ECLI:NL:GHAMS:2015:113
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.145.565/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/560369/KG ZA 14-278
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 januari 2015
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
tegen
1
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
RAZ INTERNATIONAL INC.
,
gevestigd te San Diego (Verenigde Staten),
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant], [geïntimeerde] en RAZ genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden aangeduid met [geïntimeerden]
[appellant] is bij dagvaarding van 14 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in de hoofdzaak en [geïntimeerden] als gedaagden in de hoofdzaak. De dagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 oktober 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM], en [geïntimeerden] door mr. E.N. Nordmann, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden] hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
( i)	[appellant] en [geïntimeerde] zijn broers.
(ii)	Op 5 november 2008 is een overeenkomst (Services Agreement, hierna: de overeenkomst) gesloten tussen Enlyten Medical Technologies B.V. (hierna: Enlyten), Enlyten-MT Inc. - een dochteronderneming van Enlyten - en Enlyten Medical Technologies Inc (later genoemd: RAZ). [appellant] was bestuurder/grootaandeelhouder van Enlyten. De overeenkomst is namens de eerste twee vennootschappen ondertekend door [X], namens de eerste vennootschap als ‘president’ en namens de tweede vennootschap als ‘CEO’, en namens de laatste vennootschap door [geïntimeerde], als ‘owner’. Kort gezegd zijn de bij die overeenkomst betrokken partijen toen overeengekomen dat Enlyten Medical Technologies Inc. aan Enlyten-MT Inc. tegen vergoeding een aantal diensten zou leveren.
(iii)	In de overeenkomst staat onder 10 het volgende:
Dispute Resolution.
In the event of a dispute arising under or concerning the terms of this Agreement, the parties agree to attempt to resolve the dispute amicably. In the event that the parties are unable to do so, then and in that case, any party may submit the case for mediation to the San Diego Mediation Center or such other mediator or mediators as the parties may mutually agree upon, such agreement not to be unreasonably withheld by any party. In the event that such mediation should fail to resolve all matters at issue, then any party may submit the unresolved matter or matters for binding arbitration to the American Arbitration Association or such other arbitrator or arbitrators as the parties may mutually agree upon, such agreement not to be unreasonably withheld by any party. (…) In rendering decision under this provision, such arbitrator shall apply California laws, decisions and rules of court. (…)
en onder 12 sub c
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the internal laws of California without reference to any applicable conflicts of law provisions.
(iv)	De United States District Court van het Southern District of California heeft op vordering van [geïntimeerden] bij vonnis van 30 december 2011 (hierna: het Amerikaanse vonnis) Enlyten en [appellant] bij verstek veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van $ 661.114,82 op grond van, kort gezegd, het niet nakomen van de voor [appellant] en Enlyten uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
( v)	Enlyten is op 24 april 2012 ontbonden.
(vi)	[geïntimeerden] hebben op 26 februari 2013, na daartoe van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, op dezelfde datum verkregen verlof, beslag gelegd op een drietal aan [appellant] toebehorende onroerende zaken in Zaandam en Amsterdam.
(vii)	[geïntimeerden] hebben [appellant] bij dagvaarding van 11 maart 2013 voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, gedaagd en gevorderd dat het Amerikaanse vonnis in Nederland op grond van artikel 431 Rv wordt erkend en ten uitvoer wordt gelegd, althans dat [appellant] wordt veroordeeld tot hetgeen waartoe hij bij het Amerikaanse vonnis is veroordeeld (hierna ook wel: de exequaturprocedure).
