ECLI:NL:GHARL:2015:1152
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.157.027/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/16/372405/KLZA 14-256)
arrest van de eerste kamer van 17 februari 2015 in spoedappel
in de zaak van
de vennootschap naar Belgisch recht
Osmos Benelux B.V.B.A
,
gevestigd te Adegem, België,
appellante
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie
hierna:
Osmos Benelux
,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit.
tegen
BIM Systems B.V.,
gevestigd te Bussum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
BIM Systems
,
advocaat: mr. [NAAM]. M.G. Jansen, kantoorhoudend te Haarlem, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
29 augustus 2014  van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 september 2014 met grieven en producties,
- de memorie van antwoord d.d. 21 oktober 2014 met producties,
- de pleidooien ter zitting van 10 december 2014, waarbij pleitnotities zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is partijen akte verleend van het in geding brengen van nieuwe stukken, te weten de producties 15 en 16 zijdens Osmos Benelux en productie H7 van BIM Systems.
2.1
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Osmos Benelux in hoger beroep luidt:
"dat het uw Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden moge behagen om, voor zoveel mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis d.d. 29 augustus van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, gewezen tussen Osmos Benelux B.V.B.A als oorspronkelijke gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en thans appellante en BIM Systems B.V. als oorspronkelijke eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en thans geïntimeerde, onder zaak- en rolnummer C/16/372405/KL ZA 14-256, te vernietigen, zowel in conventie als in reconventie, en om, opnieuw rechtdoende, zich ter zake van de conventionele vorderingen van BIM Systems B.V. onbevoegd te verklaren, althans BIM Systems alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans BIM Systems haar vorderingen te ontzeggen en om, in reconventie, de vorderingen van Osmos Benelux B.V.B.A alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van
in de kosten van het geding in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in hoger beroep”.
3
De feiten
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.2
BIM Systems is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezighoudt met het op de markt brengen van monitoringssystemen, meettechnologie en bijkomende software van het merk Osmos in Nederland.
3.3
Osmos Benelux is exclusief licentiehoudster van de Osmos Monitoring Technology in de Benelux, waarvan de intellectuele eigendomsrechten toebehoren aan de Franse vennootschap Osmos Group S.A. en de heer [X].
3.4
Op 20 januari 2012 hebben BIM Systems en Osmos Benelux een sublicentiecontract getekend. In het sublicentiecontract zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“ARTIKEL 1 / DEFINITIES
Sublicentie
Het recht om op te treden als vertegenwoordiger van OSMOS BENELUX, gebruikmakend van alle beschikbare technische, commerciële hulpmiddelen en ondersteuning van OSMOS BENELUX.
Klant:
Een rechtstreekse klant of zakelijke relatie van BIM Systems
Sector:
Verticale marktsegmenten waarbinnen BIM Systems zijn activiteiten mag uitoefenen als exclusieve licentie houder, in dit geval: ‘Gebouwen’ met uitzondering van daken (=Monumentale gebouwen, hoogbouw, openbare gebouwen, belastingproeven in gebouwen, constructie monitoring tijdens aanpalende werken, schoorstenen, urgentie monitoring na brand, zettingen of explosie, ...) en industrie (=nucleaire sector, kraanbaanliggers en kranen, opslagreservoirs en silo’s, pijpleidingen, windturbines, industriële processturing, rollercoasters,...).
Territorium:
Geografische zone waarbinnen BIM Systems zijn onder ‘sector’ vallende activiteiten mag uitoefenen, in dit geval Nederland.
Project:
Het plaatsen van een bestelling door BIM Systems of een klant bij OSMOS BENELUX voor toepassing in de sector en het territorium. Ook bestellingen door BIM Systems of door toedoen van BIM Systems in een ander marktsegment of geografische zone zoals onder sector en territorium vastgelegd, gelden als project. Er dient wel echter voorafgaand toestemming gevraagd te worden aan OSMOS Benelux om een aanbieding te maken in een ander marktsegment of geografische zone. Wanneer er in dit marktsegment of geografische zone een sublicentiehouder actief is zal hier over moeten gecommuniceerd worden. Een project is steeds exclusief
montage-, demontagekosten en eventueel gefactureerde reis- en verblijfkosten.
ARTIKEL 2	ONDERWERP VAN HET CONTRAT
2.1
OSMOS BENELUX kent aan BIM Systems volgende, niet overdraagbare rechten toe:
2.2.1.
tot de sublicentie binnen de contractueel vastgelegde sector en territorium
(…)
2.2.4.
om autonoom maar met inzage door OSMOS BENELUX, analyses en rapporten op te stellen van de meetgegevens die komen uit lopende maatcampagnes. BIM Systems factureert vrij en rechtstreeks deze prestaties aan de klant.
