de casus van de genoemde arresten is de verzuimregeling niet van toepassing geoordeeld omdat de tekortkoming in het verleden niet ongedaan kon worden gemaakt. Het betrof het niet ter beschikking stellen van gehuurde ruimte en toegezegde motoren. In het onderhavige geval is het verwijt niet dat niet is ter beschikking gesteld (onbetwist is dat de computer en toebehoren zijn afgeleverd), maar dat de kwaliteit van de dienstverlening aan [appellanten] te wensen overliet. Daarvoor is de wettelijke verzuimregeling bij uitstek bedoeld, waardoor Proximedia haar gestelde tekortkoming zou kunnen herstellen en alsnog deugdelijk zou kunnen presteren. Het beroep van [appellanten] op genoemde arresten gaat dus niet op. Het hof stelt vast dat [appellanten] bij brief van 27 december 2006 Proximedia in gebreke heeft gesteld in verband met de onvindbaarheid van “[appellanten]” en “Budgetpiano” via Google. Zij gaf daarbij Proximedia tien dagen de tijd om “ons goed vindbaar op het internet te zetten”. Op die ingebrekestelling heeft Proximedia op 2 januari 2007 gereageerd met een gemotiveerde afwijzing van haar aansprakelijkheid, welke afwijzing aansluit bij artikel 3.6 van de overeenkomst. Daarin is onder meer vermeld: “Proximedia neemt de eerste aanmelding van de website bij de belangrijkste gratis zoekmotoren op zich. Toch kan Proximedia niet verantwoordelijk worden gesteld voor het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij die zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten”. Daarop is [appellanten] niet teruggekomen.
Een en ander leidt ertoe dat de grief niet slaagt.
4.9	(
Grief 3, onredelijk bezwarend beding?)
[appellanten] heeft gesteld dat artikel 7.1 van de overeenkomst een beding bevat dat als onderdeel van de algemene voorwaarden van Proximedia onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW en derhalve vernietigbaar is, zulks gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. In genoemd artikel 7.1 is, voor zover hier van belang, vermeld dat de overeenkomst wordt gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De bepaling vervolgt met: “De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.” Het is deze geciteerde zinsnede waarvan [appellanten] de onredelijke bezwarendheid heeft ingeroepen. Proximedia heeft hiertegen verweer gevoerd.
4.10
Het bewijs van de onredelijke bezwarendheid van het beding rust op [appellanten]. Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voor reflexwerking van die bepalingen heeft [appellanten] onvoldoende gesteld.  Proximedia heeft bij conclusie van dupliek stukken in het geding gebracht op grond waarvan [appellanten] kan worden geacht haar stellingen te hebben kunnen onderbouwen. Die onderbouwing van [appellanten] kan puntsgewijs als volgt worden samengevat:
- voor zover Proximedia in het begin van de contractsperiode het merendeel van de kosten zou maken, geldt dat [appellanten] al meteen na de ondertekening van de overeenkomst heeft aangegeven deze te willen beëindigen;
- het overgelegde cijfermateriaal is afkomstig van Proximedia zelf;
- de kostprijs per overeenkomst bedraagt € 3.642,-, de maandelijkse afschrijving daarop komt overeen met 37% van de betaalde maandtermijnen, veel minder dan de door [appellanten] te betalen 60%;
- niet inzichtelijk is waarom de kosten onder de noemer “commercialisatie payroll” na beëindiging van de overeenkomst doorlopen noch waarom 70% van de loonkosten van de algemeen directeur aan de overeenkomst toegerekend kan worden, laat staan na beëindiging van de overeenkomst; hetzelfde geldt voor de 75% van de kosten voor personeel dat zich met webdesign bezighoudt en 55% van de loonkosten voor het technisch personeel;
- de restwaarde van de na beëindiging van de overeenkomst retour ontvangen hardware blijkt niet uit de stukken;
- niet duidelijk is in welke mate € 1.102,- aan indirecte productie- en installatiekosten kan worden toegerekend aan de overeenkomst;
- niet duidelijk is waarom 50% van de loonkosten van het administratieve personeel op de overeenkomst drukt, noch waarop € 41.496,- aan indirecte kosten betrekking heeft;
- de betekenis en de berekening van de coëfficiënt 56% zijn niet te volgen.
4.11
Het hof oordeelt als volgt. In verband met het onredelijk bezwarend karakter van het beding, door [appellanten] toegespitst op de in geval van tussentijdse beëindiging aan Proximedia verschuldigde vergoeding, is het volgende van belang.
Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de Overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. Het hof verwijst naar de opsomming onder 5.10 van de memorie van antwoord. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de Overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen.
4.12
Niet valt in te zien waarom de door Proximedia overgelegde cijfers niet van haarzelf afkomstig mogen zijn, waarbij wordt aangetekend dat deze zijn beoordeeld door Accountants Elferink & Co (productie 1 bij conclusie van dupliek), zulks (mede) aan de hand van het accountantsrapport 2007 van Unster De Meent Accountants & Adviseurs. In de berekening van de door [appellanten] genoemde 37% is afgezien van rente. [appellanten] heeft niet gesteld dat het gehanteerde rentepercentage afwijkt van het commercieel gebruikelijke. Elferink & Co heeft de 56% als kostprijs van een gemiddelde omzetwaarde concreet gemotiveerd. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat, nog ervan afgezien dat de door [appellanten] genoemde percentages niet steeds te herleiden zijn uit de door Proximedia overgelegde bescheiden, het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen, mede nu zij de accountantscontrole zijn gepasseerd. Waarom die toerekeningen onjuist zouden zijn heeft [appellanten] niet gepreciseerd. Haar bezwaren gelden vooral onduidelijkheden, zonder dat zij aangeeft wat van Proximedia nog meer aan informatieverschaffing verlangd had mogen worden.
Met betrekking tot het bezwaar dat de restwaarde van de geretourneerde apparatuur na een voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet uit de door Proximedia overgelegde stukken blijkt, overweegt het hof dat [appellanten] de apparatuur 2½ jaar in gebruik heeft gehad. Het is een feit van algemene bekendheid dat de restwaarde daarvan zeer beperkt is. Het jaarlijks afschrijvingspercentage daarop van 25, welk percentage in de jaarstukken genoemd wordt, is in dat licht laag te noemen.
4.13
Gelet op al het voorgaande ziet het hof geen reden voor vernietiging van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Proximedia op de grond dat die bepaling voor [appellanten] onredelijk bezwarend is.
Slotsom
4.14
De drie grieven van [appellanten] falen dus alle.
4.15
Bij het falen van de grieven zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Deze kosten zullen aan de zijde van Proximedia worden vastgesteld op:
- griffierecht		€      649,-
- salaris advocaat
€   1.264,-
(2 punten x tarief I ad € 632,-)
Totaal		€   1.913,-
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector civiel kantonrechter, locatie Utrecht) van 20 april 2011;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 649,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, G.P.M. van den Dungen en L.F. Wiggers-Rust
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.