ECLI:NL:GHAMS:2011:2784
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


200.070.641/01
23 augustus 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CASTRICUM TRUCKS B.V.,
gevestigd te Winkel, gemeente Niedorp,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. E.C.M.J. van Kempen
, te Cuijk,
t e g e n
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. A. Knigge
, te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Appellante, Castricum, is bij exploot van 19 juli 2010     in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 435207/HA ZA 09-2511 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 21 april 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, Delta Lloyd, voor dit hof. De appeldagvaarding bevat elf grieven en een bewijsaanbod.
1.2
Castricum heeft overeenkomstig haar aankondiging in de appeldagvaarding ter rolle geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten van de beide instanties.
1.3
Delta Lloyd heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en enige producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Castricum, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep, de gebruikelijke nakosten daaronder begrepen.
1.4
Castricum heeft vervolgens een akte genomen en daarbij een productie in het geding gebracht. Delta Lloyd heeft daarop gereageerd met een antwoordakte en daarbij producties in het geding gebracht.
1.5
Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
1.6
Het verzoek van Castricum om een voorlopig getuigenverhoor te mogen houden, welk verzoek zij op 9 augustus 2010 bij het hof heeft ingediend, is bij beschikking van 8 februari 2011 afgewezen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer twee onder 2.1 tot en met 2.7      een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1
Op maandag 30 juni 2008 heeft brand gewoed in het bedrijf van Castricum. Castricum heeft als gevolg van de brand omvangrijke schade geleden.
4.1.2
Castricum was voor opstalschade, schade aan roerende zaken en bedrijfsschade tegen het risico van brand verzekerd bij Delta Lloyd. Castricum is bijgestaan door een assurantietussenpersoon bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, te weten Noordborgh Verzekeringen en Financiële Diensten.
4.1.3
Delta Lloyd heeft voor de brand van 30 juni 2008 schade-uitkering geweigerd, omdat volgens haar de schade onder de polis niet was gedekt. Delta Lloyd heeft dat standpunt in haar brief van 5 september 2008 aan Castricum als volgt onder woorden gebracht:
“Wij zijn in bezit gekomen van de rapportage van onderzoek van onze technisch expert die nader toedrachtonderzoek heeft gedaan naar het ontstaan van deze schadeaangelegenheid.
De conclusie is, dat de brand veroorzaakt is door het lassen aan een oplegger in de spuitcabine boven het met brandbaar materiaal vervuild filter en schacht.
Het lassen werd gedaan zonder dat, direct onder de laslocatie aanwezige brandbare
stof(-fen), brandwerend werd(en) beschermd.
In de polis is oa. clausule B.624 opgenomen (..).
Aan deze clausule, evenals aan de definitie goedgekeurde spuitruimte/cabine in het bij de polis bijgesloten clausuleblad model BE.03.13.A is in het geheel niet voldaan. Daarom zullen wij geen vergoeding voor deze schade kunnen verlenen.”
4.1.4
Clausule B.624 houdt in:
“Met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden met gebruikmaking van open vuur, zoals lassen, snijden, vlamsolderen, verf afbranden en dergelijke, is verzekerde verplicht brandbare stoffen, behalve die waarmee of waaraan de werkzaamheden plaatsvinden, te verwijderen tot op een veilige afstand (bij lassen en snijden 10 meter) of, indien mogelijk, deze (brandwerend) te beschermen.
Blijkt in geval van schade dat, in de onmiddellijke omgeving van de plaats waar de brand vermoedelijk is uitgebroken, werkzaamheden zijn uitgevoerd zoals hierboven omschreven, dan dient verzekerde aan te tonen dat vermelde maatregel is getroffen.”
Partijen noemen clausule B.624 ‘open-vuurclausule’.
Clausuleblad model BE 03.3.13 A heeft het opschrift ‘Definitie Goedgekeurde Spuitruimte/cabine’ en houdt onder meer in:
“Definitie
Onder een spuitruimte/spuitcabine wordt een afgescheiden ruimte verstaan waarin spuiten en/of overgieten met verf, vernis of lak met een vlampunt lager dan 55oC plaats vindt.