(…)
2.2
OSMOS BENELUX verbindt zich jegens BIM Systems met betrekking tot volgende zaken:
2.2.1
OSMOS BENELUX verleent gedurende het eerste jaar aan BIM Systems een voorlopige exclusiviteit. Dit houdt in dat er tijdens deze periode geen sublicenties worden toegekend aan andere partijen in het hierboven vermelde territorium en sector.
2.2.1.1 Deze voorlopige exclusiviteit gaat over in een exclusieve status voor de contractueel vastgelegde sector en territorium wanneer de verbintenissen onder artikel 2.3 nagekomen zijn.
2.2.2
OSMOS BENELUX zal actief commerciële en technische ondersteuning leveren aan BIM Systems voor het realiseren van projecten bij klanten.
(...)
2.3
BIM Systems verbindt zich tot OSMOS BENELUX met betrekking tot de volgende zaken:
(...)
2.3.3
om jaarlijks de target te halen, vermeldt onder artikel 3.2
(...)
ARTIKEL 3	LICENTIEVERGOEDINGEN EN TARGETS
(…)
3.2
Dit contract is afgesloten met volgende jaarlijkse targets:
Industrie:
Jaar 1: een totale omzet van 200000 €
Jaar 2: een totale omzet van 300000 €
Jaar 3: een totale omzet van 400000 €
Gebouwen:
Jaar 1: een totale omzet van 200000 €
Jaar 2: een totale omzet van 300000 €
Jaar 3: een totale omzet van 400000 €
De totale omzet wordt samengesteld uit de tijdens het respectievelijke jaar gefactureerde omzet, exclusief montage-, demontagekosten en eventueel gefactureerde reis- en verblijfkosten. Wanneer bovenstaande targets niet gehaald worden, zullen partijen elkaar ontmoeten om het gegeven en de marktsituatie in een constructieve sfeer te bespreken en eventueel dit contract aan te passen. Wanneer de jaartarget overschreden wordt dan zal deze extra omzet niet meegenomen worden naar het volgende jaar. Deze extra omzet zal achter we een meenomen worden in de algemene beoordeling door OSMOS BENELUX van het daarop volgende jaar wanneer BIM Systems in het daarop dat jaar zijn jaartarget niet zou halen.
(…)
ARTIKEL 5	ONTBINDING VAN HET CONTRACT
OSMOS BENELUX heeft het recht om dit contact te ontbinden in volgende gevallen:
5.1
ernstige schending van het één van de verbintenissen van BIM Systems opgenomen in dit contract,
5.2
het niet halen van een target
In voorkomend geval zal OSMOS BENELUX hieromtrent BIM Systems per aangetekend schrijven in gebreke stellen. Vanaf de dag van het aangetekende schrijven wordt er binnen de 14 dagen een vergadering tussen partijen belegd waarin oplossingen worden voorgestelde en besproken worden. Binnen 14 dagen na deze vergaring zal OSMOSB BENELUX de voorgestelde oplossingen evalueren en beslissingen nemen omtrent de al dan niet voortzetting van het contract. Deze beslissing wordt tevens per aangetekend schrijven overgemaakt.
ARTIKEL 6	TOEPASSELIJK RECHT EN BEVOEGDE RECHTER
Op deze overeenkomst is Belgisch recht van toepassing. Alle geschillen die naar aanleiding van deze overeenkomst dan wel naar aanleiding van enige nadere overeenkomst mochten ontstaan, zullen worden beslecht voor de Handelsrechtbank van Gent.”
3.5
Daarnaast zijn tussen Osmos Benelux en BIM Systems, op het moment dat BIM Systems een opdracht verwierf bij een Nederlandse opdrachtgever, (mondelinge) overeenkomsten gesloten op grond waarvan Osmos Benelux aan BIM Systems apparatuur verhuurde, softwarelicenties verstrekte en werkzaamheden verrichtte.
3.6
Medio 2013 heeft Osmos Benelux aan BIM Systems toestemming gegeven ook voor infrastructurele werken opdrachten op de Nederlandse markt te acquireren.
3.7
Op 5 maart 2014 heeft [directeur], directeur van Osmos Benelux, [Y] van BIM Systems, per e-mail het volgende bericht:
“The OSMOS group developed a business plan in which massification of the number of projects is our goal. To realize this goal a market approach of direct commercialisation is selected and will be established from April 1th, 2014 on.
