ECLI:NL:RBOVE:2013:201
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
C/07/203992 / KZ ZA 12-21012 april 2013
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/203992 / KZ ZA 12-210
Vonnis in kort geding van 12 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETERE BANEN FRANCHISE B.V.
,
statutair gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.S. The te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [plaats]
advocaat [NAAM]. F.W.P. Wolters te Amsterdam,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M. Velsink te Haarlem.
Partijen zullen hierna Betere Banen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 14
de producties 1 tot en met 10 van de zijde van [gedaagde 1]
de producties 1 en 2 van de zijde van [gedaagde 2]
de mondelinge behandeling op 22 november 2012
de pleitnota van Betere Banen
de pleitnota van [gedaagde 1]
de pleitnota van [gedaagde 2]
de aanhouding ter zitting teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke oplossing te komen
de mededeling van partijen dat zij er niet in geslaagd zijn een minnelijke regeling te treffen
de bij brief van 6 maart 2013 gegeven schriftelijke tweede termijn van de zijde van Betere Banen
de op 15 maart 2013 ontvangen schriftelijke tweede termijn van de zijde van [gedaagde 1] met productie 11
de op 18 maart 2013 ontvangen schriftelijke tweede termijn van de zijde van [gedaagde 2].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Betere Banen richt zich op het exploiteren van een uitzendbureau ten behoeve van franchiseondernemers. Sinds 28 april 2011 is enig aandeelhouder en bestuurder van Betere Banen: Bureau Betere Banen Holding B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bureau Betere Banen Holding B.V. is Staffing Associates B.V. (hierna: Staffing). Vóór dat moment werd de vennootschap bestuurd door[naam 1] en[naam 2].
2.2.
Op 29 september 2010 zijn Betere Banen als franchisegever en [gedaagde 1] als franchisenemer, een franchiseovereenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst) met betrekking tot ‘een regio in Amsterdam’. In de overeenkomst zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
Artikel 9 Afname, concurrentiebeding, reclame
[…]
3. Ter bescherming van de door franchisegever aan de franchisenemer overgedragen kennis verplicht de franchisenemer zich te onthouden van het leveren respectievelijk verrichten van diensten die met de diensten van de franchisegever dan wel de diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft, concurreren in het gebied bedoeld in artikel 2 lid 1 tot één jaar indien er een voortijdige beëindiging van de overeenkomst plaats heeft, waarbij alle rechten in het bezit blijven van Betere Banen.
[…]
Artikel 12 Duur van de overeenkomst
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien jaar ingaande op 11 oktober 2010 en derhalve eindigende op 10 oktober 2020. De overeenkomst wordt vervolgens telkens met een tijdvak van tien jaar verlengd, tenzij opzegging heeft plaatsgevonden.
2. Opzegging van de overeenkomst dient te geschieden per aangetekend schrijven met inachtneming van een termijn van zes maanden.
Artikel 19 Overige beëindigingsgronden
[…]
2. De overeenkomst eindigt met onmiddellijke ingang indien de franchisegever-rechtspersoon c.q. de franchisenemer-rechtspersoon na ontbinding ophoudt te bestaan.
[…]
Artikel 20 Overdracht rechten en verplichtingen
1. De franchisegever is bevoegd zijn rechten uit deze overeenkomst aan derden over te dragen of door derden te laten uitoefenen, met dien verstande dat daardoor niet de continuïteit van de franchiseketen of de individuele bedrijfsvoering door de franchisenemer in gevaar mag komen.
2. De franchisegever verbindt zich om in bovengenoemd geval schriftelijk ten behoeve van de franchisenemer te bedingen dat de opvolgende franchisegever alle verplichtingen uit deze franchiseovereenkomst zal nakomen.
[…]
Artikel 22 Overige Bepalingen
[…]
Geschillenbeslechting:
Alle geschillen, tussen partijen voortvloeiende uit deze overeenkomst of daarmee in rechtstreeks of zijdelings verband staande, zullen in eerste instantie worden berecht door de rechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (tenzij de wet dwingend een andere rechter voorschrijft).
[…].
2.3.
De door [gedaagde 1] vanaf dat moment geëxploiteerde uitzendonderneming zal hierna Betere Banen Amsterdam Noord worden genoemd.
2.4.
