ECLI:NL:PHR:2015:457
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/01357
Mr. L. Timmerman
Zitting 3 april 2015
Conclusie inzake:
[eiser],
verzoeker tot cassatie
(hierna: ‘[eiser]’),
tegen
1. Cyrte Investments B.V.,
2. [verweerder 2],
verweerders in cassatie
(hierna ‘Cyrte’ respectievelijk ‘[verweerder 2]’ en gezamenlijk ‘Cyrte c.s.’).
1
Inleiding
1.1
Deze zaak ging in feitelijke instanties over de vraag of partijen een zogenoemde putoptie zijn overeengekomen. [eiser] stelt dat [verweerder 2] (als bestuurder van Cyrte) hem namens Cyrte c.s. een putoptie heeft verleend tot terugkoop tegen kostprijs van de door [eiser] in de Telegraaf Media Groep N.V. gekochte aandelen. Cyrte c.s. heeft het bestaan van de door [eiser] gestelde putoptie betwist.
1.2
In eerste aanleg is er een voorlopig getuigenverhoor bevolen. In dat kader zijn er in totaal vijftien personen als getuigen gehoord. In eerste en tweede aanleg zijn er naast de bodemprocedure over en weer incidentele exhibitievorderingen ex art. 843a Rv ingediend en hebben partijen diverse bescheiden in het geding gebracht. Rechtbank en hof hebben het aldus bijeengebrachte bewijs beoordeeld. De rechtbank wees [eiser] vorderingen af, omdat [eiser] niet zou zijn geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde en aan zijn vordering ten grondslag gelegde putoptie. Het gerechtshof bekrachtigde dit oordeel.
1.3
[eiser] stelt zich in cassatie op het standpunt dat de motivering van het bewijsoordeel van het hof dusdanig tekortschiet dat er niet is voldaan aan het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat de rechter zijn beslissingen behoorlijk moet motiveren.
2
Feiten en procesverloop
2.1
Het gerechtshof Amsterdam is in zijn arresten van 28 augustus 2012 en 10 december 2013 uitgegaan van de feiten die door de rechtbank Amsterdam in rov. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van 6 april 2011 zijn vastgesteld. In cassatie kan ook van deze feiten worden uitgegaan. Zij luiden als volgt:
“2.1. [eiser] is ondernemer en investeerder. Zijn (direct en indirect) gehouden portfolio omvat onder meer een deelneming in het dagblad De Pers. Cyrte is een zogenaamde ‘asset manager’ en beheert het vermogen van participanten dat in door haar opgezette fondsen bijeen is gebracht door dit te investeren in beursgenoteerde en niet- beursgenoteerde ondernemingen, in hoofdzaak in de sectoren telecom, media en technologie. Delta Lloyd houdt (direct of indirect) 85% van de aandelen in Cyrte. [verweerder 2] is bestuurder van Cyrte en zelfstandig bevoegd om Cyrte te vertegenwoordigen. [verweerder 2] is daarnaast indirect houder van de overige 15% van de aandelen in die vennootschap.
2.2.
Cyrte hield op 27 maart 2007 (direct of indirect) 6,36% van de geplaatste aandelen van de beursgenoteerde vennootschap Telegraaf Media Groep N.V. (hierna: TMG), welk belang op l november 2007 is toegenomen tot 10,3% en op 8 januari 2009 tot 20,06%.
Aviva Plc., de aandeelhoudster van Delta Lloyd, houdt sinds 21 december 2007 indirect 5,13% van de aandelen TMG. Deze belangen zijn, omdat zij zijn aan te merken als substantiële deelneming dan wel een uitbreiding daarvan, gemeld bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
2.3.
[eiser] en [verweerder 2] onderhouden zakelijke contacten met elkaar sinds 2002/2003. In de periode februari tot en met mei 2008 hebben zij regelmatig telefonisch en in persoon gesproken over mogelijke investeringen door Cyrte in bedrijven van [eiser]. Dit heeft niet tot resultaat geleid. [verweerder 2] heeft [eiser] vervolgens in contact gebracht met een andere potentiële investeerder, de China Development Bank, vertegenwoordigd door haar adviseur [betrokkene 1]. Dit heeft geleid tot verschillende ontmoetingen tussen [verweerder 2], [eiser] en [betrokkene 1], waaronder een ontmoeting op 10 september 2008 in Blaricum.
2.4.
[eiser] en [verweerder 2] hebben tijdens de besprekingen in de periode februari tot en met mei 2008 ook gesproken over TMG. Volgens [verweerder 2] was dit bedrijf ondergewaardeerd en vormde het dus een goede investering. Voor [eiser] was een investering in TMG ook interessant, omdat het voor hem als aandeelhouder van TMG gemakkelijker zou zijn om zijn verlieslijdende krant De Pers bij TMG onder te brengen, wat tot kostenbesparingen kon leiden en [eiser] in staat zou stellen zijn investering in De Pers terug te verdienen.
2.5.
Tussen 28 maart 2008 en 28 mei 2008 heeft [eiser] via de door hem gecontroleerde vennootschap naar Antilliaans recht Ramphastos Investments N.V. (hierna: Ramphastos) in totaal 2.500.240 aandelen TMG gekocht (hierna: de Aandelen). Op 13 en 14 mei 2008 heeft [verweerder 2] aan [eiser] contactgegevens verstrekt van brokers die hem bij het aankopen van aandelen TMG van dienst konden zijn. De totale aankoopprijs van de Aandelen bedroeg € 53.778.758,58, de gemiddelde aankoopprijs per aandeel beliep dus € 21,51. De Aandelen vormden tezamen een deelneming van meer dan 5% in het geplaatste aandelenkapitaal van TMG. Op 28 mei 2008 heeft [eiser] hiervan melding gemaakt bij de AFM.
2.6.
Medio juni 2008 heeft [betrokkene 2], een van de adviseurs van [eiser], per e-mail een notitie over de waardering van het aandeel TMG gestuurd naar [verweerder 2]. Deze notitie had [betrokkene 2] op verzoek van [eiser] gemaakt. [verweerder 2] heeft de notitie voorgelegd aan [betrokkene 3], werkzaam als business analyst sector media bij de groep listed equity van Cyrte, die TMG in zijn portefeuille had. [betrokkene 3] heeft op 19 juni 2008 zijn reactie op de notitie van [betrokkene 2] aan [verweerder 2] verzonden. Omstreeks 24 juni 2008 heeft [betrokkene 3] zijn bevindingen gemaild naar [betrokkene 2].
2.7.
Op 25 juni 2008 heeft [eiser] een bespreking gehad met bestuursvoorzitter [betrokkene 4] van TMG, waarbij ook [betrokkene 2] en [betrokkene 5], eveneens adviseur van [eiser], aanwezig waren. Tijdens die bespreking zijn de mogelijkheden voor samenwerking tussen De Pers en TMG en de daarbij voor De Pers te behalen synergie voordelen aan de orde gekomen.
