ECLI:NL:GHSHE:2005:549
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


typ. FR
rolnr. C0400209/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 6 december 2005,
gewezen in de zaak van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. G.Th.C. van der Bilt,
t e g e n :
MR. [NAAM],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BLUE TOMATO BV,
kantoorhoudende te Roosendaal,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.J. Geuze,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2003 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te [woonplaats] tussen appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, [appellant], als gedaagde (in conventie) en geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, de curator, als eiser (in conventie) onder rolnummer 95301/HA ZA 01-753 in conventie gewezen vonnissen van 24 september 2002 en 1 oktober 2003.
1
De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
2
Het geding in hoger beroep
Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
Bij akte heeft [appellant] producties in het geding gebracht, waarop de curator een antwoordakte heeft genomen.
Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de curator de grieven van [appellant] onder overlegging van producties bestreden, in incidenteel appel één grief aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grief van de curator bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan met veroordeling van de curator in de kosten.
[appellant] heeft ter griffie producties gedeponeerd.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen bij akte producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3
De grieven
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
De vaststelling van de feiten onder 3.2 van het tussenvonnis van 24 september 2002 is, afgezien van grief 1 die hierna onder 4.5 aan de orde komt, niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.2
Het principaal appel en het incidenteel appel betreffen alleen de zaak in conventie, zodat de vonnissen voor zover in reconventie gewezen in dit hoger beroep niet aan de orde zijn.
4.3
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a. De besloten vennootschap Blue Tomato BV is op
10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [appellant] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire BV, waarvan [appellant] enig aandeelhouder/directeur is.
De jaarrekening van Blue Tomato BV over het jaar 1995 is op 17 april 1997, derhalve te laat, openbaar gemaakt. Over de jaren 1996 en 1997 zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt.
Het bedrijfspand waarin Blue Tomato BV een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt.
Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn.
Op 9 februari 1999 is Blue Tomato BV in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 mr. [NAAM](opvolgend) curator benoemd.
De curator heeft [appellant] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. [appellant] heeft geweigerd aansprakelijkheid daarvoor te erkennen.
4.4
In deze procedure vorderde de curator in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van [appellant] tot betaling van het deficit en van het salaris van de curator ten bedrage van in totaal ƒ 220.911,51 (€ 100.245,27) met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement. Bij tussenvonnis van 24 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] aansprakelijk is voor het deficit en de curator de gelegenheid geboden de omvang daarvan nader te specificeren. Bij eindvonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank vervolgens de gevorderde hoofdsom toegewezen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis en de meergevorderde rente afgewezen. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering terzake van zijn salaris vermeerderd met een aanvullend bedrag van € 10.319,70.
4.5
Met grief I komt [appellant] ertegen op dat de rechtbank zich in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.2 heeft beperkt tot de daar onder a. tot en met i. opgenomen feiten. Volgens [appellant] dient de zaak beoordeeld te worden mede aan de hand van de door hem in de memorie van grieven onder A. gestelde feiten en omstandigheden. Deze grief houdt geen betwisting in van de wel door de rechtbank opgenomen feiten. Die weergave van de feiten impliceert niet dat andere feiten en omstandigheden dan daarin opgenomen niet in de beoordeling zijn betrokken. Dit brengt mee dat de grief niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep kan leiden, zodat deze wordt verworpen.
4.6
Met grief II stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.4 ten onrechte niet heeft geoordeeld dat ten aanzien van de publicatie van de jaarrekening over het jaar 1997 sprake was van een onbelangrijk verzuim, nu die jaarrekening ultimo januari 1999 had moeten zijn gepubliceerd, terwijl op 9 februari 1999, dus 9 dagen na het verstrijken van de wettelijke termijn, het faillissement is ingetreden.
4.7
Het staat vast dat de jaarrekening over het jaar 1995 meer dan twee maanden te laat is gepubliceerd en dat over de jaren 1996 en 1997 in het geheel geen jaarrekening is gepubliceerd. Daarmee is niet voldaan aan de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW en wel in zodanige mate dat zeker niet gesproken kan worden van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. Dat geldt zowel voor het jaar 1995 als voor de jaren 1996 en 1997. Grief II wordt verworpen.