The OSMOS group gives the possibility to a select list of partners, like BIM Systems, to continue the already started projects end under the condition that all payment conditions and services offered in the specific projects are respected and delivered.
As proposed, Mr. [X] and myself are willing to meet you  and the other shareholders of IBM Systems. (...)”.
3.8
Op 12 maart 2014 heeft Osmos Benelux BIM Systems per brief in gebreke gesteld en onder meer betaling gevorderd van de openstaande facturen ten bedrag van € 49.595,41.
3.9
Bij brief van 13 maart 2014 heeft de advocaat [NAAM]hem schriftelijk te bevestigen dat Osmos Benelux haar contractuele verplichtingen uit het sublicentiecontract onverkort (zal) blijven nakomen en zich volledig zal committeren aan de overeengekomen samenwerking in het kader van de verdere uitrol van de OSMOS-technologie op de Nederlandse markt.
3.10
Osmos Benelux heeft BIM Systems op 27 mei 2014 gedagvaard voor de rechtbank van koophandel te Gent. In deze procedure heeft Osmos Benelux verzocht provisionele maatregelen te treffen ten aanzien van de betaling van een deel van een door BIM Systems onbetaald gelaten bedrag en de afgifte van de apparatuur van Osmos Benelux door BIM Systems. Bij beschikking van 5 augustus 2012 heeft de rechtbank bepaald dat partijen alle middelen tegelijk moeten voordragen. In de bodemprocedure vordert Osmos Benelux het sublicentiecontract ontbonden te verklaren en betaling van de openstaande facturen door BIM Systems.
3.11
Op 29 juli 2014 heeft Osmos Benelux aan BIM Systems per e-mail bericht dat zij de inlogcodes bij de projecten [Z] en [Q] heeft veranderd, omdat BIM Systems de openstaande facturen van deze projecten niet voldoet. Tevens sommeert Osmos Benelux BIM Systems voor de laatste maal de openstaande facturen met betrekking tot deze projecten te voldoen en kondigt zij aan dat indien geen tijdige betaling plaatsvindt, zij de overeenkomsten met betrekking tot beide projecten per 1 augustus 2014 als ontbonden beschouwt.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
BIM Systems heeft de onderhavige kort-gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad en daarbij jegens Osmos Benelux na wijziging van eis, gevorderd, samengevat:
i) Osmos Benelux te veroordelen om binnen 24 uur alle inlogaccounts voor alle projecten waarbij gebruik wordt gemaakt van de Osmos-technologie, actief te maken en zowel BIM Systems als haar opdrachtgevers volledig toegang te verschaffen tot de monitoringsystemen via een beveiligde internettoegang;
ii) Osmos Benelux te verbieden de Osmos-technologie aan derden binnen Nederland rechtstreeks te verkopen en te leveren, alsmede iii) ten aanzien van lopende projecten zonder medeweten en kennisgeving aan BIM Systems eigen inlogcodes te verstrekken, een en ander tot het sublicentiecontract door de rechtbank te Gent zal zijn ontbonden,
iv) een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, met iv) veroordeling van Osmos Benelux in de proceskosten.
Aan haar vorderingen heeft BIM Systems, kort gezegd, ten grondslag gelegd nakoming van de verbintenissen door Osmos Benelux uit hoofde van het sublicentiecontract en de diverse overeenkomsten van opdracht voor de in Nederland lopende projecten
Osmos Benelux heeft zich gemotiveerd verweerd.
4.2
Osmos Benelux heeft in reconventie, onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bevoegd is van de geschillen tussen partijen kennis te nemen, gevorderd, kort gezegd, BIM Systems te gebieden te bewerkstelligen dat de apparatuur van de reeds gesloten projecten “[R]” en “[S]” aan Osmos Benelux wordt teruggegeven.
4.3
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 29 augustus 2014 zich bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen in conventie en reconventie. De voorzieningenrechter heeft vervolgens in conventie de vorderingen van BIM Systems grotendeels toegewezen en Osmos Benelux in de proceskosten aan de zijde van BIM Systems veroordeeld. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Osmos Benelux afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van BIM Systems.
5
De grieven
5.1
Osmos Benelux is van het vonnis van 29 augustus 2014, onder aanvoering van 13 grieven, in hoger beroep gekomen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven, deels gezamenlijk, onder de volgende onderwerpen bespreken.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
5.2
De eerste grief (
grief I
) betreft de bevoegdheid van de voorzieningenrechter. Volgens Osmos Benelux heeft de Nederlandse rechter, gelet op de overeengekomen forumkeuze in het sublicentiecontract, zich ten onrechte bevoegd verklaard.
