ECLI:NL:PHR:2015:412
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 14/04979
Mr M.H. Wissink
Zitting: 3 april 2015
conclusie in de zaak van
STEDIN NETBEHEER B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
(hierna: Stedin)
tegen
WO-ZU-XIX-WIND B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
(hierna: Windpark)
Deze zaak betreft de uitleg van de tussen energieproducent Windpark en netbeheerder Stedin gesloten aansluitings- en transportovereenkomst. Inzet is of Windpark krachtens deze overeenkomst verplicht was om een bepaalde arbeidsfactor (cos phi = 1) aan te houden en, zo zij dat niet deed, de daaruit voor Stedin resulterende kosten voor afname van ‘blindenergie’ als schade te voldoen.
1. Feiten
1.1 Stedin is als regionale netbeheerder in de zin van art. 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: E-wet) aangewezen. Art. 10 lid 1 E-wet bepaalt onder meer dat het landelijk hoogspanningsnet de netten omvat die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 100 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven. Stedin beheert het regionale elektriciteitsnet (de elektriciteitsnetten met een spanningsniveau tot 110 kV) in de provincie Utrecht en in delen van de provincies Limburg, Friesland, Noord- en Zuid-Holland, waaronder de Maasvlakte.
1.2 Windpark richt zich onder meer op de exploitatie van windturbines en de productie van duurzame elektriciteit. Windpark exploiteert een aantal windturbines op de Maasvlakte bij Rotterdam.
1.3 Stedin en Windpark hebben een op 23 november 2004 respectievelijk 19 oktober 2004 ondertekende “Overeenkomst inzake aansluiting en transport van elektriciteit” (hierna: de transportovereenkomst) gesloten. De transportovereenkomst heeft betrekking op een aantal door Windpark geëxploiteerde windturbines op de Maasvlakte, die sinds november 2004 via een elektriciteitsaansluiting op het door Stedin beheerde elektriciteitsnet met een spanningsniveau van 25 kV aangesloten zijn. In bijlage 2 van de transportovereenkomst, getiteld: “Bijlage bijzondere afspraken”, staat onder meer:
“De cos phi
van het geproduceerde vermogen op het overdrachtspunt van de aansluiting dient 1 te zijn.”
1.4 Stedin heeft in de periode november 2004 tot februari 2009 maandelijks voor het door haar voor Windpark verrichte transport van elektriciteit facturen verzonden. Stedin heeft voor dit transport aan Windpark het transporttarief in de zin van de – op de E-wet gebaseerde – TarievenCode Elektriciteit (hierna: de Tarievencode) in rekening gebracht.
1.5 Het college van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft bij uitspraak van 23 juli 2009 geoordeeld dat op grond van art. 24 E-wet de netbeheerder voor transport slechts een tarief in rekening mag brengen voor zover dit is opgenomen in een op grond van art. 41c E-wet ten aanzien van de netbeheerder genomen tariefbesluit. Tevens heeft het CBb overwogen dat het de netbeheerder niet is toegestaan naast dat tarief in een privaatrechtelijke overeenkomst een extra vergoeding in verband met dat transport overeen te komen, ook niet indien er volgens de netbeheerder sprake zou zijn van kosten waarvoor in de Tarievencode geen voorziening is getroffen.
1.6 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMA) heeft bij besluit van 11 april 2011 vastgesteld dat Stedin met haar facturen in strijd met art. 24 in samenhang met art. 41c E-wet aan Windpark vergoedingen voor blindenergie in rekening heeft gebracht. Ten aanzien van de partijen verdeeld houdende vraag of de aanvankelijk ten onrechte als blindenergie in rekening gebrachte bedragen, alsnog als schadevergoeding in rekening zijn gebracht en kunnen worden gebracht, heeft de NMA bevestigd dat het wettelijke systeem van tariefregulering niet uitsluit dat Stedin deze bedragen in rekening brengt. Voorts heeft de NMA overwogen dat de geschilbeslechtende bevoegdheid van de NMA
niet zover reikt dat zij over de aan de orde zijnde vragen, of er sprake is van wanprestatie en of er als gevolg van deze eventuele wanprestatie schade is geleden en hoe hoog deze schade is, een oordeel kan vellen.
1.7 Windpark heeft in voormelde periode van november 2004 tot februari 2009 in totaal aan Stedin wegens door haar op basis van de Tarievencode in rekening gebrachte transportkosten een bedrag van € 115.425,25 betaald. In juli 2012 heeft Stedin van dit door Windpark ter zake van extra blindverbruik betaalde bedrag € 1.657,49 terug betaald.
2
Procesverloop
2.1
Windpark vordert in deze procedure, kort gezegd, op grond van onverschuldigde betaling een bedrag van € 113.767,67, met rente en kosten, van Stedin. Stedin vordert in reconventie (onder de voorwaarde dat in conventie is geoordeeld dat de vergoedingen voor blindenergie onverschuldigd door Windpark aan Stedin zijn betaald), kort gezegd, op grond van onder meer toerekenbare tekortkoming als schade € 113.767,67, met rente en kosten, van Windpark te voldoen door middel van verrekening. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 6 maart 2013 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
2.2
Tegen het vonnis heeft Stedin hoger beroep ingesteld. Windpark heeft verweer gevoerd. Het hof Den Haag heeft bij het bestreden arrest van 27 mei 2014 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof:
“2. In dit geding gaat het allereerst om de vraag of Stedin jegens Windpark recht heeft op een bedrag van € 113.767,67 als vergoeding voor door Stedin geleden schade op de grond dat Windpark toerekenbaar jegens Stedin tekort geschoten is in de nakoming van de transportovereenkomst.
3. Het hof hanteert daarbij het hierna volgende als uitgangspunt. Het gaat hier om door Windpark bij het transport van elektriciteit afgenomen blindenergie in de periode november 2004 tot februari 2009. Deze blindenergie betreft het deel van de elektriciteit dat nodig is om magnetische en elektrische velden op te bouwen en daarmee het transport van elektriciteit over het net mogelijk te maken. De hoeveelheid getransporteerde blindenergie heeft invloed op de capaciteit van het net. Met de aanduiding “cos phi” of ook als “cos f”, wordt de hoeveelheid op een aansluiting uit te wisselen blindenergie bedoeld, waarbij de situatie waarin van uitwisseling van blindenergie geen sprake is, wordt aangegeven met cos phi = 1. Voorts staat als gesteld door Windpark en niet betwist door Stedin vast dat het transporttarief voor blindenergie op basis van de TarievenCode - in de periode in geding - alleen in rekening mocht worden gebracht bij verbruikers en bij producenten die op laagspanningsnetten zijn aangesloten en niet bij producenten die - zoals Windpark - op een net met een spanningsniveau van hoger dan 0,4 kV zijn aangesloten.
4. Stedin heeft aan haar stelling dat Windpark in de nakoming toerekenbaar tekort geschoten is, het volgende ten grondslag gelegd. In de transportovereenkomst is de arbeidsfactor vastgelegd waarop de productie-installatie van Windpark bedreven moest worden, namelijk cos phi = 1. Windpark heeft deze overeengekomen arbeidsfactor niet in acht genomen en als gevolg daarvan ongeoorloofd (extra) blindenergie met het net van Stedin uitgewisseld.
5. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van Stedin die erop neerkomen dat uit de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven voortvloeit dat Stedin recht heeft op de door haar aan Windpark in rekening gebrachte bedragen, niet op basis van de aanvankelijke grondslag – te weten de op de E-wet gebaseerde TarievenCode – maar op basis van een contractuele verplichting de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Op dit punt heeft het CBb immers overwogen dat niet vastgesteld kon worden of Stedin contractueel aan Windpark de verplichting tot het inachtnemen van de arbeidsfactor cos phi = 1 had opgelegd. Daaraan doet, anders dan Stedin betoogt, niet af dat het CBb ook heeft overwogen dat het wettelijk systeem niet behoeft te verhinderen dat Stedin door wanprestatie ontstane schade op Windpark zou verhalen. Daarmee heeft het CBb niet vastgesteld dat er sprake was van wanprestatie, te meer waar het CBb tevens heeft overwogen dat de onderhavige procedure geen betrekking op schade had. Dit betekent dat Stedin alleen dan kan worden gevolgd in haar standpunt dat zij gerechtigd is "de" schade op Windpark te verhalen, indien kan worden vastgesteld dat Windpark jegens [Stedin]
gehouden was de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Op dit punt rusten de stelplicht en - zo nodig - de bewijslast op Stedin.
6. Het hof bespreekt allereerst de stelling van Stedin dat met Windpark met de transportovereenkomst was overeengekomen dat Windpark een arbeidsfactor cos phi = 1 zou aanhouden en dat, nu Windpark er niet voor heeft gezorgd dat de cos phi niet hoger was dan 1, verplicht is daardoor ontstane schade van Stedin te vergoeden, door haar vastgesteld op het tarief per kVar dat Stedin aan afnemers in rekening brengt aan wie zij wel een tarief op basis van de E-wet mag berekenen.
7. Stedin heeft op dit punt naar haar brief van 9 november 2009 verwezen. In deze brief heeft Stedin toegelicht op welke wijze zij het verbruik van blindenergie per 3 februari 2009 heeft berekend. Deze brief, die overigens ruim na de periode in geding - november 2004 tot februari 2009 - aan Windpark is verzonden, betreft echter een enkele mededeling aan Windpark en niet een vastlegging van met Windpark gemaakte afspraken omtrent een bepaald gebruik van blindenergie waaraan Windpark zich had te houden. Evenmin blijkt van dergelijke afspraken uit de brieven van 16 juni 2010 en van 16 september 2010, nu Stedin in beide brieven haar standpunt, dat zij het vanaf 2004 gehanteerde transporttarief voor het blindverbruik als schadevergoeding in rekening heeft mogen brengen, alleen baseert op het oordeel van het CBb.
8. Stedin beroept zich voorts op de bijlage 2 bij de transportovereenkomst waarin is bepaald "
De cos phi van het geproduceerde vermogen op het overdrachtspunt van de aansluiting dient 1 te zijn
" en stelt op dit punt dat daaruit zonder meer blijkt dat Windpark contractueel verplicht is deze arbeidsfactor in acht te nemen.
9. Het hof stelt op het punt het volgende vast. In artikel 1 van deze overeenkomst is - samengevat - enerzijds de verplichting van de netbeheerder vastgelegd de elektrische installatie(s) van afnemer op het net aan te sluiten en elektriciteit naar deze elektrische installatie(s) te transporteren en anderzijds de verplichting van de afnemer de afgenomen hoeveelheid getransporteerde elektriciteit volgens de TarievenCode af te rekenen voor zover deze hoeveelheid het gecontracteerde transportvermogen overschrijdt, terwijl artikel 3 van de overeenkomst de wijze van meting van de getransporteerde hoeveelheid elektriciteit nader regelt. Uitgangspunt van hetgeen partijen over en weer zijn overeengekomen is derhalve dat het Windpark weliswaar vrij stond om meer energie te (doen) transporteren dan het gecontracteerde transportvermogen, maar dat [Windpark]
voor het meerdere een prijs op basis van de TarievenCode was verschuldigd. Een op Windpark rustende, contractuele verplichting een arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden, is in deze overeenkomst niet te lezen.
10. Van belang acht het hof ook dat Stedin voor de afname van "extra blindenergie" daadwerkelijk bedragen conform de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit 2004 en 2006 (hierna: TVE) in rekening heeft gebracht.
Weliswaar had Stedin deze bedragen niet in rekening mogen brengen daar zij deze vergoeding op basis van artikel 6, dertiende lid, TVE als transporttarief in rekening heeft gebracht waarvoor in de E-wet en de TarievenCode geen grondslag bestond, maar dat neemt niet weg dat Stedin daarmee heeft aangegeven dat het Windpark op zichzelf was toegestaan blindenergie af te nemen. Dit blijkt overigens ook uit de door Stedin overgelegde correspondentie tussen haar en Windpark in november 2004 en december 2005, waar hierin met name de vraag wordt besproken op welke wijze de meetinrichting functioneert wanneer er sprake is van zowel afname als teruglevering van blindverbruik. Stedin ontkent dit ook niet, waar zij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat het Windpark niet zo zeer niet vrij stond extra blindenergie uit het net af te nemen, als wel dat zij niet onbeperkt blindenergie heeft mogen afnemen zonder daarvoor te betalen.
11. Stedin verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat een arbeidsfactor van [cos phi]
= 1 moest worden aangehouden, voorts naar artikel 1 van de TVE, als bijlage gevoegd bij de transportovereenkomst. Volgens Stedin richt deze bepaling zich rechtstreeks tot Windpark. Het hof passeert deze stelling. Niet valt in te zien dat uit een toelichting in de TVE omtrent het begrip blindverbruik en uit een berekeningswijze waarvoor in de E-wet en de TarievenCode de vereiste wettelijke grondslag ontbrak, voor Windpark een contractuele verplichting voortvloeide de arbeidsfactor [cos phi] = 1 aan te houden.
12. Stedin betoogt voorts dat het aanvankelijk als vergoeding voor het transport berekende bedrag ook kan worden gezien als een gefixeerde schadevergoeding. Het hof kan Stedin niet in dit standpunt volgen, reeds omdat enige onderbouwing voor dit standpunt ontbreekt.
13. Uit het vorenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [Windpark]
zich contractueel heeft verplicht een arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden.
14. Stedin stelt zich voorts op het standpunt dat Windpark er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij niet de kosten behoefde te dragen die het gevolg zijn van een overschrijding van de arbeidsfactor cos phi = 1, zodat Windpark heeft moeten begrijpen dat zij de schade die Stedin leed door het transport van blindenergie — voor zover dit de vrije voet overschrijdt — diende te vergoeden. Deze stelling betreft de vraag welke betekenis Windpark in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de verklaringen en gedragingen van Stedin heeft mogen toekennen en met name de vraag of Windpark heeft behoren te begrijpen dat zij voor het afnemen van blindenergie in plaats van de kosten waarvoor de E-wet en de TarievenCode geen grondslag boden, gehouden was door Stedin te lijden schade te vergoeden. Stedin stelt in dit verband onder meer dat zij als netbeheerder tot taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem van elektriciteitstransport en dat daaraan invulling wordt gegeven door aan een producent een grens te stellen aan het afnemen van blindverbruik.
15. Het hof overweegt als volgt. Ook indien Windpark heeft behoren te begrijpen dat Stedin nadeel zou lijden doordat zij de afgenomen blindenergie niet op basis van het transporttarief in rekening zou kunnen brengen, valt zonder voldoende toelichting niet in te zien dat Windpark daarmee tevens heeft moeten begrijpen dat zij dit nadeel zou behoren te compenseren in die zin dat zij in plaats van een publiekrechtelijk gereguleerd tarief hetzelfde bedrag als "schade wegens wanprestatie" verschuldigd zou worden. De omstandigheid dat Stedin aan Windpark een tarief in rekening bracht waarvoor de wettelijke grondslag bleek te ontbreken, komt immers voor risico van Stedin. Juist omdat Stedin - zoals zij heeft gesteld - als netbeheerder de taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem, heeft Windpark erop mogen vertrouwen dat zij behoudens een anders luidende contractuele regeling geen andere bedragen verschuldigd zou worden dan bedragen waarvoor de E-wet en de TarievenCode een grondslag boden.