[gedaagde 1] is vanaf januari 2011 onder medische behandeling in verband met borstkanker. [gedaagde 2] is de dochter van [gedaagde 1] en heeft in 2011 werkzaamheden verricht voor [gedaagde 1].
2.5.
Bij brief van 12 juli 2012 aan Staffing schrijft [gedaagde 1] dat zij het contract tussen haar en Betere Banen opzegt. Enerzijds vanwege haar gezondheid, anderzijds vanwege de overname van Betere Banen door Staffing, waarbij zij zich niet thuis voelt.
2.6.
In een brief van 26 juli 2012 geeft de bedrijfsjurist van Staffing namens Betere Banen te kennen dat - kort gezegd - de door [gedaagde 1] genoemde redenen geen geldige grond zijn voor een tussentijdse beëindiging.
2.7.
In oktober 2011 heeft [gedaagde 2] een arbeidsbemiddelingsbureau opgericht onder de naam Bring at Work. Vanaf juli 2012 worden de werkzaamheden van Bring at Work verricht vanuit de Van der Pekstraat 114 in Amsterdam.
2.8.
In een artikel in “Noord 1” van 15 mei 2012 staat – onder meer -:
“[…] Bring.at Work is weliswaar opgericht in oktober 2011, maar start niet ‘from scratch’. [gedaagde 1] brengt 28 jaar ervaring in, plus een omvangrijk netwerk. Ze heeft voelsprieten voor de wensen van een bedrijf en een virtuele ‘kaartenbak’ in haar hoofd. “tijdens het gesprek blader ik daar vaak al doorheen.” Lacht ze. “Als we de geschikte kandidaat (nog) niet in huis hebben, weten we waar we moeten zoeken.” Toen ook dochter [gedaagde 2] zich in de branche als een vis in het water bleek te voelen, was het idee voor Bring.at Work (‘Bring’= [gedaagde 2] + [gedaagde 1]). “We brengen allebei onze eigen sterke kanten in.” […]”
2.9.
In een in de zomer van 2012 gemaakte promotiefilm ten behoeve van de Van der Pekstraat verklaart [gedaagde 1] het volgende:
“[…] Bring at Work bestaat uit [gedaagde 2], en mijzelf. [gedaagde 2] is mijn dochter. Wij doen aan uitzenden, detacheren, werving en selectie, payroll, coaching en loopbaanadvies.
We zitten in de Van der Pekstraat vanaf juli 2012, dus dat is nog heel kort. Daarvoor werkten we vanuit huis. Onze doelgroep is heel divers. We plaatsen zowel een accountmanager of een directeur, maar ook een stratenmaker of degene die het huisvuil op moet ruimen op de straat. En alles wat daar tussen zit.
We werken veel voor het Leger des Heils, huishoudelijke hulpen en verpleging. We hebben een hele diverse groep aan klanten, waaronder Ymere. Het is ontzettend leuk om te ondernemen in de Van der Pekstraat in Amsterdam, het heeft een hele positieve flow voor ons bedrijf en we zijn blij dat we hier mogen zitten. Doordat wij heel persoonlijk aan het werk zijn, zijn wij echt onderscheidend op deze markt.
Wij zijn wie we zijn en we blijven hier ook en dat betekent dat men altijd een vast contactpersoon heeft in de vorm van ofwel [gedaagde 2] of ikzelf. […]”.
2.10.
Bij brief van 29 augustus 2012 heeft Betere Banen [gedaagde 2] meegedeeld dat zij onrechtmatig handelt jegens Betere Banen nu zij weet dat [gedaagde 1] door haar samenwerking met [gedaagde 2] handelt in strijd met haar non-concurrentiebeding. Betere Banen sommeert [gedaagde 2]:
per direct de samenwerking met [gedaagde 1] te beëindigen;
per direct alle verloningen en factureringen, die nu via Bring at Work bij een derde partij lopen, onder te brengen bij Betere Banen;
binnen 14 dagen Betere Banen dan wel een door Betere Banen aangewezen registeraccountant inzage te geven in de administratie van Bring at Work;
alsnog de door Betere Banen misgelopen vergoedingen over de brutomarge te voldoen over de periode oktober 2011 tot heden.
2.11.
