ECLI:NL:GHAMS:2014:1471
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer			: 200.118.708/01
rolnummer rechtbank Amsterdam	: CV 08-18510
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014
inzake
de vennootschap naar Duits recht
WARBURG-HENDERSON KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT FÜR IMMOBILIEN MBH
,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXABRAM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Warburg en Flexabram genoemd.
Warburg is bij dagvaarding van 4 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 5 september 2012, gewezen tussen haar als eiseres in vrijwaring en Flexabram als gedaagde in vrijwaring.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak op 10 februari 2014 doen bepleiten, Walburg door mrs. N. Eeken en R. de Vries, advocaten te Amsterdam en Flexabram door mr. [NAAM]. Van beide zijden zijn de gehanteerde pleitnotities overgelegd aan het hof. Warburg heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Warburg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar eis is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar eis, zoals in hoger beroep gewijzigd, integraal zal toewijzen en het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Flexabram heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij de eis van Warburg is toegewezen, afwijzing van die eis en bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 9 december 2009 onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) betwist zijn komen vast te staan, de volgende.
2.1
[A.] Dranken BV (hierna: [A.]) als huurder en Onroerend Goed Ontwikkeling en Exploitatie Iprem BV (hierna: Iprem) als verhuurder hebben in november 2005 een huurovereenkomst gesloten voor de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [gemeente], bestaande uit bedrijfsruimte van circa 3300 m2. Aan het tekenen van dit contract zijn uitgebreide onderhandelingen voorafgegaan, die onder meer betrekking hadden op de staat waarin de vloer van het gehuurde zou worden opgeleverd.  De gedachtewisseling daarover is doorgegaan na de ondertekening van het contract.
2.2
In maart 2006 hebben [A.] en Iprem een allonge op de huurovereenkomst ondertekend. Enige data uit de oorspronkelijke overeenkomst werden gewijzigd en de boeteregeling werd uitgebreid met de verplichting om eventueel de huur die [A.] bij vertraging elders moet betalen te vergoeden. Voorts verplichtte de verhuurder zich ertoe dat de hal op 1 mei 2006 zou worden opgeleverd en de overeengekomen werkzaamheden perfect en volledig afgewerkt zouden zijn, met als maatstaf dat de bedrijfsvoering van de huurder niet negatief beïnvloed zou worden door het feit dat er nog werkzaamheden moesten worden verricht.
2.3
Op 1 mei 2006 is namens Iprem een proces-verbaal van oplevering opgemaakt. Bij het proces-verbaal behoort een restpuntenlijst. Het proces-verbaal is op 2 mei 2006 aan [A.] gestuurd. Op 3 mei 2006 is een aangepaste versie door [A.] teruggestuurd. Vervolgens is het proces-verbaal aangepast. Over de vloer staat daarin:
De vloer wordt door de huurder geaccepteerd in de huidige staat onder de volgende voorwaarden:
1. Zodra de stellingen door Het [A.] aangebracht zijn in de hal wordt de vloer gezamenlijk door verhuurder en huurder doorlopen om zo oneffenheden in de vloer te inventariseren en door verhuurder op diens kosten te herstellen indien deze op, met betrekking tot intensieve verkeersbewegingen of drukpunten van stellingen, risicovolle
locaties aanwezig zijn.
2. Na 1 jaar worden de recente reparaties in de vloer geïnspecteerd door verhuurder en huurder en worden beschadigingen aan deze recente reparaties veroorzaakt door het buitenklimaat (seizoenen) gerepareerd door of op kosten verhuurder.
4. Schade aan de vloer door normaal gebruik van de huurder zijn
voor rekening van huurder. (…).
Het proces-verbaal is niet door [A.] en Iprem ondertekend.
2.4
Bij een bespreking van [A.] en Iprem in oktober 2006 is gemeld dat de
vloer een hoop ergernis geeft. In december 2006 heeft Iprem een voorstel gedaan aan [A.] om de problemen met de vloer in de hal op te lossen.
2.5
Op 5 april 2007 is door Boag BouwadviesGroep BV (hierna: Boag) op verzoek van [A.] een rapport uitgebracht over de vloer. Zij concludeerde dat de vloer in zeer slechte staat verkeerde en niet voldeed aan de gebruiksfunctie van [A.]. Dit had volgens haar twee oorzaken: de leeftijd van de vloer en de slechte vloeraansluitingen. Boag adviseerde de vloerafwerking te verwijderen en te vervangen door een epoxy gebonden troffelvloer.