16. Waar de door Stedin gestelde contractuele verplichting niet is komen vast te staan, is evenmin de door Stedin gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Windpark komen vast te staan, zodat het hof de stelling van Stedin passeert dat reeds uit de meetgegevens de toerekenbare tekortkoming van Windpark blijkt. Dit wordt niet anders doordat een netbeheerder gerechtigd zou zijn de eis te stellen dat de arbeidsfactor cos phi = 1 dient te zijn. Tussen partijen staat niet ter discussie of Stedin als netbeheerder hiertoe al dan niet gerechtigd zou zijn, maar of Stedin een dergelijke eis jegens Windpark contractueel heeft bedongen, althans dat Stedin dit jegens Windpark moet worden geacht te hebben bedongen. Nu het hof dit niet heeft kunnen vaststellen, kunnen de stellingen van Stedin die betrekking hebben op de omvang van de door haar gestelde schade onbesproken blijven. In zoverre faalt het beroep van Stedin op verrekening met de vordering van Windpark uit onverschuldigde betaling.”
In de hierop volgende overwegingen verwerpt het hof ook het beroep van Stedin op ongerechtvaardigde verrijking (rov. 19), onrechtmatige daad (rov. 20), de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 21) en misbruik van bevoegdheid (rov. 22).
2.3
Stedin heeft tijdig, bij dagvaarding van 27 augustus 2014, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Aan Windpark is verstek verleend. Het middel is niet nader schriftelijk toegelicht.
3
Achtergrond
3.1
Voor een beter begrip van de zaak bespreek ik kort het begrip blindenergie en de relevante bepalingen van Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde regelgeving.
3.2.1
Blindenergie
(ook wel blindstroom of blindverbruik genoemd) doet zich voor bij het gebruik van wisselstroom. Wisselstroom is de elektriciteit die via het elektriciteitsnet aan aangeslotenen wordt geleverd. Gebruikers van wisselstroom (verbruikers en producenten) hebben te maken met werkzame energie en blindenergie, ook wel actieve en reactieve energie genoemd. De werkzame energie is de elektriciteit die kan worden omgezet in licht, mechanische of thermische energie. De hoeveelheid werkzame energie wordt uitgedrukt in kilowatturen (kWh). Blindenergie betreft het deel van de elektriciteit dat nodig is om magnetische en elektrische velden op te bouwen en daarmee het transport van elektriciteit over het net mogelijk te maken. Blindvermogen wordt uitgedrukt in kilovoltampère reactief (kvar).
3.2.2
De hoeveelheid getransporteerde blindenergie heeft invloed op de capaciteit van het net. Het net wordt hierdoor belast. De invloed van blindenergie op de capaciteit van het net speelt vooral bij grote afnemers. Bij een hoge hoeveelheid blindenergie is de capaciteit van het net lager. Blindenergie speelt daarmee een rol bij de instandhouding van de stabiliteit van het net.
3.2.3
De ‘cos phi’ is een aanduiding van de hoeveelheid op een aansluiting uit te wisselen blindenergie, ook wel de ‘arbeidsfactor’ genoemd. De arbeidsfactor geeft de verhouding weer tussen de werkzame energie en de reactieve energie.
Met een arbeidsfactor van cos phi = 1 is van uitwisseling van blindenergie geen sprake. Het is feitelijk onmogelijk om de arbeidsfactor stipt na te leven. Daarom wordt gewerkt met een drempel of vrije voet voor blindverbruik.
3.3.1
Op  grond van de
Elektriciteitswet 1998
(hierna: E-wet) heeft een netbeheerder een aantal taken en verplichtingen, zoals de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen (art. 16 lid 1 sub b); het voorzien van derden van een aansluiting (art. 16 lid 1 sub c en art. 23) en van transport (art. 16 lid 1 sub f en art. 24) tegen een tarief en andere voorwaarden die conform de wet zijn vastgesteld.
3.3.2
Krachtens art. 36 E-wet worden de tariefstructuren en de voorwaarden van overheidswege vastgesteld door de toezichthouder (aanvankelijk de directeur van de Dte, later de Raad van Bestuur van de NMA, thans de ACM) op basis van een voorstel van de netbeheerders (art. 27 en 31). Dit betreft onder meer het transport van elektriciteit. Op de voet van de art. 27 en 29 E-wet omvat het transporttarief de ontvangst van en het invoeden van elektriciteit door een afnemer. De voorwaarden zien onder meer op de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net (art. 31 lid 1 sub a E-wet).
3.3.3
De netbeheerders dienen na een wetswijziging in 2004 in hun voorstellen voor de tarieven en voorwaarden de in art. 26b E-wet bedoelde regels in acht te nemen. Dit is de door de Minister van EZ vastgestelde
Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit
.
Volgens art. 3, lid 1, sub d, van deze Regeling moet worden aangegeven in welke gevallen en voor welke categorieën afnemers een transporttarief voor blindenergie in rekening wordt gebracht. Of een afnemer een apart transporttarief moet betalen voor blindenergie kan afhankelijk zijn van het spanningsniveau waarop hij is aangesloten of van de vraag of de afnemer een productie-installatie heeft.
Art. 29 sub c van de Regeling bepaalt dat specifieke regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de meting van blindenergie.
3.3.4
De door de toezichthouder vastgestelde technische voorwaarden zijn opgenomen in de Netcode. De tariefstructuur is opgenomen in de Tarievencode. Deze codes zijn algemeen verbindende voorschriften.
3.4
De
Netcode
, zoals die gold in 2004,
bepaalde met betrekking tot de voorwaarden van aansluiting onder meer:
“2.1.5 De elektrische installatie
(…)
2.1.5.6: Indien de aangeslotene geen nadere contractuele afspraken heeft gemaakt met de netbeheerder daaromtrent, varieert de momentane arbeidsfactor voor de gehele elektrische installatie tussen 0,85 (inductief) en 1,0, tenzij sprake is van kortstondige afwijkingen en van perioden met zeer lage belasting.
(…)
2.5
Aanvullende voorwaarden voor op hoogspanningsnetten aangesloten productie-eenheden
(…)
2.5.4
De spanningsregeling
(…)
2.5.4.5: De beschikbare capaciteit aan blindvermogen op het aansluitpunt zowel voor het opnemen uit als het leveren aan het net wordt eenmalig vastgesteld.”
3.5.1
De
Tarievencode
van 2004
bepaalde dat de transportdienst mede omvat het instandhouden van de spannings- en blindvermogenshuishouding (art. 3.1.2 sub c). De kosten gedekt door het transporttarief worden ingedeeld in de transport-afhankelijke kosten  — waaronder de kosten van inkoop van energie voor de dekking van netverliezen, het oplossen van transportbeperkingen en de handhaving van de spannings- en blindvermogenshuishouding — en transport-onafhankelijk kosten (art. 3.2.2). Er was een transporttarief voor blindenergie (art. 3.3.1 sub b), zoals omschreven in paragraaf 3.9. Dat tarief betrof producenten aangesloten op laagspanningsniveau.
