ECLI:NL:GHAMS:2014:2446
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.134.792/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 129736 CV HA ZA 11-449
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juni 2014
inzake
JULIANABURGH VASTGOED B.V.,
gevestigd te Haarlem,
appellante,
advocaat: mr. M. Drolsbach te Badhoevedorp,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE]
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Julianaburgh en [Y] genoemd.
Julianaburgh is bij dagvaarding van 23 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 mei 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Julianaburgh als eiseres en [Y] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis met producties;
- memorie van antwoord.
Vervolgens is arrest gevraagd.
Julianaburgh heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de gewijzigde vordering van Julianaburgh zoals in de memorie van grieven verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[Y]  heeft geconcludeerd  dat het hof van het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Julianaburgh heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 11 april 2012  onder 2, 2.1  tot en met 2.7, een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Deze feiten zijn in hoger beroep op zichzelf niet in geschil en worden mitsdien ook door het hof als uitgangspunt genomen. Julianaburgh betoogt in haar memorie van grieven (grieven I en II) dat de opsomming onvolledig is. Het hof zal hiermee in het onderstaande rekening houden.
3
Beoordeling
3.1. (
i) [Y] heeft gedurende een aantal jaren de administratie en belastingaangiftes verzorgd voor onder meer [X] (hierna: [X]) en de (mede) door hem gecontroleerde Aerdenburgh groep. Julianaburgh maakt onderdeel uit van deze groep. [Y] is directeur groot aandeelhouder van [Y].
(ii) Bij notariële akte van 30 maart 2007 heeft Aerdenburgh Beheer B.V. tezamen met andere partijen aandelen verworven in Beheermaatschappij Liba B.V. (hierna ook: Liba). De participatie in het aandelenkapitaal van Liba vond plaats met het oog op het in Liba aanwezige onroerend goed.
(ii) Aansluitend daarop zijn, per 1 mei 2007, de aandelen verworven in Oude Rengerink/Ten Berge Beheer B.V. (hierna: Oude Rengerink). Deze aandelen zijn ondergebracht bij Liba. Op genoemde datum is het in Liba aanwezige onroerend goed door Liba geleverd aan Oude Rengerink (‘uitgezakt’ in Oude Rengerink). laatstbedoelde transactie is gefinancierd door middel van een door een derde, [Z], verstrekte lening.
(iii) Teneinde te voorkomen dat als gevolg van deze transactie aan Liba een hoge aanslag vennootschapsbelasting zou worden opgelegd in verband met de gemaakte boekwinst diende tussen Liba en Oude Rengerink een fiscale eenheid tot stand te worden gebracht. Deze fiscale eenheid diende in verband met het bepaalde in artikel 15 lid 5 van de Wet op de Vennootschapsbelasting te worden aangevraagd binnen drie maanden na de datum van de transactie, derhalve vóór 1 augustus 2007.
(iv) Bij email van 28 juni 2007 heeft [X] onder meer het volgende geschreven aan [A] (hierna: [A]), assistent accountant bij [Y]:
“
(…)Kun jij [Y]
(hof: [Y])
even herinneren aan de fiscale eenheid welke hij nog moet aanvragen voor de vennootschappen: Liba Beheer bv met Oude Rengering/Ten Berge Beheer alle stukken heeft [Y]. Volgens mij moet dat binnen 3 maanden na verwerving van de dochter.(…)”
In antwoord daarop heeft [A] dezelfde ochtend onder meer het volgende geschreven:
“(…)[Y] heeft voor de fiscale eenheid nog enkele stukken nodig:
BTW nummers van de BV’s.
Vpb nummer van de BV’s.
administraties van het verleden.
Rapporten over de afgelopen 2 jaren.
BTW aangiften over de afgelopen 2 jaren.
VPB aangiften over de afgelopen 2 jaren. (…)”
(iv) Bij het opstellen van de jaarstukken over 2007 is eind 2007/begin 2008 duidelijk geworden dat de fiscale eenheid niet was aangevraagd.
