ECLI:NL:GHDHA:2015:1387
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.120.073/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 320403/HA ZA 08-3027
Arrest d.d. 2 juni 2015
in de zaak van
mr. C. van den Bergh
,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Dutch Nut Group B.V. gevestigd te Bergschenhoek
,
appellante,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: DNG of de curator,
advocaat: mr. J. van Baaren te Rotterdam,
tegen
de vennootschappen naar Iers recht “private unlimited company”
Agra Trading
en “limited liability company”
Agra Ingredients Limited
,
beide gevestigd te Dublin, Ierland,
geïntimeerden,
voorwaardelijk incidenteel appellanten,
hierna te noemen Agra Trading en Agra Ingredients,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.
Het verdere geding
Bij tussenarrest van 16 september 2014 is een comparitie van partijen gelast die op 20 november 2014 heeft plaatsgevonden. Daarna heeft DNG een akte met producties genomen waarop Agra Ingredients bij antwoordakte met één productie heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
Geen grief is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring in het eindvonnis van DNG in haar vordering tegen Agra Trading. Zoals in het tussenarrest onder 2 vermeld heeft DNG haar vordering gewijzigd in die zin dat zij thans van alleen Agra Ingredients primair schadevergoeding vordert tot een bedrag van $ 1.674.436 en subsidiair tot een bedrag van $ 1.553.291. De primaire vordering berust op een abstracte berekening van de schade, de subsidiaire op een concrete berekening, de daadwerkelijk gedane dekkingskopen. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de schade (ook) naar Iers recht abstract moet worden berekend (o.m. opinion Eileen Barrington dd. 12 juni 2009, p. 9-10) en dat dan van belang is wat de marktprijzen waren op het moment dat Agra Ingredients de achtereenvolgende delen van de verkochte partij had moeten leveren. In dit verband had het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen waartoe een comparitie van partijen is gelast. Op deze comparitie heeft Agra Ingredients in de eerste plaats naar voren gebracht het niet eens te zijn met de overweging dat de schade volgens Iers recht abstract dient te worden berekend. De raadsheer-commissaris heeft daarop te kennen gegeven  dat Agra Ingredients de gelegenheid krijgt in een na de comparitie te nemen akte haar standpunt nader uit te werken. Dit heeft zij in de antwoordakte gedaan. Het hof komt hierop onder 3 terug.
In eerste aanleg is DNG bij haar vordering (in conventie) tot schadevergoeding uitgegaan van een concrete schadeberekening door de schade af te leiden uit het verschil tussen de prijzen waarvoor dekkingskopen zijn gedaan en de met Agra Ingredients overeengekomen prijzen (inleidende dagvaarding onder 41 en 42 en conclusie van repliek in conventie onder 37). In hoger beroep heeft DNG haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans primair vergoeding van abstract te berekenen schade vordert en subsidiair vergoeding van concreet te berekenen schade waarbij zij deze laatste schadeberekening nader onderbouwt. In de memorie van antwoord heeft Agra Ingredients geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof acht deze wijziging ook niet in strijd met een goede procesorde. In haar antwoordakte komt Agra Ingredients niet met argumenten die de toelaatbaarheid van de eiswijziging betreffen, maar met argumenten die de toewijsbaarheid van de vordering in de nieuwe opzet betreffen. Het hof gaat uit van de vordering van DNG zoals deze na de eiswijziging luidt. Dit betekent dat eerst de primaire vordering onderwerp van beoordeling zal zijn. Agra Ingredients stelt nog in haar antwoordakte onder 6 en 7 dat DNG haar eis bij akte heeft verminderd nu zij in die akte onder 27 stelt dat de abstracte schadeberekening uitkomt op een bedrag van gemiddeld $ 1.500.000. Uit het feit dat de eis in het slot van deze akte niet is verminderd en DNG rept van een gemiddeld bedrag, leidt het hof echter af dat het –van dit gemiddelde niet noemenswaardig afwijkende- bedrag van de primaire vordering van
$ 1.674.436 is gehandhaafd.
Agra Ingredients heeft haar standpunt dat naar Iers recht de schade in een geval als het onderhavige concreet dient te worden berekend, bij antwoordakte niet nader met stukken onderbouwd. Het hof blijft bij  het oordeel dat naar Iers recht de schade abstract dient te worden berekend.
