ECLI:NL:RBAMS:2013:9631
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/530296 / HA ZA 12-1362
Vonnis van 18 december 2013
in de zaak van
[eiser in conventie]
,
wonende te [land],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Schuring te Groningen,
tegen
[gedaagde in conventie],
in hoedanigheid van curator van [gedaagde in conventie],
kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. Hekman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en de curator genoemd worden. [gedaagde in conventie] wordt [gedaagde in conventie] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
akte tot het formuleren van eis/vordering tot verificatie, met producties
conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties
het tussenvonnis van 27 maart 2013
conclusie van antwoord in reconventie, met producties
het proces-verbaal van comparitie van 23 april 2013
akte uitlating nadere producties tevens akte houdende overlegging producties van [eiser in conventie], met producties
akte overlegging uitlating nadere producties van de curator
akte houdende uitlating ex artikel 2.11 procesreglement, met één productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde in conventie] was voor haar faillissement actief in het aantrekken van leningen bij particulieren. Zij leende deze bedragen vervolgens door aan buitenlandse gelieerde vennootschappen, die onroerend goed verwierven. Daarnaast was [gedaagde in conventie] initiator van diverse commanditaire vennootschappen (hierna: CV’s). Deze CV’s zijn aandeelhouder in buitenlandse projectvennootschappen. Aan [gedaagde in conventie] gelieerde vennootschappen zijn beherend vennoot van de CV’s.
2.2.	50%
van de aandelen van de rechtspersoon naar Duits recht [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) is in handen van [gedaagde in conventie] en 50% is in handen van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). [bedrijf 2] is een vennootschap die gelieerd is aan [eiser in conventie]. [eiser in conventie] is vanaf 26 juli 2007 enig bestuurder van [bedrijf 1]; voordien werd [bedrijf 1] tevens bestuurd door een aan [gedaagde in conventie] gelieerde bestuurder (laatstelijk de hierna nog te noemen [naam 1]). Bij de ontwikkeling van projecten in Duitsland en Tsjechië werkten [gedaagde in conventie] en [eiser in conventie] aldus samen, dat [gedaagde in conventie] de door haar aangetrokken gelden doorleende aan [bedrijf 1], die de gelden op haar beurt weer doorleende aan projectvennootschappen. [eiser in conventie] bracht ter plaatse nieuwe projecten aan en was verantwoordelijk voor (het uitbesteden van) het dagelijks management.
2.3.
Op 27 februari 2004 is door [bedrijf 1] als beherend vennoot en 49 anderen als commanditaire vennoten de commanditaire vennootschap [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) aangegaan. Doel van [bedrijf 3] was de aan- en verkoop van een industrieterrein met bedrijfspanden in Tsjechië. Feitelijk trad vanaf juni 2006 niet [bedrijf 1] op als beherend vennoot van [bedrijf 3], maar [gedaagde in conventie].
2.4.
Op 21 april 2004 zijn [bedrijf 1] en de vennootschap naar Tsjechisch recht [bedrijf 4] s.r.o. (hierna: [bedrijf 4]) overeengekomen (hierna: de 2004-overeenkomst) dat laatstgenoemde de door haar gehouden aandelen in een dochtervennootschap zou overdragen aan [bedrijf 1], nadat deze dochter een industrieterrein met bedrijfspanden in de plaats [bedrijf 3] (hierna: het [bedrijf 3] project) had verworven.
2.5.
In 2006 raakte de relatie tussen [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] verstoord, waarna mondeling werd overeengekomen dat [eiser in conventie] zich zou bezighouden met de Duitse projecten en [gedaagde in conventie] met de Tsjechische.
2.6.
