ECLI:NL:RBGEL:2015:1507
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/5079
Uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres] eiseres,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 4 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2015. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door [naam 1]en [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen mr. R.E. van der Kamp.
De zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld met de zaken met registratienummers 14/6640, 14/6641 en 14/6642. Na de zitting is de behandeling weer gesplitst.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Staatsblad 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav bepaalt dat onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
2. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI, bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (Publicatieblad van de Europese Unie, 21 juni 2005, L 157/203) het recht op het vrij verkeer van werknemers van Roemeense nationaliteit, zoals neergelegd in artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningsplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
3. Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op het boeterapport van 10 januari 2014, op ambtsbelofte opgemaakt door [naam 3] inspecteur van de arbeidsinspectie (hierna: het boeterapport). Dit boeterapport houdt in dat uit administratieve controles is gebleken dat een vreemdeling op 1 oktober 2012 op het vestigingsadres van eiseres werkzaamheden heeft verricht als sloophulp voor […] (hierna: de inlener). De vreemdeling was ingeleend van[…](hierna: de uitlener), zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Het betreft[naam 4] (hierna: de vreemdeling). Het boeterapport houdt voorts in dat eiseres de inlener de opdracht heeft gegeven voornoemde werkzaamheden uit te voeren.
4. Aan het bestreden besluit ligt verweerders standpunt ten grondslag dat de vreemdeling  zonder tewerkstellingsvergunning ten behoeve van eiseres arbeid heeft verricht en dat eiseres is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
5. Niet in geschil is dat de vreemdeling, ten tijde in geding, vreemdeling was in de zin van de Wav. Evenmin is in geschil dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
6.
Eiseres heeft betoogd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdeling omdat zij in het geheel niet betrokken was bij de door de inlener en de vreemdeling verrichte werkzaamheden. De inlener heeft buiten medeweten van eiseres de vreemdeling ingehuurd van de uitlener. De vreemdeling stond niet onder het gezag van eiseres, nu hij niet door eiseres zelf was ingehuurd. Bovendien is de vreemdeling eiseres volstrekt onbekend. Voorts is van belang dat de werkzaamheden die de vreemdeling uitvoerde, niet behoorden tot de normale bedrijfsvoering van eiseres.
7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseres op goede gronden als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt en overweegt hiertoe als volgt.
8. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
9. Niet in geschil is dat de vreemdeling als uitzendkracht door tussenkomst van de inlener (sloop)werkzaamheden ten behoeve van eiseres heeft verricht. Dat eiseres hier niet van op de hoogte was is, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 11 juli 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA9298) niet van belang. Het (mede) mogelijk maken van arbeid en het niet verhinderen daarvan maakt eiseres reeds tot werkgever in de zin van de Wav. Dat de vreemdeling niet door eiseres was ingehuurd en er voorts geen sprake was van een gezagsverhouding doet, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 8 is overwogen, aan vorenstaande conclusie niet af. De omstandigheid dat de werkzaamheden niet tot de normale werkzaamheden van eiseres behoren, leidt evenmin tot een ander oordeel. Uit de uitspraak van de Afdeling van 17 september 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BF0955) blijkt immers dat de omstandigheid dat de vreemdeling werkzaamheden verricht die geen verband houden met de bedrijfsvoering van eiseres, voor de vaststelling of eiseres is aan te merken als werkgever, niet relevant is.
10. Aangezien voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning krachtens artikel 2 van de Wav vereist was en eiseres niet over een dergelijke vergunning beschikte, heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd een boete op te leggen.
11. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat verweerder van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel de aan haar opgelegde boete had dienen te matigen overweegt de rechtbank als volgt.
12. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: Beleidsregels) kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Ingevolge het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding.
13. Zoals uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt gaat het bij opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
14. Eiseres heeft, onder meer, betoogd dat verweerder op grond van de onduidelijke arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling had dienen af te zien van boeteoplegging dan wel de opgelegde boete dienen te matigen. Ter onderbouwing heeft eiseres verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2011 (registratienummer AWB 10/1632, bij partijen bekend). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling geen aanleiding hoeven zien om van boeteoplegging af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen. Anders dan in voornoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2011 is immers gesteld noch gebleken dat eiseres voor aanvang van de werkzaamheden van de vreemdeling de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument heeft bekeken. De rechtbank wijst in dit kader op de uitspraak van de Afdeling van 15 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3699).
Voorts is ter zitting aan de orde geweest of de aan eiseres opgelegde boete op grond van het gelijkheidsbeginsel gematigd dient te worden, nu verweerder bij boeteoplegging aan zowel de inlener als uitlener in de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling aanleiding heeft gezien om de boetes met 50% te matigen, terwijl de inlener noch de uitlener de arbeidsmarktaantekening hebben gezien voor de aanvang van de werkzaamheden van de vreemdeling. Nu uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de  matiging van deze boetes op deze grond een kennelijke misslag betrof kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel strekt immers niet zover dat verweerder de bij de inlener en uitlener gemaakte fout in de onderhavige procedure dient te herhalen. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:173).
15. De rechtbank ziet evenwel reden om de aan eiseres opgelegde boete te matigen en acht hiertoe het volgende redengevend. Verweerder heeft in de omstandigheid dat de inlener de vreemdeling had ingeleend via een gecertificeerd uitzendbureau reden gezien om de aan de inlener opgelegde boete te matigen. Gelet op het feit dat hierdoor het risico op overtreding van de Wav met betrekking tot de vreemdeling binnen de werkgeversketen reeds beperkt was, alsmede de geringe omvang van de werkzaamheden (1 dag) en het feit dat eiseres voor het eerst een boete wordt opgelegd wegens overtreding van de Wav is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheden in onderling verband bezien maken dat een boete van € 3.000 evenredig is.
16. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 8.000. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij de boete zal vaststellen op € 3.000. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.
17. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten, nu niet is gebleken dat eiseres voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt. Wel zal verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 328 aan haar dienen te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de boete is gehandhaafd op                € 8.000;
stelt de boete vast op € 3.000 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht groot € 328 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, mr. J.J. Penning en mr. S.E.M. Lichtenberg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Gaastra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.