4.8
Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van 24 september 2002 waarin het verweer van [appellant] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV is verworpen. Dit verweer houdt in dat het faillissement niet is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar door het feit dat de brandschade niet gedekt was.
4.9
Volgens [appellant] is ten onrechte aangenomen dat er sprake is geweest van brandstichting. Onder verwijzing naar twee rapporten van Recherche- en Beveiligingsbureau Objectief van 1 september 2004 (akte 14 september 2004) en van 6 april 2005 (prod. 10 akte pleidooi) stelt [appellant] zich op het standpunt dat er voldoende aanknopingspunten zijn te vinden die het aannemelijk maken dat er geen sprake is geweest van brandstichting. Daarnaast heeft verzekeraar UAP zich volgens [appellant] ten onrechte beroepen op het ontbreken van een inbraakalarm. Het risico dat zich heeft verwezenlijkt betrof geen inbraak, maar brand en waar deze brand, zoals aangevoerd, kan zijn ontstaan zonder bemoeienis van derden is het ontbreken van een inbraakalarm niet relevant en behoorde dit er niet toe te leiden dat UAP dekking weigerde, aldus [appellant].
4.10
Het hof stelt vast dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [appellant] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP (prod. 5 mva). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [appellant]. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het resultaat ervan heeft [appellant] vervolgens van zijn raadsman vernomen bij brief van 24 november 1998, waarin deze adviseert de zaak tegenover UAP verder te laten rusten. Dat is kennelijk ook gebeurd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat [appellant] heeft berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Daarmee maakt dit gegeven deel uit van het bestuur van Blue Tomato BV door [appellant]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van een adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd. Dit verweer van [appellant] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV dient reeds om deze reden verworpen te worden. Of thans nog vastgesteld kan worden of er daadwerkelijk sprake is geweest van brandstichting en of UAP zich al dan niet terecht op het door haar ingenomen standpunt heeft gesteld, is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat aan hetgeen [appellant] daarover verder naar voren heeft gebracht voorbijgegaan wordt. Grief III wordt verworpen.
4.11
Met grief IV komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn beroep op disculpatie ex artikel 2:248 lid 3 BW in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.6. Volgens [appellant] heeft hij wel degelijk getracht de juiste maatregelen te treffen door de verhuurder in een procedure te doen aanspreken voor het bedrag dat de verzekeraar weigerde uit te keren, welke procedure de curator evenwel heeft laten royeren.
4.12
[appellant] ziet hierbij over het hoofd dat het bij de disculpatie in genoemde bepaling tevens gaat om het vereiste dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet is te wijten aan de bestuurder die zich wil disculperen. Aan dat vereiste is gezien het vorenstaande in ieder geval niet voldaan, zodat de vraag of [appellant] niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (het andere vereiste voor disculpatie) geen bespreking behoeft. Grief IV wordt verworpen.
4.13
Grief V richt zich tegen de conclusie van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.7 dat [appellant] aansprakelijk is voor het deficit van Blue Tomato BV. Deze grief heeft gezien de toelichting erop naast de grieven III en IV geen zelfstandige betekenis, zodat de grief het lot daarvan deelt en wordt verworpen.
4.14
Grief VI richt zich tegen het eindvonnis van
1 oktober 2003 en, blijkens de daarop gegeven toelichting, meer bepaald op hetgeen onder 2.5 is geoordeeld met betrekking tot de toewijsbaarheid van wettelijke rente. De rechtbank heeft deze op grond van artikel 6:119 BW toewijsbaar geoordeeld met ingang van de datum van het vonnis. In zijn toelichting op deze grief stelt [appellant] zich op het standpunt dat een betalingsverplichting die voortvloeit uit een veroordeling tot vergoeding van het deficit alleen rentedragend kan zijn voor zover het de preferente vorderingen betreft.
4.15
Deze opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Met de veroordeling van [appellant] tot betaling van het deficit van het faillissement van Blue Tomato BV ontstaat een verplichting tot schadevergoeding, waarop artikel 6:119 BW van toepassing is. Het gaat hierbij niet om toepassing van artikel 128 Fw, dat ten aanzien van de verschuldigdheid van rente wel relevant is met betrekking tot de periode vanaf de faillietverklaring tot aan het vonnis en dat ten aanzien van die periode ook door de rechtbank is toegepast, maar om de rente die wordt verschuldigd doordat en zolang niet wordt voldaan aan de betalingsverplichting die voortvloeit uit het vonnis waarbij de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] is vastgesteld.