2.8.
[verweerder 2] heeft in de loop van 2008 verschillende vermogende personen/families benaderd met het doel hen gezamenlijk en met Cyrte te laten investeren in TMG. Dit heeft geleid tot de aankoop in januari 2009 van ongeveer 10% van het aandelenkapitaal van TMG door Dasym Investments II B.V. (Dasym), een op 25 juni 2008 opgerichte door Cyrte bestuurde vennootschap, waarvan de aandelen gehouden worden door vennootschappen van de investerende personen/families en (indirect) door Cyrte. Het doel van Dasym was om in samenwerking met het management van TMG de meerwaarde van TMG te gelde te maken. Omdat de beursnotering als strategisch belemmerend en niet functioneel werd beschouwd, was een van de doelstellingen van Dasym deze beursnotering te beëindigen (delisting).
2.9.
Op 17 november 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder 2] op het kantoor van Cyrte in Naarden. [eiser] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Cyrte gehouden was de Aandelen voor € 24,- per aandeel van hem af te nemen.
2.10.
Na het uitbrengen van onderhavige dagvaarding hebben Cyrte c.s. bij deze rechtbank een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen.”
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 8 mei 2009 heeft [eiser], voor zover thans van belang, gevorderd (1) Cyrte te veroordelen tot nakoming van de putoptie door betaling van primair de som van € 60.005.760 en subsidiair € 54.778.758,58 vermeerderd met wettelijke handelsrente, en (2) [verweerder 2] voorwaardelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade indien Cyrte niet nakomt. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] kort samengevat ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] namens Cyrte mondeling aan [eiser] heeft toegezegd dat Cyrte de aandelen in de Telegraaf Media Groep N.V op verzoek tegen kostprijs van [eiser] zou terugkopen. Ter staving hiervan heeft [eiser] onder meer verklaringen overgelegd van [betrokkene 2] (een adviseur), [betrokkene 6] (ondernemer, aandeelhouder en bestuursvoorzitter van [A] N.V. en commissaris van Ouwehands Dierenpark), [betrokkene 7] (ondernemer, investeerder en tevens adviseur van [eiser]) en van zichzelf.
2.3
Cyrte c.s. heeft hiertegen verweer gevoerd. Daarnaast  heeft Cyrte c.s. op 10 juli 2009 de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten en voorts bij incidentele conclusie ex art. 843a Rv van 19 augustus 2009 gevorderd [eiser] te veroordelen tot het verschaffen van afschriften van de in de incidentele conclusie gespecificeerde bescheiden. Bij beschikking van 17 september 2009 heeft de rechtbank Amsterdam het verzoek van Cyrte c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. In dit verband zijn op 5 november 2009, 14 januari 2010, 8 april 2010 en 16 juni 2010 de volgende personen als getuige gehoord:
in enquête: [betrokkene 6], [eiser], [betrokkene 2], [betrokkene 7] en [verweerder 2];
in contra-enquête: [betrokkene 3], [betrokkene 8] (directeur beleggingen bij Delta Lloyd en tevens bestuurder van Cyrte), [betrokkene 9] (voorzitter van de Raad van bestuur van de Delta Lloyd Groep), [betrokkene 10] (directeur van [B]) en [betrokkene 11] (senior partner bij Greenfield Capital Partners).
2.4
Het voorlopig getuigenverhoor heeft aanleiding gegeven tot een afzonderlijke procedure. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 5 februari 2010 waarin de bezwaren van Cyrte c.s. tegen het horen van vier door [eiser] voor contra-enquête voorgebrachte getuigen zijn gehonoreerd, heeft [eiser] hoger beroep en beroep in cassatie ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011, waarin de voormelde beschikking is vernietigd en de zaak is verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de contra-enquête aan de zijde van [eiser] voort te zetten. Het voorlopig getuigenverhoor is voortgezet op 25 april 2012 en 26 april 2012, waarbij [eiser] de volgende getuigen heeft doen horen: [betrokkene 12] (directeur HRM, Business Development and Legal bij Delta Lloyd), [betrokkene 13] (bankier), [betrokkene 14] (woordvoerder bij Delta Lloyd), [betrokkene 15] (Legal Counsel bij Cyrte), [betrokkene 16] (ondernemer). Vervolgens is het voorlopig getuigenverhoor gesloten
.
2.5
In het incident ex art. 843a Rv heeft [eiser] op 30 september 2009 voor antwoord geconcludeerd en bij die gelegenheid kopieën van diverse bescheiden in het geding gebracht. Cyrte c.s. heeft bij akte van 27 januari 2010 haar incidentele vordering ex art. 843a Rv gewijzigd in de zin dat zij aanvullende bescheiden heeft gevorderd. Op 2 februari 2010 zijn pleidooien gehouden. Bij vonnis in incident van 3 maart 2010 heeft de rechtbank Amsterdam de incidentele vordering van Cyrte c.s. afgewezen.
2.6
In de bodemprocedure heeft Cyrte c.s. voor antwoord geconcludeerd. [eiser] heeft gerepliceerd en tevens zijn eis gewijzigd (in de zin dat de subsidiaire vordering (1) niet € 54.778.758,58 maar € 53.778.758,58 moest zijn), waarop Cyrte c.s. heeft gedupliceerd. Op 8 februari 2011 is pleidooi gehouden.
2.7
Bij vonnis van 6 april 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs van de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat [verweerder 2] namens Cyrte c.s. een optie heeft verleend. (zie rov. 4.36). Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat alleen [eiser] over de totstandkoming van de optie heeft verklaard, daarbij onduidelijk is gebleven wanneer, waar en in welke bewoordingen de optie zou zijn verstrekt en wat de (veronderstelde) beweegredenen van Cyrte c.s. zijn geweest en dat het gelet op de verstrekkende consequenties in hoge mate onwaarschijnlijk is dat [verweerder 2] namens Cyrte de optie heeft verleend. Voorts zou [eiser] verklaring onvoldoende steun vinden in de overige getuigenverklaringen, omdat deze laatste niet de totstandkoming van de optie betreffen maar nadien door [verweerder 2] gedane uitlatingen waarin de getuigen een bevestiging hebben gezien van het bestaan van de optie. Volgens de rechtbank waren de verklaringen onvoldoende sterk om de gestelde optie te schragen, waarbij de rechtbank in aanmerking heeft genomen dat de betreffende getuigen allen tot de entourage van [eiser] behoren en dat hun beleving gekleurd kan zijn door het door [eiser] tegenover hen uitgedragen standpunt dat hij de optie met [verweerder 2] is overeengekomen.
2.8
Van dit vonnis is [eiser] bij exploot van 4 juli 2011 in hoger beroep gekomen. Tevens heeft [eiser] een incidentele vordering ex art. 843a Rv ingediend tot veroordeling van Cyrte c.s. tot afgifte van transcripties dan wel gegevensdragers met kopieën van de opnamen van de telefoongesprekken die [betrokkene 7] en [betrokkene 2] op bepaalde data met [verweerder 2] hebben gevoerd. In het incident heeft Cyrte c.s voor antwoord geconcludeerd, waarna partijen op 21 mei 2012 de hoofdzaak en de incidentele vordering hebben doen bepleiten.