3.5.2
In de
Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit 2004
van Stedin
was het volgende bepaald in art. 1:
“(…) Extra blindverbruik
Het blindverbruik in een verbruiksmaand uitgedrukt in blindkilowatturen (kVArh)
- Voor afnemers zover dit blindverbruik tijdens normaal- en laaguren uitgaat boven de, bij de arbeidsfactor van 0,85 behorende, hoeveelheid uit het net opgenomen verbruik.
- Voor producenten zover dit blindverbruik tijdens normaal- een laaguren uitgaat boven de, bij de arbeidsfactor van 1,0 behorende, hoeveelheid in het net teruggeleverde kWh. Voor producenten wordt het blindvermogen verrekend indien de hoeveelheid kVArh groter is dan 0,5% x productievermogen x aantal uren in de maand (30 dagen).”
In de TVE 2006
van Stedin was het volgende bepaald in art. 6, lid 13:
“Indien en voorzover er door de afnemer blindenergie wordt afgenomen wordt de omvang van deze afname gemeten. Het gemeten blindverbruik in de verbruiksmaand wordt uitgedrukt in blindkilowatturen (kvarh). Voor het extra blindverbruik is de al dan niet producerende afnemer een vergoeding verschuldigd. Onder "extra blindverbruik" wordt in dit verband verstaan: het verbruik dat tijdens normaal- laaguren uitgaat boven het bij de arbeidsfactor van 0,85 behorende hoeveelheid uit het net opgenomen verbruik in kWh, ongeacht de hoeveelheid kvarh. Voor producerende afnemers geldt daarnaast als "extra blindverbruik" het verbruik dat tijdens normaal- en laaguren boven de, bij de arbeidsfactor van 1,0 behorende, hoeveelheid in het net teruggeleverde kWh uitgaat én de hoeveelheid kvarh groter dan 0,5% x productievermogen x aantal uren in de maand (30 dagen).”
3.5.3
CBb 23 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ7014 (Stedin/NMA), inzake een ander windpark, overwoog dat een netbeheerder slechts een tarief in rekening mag brengen voor zover dit is opgenomen in een op grond van artikel 41c van de Elektriciteitswet 1998 ten aanzien van de netbeheerder genomen tariefbesluit en dat het de netbeheerder niet is toegestaan naast dat tarief in een privaatrechtelijke overeenkomst nog een extra vergoeding in verband met dat transport overeen te komen. In paragraaf 3.9 van de TarievenCode is bepaald dat voor producenten aangesloten op spanningsniveau LS (laagspanning) een tarief voor blindenergie geldt, maar voor producenten aangesloten op MS (middenspanning) is geen blindenergietarief vastgesteld. Voorts overwoog het CBb:
“6.3 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrag dat zij bij Windpark in rekening brengt, niet gezien moet worden als een element van de vergoeding voor het transport, maar als een - tevoren gefixeerde - schadevergoeding wegens het niet nakomen van de ingevolge de NetCode rechtmatig gestelde eis cos f = 1.
Het College overweegt dienaangaande dat in artikel 6, dertiende lid, TVE, dat deel uitmaakt van de tussen Windpark als producent en appellante gesloten transportovereenkomst, is neergelegd dat een vergoeding is verschuldigd voor blindverbruik. In de formule voor de berekening daarvan wordt de arbeidsfactor (cos f) opgevoerd. Het artikel houdt op zichzelf niet de verplichting in om het afnemen van blindenergie binnen een bepaalde grens te houden, doch stelt slechts de prijs vast die voor het blindverbruik in het kader van de transportovereenkomst betaald moet worden.
Gelet op een en ander dient ervan te worden uitgegaan dat appellante aan Windpark op basis van artikel 6, dertiende lid, TVE een (element van een) transporttarief in rekening brengt.
Er is dan ook geen sprake van een vooraf gefixeerde schadevergoeding wegens wanprestatie, bestaande uit het niet inachtnemen van de afgesproken arbeidsfactor, doch van een element dat bij de vaststelling van het voor transport te betalen tarief in de berekening betrokken wordt.
Nu daarvoor in de TarievenCode geen grondslag bestaat, mag dit element niet in de berekening van de transportvergoeding betrokken worden. (…)
6.6
Op basis van de stukken van het dossier kan het College niet vaststellen of appellante contractueel aan Windpark de verplichting tot het inachtnemen van de arbeidsfactor cos f = 1 heeft opgelegd. Als dat zo is, hoeft het wettelijk systeem niet te verhinderen dat appellante de door wanprestatie, bestaande uit het niet inachtnemen daarvan, ontstaande schade op Windpark zou verhalen. De onderhavige procedure heeft echter geen betrekking op schade. (…).”
De NMA heeft in haar onder 1.6 genoemde besluit van 11 april 2011 aansluiting gezocht bij de uitspraak van het CBb.
3.6.1
Naar aanleiding van de genoemde uitspraak van het CBb heeft de NMA bij besluit van 3 februari 2009 de Netcode en Tarievencode aangepast.
De raad van bestuur van de NMA oordeelde dat een eenduidige regeling voor verrekening van blindenergie noodzakelijk is om verdere conflicten en geschilprocedures tussen marktpartijen te voorkomen. Daartoe was het noodzakelijk om de Tarievencode en de Technische codes, waaronder de Netcode, zodanig aan te vullen dat de blindvermogenshuishouding wordt gewaarborgd op een objectieve, transparante en niet discriminatoire wijze die de kosten weerspiegelt en doelmatig handelen van de aangeslotenen bevordert. De wijziging betreft de invoering van een bandbreedte voor de uitwisseling van blindenergie door aangeslotenen die energie leveren op elektriciteitsnetten hoger dan laagspanning en de invoering van een verrekentarief bij overschrijding van deze band.
In het besluit staat vervolgens:
“2. De blindvermogenshuishouding is in eerste instantie een verantwoordelijkheid van de netbeheerders. Zij geven invulling aan deze verantwoordelijkheid door compensatie van de afname van blindenergie met technische hulpmiddelen (condensatorbanken), of door de uitwisseling van blindenergie te contracteren bij de op hun net aangesloten elektriciteitsproducenten. Zoals dat ook het geval is bij de uitwisseling van werkzame energie moet een elektriciteitsnet (hierna: net) robuuster worden uitgevoerd naarmate er meer blindenergie wordt uitgewisseld.
3. In verband met de blindvermogenshuishouding dienen aangeslotenen zich te houden aan de in de NetCode of aansluitcontracten vastgestelde maximale bandbreedte van de met het net uitgewisselde blindenergie. Deze bandbreedten zijn gespecificeerd voor alle verbruikers van elektrische energie en voor aangeslotenen die elektrische energie leveren aan laagspanningsnetten. Voor aangeslotenen die elektrische energie leveren aan netten van een hoger spanningsniveau zijn in de NetCode geen bandbreedten opgenomen.
4. In de TarievenCode is voor verbruikers een blindenergietarief gedefinieerd dat afhankelijk is van het spanningsniveau van het net waarop een verbruiker is aangesloten. Voor productiemiddelen is een blindenergietarief gedefinieerd voor zover deze zijn aangesloten op een laagspanningsnet. Voor uitwisseling van blindenergie door productiemiddelen die zijn aangesloten op netten van een hoger spanningsniveau, bestaat in de TarievenCode geen tariefdrager.
5. Het ontbreken van bandbreedten en tariefstructuren in verband met de uitwisseling van blindenergie door productiemiddelen die zijn aangesloten op andere (hogere) netten dan laagspanningsnetten, leidt in de huidige marktsituatie tot conflicten en geschillen. Om verdere conflicten en geschillen te voorkomen heeft de Raad sinds juni 2007 langs informele weg bij de gezamenlijke netbeheerders aangedrongen op een voorstel tot regeling van het uitwisselen van blindenergie voor aangesloten die energie leveren op andere (hogere) netten dan laagspanningsnetten en het meten en eventueel verrekenen daarvan. In september 2007 is gebleken dat van de gezamenlijke netbeheerders geen voorstel is te verwachten.