Een overeenkomst van 3 februari 2008 tussen [bedrijf 2] en [gedaagde in conventie] luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
dat [bedrijf 2] enerzijds en [gedaagde in conventie] (…) anderzijds de intentie hebben uitgesproken dat zij de gezamenlijke projecten voor wat betreft de in Duitsland te ontwikkelen projecten willen toescheiden aan [bedrijf 2] en voor wat betreft de in Tsjechië te ontwikkelen projecten aan [gedaagde in conventie] (…)
dat [gedaagde in conventie] (…) aan de[bedrijf 1] (…) werkkapitaal heeft geleend (…).
dat partijen ervan uitgaan dat de gecumuleerde waarde van de projecten in Tsjechie in ieder geval hoger is dan de gecumuleerde waarde van de projecten in Duitsland, zodanig dat [gedaagde in conventie] (…) door de toescheiding per saldo een nader te bepalen toegift verschuldigd is aan [bedrijf 2].
komen overeen als volgt:
(…)
2. Partijen verklaren mede namens hun betrokken deelnemingen de bovenbedoelde toegift op de toescheiding onmiddellijk na effectuering van die toescheiding verrekenbaar met – en verhaalbaar op – de hoofdsom van bovenaangehaalde leningen (…)
3. Partijen verklaren mede namens hun betrokken deelnemingen dat de bovenbedoelde geldleningen (…) niet opzegbaar zijn zolang de bovenbedoelde toegift op de toescheiding niet ten volle is betaald of verrekend;
2.7.
Op 21 maart 2008 is tussen [gedaagde in conventie] enerzijds en [bedrijf 4] anderzijds een document opgesteld, genaamd “Pre-contract”, welk stuk is medeondertekend door [eiser in conventie] en waarin vermeld staat dat partijen een einde willen maken aan hun geschillen en daartoe ondermeer overeenkomen:
[bedrijf 4] will be / continue to be the one and only owner of the [bedrijf 3] project and will have the full control of this project.
(…)
This pre-contract will be the basis of a definitive contract, to be drafted by [bedrijf 5]. Both parties will do their utmost to realize the final contract within
two weeks
as from today.
2.8.
[gedaagde in conventie] heeft op 10 juni 2008 een overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten met onder meer [bedrijf 4]. Hierbij is onder meer overeengekomen dat [bedrijf 4] een haar voor de aankoop van het [bedrijf 3] project door [bedrijf 1] ter beschikking gesteld bedrag van € 1.456.250,-- en het genoemde industrieterrein mocht behouden. Daartegenover werd een schuld van [gedaagde in conventie] aan [bedrijf 4] kwijtgescholden.
2.9.
Bij brief van 28 [bedrijf 1] 2009 heeft [bedrijf 1] [gedaagde in conventie] als volgt bericht:
Hierbij deel ik u (…) mede, dat ik hierbij alle in omloop zijnde volmachten, om namens [bedrijf 1] (…) te handelen, met onmiddellijke ingang intrek, zulks voor het geval er nog dergelijke geldige volmachten mochten circuleren.
2.10.
Een verslag van de vergadering van commanditaire vennoten van [bedrijf 3] van 16 juni 2009, waarbij ook [eiser in conventie] aanwezig was, luidt voor zover thans van belang als volgt:
[naam 2] verzoekt als eerste een kort verslag te mogen doen aangezien (…) [gedaagde in conventie] (…) sinds juni 2006 de beherend vennoot van het project [bedrijf 3] (…) is .
Deze wisseling van beheerder is afgesproken na overleg met de formele (eigenlijke) beherend vennoot, dhr. [eiser in conventie] van [bedrijf 1] (…), maar juridisch is deze wijziging niet geregeld en is [bedrijf 1] (...) nog steeds de officiële beherend vennoot.
2.11.
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2010 is [gedaagde in conventie] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
2.12.
Bij vonnissen van 21 december 2011 van de rechtbank Groningen (hierna: de vonnissen) is [eiser in conventie] als bestuurder van [bedrijf 1] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de vennoten van [bedrijf 3], te vermeerderen met proces- en beslagkosten, tot een totaalbedrag van € 1.275.629,59. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat een deel van de inleg van de commanditaire vennoten in [bedrijf 3] niet is aangewend voor het vennootschappelijke doel, te weten het verwerven van onroerend goed in Tsjechië en dat [bedrijf 1] aldus is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als beherend vennoot jegens [bedrijf 3]. [eiser in conventie] is op de voet van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast [bedrijf 1] voor de schade als gevolg van deze tekortkomingen.
2.13.