2.6
Op 3 april 2007 is Flexabram eigenares geworden van het gehuurde.
2.7
Na op 29 juni 2007 verkregen verlof heeft [A.] Flexabram en Iprem in kort geding gedagvaard voor de terechtzitting van 11 juli 2007 en (onder meer) gevorderd dat Iprem en Flexabram zouden worden veroordeeld tot herstel van de vloer. Als productie bij de kortgedingdagvaarding was het onder 2.5 genoemde rapport van Boag gevoegd.
2.8
Op 6 juli 2007 is Warburg eigenares geworden van het gehuurde.
In de op 29 juni 2007 ondertekende koopovereenkomst tussen Flexabram en Warburg zijn de volgende bepalingen opgenomen:
7
Warranties
7.1
The Vendor warrants to the Purchaser
(…)
r. With the exception of the legal proceeding pending regarding the traffic situation
on and around [adres] (which is known to the Purchaser), no legal
proceedings, binding advice proceedings or arbitration proceedings are pending
with regard to the Property. The Vendor does not know of any facts or
circumstances that might give rise to the aforementioned. Legal proceedings,
binding advice proceedings or arbitration proceedings that have their cause in the
period before the Date of Transfer of Title will be for the account and risk of the
Vendor and the Vendor indemnifies the Purchaser against any such proceedings.
If, after today, the Vendor becomes a party to legal proceedings, binding advice
proceedings or arbitration proceedings with respect to the Property, or if the
Vendor becomes aware of facts or circumstances that might give rise thereto, the
Vendor must notify the Purchaser of this.
(…)
u. No actions have been instituted against the Vendor by third parties in connection
with the Property. Actions of third parties that have their cause in the period before
the Date of Transfer of Title will be for the account and risk of the Vendor and the
Vendor indemnifies the Purchaser against any such proceedings. If, after today, a
third party institutes an action against the Vendor in connection with the Property
or if the Vendor becomes aware of facts or circumstances that may give rise
thereto, the Vendor must notify the Purchaser thereof.
(…)
8
Lease Agreements, rental guarantee with regard to Vacancy
8.1
The Vendor also warrants to the Purchaser that:
(…)
i. No proceedings with the Lessees are pending. With the exception of the dispute
with [A.] with whom will carry out the reparation regarding the floor (which has
partly come loose) and whom will bear the costs of this reparation, no
requirements, requests or claims have been submitted by or on behalf of the
Lessees to the Vendor or the administrator, nor are they expected by the Vendor,
for carrying out any repair, maintenance or modification of the leased property.
The Lessees have not invoked article 7:204 of the Dutch Civil Code against the
Vendor and/or the administrator of the Property. Without prejudice to what has
been stipulated under article 7.1.r, Vendor hereby indemnifies Purchaser against
all claims of [A.] which have their cause in the period before the Date of Transfer
of Title causes originate from before the Date of Transfer of Title. (…)
8.2
The warranties referred to in article 8.1 do not affect the other provisions in this agreement. The Vendor guarantees that its statements made in article 8.1 will also be correct on het Date of Transfer of Title.
2.9
Ter terechtzitting van 11 juli 2007 heeft [A.] in verband met de eigendomsovergang het onder 2.7 genoemde kort geding ingetrokken.
2.10
Bij dagvaarding van 15 augustus 2007 heeft [A.] gevorderd dat Iprem, Flexabram en Warburg hoofdelijk op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld tot herstel van de schade aan de vloer op de wijze zoals in het rapport van Boag uiteengezet, alsmede tot betaling van de contractuele boete uit de allonge van € 200,= per dag en dat wordt bepaald dat de huurprijs in verband met de vermindering van het huurgenot tijdelijk wordt verminderd met een percentage van 50%. Bij incidenteel vonnis van 13 mei 2008 is Warburg toegestaan Flexabram in vrijwaring te dagvaarden, hetgeen zij bij de inleidende dagvaarding van 5 juni 2008 heeft gedaan, waarna de hoofdzaak en de vrijwaringszaak door de kantonrechter gezamenlijk zijn behandeld. In de vrijwaringszaak vorderde Warburg dat Flexabram zou worden veroordeeld om aan haar te vergoeden al datgene waartoe zij in de hoofdzaak jegens [A.] zou worden veroordeeld, met inbegrip van de buitengerechtelijke kosten en de kostenveroordeling in de hoofdzaak.
