ECLI:NL:GHSHE:2014:1282
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.129.711/01
arrest van 6 mei 2014
in de zaak van
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.D.A. Quaedvlieg,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.J.M. Peters,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 augustus 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg onder zaaknummer 483455 CV EXPL 12-2999 gewezen vonnis van 27 maart 2013 tussen appellanten – gezamenlijk [appellanten c.s.] en ieder apart respectievelijk [appellant 1] en [appellante 2] – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
5
Het tussenarrest van 20 augustus 2013
Bij genoemd tussenarrest is een comparitie van partijen gelast, onder het aanhouden van iedere verdere beslissing.
6
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op de appeldagvaarding, bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De verdere beoordeling
8.1.
In de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
( a) [opdrachtgever] heeft in 1996 aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot het saneren van een ondergronds gelegen tank in de tuin van zijn ([opdrachtgever]) woning aan de [perceel] te [woonplaats] (hierna: de woning).
( b) In een door [geïntimeerde] aan [opdrachtgever] afgegeven tanksaneringscertificaat van 10 juli 1996 (hierna: het saneringscertificaat; prod. 2 cva) wordt onder meer vermeld:
‘
gegevens van de tank
(hof: aangekruist vakje) ondergrondse tank
(..)
plaats van de installatie
(adres) (..) [perceel] [postcode] [plaats]
(..)
inhoud in liters: 6000
(..)
uitvoering tanksanering
(hof: aangekruist vakje) de tank is inwendig gereinigd en daarna verwijderd; de tank is naar een door het bevoegde gezag geaccepteerd verschrotingsbedrijf afgevoerd
(..)
verklaring van Kiwa N.V.
op grond van onderzoek, alsmede regelmatig door Kiwa uitgevoerde controles, worden de door onderstaand tanksaneringsbedrijf uitgevoerde tanksaneringswerkzaamheden geacht te voldoen aan de Kiwa beoordelingsrichtlijn BRL-K902 ‘Tanksanering HBO/diesel’.
verklaring van het tanksaneringsbedrijf
het tanksaneringsbedrijf verklaart dat de tanksaneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd overeenkomstig de voorschriften zoals deze zijn vastgelegd in beoordelingsrichtlijn BRL-K 902 ‘Tanksanering HBO/diesel’.
uitgevoerd door
tanksaneringsbedrijf (naam en adres) [geïntimeerde] BV
(..)
exemplaar certificaat 	bestemd voor
geel			eigenaar
groen			gemeente
wit			Kiwa N.V.
blauw			provincie
rose			tanksaneringsbedrijf’
( c) Op 14 mei 2004 hebben [appellanten c.s.] de woning gekocht van [verkoper woning] en de dochter van [opdrachtgever], te weten [dochter van opdrachtgever] (hierna: de koopovereenkomst; prod. 2 inl. dagv.). Artikel 5.4.2 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
‘Voorzover aan verkoper bekend, is in het verkochte niet langer een ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig, zie bijgevoegd saneringscertificaat.’
Het certificaat waarnaar in genoemd artikel wordt verwezen is het saneringscertificaat (zie hierboven sub b), dat ook als bijlage aan de koopovereenkomst is gehecht.
( d) [appellanten c.s.] hebben bij graafwerkzaamheden medio 2010 in de voortuin van de woning een huisbrandolietank (hierna: de huisbrandolietank) aangetroffen.
( e) [appellanten c.s.] hebben [geïntimeerde] bij brief van 14 oktober 2010 aansprakelijk gesteld en daartoe als grond aangevoerd dat [geïntimeerde] op 10 juli 1996 ten onrechte het saneringscertificaat heeft  afgegeven.
8.2.