2.9
Bij tussenarrest van 28 augustus 2012 heeft het gerechtshof de incidentele vordering van [eiser] gedeeltelijk toegewezen, kort gezegd omdat Cyrte c.s. zich op de transcripties van een aantal telefoongesprekken had beroepen en de door Cyrte c.s. toegepaste selectie uit de opgenomen telefoongesprekken een behoorlijke rechtsbedeling in gevaar kon brengen (rov. 4.11). In de hoofdzaak heeft het gerechtshof de zaak naar de rol verwezen om [eiser] in de gelegenheid te stellen de bewijsbetekenis van het aan hem door Cyrte c.s. ter beschikking te stellen bewijsmateriaal te bespreken, en om Cyrte c.s. in de gelegenheid te stellen daarop te reageren (rov. 5.2). Cyrte c.s. en [eiser] hebben daarop aktes genomen en producties overlegd, en vervolgens op elkaars standpunten gereageerd.
2.10
Bij eindarrest van 10 december 2013 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. De motivering van het bewijsoordeel van het hof is te lezen in rov. 2.3 t/m 2.28. Omdat de inhoud en omvang hiervan in cassatie centraal staan, acht ik het dienstig de betreffende rechtsoverwegingen hieronder integraal aan te halen.
“2.3 Het hof constateert dat de door Cyrte c.s. bij voornoemde akte overlegging producties aanvullend in het geding gebrachte transcripties van telefoongesprekken geen directe steun bieden voor het door [eiser] ingenomen standpunt, noch voor dat van Cyrte c.s. [eiser] heeft nog wel betoogd dat de transcripties opnieuw een aanknopingspunt bevatten voor de door hem gestelde ongeloofwaardigheid van [verweerder 2]. Op dat betoog komt het hof hieronder terug.
2.4
Het hof zal thans zijn bewijsoordeel geven aan de hand van het verzamelde bewijsmateriaal.
2.5
Bij deze beoordeling stelt het hof voorop dat in de loop van deze procedure is komen vast te staan dat [verweerder 2] namens Cyrte aan [eiser] een toezegging heeft gedaan die ziet op de koop door Cyrte van de door [eiser] gehouden aandelen in TMG, zoals onder meer volgt uit alinea 123 conclusie van dupliek in eerste aanleg: "[verweerder 2] heeft verklaard dat hij heeft toegezegd dat hij [eiser] uit zou nemen bij een openbaar bod” en alinea 18 memorie van antwoord in hoger beroep: "Cyrte c.s. hebben evenwel altijd erkend dat [verweerder 2] heeft gezegd dat [eiser] bij een eventueel bod zou worden uitgenomen. "
2.6
Cyrte c.s. hebben evenwel gemotiveerd betwist dat [verweerder 2] aan [eiser] een toezegging zou hebben gedaan in de zin van de verkoopoptie zoals [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Cyrte c.s. hebben gesteld dat Cyrte de door [eiser] gehouden aandelen in TMG alleen zou kopen bij een eventueel openbaar bod. Het komt er derhalve op aan of [eiser] heeft bewezen dat [verweerder 2] de gestelde toezegging heeft gedaan.
2.7
Het hof neemt de volgende ingebrachte verklaringen in aanmerking:
de
verklaringen van [eiser]
zelf, zoals notarieel vastgelegd op 20 februari 2009 en door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden:
- dat [verweerder 2] hem in het voorjaar van 2008 namens Cyrte de verkoopoptie heeft toegezegd tegen kostprijs,
- dat [verweerder 2] die toezegging telefonisch heeft bevestigd op 20 mei 2008 in aanwezigheid van [betrokkene 6] die het telefoongesprek heeft meegeluisterd,
- dat [verweerder 2] op 10 september 2008 in een tussen hen beiden gevoerd gesprek de uitoefenprijs heeft verhoogd naar € 24,- per aandeel, en tot slot
- dat [verweerder 2] hem op 17 november 2008 heeft gezegd dat zijn carrière voorbij zou zijn als [eiser] de verkoopoptie zou inroepen;
de
verklaringen van [betrokkene 6]
, zoals notarieel vastgelegd op 20 februari 2009 en door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden dat hij op 20 mei 2008 tijdens een autorit een telefoongesprek tussen [eiser] en [verweerder 2] heeft meegeluisterd, welk gesprek plaatsvond over de speaker, en:
"Ik heb [verweerder 2] onder meer horen zeggen dat [eiser] altijd zijn pakket TMG bij [verweerder 2] kwijt kon tegen de kostprijs. "
(Notarieel vastgelegde verklaring van 20 februari 2009)
en
"In het gesprek zei [verweerder 2] dat [eiser] zich geen zorgen moest maken over dat aandelenpakket, aangezien hij dat altijd zou terugkopen tegen kostprijs. "
(Getuigenverklaring van 5 november 2009);
de
verklaringen van [betrokkene 2]
, zoals notarieel vastgelegd op 19 februari 2009 en door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden:
"Ik heb [verweerder 2] enige tijd daarna [eind juni 2008, hof] telefonisch gesproken en hem gezegd dat ik nog niet overtuigd was van het potentieel van het aandeel TMG. Hij antwoordde mij daarop "waar maak je je zorgen om? Je kent toch mijn deal met [eiser], jullie hebben toch alleen maar de upside."
(Notarieel vastgelegde verklaring van 19 februari 2009)
de
verklaringen van [betrokkene 7]
. zoals notarieel vastgelegd op 19 februari 2009 en zoals door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden:
"Tijdens deze gesprekken is zeker 3 tot 4 maal aan de orde geweest de status van zijn plannen inzake TMG. [verweerder 2] bevestigde mij tot meerdere malen toe dat hij al zijn afspraken met [eiser] zou nakomen en dat [eiser] zich geen zorgen moest maken. "
(Notarieel vastgelegde verklaring van 19 februari 2009)
en
"Ik heb echter ook uit de mond van [verweerder 2] gehoord dat de afspraak met betrekking tot de deelname door [eiser] in TMG was dat [eiser] hier nooit enige schade uit zou lijden en dat [verweerder 2] er altijd voor zou zorgen dat het goed zou aflopen. "
(Getuigenverklaring van 5 november 2009);
De schriftelijke
verklaring van [betrokkene 17]
, van 21 september 2011, die onder meer inhoudt dat hij op 10 september 2008 een bijeenkomst had met [eiser], [verweerder 2] en een aantal anderen in het restaurant De Goede Gooier in Blaricum, dat hij na afloop van de bespreking buiten stond en:
"I stood in front of the entrance of the restaurant when after a while [eiser] and [verweerder 2] came through the front door directly towards me. The atmosphere was very good, almost enthusiastic. [eiser] said to me "[betrokkene 17]', es gibt nur einen Investor in Holland der schneller und verrückter ist als ich und das ist [verweerder 2]. Wir haben gerade einen Deal gemacht in der Herrentoilette” (lautes Lachen). [eiser] quickly mentioned what the deal was about, but I only recall "The Telegraaf' and that [verweerder 2] would buy something from [eiser] for EUR 24. (...) It was clear to me that they had just concluded a significant deal.”
