ECLI:NL:RBOBR:2013:6699
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/269979 / KG ZA 13-726
Vonnis in kort geding van 25 november 2013
in de zaak van
1
[eiser 1],
2.
[eiseres 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Franke te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eisers], dan wel [eiser 1], [eiseres 2] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Bij exploot van 25 oktober 2013 hebben [eisers] [gedaagde] gedagvaard te verschijnen in kort geding op 7 november 2013. Bij het exploot zijn 12 producties overgelegd.
1.2.
Bij brief van 1 november 2013 heeft [gedaagde] een productie overgelegd.
1.3.
Bij brief van 4 november 2013 hebben [eisers] een aanvulling op productie 11 en de producties 13 tot en met 17 overgelegd.
1.4.
Bij brief van 5 november 2013 heeft [gedaagde] een akte houdende eis in reconventie ingediend alsmede producties 2 tot en met 5.
1.5.
Bij brief van 6 november 2013 heeft [gedaagde] productie 6 overgelegd.
1.6.
De zitting in kort geding is gehouden op 7 november 2012. Partijen hebben hun standpunt nader toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. [eiser 1] heeft zijn eis voor zover die betreft de vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, gewijzigd.
1.7.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] is enig bestuurder van de vennootschap Bastide Group B.V. en (indirect, via zijn persoonlijke holding Triplempee B.V.) meerderheidshouder van (51% van) de aandelen van deze vennootschap.
2.2.
[gedaagde] houdt 40% van de aandelen in Bastide Group B.V. [gedaagde] heeft een bedrag van € 160.000,- geleend aan Bastide Group B.V.
2.3.
De overige 9% van de aandelen worden gehouden door twee werknemers, ieder voor 4,5%.
2.4.
Op 29 oktober 2010 is de Bastide Group B.V. in staat van faillissement verklaard.
2.5.
Na het faillissement stelde [gedaagde] [eiser 1] aansprakelijk omdat hij als bestuurder van Bastide Group B.V onrechtmatig jegens haar als schuldeiser/aandeelhoudster zou hebben gehandeld. Hierdoor zou [gedaagde] schade hebben geleden bestaande uit € 160.000,- uit hoofde van de achtergestelde lening die niet zou worden terugbetaald en € 40.000,- uit hoofde van haar aandelen in Bastide Group B.V. die waardeloos zouden zijn geworden.
2.6.
Op 16 december 2010 heeft [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op het onverdeelde aandeel van [eiser 1] in de onroerende zaak te [adres 1], een woning die tevens eigendom is van de ex-echtgenote van [eiser 1] en thans door haar en de twee kinderen van haar en [eiser 1] bewoond wordt.
2.7.
Bij vonnis van 11 juli 2012 werd [eiser 1] door de Rechtbank Den Bosch veroordeeld om aan [gedaagde] een bedrag van € 200.000,- te betalen, vermeerderd met rente, proces- en beslagkosten.
2.8.
Op 4 oktober 2012 heeft [gedaagde] ten laste van [eiser 1] de volgende executoriale beslagen gelegd:
op het onverdeeld aandeel in het stuk tuin/erf grenzend aan de achtertuin van de woning te [adres 1];
derdenbeslag onder de ABN AMRO Bank N.V.;
derdenbeslag onder Achmea Schadeverzekeringen N.V.;
derdenbeslag onder Nuon Energy N.V.;
derdenbeslag onder Heeseind Management Solutions.
2.9.
Op 8 oktober 2012 heeft [gedaagde] beslag gelegd op de roerende zaken die zich bevinden in de woning te [adres 2](waar [eiser 1] thans woonachtig is) en [gedaagde] heeft op deze datum aan [eiser 1] aangezegd dat de roerende zaken in het openbaar zouden worden verkocht op 9 november 2012.
2.10.
Op 18 oktober 2012 heeft [gedaagde] ten laste van [eiser 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder Corso Informatica B.V.
2.11.
Op 1 november 2012 heeft [gedaagde] ten laste van [eiser 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder [A]
2.12.
Naar aanleiding van een verzoek van mr. [NAAM]12 oktober 2012 heeft [gedaagde] de executie van het vonnis van de rechtbank geschorst, in zoverre dat de aangezegde executieveiling van de roerende zaken (tot op heden) niet heeft plaatsgevonden.
2.13.
[eiser 1] is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan en bij arrest van 15 oktober 2013 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en alle vorderingen van [gedaagde] afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
2.14.
Namens [eiser 1] is [gedaagde] vervolgens gesommeerd de hierboven genoemde gelegde beslagen op te heffen maar [gedaagde] is hier vooralsnog niet toe over gegaan.
