ECLI:NL:RBROT:2013:10236
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/357581 / HA ZA 10-2034
Vonnis van 11 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETBEHEER B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.E. Janssen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M.J. Arts te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Stedin en Greenchoice genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
i) de dagvaarding d.d. 20 april 2010;
ii) de akte houdende wijziging van eis tevens houdende overlegging producties;
iii) de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
iv) het tussenvonnis van 1 december 2010 waarbij een comparitie is gelast;
v) het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 april 2011;
vi) de akte houdende overlegging productie van Greenchoice, met productie;
vii) de akte houdende overlegging producties van Greenchoice, met producties;
viii) de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte overlegging producties;
ix) de conclusie van repliek in conventie, met producties;
x) de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties;
xi) de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte overlegging producties;
xii) de akte uitlaten producties van Greenchoice, met producties;
- de antwoordakte uitlaten producties van Stedin;
- de akte houdende overlegging producties van Stedin, met producties;
- het proces-verbaal van de pleidooien - met daaraan gehecht een brief d.d. 6 mei 2013 van Stedin - en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van Stedin en pleitnota van Greenchoice, alsmede de ter zitting door Stedin overgelegde e-mail van 23 december 2009;
- de brief van Stedin d.d. 26 april 2013, waarin zij onder meer heeft meegedeeld dat zij in verband met een bereikte schikking, haar vordering voor zover betrekking hebbend op het MVS-saldo en het IRD-saldo, als bij akte houdende wijziging van eis verwoord onder 1. primair sub A onder (i) en (ii) en subsidiair onder (i) en (ii) intrekt.
1.2.
Bij brief van 19 september 2012, bij latere brieven en bij pleidooi heeft Greenchoice bezwaar gemaakt tegen de door Stedin overgelegde bescheiden (producties 60, 61 en 62) op de grond dat Stedin in strijd handelt met de bewijsaandraagplicht van artikel 111 lid 2 Rv door deze stukken in een zeer laat stadium van de procedure, terwijl al een datum voor mondeling pleidooi was bepaald, in het geding te brengen.
Ter zitting van 25 maart 2013 heeft de rechtbank meegedeeld dat deze producties deel uitmaken van het procesdossier. De rechtbank blijft bij dit oordeel. Gebleken is echter dat de cd-rom die als productie 60 is overgelegd, aangeduid als ‘cd-rom sept. 2012’, niet in een voor de rechtbank leesbare vorm is overgelegd, zoals Stedin bij pleidooi al aangaf te verwachten. De informatie op de cd-rom sept. 2012 wordt daarom buiten beschouwing gelaten. De als productie 61 en 62 overgelegde afdrukken hebben geen zelfstandige betekenis en worden evenmin in de beoordeling betrokken.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1.
Op 1 juli 2001 is de markt voor duurzaam opgewekte stroom voor kleinverbruikers in Nederland geliberaliseerd. Op 1 juli 2004 is de volledige energiemarkt in Nederland geliberaliseerd. Sindsdien zijn afnemers vrij te kiezen bij welke energieleverancier zij elektriciteit en gas wensen af te nemen.
2.2.
Stedin is een regionale netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 3 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2 lid 1 van de Gaswet. Tot 1 juli 2008 was Stedin actief onder de naam Eneco Netbeheer B.V. (hierna wordt zonder onderscheid naar periode de aanduiding  Stedin gebruikt). Zij beheert het elektriciteitsnet en het gastransportnet in de provincie Utrecht en delen van de provincies Zuid-Holland, Noord-Holland, Limburg en Friesland. Stedin voorziet afnemers van elektriciteit en gas van een aansluiting op de door haar beheerde netten (de aansluitdienst) en verzorgt het transport van elektriciteit en gas over die netten (de transportdienst). Stedin brengt hiervoor rechtstreeks of via de leveranciers van elektriciteit en gas zogenoemde transporttarieven in rekening aan haar afnemers. De transporttarieven bestaan uit het periodieke aansluittarief, het transporttarief voor elektriciteit en gas, het systeemdienstentarief voor elektriciteit dat de netbeheerder op grond van de wet in rekening moet brengen ter afdracht aan TenneT en tarieven voor meterhuur en meetdatadiensten.
2.3.
Greenchoice is leverancier van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers en bedrijven. Greenchoice is met haar afnemers overeengekomen dat zij in één factuur zowel de kosten van door haar geleverde energie als de transporttarieven van de regionale netbeheerder (zoals Stedin) factureert. Deze wijze van factureren wordt het leveranciersmodel genoemd.
2.4.
In haar algemene voorwaarden (voor kleinverbruikers) heeft Greenchoice onder meer het volgende opgenomen:
"ARTIKEL 6 - MACHTIGING LEVERANCIER OM DE CONTRACTANT IN BEPAALDE OPZICHTEN TEGENOVER DE NETBEHEERDER TE VERTEGENWOORDIGEN (TOEPASSING BIJ "LEVERANCIERSMODEL")
1. De contractant machtigt de leverancier hem tegenover de netbeheerder te vertegenwoordigen door al hetgeen hij periodiek in verband met aansluiting en transport van elektrische energie en/of gas en eventuele andere zaken/diensten aan de netbeheerder moet betalen, voor hem te voldoen en de betreffende bedragen in de nota's van de leverancier aan hem te verwerken. De leverancier staat ervoor in dat de netbeheerder ermee instemt dat de contractant de aan de netbeheerder verschuldigde bedragen bevrijdend aan de leverancier kan betalen."
2.5.
Naast het leveranciersmodel wordt het netbeheerdersmodel gehanteerd. In dat model krijgt de afnemer een factuur van de netbeheerder voor de transportkosten en van de leverancier voor de kosten van levering van elektriciteit en/of gas.
2.6.
Sinds juli 2001 bestaat tussen Stedin en Greenchoice een mondelinge overeenkomst (hierna: de mondelinge overeenkomst), inhoudende dat Stedin ermee instemt dat Greenchoice aan haar afnemers in het verzorgingsgebied van Stedin  en dus via het net van Stedin - elektriciteit en gas levert met toepassing van het leveranciersmodel. Ingevolge die afspraak moest Stedin haar facturen voor de verschuldigde transporttarieven niet aan de afnemer zenden maar aan Greenchoice, zou Greenchoice de transporttarieven verwerken in haar eigen facturen aan de afnemer, en moest Greenchoice de door de afnemer verschuldigde transporttarieven in plaats van de afnemer aan Stedin voldoen.
2.7.
Ondanks verzoek daartoe van Stedin, onder meer bij brief van 18 juni 2004, heeft Greenchoice niet, althans niet zonder nadere door Stedin geweigerde voorwaarden, een overeenkomst conform een in de branche gehanteerde standaardovereenkomst willen ondertekenen.
2.8.
In de loop van de samenwerking van partijen is het aantal afnemers van Stedin sterk toegenomen. Op enig moment is Stedin afgestapt van het aan Greenchoice doorzenden van papieren facturen per afnemer, en overgegaan op het sturen van digitale verzamelnota’s. Greenchoice is gaan werken met een vast voorschotbedrag van € 650.000,00 per maand, welk bedrag vanaf januari 2008 is verhoogd tot € 1.300.000,00 per maand. Tussen partijen is veelvuldig contact geweest over de facturen van Stedin en de daarop door Greenchoice verschuldigde betalingen.
2.9.
Bij brief van 25 januari 2010 heeft Stedin Greenchoice onder meer het volgende bericht:
"1. 	Wij stellen u voor om de vordering die Stedin heeft op Greenchoice, binnen een maand te voldoen. Deze vordering betreft het saldo van transportnota’s over de periode 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 met verrekening van een aantal claims die Greenchoice bij Stedin heeft ingediend. […]
Aan dit voorstel wil Stedin een aantal voorwaarden verbinden, namelijk:
 Mocht uw betaling van de openstaande vordering niet of niet geheel door Stedin zijn ontvangen voor 26 februari 2010, dan stelt Stedin Greenchoice zonder nadere ingebrekestelling in verzuim en zal aanspraak worden gemaakt op wettelijke rente voor handelstransacties met ingang van de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening. […]”
2.10.
Bij brief van 1 maart 2010 heeft Stedin de mondelinge overeenkomst met Greenchoice met ingang van 1 april 2010 opgezegd. Zij heeft daarbij opgemerkt dat alle aansluitingen waarvoor Greenchoice in het aansluitingenregister als leverancier is vermeld, met ingang van die datum zullen worden overgezet naar het netbeheerdersmodel.