de
verklaring van [betrokkene 13]
, door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 25 april 2012, waarvan het volgende:
"Ik ben van juni 2007 tot december 2008 verantwoordelijk geweest voor alle grote transacties die door het team in die periode zijn gedaan. Waaronder bijvoorbeeld ook het van de beurs halen van Endemol. In diezelfde periode was ik ook verantwoordelijk voor de investering in TMG. In de loop van 2007-2008 is de verantwoordelijkheid voor dat dossier in het kader van een herschikking van werkzaamheden deels overgedragen aan [betrokkene 18] en [betrokkene 3]. Zij hebben de werkzaamheden met betrekking tot TMG overgenomen. Maar omdat ze niet veel ervaring hadden met delistings hebben ze mij nog veelvuldig vragen gesteld. De werkzaamheden met betrekking tot TMG betroffen het maken van analyses en presentaties, het opstellen van financiële modellen, het zoeken van investeerders en in het geval van TMG ook het bekijken van de beschermingsconstructies en het onderzoeken hoe we die konden afbreken. Het doel daarbij was steeds het verkrijgen van een volledige controle over TMG, het van de beurs halen van dat bedrijf en het opbreken van die onderneming, omdat wij van mening waren dat er veel ongerealiseerde waarde in dat bedrijf zat die daarmee te gelde kon worden gemaakt.
U vraagt mij of ik bekend ben met een toezegging die is gedaan aan [eiser]:
Ja. Die toezegging is mij bekend. Ik zeg u: er is in het teamoverleg van het PEPT-team onder andere in april 2008 meermalen over gesproken en [verweerder 2] heeft mij in een één-op-één gesprek na afloop van een teamvergadering in midden april 2008 ook zelf verteld dat die toezegging was gedaan. Feitelijk heeft [verweerder 2] gezegd dat hij [eiser] had toegezegd dat die het belang dat hij in TMG had genomen altijd weer aan hem zou kunnen verkopen tegen de kostprijs. Het gaat dan om het 5%-belang in TMG dat [eiser] kort daarvoor had genomen. Als ik zeg dat hij het aan 'hem' zou kunnen verkopen, bedoel ik daarmee dat het belang aan Cyrte verkocht zou kunnen worden. [verweerder 2] sprak altijd over zichzelf in hoedanigheid van bestuurder van Cyrte, dus als hij 'hem'zegt bedoelde hij Cyrte.
Cyrte was blij met het belang dat [eiser] in TMG had genomen in verband met het voornemen om TMG van de beurs te halen en het doorbreken van de beschermingsconstructies. Cyrte had zelf niet de middelen om een dergelijke transactie te financieren en was op zoek naar mede-investeerders.
U vraagt mij wat de afspraak met [eiser] inhield. De afspraak is meermalen tijdens teammeetings besproken, dat ging ongeveer als volgt. U vraagt mij hoe ik bekend ben geworden met de investering van [eiser] in TMG. Ik meen dat ik dat van [verweerder 2] zelf heb gehoord. Ik weet niet of er toen al een WMZ-melding bij de AFM was gedaan. Toen bekend werd dat [eiser] een belang in TMG had genomen is door één van de teamleden, [betrokkene 18], aan [verweerder 2] gevraagd om dat toe te lichten. [verweerder 2] heeft gezegd dat dit een eerste stap was om de beschermingsconstructies bij TMG te doorbreken en het bedrijf over te nemen. Na afloop van die vergadering heeft hij op de gebruikelijke manier, dat wil zeggen in de vorm van een oneliner, gezegd dat hij met [eiser] had afgesproken dat [eiser] de aandelen altijd tegen de kostprijs zou kunnen terugverkopen aan Cyrte. Ik heb daaruit begrepen dat Cyrte dan ook die aandelen tegen kostprijs zou moeten afnemen. U vraagt mij of ik verbaasd was toen ik van deze afspraak hoorde. Nee, ik weet dat bij meerdere transacties die door mij bij Cyrte zijn gedaan dit soort afspraken zijn gemaakt. De achtergrond daarvan is dat we probeerden mede- investeerders te vinden om overnames te doen, waarbij we dan gezamenlijk een blok konden vormen. Cyrte had niet steeds de financiële middelen om een dergelijke overname helemaal zelf te financieren. En op deze manier werd geprobeerd mede-investeerders te overtuigen. Uit mijn gesprekken met diverse investeerders heb ik begrepen dat het voor hen aantrekkelijk is om een dergelijke afspraak te maken, omdat daarmee een groot downside-risico wordt weggehaald uit de investeringsbeslissing. Kort gezegd komt het erop neer dat als je een flink bedrag investeert in een transactie, je met de afspraak dat je de aandelen tegen kostprijs weer zult kunnen doorverkopen geen verlies meer kunt lijden. Dit betekent dat je met de transactie geen koersrisico loopt. Dat is, zeker bij een transactie zoals TMG, waarbij als gevolg van de beschermingsconstructies slechts beperkte zeggenschap voor de aandeelhouders bestaat heel aantrekkelijk Ik weet uit eigen ervaring dat in ieder geval in 2 andere transacties binnen Cyrte een dergelijke afspraak met investeerders is gemaakt. "
de
verklaring van [betrokkene 19]
, zoals notarieel vastgelegd op 12 november 2010, die onder meer inhoudt:
dat [verweerder 2] hem in 2007 en eerder heeft gevraagd investeerders te interesseren in een belang in de De Telegraaf en dat [verweerder 2] hem daarbij garandeerde dat die investeerders in ieder geval hun geld zouden terugkrijgen, waarmee hij bedoelde dat hij ervoor zou zorgen dat die aandelen op verzoek door hem of door iemand anders gekocht zouden worden.
2.8
Cyrte c.s. hebben tegen deze verklaringen ingebracht dat zij niet betrouwbaar zijn. Over de verklaring van [betrokkene 2] hebben Cyrte c.s. gesteld dat [betrokkene 2] hetgeen [verweerder 2] tegen hem heeft gezegd verkeerd heeft geïnterpreteerd, omdat als [verweerder 2] tegen hem zou hebben gezegd, zoals [betrokkene 2] heeft verklaard,
"Je kent toch mijn deal met [eiser], jullie hebben toch alleen maar de upside"
, hij gedoeld kan hebben, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, op zijn toezegging aan [eiser] om de aandelen TMG te kopen als Cyrte een openbaar bod zou doen. Daarbij hebben Cyrte c.s. erop gewezen dat [betrokkene 2] de verkoopoptie ook niet heeft genoemd in zijn telefoongesprek met [betrokkene 3] op 11 augustus 2008, terwijl zulks in dat gesprek, nu dat ging over het negatieve koersverloop van de aandelen TMG, wel zeer voor de hand zou hebben gelegen.