Gebruik
In de spuitruimte mogen geen andere werkzaamheden worden verricht dan:
- mengen van de verf;
- verwerken van de verf;
- reinigen van de gereedschappen en de te behandelen voorwerpen;
- drogen van de behandelde voorwerpen.
(…)
Rookverbod
In de ruimte mag niet worden gerookt of enig ander open vuur aanwezig zijn. Dit moet duidelijk zijn aangegeven.”
4.1.5
Zowel in opdracht van Delta Lloyd als in opdracht van Castricum is onderzoek gedaan naar de toedracht. Het volgende materiaal is door hen verzameld:
- op 30 juni 2008 was de schade-expert [X] van Delta Lloyd ter plaatse; hij heeft foto’s gemaakt; zijn eerste foto dateert van 13.51 uur;
- aan Brandtechnisch Bureau Nederland BV ([Y]) werd door Delta Lloyd de opdracht verstrekt technisch en tactisch onderzoek te doen; [Y] heeft deze opdracht uitgevoerd, met dien verstande dat het technisch onderzoek beperkt is gebleven, omdat het deel van het bedrijfspand waarin de brand was ontstaan c.q. had gewoed al geheel was gesloopt en afgevoerd, toen hij op 3 juli 2008 ter plaatse kwam; na een voorlopig rapport d.d. 14 juli 2008 heeft hij zijn bevindingen neergelegd in een op 11 september 2008 gedateerd eindrapport met bijlagen;
- [Z], senior technisch onderzoeker bij Delta Lloyd, heeft een rapportage van onderzoek vervaardigd, gedateerd 3 september 2008. [Z] heeft bij zijn conclusies gebruik gemaakt van de bevindingen van genoemde [Y];
- in opdracht van de toenmalige adviseur van Castricum heeft Stork FDO B.V. (ing. [A]) onderzoek gedaan; zij heeft op 15 juli 2008 voorlopig gerapporteerd en vervolgens definitief op 24 juli 2008 en 2 oktober 2008, aangevuld bij brief van 22 januari 2009;
- in opdracht van Castricum heeft Custos contra forensics ([B]) nader onderzoek gedaan en daarover op 23 maart 2009 gerapporteerd; ook dit rapport is van bijlagen voorzien;
- in opdracht van Delta Lloyd is het brandonderzoek beoordeeld door DGMR Bouw B.V. (ing. [C]); het rapport van DGMR dateert van 14 mei 2009.
4.1.6
Delta Lloyd heeft in de onderzoeksbevindingen steun gevonden voor haar standpunt dat de brand is ontstaan, doordat in de spuitcabine laswerkzaamheden zijn uitgevoerd.
Castricum heeft ontkend dat laswerkzaamheden in de spuitcabine zijn uitgevoerd en voorts ter ondersteuning van dit verweer verdedigd dat de onderzoeksbevindingen aanwijzing bevatten dat de brand niet in de spuitcabine is ontstaan.
4.1.7
Het lag op de dag van de brand in de bedoeling van Castricum om een trailer te spuiten. Daarvoor waren de nodige voorbereidingen getroffen. Eerder had een zekere [D] laswerkzaamheden aan de trailer uitgevoerd.
4.1.8
Castricum heeft, toen schade-uitkering uitbleef, Delta Lloyd in rechte betrokken. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist dat Delta Lloyd geen schade-uitkering aan Castricum behoeft te betalen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de open-vuurclausule en de spuitcabineclausule deel uitmaken van de verzekerings-overeenkomst alsmede dat het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek (BW) geen grond oplevert voor vernietiging van die bedingen.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat op de voet van de stellingen van Castricum onvoldoende kan worden uitgesloten dat de volgens Castricum door [D] uitgevoerde voorbereidende laswerkzaamheden binnen tien meter van de spuitcabine hebben plaatsgehad zonder voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Dat betekent, aldus de rechtbank voorts, dat de stellingen van Castricum ontoereikend zijn om een onder de polis gedekt evenement te aanvaarden. Verder heeft de rechtbank geen billijkheidsgronden gezien om in dit geval een uitzondering te maken.