2.15.
De cassatietermijn is nog niet verstreken. [gedaagde] heeft cassatieadvies ingewonnen en gekregen en overweegt van het arrest in cassatie te gaan.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eisers] vorderen na vermeerdering van eis  samengevat –
1. a. [gedaagde] te veroordelen het beslag binnen twee dagen na dit vonnis op te heffen op het onverdeelde aandeel van [eiser 1] in de onroerende zaak te [adres 1], kadastrale aanduiding [B], alsmede het beslag dat – eveneens – op deze onroerende zaak rust, op het onverdeelde aandeel van [eiser 1] met kadastrale aanduiding [C];
b. [gedaagde] te veroordelen tot opheffing binnen twee dagen na dit vonnis van het op 8 oktober 2012 gelegde beslag op de roerende zaken;
c. [gedaagde] te veroordelen het beslag onder de in de dagvaarding genoemde derden en onder alle andere derden onder wie ten laste van [eiser 1] beslag is gelegd, op te heffen door binnen twee dagen na dit vonnis mededeling daarvan aan de derden te doen;
Met veroordeling van [gedaagde] tot de in de dagvaarding genoemde dwangsom;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.485,87 als voorschot op een door [eisers] in een later stadium te vorderen bedrag aan schadevergoeding.
3.2.
Ter onderbouwing van hun vorderingen hebben [eisers]– zakelijk weergegeven – gesteld dat de beslagen dienen te worden opgeheven, primair omdat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde] is gebleken en subsidiair omdat er sprake is van misbruik van recht.
Volgens [eisers] blijkt de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde] reeds uit het afwijzende arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch in de bodemprocedure.
Verder stellen [eisers] dat [gedaagde] misbruik van recht maakt, door het beslag op de onroerende zaken te handhaven, terwijl er voor deze onroerende zaken geen overwaarde geldt. Bovendien staat het beslag op de onroerende zaken in de weg aan de verdeling van de onroerende zaken in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederen gemeenschap met de ex echtgenote van [eiser 1].
De beslagen op de roerende zaken hebben slechts voor een zeer klein gedeelte effect gehad omdat een groot deel van deze zaken in eigendom toebehoren aan de huidige partner van [eiser 1], mevrouw [eiseres 2]. [eiseres 2] en haar zoon hebben last van dit beslag en in het licht van de totale door [gedaagde] gestelde vordering levert ook de handhaving van dit beslag misbruik van recht op.
Ook de derdenbeslagen, die geen doel hebben getroffen, dienen te worden opgeheven omdat deze beslagen een diffamerende werking hebben gehad voor [eisers]
Voorts is [gedaagde] volgens [eisers] gehouden een schadevergoeding te betalen omdat de door [gedaagde] gelegde beslagen na het wijzen van het arrest door het Hof geen grondslag hebben en derhalve onrechtmatig zijn. Voor de hoogte van de schadevergoeding sluiten [eisers] aan bij de (werkelijke) kosten van rechtsbijstand voor het starten van deze kort geding procedure tot opheffing van de beslagen.
Voor wat betreft de proceskosten stelt [eiser 1] dat [gedaagde] moet worden veroordeeld tot vergoeding van de reële proceskosten omdat [gedaagde] de beslagen heeft laten liggen, ook na het wijzen van het arrest door het Hof, waardoor [eiser 1] zich genoodzaakt zag deze procedure te starten.
3.3.
[gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert  samengevat –:
primair om [eiser 1] te veroordelen de executie van het arrest van het Hof van 15 oktober 2013 te staken en gestaakt te houden totdat in een onherroepelijke uitspraak over die zaak is beslist, op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom,
subsidiair om [eiser 1] te veroordelen om zekerheid te stellen ten behoeve van [gedaagde] voor de terugbetaling van de proceskostenvergoeding van € 16.398,97 op straffe van de in dagvaarding genoemde dwangsom,
dit alles met veroordeling van [eiser 1] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[gedaagde] legt – zakelijk weergegeven – aan haar vordering ten grondslag dat zij er belang bij heeft dat de executie van het arrest van het Hof gestaakt wordt omdat er aan de zijde van [eiser 1] een aanzienlijk restitutierisico aanwezig is. [gedaagde] is voornemens tegen het arrest van het Hof in cassatie te gaan, en door over te gaan tot executie van het arrest terwijl de cassatietermijn nog niet verlopen is, maakt [eiser 1] misbruik van zijn executiebevoegdheid. Bovendien zijn volgens [gedaagde] de kosten van rechtsbijstand van [eiser 1] door de verzekering gedekt, zodat het belang van [eiser 1] bij executie van het arrest (en daarmee bij onmiddellijke vergoeding door [gedaagde] van de door hem gemaakte proceskosten) minder zwaar dient te wegen dan het belang van [gedaagde] bij schorsing van de executie.
