ECLI:NL:RBROT:2015:5181
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/463749 / HA ZA 14-1150
Vonnis van 8 juli 2015
in de zaak van
1
[eiser1],
2.
[eiser2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Quispel,
tegen
1
[gedaagde1],
2.
[gedaagde2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J. Goedhart.
Partijen zullen hierna (in mannelijk enkelvoud) [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 februari 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie;
het proces-verbaal van de op 28 mei 2015 gehouden comparitie van partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisers] en [gedaagden] zijn buren. [eisers] is eigenaar en bewoner van de (hoek)woning aan het adres [adres1]. [gedaagden] is eigenaar en bewoner van de (hoek)woning aan het adres [adres2].
2.2.
[eisers] heeft in 1981 een aanbouw geplaatst aan de zijkant van zijn woning. Kort daarna heeft hij, grenzend aan de aanbouw, een tegelpad aangelegd. Dit tegelpad lag (gedeeltelijk) op de grond van [gedaagden].
2.3.
[gedaagden] heeft in augustus 2014 een deel van het tegelpad verwijderd en een schutting geplaatst.
2.4.
Bij brief van 28 augustus 2014 heeft [eisers] [gedaagden] gesommeerd om de schutting te verwijderen en de tegels terug te plaatsen. [gedaagden] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vordert – samengevat en zakelijk weergegeven – (i) een verklaring voor recht dat [eisers] door (primair) verkrijgende, althans (subsidiair) bevrijdende verjaring het zakelijk recht van erfdienstbaarheid, bestaande uit een recht van overpad, heeft verkregen en (ii) veroordeling van [gedaagden] tot verwijdering van de door hem geplaatste schutting en herstel (in oorspronkelijke staat) van het tegelpad, zulks op straffe van een dwangsom, kosten rechtens.
3.2.
[gedaagden] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert – samengevat en zakelijk weergegeven – voor het geval de vordering in conventie van [eisers] wordt toegewezen, veroordeling van [eisers] tot betaling van een retributie van € 1.500,00 per jaar, vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
[eisers] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Ingevolge artikel 5:72 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring. Nu niet in geschil is dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd, ligt de vraag voor of een erfdienstbaarheid is verkregen door verjaring. Uit het bepaalde in artikel 3:99 juncto artikel 3:105 BW volgt dat voor verkrijgende of bevrijdende verjaring tenminste het (gedurende de relevante periode) onafgebroken bezit van – in dit geval – een erfdienstbaarheid (een recht van overpad) is vereist.
4.2.
Of [eisers] door verjaring rechthebbende is geworden van een recht van erfdienstbaarheid moet worden beoordeeld naar het sinds 1 januari 1992 geldende recht. Immers, onder het daarvóór geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid alleen door verjaring ontstaan als sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (artikel 742 juncto artikel 744 BW (oud)).
Een recht van overpad is niet een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, nu voor de uitoefening van het recht van overpad naar de aard ervan steeds een menselijke handeling nodig is (vgl. artikel 724 BW (oud)). Dit brengt mee dat de verjaringstermijn eerst kan zijn gaan lopen op 1 januari 1992 (artikel 95 Overgangswet Nieuw BW). Pas op die datum kan immers sprake zijn van het voor een geslaagd beroep op (verkrijgende of bevrijdende) verjaring vereiste bezit. De verjaringstermijn bij bezit te goeder trouw is tien jaar (artikel 3:99 BW); bij bezit niet te goeder trouw bedraagt deze twintig jaar (3:306 BW jo. 3:314 lid 2 BW jo. 3:105 BW).
4.3.
Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. De vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt of voor een ander wordt volgens het bepaalde in artikel 3:108 BW beoordeeld naar verkeersopvattingen, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 3:109-117 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het komt daarbij aan op feiten waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter dan ook van geen betekenis.
4.4.
Uit artikel 3:112 BW volgt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Vast staat dat [gedaagden] (en zijn rechtsvoorganger) de oorspronkelijk bezitter en eigenaar is van de strook grond waarop het litigieuze tegelpad lag/ligt, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eisers] hiervan door overdracht of opvolging onder algemene titel eigenaar is geworden. Als uitgangspunt geldt dus dat bezit door [eisers] louter kan worden verkregen door inbezitneming.
4.5.
Artikel 3:113 BW bepaalt dat een goed in bezit wordt genomen door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus artikel 3:113 lid BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvattingen de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. Uit artikel 3:117 lid 1 BW volgt dat een bezitter van een goed het bezit verliest (onder meer) wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt of wanneer hij het goed kennelijk prijs geeft.
