ECLI:NL:GHAMS:2015:4496
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 november 2015
Zaaknummer: 200.167.927/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/212822 / FA RK 14-1197
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te […] ,
appellante,
advocaat: mr. G.B.J.M. Spoormans te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te […] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.P.M. Engels te Heerhugowaard.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 10 april 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 14 januari 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, met kenmerk C/15/212822 / FA RK 14-1197.
1.3.
De man heeft op 22 mei 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 25 juni 2015 en 29 juni 2015 nadere stukken ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 30 juni 2015 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 9 juli 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Partijen zijn [in] 2000 met elkaar gehuwd. Dit huwelijk is op 14 maart 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2006 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn geboren [naam kind a] (hierna: [kind a] ) [in] 2001 en [naam kind b] (hierna: [kind b] ) [in] 2005.
2.3.
Op grond van een tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant, dat ingevolge de echtscheidingsbeschikking deel uitmaakt van die beschikking, dient de man - voor zover thans van belang - aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind b] (hierna ook: kinderbijdrage) te betalen van € 140,- per kind per maand met ingang van de datum dat de vrouw de gezamenlijke woning heeft verlaten. In het convenant is voorts bepaald:
“(…) Gezien de persoonlijke omstandigheden zijnde de uitkering van de A.O.V. -verzekering van de man zal bij sterk wijzigende omstandigheden de hulp van de mediator worden ingeroepen en er een nieuwe alimentatie worden vastgesteld door beide partijen.(…)”
.
2.4.
Bij overeenkomst van 9 januari 2007 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt over een destijds door de man te betalen uitkering in het levensonderhoud van de vrouw. Partijen zijn daarbij tevens het volgende overeengekomen: “
De kinderalimentatie die was vastgesteld op € 140,- per maand per kind (exclusief indexering 2007) blijft ongewijzigd
.”
2.5.
Bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 6 januari 2011 zijn de man en zijn huidige echtgenote toegelaten tot de Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP).
2.6.
Bij beschikking van 19 april 2011 heeft de rechtbank Haarlem, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage met ingang van 6 januari 2011, voor de periode waarin de man is toegelaten tot de WSNP, op nihil gesteld.
2.7.
Bij vonnis van 7 januari 2014 van de rechtbank Noord-Holland is de WSNP van de man en zijn huidige echtgenote beëindigd.
2.8.
Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1977. Zij vormt een gezin met [kind a] , [kind b] en haar nieuwe partner, die twee kinderen uit een eerdere relatie heeft.
2.9.
Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1973. Hij  is hertrouwd. Uit  dit huwelijk zijn geboren [naam kind c] (hierna: [kind c] ) [in] 2007 en [naam kind d] (hierna [kind d] ) [in] 2013.
Hij ontvangt een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ).
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking en de aanvullende overeenkomst van 9 januari 2007 in zoverre, de door de man te betalen kinderbijdrage met ingang van 7 januari 2014 vastgesteld op € 25,- per maand, ofwel € 12,50 per kind per maand. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man om, kort gezegd, de kinderbijdrage met ingang van voornoemde datum op nihil te stellen.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot wijziging van de kinderbijdrage, dan wel dit verzoek af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Ontvankelijkheid
4.1.
Het hof gaat voorbij aan de grief van de vrouw inhoudende dat de rechtbank de man ten onrechte heeft ontvangen in zijn verzoek. Zij stelt dat schending van de tussen partijen overeengekomen mediationclausule, zoals hierboven onder 2.3 omschreven, leidt tot niet-ontvankelijkheid.
Gelet op de aard van het middel van mediation kan een partij niet worden gedwongen zijn medewerking daaraan te verlenen. Dat de man niet wenst mee te werken aan mediation kan er naar het oordeel van het hof dan ook niet toe leiden dat hem de toegang tot de rechter wordt ontzegd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de man in zijn verzoek kan worden ontvangen.
4.2.
Tussen partijen is in geschil of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge dat artikel kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer deze nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de geboorte van [kind d] in 2013 een dergelijke wijziging van omstandigheden oplevert.
Volgens de man heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden.
Het hof is van oordeel dat de geboorte van [kind d] , net als de geboorte van [kind c] , een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW oplevert. Dat de rechtbank Haarlem de geboorte van [kind c] niet in haar beschikking van 19 april 2011 heeft betrokken, maakt dit niet anders.
Behoefte
4.3.
De behoefte van [kind a] en [kind b] aan de eerder vastgestelde kinderbijdrage van € 140,- per kind per maand wordt niet betwist en staat derhalve vast. Na indexering bedraagt de behoefte met ingang van 1 januari 2014 € 160,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2015 € 161,- per kind per maand. In overeenstemming met hetgeen partijen op 9 januari 2007 nader zijn overeengekomen, heeft over 2007 geen indexering plaatsgevonden, zoals ook in de bestreden beschikking is overwogen.
Draagkracht
4.4.
De rechtbank heeft de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting van de man bepaald op 7 januari 2014, te weten de datum waarop de WSNP van de man (en zijn echtgenote) is beëindigd. Daartegen is in hoger beroep geen grief gericht, zodat het hof van die ingangsdatum zal uitgaan.
4.5.
Nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013, zal het hof, overeenkomstig de aanbevelingen van de expertgroep Alimentatienormen, de draagkracht van de man net als de rechtbank vaststellen volgens de nieuwe richtlijn voor de berekening van kinderalimentatie van voornoemde expertgroep. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen van de man tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
4.6.