2.11.
Na daartoe op 12 maart 2010 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Stedin op 19 maart 2010 ten laste van Greenchoice conservatoir derdenbeslag doen leggen.
2.12.
Op 17 maart 2010 heeft Greenchoice Stedin in kort geding doen dagvaarden. Zij heeft gevorderd dat het Stedin verboden wordt de opzegging van de mondelinge overeenkomst te effectueren en dat het gelegde beslag wordt opgeheven. Bij vonnis van 8 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Stedin verboden om de opzegging van de mondelinge overeenkomst eerder dan 1 november 2010 te effectueren. De vordering tot opheffing van het beslag is afgewezen.
2.13.
Op 29 maart 2010 hebben Stedin en Greenchoice een overeenkomst gesloten waarbij het door Stedin ten laste van Greenchoice gelegde conservatoir derdenbeslag wordt opgeheven tegen betaling van een bedrag van € 5.000.000,00 door Greenchoice aan Stedin onder de bepaling dat Stedin dit bedrag of een gedeelte daarvan dient terug te betalen indien bij onherroepelijk geworden beslissing komt vast te staan dat Stedin recht heeft op betaling van in hoofdsom een lager bedrag dan het betaalde bedrag dan wel komt vast te staan dat Stedin geen recht heeft op enige betaling.
2.14.
Ernst & Young heeft op verzoek van Stedin onderzoek gedaan naar de omvang van de vordering van Stedin op Greenchoice over de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009.
In het eerste rapport, van 22 maart 2010, heeft Ernst & Young verslag uitgebracht inzake haar onderzoek naar het proces ter bepaling van de volledigheid van de vordering op Greenchoice.
In het tweede rapport (het ‘Assurance-rapport’), van 28 juni 2010, staat dat Ernst & Young na onderzoek heeft geconcludeerd dat het door Stedin opgestelde overzicht van haar vordering op Greenchoice over de periode 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 de omvang van die vordering juist weergeeft.
Op 29 maart 2011 heeft Ernst & Young een toelichting gegeven op de rapportages. Daarin staat onder meer dat ten behoeve van de procesvalidatie en het Assurance-rapport de totale waarde van de vordering op basis van het aansluitingenregister met gebruikmaking van oude brongegevens tot op factuurregelniveau volledig opnieuw door Stedin is vastgesteld. Verder is vermeld dat de integriteit van de in het aansluitingenregister opgenomen gegevens buiten twijfel staat omdat die gegevens sinds 2005 maandelijks gesynchroniseerd worden met het contractenregister van de leveranciers, welk proces wordt uitgevoerd door de leverancier en ieder kwartaal wordt voorzien van een accountantsverklaring.
2.15.
Op 16/17 februari 2011 hebben Stedin en Greenchoice twee schriftelijke overeenkomsten ondertekend ter zake de toepassing van het leveranciersmodel bij kleinverbruikers van elektriciteit en van gas. Deze overeenkomsten vervangen vanaf 1 maart 2011 de in 2001 gesloten mondelinge overeenkomst.
2.16.
Bij beschikking van 27 april 2012 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de ondernemingskamer) in de zaak van Eneco Retail B.V. tegen onder meer Greenchoice het verzoek van Eneco Retail B.V. tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Greenchoice toegewezen over de periode vanaf 24 juli 2007. In deze uitspraak staat onder meer het volgende:
"2.34 Bij brief van 27 januari 2012 heeft KPMG, sinds 1 januari 2012 de externe accountant van Greenchoice, een management letter aan Greenchoice gezonden, waarin onder meer wordt geconstateerd:
- heldere, eenduidige en organisatiebrede autorisatieschema's zijn niet beschikbaar;
- een eenduidig en consistent normenkader en hiervan afgeleide indicatoren ten behoeve van monitoring, rapportage en eventuele bijsturing van de processen is niet aanwezig;
[…]
- het is voor medewerkers mogelijk om in het systeem opgemaakte jaar- of eindnota's te verwijderen voordat deze betaalbaar worden gesteld, waardoor het risico aanwezig is dat consumenten niet of te laat hun jaar- of eindnota ontvangen."
2.17.
Bij besluit van 4 juli 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) de vergunning van Greenchoice voor levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers gewijzigd in die zin dat zij ook verplicht wordt tot onder meer het juist, tijdig en volledig bijhouden van een contractenregister voor inkoopcontracten en een contractenregister voor verkoopcontracten. In dit besluit staat onder meer het volgende:
"18. […] In 2011 is bij een onderzoek gebleken dat Greenchoice haar administratieve organisatie, met inbegrlp van de financiële administratie, in onvoldoende mate op orde heeft en ook in onvoldoende mate over een goede interne of externe controle hierop beschikt.”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Stedin heeft bij akte houdende wijziging van eis tevens houdende overlegging producties haar eis gewijzigd. Hiertegen is door Greenchoice bezwaar gemaakt op de grond dat deze wijziging betreffende de omvang van de buitengerechtelijke proceskosten in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank verklaart dit bezwaar ongegrond omdat Greenchoice door die wijziging in het beginstadium van de procedure niet in haar verdediging is geschaad en de wijziging niet leidt tot een onredelijke vertraging van het geding.
Stedin heeft bij pleidooi en bij brief van 26 april 2013 haar eis verminderd. Deze vermindering van eis is op grond van art. 129 Rv te allen tijde toegestaan.
Stedin vordert - na eiswijziging - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair
A.	Greenchoice veroordeelt tot betaling aan Stedin op grond van de (mondelinge) overeenkomst van een bedrag van € 4.977.049,00, zijnde het verschil tussen de door Stedin in de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009 ter zake van de transporttarieven gefactureerde bedragen en de ter zake van die facturen door Greenchoice betaalde bedragen;
waarbij heeft te gelden dat:
het genoemde bedrag primair dient te worden vermeerderd met de daarover verschuldigde samengestelde wettelijke handelsrente, althans - voor zover de (samengestelde) wettelijke handelsrente niet zou zijn verschuldigd - met de (samengestelde) wettelijke rente vanaf de datum dat deze rente verschuldigd is;
het totale door Greenchoice aan Stedin (inclusief (samengestelde) wettelijke (handels)rente) verschuldigde bedrag dient te worden verminderd met een bedrag van € 5.000.000,00;
B. 	Greenchoice veroordeelt tot volledige betaling aan Stedin van alle facturen van Stedin ter zake van transporttarieven met een factuurdatum na de datum van het vonnis binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening van de betreffende facturen;
C.	Greenchoice verbiedt de verplichting tot betaling van deze facturen geheel of gedeeltelijk op te heffen of op te schorten vanwege bezwaren van Greenchoice tegen de betreffende facturen;
D.	Onderdeel B. en C. op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding en per maand dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000.000,00;
subsidiair
Greenchoice veroordeelt tot betaling aan Stedin op grond van de wet van een vergoeding ter hoogte van het bedrag zoals hiervoor genoemd onder primair, onderdeel A., waarbij heeft te gelden dat:
het genoemde bedrag dient te worden vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum dat deze rente verschuldigd is;
het totale door Greenchoice aan Stedin (inclusief wettelijke rente) verschuldigde bedrag dient te worden verminderd met een bedrag van € 5.000.000,00;
meer subsidiair
Greenchoice veroordeelt aan Stedin een vergoeding te betalen die de rechtbank passend acht om aan de gerechtvaardige belangen van Stedin tegemoet te komen;
2. Greenchoice veroordeelt tot betaling aan Stedin van de door Stedin gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 426.280,31 ter vaststelling van de omvang van haar hiervoor omschreven vorderingen en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, althans tot betaling van een vergoeding voor de door Stedin in dit verband gemaakte buitengerechtelijke kosten die de rechtbank passend acht;
3. Greenchoice veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na de dag waarop vonnis is gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Het verweer van Greenchoice strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Stedin in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Greenchoice vordert dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. verklaart voor recht dat de overeenkomst leveranciersmodel tussen Greenchoice en Stedin kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en dat Greenchoice dientengevolge ex artikel 7:405 BW recht heeft op loon;
verklaart voor recht dat Stedin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst leveranciersmodel door over de periode juli 2001 tot heden niet het aan Greenchoice verschuldigde loon te voldoen;
Stedin veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan Greenchoice bestaande uit het verschuldigde loon over de periode juli 2001 tot heden, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat;
subsidiair
verklaart voor recht dat Stedin zich gedurende de periode juli 2001 tot heden ten koste van Greenchoice ex artikel 6:212 BW ongerechtvaardigd heeft verrijkt;
Stedin op grond van ongerechtvaardigde verrijking veroordeelt om Greenchoice de schade te vergoeden die zij dientengevolge heeft geleden, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat;
zowel primair als subsidiair met veroordeling van Stedin in de kosten van het geding.