5.3
Het hof oordeelt als volgt. Het hof stelt voorop dat de vraag naar de rechterlijke bevoegdheid moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van de Verordening nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna EEX-Verordening).  Osmos Benelux heeft immers haar woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat, en de vorderingen van
BIM Systems hebben betrekking op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX-Verordening, terwijl de vorderingen zijn ingesteld vóór de inwerkingtreding van Verordening nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Binnen de grenzen van het materiële en formele toepassingsgebied is de in de EEX-Verordening vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend.
5.4
Het hof dient de bestreden uitspraak van de voorzieningenrechter ambtshalve te toetsen aan de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening. De omstandigheid dat Osmos Benelux haar grief heeft beperkt tot de bevoegdheid van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vordering genoemd onder 4.1. (i), betekent dus niet, anders dan
BIM Systems in randnummer van 58 van haar memorie van antwoord betoogt, dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vorderingen genoemd onder 4.1. (ii) en (iii) reeds om die reden vaststaat.
5.5
BIM Systems heeft haar vorderingen gebaseerd op de verbintenissen die
Osmos Benelux uit hoofde van het sublicentiecontract en de aanvullende (mondelinge) overeenkomsten jegens BIM Systems is aangegaan. Het sublicentiecontract bevat een forumkeuze voor de handelsrechtbank te Gent, België. Dat de overeengekomen forumkeuze ook zou gelden voor voorlopige en bewarende maatregelen, is gesteld noch gebleken. In debat is de vraag of de forumkeuze ook geldt voor de daarna gesloten nadere overeenkomsten. Het antwoord op die vraag kan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van artikel 31 EEX-Verordening, echter in het midden worden gelaten.
5.6
Het gevolg van de forumkeuze is dat de Nederlandse rechter op grond van de algemene bevoegdheid van artikel 2, noch op grond van de bijzondere bevoegdheden van artikel 5 en 6 van de EEX-Verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. De omstandigheid dat de Nederlandse rechter op grond van de forumkeuze niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, laat echter onverlet dat hij krachtens artikel 31 EEX-Verordening bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen te treffen, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving. Voor het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen op grond van artikel 31 EEX-Verordening is ingevolge de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie vereist, dat (i) het gaat om een ‘voorlopige of bewarende maatregel’ in de zin van deze bepaling, (ii) er een reële band is tussen gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende Staat van de aangezochte rechter en (iii) de aangezochte rechter op grond van zijn nationale recht bevoegd is.
5.7
Onder een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Verordening moet worden verstaan de maatregelen die, met betrekking tot de onder het toepassingsgebied van de EEX-Verordening vallende materies, bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan erkenning voor het overige wordt gevorderd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (zie HvJ
26 maart 1992, zaak C-261/90, Jur. 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315, Reichert II). Het doel van de afwijkende bevoegdheidsregel van artikel 31 EEX-Verordening (voorheen artikel 24 EEX-Verdrag) is te voorkomen, dat partijen schade lijden ten gevolge van de lange termijnen die bij iedere internationale procedure onvermijdelijk zijn (zie HvJ, 28 april 2005, zaak C-104/103, NJ 2006, 636).
5.8
Osmos Benelux stelt dat het gevorderde gebod tot het verstrekken en het activeren van de inlogcodes niet kan worden beschouwd als een voorlopige maatregel omdat de opgelegde maatregel niet ongedaan kan worden gemaakt en zij de uitvoering ten gronde verhindert. Zij licht haar stelling op beide punten niet toe.
5.9
Het hof kan Osmos Benelux hierin niet volgen. De door BIM Systems gevorderde maatregel heeft naar het oordeel van het hof tot doel de feitelijke situatie te handhaven in afwachting van de uitkomst van de beslissing van het handelsgerecht te Gent in het bodemgeschil. De gevorderde maatregel beoogt de rechtstoestand tussen partijen niet te wijzigen. Doel van de maatregel is dat BIM Systems voor de lopende projecten toegang tot de monitoringsystemen van Osmos Benelux blijft behouden. Er hoeft, indien blijkt dat Osmos Benelux door de bodemrechter in het gelijk wordt gesteld, dus niets ongedaan gemaakt te worden. Bij gebreke van enige toelichting van de zijde van Osmos Benelux valt niet in te zien hoe de handhaving van de feitelijke status quo de uitvoering ten gronde verhindert. Het gevorderde gebod kan derhalve als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Verordening. Dit geldt naar het oordeel van het hof evenzo voor de hiervoor onder 4.1 (ii) en (iii) genoemde verboden.