6. Gegeven het grote aantal aangeslotenen dat met deze problematiek te maken kan krijgen en gezien deze groep aangeslotenen, met name door de opkomst van decentrale productie van energie, blijft groeien, is het naar het oordeel van de Raad noodzakelijk om een besluit vast te stellen waarmee de TarievenCode en NetCode zodanig worden aangepast dat dat daarin een sluitende regeling wordt opgenomen in verband met de blindvermogenshuishouding.”
Voorts overwoog de RvB NMA:
“33. De Raad heeft voorafgaand aan de voorbereiding van dit besluit de netbeheerders gevraagd om de toenmalige Directie Toezicht Energie per brief te informeren over de huidige stand van zaken met betrekking tot het in rekening brengen van blindenergie aan zowel verbruikers als aangeslotenen die energie leveren aan het net. Op basis van de ingezonden reacties concludeert de Raad dat er grote verschillen bestaan tussen de netbeheerders. Zo brengt bijvoorbeeld Continuon geen blindenergie in rekening, verrekenen Essent Netwerk, Delta, Westland, Conet en Rendo alleen blindenergie bij aangeslotenen die elektrische energie van het net ontvangen en brengt Eneco Netbeheer blindenergie in rekening voor zowel aangeslotenen die elektrische energie van het net ontvangen als aangeslotenen die elektrische energie aan het net leveren.
(…)
81. Voor aangeslotenen die elektrische energie van het net ontvangen hanteren de netbeheerders de grenzen uit artikel 2.1.5.6, te weten 0,85 (inductief) en 1. Tevens leidt overschrijding van deze grenzen bij enkele netbeheerders tot het in rekening brengen van het in paragraaf 3.9 van de TarievenCode beschreven tarief voor blindenergie.
(…)
83. Voor aangesloten die energie leveren aan een net met een hoger spanningsniveau dan laagspanningsnetten, maken de netbeheerders in de meeste gevallen contractuele afspraken.
Dit betekent dat in sommige gevallen de aangeslotene actief deelneemt in de spanningshuishouding. In de meeste gevallen wordt echter in de aansluitovereenkomst overeengekomen dat de arbeidsfactor gelijk is aan 1, wat betekent dat geen blindenergie wordt uitgewisseld.
84. De TarievenCode specificeert geen tarieven voor productiemiddelen die aangesloten zijn op netten met een hoger spanningsniveau dan laagspanningsnetten. Stedin is van mening dat indien de aangeslotenen afwijken van de contractueel overeengekomen blindenergie-uitwisseling, voor de hiervoor door de netbeheerder te maken kosten een schadevergoeding op zijn plaats is. Volgens Stedin ligt het in deze situatie, mede omwille van de administratieve eenvoud, voor de hand hierbij het door de Raad vastgestelde transporttarief voor blindenergie voor verbruikers in rekening te brengen. Stedin betoogt dat hierbij de doelstelling is dat door het in rekening brengen van de afgenomen blindenergie de aangeslotene wordt gestimuleerd tot het beperken van deze uitwisseling waardoor een efficiënt gebruik van het net mogelijk wordt gemaakt. Tevens dekt het tarief de kosten van maatregelen die de netbeheerder dient te nemen in die gevallen dat de aangeslotenen de uitwisseling niet kunnen of willen beperken.
85. De Raad is het eens met deze netbeheerder dat een efficiënte bedrijfsvoering van het net de doelmatigheid van de energievoorziening vergroot. Daarnaast is de Raad ook van mening dat het niet doelmatig is om aangeslotenen die energie leveren een uitwisseling van exact 0 kvarh op te leggen. De Raad verwacht dat bij een doelmatige oplossing zowel de blindvermogensregeling als de meting van blindenergie in de praktijk tot stand komt door het toestaan van een beperkte uitwisseling van blindenergie. Om deze reden besluit de Raad wél een transporttarief van toepassing te verklaren voor de uitwisseling van blindenergie- door productiemiddelen aangesloten op netten met een hoger spanningsniveau dan laagspanning, maar dit tarief eerst te laten gelden vanaf een bepaalde hoeveelheid uit het net opgenomen en/of aan het net geleverde blindenergie. Dit komt overeen met de methodiek die reeds bestaat voor productiemiddelen aangesloten op laagspanningsnetten. Derhalve wordt aan artikel 3.9.3 van de TarievenCode een onderdeel b toegevoegd waarin dit transporttarief mogelijk wordt gemaakt. Tevens wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om een redactionele wijziging aan te brengen. De hoeveelheid uit het net opgenomen en/of geleverde blindenergie waarboven een transporttarief in rekening kan worden gebracht wordt niet langer genoemd in artikel 3.9.3 zelf maar wordt aangegeven door een verwijzing naar de artikelen uit de NetCode waarin die grens is vastgelegd.
(…)
88. Uit de informatie die door de netbeheerders is ingestuurd (zie randnummer 33), concludeert de Raad dat bovengenoemde problematiek met name speelt in netten met een spanningsniveau van meer dan 1 kV, maar minder dan 110 kV. Om deze reden acht de Raad het doelmatig om voor deze netten in artikel 2.1.5.6.a van de NetCode een uitzondering op artikel 2.1.5.6 van de NetCode op te nemen. In deze uitzondering wordt geregeld dat de arbeidsfactor voor aangesloten die energie leveren aan netten met een spanningsniveau van meer dan 1 kV, maar minder dan 110 kV zich dient te bevinden tussen bepaalde grenzen. Bij het vaststellen van deze grenzen, houdt de Raad rekening met de te verwachten onnauwkeurigheden in de meting van blindvermogen. Tevens betrekt de Raad de technische mogelijkheden van de betreffende productie-eenheden om hun blindenergie-uitwisseling nauwkeurig te regelen in haar besluit. Tenslotte constateert de Raad dat een optimale bedrijfsvoering voor aangeslotenen die energie leveren aan het net rondom een arbeidsfactor van 1 ligt, hetgeen betekent dat zij in hun eigen belang een arbeidsfactor van 1 zullen nastreven. Deze aspecten overwegende stelt de Raad dat de arbeidsfactor voor aangeslotenen die energie leveren aan netten met een spanningsniveau van meer dan 1 kV, maar minder dan 110 kV zich dient te bevinden tussen 0,98 (inductief) en 0,98 (capacitief). Deze grenzen geven de betrokken aangeslotenen enige speelruimte en garanderen de netbeheerders dat hun blindenergieuitwisseling binnen redelijke grenzen blijft. Buiten deze grenzen kan een blindenergietarief in rekening worden gebracht. Feitelijk betekenen deze grenzen dat per ingevoede kWh 0,2 kvarh kosteloos kan worden opnemen.” (sic)
3.6.2
Na deze aanpassing luidt art. 2.1.5.6 van de Netcode:
“Indien de aangeslotene geen nadere contractuele afspraken heeft gemaakt met de netbeheerder daaromtrent, varieert de arbeidsfactor in het overdrachtspunt tussen 0,85 (inductief) en 1,0, tenzij sprake is van kortstondige afwijkingen en van perioden met zeer lage belasting.”
Art. 2.1.5.6a is toegevoegd aan de Netcode:
“In afwijking van het bepaalde in 2.1.5.6 mag de arbeidsfactor van een productie eenheid die is aangesloten op een net met een spanningsniveau van meer dan 1 kV, maar minder dan 110 kV, eventueel in combinatie met de vermogenselektronische netkoppeling, in het overdrachtspunt liggen tussen 0,98 (capacitief) of 0,98 (inductief).”