4.6.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, stelt [eisers] dat hij het tegelpad sinds de aanleg daarvan in 1981 heeft onderhouden en dat hij daarvan de enige gebruiker was (dagvaarding onder 7). Ter gelegenheid van de comparitie heeft [eisers] met betrekking tot dit punt verklaard:
“(…) Wij hebben dat stukje grond elke dag gebruikt. In de achtertuin staat een schuur met de fietsen en via dat pad gaan wij met de fietsen naar de voorzijde van de woning. (…) Het pad is voortdurend in gebruik. Wij gebruikten die doorgang ook om de container aan de straat te zetten. (…)”
4.7.
Vooropgesteld wordt dat het aan [eisers] is om te stellen en (bij voldoende gemotiveerde weerspreking) te bewijzen dat van bezit (met eigendomspretenties) sprake is geweest.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de (door [gedaagden] betwiste) feiten en omstandigheden, die [eisers] in dit verband heeft gesteld, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid daarvan, niet worden aangemerkt als gedragingen waaruit [gedaagden] (en zijn rechtsvoorganger) moest afleiden dat [eisers] pretendeerde rechthebbende te zijn van de strook grond waarop het litigieuze tegelpad lag/ligt, in die zin dat hij op grond daarvan, naar verkeersopvatting beoordeeld, de strook grond waarop het litigieuze tegelpad lag/ligt op enig moment voor zichzelf is gaan houden. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
4.8.
Uit de aard van de gestelde gedragingen volgt immers dat deze slechts incidenteel plaatsvonden en geen structureel karakter hadden. Het genoemde gebruik van het litigieuze tegelpad, hoe langdurig en veelvuldig ook, kan niet aangemerkt worden als een inbreuk die een voortdurende onrechtmatige toestand vormt, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een goot of een uitzicht. Van ondubbelzinnig bezit zoals hiervoor bedoeld is derhalve geen sprake geweest, ook niet in samenhang bezien met de door [eisers] gestelde onderhoudswerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat uit de plaatselijke gesteldheid ondubbelzinnig blijkt dat de betrokken erven zich tot elkaar verhouden als een heersend en een dienend erf.  Het gebruik maken van een tegelpad om met de fietsen van de schuur in de achtertuin naar de voorzijde van de woning te gaan en/of de container aan de straat te zetten zonder dat men door de buren op de onrechtmatigheid daarvan is gewezen, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat sprake is van bezit als zojuist bedoeld; een eigendomspretentie van [eisers] kan daaruit niet worden afgeleid. Dit kan immers ook op enkel gedogen berusten, te meer nu het gaat om incidentele machtsuitoefeningen. Een gedoogsituatie (noch een persoonlijk recht) kan niet leiden tot bezit van een zakelijk recht zoals een erfdienstbaarheid. De omstandigheid dat de achtertuin van [eisers] slechts goed (doch - naar hij zelf stelt - niet enkel) bereikbaar was via het litigieuze tegelpad, wat daarvan overigens ook zij, maakt dit oordeel niet anders. Daarbij komt dat het litigieuze tegelpad steeds vrij toegankelijk was voor de bewoners van de beide woningen, dus ook voor [gedaagden] (en zijn rechtsvoorganger). Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat ook [gedaagden] (en zijn rechtsvoorganger) gebruik maakte van het litigieuze tegelpad, onder meer om in de tuin te werken. Feiten en/of omstandigheden op grond waarvan (de wil tot) het prijsgeven van het bezit door [gedaagden] (en zijn rechtsvoorganger) kan worden aangenomen, zijn gesteld noch gebleken.
4.9.
De conclusie van het voorgaande is dat bij het ontbreken van bezit reeds hierom geen sprake kan zijn van – verkrijgende of bevrijdende – verjaring. Hiermee komt de grondslag aan de vordering in conventie te ontvallen. De rechtbank komt daarom niet toe aan bespreking van de overige stellingen en weren van partijen. De rechtbank komt daarom evenmin toe aan behandeling van de vordering in (voorwaardelijke) reconventie, nu aan de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet is voldaan.
4.10.
[eisers] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] bepaald op € 1.186,00:
griffierecht	€   282,00
salaris advocaat	€
904,00
+ (2 pnt x tarief II € 452,00)
Totaal		€1.186,00
4.11.
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.12.
Nu aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is voldaan, geldt als uitgangspunt dat in reconventie geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken. De vordering is immers niet behandeld, zodat geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd en een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 1.186,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag der voldoening.
5.2.
verklaart dit vonnis voor het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
5.3.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.
801/1629