5.10
Voor alle drie de vorderingen geldt naar het oordeel van het hof dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregelen en de territoriale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het gebod tot het verstrekken van inlogcodes heeft betrekking op in Nederland lopende projecten, terwijl de beide verboden zien op benadering van in Nederland gevestigde (potentiële) klanten. Nu de verbintenissen die aan de vorderingen ten grondslag liggen in Nederland moet worden uitgevoerd, ervan uitgaande dat ook naar Belgisch recht de plaats van de uitvoering van de litigieuze verbintenissen in Nederland is gelegen, is het hof op grond van artikel 31 EEX-Verordening in samenhang met artikel 6 sub a Rv bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. De forumkeuze staat daar niet aan in de weg (artikel 13 Rv). Op grond van artikel 7 lid 2 Rv is het hof tevens bevoegd met betrekking tot de in eerste aanleg afgewezen vordering in reconventie van Osmos Benelux. Grief I faalt.
Toepasselijk recht
5.11
Partijen zijn het erover eens dat de verbintenis die aan de tweede vordering en de derde vordering ten grondslag ligt vanwege de rechtskeuze in het sublicentiecontract wordt beheerst door Belgisch recht. Partijen verschillen van mening over de vraag welk recht van toepassing is op de verbintenis die aan de eerste vordering ten grondslag ligt. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat daarop ingevolge artikel 4 lid 3 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) Nederlands recht van toepassing. Dit oordeel wordt onder
grief II
bestreden.
5.12
Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat het toepasselijke recht op de onderhavige verbintenis aan de hand van Rome I moet worden bepaald. Bij gebreke van een rechtskeuze, geldt de objectieve conflictregel van artikel 4 Rome I. Het betreft hier een gemengde overeenkomst die niet onder artikel 4 lid 1 valt. Ingevolge artikel 4 lid 2 Rome I wordt de gestelde nadere overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. In artikel 4 lid 3 Rome I is een algemene exceptieclausule opgenomen, namelijk wanneer kennelijk een nauwere band met een ander land dan het in lid 2 bedoelde land aanwezig is, dient te worden aangeknoopt bij het recht van dat andere land. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2009, zaaknr. C-133/08, NJ 2010, 168, volgt dat de uitzondering zich voordoet indien uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dat waar de kenmerkende prestant is gevestigd.
5.13
Het hof is van oordeel dat in de rechtsverhouding tussen Osmos Benelux en
BIM Systems de meest kenmerkende prestaties door Osmos Benelux worden verricht. Osmos Benelux verstrekt (door middel van verhuur) en installeert de sensoren en meetapparatuur bij de klanten van BIM Systems, Osmos Benelux verstrekt BIM Systems de benodigde (sub)licenties en verschaft door middel van inlogcodes toegang tot de monitoringsystemen van Osmos Group en verleent, al dan niet in samenwerking met
BIM Systems, technische ondersteuning aan de klanten van BIM Systems. Het hof ziet geen aanleiding om het verstrekken van de inlogcodes, zoals BIM Systems onder randnummer van 71 van haar memorie van antwoord betoogt, af te splitsen van de overige bestanddelen van de overeenkomst. Voorkomen moet immers worden, zoals BIM Systems ook zelf terecht opmerkt, dat gemengde overeenkomsten worden gesplitst in bestanddelen die ieder aan een eigen recht worden onderworpen. Dat de betreffende monitoringsystemen eigendom zijn van Osmos Group en niet van Osmos Benelux, acht het hof in dit kader niet relevant nu, als onweersproken is gesteld, de inloggegevens door Osmos Benelux worden verstrekt. De relevantie van de opmerking van BIM Systems bij gelegenheid van pleidooi dat het merkwaardig zou zijn dat op de overeenkomsten tussen haar en Osmos Benelux Belgisch recht van toepassing is, terwijl op haar overeenkomst met haar opdrachtgevers Nederlands recht van toepassing is, ontgaat het hof evenzeer. Het hof kan BIM Systems ook niet volgen in haar stelling dat op grond conflictrechtelijke natrekking Nederlands recht van toepassing is.
5.14
De enkele omstandigheid dat de projecten in Nederland worden uitgevoerd, is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden onvoldoende om op grond van artikel 4 lid 3 Rome I een nauwer verband met Nederland aan te nemen.
