ECLI:NL:GHARL:2013:9629
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.128.915/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 390794 CV EXPL 12-3270)
arrest van de tweede kamer van 17 december 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. H.J. Tulp, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
Fideaal B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Fideaal
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
18 december 2012 en 5 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, sector kanton (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 juni 3013,
- de memorie van grieven (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant]  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] heeft bij dagvaarding gevorderd:
"dat het Gerechtshof te Leeuwarden de vonnissen d.d. 18 december 2012 en 5 maart 2013, door de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden, onder zaak-/rolnummer 390794 CV EXPL 12-3270, vernietigt en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant alsnog toewijst, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellanten op grond van voormeld vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele terugbetaling, en voorts met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties"
De beoordeling
3.1.1.
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. van het vonnis van 18 december 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
3.1.2.
[appellant] heeft op 1 april 1998 een overeenkomst van kredietverlening gesloten met Levob Financieringen N.V. (hierna: Levob) met nummer: [nummer]. Het netto kredietlimiet van de lening bedroeg f 50.000,-- (€ 22.689,01).
Op de overeenkomst zijn de "Algemene voorwaarden Lenen" van Levob Financieringen N.V. van toepassing, model P909 OV/LF, alsmede de "Algemene voorwaarden van banken".  In artikel A.8. van eerstgenoemde algemene voorwaarden staat vermeld:
"
OPEISBAARHEID
Al hetgeen door kredietnemer krachtens deze overeenkomst verschuldigd mocht zijn of worden, is in zijn geheel opeisbaar indien:
A.8.1. kredietnemer , die gedurende tenminste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. (…)
In artikel C5:
“Zolang de maatschappij uit hoofde van deze overeenkomst nog enige vordering op kredietnemer heeft, verplicht kredietnemer zich op uiterlijk de 28e van elke maand tenminste de in de overeenkomst vermelde maandtermijn te betalen.
(...)
In artikel C.6
“Bij niet of niet tijdige betaling van een vervallen termijnbedrag zal kredietnemer een vertragingsvergoeding verschuldigd zijn na het verstrijken van de in de ingebrekestelling genoemde termijn voor nakoming en wel voor het deel van het uitstaande saldo waarmee het kredietlimiet wordt overschreden. (…)
Artikel C.8. OPZEGGEN
Zowel kredietnemer als de maatschappij zijn te allen tijde bevoegd deze overeenkomst op te zeggen. Deze opzegging dient schriftelijk te geschieden. Na opzegging zal kredietnemer geen verdere opnamen kunnen doen.”
3.1.3.
Bij brieven van 19 juni 2002 en 19 maart 2003 is [appellant] gewezen op achterstand op het aflosschema van twee maandtermijnen.
3.1.4.
Bij brieven van 29 april 2003 en 27 november 2003 is [appellant] in gebreke gesteld en gesommeerd de restant-hoofdsom te voldoen. In de brief van 29 april 2003 staat vermeld:
“
Hiermee brengen wij u onder de aandacht dat de achterstand op het betalingsschema momenteel
3 maanden bedraagt, zijnde een bedrag van € 250,23.
De restant-hoofdsom bedraagt thans € 22.690,00 en is, krachtens artikel A.8 van de overeenkomst terstond opeisbaar is geworden.”
In de brief van 27 november 2003 staat vermeld:
”Hiermee brengen wij onder uw aandacht dat de achterstand op het betalingsschema momenteel 7 maanden bedraagt, zijnde een bedrag van
€ 595,86. (…)
De restant -hoofdsom bedraagt thans € 10.893,23 en is, krachtens artikel A.10 van de overeenkomst terstond opeisbaar geworden. (…)”
3.1.5.
Achmea Retail Bank N.V. (hierna: Achmea) is op 21 maart 2010 gefuseerd met onder meer Levob, waarbij Achmea als verkrijgende vennootschap  het gehele vermogen van Levob onder algemene titel heeft verkregen en Levob is opgehouden te bestaan.
3.1.6.