2.11
De kantonrechter heeft op 28 september 2009 een plaatsopneming gedaan, waarbij is vastgesteld dat de vloer in de bedrijfshal niet egaal was en gaten en scheuren vertoonde.
2.12
Nadat de kantonrechter een deskundigenonderzoek heeft laten uitvoeren heeft hij bij vonnis van 9 mei 2012 in de hoofdzaak Warburg veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in een staat die blijvend geschikt is voor het normale gebruik van [A.], met compensatie van de gedingkosten, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. Alle andere vorderingen zijn afgewezen. Bij vonnis van 5 september 2012 is in de vrijwaringszaak Flexabram veroordeeld tot betaling aan Warburg van het aandeel van Warburg in de kosten van de deskundige en een bedrag van € 5.500,= aan buitengerechtelijke kosten, beide met rente en in de kosten van het geding in vrijwaring. De vordering van Warburg is voor het overige afgewezen.
2.13
Na het vonnis van 9 mei 2012 hebben Warburg en [A.] met elkaar overlegd over het herstel van de vloer. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt, waarna [A.] Warburg in kort geding heeft gedagvaard. Bij tussenvonnis van 18 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Warburg niet kon worden verweten te traag te zijn geweest met het herstel en de zaak voor het overige aangehouden voor eventueel nader onderzoek. Bij eindvonnis van 27 maart 2013 is Warburg op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld voor 15 juni 2013 te hebben voldaan aan de veroordeling tot herstel, zoals uitgesproken bij het vonnis van 9 mei 2012.
2.14
Na 27 maart 2013 heeft Warburg aan [A.] zeven voorstellen gedaan om tot beëindiging van het geschil te komen, als dan niet in de vorm van een gehele of gedeeltelijke vervanging van de vloer. Tot een akkoord heeft dit niet geleid.
2.15
Bij dagvaarding van 28 juni 2013 heeft [A.] in kort geding gevorderd dat Warburg zou worden veroordeeld tot gedeeltelijk herstel van de vloer op straffe van verbeurte van een hogere dwangsom dan eerder was opgelegd, althans tot betaling van een afkoopsom van € 250.000,=. Bij vonnis van 12 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [A.] het zesde voorstel van Warburg niet had mogen afwijzen. De als gevolg van die onterechte weigering na 8 mei 2013 ontstane vertraging heeft de voorzieningenrechter voor rekening van [A.] gebracht door de dwangsom tot 9 september 2013 op nihil te stellen.
2.16
Bij dagvaarding van 16 augustus 2013 heeft [A.] gevorderd (onder meer) dat voor recht wordt verklaard dat zij het recht heeft de door haar reeds gemaakte en nog te maken van herstel van de vloer te verrekenen met de door haar aan Warburg verschuldigde huurpenningen. In die procedure heeft Warburg een reconventionele vordering tegen [A.] ingesteld.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert Warburg, na eiswijziging in hoger beroep, dat Flexabram wordt veroordeeld
- tot vergoeding aan Warburg van de door haar tot 23 april 2013 als gevolg van de claim van [A.] gemaakte kosten ten bedrage van in totaal € 119.631,87, te vermeerderen met btw, althans tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag,
- tot betaling aan haar van de kosten die zij nog moet maken ten behoeve van de uitvoering van het eindvonnis in de hoofdzaak en het kortgedingvonnis van 27 maart 2013, op te maken bij staat, en
- tot vergoeding van alle nog door haar te maken kosten in het hoger beroep van het kortgedingvonnis van 27 maart 2013 en het onderhavige hoger beroep, onder aftrek van een eventuele kostenveroordeling ten gunste van Warburg, eveneens op te maken bij staat.
3.2
Aan deze vordering legt Warburg ten grondslag dat Flexabram op grond van het bepaalde in artikel 7 en 8 van de koopovereenkomst van partijen, zoals hierboven geciteerd, gehouden is haar te vrijwaren voor alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, met inbegrip van de feitelijke herstelkosten, die het gevolg zijn van de aanspraak van [A.] op herstel van de vloer in het gehuurde.
3.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 5 september 2012 samengevat het volgende overwogen.