5.15
Naar het oordeel van het hof is de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 inzake het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) hier niet van toepassing, nu de verwijten van
BIM Systems aan het adres van Osmos Benelux hoofdzakelijk zijn gebaseerd op niet nakoming van contractuele verplichtingen. Aanvullende feiten en omstandigheden die erop duiden dat Osmos Benelux, onafhankelijk van de contractuele relatie, onrechtmatig jegens BIM Systems heeft gehandeld, zijn gesteld noch gebleken.
5.16
De slotsom uit het voorgaande is dat op het sublicentiecontract en de nadere overeenkomsten Belgisch recht van toepassing is. Het toepasselijke Belgische recht beheerst de nakoming van de overeenkomst en de gevolgen van de gehele of gedeeltelijke nakoming van de daaruit voortspruitende verbintenissen, waaronder een beroep op opschorting. Ook de in oorspronkelijk reconventie opgeworpen vraag of BIM Systems uit hoofde van retentie bevoegd was de afgifte van de gehuurde apparatuur op te schorten, dient naar Belgisch recht te worden beantwoord.
Verschaffen inloggegevens, spoedeisend belang
5.17
Een volgend geschilpunt betreft het spoedeisende belang van BIM Systems bij haar eerste vordering. Uit de toelichting op
grief II
begrijpt het hof dat Osmos Benelux zich op het standpunt stelt dat het spoedeisende belang van BIM Systems bij haar eerste vordering in eerste aanleg ontbrak omdat Osmos Benelux de inlogcodes reeds rechtstreeks aan de opdrachtgevers van BIM Systems had verstrekt.
5.18
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd.
5.19
De eerste vordering van BIM Systems is erop gericht dat zij en haar opdrachtgevers voor de lopende projecten volledig toegang krijgen tot de monitoringsystemen van Osmos Benelux. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat de projecten ondertussen zijn afgerond. Daarmee is de eerste vordering in hoger beroep niet langer spoedeisend.
Dit betekent echter niet nog niet dat de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot deze vordering volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser, in dit geval BIM Systems, een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in hoger beroep, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (
ex tunc
). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden.
5.20
Bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijk gedaagde, in dit geval Osmos Benelux, zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden niet aan de veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou zij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel spoedeisend en gerechtvaardigd waren, maar op grond van later ingetreden omstandigheden inmiddels niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van haar effectiviteit worden beroofd en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de betrokken veroordelingen op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd waren en zo ja, tot welk moment (zie HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG2238).
5.21
Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter met juistheid aangenomen dat BIM Systems ten tijde van het vonnis spoedeisend belang had bij haar vordering. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat het spoedeisend belang van BIM Systems ten tijde van het vonnis in eerste aanleg erin was gelegen te voorkomen dat zij door toedoen van Osmos Benelux haar contractuele verplichtingen jegens haar opdrachtgevers niet zou kunnen nakomen. Dat Osmos Benelux bereid was de inloggegevens direct aan de opdrachtgevers van BIM Systems te verstrekken, ontneemt niet het spoedeisende belang van BIM Systems bij haar vordering ten tijde van het vonnis. Temeer niet, nu BIM Systems, zoals zij bij gelegenheid van het pleidooi onweersproken heeft gesteld, de inlogcodes nodig had om haar verplichtingen jegens haar opdrachtgevers na te komen en haar opdrachtgevers, waaronder Heijmans, er ook niet mee instemden dat de inloggegevens rechtstreeks door Osmos Benelux werden verstrekt, nadat Osmos Benelux overigens zonder enige aankondiging de inlogcodes van BIM Systems en haar opdrachtgevers had geblokkeerd. Grief II faalt.
5.22
Dat de vordering ten tijde van het vonnis was gerechtvaardigd, wordt door Osmos Benelux in hoger beroep niet bestreden. Voor zover Osmos Benelux ter afwering van die vordering zich op opschorting heeft willen beroepen, overweegt het hof dat uit het door Osmos Benelux overgelegde advies van [T] (productie 7, eerste aanleg) blijkt dat ook naar Belgisch recht opschorting vereist dat er sprake is van nog te verrichten prestaties. Wat betreft het verstrekken van de inlogcodes geldt echter dat Osmos Benelux haar prestatie reeds had verricht. Het eenzijdig terugdraaien van die prestatie kan naar het oordeel van het hof ook naar Belgisch recht dus niet als opschorting worden aangemerkt.