Tussen (I) Achmea als vervreemder en (II) a. De Lage Landen Financiering B.V.  en b. Fideaal B.V.  (hierna Fideaal) als verkrijger, is bij "
Akte van Cessie/Contractsoverneming
" onder meer het volgende vastgelegd:
“
in aanmerking nemende
dat
op basis van een tussen hen tot stand gekomen overeenkomst, te weten de op
6 september 2010 tussen Vervreemder en Verkrijger gesloten “Business Purchase Agreement” (hierna : de BPA), door Vervreemder aan Verkrijger is verkocht de consumptief krediet portefeuille van Vervreemder, als nader is omschreven en gespecificeerd in de BPA meer in het bijzonder de aan de BPA gerelateerde datatapes, (hierna: de Portefeuille):
dat
partijen niettegenstaande het bepaalde in de BPA in onderhavige akte , de overdracht van de Portefeuille door Vervreemder aan Verkrijger wensen vast te leggen;
verklaren te zijn overeengekomen
(...)
b.
Vervreemder draagt aan Fideaal B.V. over: het deel van de Portefeuille dat bestaat uit alle rechten en vorderingen van Vervreemder [hof: Achmea], alsmede de complete rechtsverhouding van Vervreemder tot de betrokken  consumenten, uit hoofde van door Vervreemder gesloten financieringsovereenkomsten met consumenten onder de Labels (…) "Levob".
3.1.7.
Bij brief van 16 januari 2012 heeft Fideaal de kredietovereenkomst met nummer [nummer] opgezegd en [appellant] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 18.600,34.
3.1.8.
[appellant] is niet tot betaling overgegaan. Fideaal heeft de vordering ter incasso in handen gegeven van GGN Brabant.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1.
Fideaal vordert betaling van [appellant] aan haar van een bedrag van € 18.600,34 in hoofdsom te vermeerderen met een vertragingsrente van 0.81 % per maand. Fideaal baseert haar vordering op voornoemde kredietovereenkomst.
3.2.2.
[appellant] heeft zich verweerd onder meer door te stellen dat de vordering is verjaard en Fideaal niet bevoegd is tot inning van de vordering.
3.2.3.
De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 18.907,94 te vermeerderen met de vertragingsrente en de proceskosten.
Het geschil en de beslissing in hoger beroep
3.3.
[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Nu gesteld noch gebleken is dat die eiswijziging aan Fideaal is betekend, zal het hof daarop geen acht slaan.
3.4.
[appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 18 december 2012, zodat hij niet in zijn beroep tegen dit vonnis kan worden ontvangen.
3.5.
Het hof zal eerst
grief 4
beoordelen, nu deze grief zich richt tegen de verwerping van het beroep op verjaring door de kantonrechter. In zijn toelichting op de grief stelt [appellant] dat er een periode van meer dan vijf jaar is verstreken waarin geen stuitingshandelingen zijn verricht.
3.6.
Fideaal heeft gesteld dat zij sedert het aangaan van de overeenkomst met [appellant] aan hem maandelijks een overzicht heeft verstuurd. Bovendien zijn meerdere aanmaningen aan [appellant] verzonden ,[appellant] heeft daarnaast regelmatig opnames gedaan en betalingen verricht. De vader van [appellant] heeft een betalingsregeling getroffen waarvoor de medewerking van [appellant] was vereist, in die zin dat [appellant] daarvoor zijn levensverzekering aan Levob diende te verpanden. Uit het feit dat [appellant] hieraan zijn medewerking heeft verleend, blijkt dat hij op de hoogte was van de betreffende vordering en de betalingsregeling.
3.7.
Het hof stelt vast dat uit het door Fideaal overgelegde overzicht (CvR prod.10.) als laatste een betaling is gedaan op 14 mei 2007 van de tegenrekening van [appellant]. Ook indien deze betalingen deels door zijn vader zouden zijn verricht, wordt [appellant] daar geacht mee op de hoogte te zijn, omdat hij zijn levensverzekering daarvoor heeft verpand. Tevens heeft [appellant] voorts niet betwist dat hij maandelijks overzichten heeft ontvangen.  Het hof gaat er dan ook vanuit dat in ieder geval op 14 mei 2007 [appellant] wist van het bestaan van de vordering en dat hij deze diende te voldoen. Nu de eerste brief van Fideaal dateert van 16 januari 2012 en de dagvaarding op 16 april 2012 aan hem is betekend, is de verjaring tijdig gestuit. De grief faalt.