2.9
De verklaring van [betrokkene 6] achten Cyrte c.s. onbetrouwbaar omdat [betrokkene 6] met [verweerder 2] op slechte voet staat vanwege een zakelijke kwestie uit het verleden en daarentegen juist bevriend is met [eiser]. Cyrte c.s. hebben daarnaast gesteld dat de verklaring van [betrokkene 6], dat hij met de toestemming van [verweerder 2] het telefoongesprek heeft meegeluisterd, niet waar kan zijn, omdat [verweerder 2] daar nooit toestemming voor zou hebben gegeven gezien zijn slechte verhouding met [betrokkene 6]. Ten slotte hebben Cyrte c.s. gesteld dat [betrokkene 6] zich mogelijk schuldig maakt aan het interpreteren van de woorden van [verweerder 2] in de zin van wat [betrokkene 6] vóór het telefoongesprek van [eiser] over de verkoopoptie had gehoord.
2.10
De verklaring van [betrokkene 19] achten Cyrte c.s. niet betrouwbaar omdat aannemelijk is dat ook hij zich schuldig maakt aan het interpreteren van de woorden van [verweerder 2] in de zin van wat hij van [eiser] heeft gehoord. Cyrte c.s. wijzen er daarbij op dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard dat [verweerder 2] hen niet een dergelijke toezegging heeft gedaan.
2.11
De verklaring van [betrokkene 7] betwisten Cyrte c.s. eveneens met de stelling dat [verweerder 2] met hetgeen hij tegen [betrokkene 7] heeft gezegd doelde op zijn toezegging aan [eiser] om de aandelen TMG te kopen als Cyrte een openbaar bod zou doen. Tevens stellen Cyrte c.s. dat ook [betrokkene 7] zich schuldig maakt aan het interpreteren van zijn woorden in de zin van wat hij van [eiser] heeft gehoord. Cyrte c.s. hebben daarnaast een transcriptie in het geding gebracht van een telefoongesprek dat hij op 13 november 2008 met [verweerder 2] heeft gevoerd. In dit telefoongesprek brengt [betrokkene 7], die optrad als adviseur van [eiser], ter sprake dat [eiser] de "Telegraaf discussie" hoog begint te zitten en dat [eiser] zich zorgen begint te maken. Cyrte c.s. benadrukken dat [betrokkene 7] in dat gesprek de beweerde verkoopoptie niet noemt, terwijl dat wel voor de hand had gelegen als hij, zoals hij als getuige heeft verklaard, wist dat er een afspraak was dat [verweerder 2] ervoor zou zorgen dat het voor [eiser] goed zou aflopen. Deze ongerijmdheid bewijst aldus Cyrte c.s. dat de verklaring van [betrokkene 7] onwaar is.
2.12
De verklaring van [betrokkene 17] bestrijden Cyrte c.s. door erop te wijzen dat [betrokkene 17] zich blijkbaar alleen flarden van het besprokene kan herinneren. Daarnaast benadrukken Cyrte c.s. dat [betrokkene 17] commissaris is in een bedrijf van [eiser].
2.13
De verklaring van [betrokkene 13] hebben Cyrte c.s. tegengesproken door te wijzen op een aantal ongerijmdheden, en naar hun mening onjuistheden, in de verklaring van [betrokkene 13]. Dit betreft onder meer zijn verklaring dat de verkoopoptie voor Cyrte mede van belang was met het oog op het voornemen van Cyrte om TMG van de beurs te halen en het doorbreken van de beschermingsconstructies. Cyrte c.s. hebben toegelicht dat van het doorbreken van de beschermingsconstructies van TMG geen sprake kon zijn, omdat TMG een van de best beschermde vennootschappen was en door die constructies een "onneembare vesting" waarover de aandeelhouders wat alle belangrijke onderwerpen betreft niets te zeggen hebben. Cyrte c.s. hebben betoogd dat [betrokkene 13] bij het afleggen van zijn verklaring in de war was omdat hij ook heeft gezegd dat op de aandelen die van [eiser] gekocht konden worden een extra winst kon worden gemaakt, hetgeen volgens Cyrte c.s. niet waar kan zijn omdat [eiser] zijn aandelen ingevolge de verkoopoptie nooit zou verkopen als die op de beurs of vanwege een openbaar bod meer waard zouden zijn, tenzij de verkoopoptie niet een putoptie, maar een call-optie zou zijn, hetgeen [betrokkene 13] aldus door elkaar heeft gehaald. Daags na de getuigenverklaring van [betrokkene 13] is [betrokkene 16], lid van het voornoemde PEPT team, als getuige gehoord. Cyrte c.s. hebben erop gewezen dat [betrokkene 16] [betrokkene 13] krachtig tegenspreekt. [betrokkene 16] is door de rechter-commissaris de verklaring van [betrokkene 13] voorgehouden dat de verkoopoptie in het PEPT team is besproken en dat [verweerder 2] hem daarvan ook in een gesprek heeft verteld. [betrokkene 16] heeft geantwoord dat hij niet kan verklaren wat [verweerder 2] in een gesprek aan [betrokkene 13] heeft gezegd, maar dat het "lariekoek" is dat de toezegging van [verweerder 2] aan [eiser] in een PEPT vergadering zou zijn besproken. Vervolgens heeft de rechter-commissaris [betrokkene 16] de verklaring van [betrokkene 13] voorgehouden dat hij zijn verbazing over de verkoopoptie in een gesprek met [betrokkene 16] heeft gedeeld. Ook die verklaring heeft [betrokkene 16] als lariekoek bestempeld. Cyrte c.s. hebben zich ten slotte tegenover de verklaring van [betrokkene 13] ook beroepen op de verklaring van [betrokkene 3] dat Cyrte niet verwachtte dat TMG in 2007 en 2008 onderwerp zou worden van een openbaar bod.
2.14
Cyrte c.s. hebben zich ook beroepen op de verklaringen van [betrokkene 8], bestuurder van Cyrte, van 14 januari 2010 en zijn verklaringen als getuige ten overstaan van de rechtbank op 14 januari 2010 en 8 april 2010 die een schets van het beleid en de werkwijze van Cyrte alsmede van de bevoegdheden van [verweerder 2] inhouden, in het bijzonder ook ten aanzien van TMG, met de constatering dat de door [eiser] gestelde afspraak daarin niet past en op de verklaring die [betrokkene 9], commissaris bij Cyrte, op 8 april 2010 als getuige ten overstaan van de rechtbank heeft afgelegd die een schets van het beleid en de werkwijze van Cyrte inhoudt alsmede van de bevoegdheden van [verweerder 2], in het bijzonder ook ten aanzien van TMG, met eveneens de constatering dat de door [eiser] gestelde afspraak daarin niet past.