( a) De vordering van [A.] in de hoofdzaak tot herstel van de vloer is op de subsidiaire grond, de onderhoudsplicht van de verhuurder, toegewezen. Die vordering heeft niet zijn “cause” in de periode voor verkoop door [A.], omdat de procedure in de hoofdzaak pas is aangevangen na de verkoop door Flexabram aan Warburg. Voor de kosten van herstel van de vloer hoeft Flexabram Warburg dus niet te vrijwaren.
( b) De kosten van de procedures, de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, vallen wel onder de vrijwaringsclausule. Gelet op het feit dat Warburg een vrijwaring is overeengekomen voor de mogelijke consequenties van het haar ten tijde van de koop reeds bekende geschil over de vloer van het gehuurde en gelet op de formulering van die clausule, vallen onder de kosten van “legal proceedings” niet zonder meer alle kosten die door Warburg naar aanleiding van de vordering van [A.] in de hoofdzaak zijn gemaakt. De clausule is allereerst overeengekomen ter afwenteling van de kosten van reparatie en daardoor ontstane schade. Dat ook is gedacht aan proceskosten, gaf Warburg geen vrijbrief om zonder overleg kosten te maken in verband met de vordering van [A.] die zij zonder meer zou kunnen doorbelasten aan Flexabram.
( c) De kosten van de door Warburg geraadpleegde partijdeskundige en de kosten van vertaling zijn op voormelde grond niet toewijsbaar. De beslagkosten zijn niet toewijsbaar omdat de beslagstukken niet zijn overgelegd. Rekening houdend met het belang van de zaak en de aard van de procedures doet het liquidatietarief, in samenhang met een toewijzing voor buitengerechtelijke kosten van € 5.500,=, voldoende recht aan de in redelijkheid te maken advocaatkosten in deze (vrijwarings)zaak. Daarnaast heeft Warburg aanspraak op vergoeding van het door haar in de hoofdzaak te dragen deel van de kosten van de deskundige.
3.4
Met
grief 1 in het principaal appel
komt Warburg op tegen de hiervoor onder 3.3 (a) samengevatte overweging. Warburg betoogt dat de vordering tot herstel van de vloer wel haar (“cause”, dat wil zeggen:) oorzaak heeft in de periode voor het sluiten van de koopovereenkomst, ook al is die vordering door de kantonrechter op grond van de onderhoudsverplichting van de verhuurder toegewezen. Al ver voordat Flexabram en Warburg de koopovereenkomst sloten was duidelijk dat aan de vloer een ernstig gebrek kleefde. Warburg verwijst in dit verband naar de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis in de hoofdzaak, dat het gebrek aan de vloer al bestond ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst. Overigens was ook in het ingetrokken kort geding de onderhoudsverplichting al een grondslag van de vordering tot herstel, aldus Warburg.
3.4.1
Partijen hebben niets concreets gesteld omtrent hun bedoelingen en hun verklaringen en gedragingen bij het overeenkomen van de garanties en de vrijwaringen in de artikelen 7.1 en 8.1 van de koopovereenkomst. Het hof is bij de redelijke uitleg van de artikelen 7.1 en 8.1 dan ook voornamelijk aangewezen op de tekst ervan, gelezen in samenhang met alle omstandigheden van het geval.
3.4.2
In artikel 7.1 sub r. en u. heeft Flexabram Warburg in het algemeen gevrijwaard voor procedures met betrekking tot de verkochte bedrijfsruimte die hun (“cause”, dat is:) oorzaak hebben in de periode voor de overdracht. Als oorzaak in de zin van deze bepaling kan niet worden beschouwd het uitbrengen van het inleidende processtuk. Als dat was bedoeld hadden partijen zich kunnen beperken tot een vrijwaring voor alle procedures die  ten tijde van de overdracht reeds (“pending”, dat is:) aanhangig zouden blijken te zijn. Partijen hebben kennelijk een verdergaande vrijwaring beoogd, namelijk een vrijwaring voor alle procedures waaraan een problematiek ten grondslag ligt die dateert van voor de overdracht. Het argument van Flexabram dat zij Warburg niet hoeft te vrijwaren voor de vorderingen van [A.], omdat [A.] Warburg eerst heeft aangesproken na de eigendomsoverdracht, gaat dan ook niet op.
3.4.3
Procedures die hun oorzaak hebben in de periode voor de overdracht zijn (“for the account and risk”, dat is:) voor rekening en risico van Flexabram. Uit het gebruik van de woorden “voor rekening” begrijpt het hof dat de kosten van het voeren van de procedure voor Flexabram zijn, uit het gebruik van de term “risk” dat Flexabram Warburg schadeloos moet stellen voor een eventuele negatieve uitkomst van de procedure.