3.5.
Het verweer van Stedin strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Greenchoice in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop vonnis wordt gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
de grondslag van de vordering van Stedin
4.1.
Stedin vordert betaling van de bedragen die Greenchoice in haar visie verschuldigd is uit hoofde van de mondelinge overeenkomst.
Naar de rechtbank uit de stukken en stellingen van partijen begrijpt, volgt de door Stedin bedoelde betalingsverplichting van Greenchoice uit de mondelinge overeenkomst in samenhang met de rechtsverhoudingen tussen Stedin, Greenchoice en de afnemers. Deze afnemers betrekken van Stedin aansluit- en transportdiensten op grond van een overeenkomst met Stedin en nemen van Greenchoice gas en elektriciteit af op basis van een overeenkomst met Greenchoice. Stedin en Greenchoice hebben door middel van de mondelinge overeenkomst afspraken gemaakt over het door Greenchoice aan deze afnemers gecombineerd factureren van zowel de aan Greenchoice als de aan Stedin verschuldigde vergoedingen, en over het betalen door Greenchoice namens de afnemers aan Stedin.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de in dit verband geldende afspraken over het betalingsverkeer in ieder geval inhouden dat:
1) Greenchoice maandelijks een voorschot op de transportkosten van Stedin in rekening brengt bij de afnemers;
2) Greenchoice de door haar in rekening gebrachte voorschotten op de transportkosten van Stedin int bij de afnemers;
3) de afnemers door betaling aan Greenchoice van hun verplichtingen jegens Stedin zijn bevrijd, en dat Stedin niet zelf betaling van de transportkosten kan vorderen van de afnemers;
4) Stedin de door de afnemers veroorzaakte transportkosten achteraf in rekening brengt bij Greenchoice door iedere maand de in die maand opgemaakte jaar- en eindfacturen aan Greenchoice toe te sturen;
5) Greenchoice de transportkosten aan Stedin voldoet.
Bij pleidooi heeft Greenchoice op vragen van de rechtbank verklaard zelf de debiteur van Stedin te zijn en het incassorisico te dragen. De rechtbank stelt op basis van deze verklaring in verbinding met de hierboven genoemde afspraken vast, dat het niet door de afnemers aan Greenchoice voldoen van de transportkosten niet afdoet aan de verplichting van Greenchoice om deze kosten aan Stedin te voldoen. Op Greenchoice rust een eigen betalingsverplichting jegens Stedin.
4.3.
Stedin stelt dat Greenchoice haar facturen uit de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009 tot een bedrag van € 4.977.049,00 niet heeft voldaan en zij verlangt dat Greenchoice alsnog haar verplichtingen nakomt door tot betaling over te gaan.
Subsidiair baseert Stedin haar vordering op onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
4.4.
Greenchoice betoogt op diverse gronden dat de vordering moet worden afgewezen. Zij voert daartoe - zeer kort samengevat - aan dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan, dat Stedin niet duidelijk heeft gemaakt welke facturen Greenchoice niet zou hebben voldaan, en dat de opbouw van de vordering van Stedin onvoldoende toegelicht, gespecificeerd en controleerbaar en voorts onjuist is. Greenchoice meent dat Stedin derhalve is tekort geschoten in haar stelplicht, althans haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Greenchoice betoogt voorts dat de verzamelfacturen van Stedin niet correct waren en niet tijdig verstrekt zijn; de daaruit voortvloeiende onduidelijkheden moeten voor rekening van Stedin blijven. Verder heeft Stedin volgens Greenchoice niet binnen bekwame tijd deugdelijk geprotesteerd tegen een vermeend gebrek aan betalingen en zijn de vorderingen (deels) verjaard dan wel (deels) vervallen. Daarnaast is Greenchoice van mening dat Stedin haar rechten heeft verwerkt en acht zij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de vordering (integraal) zou worden toegewezen.
achtergronden
4.5.
De vordering van Stedin strekt tot vergoeding van diensten die gedurende vier jaren aan (uiteindelijk) vele honderdduizenden afnemers zijn geleverd, die in de loop der tijd in verschillende administratieve systemen zijn bijgehouden, en waarvoor ook de manier van factureren is gewijzigd (van papieren naar digitale nota, van een factuur per afnemer naar verzamelnota’s). In confesso is dat op een (aanzienlijk) aantal facturen - na onderling overleg - correcties zijn toegepast. Eveneens staat vast dat Greenchoice niet steeds (bijvoorbeeld per nota, afnemer of periode) gespecificeerde betalingen heeft gedaan, en in ieder geval gedurende enige tijd maandelijkse voorschotten heeft betaald aan Stedin. Ook staat vast dat partijen het ondanks herhaalde pogingen niet eens zijn geworden over de toerekening van de ontvangen betalingen aan de verzonden nota’s.
4.6.
Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of, en zo ja hoe, op basis van de administratie van Stedin en/of Greenchoice kan worden vastgesteld of Stedin van Greenchoice nog enig bedrag te vorderen heeft, en zo ja, hoeveel. Over en weer is aangevoerd dat de administratie van de andere partij gebreken of ongeregeldheden bevat.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat beide partijen professionele ondernemingen zijn die, gelet op de aard en omvang van hun werkzaamheden, moeten zijn ingericht op het correct voeren van een uiterst omvangrijke administratie. Nu zij met elkaar hebben afgesproken het leveranciersmodel toe te passen, moesten deze administraties bovendien verregaand op elkaar (kunnen) aansluiten, zodat partijen deugdelijk met elkaar konden afrekenen en Greenchoice mede voor de door Stedin verrichte diensten met de afnemers kon afrekenen.
4.8.
Gelet op de noodzaak van een goede administratieve aansluiting en een wederzijds deugdelijk financieel beheer lag het op de weg van partijen om op dit terrein afspraken te maken om hun samenwerking in goede banen te leiden. Van belang is voorts dat de rechtsverhouding tussen partijen op initiatief van Greenchoice, een nieuw toetredende energieleverancier, tot stand kwam en Stedin, gelet op de gereguleerde markt waarin partijen opereren, wettelijk verplicht was met Greenchoice te contracteren ook indien over dit soort operationele randvoorwaarden (nog) geen overeenstemming was bereikt.
Uit de processtukken komt het beeld naar voren dat in de verhouding tussen partijen veel ongeregeld is gebleven, ondanks pogingen daartoe vanuit met name Stedin. Zo heeft Stedin gesteld, en Greenchoice niet betwist, dat zij voor alle leveranciers in haar verzorgingsgebied die het leveranciersmodel willen toepassen de standaardovereenkomst hanteert die in juli 2002 is opgesteld door het Platvorm Versnelling Energieliberalisering, maar dat Greenchoice deze modelovereenkomst - ondanks daartoe strekkend verzoek van Stedin - niet heeft willen ondertekenen, zodat deze toepassing mist.
4.9.
Stedin heeft gesteld en Greenchoice heeft niet betwist dat in 2005 nadere afspraken zijn gemaakt die inhielden dat Stedin niet langer individuele nota’s maar verzamelnota's aan Greenchoice zou sturen. Voorts heeft Stedin onbetwist gesteld dat vanaf april 2007 alle nota’s digitaal werden verzonden, aanvankelijk in een pdf-format dat Greenchoice vervolgens niet geschikt achtte. Bij gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat deze wijzigingen op verzoek van Greenchoice zijn overeengekomen, omdat het afnemersbestand van Greenchoice zo sterk was gegroeid dat de verwerking van afzonderlijke papieren facturen te arbeidsintensief was.
4.10.
Aan de zijde van Stedin speelt de complicatie dat zij haar administratie gedurende enige tijd in twee verschillende - elkaar deels overlappende - systemen heeft gevoerd. Zij heeft haar klantenpopulatie in twee delen naar een nieuw administratief systeem overgeheveld. Deze twee migraties en de daarmee gemoeide eindafrekeningen zijn na de wijziging van eis niet rechtstreeks relevant voor deze procedure, maar hebben wel de gesprekken tussen partijen over het al dan niet openstaande saldo beïnvloed.
4.11.
Stedin heeft betoogd dat de administratie van Greenchoice gebreken vertoont en daartoe verwezen naar de onder 2.16 en 2.17 hiervoor weergegeven beslissingen van de ondernemingskamer en de NMa.