Artikel 3.9.3 van de Tarievencode luidt:
“Voor productie-eenheden aangesloten op:
a. netten met een spanningsniveau van 1 kV en lager geldt een blindenergietarief met als tariefdrager kvarh indien de met het net uitgewisselde blindenergie uitgaat boven de in artikel 2.4.1.2 van de Netcode Elektriciteit genoemde grenzen.
b. netten met een spanningsniveau van 1 kV tot 110 kV geldt een blindenergietarief met als tariefdrager kVarh indien de met het net uitgewisselde blindenergie uitgaat boven de in artikel 2.1.5.6.a van de Netcode Elektriciteit genoemde grenzen. Voor zover de betreffende blindenergie op verzoek van de netbeheerder is uitgewisseld, geldt het tarief niet.”
Voorts is in de Meetcode Elektriciteit geregeld hoe het volume bedoeld in art. 3.9.3 Tarievencode wordt bepaald.
3.6.3
Het probleem dat zich in deze zaak voordoet is in zoverre per februari 2009 opgelost dat bandbreedten en tariefstructuren in verband met de uitwisseling van blindenergie door productiemiddelen die zijn aangesloten op andere (hogere) netten dan laagspanningsnetten sindsdien zijn neergelegd in de Netcode en de Tarievencode.
4
Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Stedin heeft een middel aangevoerd dat uit negen onderdelen bestaat. De onderdelen 1 en 2 richten motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof in de rov. 9 tot en met 11 geeft aan de overeenkomst. Volgens onderdeel 3 berust rov. 12 op een onbegrijpelijke interpretatie van de stellingen van Stedin. Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof in rov. 15 zich geen rekenschap heeft gegeven van essentiële stellingen van Stedin. Uitsluitend voortbouwende klachten zijn te vinden in onderdeel 4 ten aanzien van rov. 13, in subonderdeel 5.1 ten aanzien van rov. 15, in onderdeel 6 ten aanzien van rov. 16 en in de onderdelen 7 tot en met 9 ten aanzien van de rov. 19-21.
4.2
Ik stel voorop dat in de onderhavige zaak voor het standpunt van beide partijen wat te zeggen is. De bepaling dat de cos phi op het overdrachtspunt 1 dient te zijn heeft een specifieke achtergrond, zo bleek hiervoor, namelijk dat er — met inachtneming van een bepaalde marge, de vrije voet — geen uitwisseling van blindenergie met het net van Stedin plaatsvindt. Een dergelijke bepaling is een maatregel waarmee de netbeheerder de spannings- en blindenergiehuishouding op diens net op orde houdt. Dat wijst op zichzelf op een verplichting van de afnemer om zich, binnen de geboden marge, te houden aan de bepaling dat de cos phi 1 dient te zijn. De complicatie is echter dat het niet in acht nemen hiervan leidt tot het in rekening brengen van een tarief door de netbeheerder. Dat kan erop wijzen dat de afnemer in beginsel
een keuze heeft tussen het (maken van kosten voor maatregelen om te) voldoen aan de bepaling cos phi =1 of het betalen van het tarief.
Terzijde: dat laatste is de oplossingsrichting die de Tarievencode bevat, vanaf 2009 ook voor afnemers van de categorie waartoe Windpark behoort.
4.3
De juridische betekenis van de contractuele bepaling cos phi = 1 in de overeenkomst tussen Stedin en Windpark is daarom onduidelijk. Wanneer nu blijkt dat de toepasselijke regelgeving tot februari 2009 het hanteren van een tarief in de onderhavige categorie niet toelaat, zodat aan Windpark geen tarief voor blindverbruik in rekening mocht worden gebracht, dan wordt daarmee deze onduidelijkheid niet weggenomen. Zij komt aan de oppervlakte en de rechter moet daarin de knoop doorhakken. Die taak is weggelegd voor het hof, als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan diens oordeel, zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat voor een ander oordeel ook argumenten zijn aan te dragen.
4.4
Subonderdeel 1.1
betoogt dat het hof in rov. 9 is voorbijgegaan aan de bijkomende verplichting als bedoeld in bijlage 2 bij de overeenkomst (waarin de verplichting dat Windpark zich moest houden aan de arbeidsfactor cos phi = 1 expliciet is vermeld).
Het hof gaat voorbij aan art. 8 van de overeenkomst, krachtens welk artikel de bijlagen integraal deel uitmaken van de overeenkomst.
De bepaling in de bijlage laat geen andere uitleg toe, dan dat Windpark gehouden is de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden.
Dat moet Windpark duidelijk zijn geweest gelet op de e-mailwisseling kort voor het sluiten van de overeenkomst.
4.5
De klacht berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof art. 8 van de overeenkomst dan wel de bedoelde e-mailwisseling uit het oog heeft verloren.
In rov. 8 citeert het hof de cos phi = 1 bepaling uit bijlage 2 bij de overeenkomst en onderzoekt vervolgens of daarin een contractuele verplichting is vervat om deze aan te houden, dat wil zeggen dat het niet in acht nemen van die arbeidsfactor een tekortkoming van Windpark oplevert (rov. 13 en 16); deze betekenis heeft het hof ook voor ogen in de slotzin van rov. 9.
Bij zijn onderzoek naar de strekking van de cos phi = 1 bepaling is het hof er dus vanuit gegaan dat (bijlage 2, inhoudende) deze bepaling deel uitmaakt van de overeenkomst. Het betoog van Stedin dat (ook) uit artikel 8 van de overeenkomst voortvloeide dat de bepaling cos phi =1 deel uitmaakte van de overeenkomst met de door Stedin bepleite strekking (zie met name MvG nrs. 20 en 68), behoefde het hof daarom niet specifiek afzonderlijk te benoemen.
De e-mails waarop Stedin zich heeft beroepen (zie met name de Akte overlegging nadere stukken van 29 augustus 2012 nr. 82; MvG nrs. 20 en 70) behoefde het hof evenmin afzonderlijk in zijn overwegingen te betrekken. Daaruit bleek wel van een cos phi van 1, evenals uit bijlage 2 bij de overeenkomst, maar niet nader van de aard van die bepaling. Voor zover daaruit wel iets bleek over de aard van die bepaling, dan was dat volgens de stellingen van Stedin zelf (MvG nr. 21) “dat extra blindverbruik niet was toegestaan en dat Windpark een vergoeding aan Stedin zou moeten betalen indien Windpark toch blindvermogen zou afnemen boven de toegestane vrije voet.”
4.6
Anders dan de klacht aanneemt, kan niet worden gezegd dat de bepaling in de bijlage geen andere uitleg toelaat, dan dat Windpark gehouden is de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de mogelijke betekenissen van deze bepaling.
4.7
De
subonderdelen 1.2 tot en met 1.4
lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van rov. 9.
4.8
In rov. 9 geeft het hof een korte samenvatting van art. 1 en 3 van de overeenkomst. Het concludeert dat het Windpark vrij stond om meer energie te (doen) transporteren dan het gecontracteerde transportvermogen, maar dat (lees:) Windpark voor het meerdere een prijs op basis van de Tarievencode verschuldigd was. Ik begrijp deze overweging zo, dat het hof daarmee beoogt aan te geven dat sprake is van een overeenkomst waarbij Windpark (voor het meerdere) op basis van het tarief moest betalen. Eenzelfde soort gedachte (vgl. hetgeen hierboven bij 4.2 en 4.3 is opgemerkt) past het hof in rov. 10 toe op de afname van blindenergie. In rov. 10 overweegt het hof dat Stedin voor de afname van extra blindenergie daadwerkelijk bedragen conform haar Tarieven- en vergoedingsregelingen 2004 en 2006 in rekening heeft gebracht. Dat mocht weliswaar niet, zo bleek later omdat daarvoor in de wet en de Tarievencode geen grondslag bestond, maar “dat neemt niet weg dat Stedin daarmee heeft aangegeven dat het Windpark op zichzelf was toegestaan blindenergie af te nemen.”