[eiser in conventie] heeft een vordering van € 1.275.629,59 ter verificatie ingediend bij de curator. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering, gehouden op 4 oktober 2012, heeft de curator deze vordering betwist, waarna de rechter-commissaris onderhavig geschil bij wege van renvooi heeft verwezen naar de rolzitting van deze rechtbank.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser in conventie] vordert  samengevat – zijn vordering te erkennen tot een bedrag van € 1.275.629,59, vermeerderd met rente en kosten. [eiser in conventie] voert daartoe aan dat hij als bestuurder van [bedrijf 1], zijnde de beherend vennoot van [bedrijf 3], is veroordeeld tot schadevergoeding aan een aantal commanditaire vennoten van [bedrijf 3], vermeerderd met proces- en beslagkosten (2.12). De commanditaire vennoten van [bedrijf 3] hebben hun inleg ad in totaal € 2.273.500,-- op een door [gedaagde in conventie] geopende, maar op naam van [bedrijf 1] gestelde rekening gestort. Vanaf 15 april 2004 stond er geen saldo van enige betekenis meer op deze rekening; [bedrijf 1] raakte pas op de hoogte van het bestaan van deze rekening op 13 januari 2006. [eiser in conventie] vordert primair uit hoofde van regres het bedrag dat door hem betaald moet worden aan de commanditaire vennoten [bedrijf 3] terug van [gedaagde in conventie], welke vennootschap immers feitelijk leidinggevende was van [bedrijf 3]. Jegens de commanditaire vennoten zijn [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] hoofdelijk aansprakelijk. Aangezien de schadeveroorzakende handelingen echter buiten [eiser in conventie] om door [gedaagde in conventie] zijn verricht, is laatstgenoemde op grond van het bepaalde in artikel 6:10 BW gehouden om de schade en kosten geheel voor haar rekening te nemen. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid als [eiser in conventie] zijn mogelijkheid tot regres zou verliezen vanwege het enkele feit dat hij mogelijk pas over enige tijd betaalt. Subsidiair stelt [eiser in conventie] dat [gedaagde in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld doordat:
[gedaagde in conventie] optrad als feitelijk beheerder van [bedrijf 3];
[gedaagde in conventie] in 2004 een prospectus heeft laten uitbrengen door [bedrijf 1] Beheer BV, een volle dochter van [gedaagde in conventie], aan de commandieten van [bedrijf 3];
[gedaagde in conventie] de [rekening] (eindigend op [rekening], hierna de [rekening]) heeft geopend, waarop de commandieten hun inleg hebben gestort;
er vanaf 15 april 2004 geen saldo meer op de ABN AMRO rekening stond.
3.2.
De curator voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
De curator vordert voor recht te verklaren dat [eiser in conventie] onrechtmatig jegens [gedaagde in conventie], althans de boedel heeft gehandeld, met verwijzing naar de schadestaatprocedure en vergoeding van de proceskosten. De curator stelt daartoe dat [gedaagde in conventie] gelden heeft uitgeleend aan [bedrijf 1]. [eiser in conventie] heeft vervolgens als bestuurder van [bedrijf 1] voor veel te lage bedragen drie van haar deelnemingen verkocht aan partijen die aan [eiser in conventie] gelieerd zijn. [eiser in conventie] heeft als bestuurder van [bedrijf 1] bewerkstelligd dat laatstgenoemde haar lening van [gedaagde in conventie] niet terugbetaalde, terwijl [bedrijf 1] geen verhaal biedt en geen activiteiten meer ontplooit. Daarnaast heeft [eiser in conventie] de onderhandse verkoop gefrustreerd van een perceel grond, waarop [gedaagde in conventie] een recht van hypotheek had verkregen. [gedaagde in conventie] lijdt schade, doordat aldus verhinderd wordt dat zij zich als zekerheidsgerechtigde verhaalt op de verkoopopbrengst van het perceel.
3.5.
[eiser in conventie] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Bij brief van 3 juli 2013 heeft mr. [NAAM]mogen nemen naar aanleiding van de akte houdende uitlating ex artikel 2.11 Procesreglement van de curator van diezelfde datum. Daarnaast heeft mr. [NAAM]mogen zetten waarom een door het faxapparaat op een productie aangebrachte datering niet overeenkomt met de datum van (eerste) verzending. De rechtbank wijst het verzoek af, aangezien de behandeling van de zaak gesloten was toen de productie van de curator werd ontvangen. Zij zal dan ook geen acht slaan op de door de curator bij zijn akte overgelegde productie. Ook overigens zijn er geen termen aanwezig om de behandeling van de zaak te heropenen.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de vorderingen moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht.