Op grond van deze uitspraken is inderdaad aannemelijk dat Greenchoice in de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009 haar administratie niet naar behoren heeft gevoerd. In de beschikking van de ondernemingskamer staat dat KPMG heeft geconstateerd dat medewerkers van Greenchoice in de relevante periode gegevens uit de administratie konden verwijderen. In het besluit van de NMa is te lezen dat in 2011 is gebleken dat Greenchoice haar administratieve organisatie waaronder haar financiële administratie niet op orde had; Greenchoice wordt verplicht tot het tijdig en volledig bijhouden van contractenregisters voor de in- en verkoopcontracten. Deze beslissingen zien op het in de periode van 1 maart 2005 tot en met 10 maart 2011 niet of niet tijdig toezenden van eindafrekeningen aan een grote groep kleinverbruikers die nog geld van Greenchoice terug moest krijgen. Geconstateerd is dat opgemaakte eindafrekeningen uit het naar de drukker te verzenden bestand werden verwijderd. Doel daarvan was (terug)betaling van de verschuldigde bedragen aan deze kleinverbruikers te vermijden.
Weliswaar zien deze gedragingen niet direct op de relatie tussen Greenchoice en Stedin, maar duidelijk is dat de betrouwbaarheid van de administratie van Greenchoice ook voor wat betreft het controleren van de facturen van Stedin in het geding is.
4.12.
Voor de hand ligt dat de bovenomschreven ontbrekende afspraken, administratieve wijzigingen en boekhoudkundige gebreken van invloed kunnen zijn op de vraag hoe en in hoeverre Stedin haar vordering kan onderbouwen en Greenchoice haar verweer. De rechtbank zal deze omstandigheden dan ook in haar beoordeling betrekken en deze, waar dit aangewezen lijkt, meewegen ten nadele van de partij aan wie de betreffende omstandigheid in overwegende mate is toe te schrijven.
de vordering van Stedin
4.13.
Stedin stelt, onder verwijzing naar deze feitelijke achtergronden, dat zij ervoor heeft gekozen om aan haar vordering niet een gespecificeerd overzicht van facturen en notaregels ten grondslag te leggen waarin de ontvangen betalingen zijn verwerkt en toegerekend aan individuele facturen, met inachtneming van alle doorgevoerde correcties. Voor zover het opstellen van een dergelijk overzicht al feitelijk doenlijk is, zal zowel de hoogte van facturen en correcties als de toerekening van betalingen tot zoveel discussie (blijven) leiden dat een meer globale aanpak wenselijk is, aldus Stedin.
Stedin heeft er daarom voor gekozen om door te (laten) rekenen welk bedrag over de relevante periode in totaal aan Greenchoice is gefactureerd, welk (meer correct) bedrag aan Greenchoice had moeten worden gefactureerd,  het correct berekende bedrag af te zetten tegen hetgeen Greenchoice heeft betaald, en betaling van het verschil te vorderen.
4.14.
In het bijzonder stelt Stedin dat zij heeft vastgesteld dat de aan Greenchoice daadwerkelijk gefactureerde waarde € 47.853.085,00 bedraagt (zij noemt dit de IST-positie). Daarnaast heeft zij vastgesteld welk bedrag gefactureerd had moeten worden (zij noemt dit de SOLL-positie). Vergelijking van deze waarden leidt er volgens Stedin toe dat een bedrag van € 47.753.771,00 terecht is gefactureerd; slechts tot een bedrag van bijna € 100.000,00 is sprake van vervuiling van de nota's met andere dan transportkosten. Het terecht gefactureerde bedrag moet in de visie van Stedin vermeerderd worden met € 200.000,00 wegens apart toegestuurde papieren nota's en € 7.000,00 wegens correcties. De totale door Greenchoice verschuldigd geworden som (zij noemt dit de IST-/SOLL-positie) bedraagt daarom € 47.961.080,00, aldus Stedin. Omdat Greenchoice - naar Stedin stelt - niet meer heeft betaald dan € 42.984.030,00 verlangt Stedin dat Greenchoice het verschil van € 4.977.049,00 alsnog aan haar voldoet.
4.15.
Greenchoice maakt bezwaar tegen deze wijze van vorderen, op de grond dat Stedin niet duidelijk maakt welke facturen Greenchoice niet zou hebben voldaan, en dat de opbouw van de vordering van Stedin onvoldoende toegelicht en controleerbaar is. Zij voert ook aan dat Stedin is tekortgeschoten in de nakoming van haar stelplicht.
4.16.
Het beroep op de stelplicht wordt verworpen. Het is juist dat op Stedin als eiseres de plicht rust om voldoende stellingen in te nemen die haar vorderingen kunnen dragen. Deze verplichting heeft zij in voldoende mate nageleefd door te stellen dat zij als netbeheerder bepaalde diensten aan afnemers heeft geleverd ter zake waarvan op Greenchoice uit hoofde van een tussen partijen gemaakte afspraak een betalingsverplichting rust, welke verplichting Greenchoice tot een bedrag van € 4.977.049,00 niet is nagekomen en ter zake waarvan Greenchoice in verzuim is.
Dit oordeel over de stelplicht staat los van de vraag of de vordering van Stedin voldoende is toegelicht en onderbouwd om, na voldoende gemotiveerde betwisting door Greenchoice eventueel na bewijslevering, te kunnen worden toegewezen. Op Stedin rust immers niet alleen de stelplicht maar ook de bewijslast ter zake van de stellingen die haar vordering dragen.
4.17.
Nu tussen partijen niet of niet langer (zie r.o. 4.2) in geschil is dat op Greenchoice een eigen betalingsverplichting rust ter zake van de door Stedin aan de afnemers geleverde diensten, terwijl over de door Stedin gehanteerde tarieven geen verschil van mening bestaat, is de vordering van Stedin in beginsel toewijsbaar indien komt vast te staan dat zij de door haar gestelde diensten heeft verleend. Stedin heeft in dit verband aangegeven dat de waarde van deze diensten € 47.961.080,00 beliep en dat Greenchoice ter zake reeds € 42.984.030,00 heeft voldaan, zodat zij nog € 4.977.049,00 te vorderen heeft. Voor zover Greenchoice zou menen dat haar betalingen het door Stedin genoemde bedrag te boven gaan rust in beginsel op Greenchoice de plicht om deze betalingen te stellen en bij voldoende betwisting door Stedin te bewijzen.
de onderbouwing van het door Stedin gevorderde bedrag
4.18.
Zoals weergegeven in r.o. 4.14 hierboven, heeft Stedin de omvang van haar vordering bepaald aan de hand van de IST-/SOLL-positie.
Stedin heeft haar vordering nader onderbouwd door overlegging van een specificatieblad met daarop een overzicht van de gefactureerde bedragen en de ontvangen betalingen, alsmede een usb-stick met de nota's waarop de vordering is gebaseerd. Stedin heeft vervolgens de cd‑rom 2012 met de notaregels van deze nota’s overgelegd omdat - naar haar zeggen - de informatie niet volledig op de usb-stick terecht is gekomen. Stedin heeft opgemerkt dat op de cd-rom 2012 alle bedragen staan, maar niet alle details van de nota's waarop de vordering is gebaseerd.
Ook heeft Stedin aangegeven dat zij al eerder aan Greenchoice onderbouwende bescheiden heeft toegestuurd, waarvan Greenchoice ook heeft erkend dat zij deze (al dan niet compleet) heeft ontvangen. Het gaat daarbij om:
1) papieren of digitale verzamelnota's;
2) openstaande postenlijsten, later E-specs genoemd, waarin de op dat moment onbetaalde facturen zijn opgenomen;
3) 2010-berichten met relevante facturatiegegevens;
4) een cd-rom (hierna: cd-rom 2007) met alle openstaande verzamelnota's uit de periode november 2006 tot en met november 2007;
5) een cd-rom (hierna: cd-rom 2009) met alle notaregels van de verzamelnota's uit de periode januari 2003 tot en met augustus 2009.
4.19.
Greenchoice neemt het standpunt in dat zij geen verweer tegen deze vordering behoeft te voeren nu deze -samengevat- niet verwijst naar concrete onbetaald gebleven facturen, en (mede) daarom onvoldoende controleerbaar is.
Dit standpunt faalt.
4.20.