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] - kort gezegd - de opheffing van de op 26 februari 2013 gelegde beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij het bestreden vonnis afgewezen. Hij heeft daarbij onder meer overwogen dat [geïntimeerden] de beslagrechter weliswaar onjuist hebben geïnformeerd met betrekking tot de partijen die de overeenkomst hebben gesloten (in het beslagrekest staat ten onrechte dat [appellant] en [geïntimeerde] daarbij partij zijn), maar dat niet iedere onjuistheid in een beslagrekest de opheffing van een op grond van dat rekest verleend beslag rechtvaardigt en dat in dit geval voorshands niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank Noord-Holland het Amerikaanse vonnis tegen [appellant] uitvoerbaar zal verklaren. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2
De grieven zullen worden beoordeeld tegen de achtergrond van de volgende uitgangspunten. Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat geen sprake is van verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, zoals bedoeld in artikel 705, lid 2, Rv. Dit artikel(lid) bepaalt voorts - voor zover hier van belang - dat een conservatoir beslag wordt opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk (of onnodig) is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
3.3
Met
grief 1
richt [appellant] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het Amerikaanse vonnis onherroepelijk is. Het hof overweegt als volgt. Het Amerikaanse vonnis is op 30 december 2011 gewezen. Een legal opinion van R.W. Bornhoft, advocaat [NAAM], USA, van 5 maart 2013, houdt in dat in Amerikaanse civiele zaken binnen 30 dagen na de uitspraak een beroepschrift moet worden ingediend, of, in het geval van een verstekvonnis, oppositie moet worden ingesteld binnen een redelijke periode, doch niet langer dan één jaar nadat het vonnis is gewezen, en dat daarnaast slechts op speciale gronden een procedure aanhangig kan worden gemaakt om het vonnis nietig te verklaren indien sprake is van een “ernstige gerechtelijke dwaling”. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] van een van de in de legal opinion genoemde mogelijkheden om tegen het Amerikaanse vonnis op te komen, gebruik heeft gemaakt. Een en ander leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat het Amerikaanse vonnis onherroepelijk is. [appellant] heeft zijn standpunt dat dit anders is onvoldoende onderbouwd. Dat hij, zoals hij heeft aangevoerd, geen partij bij de overeenkomst is, brengt immers niet mee dat aan de legal opinion (ten aanzien van de hiervoor genoemde punten) geen betekenis dient te worden gehecht. [appellant] voert verder nog aan dat volgens door hem verkregen informatie nog steeds een rechtsmiddel tegen het Amerikaanse vonnis kan worden aangewend, maar duidt niet aan welke informatie dat is. Dat sprake zou zijn van een gerechtelijke dwaling omdat [appellant] geen partij bij de overeenkomst was en om die reden nog een mogelijkheid zou bestaan het vonnis nietig te laten verklaren, zoals [appellant] stelt, brengt ten slotte evenmin mee dat geoordeeld zou moeten worden dat het vonnis niet onherroepelijk is. De grief faalt.
3.4
Grief 2
houdt in dat de overweging van de voorzieningenrechter dat voorshands niet aannemelijk is dat het Amerikaanse vonnis tot stand is gekomen onder een onbehoorlijke rechtspleging niet in stand kan blijven evenmin als de conclusie dat voorshands niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank Noord-Holland het Amerikaanse vonnis tegen [appellant] uitvoerbaar zal verklaren, althans [appellant] zal veroordelen tot hetgeen waartoe hij bij het Amerikaanse vonnis is veroordeeld. [appellant] voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter op onjuiste gronden een bevoegdheid van de Amerikaanse rechter in de procedure jegens hem aanneemt, er ten onrechte van uit gaat dat de dagvaarding in de Amerikaanse zaak aan hem is betekend en ten onrechte overweegt dat de vordering van [geïntimeerden] op het Amerikaanse vonnis is gebaseerd en niet op de overeenkomst. Volgens [appellant] rechtvaardigt de schending van de waarheidsplicht, inhoudend dat in het beslagrekest ten onrechte is vermeld dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] was gesloten, de opheffing van de beslagen.
3.5
Het hof overweegt als volgt. Bij de rechtbank Noord-Holland is als gezegd een procedure aanhangig tot - kort gezegd - erkenning van het Amerikaanse vonnis. Erkenning dient in beginsel plaats te vinden indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.