Deze schade heeft DNG onderbouwd door overlegging van een overzicht van marktprijzen in 2008 (productie 33), een toelichting van [naam 1] van Amberwood Trading (Rotterdam) B.V. (productie 32) en een overzicht van handelsprijzen in de periode van 2005 tot 2014 (productie 37). Agra Ingredients heeft op zichzelf de prijzen in deze overzichten en de toelichting van Noorland niet betwist, maar als verweer aangevoerd dat bij de berekening uitgegaan moet worden van de
sellers option
. DNG stelt zich op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de
buyers option
. Hiermee dient zich de vraag aan of partijen geacht moeten worden te hebben gecontracteerd onder
sellers call
(Agra Ingredients) of onder
buyers call
(DNG).
In de overgelegde bescheiden waarin een bewijs voor de inhoud van de overeenkomst kan worden gevonden, is niets te lezen wat aan beantwoording van deze vraag kan bijdragen. Daarbij wordt opgemerkt dat Agra Ingredients heeft betwist dat door DNG overgelegde schriftelijke opdrachtbevestigingen van DNG aan Agra Ingredients d.d. 24 december 2007 waarin de conditie
buyers call
is opgenomen, aan haar zijn verzonden. In reactie op deze betwisting is van de verzending door DNG geen bewijs aangeboden. Dat Agra Ingredients kennis heeft genomen van de opdrachtbevestigingen staat daarmee niet vast.
Ieder van partijen draagt argumenten aan op grond waarvan haar standpunt aannemelijker zou moeten worden geacht dan dat van de ander. DNG stelt dat in de positie waarin zij zich bevond er in de relatie met Agra Ingredients nimmer sprake was van een andere conditie dan
buyers option
. Het was immers DNG die de gekochte partijen cashewnoten afriep aangezien zij op haar beurt ook haar respectieve (in tijd bepaalde) doorleveringsverplichtingen jegens haar afnemers had. Het was nimmer zo dat de verkoper, in dit geval Agra Ingredients, dat kon en mocht bepalen. Dit laatste zou ook volstrekt onlogisch zijn. Het zou betekenen dat Agra Ingredients op een voor haar gunstig laagste prijspeil in de markt (en dát kan zij al niet eens weten) met een hoeveelheid van 56 containers met een totale waarde tussen $ 4 miljoen en $ 5 miljoen, bij DNG op de stoep zou staan. Deze gedachte is onwerkelijk, niet overeengekomen en onjuist, aldus DNG. Zij vervolgt dat het (ook in de handelsrelatie met Agra Ingredients) “trading practice” was dat de verkochte hoeveelheden goederen evenredig over de gecontracteerde periode werden verdeeld. Daarom werd ook de periode waarin successievelijk moest worden geleverd, in het contract opgenomen. In haar hoedanigheid van productiebedrijf diende DNG over een constante goederenstroom te beschikken en zij heeft in dat kader tegen
buyers option
gecontracteerd. De inkoopafdeling van DNG had om die reden veelvuldig contact met Agra Ingredients om te bespreken wanneer zij welke goederen geleverd wilde hebben, aldus DNG.
Agra Ingredients stelt dat haar onderneming niet levensvatbaar zou zijn als zij niet zou contracteren op basis van
sellers option
. Haar bedrijfsmodel is dat zij noten kan aankopen op momenten dat de marktprijzen laag zijn, die zij dan aan haar klanten kan leveren tegen eerder overeengekomen (en hopelijk hogere) prijzen. Die noten levert Agra Ingredients vervolgens aan haar klanten wanneer Agra Ingredients inkoopt (dus wanneer het haar uitkomt). Zou het andersom zijn, dan zou dit betekenen dat Agra Ingredients ten aanzien van alle contracten die zij met haar klanten sluit, de volledige contractwaarde aan volumes noten in voorraad moet houden omdat de klant op elk haar gewenst moment (
at the buyers call
) de noten op afroep kan verkrijgen. Agra Ingredients zou dan de
shipping
, opslag, verzekering en het beheer van alle noten voor elk van haar klanten vooruit moeten betalen en voor miljoenen euro’s aan noten in opslag moeten houden gedurende de contractperiode. Agra Ingredients heeft daarbij vervolgens geen enkele garantie dat haar klanten het contract nakomen en kan dus met pakhuizen vol noten blijven zitten, aldus Agra Ingredients.