Anders dan Greenchoice meent, moet zij aan de hand van de in het geding gebrachte bescheiden en gegevensdragers, ook in samenhang met de eerder door Stedin aan Greenchoice toegezonden gegevens bedoeld in r.o. 4.18, voldoende in staat worden geacht zich te verweren tegen de vordering van Stedin. Van Greenchoice mag immers worden verwacht dat zij een administratie bijhoudt waarin zij de juistheid van de door Stedin aangeleverde gegevens kan verifiëren. Van haar mag worden verwacht dat zij in staat is tot het voeren van concreet en specifiek verweer tegen de vordering aan de hand van haar eigen administratie, en dit voor zover zij dit nodig acht ook gemotiveerd en onderbouwd doet. Dit moet - naar aannemelijk is met enige moeite en tijd - geacht worden tot de mogelijkheden te behoren indien Greenchoice een behoorlijke administratie voert.
4.21.
Dat Stedin is uitgegaan van alle bedragen welke zij mocht factureren en niet heeft gespecificeerd welke verzonden facturen over welke periode ten aanzien van welke afnemers niet (volledig) zijn betaald, maakt niet dat de vordering (dus) niet kan worden toegewezen. Zoals hiervoor onder 4.2 is geoordeeld is de verplichting tot betaling van transportkosten een eigen verplichting van Greenchoice die ontstaat op het moment dat Stedin haar dienst - te weten het transport van elektriciteit en gas - heeft geleverd.
De door Stedin gekozen methode is weliswaar omslachtiger dan de door Greenchoice verlangde methode, maar dat die gebruikt moet worden is mede aan Greenchoice toe te rekenen. De in r.o. 4.5 en 4.8 tot en met 4.11 genoemde omstandigheden, moeten naar het oordeel van de rechtbank immers alle - met uitzondering van de correcties op door Stedin gemaakte fouten in facturen en haar overstappen naar andere boekhoudkundige systemen - in overwegende mate aan Greenchoice worden toegeschreven.
4.22.
In dit verband wordt nog overwogen dat Greenchoice bij haar betalingen veelal niet heeft opgegeven ter voldoening van welke factuur zij die betaling verrichtte, zoals Stedin gemotiveerd en onderbouwd met stukken heeft gesteld en Greenchoice in wezen niet heeft betwist. Stedin heeft daarom betalingen afgeboekt op haar oudste vorderingen op Greenchoice. Greenchoice heeft weliswaar aangevoerd dat zij daarvoor geen toestemming heeft gegeven, maar indien een schuldenaar bij een betaling geen verbintenis aanwijst waaraan die betaling kan worden toegerekend, wordt deze op grond van artikel 6:43 lid 2 BW toegerekend aan de meest bezwarende opeisbare verbintenis, hetgeen hier bij gebreke van bijzondere bijkomende omstandigheden de oudste vordering is.
Hoewel op Greenchoice niet de verplichting rustte om op te geven waaraan haar betalingen moesten worden toegerekend, kan zij er thans niet over klagen dat Stedin bij gebreke van andere aanwijzingen conform de wettelijke regeling heeft toegerekend. Op welke facturen welke betalingen zijn afgeboekt, en of Greenchoice iedere door Stedin genoemde factuur heeft ontvangen, doet verder niet ter zake nu Stedin uitgaat van het totale bedrag dat volgens haar terecht is of - wat betreft de correcties in haar voordeel - mocht worden gefactureerd.
4.23.
Van groter belang is of er concrete aanwijzingen bestaan om te vermoeden dat Stedin haar vordering c.q. de IST-/SOLL-positie niet juist heeft berekend.
4.24.
Greenchoice heeft in dit verband aangevoerd dat Stedin de IST-/SOLL-positie alleen heeft gebaseerd op haar eigen factuuradministratie en aansluitingenregister. In de visie van Greenchoice is dit onjuist omdat aan de administratie van Stedin ernstige gebreken kleven zodat een vergelijking met het contractenregister van Greenchoice noodzakelijk is.
De rechtbank overweegt hieromtrent dat Stedin de processen voor de vaststelling en vergelijking van de IST-/SOLL-positie en de juistheid van de vorderingen heeft laten beoordelen door Ernst & Young die daarover heeft gerapporteerd. In de toelichting op beide rapporten heeft Ernst & Young onder meer meegedeeld dat de SOLL-positie van Stedin opnieuw is vastgesteld aan de hand van het aansluitingenregister waarvan de gegevens sinds 2005 maandelijks worden gesynchroniseerd met het contractenregister van Greenchoice. Gelet hierop is het contractenregister van Greenchoice wel degelijk betrokken bij de vaststelling van de SOLL-positie, en dus ook bij de IST-/SOLL-positie.
Nu de synchronisatie van het aansluitingenregister met het contractenregister bovendien ieder kwartaal is gecontroleerd door een accountant, moet het aansluitingenregister geacht worden voldoende accuraat weer te geven aan wie Greenchoice in de relevante periode heeft geleverd. De aldus op basis van oude brongegevens opnieuw vastgestelde waarde van de transporten ten behoeve van de afnemers van Greenchoice is vergeleken met het totale in die periode door Stedin daadwerkelijk aan Greenchoice gefactureerde bedrag. Dit heeft geleid tot een neerwaartse bijstelling van dit laatste bedrag omdat Stedin heeft geconstateerd dat daarin - zoals Greenchoice had aangevoerd - vervuilingen zaten.
4.25.
Greenchoice heeft aangevoerd dat ook op de cd-rom 2012 (met daarop de notaregels waarop de vordering is gebaseerd) fouten staan. Volgens haar zijn de op de cd‑rom 2012 opgenomen bedragen lager dan oorspronkelijk is gefactureerd. Ter onderbouwing hiervan heeft zij twee facturen overgelegd. De daarbij gefactureerde bedragen komen niet overeen met de op de cd-rom 2012 bij de betreffende notaregels genoemde bedragen. Stedin heeft hierover opgemerkt dat de facturen zien op de IST-positie en de cd-rom 2012 op de SOLL-positie. Zij heeft daarbij betoogd dat de lagere bedragen het gevolg zijn van de eliminatie van vervuilingen.
Nu de bedragen op de cd-rom 2012 lager zijn dan de bedragen op de facturen houdt de rechtbank het ervoor dat de overgelegde facturen vervuilingen bevatten die zijn gecorrigeerd toen Stedin de SOLL-positie vaststelde, zodat de inconsistenties waarop Greenchoice wijst niet zozeer wijzen op fouten maar op de correctie van eerdere fouten in facturen, en dat de vordering van Stedin van de gecorrigeerde stand van zaken uitgaat. Greenchoice heeft geen nadere stellingen ingenomen die tot een ander oordeel op dit punt moeten leiden.
4.26.
Greenchoice heeft over de cd-rom 2012 voorts aangevoerd dat zij een herberekening heeft gemaakt van het verbruik en geldende transporttarieven waaruit volgens haar blijkt dat meer dan 20% van de notaregels op de cd-rom 2012 meer dan 25% afwijkt van de transportkosten die op basis van het daadwerkelijk verbruik in rekening mochten worden gebracht. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt zonder verdere toelichting vijf voorbeelden van dergelijke in haar visie grote afwijkingen overgelegd. Daarnaast komen op de cd-rom 2012 volgens Greenchoice notaregels voor van partijen die niet klant bij haar zijn. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt vijf EAN-codes genoemd.
In reactie hierop heeft Stedin naar voren gebracht dat zij alle voorbeelden en genoemde EAN-codes heeft gecontroleerd en geen onjuistheden heeft ontdekt. Zij meent dat de administratie van Greenchoice gebreken vertoont en heeft daartoe verwezen naar de onder 2.16 en 2.17 hierboven weergegeven beslissingen van de ondernemingskamer en de NMa, die zoals reeds in r.o. 4.11 overwogen steun bieden voor dat vermoeden.
Na deze gemotiveerde reactie heeft Greenchoice haar standpunt ten aanzien van de vijf genoemde posten niet voldoende gemotiveerd gehandhaafd, en voor wat betreft de verder bedoelde notaregels is haar verweer onvoldoende concreet feitelijk uitgewerkt om tot beoordeling te kunnen leiden.
4.27.
Voor zover Greenchoice meent dat zij pas in meer detail verweer hoeft te voeren nadat de volledige administratie van beide partijen door de rechtbank of een gerechtelijk deskundige is gereconstrueerd, is dat onjuist. Het is niet aan de rechtbank om de feiten te (re)construeren waarop partijen hun vorderingen en verweren baseren.
4.28.
