ECLI:NL:GHAMS:2014:4734
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 				200.115.736/01
zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam:	495657 / HA ZA 11-2224
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 november 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]VASTGOED V. B.V.
,
gevestigd te [plaats],
appellante,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna[X] en Delta Lloyd genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 20 april 2012, hersteld bij exploot van 24 april 2012, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2011 en 25 januari 2012, gewezen tussen[X] als eiseres en Delta Lloyd als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte wijziging van eis,
- akte van[X];
- antwoordakte van Delta Lloyd, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep zich uitsluitend richt tegen het eindvonnis van 25 januari 2012 en niet tegen het tussenvonnis van 26 oktober 2011, waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast.[X] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden eindvonnis zal vernietigen en heeft na wijziging van eis gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat indien[X] geen contra-expert inschakelt of de door haar ingeschakelde contra-expert zich terugtrekt, hiermee niet komt vast te staan dat zij met de schadebegroting van de expert van Delta Lloyd instemt of dat een derde expert om een bindend advies moet worden gevraagd, met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten van het hoger beroep.
Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van[X], althans tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van[X] in de proceskosten, met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad.
Delta Lloyd heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan.
2.2
Samengevat weergegeven, komen de feiten neer op het volgende.[X]
2.2.1
heeft het [Y] bij Delta Lloyd verzekerd. Op de verzekering zijn van toepassing de voorwaarden ‘De Watersportpolis’ volgens het model TE 03.2.01 C.
2.2.2
Op 15 juli 2010 is het schip en de daarin bevindende inboedel door brand beschadigd.
2.2.3
In opdracht van Delta Lloyd heeft schade-expert [A] een toedrachtonderzoek uitgevoerd en de schade begroot. Uit zijn rapportage van 18 november 2010 volgt dat de expert de dagwaarde van het schip inclusief de daarin bevindende inboedel heeft vastgesteld op € 252.100,84 exclusief btw. Onder de dagwaarde heeft de expert verstaan de waarde direct voor de schadegebeurtenis.
2.2.4
De restanten van het schip zijn verkocht voor € 28.000,00.
2.2.5
Delta Lloyd is tot uitkering onder de verzekering overgegaan. Zij heeft de vastgestelde dagwaarde minus de restantwaarde en minus het toepasselijke eigen risico van € 3.750,00 uitgekeerd, dus totaal een bedrag van € 220.350,84. Verder heeft Delta Lloyd aan[X] € 3.332,43 aan wettelijke rente betaald.
3
Beoordeling
3.1
[X] vorderde in eerste aanleg dat Delta Lloyd wordt veroordeeld een aanvullende uitkering onder de verzekering te doen ten bedrage van € 604.149,16, te vermeerderen met rente en kosten.[X] stelt dat de expert van een onjuist begrip ‘dagwaarde’ is uitgegaan, als gevolg waarvan de schade aan het schip en de inboedel onjuist is vastgesteld.
3.2
De rechtbank heeft overwogen dat partijen met artikel 6.1 van de polisvoorwaarden zijn overeengekomen op welke wijze de schade dient te worden vastgesteld. Dat betekent dat voor zover[X] het niet eens is met de schadevaststelling van de expert van Delta Lloyd, zij zelf een contra-expert dient aan te wijzen. Vervolgens zal eventueel een derde expert om een bindend advies moeten worden gevraagd. Nu beide partijen zich expliciet op deze regeling beroepen, acht de rechtbank voor haar geen rol weggelegd in het kader van de vaststelling van de schade. Om die reden is de vordering van[X] door de rechtbank afgewezen.
3.3
Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat nu partijen het oneens zijn over de uitleg van het begrip ‘dagwaarde’, eerst tussen partijen moet komen vast te staan op welke wijze dit begrip in artikel 6.2 van de polisvoorwaarden moet worden toegepast. Pas dan kan van[X] worden gevergd dat zij de procedure tot schadevaststelling van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden volgt. Volgens de rechtbank ziet de vordering van[X] echter niet op het vaststellen van die uitleg, zodat de rechtbank geen oordeel over de uitleg kan geven.
3.4
Verder heeft de rechtbank ten overvloede overwogen, samengevat, dat op grond van het over en weer gestelde de uitleg van het begrip ‘dagwaarde’ niet is vast te stellen, zodat daarvan uitgaande[X] bewijs zal dienen te leveren, bijvoorbeeld door een deskundigenbericht. Aan een bewijsopdracht is, of kon echter niet worden toegekomen, omdat de uitleg van de polisvoorwaarden, bijvoorbeeld door middel van een verklaring voor recht, niet is gevorderd, aldus de rechtbank.
3.5
In hoger beroep bevestigt[X] dat zij in eerste aanleg niet heeft gevorderd dat de rechtbank de polisvoorwaarden zal uitleggen. Zij heeft slechts gevorderd dat de rechtbank de hoogte van de schade vaststelt.[X] heeft na het vonnis van beroep een nieuwe bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank waarin zij wel een oordeel vraagt over de uitleg van de polisvoorwaarden.
3.6
In hoger beroep bestrijdt[X] niet de afwijzing van haar vordering door de rechtbank.[X] is het eens met de rechtbank dat het niet aan de rechtbank is om de schade vast te stellen. Wel komt[X] op tegen het oordeel van de rechtbank dat[X], voor zover zij het niet eens is met de schadevaststelling van de expert van Delta Lloyd, een contra-expert zal dienen aan te wijzen en vervolgens eventueel een derde expert om een bindend advies moet worden gevraagd.