4.2
Met haar eerste grief verwijt Castricum de rechtbank dat zij heeft beslist met overwegend andere rechters dan de rechters die de comparitie van partijen hebben gehouden. Bovendien heeft de rechtbank anders beslist dan waarop Castricum meende te mogen rekenen gelet op de uitlatingen van de behandelend rechters ter comparitie. Omdat de rechtbank de zaak aan het slot van de comparitie naar de rol heeft verwezen voor een tussenvonnis met bewijsopdracht, mocht zij ervan uitgaan dat zij de gelegenheid zou krijgen om bewijs te leveren, aldus Castricum.
Delta Lloyd heeft daartegenover uiteengezet dat de rechtbank partijen ter comparitie slechts deelgenoot heeft gemaakt van haar voorlopige visie op de zaak. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing kan volgens Delta Lloyd dan ook niet worden gesproken.
4.3
Aan de bewoordingen van het proces-verbaal van de op 15 december 2009 gehouden comparitie valt noch voor het standpunt van Castricum noch voor dat van Delta Lloyd steun te ontlenen.
De gang van zaken ter comparitie behoeft evenwel geen verder onderzoek. Ook als juist zou zijn dat de rechtbank anders heeft beslist dan zij had aangekondigd te zullen doen, levert dat geen zelfstandige grond op om het bestreden vonnis te vernietigen. Castricum is immers in hoger beroep opnieuw in de gelegenheid om te bepleiten dat haar wordt toegestaan bewijs van de door haar geschetste toedracht van de brand te leveren.
Daaraan zij nog toegevoegd dat het de rechtbank, hoe teleurstellend voor Castricum wellicht ook, vrijstond om terug te komen van een (voorlopig) ter comparitie ingenomen standpunt.
Met haar eerste grief heeft Castricum daarom geen succes.
4.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat de open-vuurclausule en spuitcabineclausule deel uitmaken van de verzekerings-overeenkomst van Castricum met Delta Lloyd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Castricum niet had bestreden dat de open-vuurclausule en spuitcabineclausule in de polis zijn vermeld, de open-vuurclausule uitgeschreven in de polis en de spuitcabineclausule op een afzonderlijk clausuleblad, terwijl de toepasselijkheid van die clausule in de polis wordt vermeld.
Tegen die oordelen zijn de tweede en derde grief van Castricum gericht. Het hof begrijpt de toelichting op deze grief aldus dat Castricum vooral aandacht wil vragen voor de omstandigheid dat zij niet op de hoogte is gebracht van de twee clausules en dat het clausuleblad BE 03.3.13 A, waarop de spuitcabineclausule staat, haar nimmer heeft bereikt.
4.5
Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van Castricum ontoereikend om te oordelen dat de open-vuurclausule en de spuitcabineclausule tussen partijen niet van toepassing zijn geworden. In het bijzonder staat daaraan in de weg hetgeen is bekend geworden over de totstandkomingsgeschiedenis van de verzekerings-overeenkomst.
Centraal staat daarin dat Castricum, toen de verzekeringsovereenkomst werd voorbereid, werd bijgestaan door een assurantietussenpersoon en dat de correspondentie door Delta Lloyd telkens naar die tussenpersoon is gestuurd. Het enkele feit dat stukken Castricum niet hebben bereikt, behoeft er dus geenszins op te wijzen dat die stukken niet door Delta Lloyd ter beschikking zijn gesteld of dat Delta Lloyd anderszins een voor haar indertijd in dit verband geldende zorgplicht jegens Castricum heeft geschonden.
De stellingen van Castricum houden onvoldoende in om aan te nemen dat de in dit verband relevante stukken de tussenpersoon van Castricum niet hebben bereikt. In tegendeel, Castricum kiest in de toelichting op de grieven 2 en 3 tot uitgangspunt dat haar tussenpersoon door Delta Lloyd op de hoogte is gehouden door toezending van de offerte, de mededeling van voorlopige dekking en de uitkomst van de inspectie. Ook laat Castricum noteren dat beide clausules (de spuitcabineclausule in een eerdere, voor zover hier van belang: gelijkluidende versie) in de offertefase aan de orde zijn geweest.
Daarmee bieden de stellingen onvoldoende houvast voor de gevolgtrekking dat de clausules onttrokken zijn geweest aan het proces van aanbod en aanvaarding dat aan wils-overeenstemming en vervolgens toepasselijkheid van de clausules vooraf behoort te gaan.