3.8.
Grief 1
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Fideaal als contractspartij van [appellant] kan worden aangemerkt.
Grief 2
richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat Fideaal bevoegd was de overeenkomst op te zeggen en om de vordering op [appellant] te innen. In zijn toelichting op de grieven heeft [appellant] aangevoerd dat niet is gebleken dat een eventuele vordering van Levob op hem is gecedeerd aan Fideaal, dan wel dat er sprake is van contractsoverneming door Fideaal, omdat de hiervoor door [appellant] vereiste medewerking niet is verleend. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.9.
Vaststaat dat Achmea rechtsopvolgster onder algemene titel is van Levob (r.o. 3.1.5.) Uit het hiervoor onder r.o. 3.1.6. weergegeven citaat uit de overgelegde akte blijkt dat Achmea bij akte alle vorderingen uit de financieringsovereenkomsten met consumenten van Levob heeft geleverd aan Fideaal. Daarmee voldoet de akte aan het vereiste dat de akte zodanige gegevens bevat dat zij is bestemd tot levering van de erin bedoelde vorderingen. Nu daarnaast zonder uitzonderingen alle vorderingen uit financieringsovereenkomsten met consumenten van Levob worden geleverd, is door de akte tevens voldoende bepaald dat de vordering van Levob op [appellant]  is geleverd.
Met de onderhavige procedure is aan [appellant] mededeling gedaan van de levering van de vordering op hem aan Fideaal. Daarmee is de levering voltooid en is het vorderingsrecht uit hoofde van de financieringsovereenkomst rechtsgeldig aan Fideaal gecedeerd. Van overige omstandigheden die hieraan in de weg zouden kunnen staan is niet gebleken. Indien een betalingsverplichting zou komen vast te staan uit hoofde van voornoemde financieringsovereenkomst, kan [appellant] deze als gevolg van de cessie bevrijdend aan Fideaal voldoen. In zoverre falen de grieven.
3.10.
Met de onder 3.1.6. (deels weergegeven) akte is tevens de voor contractsoverneming vereiste akte tussen Achmea en Fideaal opgemaakt. Contractsoverneming is echter een drie-partijenovereenkomst die tevens instemming van [appellant] vereist. Nu [appellant] betwist die instemming te hebben gegeven en door Fideaal geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit die instemming kan volgen, is er geen contractsoverneming tot stand is gekomen. In zoverre treffen de grieven doel. Aangezien er geen sprake is van contractsoverneming is de rechtsverhouding en daarmee de bevoegdheid om de financieringsovereenkomst met [appellant] op te zeggen niet op Fideaal overgegaan. De brief van 16 januari 2012 waarin de financieringsovereenkomst is opgezegd, heeft geen rechtsgevolg, nu niet is gesteld of gebleken dat er sprake is van lastgeving van Achmea aan Fideaal tot opzegging,
3.11.
Dat geen sprake is van contractsoverneming laat onverlet dat het vorderingsrecht rechtsgeldig aan Fideaal is gecedeerd. Daarmee dient de vraag beantwoord te worden wat de omvang is van het vorderingsrecht. Hierop ziet
grief 3
. [appellant] heeft in de toelichting op de grief gesteld dat de door Fideaal gevorderde hoofdsom niet correct is omdat er twee opnames staan vermeld op respectievelijk 14 september 2006 een bedrag van € 6.624,16 en op 29 december 2011 van € 6.128,82, die niet door hem zijn gedaan. Deze bedragen dienen op de gevorderde hoofdsom in mindering te worden gebracht, aldus [appellant].
3.12.