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd:
( a) primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellanten c.s.] van een schadevergoeding van  € 22.500,= (waardevermindering woning vanwege de aanwezigheid van de huisbrandolietank);
( b) subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellanten c.s.] van een voorschot van
€ 8.121,75 vanwege de kosten tot verwijdering van de huisbrandolietank, met bepaling dat de exacte en definitieve verwijderingskosten nader worden opgemaakt bij staat;
( c) meer subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen op haar kosten de in de voortuin van de woning aangetroffen huisbrandolietank te doen verwijderen en afvoeren, alsmede de voortuin van [appellanten c.s.] in de oude staat te doen herstellen, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
( d) [geïntimeerde] te veroordelen in de gedingkosten.
[appellanten c.s.] hebben als grondslag voor de vorderingen aangevoerd dat [geïntimeerde] jegens hen  onrechtmatig heeft gehandeld door in het saneringscertificaat te vermelden dat uit de tuin in de woning een tank was verwijderd, terwijl zij in werkelijkheid geen tank uit de tuin van de woning had verwijderd. [geïntimeerde] is gehouden de schade die [appellanten c.s.] hierdoor hebben geleden te vergoeden, aldus [appellanten c.s.]
8.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
8.4.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen, en hen veroordeeld in de gedingkosten.
8.5.
Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank (zie 8.1).
Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [appellanten c.s.] gestelde gedrag van [geïntimeerde] (de grondslag als weergegeven in 8.2) niet onrechtmatig is.
Grief III is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellanten c.s.]
8.6.
[appellanten c.s.] voeren als grondslag voor hun vorderingen aan dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door in het saneringscertificaat te vermelden dat een tank uit de tuin van de woning was verwijderd, terwijl zij in werkelijkheid geen tank uit de tuin van de woning had verwijderd. Weliswaar waren [appellanten c.s.] destijds in 1996 niet de opdrachtgevers van [geïntimeerde], maar [geïntimeerde] had er rekening mee moeten houden dat latere kopers van de woning, waaronder [appellanten c.s.], zouden vertrouwen op de juistheid van het saneringscertificaat, zo stellen [appellanten c.s.]
8.7.
[geïntimeerde] voert het verweer dat zij in 1996 wel degelijk uit de tuin van de woning een tank heeft verwijderd. Mocht [geïntimeerde] al ten onrechte een saneringscertificaat hebben afgegeven, dan is dit bovendien niet onrechtmatig jegens [appellanten c.s.], aldus [geïntimeerde]. Daarbij zijn de vorderingen van [appellanten c.s.] verjaard, en hebben zij hun rechten verwerkt. Mocht [geïntimeerde] desondanks aansprakelijk zijn voor de schade, dan dient deze bovendien (grotendeels) voor rekening van [appellanten c.s.] te blijven omdat sprake is van eigen schuld, zo stelt [geïntimeerde].
8.8.
[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van haar verjaringsverweer aan dat de vorderingen van [appellanten c.s.] in feite erop neerkomen dat zij nakoming vorderen van de verplichting van [geïntimeerde] jegens [opdrachtgever] tot verwijdering van de tank uit de tuin van zijn woning (op basis van de opdracht door [opdrachtgever] aan [geïntimeerde] in 1996).
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hierboven weergegeven grondslag van de vorderingen van [appellanten c.s.] (8.6) dat deze anders is dan waar [geïntimeerde] in haar verweer van uitgaat. In zoverre wordt het verjaringsverweer derhalve verworpen. Nu [geïntimeerde] haar verjaringsverweer ook verder niet motiveert, wordt het voor het overige evenzeer verworpen.
8.9.
Ter onderbouwing van het verweer dat [appellanten c.s.] hun rechten hebben verwerkt, voert [geïntimeerde] aan dat zowel [opdrachtgever] als [verkoper woning] er nooit over hebben geklaagd dat de in het saneringscertificaat vermelde tank nog in de grond zou zitten, terwijl de klacht van [appellanten c.s.] dateert van veertien jaar na 1996. [geïntimeerde] is als gevolg van dit lange stilzitten in haar bewijspositie benadeeld, zo stelt zij.