In een brief van 28 september 2012 heeft mr. [NAAM][gedaagde 1] er op gewezen dat zij in strijd handelt met het non-concurrentiebeding en haar gesommeerd:
haar diensten ten behoeve van Bring at Work te staken en gestaakt te houden;
zolang de franchiseovereenkomst voortduurt de diensten enkel onder de merknaam Betere Banen aan derden aan te bieden;
de verloning en facturering van de diensten, die thans buiten Betere Banen plaatsvinden en uitbesteed zijn aan een derde, exclusief door franchisegever, dan wel een door franchisegever aan te wijzen leverancier uit te laten voeren;
de winstmarge over de diensten die reeds onder de naam Bring at Work zijn aangeboden aan derden, alsnog aan franchisegever af te dragen.
3
Het geschil
3.1.
Betere Banen vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:
I. [gedaagde 1] zal veroordelen, zolang de franchiseovereenkomst voortduurt, haar diensten ten behoeve van “Bring at Work” te staken en gestaakt te houden, tot 12 maanden nadat de franchiseovereenkomst is geëindigd;
II. [gedaagde 1] zal veroordelen, zolang de franchiseovereenkomst voortduurt, de diensten enkel onder de merknaam Betere Banen en via de uitzendonderneming Betere Banen te Amsterdam aan derden aan te bieden;
III. [gedaagde 2] zal verbieden om middellijk of onmiddellijk, direct of indirect, of via door [gedaagde 2] direct of indirect, geheel of gedeeltelijk gecontroleerde (rechts)personen of personenvennootschappen, contact te onderhouden met klanten en/of prospects, en/of uitzendkrachten van Betere Banen;
IV. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal veroordelen de verloning en facturering van de diensten bij klanten/uitzendkrachten die aan Betere Banen toebehoren, en die thans via Bring at Work plaatsvinden, voortaan door Betere Banen, dan wel een door Betere Banen aan te wijzen leverancier uit te laten voeren;
V. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal veroordelen binnen een kalendermaand een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant over te leggen, over de gerealiseerde omzet en winst van Bring at Work, over de periode van 1 oktober 2011 (de formele startdatum van Bring at Work) tot heden, teneinde de gederfde geldelijke vergoeding die [gedaagde 1] op grond van artikel 5 van de franchiseovereenkomst had dienen af te dragen aan Betere Banen, te kunnen vaststellen.
Ieder hiervoor genoemd verbod of gebod op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 (zegge: twintigduizend euro) per dag of dagdeel dat (één der) gedaagde(n) in strijd handelen met het in dezen te wijzen verbod of gebod, met een maximum van €1.000.000,00 (zegge: een miljoen euro), althans op straffe van een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
VI.	     [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter overweegt vooreerst dat zij op grond van artikel 22 van de overeenkomst (relatief) bevoegd is. Ten aanzien van [gedaagde 1] geldt dat het een geschil betreft voortvloeiend uit de overeenkomst. Het geschil heeft immers - met name - betrekking op de vraag of [gedaagde 1] in strijd heeft gehandeld met het tussen haar en Betere Banen overeengekomen non-concurrentiebeding. Van een situatie waarin de franchisegever-rechtspersoon is opgehouden te bestaan als bedoeld in artikel 20 van de overeenkomst is geen sprake. De rechtspersoon Betere Banen is - na overname van de aandelen en bestuurderschap door (middellijk) Staffing - gewoon blijven bestaan en nog altijd partij bij de overeenkomst.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 107 Rv tevens bevoegd is ten aanzien van de (tevens) tegen [gedaagde 2] gerichte vorderingen.
4.2.
Gelet op de omstandigheid dat de vorderingen betrekking hebben op een (gestelde) nog altijd voortdurende inbreuk op het non-concurrentiebeginsel en een (gesteld) nog altijd voortdurend onrechtmatig handelen is het spoedeisend belang bij de vorderingen - die met name gericht zijn op het staken daarvan - in voldoende mate gebleken. Dat partijen na de mondelinge behandeling geruime tijd hebben gepoogd een minnelijke oplossing te bewerkstelligen, maakt dit niet anders.
4.3.
Betere Banen betoogt terecht dat de overeenkomst een looptijd heeft van tien jaar en - anders dan op de in artikel 18 en 19 genoemde gronden, die zich hier niet voordoen - niet tussentijds kan worden ontbonden of anderszins beëindigd. Niet valt in te zien dat de in artikel 12 lid 2 genoemde termijn van opzegging ziet op een andere opzegging dan de in artikel 12 lid 1 genoemde opzegging bij ommekomst van de termijn van tien jaar.