Op de financieringsovereenkomst is de Wet op de Consumentenkrediet van toepassing. Dit brengt met zich dat voordat Levob tot opeising van het krediet kon overgaan [appellant] met minimaal één termijn gedurende twee maanden met betaling achter moet zijn geweest, vervolgens ter zake daarvan in gebreke werd gesteld en daarop nalatig bleef zijn verplichtingen na te komen. De vordering uit hoofde van de financieringsovereenkomst is opgeëist (r.o. 31.4. en 3.1.5.) en gelet op de bepalingen van het de WcK is deze opeising rechtsgeldig.
Krachtens het bepaalde in artikel 150 Rv ligt het op de weg van Fideaal om de omvang van haar vordering aannemelijk te maken en bij betwisting ervan te bewijzen. Door Fideaal is hiertoe een overzicht overgelegd van de opnames en betalingen in het kader van de betreffende financieringsovereenkomst (CvR prod.10).
3.13.
Het hof is van oordeel dat Fideaal hiermee het verloop van haar vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt, met uitzondering van de door [appellant] hiervoor onder r.o. 3.6. genoemde opnames. [appellant] heeft door overlegging van de afschriften van de tegenrekening waarop de opnames zouden zijn overgemaakt voldoende bestreden dat hij de betreffende opnames niet heeft gedaan. Daarnaast heeft [appellant] tevens aannemelijk gemaakt dat er een codering op de rekening rustte waardoor opnames niet mogelijk waren (prod. 5 bij akte van tussenvonnis). Nu Fideaal in de procedure niet is verschenen en door haar in eerste aanleg niets is gesteld of gebleken op basis waarvan zij genoemde bedragen aan haar vordering heeft toegevoegd, zullen de bedragen op de hoofdsom in mindering worden gebracht. De gevorderde hoofdsom bedraagt per 26 maart 2012 18.600,34, daarop dienen in mindering te strekken het bedrag van € 6.624,16 (14 september 2006) en van € 6.128,82 (29 december 2011), zodat € 5.874,36 dient te worden voldaan. De contractuele rente tot aan de datum van de dagvaarding is dan ook over een te hoog bedrag berekend en worden afgewezen. Vanaf de datum van de dagvaarding komt de contractuele rente voor toewijzing in aanmerking. De grief slaagt.
3.14.
In
grief 5
doet [appellant] bij wege van verweer een beroep op verrekening met een schadevergoedingsvordering uit (pre-contractuele) onrechtmatige daad. [appellant] stelt hiertoe dat het aangaan van de financieringsovereenkomst hem had moeten worden ontraden gelet op de hoogte van het krediet € f 50.00,-- en zijn toenmalige inkomen f 30.000,--. Daarmee heeft Levob niet aan zijn zorgplicht voldaan. De schade die hieruit voor hem is voortgevloeid is hoger dan het door Fideaal gevorderde bedrag, aldus [appellant].
3.15.
Het hof verwerpt dit verweer, omdat die vordering niet spoedig en op eenvoudige wijze worden vastgesteld, terwijl de vordering van Fideaal (deels) voor toewijzing vatbaar is.
Zo ontbreken bijvoorbeeld verifieerbare feiten waaruit kan worden afgeleid hoe en op welke wijze de financieringsovereenkomst tot stand is gekomen, wie daarbij betrokken zijn geweest en door wie welke informatie daarbij is verstrekt. Het bewijsaanbod terzake wordt gepasseerd, aangezien de te bewijzen aangeboden feiten aan het vorenstaande niet af kunnen doen.
De grief faalt.
Slotsom
4.1.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen tot een bedrag van € € 5.874,36. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt in stand gelaten, aangezien Fideaal in der minne geen betaling van [appellant] kon verkrijgen en het verweer met betrekking tot de hoogte van de gevorderde hoofdsom voor het eerst in hoger beroep is gevoerd.
In hoger beroep zal Fideaal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt, tarief II à € 894,- per punt) en op € 481,38 aan verschotten.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 5 maart 2013 en doet opnieuw recht,
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Fideaal tot een bedrag van:
€ 5.847,36 te vermeerderen met de variabele contractuele vertragingsrente vanaf
16 april 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Fideaal begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde en € 971,01 aan verschotten;
veroordeelt Fideaal in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 481,38 voor verschotten;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M. E. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op dinsdag 17 december 2013.