3.7
Het hof overweegt het volgende. De vordering in eerste aanleg had de strekking de hoogte van de schade door de rechtbank te laten vaststellen. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij daarover niet kan oordelen, omdat beide partijen zich hebben beroepen op de polisvoorwaarden waarmee partijen zijn overeengekomen op welke wijze de schade tussen hen moet worden vastgesteld, namelijk door één of meerdere experts. Om die reden is de vordering van[X] door de rechtbank afgewezen. De door[X] in hoger beroep bestreden overweging van de rechtbank, dat[X] in het kader van de overeengekomen wijze van schaderegeling een contra-expert kan aanwijzen en dat eventueel een derde expert een bindend advies kan geven, vormt geen dragende grond voor de oordelen van de rechtbank zoals die zijn verwoord in het dictum van het eindvonnis en is evenmin een beslissing op een geschilpunt of een rechtsvraag die partijen in de procedure voor de rechtbank verdeeld heeft gehouden. Het betreft aldus een overweging die partijen niet bindt en waarover niet met succes kan worden geklaagd in hoger beroep. De grief in hoger beroep is daarmee vergeefs voorgesteld.
3.8
Delta Lloyd heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof of de eiswijziging van[X] in hoger beroep toelaatbaar is. Het hof is van oordeel dat deze toelaatbaar is. Het staat een appellant in beginsel vrij de eis in hoger beroep te veranderen of te vermeerderen. Dat deels dezelfde vordering is ingesteld in een tweede aanhangige bodemprocedure, maakt niet dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het civiele procesrecht verzet zich niet tegen het tweemaal instellen van dezelfde vordering (kent niet het beginsel van ne bis in idem). Buiten het leerstuk van gezag van gewijsde kan een vordering niet buiten beschouwing worden gelaten of worden afgewezen, enkel omdat over dezelfde rechtsverhouding eerder is geprocedeerd of nog wordt geprocedeerd.
3.9
[X] vordert in hoger beroep na wijziging van eis dat voor recht wordt verklaard dat indien[X] geen contra-expert inschakelt of de door haar ingeschakelde contra-expert zich terugtrekt, hiermee niet komt vast te staan dat zij met de schadebegroting van de expert van Delta Lloyd instemt of dat een derde expert om een bindend advies moet worden gevraagd.
3.10
Daaromtrent wordt het volgende overwogen. De kern van het geschil tussen partijen is of Delta Lloyd naar aanleiding van het schadevoorval aan haar betalingsverplichtingen jegens[X] heeft voldaan. Delta Lloyd meent dat zij heeft uitgekeerd wat zij is verschuldigd, terwijl[X] aanspraak maakt op een hogere uitkering. De schaderegelingsclausule in de polisvoorwaarden bepaalt hoe dit geschil beslecht moet worden. Deze clausule luidt als volgt:
“Artikel 6
SCHADE
Artikel 6.1
Inschakeling experts
De vaststelling van schade en/of kosten geschiedt in onderling overleg of door een door de maatschappij ingeschakelde expert. Indien een dergelijke afwikkeling niet mogelijk is, heeft de verzekerde het recht ook zelf, voor eigen rekening, een expert in te schakelen. Wanneer op basis van de bevindingen van beide experts geen overeenstemming omtrent de schadevaststelling – of over de toedracht – wordt bereikt, benoemen de betrokken experts een derde expert die binnen de grenzen van de voorgaande taxaties een bindende uitspraak doet. De kosten verbonden aan het verkrijgen van een dergelijk bindend advies worden door de maatschappij gedragen.”
3.11
Deze schaderegelingsclausule geeft een regeling voor het geval het partijen niet lukt de schade in onderling overleg vast te stellen of als de verzekerde zich niet kan verenigen met de hoogte van de schade zoals die door de door de verzekeraar ingeschakelde expert is vastgesteld. De wijze van vaststelling van de schade ingevolge een schaderegelingsclausule als de onderhavige strekt naar het oordeel van het hof ertoe onzekerheid of geschil omtrent de hoogte van de door de verzekeraar verschuldigde verzekeringsuitkering te beëindigen. De schadevaststelling door de experts geldt als een vaststelling waaraan partijen zich jegens bij wijze van een vaststellingsovereenkomst hebben gebonden. Partijen zijn daaraan gebonden, tenzij die gebondenheid in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.12
Nu[X] zich niet kan verenigen met de hoogte van de schade zoals die is vastgesteld door de expert van Delta Lloyd, kan zij nakoming vorderen van hetgeen met de schaderegelingsclausule is overeengekomen. Delta Lloyd erkent dat[X] thans nog steeds nakoming daarvan kan vorderen. Doet[X] dat niet, dan kan zij geen hogere verzekeringsuitkering verkrijgen en zal zij genoegen moeten nemen met het reeds door haar ontvangen bedrag conform de schadevaststelling van de expert van Delta Lloyd. Alleen als de schade door de gezamenlijk experts of uiteindelijk door de derde expert op een hoger bedrag wordt vastgesteld, kan[X] aanspraak maken op een hogere schadeuitkering. In dat licht heeft[X] naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt welk (vermogensrechtelijk) belang zij heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Bij gebreke daarvan dient de vordering van[X] te worden afgewezen.
3.13
De slotsom is dat de grief van[X] faalt en de in hoger beroep gewijzigde eis bij gebreke van belang niet toewijsbaar is. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.[X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering af;
veroordeelt[X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 5.842,50 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.