De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de man ten onrechte heeft berekend op grond van de WAZ-uitkering die hij ontvangt. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) de man ten onrechte arbeidsongeschikt heeft verklaard. Het UWV heeft, zo stelt zij, een zeer ongebruikelijke en onzorgvuldige procedure gevolgd en om die reden kan aan zijn oordeel geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. De vrouw betoogt dat de alimentatierechter een eigen afweging dient te maken bij de vraag of de verminderde draagkracht van de man gevolgen dient te hebben voor zijn onderhoudsverplichting. Daarnaast stelt zij dat de man ook door zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Aegon in staat wordt geacht om te werken. De uitkering die de man uit hoofde van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering ontving is immers beëindigd, omdat geen sprake was van een objectiveerbare medische aandoening. De man heeft Aegon verzocht de uitkering te hervatten. Indien Aegon hiertoe overgaat heeft man voldoende draagkracht om kinderalimentatie te voldoen. Indien Aegon hier niet toe overgaat, dan heeft de man volgens de vrouw verdiencapaciteit die hij onbenut laat.
4.7.
De man heeft daartegenover gesteld dat de rechtbank bij de berekening van zijn draagkracht de WAZ-uitkering terecht tot uitgangspunt heeft genomen. Uit diverse doktersverklaringen blijkt dat de man, zowel lichamelijk als geestelijk, ziek is. Het UWV had een groot medisch dossier voorhanden en heeft de man terecht arbeidsongeschikt verklaard. De alimentatierechter dient niet op de stoel van een keuringsarts of een andere medisch specialist plaats te nemen. Het is vaste jurisprudentie, zo stelt de man, dat de rechter de conclusie van de arts volgt. Voorts kan de vrouw zich niet beroepen op de weigering van Aegon tot uitkering van de arbeidsongeschiktheidsverzekering over te gaan. Aegon heeft immers een financieel belang bij betwisting van zijn arbeidsongeschiktheid, aldus de man.
4.8.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de man met ingang van 25 februari 2010 een WAZ-uitkering ontvangt op grond van een door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. De beslissing van het UWV berust op een medische beoordeling gemaakt door een daartoe bevoegd arts in combinatie met een beoordeling door een arbeidsdeskundige.
Het hof dient bij de vaststelling van kinderalimentatie de verdiencapaciteit van de man, alsook zijn inspanningen om die verdiencapaciteit te benutten, zelfstandig te beoordelen en dient zich in de kader niet zonder meer te richten naar het oordeel van andere overheidsinstellingen. Dit neemt echter niet weg dat het hof bij die zelfstandige beoordeling rekening kan houden met de bevindingen van de arts en de arbeidsdeskundige van het UWV. Die arts heeft geconcludeerd dat sprake is van een zeer forse vermindering van de belastbaarheid van de man gelet op de  aard en de ernst van zijn klachten. Het is zonder meer aannemelijk dat de klachten zijn ontstaan door het ongeval van de man op 1 juni 2003, aldus de arts. De arbeidsdeskundige heeft vervolgens geconcludeerd dat de theoretische verdiencapaciteit van de man nihil is en hij gelet daarop voor 80-100% arbeidsongeschikt dient te worden  beschouwd. Anders dan de vrouw stelt is niet gebleken dat de arts (en de arbeidsdeskundige) hun bevindingen niet op een gedegen onderzoek hebben gebaseerd, zodat het hof geen aanleiding ziet aan de juistheid van deze bevindingen te twijfelen.
De verklaringen van de overige artsen die zijn overgelegd, vormen onvoldoende grond om anders te oordelen. Die verklaringen vormen evenmin voldoende ondersteuning voor de stelling van de vrouw dat de door dr. Portegies voorgestelde operatie tot herstel van de gezondheidssituatie van de man en daarmee tot een verhoging van de verdiencapaciteit van de man zou hebben geleid. Mede in het licht van de overgelegde medische verklaringen, heeft de vrouw voorts haar stelling dat de man wel degelijk verdiencapaciteit heeft omdat Aegon de arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft beëindigd, onvoldoende onderbouwd.
Met de mogelijkheid dat die arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt hervat, kan thans nog geen rekening worden gehouden, nu dat een onzekere toekomstige gebeurtenis betreft.  Indien en voor zover deze gebeurtenis zich in de toekomst daadwerkelijk zal voordoen, kan de vrouw wijziging van de kinderbijdrage verzoeken.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank de man terecht geen verdiencapaciteit heeft toegekend en zijn draagkracht heeft bepaald aan de hand van de WAZ-uitkering die hij ontvangt. Tussen partijen is niet in geschil dat dit leidt tot een minimumdraagkracht van € 50,- per maand, zoals bedoeld in de richtlijn van de expertgroep Alimentatienormen.
4.9.
Wel is in geschil tussen partijen hoe de draagkracht van de man over zijn vier kinderen dient te worden verdeeld. De vrouw heeft betoogd dat [kind c] en [kind d] , vanwege de WSNP van hun beider ouders en de alimentatieverplichting van de man jegens [kind a] en [kind b] , altijd in een mindere welstand hebben geleefd en dus een lagere behoefte hebben dan laatstgenoemde kinderen. De man heeft dit betwist. Wat daarvan zij, vaststaat dat de behoefte van [kind c] en [kind d] aanzienlijk hoger is dan het aandeel dat de man daarin op basis van zijn draagkracht kan voldoen als die draagkracht gelijkelijk over vier kinderen wordt verdeeld. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de man € 12,50 per maand per kind dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind b] . De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd.
4.10.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beslissing waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. A. van Haeringen en mr. S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.