3.4.4
In de laatste volzin van artikel 8.1 sub i. heeft Flexabram Warburg in het bijzonder gevrijwaard voor  (“all”, dat is:) alle claims van [A.] die hun oorzaak hebben in de periode voor de overdracht. Aan de omstandigheid dat in de tweede volzin van artikel 8.1 sub i. melding is gemaakt van het geschil met [A.] met betrekking tot de vloer en de oorzaak van dat geschil is omschreven als het gedeeltelijk losraken van die vloer, verbindt Flexabram de stelling dat zij Warburg alleen hoeft te vrijwaren voor (de kosten van) het herstel van de loszittende delen en niet voor algeheel herstel of vervanging van de vloer, zoals nu aan de orde is. Voor die beperkte lezing is in de tekst van het artikel echter geen steun te vinden. De tweede volzin behelst slechts de mededeling dat aan verkoper bekend is dat één huurder, [A.], een claim heeft ingediend, en een korte omschrijving van de inhoud daarvan, bij wijze van uitzondering op de daar gegeven garantie dat dergelijke claims door huurders niet zijn ingediend. In de vrijwaring in de laatste volzin is op geen enkele manier naar die omschrijving verwezen, maar is integendeel het woord “all” gebruikt. Bovendien is de bijzondere vrijwaring voorafgegaan door de mededeling dat die vrijwaring geldt (“Without prejudice to”, dat is:) onverminderd hetgeen is bepaald in artikel 7.1 sub r. Een beperkte lezing van de vrijwaring van artikel 8.1 sub i. zoals door Flexabram bepleit, ligt dan niet voor de hand, maar zou haar ook niet baten, omdat de vordering van [A.] dan toch nog onder de algemene vrijwaring van artikel 7.1 sub r. zou vallen.
3.4.5
De kantonrechter heeft in het eindvonnis in de hoofdzaak overwogen dat is komen vast te staan dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst aan de vloer een gebrek kleefde in de zin van de wet en de huurovereenkomst, namelijk onthechting van de bovenvloer (asfalt) van de ondervloer (beton) als gevolg van onvoldoende verdichting van het onderste deel van het asfalt in combinatie met veroudering. Deze vaststelling en de gronden waarop deze berust binden op zichzelf  Warburg en Flexabram in hun onderlinge relatie niet. De juistheid van die overwegingen is door Flexabram in het onderhavige geding echter onvoldoende gemotiveerd bestreden. Aangezien de huurovereenkomst eerder is gesloten dan de koopovereenkomst tussen Warburg en Flexabram moet de conclusie dan ook zijn dat het hiervoor bedoelde gebrek aan de vloer ook al bestond ten tijde van het aangaan van die koopovereenkomst.
3.4.6
Met betrekking tot de opleveringsverplichting heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 december 2009 in de hoofdzaak, onder verwijzing naar het hiervoor onder 2.3 genoemde proces-verbaal van oplevering, overwogen dat [A.] de vloer onder voorwaarden heeft geaccepteerd en dat niet is gesteld dat aan die voorwaarden niet was voldaan. Het hof begrijpt dat in die overweging de reden is gelegen dat de vordering tot herstel niet op de primaire grondslag, de opleveringsverplichting, is toegewezen, maar op grond van de subsidiair aangevoerde onderhoudsverplichting en derhalve alleen jegens Warburg als huidige verhuurster. Dat betekent echter niet dat de kantonrechter van oordeel was dat de vloer bij aanvang van de huur niet gebrekkig was en dat pas later als gevolg van normale slijtage onderhoud noodzakelijk zou zijn geworden. De kantonrechter spreekt in het vonnis van 9 mei 2012 in de hoofdzaak weliswaar van onderhoudsverplichting, maar hij verwijst in dit verband naar artikel 13.3 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen, waarin zowel onderhoud als herstel (van gebreken) en vernieuwing zijn geregeld. In dit geval gaat het, blijkens de eerdere overweging van de kantonrechter over het bestaan van het gebrek ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, om herstel. De vordering tot schadevergoeding en huurprijsvermindering zijn ook niet afgewezen omdat de vloer geen gebrek had, maar omdat de verhuurder, Iprem, het (wel degelijk bestaande) gebrek niet kende ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst en zich dus rechtsgeldig had vrijgetekend.