3.6
Het hof is voorshands van oordeel dat de wijze van betekening van de dagvaarding in de Amerikaanse zaak aan zodanige erkenning niet in de weg staat. De Nederlandse vertaling van het Amerikaanse vonnis houdt onder meer in: “
Eisers hebben de klacht tegen Gedaagden ingediend op 6 juli 2010. [zaak nr.1] Na een aanhouding om de betekening te voltooien aangezien Gedaagden zich eraan poogden te onttrekken, hebben Eisers de klachten op 24 November (bedoeld zal zijn: 2010; hof) aan Gedaagden betekend [zaak nr.7] Er is geen antwoord ingediend. Eisers verzochten op 10 januari 2011 dat de Griffier verstek zou vaststellen, en de griffier heeft de verstek vastgesteld op 10 februari 2011 (zaak nrs.8-9). (…) Zodra de Griffier verstek heeft vastgesteld, kan de Rechtbank beslissen een verstekvonnis tegen die partij toe te wijzen. (…) De Rechtbank dient de (…) factoren in aanmerking te nemen, geformuleerd in Eitel v. Mc Cool in haar beslissing of een verstekvonnis al of niet dient te worden toegewezen. (…) Alle Eitel factoren wijzen in de richting van het toewijzen van een verstekvonnis.(…) CONCLUSIE Het verzoek van de Eisers voor een verstekvonnis is TOEGEWEZEN. (…)”
Gelet hierop is de wijze van betekening van de dagvaarding van [appellant] voor het geding dat tot het Amerikaanse vonnis heeft geleid onder ogen gezien in het Amerikaanse vonnis en is daarin geoordeeld dat deze betekening op geldige wijze heeft plaatsgevonden, wat er ook zij van de vraag of [appellant] ermee bekend was dat de procedure diende. Gelet op de hiervoor besproken mogelijkheid van oppositie tegen het Amerikaanse (verstek)vonnis moet worden aangenomen dat zodanige bekendheid geen vereiste was om tot vonniswijzing over te gaan.
3.7
Met betrekking tot de kwestie van de bevoegdheid van de Amerikaanse rechter heeft [appellant] enerzijds gesteld dat hij geen partij was bij de overeenkomst, zodat om die reden geen bevoegdheid jegens hem kon worden aangenomen en anderzijds dat de Amerikaanse rechter kennelijk (en ten onrechte) is voorgehouden (i) dat hij wel bij die overeenkomst partij was en (ii) dat daarom de in de overeenkomst opgenomen jurisdictieclausule op hem van toepassing was. Daartegenover staat dat [geïntimeerden] onbestreden hebben aangevoerd dat [appellant] de overeenkomst door zijn eigen advocaat [NAAM]jurisdictieclausule heeft geformuleerd, voorts dat uit de dagvaarding in de Amerikaanse procedure duidelijk volgt dat die procedure ook tegen [appellant] in persoon was gericht, en dat - zoals uit het bestreden vonnis (van de voorzieningenrechter) volgt en niet door [appellant] is betwist -  [appellant] als bestuurder/grootaandeelhouder van Enlyten naar Amerikaans recht in persoon aansprakelijk kan worden gesteld voor schade welke is voortgevloeid uit frauduleus handelen van de door hem bestuurde of gecontroleerde onderneming. [geïntimeerden] hebben daarnaast eerdergenoemde ‘legal opinion’ overgelegd, waarin staat vermeld dat “(h)et vonnis is gebaseerd op een redelijke bepaling van de feiten en de wet door de Rechtbank, overeenkomstig de grondwettelijke procesorde, ook al is er geen verdediging gevoerd” en “(h)et vonnis is niet gewezen in strijd met de wet of openbaar beleid, en is geheel uitvoerbaar in de Verenigde Staten”. Uit het Amerikaanse vonnis kan voorts worden afgeleid dat de Amerikaanse rechter kennelijk de beschikking had over de overeenkomst (de rechter bespreekt deze en verwijst naar producties) en derhalve geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest van de identiteit van de overeenkomst sluitende partijen en van de jurisdictieclausule. Dat de Amerikaanse rechter ter zake op het verkeerde been is gezet is dan ook niet aannemelijk. Voorts kan uit dat vonnis worden afgeleid dat de vordering (onder andere) daadwerkelijk is gebaseerd op fraude. In het licht daarvan is hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende om voorshands aan te nemen dat de Amerikaanse rechter ten onrechte bevoegdheid jegens hem heeft aangenomen. Ook dit aspect staat aldus, voorshands oordelend, niet aan erkenning in de weg.