4.3.
[eiser 1] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Het door [gedaagde] op 16 december 2010 gelegde conservatoir beslag op het aandeel van [eiser 1] in de onroerende zaak te [plaats] is na het wijzen van het vonnis op 11 juli 2012 over gegaan in executoriaal beslag. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 704 Rv volgt dat het beslag, indien dit in de executoriale fase is getreden, zijn executoriale karakter blijft behouden. In onderhavige zaak betekent dit dan ook dat het beslag op de onroerende zaak te [plaats] ook na het wijzen van het arrest door het Hof executoriaal is gebleven.
De andere beslagen zijn gelegd in het kader van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank en hebben dus – zonder meer - een executoriaal karakter.
5.2.
De door [eisers] ingestelde vordering werpt de vraag op in hoeverre de door het Hof uitgesproken vernietiging van het vonnis van de rechtbank aanleiding geeft de uit hoofde van dat vonnis gelegde beslagen op te heffen, terwijl het arrest (nog) niet in kracht van gewijsde is gegaan.
In acht nemende het executoriale karakter van de beslagen beantwoordt de voorzieningenrechter deze vraag hierna als volgt aan de hand van een belangenafweging tussen partijen.
5.3.
In de afweging van de belangen tussen [eiser 1] en [gedaagde] betrekt de voorzieningenrechter de onweersproken stelling dat, in het geval het arrest van het Hof door de Hoge Raad wordt vernietigd en [gedaagde] uiteindelijk toch een vordering op [eiser 1] blijkt te hebben, [eiser 1] maar zeer beperkt verhaal biedt aan [gedaagde].
Deze omstandigheid werpt licht op het belang van [gedaagde] om met de door haar gelegde beslagen zekerheid voor verhaal op [eiser 1] te hebben in het geval het arrest van het Hof in cassatie wordt vernietigd.
5.4.
[eiser 1] heeft aangegeven dat het executoriaal beslag op zijn aandeel in de onroerende zaak te [plaats] bij hem en zijn ex-echtgenote de vrees heeft doen ontstaan voor een mogelijke executoriale verkoop, maar deze vrees blijkt vooralsnog ongegrond te zijn. [gedaagde] heeft daarenboven betoogd dat zij in geval van verkoop van de onroerende zaak in [plaats] het beslag zal opheffen indien het surplus van de koopopbrengst onder de notaris zal blijven in afwachting van de uitkomst van deze procedure.
Volgens het in deze procedure overgelegde taxatierapport van 30 oktober 2013 heeft de onroerende zaak een getaxeerde marktwaarde van € 415.000,- terwijl de hypothecaire schuld € 375.000,- bedraagt. In het geval de woning in de markt verkocht wordt is er dus sprake van enige overwaarde. Dat levert een belang op aan de zijde van [gedaagde].
5.5.
De belangen tussen [eiser 1] en [gedaagde] afwegende, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de belangen van [eiser 1] bij een onmiddellijke opheffing van het executoriale beslag op de onroerende zaken minder zwaarwegend zijn dan het belang van [gedaagde] bij handhaving van het door haar gelegde beslag, zodat de vorderingen van [eiser 1] in zoverre worden afgewezen.
5.6.
Ten aanzien van de door [gedaagde] gelegde derdenbeslagen overweegt de voorzieningenrechter dat deze beslagen blijkens de verklaringen voorshands geen doel hebben getroffen. [eiser 1] wordt dan ook in zoverre niet of nauwelijks in zijn belangen getroffen. [gedaagde] heeft daarentegen wel belang bij handhaving van deze beslagen omdat zij meent dat sommige derden ten onrechte hebben verklaard dat zij niets schuldig zijn aan [eiser 1] dan wel in de toekomst schuldig zullen zijn. De beslagen onder derden zullen dus worden gehandhaafd.
5.7.
Verder zijn beide partijen het erover eens dat [gedaagde] een gezonde vennootschap is zodat, mocht achteraf blijken dat de beslagen jegens [eiser 1] onrechtmatig waren en dat [eiser 1] daardoor schade heeft geleden, [gedaagde] genoegzaam geacht wordt in staat te zijn deze schade te vergoeden.
5.8.
Ten aanzien van het beslag op de roerende zaken geldt dat in het algemeen executie van een inboedel weinig oplevert, terwijl niet duidelijk is in hoeverre het beslag kleeft omdat ook op zaken van [eiseres 2] beslag zou zijn gelegd. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om het beslag op de roerende zaken op te heffen.