( v) Ter voorkoming van de onder iii bedoeld (hoge) aanslag is een herinvesteringsreserve gevormd en is het onroerend goed in verband met de door de fiscus geëiste tijdige besteding van die herinvesteringsreserve door Oude Rengerink aan Liba terugverkocht.
(vi) Bij statutenwijziging van 7 augustus 2008 is de naam van Liba gewijzigd in Julianaburgh.
3.2.
Julianaburgh vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, naast een verklaring voor recht, de veroordeling van [Y] tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat [Y] een aan haar verstrekte opdracht tot het aanvragen van een fiscale eenheid met betrekking tot de vennootschapsbelasting tussen Julianaburgh (toen geheten Liba) en Oude Rengerink niet heeft uitgevoerd.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 april 2012 Julianaburgh toegelaten te bewijzen dat en op welke wijze door of namens Liba in de periode van 1 mei 2007 tot 1 augustus 2007 aan [Y] opdracht is verstrekt een fiscale eenheid aan te vragen voor Liba en Oude Rengerink met betrekking tot de vennootschapsbelasting. Nadat door Julianaburgh daartoe twee getuigen waren voorgebracht en voorts in contra-enquête eveneens twee getuigen zijn gehoord heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 1 mei 20013 geoordeeld dat Julianaburgh niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en het door Julianaburgh gevorderde afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten.
Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komt Julianaburgh in hoger beroep met zeventien grieven op.
3.3.
Voor zover zij met haar grieven opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast met betrekking tot het verleend zijn van de opdracht op haar rust, falen de grieven van Julianaburgh. Waar zij stelt dat [Y] tekortgeschoten is in de nakoming van een door haar aan [Y] verleende specifieke opdracht rust bij betwisting door [Y] van die opdracht op haar de bewijslast dat die opdracht ook aan [Y] is gegeven. Het hof verwerpt het betoog van Julianaburgh dat het standpunt van [Y] inhoudende dat zij ervan uitging dat de door Julianaburgh verlangde fiscale eenheid er een voor de omzetbelasting betrof als bevrijdend verweer moet worden beschouwd, waarvan [Y] de bewijslast draagt.
Ook slagen de grieven van Julianaburgh niet voor zover zij opkomen tegen de wijze waarop de aan haar gegeven bewijsopdracht is geformuleerd. Kennelijk doelt de rechtbank hier op de verklaring van [X] ter comparitie van partijen, inhoudende dat de (vermeende) opdracht telefonisch aan [Y] is verstrekt en laat zij Julianaburgh toe tot het bewijs van deze stelling.
3.4.
Uitgaande van de hierbedoelde bewijsopdracht acht het hof Julianaburgh in het van haar te verlangen bewijs geslaagd. Daarvoor is het volgende redengevend.
Niet in geschil is dat de termijn van drie maanden waarover in de op 28 juni 2007 door [X] aan [A] gezonden e-mail wordt gesproken slechts cruciaal was waar het de aanvraag van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting betreft. In de in antwoord daarop door [A] aan [X] gezonden e-mail wordt vermeld dat [Y] - die blijkens zijn ter comparitie van partijen afgelegde verklaring ervaring had met het aanvragen van fiscale eenheden - voor de fiscale eenheid nog enkele stukken nodig heeft waaronder, naast gegevens betreffende btw-nummers en aangiften,“Vpb nummer van de BV’s” en “VPB aangiften over de afgelopen 2 jaren” en wordt voorgesteld dat [Y] deze die middag zal ophalen bij PWC. Dit wijst erop dat van de zijde van Julianaburgh aan [Y] is verzocht om (in ieder geval ook) een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aan te vragen.