Het hof acht het standpunt van DNG het meest aannemelijk. Vast staat dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen door aanvaarding door Agra Ingredients ([naam 3]) van een aanbod van DNG ([naam 2]). [naam 2] heeft als getuige verklaard dat in het telefoongesprek op 7 september 2007 over hoeveelheden en prijzen wat heen en weer is gesproken en dat hij ([naam 3], hof) uiteindelijk het aanbod van [naam 2] aanvaardde. Hij vervolgt dat het belangrijk was omdat het grote hoeveelheden betrof en de markt erg fluctueerde.  DNG wilde de inkoopzijde gedekt hebben zodat zij aan haar verkoopverplichtingen zou kunnen voldoen. De verklaringen van [naam 3] houden niets in waaruit kan worden opgemaakt dat hij dit anders heeft begrepen. Het hof houdt het er daarom voor dat bij het sluiten van de koopovereenkomst voor partijen duidelijk was dat DNG zeker wilde zijn van de leveringen in de overeengekomen periode en dus niet afhankelijk wilde zijn van leveringen op momenten die Agra Ingredients schikken, zoals zij stelt. Wat er zij van de algemene schets van de nadelen die volgens Agra Ingredients aan het niet vasthouden aan de sellers option zouden kleven, dit kan niet eraan afdoen dat partijen in elk geval bij deze koopovereenkomst voor de buyers option hebben gekozen.
Bij conclusie van antwoord in conventie onder 6.11 en 7.1 heeft Agra Ingredients gesteld bereid te zijn aan haar verplichtingen jegens DNG te voldoen ten aanzien van 15 (van de overeengekomen 56) containers met cashewnoten. Bij conclusie van repliek in conventie onder 28 heeft DNG gesteld dat Agra Ingredients deze 15 containers niet heeft geleverd. Uit de latere stukken van de zijde van Agra Ingredients kan niet worden afgeleid dat zij inmiddels die containers wel heeft geleverd, zodat het ervoor wordt gehouden dat dit niet het geval is. Het hof gaat bij de schadeberekening ervan uit dat geen van de overeengekomen 56 containers met cashewnoten aan DNG is geleverd.
Nu tegen de door DNG gepresenteerde en onderbouwde abstracte schadeberekening voor het overige geen verweer is gevoerd, zal het hof deze volgen en de schade vaststellen op een bedrag van $ 1.674.436.
Met het voorgaande is de voorwaarde vervuld waaronder Agra Ingredients incidenteel beroep heeft  ingesteld. Dit beroep betreft het oordeel (samengevat) van de rechtbank dat de door DNG gestelde koopovereenkomst is bewezen en partijen bindt. De incidentele grieven 1 tot en met 3 keren zich tegen het voorlopig bewijsoordeel in het tussenvonnis en (als logisch vervolg) incidentele grief 5 tegen de aan Agra Ingredients gegeven gelegenheid tegenbewijs te leveren, incidentele grief 4 betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 3], de incidentele grieven 6 tot en met 9 klagen over het bewijsoordeel in het eindvonnis en incidentele grief 10 over het oordeel in het eindvonnis dat de overeenkomst naar Iers recht niet ongeldig of vatbaar voor vernietiging is.
De incidentele grieven 1 tot en met 3 en 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof kan zich verenigen met de aangevallen overwegingen in het tussenvonnis onder 7.6.3., 7.6.4. en 7.10. De (toelichtingen op de) grieven geven aanleiding tot de volgende nadere overwegingen.
Het verschil in vermelde hoeveelheden tussen de e-mail van [naam 3] van 11 oktober 2007 en het aanbod van [naam 2] c.q. de koopovereenkomst zoals blijkt uit zijn e-mail van 7 september 2007 doet er ook voor het hof niet aan af dat ook eerstgenoemde e-mail bijdraagt aan het door de rechtbank aangenomen voorlopig bewijsoordeel dat partijen op 7 september 2007 overeenstemming hebben bereikt over het leveren van de door DNG gevraagde cashewnoten.
De zin in rechtsoverweging 7.6.4. dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe een niet op het gedane aanbod aansluitende aanvaarding heeft kunnen leiden tot een overeenkomst, heeft betrekking op de –zo door de rechtbank opgevatte- stelling van Agra Ingredients dat wel een overeenkomst over 15 containers tot stand is gekomen door op het spreadsheet aan die containers SOC-nummers toe te kennen. Deze zin strijdt niet met voormeld voorlopig bewijsoordeel dat is afgeleid uit bewijsstukken over aanbod en aanvaarding in het telefoongesprek op 7 september 2007.