4.9
Anders dan subonderdeel 1.2 veronderstelt, heeft het hof in rov. 9 niet gemeend dat de Tarievencode destijds al een tarief kende voor de door Windpark afgenomen blindenergie.
Evenmin is het hof in rov. 9 ervan uitgegaan dat de consequenties van het niet nakomen van de arbeidsfactor cos phi = 1 onder de noemer vallen te brengen van de overschrijding van het gecontracteerd transportvermogen, anders dan subonderdeel 1.3 betoogt. Het hof houdt in rov. 9 en 10 immers duidelijk uit elkaar de financiële gevolgen van overschrijding van het gecontracteerd transportvermogen (waarvoor een prijs op basis van de Tarievencode verschuldigd is) en de afname van blindenergie (waarvoor de Tarievencode geen grondslag bood).
Het hof heeft voorts niet in rov. 9 miskend, anders dan subonderdeel 1.4 betoogt, dat het wettelijk stelsel van tariefregulering de mogelijkheid open houdt van een op wanprestatie gebaseerde schadevergoedingsvordering. Het hof onderkent die mogelijkheid met zoveel woorden (vgl. rov. 5, 6 en 8) en onderzoekt of daarvan in dit geval sprake is.
4.10
Volgens
subonderdeel 2.1
verliest het hof in rov. 10 uit het oog dat de omstandigheid dat extra blindverbruik aanvankelijk (ten onrechte) als transporttarief in rekening is gebracht niet betekent dat het Windpark vrij zou staan (zonder vergoeding) extra blindenergie van het net af te nemen.
4.11
De klacht gaat naar mijn mening niet op. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op het bij subonderdeel 1.1 bedoelde betoog, verwijs ik naar de bespreking daarvan.
Het subonderdeel wijst er voorts op dat Windpark uitdrukkelijk heeft erkend dat zij voor de afname van blindenergie boven de vrije voet een vergoeding is verschuldigd. Daarmee is volgens de klacht niet te rijmen het oordeel van het hof dat Windpark geen vergoeding verschuldigd is wegens het ontbreken van een wettelijke of contractuele grondslag. Een wettelijke grondslag was er destijds niet,
zoals vast staat, zodat ik verder alleen zal ingaan op de contractuele grondslag. Over de aard van de contractuele grondslag verschillen partijen van mening (vgl. het vonnis rov. 4.9 sub 2, waarin de rechtbank overwoog dat de rechtsgrond van dergelijke betalingen niet is besproken). Volgens Stedin is sprake van wanprestatie. Windpark heeft aan de betalingsafspraak echter een argument ontleend om te betogen dat het haar vrijstond om extra blindenergie af te nemen en dat dit contractueel niet was verboden (MvA nrs. 142-143). Dat Windpark de betalingsafspraak heeft erkend, maakt het oordeel van het hof daarom niet onbegrijpelijk.
Bovendien overweegt het hof aan het slot van rov. 10, dat Stedin heeft gesteld dat het Windpark niet zozeer niet vrij stond extra blindenergie uit het net af te nemen, als wel dat zij niet onbeperkt blindenergie heeft mogen afnemen zonder daarvoor te betalen. Ook daarop heeft het hof zijn uitleg gebaseerd, dat de overeenkomst geen verplichting van Windpark inhield om een arbeidsfactor van 1 (met inachtneming van de vrije voet) aan te houden.
4.12
In rov. 11 heeft het hof het argument van Stedin verworpen, dat ook uit artikel 1 van de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit van Stedin blijkt dat tussen partijen is overeengekomen dat een arbeidsfactor van 1 moest worden aangehouden. Deze bepaling bevat een definitie van extra blindverbruik. Anders dan het
subonderdeel 2.2
aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin geen (dwingend) argument heeft gezien ten gunste van het standpunt van Stedin. De klacht faalt daarom.
4.13
Subonderdeel 2.3
wijst er op zichzelf terecht op dat voor het hanteren van cos phi = 1 een wettelijke grondslag bestaat in artikel 2.5.4.5 Netcode. Anders dan de klacht veronderstelt, doelt het hof in rov. 11 met “berekeningswijze” echter niet op het hanteren van cos phi = 1 respectievelijk het hanteren daarvan met inachtneming van de door artikel 1 van de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit van Stedin geboden marge. Het hof doelt op het berekenen van een tarief voor (op de voet van artikel 1 van de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit van Stedin berekende) ‘extra’ blindenergie, waarvoor de wet en Tarievencode destijds geen grondslag bood (vgl. rov. 10, tweede volzin). De klacht faalt daarom.
4.14
In rov. 12 verwerpt het hof de stelling, dat het aanvankelijk als vergoeding voor het transport berekende bedrag ook kan worden gezien als een gefixeerde schadevergoeding, reeds omdat Stedin dit standpunt niet heeft onderbouwd.
Subonderdeel 3.1
(de enige klacht van onderdeel 3) klaagt (i) dat sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Stedin nu zij dit niet heeft betoogd en (ii) dat gezien haar stellingen Stedin haar standpunt wel heeft onderbouwd.
4.15
Het hof doelt met de term gefixeerde schadevergoeding kennelijk op het betoog van Stedin, dat zij voor de omvang van de door haar geleden schade door extra verbruik van blindenergie aansluiting heeft gezocht bij het (voor andere gevallen) gereguleerde tarief per kvarh (CvA nr. 65-68; Akte overlegging stukken d.d. 29 augustus 2012 nr. 38; MvG nr. 48).
Het subonderdeel betoogt op zichzelf terecht dat Stedin haar standpunt dat sprake is van een tekortkoming van Windpark (en dat zij daarom recht heeft op de door haar berekende schadevergoeding) heeft onderbouwd. Volgens het hof is echter geen sprake van een tekortkoming. In zoverre mist de klacht, in het bijzonder sub (ii), belang. De argumenten die  Stedin heeft aangedragen voor haar stelling dat sprake is van een tekortkoming zijn door het hof besproken.
In rov. 12 doelt het hof kennelijk op een eventuele afspraak die zou inhouden dat Windpark een contractueel gefixeerde schadevergoeding voor extra blindverbruik verschuldigd is, ook zonder dat sprake is van enige tekortkoming van haar zijde. Aan het hof kan worden toegegeven dat Stedin een dergelijk standpunt niet heeft onderbouwd. Aan Stedin kan worden toegegeven dat zij een dergelijk standpunt ook niet heeft ingenomen. Maar dan heeft zij ook geen belang bij haar klacht, in het bijzonder sub (ii).