De conclusie van het vorenstaande is dat, mede gelet op de in sterkere mate aan Greenchoice dan aan Stedin toe te rekenen administratieve beperkingen en onvolkomenheden, Stedin voldoende heeft toegelicht en onderbouwd hoeveel Greenchoice wegens geleverde diensten aan Stedin verschuldigd is geworden, terwijl Greenchoice haar betwisting van de juistheid daarvan onvoldoende concreet en specifiek heeft uitgewerkt en onderbouwd.
Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank geen aanleiding om Greenchoice op dit punt toe te laten tot het alsnog concreet motiveren van haar verweer - daargelaten in hoeverre zij daartoe gelet op voornoemde onvolkomenheden al in staat moet worden geacht - dan wel tot bewijslevering.
Het wordt er daarom voor gehouden dat de IST-/SOLL-positie, die lager is dan de oorspronkelijk gefactureerde waarde, correct weergeeft welk bedrag Greenchoice in totaal aan Stedin verschuldigd is geworden, namelijk € 47.961.080,00.
betaalde bedragen
4.29.
Vervolgens moet worden beoordeeld hoeveel van dit verschuldigd geworden bedrag reeds door Greenchoice aan Stedin is betaald.
Stedin gaat er van uit dat Greenchoice reeds € 42.984.030,00 aan haar heeft voldaan en dat € 4.977.049,00 te betalen resteert.
Greenchoice stelt dat zij alle facturen volledig aan Stedin heeft voldaan. Volgens haar heeft Stedin ten onrechte ongeveer 38.130 kleinere betalingen van in totaal € 1.884.492,69 uit de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009 niet verwerkt in haar berekening. Daarnaast is Greenchoice van mening dat zij door maandelijks aanvankelijk € 650.000,00 en later € 1.300.000,00 te betalen aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zoals overwogen in r.o. 4.17 draagt Greenchoice de bewijslast van haar beroep op betaling.
4.30.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij in totaal € 1.884.492,69 heeft betaald, heeft Greenchoice een cd-rom (hierna: de cd-rom 2010) overgelegd. Stedin heeft daarover naar voren gebracht dat op de cd-rom 2010 geen betalingen zijn opgenomen die zien op facturen met een datum in de periode 1 juli 2005 tot 1 juli 2009. In haar reactie hierop heeft Greenchoice dit niet concreet betwist. Daarom zal de rechtbank ervan uitgaan dat de cd-rom 2010 niet relevant is voor de facturen die Stedin aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en aan dit verweer van Greenchoice voorbijgaan.
4.31.
Het verweer van Greenchoice dat zij door betaling van een vast maandelijks bedrag van haar verplichting is bevrijd, gaat evenmin op. De betalingsafspraak is door Greenchoice omschreven als het betalen van voorschotten (pleitnota Greenchoice randnummer 6 en conclusie van dupliek in conventie randnummer 30, en ook haar e‑mail van 18 februari 2008). Daarbij komt dat Stedin en Greenchoice steeds zijn voortgegaan met hun overleg over openstaande nota's. Op grond van dit alles heeft Greenchoice onvoldoende onderbouwd dat zij door betaling van de vaste maandelijkse bedragen geheel van haar betalingsverplichting was bevrijd.
4.32.
Verdere voldoende concrete onderbouwing van haar standpunt dat zij alle facturen van Stedin heeft voldaan, heeft Greenchoice niet gegeven.
Bij gebreke van voldoende onderbouwing gaat dit verweer van Greenchoice daarom niet op. Dit leidt tot de vaststelling dat van het door Greenchoice aan Stedin verschuldigd geworden bedrag tot € 4.977.049,00, conform de door Stedin opgegeven IST-/SOLL-positie, onbetaald is gebleven.
Bij het geven van dit oordeel laat de rechtbank, evenals partijen in hun debat hebben gedaan, de onder 2.13 hiervoor bedoelde betaling van € 5.000.000,00 ter opheffing van het door Stedin ten laste van Greenchoice gelegde beslag vooralsnog buiten beschouwing.
4.33.
Greenchoice heeft nog een aantal verweren gevoerd die er alle toe strekken dat de vordering van Stedin niettemin moet worden afgewezen.
betalingsverplichting afhankelijk van correcte verzamelnota’s?
4.34.
Greenchoice is van mening dat Stedin op grond van de mondelinge overeenkomst gehouden is tijdig correcte verzamelnota's aan haar te verstrekken zodat zij deze aan de hand van haar administratie kan controleren en het juiste bedrag kan doorberekenen aan haar afnemers. Greenchoice heeft daarbij betoogd dat zij enkel op basis van (correcte) facturen gehouden is aan Stedin te betalen.
4.35.
Het is de rechtbank niet geheel duidelijk welk rechtsgevolg Greenchoice met haar stellingen over de noodzaak van tijdige en correcte verzamelnota’s beoogt in te roepen.
Niet in geschil is dat in 2005 nadere afspraken zijn gemaakt die inhielden dat Stedin voortaan verzamelnota's aan Greenchoice zou sturen. Uit de eisen van een goede bedrijfsvoering waarin partijen met elkaar en hun afnemers moesten afrekenen, vloeit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - bij gebreke van andere door partijen hierover gemaakte afspraken - in beginsel voort dat deze verzamelnota’s binnen redelijke termijn dienden te worden opgesteld. Greenchoice heeft onvoldoende concreet en specifiek uitgewerkt dat en hoe Stedin hierin zou zijn tekortgeschoten, zodat de rechtbank aan de klacht van ontijdigheid voorbijgaat.
De rechtbank overweegt verder dat de verplichting tot betaling ontstaat na levering van de transportdienst door Stedin. Een nota is niet meer dan een (noodzakelijk) instrument voor de controleerbaarheid van die dienst. Indien Greenchoice meent dat daarin onjuistheden staan dient zij daarvan melding te maken waarna zo nodig een correctie of aanvulling kan plaatsvinden. Dit dient zij, gelet op de zorgvuldigheid die zij jegens haar contractuele wederpartij in acht dient te nemen, met de nodige voortvarendheid te doen, en Stedin dient daarop evenzeer met voortvarendheid te reageren. Uit de stukken komt naar voren dat partijen veelvuldig met elkaar in gesprek zijn geweest over de verzonden facturen, waarbij bij de rechtbank de indruk overheerst dat Greenchoice betaling ook van het wel als juist erkende deel van facturen weigerde zolang niet overeenstemming bestond over het geheel. Ten onrechte.
De eis dat de verzamelnota’s in een complexe context als de onderhavige altijd correct, dat wil zeggen foutloos, zijn alvorens enige verplichting tot betaling ontstaat kan in redelijkheid niet worden gesteld. Dit volgt niet uit enige tussen partijen gemaakte afspraak - zie immers hetgeen in r.o. 4.8 en 4.12 is overwogen - noch uit de omstandigheden van het concrete geval.
Voor zover Greenchoice heeft beoogd om met haar stellingen over de verzamelnota’s (bijvoorbeeld) het moment van opeisbaarheid van de vordering aan de orde te stellen, of zich op crediteursverzuim te beroepen, heeft zij dat onvoldoende duidelijk gedaan zodat de rechtbank aan die mogelijkheid voorbijgaat.
4.36.
De slotsom is dat dit verweer niet aan toewijzing van het gevorderde bedrag in de weg staat.
verjaring, verval en rechtsverwerking
4.37.
Greenchoice heeft aangevoerd dat de vordering is verjaard of vervallen, dan wel dat Stedin haar rechten heeft verwerkt. Greenchoice beroept zich ten eerste op verschillende korte verjarings- en vervaltermijnen die in de rechtsverhouding van Stedin of Greenchoice met de afnemers van toepassing (kunnen) zijn. Het betreft de door de Geschillencommissie Energie en Water gehanteerde navorderingstermijn van - afhankelijk van de omstandigheden - twee of drie jaar, de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:28 BW in geval van consumentenkoop en de in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet opgenomen vervaltermijn van twee jaar ten aanzien van schulden van afnemers. Stedin bestrijdt dit standpunt.
4.38.
De rechtbank acht deze korte verjarings- en vervaltermijnen in de rechtsverhouding tussen Stedin en Greenchoice niet van toepassing.
Dat de afnemers via de algemene voorwaarden van Greenchoice aan haar  een volmacht hebben gegeven om hen jegens Stedin te vertegenwoordigen door alle periodieke betalingen voor hen te voldoen, maakt immers nog niet dat Greenchoice in haar rechtsverhouding tot Stedin valt te beschouwen als consument of afnemer in de zin van bovenbedoelde regelingen.
