ECLI:NL:GHSHE:2014:945
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-002157-12
Uitspraak	: 1 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 juni 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-825288-12 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedag],
thans uit anderen hoofde verblijvende in [verblijfplaats].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:
1.
diefstal;
2.
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Namens verdachte is primair bepleit dat hij wegens overmacht zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging, subsidiair dat hem geen straf kan worden opgelegd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft:
de overwegingen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, die hierbij uit het beroepen vonnis worden geëlimineerd;
de overwegingen ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte, die worden vervangen door de hierna opgenomen overwegingen;
de opgelegde straf en de strafmotivering;
de door de eerste rechter van toepassing verklaarde wetsartikelen, die behoren te luiden als hierna vermeld.
Daarnaast is het hof van oordeel dat de bewijsvoering van de eerste rechter dient te worden aangevuld zoals hieronder vermeld.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Naast de door de eerste rechter gebezigde bewijsmiddelen komt de bewezenverklaring van het onder 1. bewezen verklaarde mede te berusten op de bijlage weggenomen goederen, onderdeel van het proces-verbaal van aangifte door [benadeelde] (zie het proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Eindhoven Strijp, nr. PL2207 2012080000-1, d.d. 1 juni 2012, opgemaakt door [verbalisant], agent van politie, p. 14-19 van het proces-verbaal met nr. 2012080000), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
(p. 16:)
Bijlage weggenomen goederen
Categorie omschrijving	: cosmetica
Object			: parfumerieën
Aantal			: 2
Strafbaarheid van de verdachte
Namens de verdachte heeft de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake is van een situatie van overmacht. Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat het de verdachte niet kan worden verweten dat hij niet is teruggekeerd naar Algerije omdat terugkeer voor Algerijnen nagenoeg onmogelijk is omdat de autoriteiten hieraan in het algemeen niet meewerken.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken blijkt het volgende.
In de eerste, bij de Dienst Terugkeer en Vertrek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: DT&V) bekende bewaringsprocedure zijn twee vertrekgesprekken gevoerd. In de
tweede bij de DT&V bekende bewaringsprocedure zijn dertien vertrekgesprekken gevoerd, dan wel pogingen daartoe ondernomen.
De verdachte heeft nooit meegewerkt aan het onderzoek naar zijn identiteit en nationaliteit.
De verdachte heeft in de vertrekgesprekken altijd te kennen gegeven niet mee te willen werken aan vertrek naar het land van herkomst.
Bovendien heeft verdachte diverse malen geweigerd om in contact te treden met een regievoerder van de DT&V.
Op 1 april 2008 is verdachte gepresenteerd aan de autoriteiten van Algerije. Bij deze presentatie heeft hij geweigerd mee te weken aan het onderzoek van de Algerijnse autoriteiten. Verdachte heeft verklaard niet weg te willen uit Nederland.
Op 30 maart 2010 is verdachte wederom gepresenteerd aan de autoriteiten van Algerije.
Hoewel de autoriteiten het vermoeden hebben dat verdachte afkomstig is uit Algerije heeft hij op geen enkele manier meegewerkt en geweigerd zodanige informatie te verstrekken dat de betreffende autoriteiten met vrucht een onderzoek kunnen instellen.
Op grond van vorenstaande omstandigheden kan niet worden gezegd dat de verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij niet is teruggekeerd naar het land van herkomst, terwijl evenmin uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat het voor een persoon met de Algerijnse nationaliteit, zoals door de verdediging wordt gesteld, nagenoeg onmogelijk is om terug te keren naar Algerije, omdat de autoriteiten in het algemeen niet meewerken aan een dergelijke terugkeer. Uit de door de raadsvrouwe overgelegde ’landgebonden vertrekinformatie’ van 25 maart 2013 blijkt dat de Algerijnse diplomatieke vertegenwoordiging zelfstandig bevoegd is een laissez passer af te geven bij vrijwillige terugkeer en een vastgestelde identiteit en nationaliteit. Verdachte weigert nu juist terugkeer en medewerking aan onderzoek ter vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat aan de verdachte, met toepassing van het bepaalde bij artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, geen straf kan worden opgelegd. Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de terugkeerprocedure niet volledig is doorlopen, omdat door een fout van de IND ten aanzien van de verlengingsbeslissing van 14 december 2010 de vreemdelingenbewaring niet is opgeheven.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat te dezen de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven
(kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn’) van toepassing is. Immers blijkt uit de inhoud van het procesdossier dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en voorts dat hij op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven (zie de beschikking van 21 december 2004 waarbij de verdachte ongewenst is verklaard, aan hem uitgereikt in persoon op                    5 januari 2005).
Uit het hiervoor ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte overwogene, maakt het hof op dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht die redelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd om verdachte te doen terugkeren naar Algerije. Daarbij is van belang dat, zoals blijkt uit het hiervoor overwogene, zeer vele vertrekgesprekken met verdachte zijn gevoerd, hij tweemaal is gepresenteerd bij de Algerijnse vertegenwoordiging en de herhaalde toepassing van de vreemdelingenbewaring niet heeft geleid tot het vertrek van verdachte uit Nederland danwel een wijziging van zijn standpunt over zijn bereidheid mee te werken aan zijn terugkeer.
Het hof is derhalve van oordeel dat de terugkeerprocedure is toegepast. Aan dat oordeel doet niet af dat, zoals door de raadsvrouw is gesteld, door de IND een fout zou zijn gemaakt bij de verlenging van de vreemdelingenbewaring van de verdachte en op grond daarvan de vreemdelingenbewaring niet is opgeheven.
Bijgevolg wordt het beroep op artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht verworpen.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan de oplegging van een gevangenisstraf, indien (1) de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en (2) de verdachte zonder geldige reden op het grondgebied van de betreffende lidstaat verblijft.
Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast.
Voorts is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat verdachte met geldige reden op het grondgebied van Nederland verblijft.
Het hof komt tot de slotsom dat de Terugkeerrichtlijn te dezen niet in de weg staat aan oplegging van een gevangenisstraf.
Bij het bepalen van de duur van deze straf heeft het hof acht geslagen op rechterlijke uitspraken met betrekking tot feiten, die met het onderhavige geval (grosso modo) vergelijkbaar zijn. Aan de hand daarvan heeft het hof een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden tot uitgangspunt genomen. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van redenen gebleken om in het onderhavige geval van dit uitgangspunt af te wijken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 57, 63, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.
Veroordeelt
de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
Aldus gewezen door
mr. M.L.P. van Cruchten, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. J.J. van der Kaaden, raadsheren,
in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
en op 1 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
PbEU
2008, L348/98.