4.6
Voor zover Castricum met haar tweede en derde grief ook aan de orde heeft willen stellen dat haar ingevolge artikel 6:233 aanhef en onder b BW de bevoegdheid toekomt om de nietigheid van de open-vuurclausule en de spuitcabineclausule in te roepen, heeft het volgende te gelden.
De rechtbank heeft het beroep van Castricum op de door haar gestelde vernietigingsbevoegdheid verworpen. Met betrekking tot de open-vuurclausule heeft de rechtbank geoordeeld dat deze is opgenomen in de polis en aanvaard dat deze clausule met de polis aan Castricum is ter hand gesteld. Met betrekking tot de spuitcabineclausule heeft de rechtbank geoordeeld dat deze betrekking heeft op de omvang van de dekking en dus een kernbeding inhoudt dat niet voor vernietiging ingevolge artikel 6:233 BW in aanmerking komt.
Castricum heeft in hoger beroep gesteld dat beide clausules in de offertefase aan de orde zijn geweest. Dat betekent dat niet bestreden is dat aan haar dan wel haar tussenpersoon, die in dit verband met Castricum op één lijn mag worden gesteld, een redelijke mogelijkheid is geboden om van de clausules kennis te nemen voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.
Castricum heeft verder in hoger beroep niet althans onvoldoende bestreden dat de spuitcabineclausule tot de kernbedingen van de verzekeringsovereenkomst moet worden gerekend. Haar stellingen bieden geen enkel houvast voor de veronderstelling dat Delta Lloyd dekking tegen het risico van brand zou hebben willen verlenen zonder een toereikende brandpreventie, met name ook ten aanzien van de spuitcabine.
Op dit alles stuit de door Castricum ingeroepen vernietigingsbevoegdheid af.
4.7
In de toelichting op grief 3 leest het hof verder niet dat de rechtbank de twee omstreden clausules onjuist zou hebben uitgelegd. De clausules behoeven daarom hier geen verdere bespreking.
Conclusie is dat de grieven 2 en 3 falen. Dat betekent dat voor het hof uitgangspunt is dat zowel de open-vuurclausule als de spuitcabineclausule deel uitmaakt van de rechtsverhouding van Castricum en Delta Lloyd.
Ook geldt tussen hen de clausule B 623. Deze luidt:
“Preventievoorziening
Deze verzekering is aangegaan/gewijzigd onder de voorwaarde dat verzekerde onderstaande verplichting(-en) is nagekomen. Bij niet nakoming van de verplichting(-en) vervalt ieder recht op schadevergoeding, tenzij door verzekerde wordt aangetoond dat de schade ook zou zijn ontstaan en niet geringer zou zijn geweest dan bij het wel nakomen van de verplichting(-en).”
Bij het door Castricum verlangde onderzoek naar de vraag of zich op 30 juni 2008 op haar bedrijfsterrein een door verzekering gedekt evenement heeft voorgedaan, heeft het hof zich daarvan rekenschap te geven.
4.8
Grieven 4 en 5 (gedeeltelijk) stellen de door de rechtbank aanvaarde toedracht van de brand aan de orde. Volgens Castricum heeft de rechtbank, zo begrijpt het hof, ten onrechte uit de stellingen van partijen afgeleid dat de brand in de spuitcabine is ontstaan, doordat [D] nabij of in de spuitcabine werkzaamheden had verricht aan of ten behoeve van een trailer die deels in deels buiten de spuitcabine stond, en vervolgens ten onrechte toepassing gegeven aan de open-vuurclausule en de spuitcabineclausule.
Kernstelling van Castricum is dat er noch in noch nabij de spuitcabine laswerkzaamheden zijn uitgevoerd die brandrisico hebben meegebracht. Castricum houdt het erop
- dat die dag aan de trailer, die al in de spuitcabine stond, moest worden gelast,
- dat de trailer daartoe naar buiten zou worden gereden,
- dat [D] de voorgenomen laswerkzaamheden aan de trailer buiten zou uitvoeren,
- dat [D] heeft staan wachten op het naar buiten rijden van de trailer,
- dat [D] terwijl hij buiten wachtte, de laswerkzaamheden heeft voorbereid door de lastoorts een fractie van een seconde tegen de lasklem aan te houden (“aanpikken”),
- dat daarbij geen vonken vrij kwamen, omdat het lasapparaat meteen vastsloeg,
- dat van open vuur in de vorm van lasspetters en van brandgevaar geen sprake is geweest.