Partijen nemen jegens elkaar de positie in van energieleverancier en netbeheerder, waarbij op initiatief van Greenchoice een samenwerking tot stand kwam waarbij partijen bepaalde afspraken hebben gemaakt over het door Greenchoice factureren van zowel de (aan haarzelf verschuldigde) kosten van levering als de (aan Stedin verschuldigde) kosten van transport en aansluiting. Stedin en Greenchoice hebben een eigen betalingsverplichting van Greenchoice jegens Stedin geschapen die afwijkt van de verplichting die de afnemers jegens Stedin zouden hebben indien Greenchoice daar niet was ‘tussengeschoven’. Greenchoice rekent immers jaarlijks achteraf met Stedin af, terwijl de afnemer aan Greenchoice maandelijks een voorschot op de transportkosten betaalt, zoals hij anders rechtstreeks aan Stedin zou hebben voldaan. Gesteld noch gebleken is dat ook de afnemer de transportkosten jaarlijks achteraf mocht betalen.
Greenchoice heeft dus jegens Stedin andere rechten - en naar mag worden aangenomen meer middelen en meer kennis van zaken - dan de afnemer of consument ter bescherming waarvan de door haar ingeroepen navorderings-, verval- en verjaringstermijnen zijn bedoeld. Niet valt in te zien waarom zij die zou mogen inroepen, en zij heeft daarvoor ook geen toereikende rechtsgrond aangevoerd.
4.39.
Overigens zijn vanwege deze eigen - van de positie van de afnemer afwijkende - positie van Greenchoice ook de door Stedin ingeroepen algemene voorwaarden voor kleinverbruikers van Stedin niet van toepassing, zodat Stedin daaraan jegens Greenchoice geen rechten kan ontlenen.
4.40.
Greenchoice baseert haar standpunt dat de vordering van Stedin is verjaard in de tweede plaats op artikel 3:307 BW, op grond waarvan een vordering - kort gezegd - na vijf jaar is verjaard. Zij heeft in dat verband naar voren gebracht dat Stedin pas bij brief van 25 januari 2010 formeel een vordering bij Greenchoice heeft ingediend van € 6.167.545,00 over de periode 2001 tot en met 31 december 2009. Zij acht deze brief onvoldoende specifiek om de verjaring te stuiten.
Uit de brief van 25 januari 2010 is naar het oordeel van de rechtbank voldoende kenbaar waarop de vordering van Stedin ziet. Deze brief heeft de verjaring gestuit, zodat de thans resterende vordering, die ziet op nota's met een factuurdatum in de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009, niet is verjaard.
4.41.
Greenchoice is verder van mening dat het vorderingsrecht van Stedin verloren is gegaan omdat Stedin in strijd met artikel 6:89 BW niet binnen bekwame tijd en voldoende specifiek heeft geprotesteerd tegen eventueel gebrekkige betalingsprestaties van Greenchoice.
Uit de overgelegde stukken is op te maken dat Stedin en Greenchoice veelvuldig hebben overlegd over de openstaande posten, waarbij Stedin steeds aanspraak is blijven maken op betaling. Daarnaast valt betaling van een geldsom buiten het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW. Stedin heeft haar vorderingsrecht daarom niet op deze grond verloren.
4.42.
Greenchoice heeft ook nog betoogd dat zij als gevolg van de volgens haar bestaande administratieve problemen bij Stedin, pas na afloop van de voor haar afnemers geldende verjarings- en vervaltermijn de correcte eind- en jaarafrekeningen kan opstellen, waardoor het risico bestaat dat een afnemer achteraf gezien een te laag voorschot heeft betaald waardoor Greenchoice het uiteindelijk door de afnemer verschuldigde bedrag niet meer bij deze kan incasseren. Zij acht toewijzing van de vordering van Stedin daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Bij pleidooi is Greenchoice gevraagd hoe zij de financiële omvang van dit risico inschatte, en hoe groot zij de kans achtte dat dit zich zou verwezenlijken. Daarop heeft zij te kennen gegeven daarover geen duidelijkheid te kunnen geven. Dat dit risico concreet aan de orde is, is derhalve niet gemotiveerd en evenmin anderszins aannemelijk geworden. Er is daarom geen aanleiding om aan te nemen dat het jegens Greenchoice naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Stedin haar aanspraak op nakoming van de betalingsverplichtingen van Stedin handhaaft.
conclusie ten aanzien van vordering 1 onder A
4.43.
Nu uit al het voorgaande volgt dat de verweren van Greenchoice falen, zal de primaire vordering tot betaling van € 4.977.049,00 worden toegewezen.
4.44.
Stedin heeft gevorderd dat het toe te wijzen bedrag wordt vermeerderd met de samengestelde wettelijke handelsrente. Greenchoice heeft daaromtrent terecht aangevoerd dat artikel 6:119a BW enkel van toepassing is op overeenkomsten gesloten op of na 8 augustus 2002 terwijl de mondelinge overeenkomst in juli 2001 is gesloten.
De subsidiair gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 26 februari 2010, nu Stedin in haar brief van 25 januari 2010 Greenchoice de gelegenheid heeft gegeven vóór die datum tot betaling van het openstaande bedrag over te gaan.
Nu Greenchoice op 29 maart 2010 € 5.000.000,00 heeft betaald, op voorwaarde dat het onder bepaalde omstandigheden zou worden terugbetaald, moet worden aangenomen dat Stedin vanaf die datum geen renteschade lijdt. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de wettelijke rente slechts over de periode tot die datum toe te wijzen.
4.45.
De vordering van Stedin strekt er blijkens het petitum toe dat het door de rechtbank toewijsbaar geachte bedrag wordt vermeerderd met verschenen rente en dat het aldus verkregen bedrag vervolgens wordt verminderd met voornoemd bedrag van € 5.000.000,00.
Dit roept een tweetal vragen op.
Ten eerste: wat moet er gebeuren indien het aldus ontstane saldo negatief uitvalt, omdat het toewijsbaar geachte bedrag vermeerderd met rente lager blijkt dan € 5.000.000,00? Logisch lijkt immers dat de vordering dan moet worden afgewezen, omdat de rechtbank niet kan veroordelen tot betaling van een negatief bedrag.
Ten tweede: wat is de betekenis van de tussen partijen gemaakte afspraak (zie 2.13 hiervoor) dat het door Greenchoice aan Stedin betaalde bedrag van € 5.000.000,00 (of een gedeelte daarvan) moet worden terugbetaald indien  samengevat - aan Stedin in hoofdsom een lager bedrag wordt toegewezen? Na de laatste eiswijziging was op voorhand duidelijk dat dit scenario zich zou voordoen, aangezien Stedin in hoofdsom minder dan € 5.000.000,00 vorderde.
Beide partijen hebben bij pleidooi desgevraagd verklaard dat het hen duidelijk is wat er - bij toe- of afwijzing van de vordering - met het bedrag van € 5.000.000,00 moet gebeuren. De rechtbank begrijpt hieruit, mede gelet op hetgeen in 2.13 hiervoor is overwogen, dat partijen over dit onderwerp een hun passende regeling hebben getroffen. Partijen hebben de betaalde € 5.000.000,00 ook niet betrokken in hun debat over de vraag hoeveel van de vordering van Stedin door Greenchoice reeds is voldaan. Gesteld noch gebleken is dat deze betaling niet als de voldoening van een schuld maar als een voorschot of zekerheid moet worden beschouwd. Uit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, leidt de rechtbank af dat het de wens van partijen is dat ook de rechtbank de betaling van € 5.000.000,00 niet beschouwt als een betaling die afdoet aan de toewijsbaarheid van de vordering van Stedin, maar dat zij de betaling van € 5.000.000,00 - conform het petitum - slechts in het dictum betrekt als bedrag waarmee het toewijsbare bedrag, vermeerderd met rente, moet worden verminderd. De rechtbank zal partijen daarin volgen en niet - op de grond dat reeds meer is betaald dan in hoofdsom toewijsbaar is - de vordering afwijzen. Aldus wordt ook de tussen partijen getroffen regeling niet door de rechtbank doorkruist, met alle voor de rechtbank onvoorzienbare gevolgen van dien. Conform deze wens zal de rechtbank de toewijsbaar geachte hoofdsom toewijzen, vermeerderd met rente als in het dictum vermeld en verminderd met € 5.000.000,00.
toekomstige betalingsverplichtingen van Greenchoice
4.46.
Stedin verlangt dat Greenchoice al haar facturen betreffende transporttarieven met een factuur van na de datum waarop vonnis wordt gewezen, binnen veertien dagen na dagtekening van die facturen volledig betaalt en dat de rechtbank Greenchoice verbiedt de verplichting tot betaling van deze facturen op te heffen of op te schorten.