Tussen partijen staat vast dat [appellanten c.s.] eerst medio 2010 de huisbrandolietank in de tuin van de woning hebben aangetroffen, en dat [appellanten c.s.] [geïntimeerde] hierop bij brief van 14 oktober 2010 hebben aangesproken. In het licht van dit gegeven heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof haar verweer dat sprake zou zijn van rechtsverwerking onvoldoende gemotiveerd. Dat [opdrachtgever] en [verkoper woning] hebben stilgezeten kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet (in het kader van het onderhavige beroep op rechtsverwerking) aan [appellanten c.s.] worden toegerekend. Het enkele feit dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop mogelijk in haar bewijspositie is benadeeld, maakt dit niet anders.
8.10.1.
Het hof gaat in deze rechtsoverweging veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de stelling van [appellanten c.s.] dat [geïntimeerde] in het saneringscertificaat heeft vermeld dat een tank uit de tuin van de woning was verwijderd (hetgeen [geïntimeerde] erkent), terwijl zij in werkelijkheid geen tank uit de tuin van de woning had verwijderd (hetgeen [geïntimeerde] betwist).
8.10.2.
Naar het oordeel van het hof is voormeld (verondersteld) handelen van [geïntimeerde], indien bewezen, onrechtmatig jegens [appellanten c.s.] Weliswaar waren [appellanten c.s.] in 1996 geen opdrachtgevers van [geïntimeerde] en evenmin waren zij (voor [geïntimeerde] kenbaar) als kopers van de woning in zicht, maar [geïntimeerde] had er rekening mee moeten houden dat haar opdrachtgever [opdrachtgever] het saneringscertificaat aan een (willekeurige) koper van de woning zou tonen ten bewijze van sanering van de daarin vermelde tank, en dat deze koper op zijn beurt ditzelfde zou kunnen doen bij een volgende koper van de woning. Voorts had [geïntimeerde] er rekening mee moeten houden dat deze (opvolgend) koper zou vertrouwen op de juistheid van de vermelding in het saneringscertificaat dat de daarin vermelde tank was verwijderd. In het “saneringscertificaat” wordt immers vermeld dat (1) [geïntimeerde] als tanksaneringsbedrijf de tank volgens de voorschriften van beoordelingsrichtlijn BRL-K 902 ‘Tanksanering HBO/diesel’ heeft verwijderd, (2) dat Kiwa N.V. op grond van eigen onderzoek en regelmatig door Kiwa uitgevoerde controles verklaart dat de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden worden geacht te voldoen aan voormelde richtlijn, (3) bij de naam Kiwa N.V. wordt vermeld:
‘Certificatie en Keuringen’
, en (4) niet alleen de eigenaar en Kiwa N.V. maar ook de gemeente en de provincie een exemplaar van het saneringscertificaat ontvangen. Indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] desondanks in strijd met de waarheid in het saneringscertificaat heeft vermeld dat de daarin vermelde tank zou zijn verwijderd, dan heeft [geïntimeerde] jegens [appellanten c.s.] als (opvolgend) kopers van de woning onrechtmatig gehandeld. Dit wordt niet anders door het gegeven dat in de koopovereenkomst - onder verwijzing naar het saneringscertificaat - wordt vermeld dat
‘Voorzover aan verkoper bekend’
in de tuin van de woning geen tank meer aanwezig is.
8.11.
In rechtsoverweging 8.10 is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellanten c.s.] dat in het saneringscertificaat heeft wordt vermeld dat een tank uit de tuin van de woning was verwijderd, terwijl [geïntimeerde] in werkelijkheid geen tank had verwijderd. Deze stelling wordt door [geïntimeerde] in zoverre (gemotiveerd) betwist dat zij weerspreekt dat zij in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van voormelde stelling op [appellanten c.s.] Voor een omkering van deze bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid of anderszins, hebben [appellanten c.s.] onvoldoende gesteld. Dit brengt met zich dat [appellanten c.s.] dienen te bewijzen dat [geïntimeerde] in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd.