4.9
Partijen hebben zeer uitvoerig gedebatteerd over de vraag of met het door Castricum geschetste scenario redelijkerwijs rekening moet worden gehouden.
Zij hebben daarbij over en weer een beroep gedaan op getuigenverklaringen die in verschillende richting wijzen alsmede op de expertise van de door hen ingeschakelde onderzoekers. Voorts heeft Delta Lloyd zich beroepen op de aan de trailer waargenomen verse las.
Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van Castricum relevant en toereikend voor onderzoek in rechte. Hoewel Delta Lloyd bewijsmateriaal in het geding heeft gebracht, dat met een zeker gewicht haar standpunt ondersteunt, is het niet van zodanig doorslaggevende aard dat aan de betwisting door Castricum als onvoldoende gemotiveerd kan worden voorbijgegaan. Daarbij is nog van betekenis dat onweersproken is gebleven dat Delta Lloyd bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft verklaard dat zij alsnog dekking verleent, wanneer Castricum zou aantonen dat er niet was gelast in de spuitcabine.
Het hof zal dan ook Castricum in de gelegenheid stellen om overeenkomstig haar aanbod bewijs bij te brengen van haar voor getuigenbewijs vatbare stellingen
- dat [D] heeft staan wachten op het naar buiten rijden van de trailer,
- dat [D] terwijl hij buiten wachtte, de laswerkzaamheden heeft voorbereid door de lastoorts een fractie van een seconde tegen de lasklem aan te houden (“aanpikken”),
- dat het lasapparaat daarbij meteen vastsloeg,
- dat van open vuur in de vorm van lasspetters en van brandgevaar geen sprake is geweest.
In zover heeft Castricum succes met haar zevende grief.
4.10
Het is de vraag of het hof na de bewijslevering door middel van getuigen zal kunnen vaststellen van welke toedracht dient te worden uitgegaan. Het zou kunnen dat alsnog deskundigenonderzoek nodig is. Of dat het geval is, hangt af van hetgeen de getuigenverklaringen aan bewijs opleveren.
Pas als over de toedracht is beslist zal het hof onder ogen zien of de polis dekking biedt. Daartoe behoren ook vragen van uitleg van de polisvoorwaarden, onder meer ten aanzien van de omvang van de contractueel van Castricum verlangde preventie. Al hetgeen partijen daarover verder over en weer hebben aangevoerd laat het hof in deze fase van het geding onbesproken.
Ook zal inzicht in de toedracht het hof beter in staat stellen te oordelen over de zesde grief, waarin aan de orde is of de handelwijze van [D] voor rekening van Castricum moet worden gebracht.
5. Slotsom
De grieven 1, 2 en 3 falen.
Grief 7 heeft succes.
Grief 4 en 5 (gedeeltelijk) verdienen nader onderzoek.
De andere grieven evenals grief 5 voor het overige blijven rusten in afwachting van de resultaten van de bewijslevering.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. Beslissing
Het hof:
laat Castricum toe tot het bewijs van haar stellingen
- dat [D] heeft staan wachten op het naar buiten rijden van de trailer,
- dat [D] terwijl hij buiten wachtte, de laswerkzaamheden heeft voorbereid door de lastoorts een fractie van een seconde tegen de lasklem aan te houden (“aanpikken”),
- dat het lasapparaat daarbij meteen vastsloeg,
- dat van open vuur in de vorm van lasspetters en brandgevaar geen sprake is geweest;
bepaalt, voor het geval Castricum bewijs door getuigen wil leveren, dat op dinsdag 6 december 2011 te 9.30 uur een getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam ten overstaan van mr. G.B.C.M. van der Reep, die hierbij tot raadsheercommissaris wordt benoemd;
bepaalt dat de advocaat [NAAM](laten) gaan of partijen en hun raadslieden op de hierboven
bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo
dat niet het geval mocht zijn – ter rolle van 6 september 2011
schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden december 2011 en januari 2012 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2011 door de rolraadsheer.