3.4.7
De toewijzing van de vordering tot herstel van de vloer jegens Warburg en de afwijzing van die vordering jegens Iprem en Flexabram zijn onherroepelijk geworden, nu daartegen niet is geappelleerd. Dat betekent echter, anders dan Flexabram betoogt,  niet dat ook tussen Flexabram en Warburg vaststaat dat, zoals de kantonrechter in de hoofdzaak heeft overwogen, de herstelverplichting uitsluitend Warburg als huidige eigenares aangaat. In de hoofdzaak is immers niets beslist over de onderlinge relatie tussen partijen, laat staan op een wijze die partijen bindt.
3.4.8
De omstandigheid dat [A.] heeft aanvaard dat haar een vloer met een gebrek werd opgeleverd deed niet af aan haar recht op herstel op grond van (artikel 13.3 van de algemene bepalingen bij) de huurovereenkomst. Evenmin doet die omstandigheid iets af aan het feit dat op de dag van de overdracht aan Warburg een gebrek aanwezig was. De door [A.] ingestelde vordering tot herstel vond haar grond in dat gebrek en de oorzaak van die vordering dateerde dus van voor de overdracht. Voor dat oordeel is temeer grond, nu Iprem en Flexabram voor de overdracht al tot herstel van het gebrek waren aangesproken, ook op grond van artikel 13.3 van de algemene bepalingen. Dat ten tijde van de overdracht nog niet precies bekend was wat de achterliggende oorzaak van de problemen met de vloer was is dan niet van belang.
3.4.9
Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt het hof tot de conclusie dat grief 1 in het principaal appel slaagt. Flexabram moet Warburg vrijwaren voor (de kosten van) het herstel van de vloer.
3.5
Grief 2 in het principaal appel
bestrijdt de hiervoor onder 3.3 (b) samengevatte overweging. Warburg voert aan dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst inderdaad bekend was met het bestaande geschil met [A.] en daarmee niets van doen wilde hebben. Daarom heeft zij zich laten vrijwaren voor alle nadelige gevolgen daarvan. Zij wil erkennen dat de door haar in het kader van het geschil gemaakte kosten redelijk moeten zijn, maar volgens haar voldoen de opgevoerde kosten aan die maatstaf. Het kenmerk van een vrijwaring, aldus Warburg, is nu juist dat die niet in omvang is beperkt. Voor een beperkte uitleg is te minder reden, nu Flexabram het (later)  ingetrokken kort geding (zie hiervoor onder 2.7 en 2.9) voor haar heeft verzwegen, in strijd met het bepaalde in artikel 7.1 sub r van de koopovereenkomst.
3.5.1
In reactie op de grief stelt Flexabram dat het de bedoeling van partijen is geweest dat (naast de kosten van herstel) uitsluitend de proceskosten voor haar rekening zouden zijn en niet tevens de andere kosten die Warburg in het kader van de procedures tegen [A.] heeft gemaakt. Zij beroept zich in dit verband op de letterlijke tekst van de vrijwaringsbepalingen, die Warburg als professionele partij tegen zich heeft te laten gelden. Het hof volgt Flexabram niet in dit betoog. Flexabram heeft toegezegd Warburg te vrijwaren voor procedures als de hier aan de orde zijnde. Ook in het belang van Flexabram als vrijwarende partij zelf diende Warburg zich tegen de vorderingen van [A.] behoorlijk te verdedigen. Nu partijen het tegendeel niet zijn overeengekomen heeft Warburg redelijkerwijs mogen begrijpen dat alle kosten die die noodzakelijke verdediging in de achtereenvolgende procedures met zich bracht, mits in redelijkheid gemaakt, voor rekening van Flexabram zouden zijn. Haar stelling dat de bedoeling van partijen een andere zou zijn geweest heeft Flexabram niet voldoende gemotiveerd. Ook acht het hof in dit kader niet van belang dat Flexabram zelf ook (juridische) kosten heeft moeten maken in de hoofdzaak. Die kosten zijn het gevolg van de door [A.] gekozen processtrategie, waar Warburg geheel buiten staat.
3.5.2
Flexabram heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat Warburg zou hebben moeten begrijpen dat zij de kosten die verbonden zijn aan het voeren van een onder de vrijwaring vallende procedure alleen bij Flexabram in rekening zou kunnen brengen als over het maken van die kosten voorafgaand overleg heeft plaatsgehad. Het enkele feit dat beide partijen ten tijde van het overeenkomen van de vrijwaring van het bestaan van het geschil op de hoogte waren, vormt niet zo’n bijzondere omstandigheid; die bekendheid zou immers evenzeer grond kunnen zijn voor het overeenkomen van een zeer uitgebreide vrijwaring als voor het overeenkomen van een beperkte. Daar komt nog bij dat de belangen van Warburg en Flexabram ook in de procedure in de hoofdzaak niet parallel liepen, als gevolg van het feit dat zij beide door [A.] in rechte waren aangesproken. Een eis van voorafgaand overleg is onder die omstandigheden problematisch. Nog veel minder kan worden aanvaard dat Flexabram, zoals zij in haar verweer tegen de vierde grief nog heeft aangevoerd, in de gelegenheid had moeten worden gesteld de procedure voor eigen risico en rekening te voeren. Al met al is ook deze grief 2 terecht voorgedragen: voor een beperkte uitleg van de vrijwaring zoals door de kantonrechter gebezigd bestaat geen grond.
3.6
Grief 3 in het principaal appel
is gericht tegen hetgeen de kantonrechter in concreto heeft overwogen over de verschillende door Warburg opgevoerde kostenposten, welke overweging hiervoor is samengevat onder 3.3 (c). Dit betreft de kosten van een partijdeskundige, vertaalkosten, beslagkosten en de advocaatkosten in de hoofdzaak en de vrijwaring. In hoger beroep heeft Warburg haar eis vermeerderd met de juridische kosten die zij na het geding in eerste aanleg heeft gemaakt, onder meer om zich te verdedigen in het eerste door [A.] aangespannen kort geding.
3.6.1
Hiervoor werd al overwogen dat het voeren van voorafgaand overleg geen voorwaarde is voor vergoeding van gemaakte kosten. Dat partijen over de raadpleging van een partijdeskundige niet zouden hebben overlegd, zoals Flexabram stelt, acht het hof om die reden niet doorslaggevend. Gelet op de technische aard van de problematiek lag inschakeling van een partijdeskundige voor de hand en gelet op de tegenstijdige belangen van Iprem, Flexabram en Warburg lag het ook voor de hand dat Warburg zich niet afhankelijk wenste te maken van de door Iprem ingeschakelde deskundige. Dat de kosten van de partijdeskundige onnodig hoog zouden zijn of dat de advisering inhoudelijk niet aan de maat was, is door Flexabram niet gesteld. Overigens is het hof opgevallen dat Flexabram in haar akte in de hoofdzaak van 28 september 2011 het standpunt van Warburg heeft onderschreven, welk standpunt, in ieder geval waar het betreft de gevolgen van het gebruik van reachtrucks, was gebaseerd op het advies van de partijdeskundige van Warburg. Redenen waarom de kosten van dat advies niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen zijn het hof niet gebleken.
3.6.2
Flexabram heeft een koopovereenkomst gesloten met een Duitse wederpartij. Zij heeft dan ook moeten (kunnen) begrijpen dat Warburg bij een eventuele voortzetting van het geschil met [A.] kosten zou maken om de Nederlandstalige (proces)stukken in het Duits te vertalen. Het hof acht het ook redelijk dat die kosten zijn gemaakt. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de opgevoerde kosten onredelijk hoog zijn. Ook deze kostenpost is toewijsbaar.
3.6.3
In hoger beroep zijn alle beslagstukken door Warburg in het geding gebracht. Dit betreft een beslag dat is gelegd ten laste van Flexabram voor de herstelkosten, een bedrag aan huurprijsvermindering en de proceskosten van op dat moment € 47.000,=, het totaal begroot op bijna € 845.000,=. Flexabram meent dat de beslagkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de vordering waarvoor het beslag is gelegd is afgewezen. Dit betoog gaat niet op. Het overgrote deel van de begrote som bestaat uit de kosten van herstel. Zoals hiervoor werd overwogen acht het hof die kosten wel toewijsbaar, zodat de afwijzing van die kosten ten onrechte is geweest. Andere redenen waarom deze beslagkosten niet toewijsbaar zouden zijn, zijn gesteld noch gebleken. Voor zover de opgevoerde kosten betrekking hebben op de verschotten zijn die dan ook toewijsbaar als gemaakte proceskosten in de vrijwaringszaak. Wat betreft de kosten van juridische bijstand bij het leggen van de beslagen wordt naar de volgende rechtsoverwegingen verwezen.