5.9.
De vordering van [eisers] om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van
€ 7.485,87 als voorschot op een schadevergoeding is een geldvordering in kort geding. Bij dergelijke vorderingen is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.10.
Het arrest is nog niet in kracht van gewijsde gegaan zodat over de onrechtmatigheid van de executoriale beslagen nog niets met zekerheid te zeggen valt. De op deze onrechtmatigheid gebaseerde vordering aan schadevergoeding is dan ook onvoldoende aannemelijk gebleven zodat de voorzieningenrechter, gelet op de terughoudendheid die hij moet betrachten, voor toewijzing van de vordering in dit kort geding geen aanleiding ziet.
5.11.
Nu [eiser 1] en [eiseres 2] overwegend in het ongelijk zijn gesteld, worden zij veroordeeld in de proceskosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
vast recht			€    589,00
salaris gemachtigde
€    816,00
totaal			€ 1.405,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Het geschil in reconventie heeft betrekking op de bezwaren van [gedaagde] tegen de tenuitvoerlegging door [eiser 1] van het arrest van het Hof. [gedaagde] is door het Hof veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
6.2.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis of, in dit geval, arrest, slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis of arrest klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
6.3.
[gedaagde] is zich nog aan het beraden of zij in cassatie gaat tegen het door het Hof gewezen arrest en heeft hiertoe een cassatieadvies ingewonnen hetgeen zij in deze procedure heeft overgelegd. Dat het arrest op een juridische of feitelijke misslag berust blijkt niet uit het advies en is ook niet gesteld door [gedaagde].
Verder zou een noodtoestand aan de zijde van [gedaagde] aanleiding kunnen zijn de tenuitvoerlegging te schorsen. Gelet op de aard van de veroordeling zou de noodtoestand kunnen bestaan uit een financiële nood aan de zijde van [gedaagde] indien zij zou voldoen aan de veroordeling ,maar het is onaannemelijk dat hiervan sprake is. De veroordeling bestaat uit het voldoen aan [eiser 1] van de proceskosten van in totaal grofweg € 16.000,-. [gedaagde] heeft in conventie aangegeven financieel gezond te zijn zodat er genoegzaam van uit kan worden gegaan dat het betalen van voornoemd bedrag aan proceskosten voor haar geen onoverkomelijke kostenpost vormt. Een zeker restitutierisico aan de zijde van [eiser 1] wordt wel aannemelijk geacht maar dit is op zichzelf onvoldoende om de executie te schorsen.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiser 1] misbruik maakt van zijn executierecht door te executeren terwijl hij een rechtsbijstandverzekering heeft die de door hem gemaakte proceskosten dekt. [eiser 1] heeft hierop verklaard dat de uitkering van de verzekering voorwaardelijk is waarbij het uitgekeerde bedrag dient te worden gerestitueerd in het geval [eiser 1] het bedrag op derden kan verhalen. Daarnaast heeft [eiser 1] betoogd dat zijn rechtsbijstand verzekeraar naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank geen dekking voor de appelprocedure heeft gegeven en nog niet duidelijk is of de rechtsbijstand verzekeraar naar aanleiding van het arrest van het hof wederom dekking zal verlenen. [eiser 1] wordt dan ook geacht belang te hebben bij betaling door [gedaagde] van het bedrag aan proceskosten.
6.4.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de primaire vordering in reconventie wordt afgewezen.
Ditzelfde lot treft de subsidiaire vordering. Ook deze vordering strekkende tot het veroordelen van [eiser 1] tot het stellen van zekerheid voor de proceskostenvergoeding moet door de kort gedingrechter beoordeeld worden binnen het kader van het executiegeschil, zodat voor toewijzing van deze vordering slechts plaats is in het geval geoordeeld moet worden dat [eiser 1] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om tot executie van het arrest over te gaan. Hierboven is overwogen dat de belangen van [gedaagde] in dit geval niet geacht worden zwaarder te wegen dan de belangen van [eiser 1].
6.5.
Nu de vorderingen in reconventie worden afgewezen wordt [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [eiser 1] begroot op:
- salaris gemachtigde	€ 816,00.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie
7.1.
heft het door [gedaagde] ten laste van [eiser 1] gelegde beslag op roerende zaken op,
7.2.
veroordeelt [eiser 1] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.405,-;
7.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
7.4.
wijst de vorderingen af;
7.5.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser 1] begroot op € 816,00;
in conventie en reconventie
7.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2013.