4.16
Anders dan
subonderdeel 5.2
veronderstelt, heeft het hof in rov. 15 niet de in CvA nrs. 58-59 bedoelde stellingen van Stedin miskend. Het hof reageert in rov. 15 (ook) op die stellingen. Het overweegt dat juist omdat Stedin — zoals zij heeft gesteld — als netbeheerder de taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem, Windpark erop mocht vertrouwen dat zij behoudens andersluidende contractuele regelingen (die het hof niet aanwezig acht, zo blijkt uit rov. 8-13) geen andere bedragen verschuldigd zou worden dan bedragen waarvoor de Elektriciteitswet 1998 en de Tarievencode een grondslag boden. Daarmee heeft het hof genoegzaam gereageerd op de stellingen van Stedin die, blijkens het subonderdeel, erin uitmonden “dat Windpark niet kon en mocht verwachten onbeperkt blindenergie af te nemen zonder de overeengekomen arbeidsfactor in acht te nemen en niet de kosten te dragen die het gevolg zijn van het gebruik van blindenergie waarmee de toegestane vrije voet wordt overschreden.”
4.17
Onderdeel 4
,
subonderdeel 5.1
en
onderdeel 6
bouwen voort op de onderdelen 1 tot en met 3.
Onderdeel 7
bouwt voort op de subonderdelen 2.3 en 3.1.
Onderdeel 8
bouwt voort op onderdeel 6.
Onderdeel 9
bouwt voort op onderdelen 1 tot en met 4. Zij falen in het verlengde van de onderdelen waarop zij voortbouwen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag van 27 mei 2014 en rov. 2.1 t/m 2.8 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4111.
Zie hiervoor rov. 2.4 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank.
Ook wel ‘cosinus-phi’, ‘cos f’ of ‘arbeidsfactor’ genoemd.
CBb 23 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ7014 (Stedin/NMA), een vergelijkbare zaak.
Deze bevoegdheid berust op art. 51 Elektricteitswet 1998. Op grond van deze bepaling kan een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van de wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, een klacht bij de toezichthouder indienen, die daarop bindend beslist.
Zie hiervoor rov. 2.8 van het vonnis van de rechtbank.
Het hof vermeldt Windpark, maar bedoelt klaarblijkelijk Stedin.
Het hof vermeldt Stedin, maar bedoelt klaarblijkelijk Windpark (onderdeel 1 van het middel wijst hier terecht op).
De Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit 2006 is niet door Stedin overgelegd. Artikel 6 lid 13 TVE 2006 wordt vermeld in (een brief geciteerd in) rov. 4.9 onder 6 van het vonnis van de rechtbank en in rov. 2.2 van de uitspraak van het CBb van 23 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ7014 (Stedin/NMA).
Het hof schrijft in rov. 13 twee maal phi in plaats van cos phi.
Het hof vermeldt Stedin, maar bedoelt klaarblijkelijk Windpark (onderdeel 4 van het middel wijst hier terecht op).
Vgl. de inleidende dagvaarding nr. 9; CvA nrs. 12, 14; het p.-v. van de comparitie van 12 juli 2012 nr. 3; MvG nrs. 14-15; MvA nr. 28; bestreden arrest rov. 3; cassatiedagvaarding p. 2 en 3.
Stedin bracht een tarief voor blindenergie in rekening op basis van kvarh (kilovoltampère reactief per uur).
Zeer kort gezegd: elektrisch vermogen wordt uitgedrukt als het product van spanning (U, uitgedrukt in Volt) en stroom (I, uitgedrukt in Ampère). Het product van beide geeft het schijnbaar vermogen (S, uitgedrukt in VA). Het werkelijke vermogen (P, uitgedrukt in Watt) kan lager zijn doordat bij de opwekking en het verbruik van wisselstroom een faseverschil kan ontstaan tussen spanning en stroom, dat wil zeggen dat de stroom na-ijlt op de opgebouwde spanning (zoals in een spoel) dan wel daarop vooruit ijlt (zoals in een condensator). De hoek phi (φ) wordt bepaald door de verhouding tussen de hoeveelheid werkelijk getransporteerd vermogen (P) en het getransporteerde blindvermogen (Q). Zie voor een weergave van deze hoek de afbeelding bij het bij 3.6.1 bedoelde besluit nr. 102867/23 van de raad van bestuur van de NMA op p. 22. Deze is ook opgenomen in (thans) Bijlage 2 bij de Meetcode Elektricteit per 16 april 2013 (raadpleegbaar via https://www.acm.nl/download/documenten/acm-energie/13-04-16-meetcode-elektriciteit.pdf).
Volgens de overeenkomst (Bijlage Gegevens Afnemer) was de vrije voet 64.800 kvarh. In de praktijk werkten partijen met een vrije voet van 45.360 kvarh omdat Windpark minder turbines (vermogen) heeft geplaatst dan waarvan partijen bij het aangaan van de overeenkomst uitgingen en geldt dit als de overeengekomen vrije voet (zie CvA nr. 49, en prod. 5 daarbij; het proces-verbaal van de comparitie van 12 juli 2012 nr. 3; MvG noot 7).
Regeling van 9 januari 2005, houdende regels inzake tariefstructuren en voorwaarden voor elektriciteit, Stcrt. 13 januari 2005, nr. 9, p. 11.
Toelichting op art. 3 sub d van de Regeling, Lexplicatie Elektriciteitswet 1998, 7.27a (Van Beuningen en Keinemans), 2011, p. 539.
Voor het eerst vastgesteld bij besluit van 12 november 1999, Stcrt. 16 november 1999, nr. 221, p. 8, en nadien meerdere malen gewijzig.
Voor het eerst vastgesteld bij besluit van 30 september 1999, Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p. 7, en nadien meerdere malen gewijzigd. Op de rechtsverhouding tussen partijen is van toepassing de Tarievencode gewijzigd vastgesteld door de directeur DTE bij besluit van 12 augustus 2004, nr. 1010690/31 zo blijkt uit het proces-verbaal van 12 juli 2012, onder 3 (a).
In 2004 was de statutaire naam “Eneco Netbeheer B.V.”, nadien werd deze “Stedin B.V.” en is thans “Stedin Netbeheer B.V.”
Zie noot 9.
Vastgesteld bij besluit van 3 februari 2009 van de Raad van Bestuur van de NMA als bedoeld in art. 36 lid 1 E-wet, nr. 102867/23, tot het wijzigen van de Netcode, Meetcode Elektriciteit en de Tarievencode inzake de verrekening van de uitwisseling van blindenergie, gepubliceerd op 5 februari 2009, Stcrt. 2009, nr. 24. Op 11 februari 2009 en op 16 november 2010 is het besluit 102867/23 gerectificeerd, Stcrt. 2009, nr. 2332 respectievelijk nr. 1802
Besluit 102867/23, p. 3,  onder 1.
De voetnoten vermelden hier diverse naamswijzigingen, onder meer dat Eneco Netbeheer met ingang van 1 juli 2008 Stedin heet.
Een voetnoot vermeldt hier: In andere gevallen zijn de onder randnummer 81 genoemde grenzen van toepassing.
Bijvoorbeeld zolang de gevolgen van een dergelijke keuze in de financiële sfeer blijven en niet  tot een situatie leiden waarin de netbeheerder in verband met mogelijke concrete hinder zou moeten gaan ingrijpen om te bewerkstelligen dat de afnemer daadwerkelijk de arbeidsfactor binnen de geboden marge houdt.
Men zou het wellicht kunnen zo kunnen zeggen (alhoewel dat in deze procedure niet in die termen is gebeurd) dat de vraag is of het gaat om een reguliere verbintenis met één bepaalde inhoud (namelijk om de bepaalde arbeidsfactor in stand te houden) dan wel om een alternatieve verbintenis (namelijk om hetzij deze arbeidsfactor in stand te houden, hetzij een tarief te betalen).
Ik neem aan dat het middel daarmee doelt op een grondslag in de Tarievencode. Wordt een andere wettelijke grondslag voor (schade)vergoeding bedoeld, dan verwijs ik naar de bespreking van de onderdelen 7-9.