Nog afgezien van het voorgaande geldt nog dat het tussen [gedaagde 1] en Betere Banen overeengekomen concurrentiebeding zich uitstrekt over een periode tot één jaar na beëindiging van de overeenkomst, zodat deze periode hoe dan ook nog niet geëindigd is.
4.4.
De vraag die zal moeten worden beantwoord is derhalve of voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] voor Bring at Work werkzaamheden verricht die in strijd zijn met het in de overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding.
Uit de onder 2.9 genoemde promotiefilm en het onder 2.8 vermelde artikel in Noord 1 blijkt dat [gedaagde 1] zich in de media heeft gepresenteerd als een van de oprichters en medewerkers van Bring at Work. Dat deze presentatie naar buiten toe slechts toevallig tot stand is gekomen en in strijd is met de waarheid is niet aannemelijk. Dit geldt te meer nu in een door Betere Banen overgelegde uitdraai van de facebookpagina van Bring at Work ook het telefoonnummer van [gedaagde 1] als contactnummer wordt genoemd. De stelling van [gedaagde 1] dat zij niet betrokken is (geweest) bij Bring at Work is onder deze omstandigheden niet geloofwaardig. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde 1] feitelijk Bring at Work mede heeft opgericht en daarvoor werkzaamheden heeft verricht en dat haar lichamelijke en geestelijke klachten na de vastgestelde borstkanker in ieder geval toen niet aan deze betrokkenheid in de weg stonden. Nu Bring at Work in dezelfde omgeving als voorheen Betere Banen Amsterdam Noord, met Betere Banen concurrerende activiteiten ontplooit, oordeelt de voorzieningenrechter dat het handelen van [gedaagde 1] strijdig is met het in artikel 9 overeengekomen non-concurrentiebeding. Teneinde dreigend toekomstig handelen in strijd met dit beding te voorkomen, zullen de vorderingen onder I en II worden toegewezen. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
4.5.
Vaststaat dat [gedaagde 2] in 2011 - op wat voor basis dan ook - werkzaamheden heeft verricht voor het door [gedaagde 1] geëxploiteerde kantoor van Betere Banen Amsterdam Noord. Vaststaat voorts dat [gedaagde 2] in 2012 - dus na oprichting van Bring at Work - nog gebruik heeft gemaakt van haar e-mail adres van Betere Banen ([gedaagde 2]@beterebanen.nl) en dat zij op naam van Betere Banen Amsterdam Noord vacatures heeft geplaatst op vacaturesites als JobTrack.nl en jobbird.com en dat dezelfde vacatures vervolgens ook geplaatst zijn op de facebookpagina van Bring at Work.
Ten slotte staat vast dat twee voormalige klanten van Betere Banen Amsterdam Noord, te weten Ferrari Logistics B.V. en het Leger des Heils Thuiszorg Goodwillcentra Amsterdam, zijn overgestapt naar Bring at Work.
4.6.
De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat het [gedaagde 2], die in haar handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat Betere Banen te beconcurreren. Concurrentie van [gedaagde 2] - die wel werkzaamheden heeft verricht voor Betere Banen - jegens Betere Banen kan echter als onrechtmatig in de zin van strijdig met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid worden beoordeeld, indien sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de organisatie waarvoor zij werkzaamheden heeft verricht en dat zij mee heeft helpen opbouwen met de hulpmiddelen die zij daartoe van deze organisatie ter beschikking kreeg.
In dit kader is van belang dat [gedaagde 2] zonder toestemming van Betere Banen gebruik heeft gemaakt van de naam van Betere Banen en de door Betere Banen geboden faciliteiten (zoals advertentieruimte op banensites en het e-mailadres) heeft gebruikt met de enkele intentie een eventueel uit de advertentie voortkomende plaatsing via Bring at Work uit te voeren. Deze handelwijze gaat ten koste van het bedrijfsdebiet van Betere Banen.