4.3.
De regresvordering van [eiser in conventie] ontstaat niet eerder dan dat hij voldaan heeft aan de vonnissen van 21 december 2011 (2.12), hetgeen nog niet het geval is. Voor die situatie biedt artikel 136 lid 2 van de Faillissementswet de mogelijkheid van voorwaardelijke verificatie. Om die reden zal de rechtbank de regresvordering, anders dan de curator heeft betoogd, wel inhoudelijk moeten beoordelen, ondanks dat deze mogelijk zal ontstaan na faillissement.
4.4.
De stelling dat [gedaagde in conventie] (als feitelijk beheerder) naast [eiser in conventie] (als bestuurder van de beherend vennoot) hoofdelijk aansprakelijk is jegens de commandieten voor het niet aanwenden van hun inleg voor het vennootschappelijk doel van [bedrijf 3], wordt door de rechtbank niet gevolgd. [gedaagde in conventie] heeft als verweer aangevoerd dat [eiser in conventie] niet heeft gesteld dat er sprake is van een hoofdelijke verbondenheid en waarop die is gebaseerd. [eiser in conventie] heeft daarop gereageerd met de stelling dat [gedaagde in conventie] en [eiser in conventie] als feitelijk respectievelijk formeel beheerder hoofdelijk aansprakelijk zijn en dat [eiser in conventie] niet verantwoordelijk was voor de onttrekkingen uit [bedrijf 3]. [gedaagde in conventie] heeft in dit verband aangevoerd dat er € 2.250.000,-- vanaf de rekening van [bedrijf 3] is voldaan aan [bedrijf 1], dat daarvan een gedeelte via [bedrijf 4] is doorgeleend aan [bedrijf 2] (de daarop betrekking hebbende overeenkomsten zijn overgelegd) en dat [gedaagde in conventie] niet verantwoordelijk is voor deze betalingen. [eiser in conventie] heeft zich daarop ter comparitie nog op het standpunt gesteld dat de curator dient te bewijzen dat een betaling van € 1.456.250,-- door [bedrijf 1] aan [bedrijf 4] in feite namens [bedrijf 3] is gedaan. [eiser in conventie] miskent aldus dat de stelplicht voor de betrokkenheid van [gedaagde in conventie] bij de onttrekkingen uit [bedrijf 3] bij hem rust. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet [eiser in conventie] in deze niet aan deze stelplicht.
4.5.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de subsidiaire stelling van [eiser in conventie] dat [gedaagde in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser in conventie], als gevolg waarvan laatstgenoemde schade lijdt en zal lijden, bestaande in de veroordeling tot betaling van in totaal € 1.275.629,59 aan de vennoten van [bedrijf 3] (2.12). Hoe het optreden van [gedaagde in conventie] als feitelijk beheerder van [bedrijf 3] een onrechtmatige daad constitueert jegens [eiser in conventie], de bestuurder van de beherend vennoot van [bedrijf 3], is gesteld noch gebleken. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [gedaagde in conventie] het prospectus van [bedrijf 3] zou hebben laten uitbrengen door haar dochter [bedrijf 1] aan de commanditaire vennoten of dat zij de[rekening] rekening zou hebben geopend waarop de commandieten hun inleg hebben gestort. De stelling dat [gedaagde in conventie] gelden van de commanditaire vennoten heeft laten verdwijnen en dat [eiser in conventie] daar ten onrechte op is aangesproken vormt zonder nadere toelichting, die zoals hiervoor onder 4.4. overwogen ontbreekt, geen onderbouwing voor het verwijt van onrechtmatig handelen jegens [eiser in conventie]. De vorderingen van [eiser in conventie] zullen dan ook worden afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde in conventie] begroot op:
- vastrecht	€ 1.474,--
- salaris advocaat 2,5 punt á € 3.211
€ 8.027,50
totaal	€ 9.501,50
in reconventie
4.6.