Op het verweer van Agra Ingredients dat koopovereenkomsten als de onderhavige steeds pas tot stand komen na toekenning door Agra Ingredients van een SOC-nummer, heeft DNG gereageerd (samengevat) dat in het verleden regelmatig overeenkomsten ook zonder die toekenning werden gesloten en dat zij met de gestelde interne procedure van Agra Ingredients niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend kon zijn. Tegenover deze reactie heeft Agra Ingredients ook in beroep onvoldoende ingebracht om het verweer te doen slagen. Ook het hof gaat daarom aan dat verweer voorbij. De incidentele grieven 1 tot en met 3 en 5 falen.
Incidentele grief 4 is gericht tegen het tussenvonnis onder 7.8 waarin wordt geoordeeld dat [naam 3] met zijn (voorshands bewezen geachte) aanvaarding van het aanbod van DNG heeft gebonden. In de toelichting op de grief wordt verwezen naar een overgelegde legal opinion van [naam 4] (productie 22 bij conclusie van dupliek in conventie). Deze verwijzing beoogt de stelling van Agra Ingredients te ondersteunen dat [naam 3] niet bevoegd was Agra Ingredients te vertegenwoordigen. Niet is gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gesteld dat DNG wist, althans had behoren te weten dat [naam 3] niet vertegenwoordigingsbevoegd was áls dit het geval was. De grief faalt.
De incidentele grieven 6 tot en met 9 klagen over het oordeel in het eindvonnis onder 2.5 en 2.6. dat Agra Ingredients niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd. Ook het hof komt tot dat oordeel. De toelichting op de grief bevat geen (nieuwe) argumenten of feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook deze grief kan niet slagen.
Incidentele grief 10 keert zich tegen het eindvonnis onder 2.9 voor zover daarin is overwogen dat er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die maken dat de overeenkomst –naar het toepasselijke recht- ongeldig of vatbaar voor vernietiging is, en daarop ook geen beroep is gedaan. Voor zover in de toelichting op deze grief wordt verwezen naar incidentele grief 4 wordt daaraan voorbijgegaan nu die grief hierboven is verworpen. Verder wordt verwezen naar paragraaf B in de memorie. In deze paragraaf worden standpunten ontvouwd aan de hand van het Ierse recht en in het bijzonder de legal opinions van Genevieve Coonan en [naam 4] (producties 3 bij conclusie van antwoord in conventie en 22 bij conclusie van dupliek in conventie). Afgezien van de beschouwingen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid (van [naam 3]) waarop incidentele grief 4 betrekking heeft, is niet duidelijk waarop Agra Ingredients zich wenst te beroepen. Voorts citeert de toelichting op de grief het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis onder 2.9 dat zij onvoldoende aanleiding ziet terug te komen van beslissingen in het tussenvonnis. Aan dit citaat is evenwel geen duidelijke, van de andere grieven te onderscheiden grief verbonden waarom dat oordeel niet in stand kan blijven. Ook deze laatste incidentele grief faalt.
De slotsom is dat het eindvonnis in conventie zal worden vernietigd voor zover de vorderingen van DNG (de curator) tegen Agra Ingredients zijn afgewezen en DNG (de curator) in de proceskosten is veroordeeld en dat de primaire vordering in hoger beroep zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen daarop toegesneden verweer gevoerd. Deze zal ook worden toegewezen. Gelet op de hoogte van de toe te wijzen vordering zal het verzoek van Agra Ingredients om de curator te bevelen (kort gezegd) op een derdengeldrekening van het kantoor van de advocaat [NAAM]maken naar een door Agra Ingredients te bepalen bankrekening, worden afgewezen. Het bewijsaanbod van Agra Ingredients wordt als in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Agra Ingredients de kosten van de beide instanties hebben te dragen.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden eindvonnis in conventie voor zover de vorderingen van DNG (de curator) tegen Agra Ingredients zijn afgewezen en DNG (de curator) in de proceskosten is veroordeeld, en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Agra Ingredients om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van $ 1.674.436, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag van 1 maart 2008 af tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt Agra Ingredients in de proceskosten, tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 4.854,80 voor verschotten en € 14.449,50 voor salaris, en voor het hoger beroep tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.589  voor verschotten en € 11.450 voor salaris, en tot vergoeding van de nakosten tot een bedrag van € 131 en voor het geval betekening plaatsvindt tot een bedrag van € 199, te vermeerderen met de wettelijke rente indien geen betaling plaatsvindt binnen veertien dagen na dit arrest;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
wijst het verzoek tot het bevelen van de curator tot het overmaken van bedragen geplaatst op voormelde derdengeldrekening af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.