2.15
Ten slotte heeft [verweerder 2] als getuige stellig verklaard dat hij nimmer tegen [eiser] heeft gezegd dat Cyrte zijn belang in TMG zou overnemen voor de kostprijs of welk bedrag dan ook.
2.16
Uit de door [eiser] in hoger beroep in het geding gebrachte documenten van Cyrte volgt naar het oordeel van het hof dat, zo al niet in 2008 een concreet voornemen van Cyrte bestond tot het uitbrengen van een bod op de aandelen TMG, het van de beurs halen van TMG en het vervangen van haar bestuur, binnen Cyrte als mogelijkheid in ieder geval wel serieus werd genomen. Het hof wijst in dit verband op het interne document van Cyrte
"TMG opportunity"
gedateerd 29 oktober 2007.
2.17
Ook uit het door [eiser] overgelegde interne document van Cyrte
"Cyrte PEPT team strategie plan summary"
van 31 januari 2008 volgt dat het van de beurs halen van TMG als een serieuze mogelijkheid werd gezien Deze presentatie biedt een overzicht van de werkzaamheden van de groep binnen Cyrte die verantwoordelijk zijn voor de "Private Equity and Portfolio Transactions" (PEPT). Op de vierde pagina is een overzicht gegeven van onder meer vijf
"Potential new deals"
. Als één daarvan is vermeld "TMG". Tevens is daarbij aangegeven
"Value creation after ptp"
, waarbij met "ptp", naar Cyrte c.s. niet hebben betwist, wordt bedoeld
"public to private"
ofwel het van de beurs halen van TMG.
2.18
Dat Cyrte in 2008 een openbaar bod op de aandelen TMG als een zeer reële mogelijkheid beschouwde volgt uit de
Restated Shareholders Agreement
van 12 oktober 2009 tussen Cyrte en een aantal andere investeringsmaatschappijen, waarin onder meer afspraken zijn neergelegd over de investering in aandelen TMG door tussenkomst van een daarvoor opgerichte vennootschap Dasym Investments II B.V. (hierna te noemen Dasym). De investeringen in Dasym en de doelstellingen van Dasym ten aanzien van de door haar te kopen aandelen TMG waren al in hoofdlijnen in augustus /september 2008 tussen partijen, waaronder Cyrte, overeengekomen, zoals uit het door [eiser] ingebrachte vertrouwelijke document
"Samenvatting & Update Tommie"
van 11 mei 2009 volgt (
Tommie
was de codenaam voor TMG).
2.19
Het hof neemt bij de beoordeling van de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen en documenten in aanmerking dat de door [eiser] gestelde verkoopoptie niet zonder meer logisch voorkomt, hetgeen een kritische benadering vergt. Allereerst is de verkoopoptie niet schriftelijk vastgelegd, hetgeen voor een afspraak met de mogelijke financiële gevolgen als de onderhavige gangbaar zou zijn geweest, te meer daar [eiser] heeft gesteld dat hij deze afspraak nodig had voor zijn achterban. Ook is niet gebleken dat over de gestelde verkoopoptie is onderhandeld (bijvoorbeeld over de uitoefenprijs en de looptijd), hetgeen gezien de financiële consequenties eveneens in de rede zou hebben gelegen. De onbeperkte duur van de verkoopoptie is zonder verklaring gebleven, welke verklaring verwacht had mogen worden, vooral ook gezien het gegeven dat [verweerder 2] Cyrte aldus met een onverantwoorde verplichting op zou zadelen. Deze ongerijmdheden in samenhang met de omstandigheid dat [eiser] niet met zekerheid heeft kunnen opgeven wanneer, bij welke gelegenheid en met welke exacte bewoordingen de verkoopoptie zou zijn gegeven hebben tot gevolg dat het hof aan het door [eiser] te leveren bewijs de nodige eisen dient te stellen.
2.20
Aldus beschouwd leveren de door [eiser] aangehaalde getuigenverklaringen en documenten niet het bewijs van de door [eiser] gestelde verkoopoptie, aangezien de getuigenverklaringen daartoe, gezien hetgeen Cyrte c.s. daartegenover hebben gesteld, naar het oordeel van het hof onvoldoende doorslaggevende steun bieden. Het hof heeft daarbij betrokken dat de getuigenverklaringen en documenten de voornoemde ongerijmdheden niet ophelderen. Het hof onderkent dat uit de voornoemde documenten valt af te leiden dat Cyrte in 2008 een openbaar bod op de aandelen TMG als een zeer reële mogelijkheid beschouwde, maar acht dat gegeven, anders dan [eiser] heeft bepleit, niet van doorslaggevend gewicht. [eiser] heeft betoogd dat de verkoopoptie is gegeven teneinde [eiser] te betrekken als medestander bij een openbaar bod, maar het aangedragen bewijsmateriaal levert onvoldoende grond om aan te nemen dat een voornemen van Cyrte om een openbaar bod te doen de beweegreden voor [verweerder 2] was om de verkoopoptie aan [eiser] toe te kennen. Ook in samenhang beschouwd bieden de door [eiser] aangehaalde getuigenverklaringen en documenten naar het oordeel van het hof niet het bewijs van de door [eiser] gestelde verkoopoptie. Het hof heeft bij zijn oordeel ook in aanmerking genomen hetgeen [eiser] over de geloofwaardigheid van [verweerder 2] heeft betoogd. Die stellingen hebben het hof niet tot een ander oordeel gebracht, omdat aanvaarding van die stellingen gelet op het overige bewijsmateriaal niet zonder meer oplevert dat de verkoopoptie is gegeven.
2.21
Ten overvloede meldt het hof dat het bij zijn bewijsoordeel verschillende scenario’s heeft vergeleken en heeft geconstateerd dat de genoemde ongerijmdheden, en de door de tegenstrijdige verklaringen en stellingnames bij het hof opgeroepen vragen, voor een groot deel zouden zijn te verklaren indien [verweerder 2] [eiser] (in vertrouwen) erover zou hebben ingelicht dat Cyrte doende was een openbaar bod op de aandelen TMG voor te bereiden en daar binnen afzienbare tijd toe zou overgaan, en [eiser] op grond daarvan heeft aangenomen dat Cyrte de door hem te kopen aandelen TMG op korte termijn voor een hogere (bied-)prijs zou overnemen. Zodanige mededelingen van [verweerder 2] heeft [eiser] evenwel niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, nog daargelaten de vraag of zulks een toelaatbare gang van zaken zou zijn geweest die in rechte gehonoreerd zou mogen worden.
2.22
[eiser] heeft nog gesteld dat Cyrte c.s. niet heeft voldaan aan haar veroordeling in het tussenarrest van 28 augustus 2012 tot afgifte aan [eiser] van een aantal transcripties, dan wel van gegevensdragers met kopieën van opnamen van telefoongesprekken.
