ECLI:NL:GHSHE:2014:3528
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.080.284/01
arrest van 9 september 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de man],
advocaat: mr. G.L.H.M. Sliepenbeek-Sanders te Breda,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vrouw],
advocaat: mr. J. Witvoet te Bilthoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 1 maart 2011, 25 september 2012 en 18 juni 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 185620/HA ZA 08-300 gewezen vonnis van 29 december 2010.
13
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 18 juni 2013;
- het deskundigenbericht van 15 november 2013;
de memorie na deskundigenbericht van [de vrouw] van 21 januari 2014;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [de man] van 18 februari 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
14
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
14.1.
Bij  tussenarrest van 18 juni 2013 is bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in r.o. 11.9 van dat tussenarrest geformuleerde vragen 1 tot en met 3, waarbij de in vraag 2 onder a tot en met f genoemde uitgangspunten gelden. Kortheidshalve verwijst het hof naar r.o. 11.9 van het tussenarrest. De vraagstelling in de vragen 1 en 2 bevatten een opbouw in stappen, die uiteindelijk moeten leiden tot de begroting van het aan [de vrouw] toekomende saldo per ultimo 2007 van haar kapitaalrekening in de per 31 december 2007 geëindigde v.o.f. tussen partijen, welk saldo nog dient te worden gecorrigeerd zoals in r.o. 8.9.3 van het tussenarrest van 25 september 2012 is omschreven. Genoemde einddatum van 31 december 2007 is in r.o. 8.6.2 van dat tussenarrest definitief is vastgesteld.
14.2.
De benoemde deskundige [de registeraccountant] is in zijn deskundigenbericht, kort samengevat, als volgt te werk gegaan.
Eerst is voor elk van de vijf boekjaren 2003 tot en met 2007 het saldo van de onttrekkingen aan dan wel de stortingen in de v.o.f. voor andere dan zakelijke doeleinden vastgesteld.
Vervolgens is per genoemd boekjaar, mede aan de hand van bedoelde saldi, het verloop van de kapitaalrekeningen van ieder van partijen vastgesteld, uitgaande van de stand van die rekeningen per 1 januari 2003, met toedeling van de jaarresultaten van de v.o.f. aan de kapitaalrekening van ieder van partijen voor de helft. Hierbij is per betaling (voor niet-zakelijke doeleinden) ten laste van de beide (Post)bankrekeningen ten name van de v.o.f. en uit de kas van de v.o.f., ten laste van de privé-rekening van [de man], alsmede ten laste van de huishoudkas van partijen, nagegaan of deze betaling gerekend moet worden tot de in vraag 2 onder c gedefinieerde kosten van de huishouding (die ieder van partijen voor de helft moet dragen) en zo niet, aan wie van partijen de betaling moet worden toegerekend. Bij deze berekeningen zijn correcties toegepast ter voorkoming van dubbeltellingen. Ten slotte zijn nog de in vraag 2 onder f bedoelde correcties toegepast in verband met na 2007 gefactureerde omzet die aan genoemd jaar moesten worden toegerekend en met ten laste van [de vrouw] komende, in december 2007 gepleegde geldopnames. Het eindresultaat van de berekeningen door de deskundige luidt, voor zover van belang voor de beslissing in hoger beroep, dat de kapitaalrekening van vennote [de vrouw] per ultimo 2007 een voor haar positief saldo kent van € 223,--.
14.3.
Het hof oordeelt als volgt.
14.3.1.
Noch in hun reacties op het conceptrapport van de deskundige, noch in hun memories na deskundigenbericht hebben partijen enige kanttekening gemaakt in verband met de door de deskundige toegepaste boekhoudtechnische systematiek bij de berekeningen en opstellingen in zijn rapportage. Ook het hof heeft, mede aan de hand van de bijlagen II tot en met VII bij het rapport, alle in de opstellingen in het rapport zelf genoemde getallen kunnen terugvinden en herleiden, terwijl bedoelde systematiek het hof alleszins begrijpelijk voorkomt.