3.8
Verder zijn door [appellant] geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die overigens aan erkenning van het Amerikaanse vonnis in de weg zouden kunnen staan.
3.9
Uit de vordering in de exequaturprocedure blijkt voorts, anders dan [appellant] stelt, dat deze wel degelijk is gegrond op het Amerikaanse vonnis en niet op de overeenkomst, hoewel de overeenkomst wel in die vordering wordt besproken. Dat laatste doet echter aan die grondslag niet af.
3.10
Dit alles brengt mee dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat voorshands niet kan worden uitgesloten dat de Nederlandse rechter het Amerikaanse vonnis tegen [appellant] uitvoerbaar zal verklaren, nu evenmin grond bestaat voor de opvatting dat de voor erkenning vatbare buitenlandse beslissing volgens het recht van het land van herkomst niet, nog niet dan wel niet meer uitvoerbaar is.
3.11
Onvoldoende betwist is verder dat [appellant] in Nederland geen andere vermogensbestanddelen heeft dan de onroerende zaken waarop [geïntimeerden] beslag hebben gelegd en dat [appellant] overigens geen zekerheid heeft gesteld. Tegenover de belangen van [geïntimeerden] hun vordering geldend te kunnen maken indien de rechtbank Noord-Holland deze zal toewijzen, heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd waarom zijn belangen bij opheffing van de beslagen zwaarder zouden moeten wegen dan die van [geïntimeerden] bij handhaving ervan.
3.12
Een en ander leidt er toe dat de omstandigheid dat in het beslagrekest ten onrechte staat vermeld dat de overeenkomst onder meer met [appellant] is gesloten (in plaats van met Enlyten) en dat, zoals in
grief 3
is vermeld,  in het beslagrekest ten onrechte is vermeld dat [geïntimeerden] aan [appellant] diensten hebben verleend en apparatuur en geld hebben geleend (terwijl dit in werkelijkheid met de vennootschap(pen) van [appellant] is overeengekomen) niet van zodanig gewicht is dat dit de consequenties als door [appellant] bepleit meebrengt. Immers, desondanks is niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerden] ingeroepen recht gebleken noch voldoende aannemelijk is gemaakt dat de door de [geïntimeerden] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Daarbij geldt nog dat de belangen van [geïntimeerden] bij handhaving van de beslagen zwaarder wegen dan die van [appellant] bij opheffing ervan. Het beslag wordt niet opgeheven. De grieven 2 en 3 falen.
3.13
Met
grief 4
betoogt [appellant] nog - naast hetgeen hiervoor al aan de orde is gekomen -  dat er, in tegenstelling tot het oordeel van de voorzieningenrechter, geen vrees bestaat dat [appellant] de beslagen onroerende zaken zal verduisteren. Volgens [appellant] is die vrees in het beslagrekest onvoldoende onderbouwd en heeft ook de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd dat [appellant] het met het verstrekken van zekerheden jegens schuldeisers niet altijd even nauw zou nemen.
3.14
De voorzieningenrechter heeft zijn oordeel dat sprake is van vrees voor verduistering gebaseerd op de stellingen van [geïntimeerden] dat zij niet de enige schuldeisers van [appellant] zijn en op een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 november 2013 (in de zaak tussen Med-op Aesthetic Technologies Ltd. tegen onder meer [appellant], waarin is overwogen dat [appellant] in die procedure een groot aantal ongedekte cheques heeft uitgegeven, waarmee hij de schijn heeft gewekt de vordering van de eisende partij te willen voldoen, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. [appellant] heeft dit niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. De conclusie van de voorzieningenrechter dat [appellant] het met het verstrekken van zekerheden jegens zijn schuldeisers niet altijd even nauw neemt en dat daarmee de vrees voor verduistering is gegeven, is daarmee terecht getrokken. Niets van wat [appellant] hiertegen in hoger beroep heeft aangevoerd doet daaraan af of leidt tot een ander oordeel. De grief faalt.
3.15
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015.