2.23
Dat betreft volgens [eiser] allereerst een telefoongesprek tussen [verweerder 2] en [betrokkene 7] van 28 oktober 2008 te 10.03.54 uur van 16 minuten. Naar niet is betwist is dit gesprek opgezet door Delta Lloyd via een inbelnummer van KPN waaraan [verweerder 2] heeft deelgenomen door in te bellen van buiten Cyrte. Aldus moet worden geconcludeerd dat dit gesprek niet via de registratie binnen Cyrte is gelopen en derhalve ook niet door Cyrte is vastgelegd. Wat dit gesprek betreft kan dan ook niet worden gezegd dat Cyrte c.s. verwijtbaar niet aan de veroordeling hebben voldaan.
2.24
Daarnaast verwijt [eiser] Cyrte c.s. geen transcripties van de bevolen telefoongesprekken tussen [verweerder 2] en [betrokkene 2] te hebben verstrekt. Naar niet is betwist vonden deze gesprekken plaats rechtstreeks tussen een mobiele telefoon van [verweerder 2] en een mobiele telefoon van [betrokkene 2] (verder ook: "gesprekken mobiel naar mobiel"). Het hof blijft bij zijn in het tussenarrest gegeven oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Cyrte ook gesprekken mobiel naar mobiel heeft opgenomen. [eiser] heeft verwezen naar- een via internet toegankelijk rapport van het onderzoeksbureau "Europe Economics" van maart 2008 in opdracht van de Engelse toezichthouder FSA waarin onder meer staat:
"Recording of mobile phone calls is feasible, has been tested and works in practice. "
, maar zij laat na te melden dat in de daaropvolgende paragraaf ook is vermeld:
"But given that the solutions for mobile telephone recording are new, almost no financial services company uses them as yet and few firms are aware of the costs of these solutions"
met vervolgens een toelichting op de prohibitieve kosten van het opnemen van mobiele gesprekken. Dit rapport is aldus onvoldoende om aan te nemen dat Cyrte destijds gesprekken mobiel naar mobiel heeft opgenomen. [eiser] heeft er in dit verband ook nog op gewezen dat Cyrte c.s. een transcriptie hebben overgelegd van een telefoongesprek van 31 oktober 2008 dat gevoerd is tussen [verweerder 2] met een mobiele telefoon en [betrokkene 7] met eveneens een mobiele telefoon, zulks ter onderbouwing van zijn stelling dat mobiel gevoerde gesprekken door Cyrte wel degelijk werden opgenomen. Zoals [eiser] echter ook zelf over dat telefoongesprek meldt, belde [verweerder 2] naar zijn secretaresse op kantoor, die vervolgens [betrokkene 7] belde en [verweerder 2] met hem doorverbond. Aldus vond dat gesprek plaats van mobiel ([verweerder 2]) naar een vaste lijn (zijn secretaresse bij Cyrte) naar mobiel ([betrokkene 7]). Doordat het gesprek aldus heeft gelopen via een vaste lijn van Cyrte is verklaarbaar waarom dat gesprek is opgenomen en derhalve geen reden om aan te nemen dat gesprekken mobiel naar mobiel werden opgenomen. Nu de gesprekken tussen [verweerder 2] en [betrokkene 2] plaatsvonden mobiel naar mobiel, en aangenomen moet worden dat deze niet zijn opgenomen, kan derhalve ook van deze gesprekken niet worden gezegd dat Cyrte c.s. verwijtbaar niet aan de veroordeling hebben voldaan.
2.25
[eiser] heeft ook gesteld, onder overlegging van een specificatie van zijn telefoongesprekken, dat er in ieder geval ook telefoongesprekken zijn geweest van hem met [verweerder 2] die via een vaste lijn van Cyrte hebben gelopen en dus moeten zijn opgenomen, terwijl Cyrte c.s. daarvan geen transcripties ter beschikking hebben gesteld. Datzelfde geldt, aldus [eiser], voor telefoongesprekken die van [verweerder 2] met [eiser] hebben gelopen via een vaste lijn van Cyrte. Verder noemt [eiser] een gesprek tussen [betrokkene 7] en [verweerder 2] op 14 november 2008, dat blijkt uit de overgelegde telefoonspecificaties van [betrokkene 7]. In de antwoordakte na tussenarrest is een transcriptie van dit telefoongesprek tussen [betrokkene 7] en (de secretaresse van) [verweerder 2] weergegeven. Deze betreffen weliswaar geen gesprekken die zijn begrepen in de veroordeling in het tussenarrest, maar daarvan zou het hof, aldus [eiser], op de voet van artikel 22 Rv de overlegging van transcripties moeten bevelen of althans aan het niet overleggen daarvan de consequentie moeten verbinden die het geraden acht. Het hof ziet daartoe evenwel geen aanleiding omdat tegenover de stelling van Cyrte c.s. dat deze gesprekken niet relevant zijn voor het door [eiser] te leveren bewijs, [eiser] niet heeft gesteld wat er in deze gesprekken door hem tegen [verweerder 2] of door [verweerder 2] tegen hem is gezegd, hetgeen van hem had mogen worden verwacht om een bevel op de voet van artikel 22 Rv te rechtvaardigen of om aan het niet overleggen van de transcripties gevolgtrekkingen te verbinden.
2.26
De stellingen van [eiser] in verband met het niet overleggen van transcripties van telefoongesprekken brengen het hof aldus niet tot een ander oordeel dan het hiervoor gegeven oordeel dat [eiser] niet in het bewijs van de door hem gestelde verkoopoptie is geslaagd.
2.27
Hetgeen [eiser] ten bewijze heeft aangeboden passeert het hof als in dit stadium van het geding niet voldoende concreet en specifiek dan wel omdat hetgeen wel concreet is aangeboden te bewijzen, indien bewezen, het hof niet tot een ander oordeel kan brengen. Het aanbod van [eiser] om al in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw als getuigen te doen horen passeert het hof omdat niet is toegelicht wat deze getuigen meer of anders zouden verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Ook het aanbod om [betrokkene 17] alsnog als getuige te horen passeert het hof omdat niet is toegelicht wat [betrokkene 17] meer of anders zou kunnen verklaren.
2.28
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser] niet in het bewijs van zijn stellingen is geslaagd en dat ook de overige grieven falen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] de kosten van het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten van het incident.”