4.16
Bij het pleidooi heeft [appellant] nog opgemerkt dat bij toewijzing van de wettelijke rente de kans bestaat dat [appellant] meer dient te betalen dan aan de crediteuren en de curator toekomt, zodat na afwikkeling van het faillissement een boedelactief bestaat dat geen bestemming heeft. Dit risico acht het hof niet aanwezig. Allereerst gaat het hof ervan uit dat de curator [appellant] niet meer aan hem laat betalen dan nodig voor betaling van de crediteuren en de curator zelf na aftrek van de door de curator gerealiseerde overige baten.  Voorts komt een eventueel resterend actief komt toe aan de aandeelhouder van de failliete vennootschap, in dit geval Squire BV, waarvan [appellant] directeur/ aandeelhouder is, zodat hij de bestemming van dat actief in eigen hand heeft. Grief VI wordt verworpen.
4.17
Grief VII betreft de bedragen die in het eindvonnis van 1 oktober 2003 onder 2.3 en 2.7 zijn opgenomen. Voor zover de grief voortvloeit uit de eerder behandelde grieven treft deze geen doel. Voor zover de grief alleen betrekking heeft op de gevolgde berekening, en de toelichting op de grief wijst daar op, faalt de grief omdat deze berekening correct is. Anders dan [appellant] veronderstelt is in het onder 2.7. genoemde en vervolgens toegewezen bedrag niet de meegevorderde wettelijke rente voorafgaand aan het vonnis opgenomen. De berekening klopt, zodat de grief wordt verworpen.
4.18
Grief VIII heeft blijkens de daarop gegeven toelichting naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze wordt verworpen.
4.19
Voor zover [appellant] met zijn grieven eveneens aan de orde heeft willen stellen dat zijn beroep op matiging is verworpen, overweegt het hof het volgende. Artikel 2:248 lid 4 BW bepaalt, voor zover voor dit geval relevant, dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In dit geval is het bedrag waarvoor [appellant] aansprakelijk is niet bovenmatig te achten, nu de verschillende aspecten waarmee gezien de aangehaalde bepaling rekening gehouden kan worden geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen naar voren komt, dient [appellant] volledig verantwoordelijk gehouden te worden voor het onbehoorlijk bestuur en voor de gevolgen van het faillissement van Blue Tomato BV.
4.20
Een en ander leidt tot de slotsom dat alle grieven van [appellant] verworpen worden. Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn aanbod tot bewijs door getuigen en/of een deskundigenbericht als niet relevant gepasseerd wordt.
4.21
In het eindvonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank, overeenkomstig de vordering van de curator, in het totale toegewezen bedrag aan salaris curator een bedrag van ƒ 37.286,77 (€ 16.920,=) begrepen. In het incidenteel appel heeft de curator een specificatie in het geding gebracht waaruit een aanvullend salaris van € 10.319,70 blijkt. Met dit bedrag heeft de curator in hoger beroep zijn vordering vermeerderd.
4.22
Naar het oordeel van het hof heeft de curator zijn aanvullende vordering voldoende onderbouwd en gespecificeerd, terwijl daartegenover de betwisting door [appellant] van de verschuldigdheid en van de hoogte van het bedrag ontoereikend is, zodat zijn verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. De incidentele grief van de curator slaagt en het aanvullend gevorderde bedrag van € 10.319,70 wordt toegewezen.
4.23
Zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel is [appellant] in het ongelijk gesteld, zodat hij in de kosten daarvan veroordeeld dient te worden. Ook ten aanzien van de proceskosten heeft [appellant] bij het pleidooi gewezen op het risico van een resterend actief. Ten aanzien daarvan verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.16 over dit onderwerp is overwogen. Aan veroordeling van [appellant] in de proceskosten staat hetgeen door hem is opgeworpen niet in de weg.
5
De beslissing
Het hof:
In het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, met dien verstande dat aanvullend daarop [appellant] ten titel van aanvullend salaris curator wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 4.605,-- aan verschotten en op € 7.896,-- salaris procureur in het principaal appel en op € 1.341,-- aan salaris procureur in het incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Feddes en Mouton en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 december 2005.