Voorts is van belang dat moet worden aangenomen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] feitelijk samen Bring at Work hebben opgericht en dat met de oprichting en de vestiging van Bring at Work, Betere Banen Amsterdam Noord feitelijk is vervangen door Bring at Work en door Betere Banen Amsterdam Noord geen omzet meer werd gegenereerd. Aangenomen moet voorts worden dat de overstap van Ferrari Logistics en het Leger des Heils het gevolg is van het feitelijke beëindigen van de werkzaamheden van Betere Banen Amsterdam Noord en de voortzetting van deze werkzaamheden door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gezamenlijk in Bring at Work. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat [gedaagde 2] onrechtmatig handelt jegens Betere Banen. Teneinde toekomstig onrechtmatig handelen te voorkomen zal het onder III gevorderde worden toegewezen, met dien verstande dat het verbod zal worden beperkt tot het onderhouden van zakelijke contacten met de (voormalige) klanten en/of uitzendkrachten van Betere Banen
Amsterdam Noord
. [gedaagde 2] zal een termijn van twee dagen na betekening van dit vonnis worden gegeven om aan de veroordeling te voldoen.
De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.7.
Het gevorderde onder IV is niet toewijsbaar. In dit verband is van belang dat ten aanzien van de categorie “klanten/uitzendkrachten die aan Betere Banen toebehoren” onvoldoende duidelijk is wat daar precies onder moet worden verstaan. Zonder deze duidelijkheid is een veroordeling als gevorderd niet zonder problemen te executeren en kan deze vordering niet worden toegewezen.
4.8.
Het voorgaande geldt evenzeer voor het onder V gevorderde. Betere Banen vordert een verklaring van een onafhankelijke accountant over de gerealiseerde omzet en winst van Bring at Work over de periode vanaf 1 oktober 2011. In haar schriftelijke tweede termijn van 6 maart 2013 geeft Betere Banen aan dat zij de gevraagde voorziening onder V verzoekt:
“op grond van artikel 843a Rv om een adequaat inzicht te krijgen in de financiële administratie middels een door haar aan te wijzen registeraccountant (RA) van uitzendbureau Betere Banen te Amsterdam Noord, alsmede uitzendbureau Bring at Work, waarvan alle kosten voor rekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen te komen. De RA dient op grond van de administratie vanaf de oprichting van Bring at Work vast te stellen welke klanten en uitzendkrachten van Betere Banen Amsterdam Noord nu door Bring at Work worden gefactureerd en verloond.”
Het voorgaande strookt niet, althans gaat veel verder, dan de door Betere Banen zelf onder V geformuleerde vordering. Verwacht kan dan ook worden dat toewijzing van het onder V gevorderde zal leiden tot executieproblemen. Betere Banen verkeert immers kennelijk in de veronderstelling dat het gevorderde onder V meeromvattender is dan de formulering daarvan rechtvaardigt. Dit klemt te meer daar het gevorderde onder V op onderdelen aan duidelijkheid te wensen overlaat, met name onduidelijk is gebleven welke gegevens over de gerealiseerde opbrengst en winst van Bring at Work de verklaring van de onafhankelijke registeraccountant precies zou moeten bevatten.
4.9.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring “op de minuut” zal worden afgewezen, nu het vonnis op grond van artikel 231 lid 1 Rv op de grosse dient te worden afgegeven. Verder zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring “op alle dagen en uren” worden afgewezen nu voor toewijzing daarvan onvoldoende is gesteld.
4.10.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Betere Banen worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 89,67
- griffierecht		575,00
- salaris advocaat
904,00
Totaal	€ 	1.568,67
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1], zolang de franchiseovereenkomst voortduurt, haar diensten ten behoeve van “Bring at Work” te staken en gestaakt te houden, tot 12 maanden nadat de franchiseovereenkomst is geëindigd,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1], zolang de franchiseovereenkomst voortduurt, de diensten enkel onder de merknaam Betere Banen en via de uitzendonderneming Betere Banen te Amsterdam aan derden aan te bieden,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan Betere Banen een dwangsom te betalen van
€ 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij - na betekening van dit vonnis - niet aan de in 5.1 en 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
5.4.
verbiedt [gedaagde 2] om - na ommekomst van een termijn van twee dagen na betekening van dit vonnis - middellijk of onmiddellijk, direct of indirect, of via door haar direct of indirect, geheel of gedeeltelijk gecontroleerde (rechts)personen of personenvennootschappen, contact te onderhouden met klanten en/of uitzendkrachten van Betere Banen Amsterdam Noord,
5.5.
veroordeelt [gedaagde 2] om aan Betere Banen een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
5.6.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van Betere Banen tot op heden begroot op € 1.568,67,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2013.