3.6.4
Warburg heeft drie soorten kosten van juridische bijstand gemaakt: de kosten van de hoofdzaak, de nadien in het overleg met [A.] en in de door deze aangespannen procedures gemaakte kosten en de kosten van de vrijwaringszaak.
Uit hetgeen hiervoor reeds werd overwogen vloeit voort dat Flexabram Warburg moet vrijwaren voor de in redelijkheid gemaakte kosten van juridische bijstand in de hoofdzaak. Hetzelfde geldt voor de kosten van het overleg met [A.] en de andere procedures tegen haar. Flexabram heeft aangevoerd dat Warburg die kosten onredelijk heeft laten oplopen door niet snel genoeg tot herstel over te gaan, doch dit standpunt vindt geen steun in de overgelegde stukken. Tot twee maal toe heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Warburg niet kan worden verweten te traag of onvoldoende oplossingsgericht te zijn geweest. Hiertegenover heeft Flexabram geen voldoende concrete stellingen geplaatst waaruit zou voortvloeien dat het trage verloop wel aan Warburg te wijten zou zijn geweest. Het enkele feit dat de juridische kosten door een en ander aanzienlijk zijn opgelopen is niet voldoende om die kosten onredelijk te achten.
3.6.5
Anders oordeelt het hof over de kosten van de vrijwaringszaak, waaronder die van dit hoger beroep. Reeds nu kan worden vastgesteld dat Flexabram in de vrijwaringszaak de overwegend in het ongelijk te stellen partij is. Zij zal daarvan dan ook de kosten hebben te dragen, dat wil zeggen de verschotten en de geliquideerde advocaatkosten in eerste aanleg en hoger beroep. Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte advocaatkosten ziet het hof echter geen reden. Dat partijen over de omvang van de vrijwaringsverplichting een verschil van inzicht hebben staat in wezen los van het geschil met [A.]. Een dergelijk verschil van mening kan met betrekking tot elk contractueel beding voorvallen. Het is gekunsteld in de overeenkomst van partijen een verplichting te lezen van Flexabram om Warburg te vrijwaren voor de kosten van een procedure tegen haarzelf over de vrijwaring. Het hof realiseert zich dat elders in de overeenkomst (artikel 15.6 sub b) is bepaald dat onder schade als gevolg van een tekortkoming ook de volledige advocaatkosten vallen, doch als Warburg daarop een beroep zou hebben gedaan, zou het hof gebruikmaken van de in artikel 242 Rv. gegeven bevoegdheid tot ambtshalve matiging tot het bedrag van de geliquideerde kosten.
3.6.6
Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt ertoe dat van de door Warburg opgevoerde advocaatkosten moeten worden afgesplitst de kosten met betrekking tot de vrijwaringsprocedure (eerste aanleg en hoger beroep). Het hof kan dat zelf niet doen en in zoverre zijn de overgelegde stukken inderdaad, zoals Flexabram aanvoert, onvoldoende inzichtelijk. Warburg zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte duidelijk te maken welke van de door haar opgevoerde kosten van juridische bijstand zijn besteed aan de hoofdzaak, welke aan het overleg met [A.] en de korte gedingen en welke aan de vrijwaring met beslaglegging. Flexabram zal bij antwoordakte kunnen reageren.
3.6.7
In de hiervoor bedoelde akte dient Warburg tevens duidelijk te maken van welke na de datum van de memorie van grieven gemaakte en nog te maken kosten (juridische kosten, herstelkosten en anderszins) zij in dit geding een bij staat op te maken vergoeding vraagt en welke kosten zij vordert in de hiervoor onder 2.16 aangeduide nieuwe bodemzaak tegen [A.].
3.6.8
Het oordeel over grief 3 in het principaal appel wordt voor het overige aangehouden tot na de aktewisseling.
3.7
De
laatste grief in het principaal appel
is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.
3.8
Met haar
incidentele grief
betoogt Flexabram dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat bij de vrijwaring natuurlijk is gedacht aan de proceskosten en haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van het aandeel van Warburg in de deskundigenkosten in de hoofdzaak, van een bedrag van € 5.500,= aan buitengerechtelijke kosten en van de gedingkosten in de vrijwaring. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt reeds dat deze grief tevergeefs is voorgedragen.
3.9
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 mei 2014 voor een akte aan de zijde van Warburg zoals onder 3.6.6 en 3.6.7 omschreven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.