4.47.
Stedin en Greenchoice hebben - naar zij zeggen na constructief overleg - op 16/17 februari 2011 schriftelijke overeenkomsten getekend waarin zij hun rechtsverhouding betreffende de toepassing van het leveranciersmodel bij kleinverbruikers van elektriciteit en van gas nader hebben geregeld. Partijen worden geacht in deze overeenkomsten de betalingsverplichtingen van Greenchoice jegens Stedin afdoende te hebben vastgelegd. In beginsel mag er van worden uitgegaan dat beide partijen beogen de gemaakte afspraken na te leven. Dat reeds nu concreet aanleiding bestaat om te vrezen dat Greenchoice haar toekomstige betalingsverplichtingen niet zal nakomen, is onvoldoende gemotiveerd gesteld en evenmin gebleken. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding thans een vordering van de strekking als door Stedin onder (primair) B. en C. verwoord toe te wijzen. De aan deze vordering gekoppelde vordering onder D. tot oplegging van een dwangsom is evenmin toewijsbaar.
overig
4.48.
Stedin heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben tot een bedrag van € 426.280,31 en heeft (onder 2.) vergoeding daarvan gevorderd. De rechtbank begrijpt uit de gegeven toelichting dat deze kosten vooral ook samenhangen met het (steeds) opnieuw (doen) berekenen van de hoogte van de vordering van Stedin. Uit het eigen standpunt van Stedin over de IST- en SOLL-posities volgt dat hetgeen aanvankelijk was gefactureerd ook door haarzelf niet als juist wordt beschouwd. Dat een nadere berekening van haar vordering noodzakelijk was moet in dat licht voor haar rekening komen. De rechtbank acht het niet redelijk dat de kosten daarvan worden afgewenteld op Greenchoice. Stedin heeft geen stellingen ingenomen waaruit valt af te leiden in hoeverre de hier bedoelde kosten aan handelen of nalaten van Greenchoice zijn toe te schrijven. Deze vordering van Stedin zal derhalve worden afgewezen.
4.49.
Greenchoice zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stedin worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	87,93
- griffierecht		4.951,00
- salaris advocaat
20.871,50
(6,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	25.910,43
in reconventie
4.50.
In reconventie is primair in geschil of de mondelinge overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Greenchoice stelt dat Stedin door te accepteren dat haar afnemers voor het leveranciersmodel kiezen, ook accepteert dat Greenchoice aanvullende administratieve diensten voor Stedin verricht. Stedin heeft in de visie van Greenchoice de facturatie en de daarbij horende administratieve processen aan haar uitbesteed waardoor zij recht heeft op loon.
Voor zover deze overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen stelt Greenchoice zich subsidiair op het standpunt dat Stedin ongerechtvaardigd is verrijkt omdat Greenchoice kosten heeft gemaakt voor het factureren van de transportkosten en de daarbij behorende administratie.
4.51.
Stedin heeft ontkend dat bij haar de wil bestaat of heeft bestaan dat Greenchoice werkzaamheden voor haar verricht en dat zij Greenchoice daartoe opdracht heeft gegeven. De werkzaamheden die voortvloeien uit de toepassing van het leveranciersmodel vloeien volgens Stedin voort uit de keuze die Greenchoice en haar afnemers hebben gemaakt en Greenchoice is daarom jegens haar afnemers - en niet jegens Stedin - verplicht tot het verrichten van deze werkzaamheden.
4.52.
De rechtbank oordeelt dat uit hetgeen Greenchoice heeft aangevoerd niet kan worden afgeleid dat de mondelinge overeenkomst mede een opdracht van Stedin aan Greenchoice inhoudt om administratieve werkzaamheden voor haar te verrichten. Greenchoice heeft erkend (conclusie van antwoord onder randnummer 7) dat zij deze werkzaamheden verricht omdat haar afnemer wil dat zij de transportkosten factureert. Stedin heeft deze tussen Greenchoice en haar afnemers overeengekomen werkwijze weliswaar geaccepteerd - zij was daartoe overigens wettelijk verplicht - maar daaruit kan niet de verdergaande conclusie worden getrokken dat zij aan Greenchoice een opdracht heeft verstrekt. De mondelinge overeenkomst bevat ook niet de kenmerken van een overeenkomst van opdracht: Greenchoice is niet gehouden gevolg te geven aan aanwijzingen van Stedin of Stedin op de hoogte te houden van haar werkzaamheden.
Andere - buiten de mondelinge overeenkomst liggende - omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat van een overeenkomst van opdracht sprake is zijn gesteld noch gebleken.
4.53.
De vordering van Greenchoice om voor recht te verklaren dat de mondelinge overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en dat zij daarom recht heeft op loon wordt gelet op het voorgaande afgewezen. Dit leidt ertoe dat de vordering om voor recht te verklaren dat Stedin toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichting het verschuldigde loon aan Greenchoice te voldoen eveneens voor afwijzing gereed ligt en dat dit ook geldt voor de vordering tot veroordeling van Stedin om schadevergoeding te betalen bestaande uit het verschuldigde loon.
4.54.
Greenchoice heeft subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Stedin ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat 1) Stedin kosten uitspaart omdat Greenchoice in het leveranciersmodel de transportkosten factureert, int en met betrekking tot de facturen als aanspreekpunt voor de afnemers fungeert en 2) Stedin in haar transporttarieven kosten opneemt voor administratieve werkzaamheden.
Dat Stedin kosten uitspaart is door haar betwist.
De rechtbank acht aannemelijk dat Stedin niet of nauwelijks kosten bespaart omdat zij zelf ook een incassoafdeling heeft en moet houden, al is het maar omdat zij de bezwaren van leveranciers tegen facturen moet kunnen controleren en voor het geval dat deze leveranciers niet betalen. Ook wordt uit het verloop van de samenwerking met Greenchoice, zoals dit uit de processtukken naar voren komt, bepaald niet aannemelijk dat Stedin daardoor per saldo geld heeft bespaard.
Daarnaast is betaling door de netbeheerder aan de leverancier voor het soort werkzaamheden als door Greenchoice genoemd, in de branche niet (algemeen) gebruikelijk, hoewel aannemelijk is dat ook andere netbeheerders in hun transporttarieven kosten voor administratieve werkzaamheden hebben opgenomen. Ook daaruit kan daarom niet worden afgeleid dat Stedin zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt.
4.55.
Greenchoice heeft ter onderbouwing van haar bezwaren tegen het ontbreken van een administratieve vergoeding nog verwezen naar een door haar overgelegd rapport van KPMG Business Advisory Services van 2004, getiteld “Onderzoek modelovereenkomst netbeheerder en leverancier binnen het leveranciersmodel” dat in opdracht van de Dienst uitvoering en toezicht Energie is opgesteld, alsmede naar het Visiedocument van de Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 2011.
Deze rapporten maken het oordeel van de rechtbank niet anders. Weliswaar staat daarin dat de concurrentievoorwaarden tussen leveranciers die van oudsher verbonden zijn met een netbeheerder en nieuw toegetreden leveranciers ongelijk zijn, maar dit biedt - zonder wettelijke regeling - onvoldoende grond voor het door Greenchoice gewenste gevolg. Ook de Energiekamer heeft geen verdergaande consequentie getrokken dan een oproep aan de netbeheerders om hun verantwoordelijkheid te nemen en elke leverancier dezelfde dienstverlening te bieden onder gelijke voorwaarden.
De vordering tot vergoeding van de door de ongerechtvaardigde verrijking geleden schade wordt op bovenstaande gronden afgewezen.
4.56.
Nu de vordering van Greenchoice wordt afgewezen zal zij als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stedin worden begroot op salaris advocaat	€ 3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00). De rechtbank ziet geen aanleiding voor toekenning van een vergoeding voor de comparitie of de pleidooien omdat de reconventionele vordering toen niet of nauwelijks aan de orde is geweest.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Greenchoice om aan Stedin te betalen een bedrag van € 4.977.049,00 (vier miljoen negenhonderdzevenenzeventigduizend negenenveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 februari 2010 tot 29 maart 2010, de dag van zekerheidstelling door Greenchoice, en (vervolgens) verminderd met een bedrag van € 5.000.000,00;
5.2.
veroordeelt Greenchoice in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 25.910,43, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af;
5.6.
veroordeelt Greenchoice in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en
mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.
2066/209/1885/2309