[eiser in conventie] stelt woonplaats te hebben in Bulgarije, zodat niet de Nederlandse rechter, maar de Bulgaarse krachtens artikel 2 EEX-Verordening bevoegd is van onderhavige vordering kennis te nemen. Volgens de curator heeft [eiser in conventie], ondanks dat hij formeel in Bulgarije woonachtig is, zijn gewone verblijfplaats in Nederland, ook al staat hij vanaf medio 2011 niet meer in Nederland ingeschreven. Bewijs van de gewone verblijfplaats van [eiser in conventie] in Nederland heeft de curator niet aangeboden. Daarnaast heeft de curator zich beroepen op artikel 6 lid 3 EEX-Verordening, op grond van welke bepaling de in conventie bevoegde rechter ook bevoegd is ten aanzien van de reconventionele vordering die voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de conventionele vordering betrekking heeft.
4.7.
De rechtbank overweegt dat niet is komen vast te staan dat [eiser in conventie] (ook) in Nederland woonplaats heeft. Daarnaast is de vordering in reconventie (onrechtmatige daad bestaande in het frustreren van verhaalsmogelijkheden) niet gebaseerd op enig(e) in conventie aan de vordering ten grondslag gelegd(e) rechtsfeit of overeenkomst. Daarmee is de Nederlandse rechter niet krachtens artikel 2 of artikel 6 lid 3 van de EEX-Verordening bevoegd om van de vordering in reconventie kennis te nemen.
4.8.
Ook artikel 5 lid 3 van de EEX-Verordening (in geval van een onrechtmatige daad is ook bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan) creëert geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter nu het in het onderhavige geval gaat om (uitsluitend) zuivere vermogensschade van [gedaagde in conventie], geleden in Nederland. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van het HvJ EG van 16 juli 2009, LJN BJ3757, Zuidchemie, waarin onder nummer 24 wordt overwogen:
“…
de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de rechterlijke instantie van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd is (…) De rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan is immers normaliter het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker.”
Het genoemde “bijzonder nauw verband” tussen de schadeveroorzakende gebeurtenissen, die zich afspeelden in Duitsland en Tsjechië, en de Nederlandse rechter ontbreekt in het onderhavige geval. Voorts is de, door de EEX-Verordening beoogde, voorzienbaarheid van de krachtens deze verordening internationaal bevoegde rechter in het geding, indien de internationale bevoegdheid zou kunnen worden gegrond op het enkele gegeven dat de financiële schade in een bepaald land wordt geleden terwijl voor het overige iedere band met dat land ontbreekt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de bijzondere bevoegdheidsregels van artikel 5 lid 3 EEX-Verordening een afwijking vormen van het fundamentele beginsel dat de gedaagde wordt opgeroepen voor het gerecht van de staat waar hij woonplaats heeft, en dat aan die bevoegdheidsregels een strikte uitlegging moet worden gegeven (vgl. HvJ EG 10 april 2004, C-168/02 (LJN: AY01167) ‘Kronhofer/Maier’, rov. 12 tot en met 14 en 20 alsmede de considerans bij de EEX-Verordening, onder 11).
De rechtbank concludeert dat uit de considerans bij de EEX-Verordening, alsmede uit de jurisprudentie van het HvJ volgt, dat het niet de bedoeling is dat zuivere vermogensschade rechtsmacht creëert. Daarbij is van belang dat slechts onder toepassing van een strikte uitleg van de in de EEX-Vo genoemde gevallen kan worden afgeweken van het fundamentele beginsel volgens hetwelk de gerechten van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn. Bij de voorgeschreven strikte uitleg van artikel 5 lid 3 EEX-Verordening past niet, dat in casu rechtsmacht wordt ontleend aan het feit dat de financiële schade in Nederland kan worden gelokaliseerd, terwijl voor het overige iedere band met Nederland ontbreekt.
4.9.
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. De curator wordt zal worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [eiser in conventie], tot heden begroot op:
- salaris advocaat 2,5 punten  x € 3.211,--	€ 8.027,50
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
wijst af het gevorderde;
veroordeelt [eiser in conventie] in de proceskosten aan de zijde van de curator, tot heden begroot op
€ 9.501,50 (negenduizend vijfhonderdéén euro en 50/100);
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
verklaart zich onbevoegd van de vordering kennis te nemen;
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van [eiser in conventie], tot heden begroot op
€  8.027,50 (achtduizendzevenentwintig euro en 50/100).
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. C.C.M. Oude Hengel en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op  18 december 2013.
type: NCHB
coll: