ECLI:NL:RBZWB:2013:6497
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 13/3489 WABO VV
uitspraak van 9 september 2013 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[bedrijf], te [plaats 1],
[eiser 1],[eiser 2] en[eiser 3],
te[plaats 2],
verzoekers,
gemachtigde: mr. [NAAM]. H.A. Pasveer,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente[plaats 2], verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende]
, te[plaats 2], vergunninghouder,
gemachtigde:[gemachtigde 1].
Procesverloop
Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 31 mei 2013 (bestreden besluit) van het college inzake de aan [belanghebbende 1] verleende omgevingsvergunning voor het intern verbouwen van een preischuur en het gebruiken van die schuur in strijd met het bestemmingsplan. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 26 augustus 2013.
Verzoekers [eiser 1] en[eiser 3] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verzoekers [bedrijf] en[eiser 2] hebben zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [gemachtigde 2]en[gemachtigde 3]. Namens [belanghebbende 1] zijn verschenen [belanghebbenden 1] bijgestaan door de gemachtigde en [gemachtigde 4]
Overwegingen
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De heer en mevrouw [belanghebbenden 2] exploiteren op het perceel aan de[adres 2] 45 te[plaats 2] een bedrijf onder de naam “[belanghebbenden 1]”, ook wel zorgboerderij genoemd, waar kinderen en volwassenen met een lichamelijke beperking of psychische stoornis terecht kunnen voor dagbesteding, dagverzorging en logeeropvang.
Over (het gebruik van) dit perceel zijn inmiddels diverse procedures gevoerd bij de rechtbank  in het kader van handhaving  en bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) - over het nieuwe bestemmingsplan Buitengebied[plaats 2].
Voor een uitgebreide beschrijving van de voorgeschiedenis wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Breda van 17 december 2012 met zaaknummer AWB 11/5773. Hier wordt volstaan met het volgende.
Verzoekers hebben op 24 februari 2010 het college verzocht om handhavend op te treden tegen zowel het gebruik dat [belanghebbende 1] van het perceel maakt, dat in strijd is met de agrarische bestemming in het bestemmingsplan[plaats 2] Buitengebied, als tegen de daar zonder bouwvergunning uitgevoerde bouwwerkzaamheden.
Het college heeft bij besluit van 15 juni 2010 het verzoek om handhavend op te treden afgewezen. Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Tot drie maal toe zijn de door het college op dit bezwaar genomen beslissingen door de rechtbank vernietigd, telkens met de opdracht om opnieuw op het bezwaar te beslissen, voor de laatste maal bij uitspraak van 16 mei 2013 (zaaknummer BRE 13/2525 VV en BRE 13/2125).
De AbRS heeft bij uitspraak van 6 februari 2013 het beroep van verzoekers tegen het bestemmingsplan Buitengebied[plaats 2] gegrond verklaard en het plandeel met de bestemming “Maatschappelijk” en de aanduidingen “zorgboerderij” en "specifieke vorm van maatschappelijk-logeergebouw” voor het perceel [adres 1]vernietigd.
Het college heeft op 28 mei 2013 opnieuw op het bezwaar tegen het besluit van 15 juni 2010 beslist en [belanghebbende 1] onder oplegging van een last onder dwangsom van € 15.000,00 ineens gelast uiterlijk binnen zes weken na verzending de illegale situatie die betrekking heeft op het gebruik van de buitenruimte (als op de tekening aangegeven) ten behoeve van het verblijf en dagbesteding voor kinderen en volwassenen met een ontwikkelingsstoornis of een lichamelijke beperking te beëindigen en beëindigd te houden.
Tegen het besluit van 28 mei 2013 hebben zowel verzoekers als de heer en mevrouw [belanghebbenden 2] beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van heden heeft de voorzieningenrechter zowel het verzoek van verzoekers als het verzoek van de heer en mevrouw [belanghebbenden 2] afgewezen.
Op 1 mei 2013 heeft [belanghebbende 1] een aanvraag voor een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ingediend voor het intern verbouwen van een preischuur aan de[adres 2] 45 te[plaats 2] en het gebruiken van deze schuur in strijd met het bestemmingsplan. Bij het bestreden besluit heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Daarbij stelt het college ten aanzien van de gebruikswijziging van de preischuur van agrarisch naar multifunctioneel gebruik ten behoeve van de zorgaccommodatie dat het inmiddels algemeen aanvaardbaar is dat vrijkomende agrarische bedrijfsbebouwing kan worden aangewend voor ander gebruik. Nu het perceel op grond van de gemeentelijke bouwverordening binnen de bebouwde kom ligt en de oppervlakte minder is dan 1500 m2, kan op basis van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º van de Wabo worden afgeweken van de regels van het bestemmingsplan. Door deze buitenplanse afwijking worden de bebouwings- en gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende percelen volgens verweerder niet onevenredig aangetast.
Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Bor niet kan worden toegepast. Het is vaste jurisprudentie dat de vraag of een locatie binnen of buiten de bebouwde kom ligt feitelijk van aard is en niet afhankelijk is van de vraag of die samenvalt met de verkeerskundige bebouwde kom. Daarnaast kan een gemeente de bebouwde kom niet bij verordening of beleidsregel aanwijzen, omdat de gemeente dan het toepassingbereik van een hogere regeling, namelijk het Bor, zou beïnvloeden. De locatie ligt feitelijk onmiskenbaar in het buitengebied. Langs de[adres 2] staan her en der wel gebouwen, maar verder langs de weg en overal daarachter ontbreekt elke bebouwing. Voorts hebben verzoekers aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de voorwaarde dat het gemotiveerd moet zijn en voorzien van een kenbare belangenafweging. Door het college wordt volstaan met de overweging dat het inmiddels algemeen aanvaardbaar is dat vrijkomende agrarische bedrijfsbebouwing kan worden aangewend voor ander gebruik. Elke afweging van de betrokken belangen ontbreekt. Daarnaast is in de concept notitie Vitaal buitengebied vastgelegd dat een initiatief getoetst moet worden op verkeersaantrekkende werking en dat een landschappelijke verbetering moet worden gerealiseerd. Dit project voldoet niet aan deze voorwaarden. De omgevingsvergunning leidt tot 252 verkeersbewegingen per dag. Verzoekers hebben voorts aangevoerd het college onvoldoende heeft onderbouwd dat het bouwplan voldoet aan de eisen voor brandveiligheid (artikel 2.67 en volgende van het Bouwbesluit). Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo is het verboden om zonder omgevingsvergunning te bouwen en om gronden of bouwwerken te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan.
Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd indien sprake is van strijd met - kort gezegd - het Bouwbesluit 2012.
Verder wordt op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo de omgevingsvergunning voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, ook geweigerd indien de activiteit in strijd is met  onder andere  het bestemmingsplan.
Op grond van artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of beheersverordening, worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Ingevolge artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking: het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
binnen de bebouwde kom, en
de oppervlakte niet meer dan 1500 m².
Voor het perceel waarop het bouwplan is gesitueerd geldt, als gevolg van de uitspraak van de AbRS van 6 februari 2013, nog het oude bestemmingsplan “Dongen Buitengebied”. Daarin heeft het perceel de bestemming “Agrarische Doeleinden met de nader aanduiding  agrarisch hulp- en nevenbedrijf”.
In artikel 13, eerste lid, onder a en f, van de planvoorschriften is bepaald dat deze gronden zijn bestemd voor agrarische bedrijven, met uitzondering van kassenbedrijven en agrarische hulp- en nevenbedrijven.
Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de preischuur ten behoeve van georganiseerde zorgactiviteiten voor dagbesteding in strijd is met het bestemmingsplan. Het college heeft de afwijking van het bestemmingsplan gebaseerd op artikel 4, aanhef en negende lid van bijlage II bij het Bor.
Verzoekers voeren aan dat het college ten onrechte artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Bor heeft toegepast, omdat de locatie buiten de bebouwde kom is gelegen.
De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de AbRS (onder meer de uitspraak van de AbRS van 25 mei 2011, LJN:BQ5896) de vraag of een perceel al dan niet binnen de bebouwde kom ligt van feitelijke aard is. Voor de beantwoording van deze vraag is de aard van de omgeving bepalend en niet de plaats van het verkeersbord dat de bebouwde kom aangeeft. In dat licht bezien kan aan de aanwijzing door de gemeenteraad van de verkeerskundige bebouwde kom als bebouwde kom in het kader van de gemeentelijke bouwverordening geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Het college heeft in het bestreden besluit dan ook niet kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar die gemeentelijke bouwverordening en de verkeerskundige bebouwde kom.
De voorzieningenrechter is evenwel op basis van de hem bekende feiten en omstandigheden van oordeel dat het perceel feitelijk is gelegen binnen de bebouwde kom. Hij neemt hierbij in aanmerking dat uit de stukken en de ter zitting getoonde foto's en kaarten blijkt dat het perceel onderdeel uitmaakt van een gebied met (nagenoeg) doorlopende bebouwing vanaf de kern van[plaats 2] met overwegend een woonbestemming.
Gelet hierop was het college bevoegd toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Bor.
Verder hebben verzoekers aangevoerd dat het college geen belangenafweging heeft toegepast. Met name heeft het college geen rekening gehouden met de belangen van verzoekers en met het belang van een goede ruimtelijke ordening.
In het bestreden besluit stelt het college hierover slechts dat het inmiddels algemeen aanvaardbaar is dat vrijkomende agrarische bedrijfsbebouwing kan worden aangewend voor ander gebruik en dat de bebouwings- en gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende percelen niet onevenredig worden aangetast. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit een veel te summiere motivering is, nu het college, gelet op de uitgebreide voorgeschiedenis, er mee bekend was dat verzoekers bezwaren hadden tegen het nu vergunde gebruik van de preischuur.
Ter zitting heeft het college voor wat betreft de ruimtelijke aanvaardbaarheid en de belangenafweging verwezen naar het akoestisch onderzoek dat is verricht in het kader van de bestemmingsplanprocedure en een aanvullend akoestisch rapport naar aanleiding van de uitspraak van de AbRS van 6 februari 2013. Daarbij is erkend dat het aanvullende rapport nog niet is uitgebracht, zodat (in ieder geval) verzoekers en de voorzieningenrechter daarover niet beschikken. De motivering en belangenafweging voor de beslissing om een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan is op dit moment dan ook onvoldoende draagkrachtig.
Ten aanzien van de stelling van verzoekers dat het college handelt in strijd met het gemeentelijk beleid overweegt de voorzieningenrechter dat een aanvraag moet worden getoetst aan het huidige beleid en niet aan (mogelijk) toekomstig beleid. Het huidige beleid is neergelegd in paragraaf 3.8. van de toelichting bij het bestemmingsplan Buitengebied[plaats 2]. Op grond van dit beleid worden aan initiatieven, gelet op het streven naar verbetering van de ruimtelijke kwaliteit, onder meer de voorwaarden gesteld dat de publieks- en verkeersaantrekkende werking beperkt is in relatie tot de functie van de weg waaraan het bedrijf is gelegen en dat een toevoeging wordt gedaan aan de landschappelijke verfraaiing van het buitengebied of de verbetering van de ruimtelijke kwaliteit.
Ter zitting heeft het college verklaard dat de [adres 3] een ontsluitingsweg voor de bebouwde kom betreft met een capaciteit van 6000 verkeersbewegingen per etmaal en dat bij een meting in 2012 er 5504 verkeersbewegingen pet etmaal zijn geteld. De extra verkeersbewegingen zijn berekend op 326 en hiermee blijft het aantal verkeersbewegingen onder de 6000. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college hiermee voldoende toegelicht waarom sprake is van een beperkte publieks- en verkeersaantrekkende werking in relatie tot de weg waaraan het bedrijf is gelegen.
Voorts onderschrijft de voorzieningenrechter het door het college ter zitting ingenomen standpunt dat de voorwaarde dat een toevoeging wordt gedaan aan de landschappelijke verfraaiing van het buitengebied of de verbetering van de ruimtelijke kwaliteit logischerwijs niet ziet op bestaande bebouwing.
Nu de maximaal toegestane oppervlakte (binnen de bestaande bebouwing) van 400 m² voor het nieuwe gebruik niet wordt overschreden kan, gelet op het voorgaande, niet worden gezegd dat de omgevingsvergunning door het college is verleend in strijd met het gemeentelijk beleid.
Verzoekers hebben aangevoerd dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat het bouwplan voldoet aan de eisen voor brandveiligheid (artikel 2.67 en volgende van het Bouwbesluit 2012).
Ter zitting heeft het college verklaard dat het bouwplan is getoetst aan het Bouwbesluit 2012 en daaraan voldoet. De voorzieningrechter ziet in hetgeen door verzoekers, zonder nadere onderbouwing, is aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring.
De voorzieningenrechter ziet in het onder 8 geconstateerde motiveringsgebrek onvoldoende aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Hij overweegt daartoe het volgende.
In de eerste plaats is het niet denkbeeldig dat dit gebrek bij de beslissing op bezwaar kan worden hersteld. Anders dan verzoekers suggereren, volgt uit de uitspraak van de AbRS van 6 februari 2013 over het nieuwe bestemmingsplan niet dat de vestiging van een dergelijke zorgaccommodatie ter plaatse uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening in het geheel niet mogelijk is. Zoals onder 9 is overwogen, is het vergunde gebruik van de preischuur niet in strijd met het huidige gemeentelijke beleid, dat wel in de weg stond aan het nieuwe bestemmingsplan, waarin een veel grootschaligere zorgaccommodatie mogelijk werd gemaakt.
Verder speelt bij de beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening ook een belangenafweging een rol. Tegenover het evidente belang van [belanghebbende 1] om gebruik te kunnen maken van de schuur, staat het belang van verzoekers, dat voornamelijk is gelegen in het voorkomen van geluidsoverlast. De voorzieningenrechter acht het vooralsnog niet aannemelijk dat het gebruik van de schuur een overschrijding van de geluidsnormen tot gevolg zal hebben, die tot overlast voor verzoekers leidt. Geluidhinder zal zich immers met name voordoen bij het gebruik van de buitenruimte, maar dat is door de opgelegde last onder dwangsom nu juist niet meer mogelijk.
Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Alles overwegende is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Breeman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2013.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.