5.23
De door de voorzieningenrechter in het dictum onder 7.1 van het bestreden vonnis toegewezen veroordeling was dus,
ex tunc
toetsend, voorshands gerechtvaardigd. Door de afronding van de projecten, is het belang bij die veroordeling in hoger beroep verdwenen. Het hof zal die veroordeling, ex
nunc
toetsend, alsnog afwijzen.
Verkoopverbod
5.24
De tweede en de derde vordering van BIM Systems, zoals toegewezen onder 7.2 en 7.3 van het dictum, beogen te voorkomen dat Osmos Benelux, zolang het sublicentiecontract door het handelsgerecht te Gent nog niet rechtsgeldig is ontbonden, zelf de markt in Nederland bedient. Omdat BIM Systems vanwege haar afhankelijkheid van Osmos Benelux hierdoor rechtstreeks in haar voortbestaan wordt bedreigd, is het spoedeisend belang gegeven.
5.25
Aan haar tweede en derde vordering heeft BIM Systems ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 2.2.1 van het sublicentiecontract exclusiviteit voor Nederland heeft. De voorzieningenrechter is haar daarin gevolgd. Dit oordeel wordt met de
grieven III, IV en V
bestreden. Osmos Benelux stelt, kort gezegd, dat de verleende voorlopige exclusiviteit voor het eerste contractjaar geen definitieve exclusiviteit heeft opgeleverd omdat BIM Systems de overeengekomen targets als bedoeld in artikel 2.3.3 in verbinding met artikel 3.2 van het sublicentiecontract niet heeft gehaald. BIM Systems erkent de targets niet te hebben gehaald, maar bestrijdt dat de exclusiviteit daarmee automatisch is komen te vervallen. Daarvoor is volgens haar op grond van artikel 3.2 van het sublicentiecontract een nadere rechtshandeling van partijen vereist. Die nadere rechtshandeling heeft niet plaatsgevonden. Er is een overleg geweest als bedoeld in artikel 3.2 en dit overleg heeft ertoe geleid dat BIM Systems op exclusieve basis als vertegenwoordiger binnen Nederland de Osmos-technologie is blijven promoten en verkopen, aldus nog steeds BIM Systems.
5.26
Het hof overweegt als volgt. BIM Systems baseert beide verbodsvorderingen op het in artikel 2.2.1 van het sublicentiecontract opgenomen exclusiviteitsbeding. Dergelijke vorderingen kunnen in het kader van een voorziening in kort geding slechts worden toegewezen indien aannemelijk is dat de door BIM Systems gestelde exclusiviteit ook geldt voor het tweede en derde jaar en het waarschijnlijk is dat het handelsgerecht te Gent in de bodemprocedure overeenkomstig oordeelt. De vraag of artikel 3.2 in samenhang met artikel 2.2.1 op de door BIM Systems voorgestane wijze dient te worden uitgelegd, dient naar Belgisch recht te worden beantwoord. Op grond van het toepasselijke Nederlandse procesrecht is het in het kader van dit kort geding aan BIM Systems om aannemelijk te maken dat het sublicentiecontract op de door haar voorgestane wijze moet worden uitgelegd.
5.27
Naar het oordeel van het hof heeft BIM Systems, gelet op het onderbouwde verweer van Osmose Benelux, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die haar stelling kunnen dragen. Een advies dat bedoelde bepalingen van het sublicentiecontract naar Belgisch recht op de door BIM Systems voorgestane uitleg moeten worden uitgelegd, ontbreekt. Ook in de door BIM Systems overgelegde conclusie in de lopende bodemprocedure voor de handelsrechtbank te Gent wordt geen nadere toelichting gegeven.
Het hof acht het ook weinig waarschijnlijk dat de handelsrechtbank te Gent het standpunt van BIM Systems zal volgen. Uit de bewoordingen van artikel 2.2.1 volgt immers, zoals Osmos Benelux betoogt, dat er sprake is van een voorlopige exclusiviteit die na het behalen van de overeengekomen targets zou worden omgezet in een exclusieve status. Vaststaat dat de targets niet zijn gehaald. Dat er in een overleg, als bedoeld in artikel 3.2 van het sublicentiecontract, is overeengekomen dat de exclusiviteit ondanks het niet halen van de targets zou worden gecontinueerd, is door BIM Systems niet aannemelijk gemaakt. Stukken die deze stelling van BIM Systems ondersteunen zijn niet overgelegd. Evenmin is voldoende aannemelijk gemaakt dat, zoals BIM Systems nog heeft betoogd, de exclusiviteitsrelatie tussen partijen op basis van een stilzwijgend tot stand gekomen overeenkomst is voortgezet.
5.28
De slotsom uit het voorgaande is dat vooralsnog moeten worden aangenomen dat de verbodsvorderingen van BIM Systems geen steun vinden in het sublicentiecontract en aldus dienen te worden afgewezen. De
grieven VI tot en met XI
, die er allen toe strekken de vorderingen af te wijzen, behoeven nu de vorderingen reeds op grond van de grieven III, IV en V moeten worden afgewezen, geen verdere bespreking.
Teruggave gehuurde apparatuur
5.29
De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van Osmos Benelux tot teruggave van de apparatuur die zij op grond van de nadere overeenkomsten aan BIM Systems had verhuurd, afgewezen. Tegen dit oordeel komt
grief XII
op. De grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de vermeende schadevordering van BIM Systems verband houdt met de af te geven zaken.
5.30
De grief slaagt. Naar het oordeel van het hof heeft BIM Systems onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er naar Belgisch recht voldoende verband bestaat tussen de door haar gestelde schadevordering en haar verplichting de zaken aan Osmos Benelux terug te geven, nog daargelaten dat het niet zonder meer aannemelijk is dat BIM Systems, gelet op het centrale twistpunt met betrekking tot haar exclusiviteit, een schadevordering op Osmos Benelux heeft.
5.31
Dat BIM Systems de zaken na beëindiging van de lopende projecten aan Osmos Benelux dient terug te geven, wordt door BIM Systems niet bestreden. BIM Systems bestrijdt echter dat Osmos Benelux spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Naar het oordeel van het hof heeft Osmos Benelux voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de zaken nodig heeft voor andere projecten en dat zij, doordat zij niet over die zaken kan beschikken, opdrachten dreigt mis te lopen. Het gaat hier om alle montagestukken inclusief beugels uit het project "[R]", alle messing montageplaatjes afkomstig uit "[R]", optische koorden (2 meter) afkomstig uit project "[R]" en LIRIS sensoren afkomstig uit project "[S]". Dat de door Osmos Benelux opgegeven serienummers niet correct zijn, acht het hof niet van belang nu BIM Systems erkent voornoemde zaken nog in haar bezit te hebben. Al deze zaken dienen aan Osmos Benelux te worden gegeven.
De vordering zal met betrekking tot voornoemde zaken daarom alsnog worden toegewezen. Het hof ziet gelet op de gestelde waarde van de zaken, aanleiding de dwangsommen te matigen en te maximeren. Ook zal het hof BIM Systems wat meer tijd gunnen om aan deze veroordeling te voldoen. Een termijn van vijf werkdagen na betekening van het arrest, komt het hof redelijk voor.
5.32
Grief XIII
is een veeggrief en behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
Bewijsaanbod
5.33
Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van beide partijen voorbij.
6
Slotsom
De grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen en de vordering van BIM Systems in conventie als genoemd onder 7.1 van het dictum van het bestreden vonnis met ingang van de datum van dit arrest alsnog afwijzen. De vorderingen van BIM Systems onder 7.2 en 7.3van het dictum worden in zijn geheel afgewezen. De vordering van Osmos Benelux in reconventie zal worden toegewezen. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep, zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg worden vernietigd. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in conventie te compenseren nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. De proceskosten in reconventie dienen voor rekening van BIM Systems te komen. Dit geldt evenzo voor de proceskosten in hoger beroep nu
BIM Systems als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij moet worden beschouwd (3 punten in tarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 29 augustus 2014, uitgezonderd de in het dictum van dat vonnis onder 7.1 uitgesproken veroordeling voor zover die veroordeling zich uitstrekt tot de periode tot aan dit arrest en bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
- wijst de vorderingen van BIM Systems in conventie alsnog af;
- gebiedt BIM Systems om, binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest, te bewerkstellingen dat de zaken die zij onder zich houdt en eigendom zijn van Osmos  Benelux, als hiervoor onder 5.31 omschreven, aan haar terug te geven, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,- voor iedere dag dat BIM Systems daarmee in gebreke blijft tot een maximum van EUR 50.000,-.
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
- veroordeelt BIM Systems in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Osmos Benelux vastgesteld op € 408,-;
- veroordeelt BIM Systems in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Osmos Benelux vastgesteld op € 2.682,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 802,36 voor verschotten;
- verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.E. Weening en mr. M. Wolters is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 februari 2015.