In samenhang hiermee acht het hof de verklaring van de getuige J.H. Rood voldoende overtuigend om daarmee het van Julianaburgh verlangde bewijs geleverd te achten. De verklaringen van de in tegenverhoor gehoorde getuigen ([A] en [Y]) doen daar onvoldoende aan af. Gelet op het verzoek waarop de e-mail van 28 juni 2007 van [A] aan [X] respondeert en de inrichting daarvan acht het hof bepaald onaannemelijk dat de Vpb gegevens zijn opgevraagd in verband met het aanvragen van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting of “gewoon voor dossiervorming” c.q. het starten van de administratie. In dit verband acht het hof van belang dat zowel [Y] als [A] blijkens hun getuigenverklaringen wisten dat de driemaandstermijn met name een rol speelt bij de aanvraag van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en dat [Y] niet duidelijk maakt welk nut het aanvragen van een fiscale eenheid louter voor de omzetbelasting voor Julianaburgh zou hebben gehad in het licht van de beperkte strekking van de verwerving van de twee bv’s waarover [X] ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard en hetgeen daaromtrent in de memorie van grieven onder 3.14 wordt aangevoerd. Dat in de relevante periode (mei/juni 2007) een opdracht tot het aanvragen van een fiscale eenheid voor de Vpb van de zijde van Julianaburgh is gegeven aan de bij de transactie betrokken fiscalist [B] (hierna: [B])  - die naar Julianaburgh onbestreden heeft gesteld niet tot de reguliere adviseurs van de Aerdenburgh groep behoorde - vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Hetgeen [A] en [Y] hierover als getuigen verklaren acht het hof in het licht van de e-mailwisseling van 28 juni 2007 onvoldoende overtuigend, terwijl de e-mails van 14 februari 2008 van [X] aan [A] en van 1 april 2008 van [X] aan [B] (producties 3 en 5 van [Y] in eerste aanleg) te rijmen zijn met het betoog van Julianaburgh dat zij naderhand aan [B] heeft gevraagd om alsnog een fiscale eenheid aan te vragen.
[Y] heeft in hoger beroep verder geen bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding om haar ambtshalve tot het leveren van nader (tegen)bewijs op het hier aan de orde zijnde punt toe te laten.
Niet in geschil is dat [Y] aan de aldus als vaststaand aan te merken opdracht tot het aanvragen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting niet (tijdig) heeft voldaan, en zij derhalve in de nakoming daarvan is tekortgeschoten.
3.5.
[Y] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden, die kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat die niet nakoming van de haar niet toe te rekenen valt. Dat haar door Julianaburgh onvoldoende gegevens zouden zijn verstrekt is mede in het licht van de betrekkelijk eenvoudige brief waarmee zij stelt op 14 februari 2008 alsnog de door Julianaburgh verlangde aanvraag te hebben gedaan (productie 12 van [Y] in eerste aanleg) in dit verband onvoldoende. Dit brengt  mee dat zij aansprakelijk is voor de door Julianaburgh als gevolg van het niet (tijdig) aanvragen van de fiscale eenheid geleden schade. Het hof verwerpt het betoog van [Y] dat Julianaburgh op de tekortkoming van [Y] geen beroep meer kan doen omdat zij te laat zou hebben geklaagd. Uit de door Julianaburgh als productie 29 in eerste aanleg overgelegde fax van 25 februari 2010 van [Y] blijkt dat door [Y] gemaakte “fouten” toen reeds aan de orde waren gesteld. Het hof acht dit in de gegeven omstandigheden tijdig, temeer nu [Y] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die er op wijzen dat zij van het tijdsverloop sedert de ontdekking door Julianaburgh van de litigieuze tekortkoming nadeel heeft ondervonden.
3.6.
Julianaburgh heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg een akte genomen waarin zij de door haar als gevolg van de tekortkoming van [Y] geleden schade heeft berekend en toegelicht. Daarop is van de zijde van [Y] tijdens de comparitie ingegaan. Het hof zal Julianaburgh in de gelegenheid stellen om op het door [Y] tegen de hoogte van de schadevordering gevoerde verweer te reageren en de door haar opgevoerde schadeposten nader toe te lichten en (zo mogelijk) met producties nader te onderbouwen. [Y] zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren
3.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van Julianaburgh als bedoeld hierboven onder 3.6;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.