Roijen heeft ten bewijze van deze stelling onder meer overgelegd een aantal foto’s (prod. 1 inl. dagv.; prod. 14, 15 en 18 mvg), de koopovereenkomst met bijlagen (prod. 2 inl. dagv.), een brief van de heer [verkoper woning] aan [appellant 1] van 26 februari 2011 (prod. 9 inl. dagv.) en een situatieschets (prod. 16 mvg).
[geïntimeerde] heeft zich onder meer beroepen op het saneringscertificaat (prod. 2 cva),  de afleveringsbon van [geïntimeerde] voor gebroeders [gebroeders] van 9 juli 1996 (prod. 4 cva) en een controlelijst van 14 juni 1996 (prod. 5 cva).
Mede gezien de door [geïntimeerde] overgelegde stukken is [appellanten c.s.] naar het oordeel van het hof niet op voorhand geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd. Het hof zal [appellanten c.s.] alsnog in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren.
8.12.
Voor zover [appellanten c.s.] heeft bedoeld te stellen dat indien (1) het saneringscertificaat zou kloppen ([geïntimeerde] heeft de daarin vermelde tank uit de tuin van de woning verwijderd) en (2) de medio 2010 in de tuin aangetroffen huisbrandolietank een tweede (andere) tank was, [geïntimeerde] door afgifte van het saneringscertificaat onrechtmatig jegens [appellanten c.s.] heeft gehandeld doordat hierdoor de indruk wordt gewekt dat zich in de gehele tuin bij de woning geen tanks meer bevinden, heeft [appellanten c.s.] deze stelling onvoldoende gemotiveerd. De tekst van het saneringscertificaat wekt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, een dergelijke indruk niet; in het saneringscertificaat wordt slechts vermeld dat een bepaalde tank is verwijderd. Ook verder zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat met het saneringscertificaat de gestelde indruk werd gewekt, dan wel waaraan [appellanten c.s.] deze indruk (aan [geïntimeerde] verwijtbaar) anderszins gerechtvaardigd mochten ontlenen.
8.13.
Voor zover [appellanten c.s.] bij het pleidooi in hoger beroep hebben bedoeld als grondslag voor hun vorderingen aan te voeren dat [geïntimeerde] wist dat zich in de tuin van de woning een tweede tank bevond, maar hiervan in het saneringscertificaat geen melding heeft gemaakt (nr. 18 pleitnotities hoger beroep en hetgeen zijdens [appellanten c.s.] bij de pleidooizitting is verklaard), voeren [appellanten c.s.] hiermee een nieuwe grondslag aan. Nu [appellanten c.s.] deze grondslag voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep hebben aangevoerd, dient deze grondslag als strijdig met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing te blijven. Dit zou anders kunnen liggen wanneer in casu een grond aanwezig is om een uitzondering op deze regel aan te nemen, maar dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken.
8.14.
Aan de begroting door [appellanten c.s.] van hun schade ligt (impliciet) de stelling te grondslag dat de medio 2010 in de tuin van de woning aangetroffen huisbrandolietank, de tank is die wordt vermeld in het saneringscertificaat (en geen tweede (andere) tank). Nu de bewijslast van deze stelling rust op [appellanten c.s.] en [geïntimeerde] de juistheid hiervan betwist, dienen [appellanten c.s.] deze stelling te bewijzen. Het hof zal [appellanten c.s.] uit proceseconomische redenen thans reeds hiertoe in de gelegenheid stellen.
8.15.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
9
De uitspraak
Het hof:
laat [appellanten c.s.] toe te bewijzen dat
[geïntimeerde] in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd;
de medio 2010 in de tuin van de woning aangetroffen huisbrandolietank, de tank is die wordt vermeld in het saneringscertificaat (en geen tweede (andere) tank);
bepaalt, voor het geval [appellanten c.s.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.R. Sijmonsma en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.