Het hof neemt in zoverre de aan het slot van de vorige r.o. genoemde uitkomst en de berekeningen en beschouwingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen over en maakt  deze tot de zijne.
14.3.2.
In haar memorie na enquête klaagt [de vrouw] erover dat de deskundige de juistheid van de door [de man] aangeleverde en voor de rapportage gebruikte stukken niet heeft geverifieerd, zodat de beantwoording van de vragen gebaseerd is op informatie van [de man] en diens beslissingen bij het opstellen van die informatie. Van het werken door de deskundige in diens rapportage op basis van niet geverifieerde stukken geeft [de vrouw] een drietal voorbeelden. [de vrouw] voert aan dat een van haar kernbezwaren is dat haar veel meer uitgaven zijn toebedeeld dan in werkelijkheid had gemogen. Zij illustreert dit met een haar toegerekende uitgave in 2005 (“Gourmet to go”), waarbij het, aldus [de vrouw], om een verjaardagscadeau van [de man] aan [de vrouw] ging; een andere door [de vrouw] opgevoerde illustratie betreft een lening van de Posterij, waarvan het bestaan niet, althans onvoldoende aannemelijk is gemaakt, zo stelt zij.
[de vrouw] stelt geen beloning uit de vennootschap te hebben ontvangen.
Vervolgens klaagt [de vrouw] dat, als uitgaven/onttrekkingen niet onontkoombaar aan [de man] konden worden toegerekend, deze zonder vooroverleg of haar goedvinden volledig aan [de vrouw] zijn toegerekend. Stortingen zijn volledig aan [de man] toegerekend, zodat de stand van diens kapitaalrekening veel minder negatief is dan in feite het geval is.
Omdat volgens [de vrouw] het totaal van de onttrekkingen in de onderzochte jaren veel hoger is dan de in die jaren gerealiseerde omzet als in de resultatenrekeningen over die jaren zichtbaar, kan het niet anders zijn dan dat [de man] niet alle behaalde omzet heeft opgegeven; [de vrouw] heeft de deskundige verzocht aan de hand van de opnames/uitgaven de werkelijk gerealiseerde omzet te schatten.
Per saldo heeft [de man] veel minder privévermogen ingebracht dan hij heeft gesteld, nu de gestelde stortingen zeer kort nadien weer ongedaan zijn gemaakt door geldopnames die door [de man] moeten zijn gepleegd, nu hij de bankpas beheerde; deze geldopnames moeten alle als privéopnames door [de man] worden beschouwd, die niet aan [de vrouw] of aan de gemeenschappelijke huishouding mogen worden toegerekend, zo stelt zij.
[de vrouw] concludeert dat het deskundigenbericht geen eenduidig antwoord op de door het hof gestelde vragen geeft, zodat op basis hiervan de vorderingen van [de vrouw] niet kunnen worden afgewezen. Aan de deskundige dienen, aldus [de vrouw], aanvullende opdrachten te worden gegeven, waarvan de meerkosten door [de man] dienen te worden gedragen.
14.3.3.
[de man] wijst er terecht op dat de op voorspraak van [de vrouw] door de rechtbank  benoemde deskundige [de registeraccountant] al eerder, op 15 mei 2009, in opdracht van de advocaat [NAAM][de vrouw] een in r.o. 8.1.5 van het tussenarrest van 25 september 2012 met “het [rapport-registeraccountant]” aangeduide briefrapportage heeft uitgebracht, waarbij de administratie van de vof over het jaar 2007 en ten dele over het jaar 2006 onderwerp van onderzoek zijn geweest en door [de registeraccountant] zijn ingezien. Dat, zoals in de eerste door [de vrouw] als voorbeeld geciteerde passage uit het rapport wordt vermeld, de aanwezigheid van het saldo zakelijke kasgelden in de periode tot eind 2007 bijna zes jaar later niet meer kan worden vastgesteld ligt voor de hand, omdat het op enig moment aanwezige fysieke kasgeld ("chartaal geld”), als dat wordt uitgegeven, naar zijn aard uit de kas wordt gehaald en daarin daarna niet meer aanwezig is. Achteraf kan het op enig moment aanwezige kasgeld uitsluitend worden vastgesteld aan de hand van een behoorlijk bijgehouden kasboek. Nog daargelaten dat volgens [de man] [de vrouw] degene was die de huishoudelijke kas beheerde en het huishoudboekje bijhield, leidt de afwezigheid van aan mutaties in de kas ten grondslag liggende facturen, kassabonnen etc. niet zonder meer tot de conclusie dat die mutaties geen deugdelijke grondslag hadden. Ook voor het overige is door [de vrouw] geen concreet feit gesteld waaruit enig vermoeden kan volgen dat [de man] in verband met het [rapport-registeraccountant] uit 2009 of met het in november 2013 uitgebrachte deskundigenbericht enig voor de beoordeling van het geschil relevant gegeven of document heeft achtergehouden.
Verworpen wordt de stelling van [de vrouw] dat zij geen beloning uit de vennootschap heeft ontvangen: uit de jaarrekeningen van de v.o.f. over de jaren 2003 tot en met 2007 blijkt het tegendeel: in elk van die jaren behaalde de v.o.f. een positief resultaat, waarvan telkens de helft ten gunste van de kapitaalrekening van ieder van partijen is geboekt.
De stelling van [de vrouw] dat haar veel meer uitgaven/opnames zijn toegerekend dan had gemogen vindt geen steun in de rapportage van de deskundige. Uit de hiervoor in r.o. 14.2 beknopt weergegeven werkwijze van de deskundige volgt dat telkens volgens de in vraag 2 onder b, c en d geformuleerde uitgangspunten de niet-zakelijke opnames uit de v.o.f. hetzij aan [de man], hetzij aan Van [de vrouw], hetzij aan de door ieder van hen bij helfte te dragen kosten van de gezamenlijke huishouding zijn toegerekend. De twee illustraties van [de vrouw] die volgens haar tot een andere conclusie moeten leiden, kunnen daaraan niet afdoen. [de vrouw] stelt dat de uitgave in 2005 aan “Gourmet to go” een verjaardagscadeau van [de man] aan haar was. Deze betwist dat met de stelling dat het bedrag is uitgegeven aan een etentje van [de vrouw] met haar korfbalvriendinnen, zodat deze uitgave ten laste van de kapitaalrekening van [de vrouw] is geboekt. Op [de vrouw] rust de bewijslast van haar stelling, maar zij heeft geen daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan, zodat het hof verder aan die stelling voorbijgaat. Ook de tweede illustratie kan [de vrouw] niet baten, omdat blijkens bijlage VIII bij het deskundigenbericht het hier gaat om een lening van [de man] in privé aan De Posterij, zodat het, mede gelet op het tussen partijen gegolden hebbende huwelijksvermogensregime, noch voor de hand ligt dat van die lening en de revenuen daaruit in de boekhouding van de v.o.f. melding is gemaakt, noch dat [de vrouw] die revenuen geheel of gedeeltelijk toekwamen.
De stelling van [de vrouw], erop neerkomende dat alle opnames/onttrekkingen volledig aan haar zijn toegerekend, tenzij het onontkoombaar was dat deze ten laste van de man moesten komen, wordt door de vrouw niet met feiten onderbouwd en vindt overigens geen steun in de rapportage. Dat de stortingen geheel aan de man zijn toegerekend wordt verklaard door het feit dat de vrouw zelf geen stortingen heeft gedaan.
Uit het verloop van de kapitaalrekening van [de vrouw] in de periode eind 2002 tot en met eind 2007 blijkt dat het saldo op die rekening, ondanks de bijschrijving credit van de helft van het resultaat van de v.o.f. dat steeds op een niveau van rond de € 30.000 lag, door die jaren heen steeds minder positief werd, waarna het saldo voor het eerst per ultimo 2006 negatief werd. Datzelfde geldt voor de kapitaalrekening van [de man], met dien verstande dat in 2005 sprake was van een stijgend saldo en dat van een omslag naar een negatief saldo eerst eind 2007 sprake was. De conclusie van [de vrouw] dat het saldo op haar kapitaalrekening steeds negatiever werd is dus op zichzelf juist, maar houdt blijkbaar verband met het feit dat de jaarlijkse som van de aan haar toe te rekenen onttrekkingen telkens hoger was dan haar aandeel in het jaarresultaat van de v.o.f.. Bij gebrek aan enige aanwijzing voor het tegendeel, kan [de vrouw] niet gevolgd worden in haar stelling dat het jaarlijks slinkende saldo op haar kapitaalrekening werd veroorzaakt doordat [de man] inkomsten van de v.o.f. buiten de boeken gehouden heeft.
Er is geen enkele aanwijzing voor de veronderstelling dat [de man]
per saldo
minder privévermogen heeft ingebracht dan hij heeft gesteld en blijkt uit de in het deskundigenbericht opgenomen specificaties.
Daargelaten dat [de man] in zijn antwoordmemorie gemotiveerd heeft betwist dat hij degene was die de bankpas beheerde, berust de opvatting van de vrouw dat alle geldopnames als privéopnames van de man moeten worden beschouwd, op drijfzand.
De conclusie is dat alle betogen van de vrouw met de strekking twijfel te zaaien aan de eindconclusie van de deskundige dat, na een tweetal correcties, het saldo op de kapitaalrekening van [de vrouw] per ultimo 2007 € 223,-- positief bedraagt, worden verworpen.
14.4.
Al hetgeen in de tussenarresten van 25 september 2012 en 18 juni 2013 en thans is overwogen en beslist, leidt tot de volgende samenvatting en conclusies.
Grief 1 in principaal appel faalt, omdat de rechtbank terecht de door [de vrouw] gevorderde verklaring voor recht dat de v.o.f. per 31 december 2007 is geëindigd, heeft toegewezen en de vordering van [de man] tot verklaring voor recht dat de v.o.f. per 1 januari 2008 door en voor risico van [de man] is voortgezet, heeft afgewezen.
Grief 2 in principaal appel slaagt, omdat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat het saldo ad € 22.000,-- van de creditpost  ”Kapitaal dhr. [de zoon]” op de balans aan de kapitaalrekeningen van ieder van partijen voor de helft zal worden toegerekend.
Grief 2 in incidenteel appel faalt omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de saldi op de bankrekeningen bij Van Lanschot niet tot het vermogen van de v.o.f. behoren en buiten de verdeling worden gehouden.
De grieven 1 en 3 in incidenteel appel slagen in zoverre dat het hof een deskundige heeft benoemd om de financiële toestand tussen partijen per 31 december 2007 vast te stellen en dat een van de door het hof overgenomen conclusies in het deskundigenbericht inhoudt dat het saldo van de kapitaalrekening van [de vrouw] per genoemde datum niet – zoals vermeld op de als prod. 8 cva/cve overgelegde balans - € 14.508,-- negatief, maar € 7.137,-- negatief bedraagt.
14.5.
Al het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, behalve voor zover in onderdeel  4.3 van de beslissing aan [de vrouw] een bedrag van
€ 3.831,50 is toegewezen.
Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, een bedrag van € 223,-- toewijzen.
14.6.1.
Het hof ziet zich in verband met zijn in r.o. 14.5 genoemde beslissing nog gesteld voor de vraag of, nu [de vrouw] in eerste aanleg een bedrag van € 3.831,50 was toegewezen, zich het – niet toelaatbare - geval voordoet dat [de vrouw] als gevolg van het door haar zelf ingestelde (incidenteel) hoger beroep minder krijgt dan haar door de rechtbank was toegewezen (de zgn. “reformatio in peius”).
Het hof oordeelt dat dit geval zich hier niet voordoet. Door het (gedeeltelijk) slagen van de grieven 1 en 3 van [de vrouw] is het saldo per ultimo 2007 op haar kapitaalrekening immers minder negatief geworden; verwezen wordt naar het slot van r.o. 14.4.
Dat aan [de vrouw] in hoger beroep
per saldo
een lager bedrag wordt toegewezen dan in de eerste aanleg is geen gevolg van het
eigen
appel van [de vrouw], maar vindt uitsluitend zijn oorzaak in het slagen van grief 2 van [de man] in het principaal appel, welke grief betrekking had op de toerekening door de rechtbank van het kapitaal van [de zoon] ad € 22.000,-- aan ieder van partijen voor de helft, dus € 11.000,-- ten gunste van [de vrouw].
14.6.2.
Ook rekenkundige controle wijst uit dat in dit geval geen sprake is van een “reformatio in peius”:
De rechtbank had immers het aan [de vrouw] toe te wijzen bedrag van € 3.831,50 begroot op basis van:
-/- € 14.508,-- (saldo “oud” op haar kapitaalrekening) + € 7.339,50 (helft van de post “transitoria”) + € 11.000,-- (helft kapitaal [de zoon]). De rechtbank had, hoewel de eind 2007 door [de vrouw] opgenomen bedragen € 5.980,-- waren, die post weggestreept tegen de helft ad € 6.000,-- van de aan 2007 toegerekende later gefactureerde omzet.
In hoger beroep is het aan [de vrouw] toegewezen bedrag van € 223,-- opgebouwd uit:
-/- € 7.371,-- (saldo “nieuw” op haar kapitaalrekening) -/- € 5.980,-- (in december 2007 door [de vrouw] opgenomen bedragen) + € 6.000,-- (na 2007 gefactureerde, in dat jaar behaalde  omzet) + € 7.339,50 (helft van de post “transitoria”). Rekenkundig komt het saldo uit op
€ 220,50, maar het verschil ad € 2,50 is te beschouwen als een afrondingsverschil.
14.7.
Nu partijen gewezen echtgenoten van elkaar zijn, zullen de proceskosten van het hoger beroep aldus worden gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Uit deze beslissing volgt, ook gezien de ten dele voor [de vrouw] gunstige uitkomst dat het saldo op haar kapitaalrekening per eind 2007 ruim € 7.000,-- minder negatief is,  dat ieder van partijen de helft ad € 5.445,--van de definitieve kosten ad € 10.890,-- incl. 21% btw van het deskundigenbericht zal moeten dragen.  Het voorschot ad hetzelfde bedrag is ten laste van ’s Rijks kas gekomen. Dit betekent dat ieder van partijen genoemd bedrag van € 5.445,-- op de hierna in de beslissing te noemen wijze aan de Staat zal dienen te voldoen.
15
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover de rechtbank in onderdeel 4.3 van haar beslissing heeft bepaald dat [de man] ter zake van overbedeling aan [de vrouw] moet voldoen een bedrag van € 3.831,50;
in zoverre opnieuw recht doende:
a. a)	bepaalt dat [de man] ter zake van overbedeling aan [de vrouw] moet voldoen een bedrag van  € 223,--;
b)	bekrachtigt het beroepen vonnis voor al het overige;
c)	compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus, dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
d)	bepaalt dat ieder van partijen de helft van de kosten van het deskundigenbericht ad
€ 10.890,-- draagt;
e)	bepaalt dat zowel [de man] als [de vrouw] een bedrag van € 5.445,-- aan de Staat betaalt door overschrijving op IBAN nummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van gerechtshof ‘‘s-Hertogenbosch onder vermelding van HD 200.080.284;
verklaart de beslissingen sub a), d) en e) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.Th. Gründemann en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2014.