2.10
Namens [eiser] is op 7 maart 2014 beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten nader schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft daarop gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bevat één algemene klacht
, die inhoudt dat ’s hofs oordelen in rov. 2.19 en 2.20 niet voldoen aan het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, inclusief de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken, welk minimumvereiste onverkort geldt voor bewijsoordelen. Volgens het middel zou het hof in drieërlei opzicht hebben nagelaten in zijn uitspraak tegenover essentiële stellingen van partijen door een steekhoudende motivering inzicht te geven in zijn waardering van het ingeroepen bewijsmateriaal en de daarvoor gehanteerde argumenten:
A. het hof zou ten onrechte, zonder (deugdelijk) rekenschap te geven van [eiser] stellingen en het door hem aangedragen bewijsmateriaal, de premisse van een “kritische beoordeling” hebben vooropgesteld en daarmee zijn beoordeling van het bewijs ontoelaatbaar hebben bezwaard;
B. vervolgens zou het hof hebben volstaan met louter algemene oordelen die geen of onvoldoende inzicht geven in een beoordeling, waardering en weging van de concrete stellingen van [eiser] en het daarvoor ingeroepen bewijsmateriaal; en
C. bovendien zou het hof ten onrechte de essentiële geloofwaardigheidskritiek op [verweerder 2] en anderen zijdens Cyrte c.s. gehoorde getuigen in het midden hebben gelaten, en ondertussen wél betekenis hebben toegerekend aan de op hun verklaringen gebaseerde betwistingen van Cyrte c.s.
3.2
Ik beoordeel deze klacht tegen de volgende achtergrond.
3.3
In rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20 heeft het hof een evaluatie gegeven van het door partijen aangedragen feitenmateriaal. Zo’n beslissing wordt ook wel aangeduid als een bewijsoordeel. De voorwaarden waar een bewijsoordeel aan moet voldoen, zijn de volgende. Allereerst dient een bewijsoordeel, net als iedere rechtelijke beslissing, tenminste zodanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te makenoge. Dit vereiste (ook wel: het motiveringsbeginsel) vormt een grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, wordt beschouwd als een van de (hoofd)beginselen van het burgerlijk procesrecht en vloeit voort uit (rechtspraak over) het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces
. Het stelt partijen in staat te beslissen of zij in een vonnis berusten dan wel een rechtsmiddel ertegen instellen, faciliteert eventuele toetsing door de hogere rechter, dient als waarborg voor deugdelijke rechtspraak en draagt bij aan het algemeen belang in de vorm van de rechtsvorming, rechtsontwikkeling en rechtseenheid
.
3.5
De exacte omvang en inhoud van de rechterlijke motiveringsplicht hangen af van de omstandigheden van het concrete geval. Zo zal het aan de beslissing voorafgaande partijdebat kunnen meebrengen dat de rechter bepaalde, als essentieel aan te merken stellingen in beginsel niet mag passeren. Tegelijkertijd zal een gegeven motivering op zichzelf genomen wellicht niet maar tegen de achtergrond van dat debat wél toereikend zijn, wanneer voor partijen en de hogere rechter duidelijk is op welke gronden de beslissing berust. Ook de belangen van partijen bij toe- of afwijzing van de vordering kunnen een rol spelen, bijvoorbeeld wanneer een inbreuk op fundamentele rechten aan de orde is. Verder zal het oordeel van de rechter in eerste aanleg relevant kunnen zijn, in de zin dat de appelrechter dient te motiveren waarom hij een bepaalde stelling, in afwijking van het oordeel in eerste aanleg, niet (voldoende) aannemelijk acht
.
3.6
Specifiek voor een bewijsoordeel is van belang of en in hoeverre het oordeel stoelt op waarderingen van feitelijke aard. Naar vaste rechtspraak is de feitenrechter vrij in de waardering van het bewijsmateriaal; hij mag zelf bepalen welke waarde hij aan een bepaald bewijsmiddel hecht
. De reden hiervoor is dat de rechter geacht wordt de materiële waarheid te achterhalen binnen de grenzen van het geschil
. De rechter zal dus nagaan of hij innerlijk van het bestaan van het te bewijzen feit is overtuigd, waarbij hij kan letten op de relevantie, kwaliteit en coherentie van het aangebrachte bewijs
. Hoewel dit niet wegneemt dat duidelijk moet zijn op grond van welk bewijsmateriaal de rechter het bewijs al of niet geleverd acht
, brengt de vrijheid in de bewijswaardering mee dat de rechter niet hoeft te motiveren waarom hij het ene bewijsmiddel naar voren haalt en het andere laat liggen, of waarom hij aan de verklaring van een bepaalde getuige geen of relatief minder betekenis toekent
. Juist vanwege het overwegend feitelijke karakter van de aan een bewijsoordeel ten grondslag liggende waarderingen zijn de toetsingsmogelijkheden in cassatie beperkt. Alleen de begrijpelijkheid en niet de (feitelijke) juistheid van het oordeel kan beoordeeld worden
.
3.8
Om een beter beeld te geven van hoe een (on)deugdelijk gemotiveerd bewijsoordeel eruit ziet, bespreek ik het hiervoor al genoemde en ook in het middel ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998,
Stichting Finkenburgh/Van Mansum
. In die zaak ging het om een geschil tussen de ontwerper (Van Mansum) en de fabrikant (Finkenburgh) van kinderveiligheidsgordels en kinderzitjes voor auto’s. Partijen hadden in een overeenkomst een werkverdeling afgesproken waarbij de fabrikant ervoor zou zorgen dat de producten aan bepaalde veiligheids- en kwaliteitseisen zou voldoen, terwijl de ontwerper verantwoordelijk zou zijn voor de research en ontwikkeling. Toen de kindergordels in een vergelijkend warenonderzoek als onvoldoende veilig uit de bus kwamen, entameerde de ontwerper een procedure tegen de fabrikant waarin hij zich op het standpunt stelde dat er sprake was van wanprestatie. De fabrikant betwistte dat. Van Mansum droeg bewijs aan van zijn stelling. Het hof onderscheidde vier vormen van beweerde wanprestatie en evalueerde vervolgens het door partijen aangedragen bewijs als volgt:
“20. 	Gelet op de inhoud van de door partijen over en weer overgelegde produkties, beschouwd in onderling verband en samenhang, is, behoudens door Finkenburgh te leveren bewijs van het tegendeel, afdoende bewezen dat Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd.
21. Finkenburgh heeft geen bewijs terzake voormeld aangeboden.
22. Derhalve is komen vast te staan, dan Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd.”
3.9
In cassatie werd geklaagd dat dit bewijsoordeel ondeugdelijk was gemotiveerd omdat het hof niet duidelijk had gemaakt wélke producties uit het omvangrijke procesdossier werden bedoeld en waaróm de inhoud van de producties tot het betreffende oordeel hadden geleid. In zijn conclusie vóór het arrest constateerde AG Langemeijer dat het hof geen enkele selectie had gemaakt uit de bewijsmiddelen en daarnaast in het ongewisse had gelaten welke vorm van beweerde wanprestatie bewezen was geacht, zodat de motivering van het bewijsoordeel volgens hem met name op het punt van de controleerbaarheid tekortschoot. In het voetspoor hiervan heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof in zijn motiveringsplicht was tekortgeschoten omdat uit het arrest niet kon worden opgemaakt, ook niet tegen de achtergrond van het partijdebat, op grond van welke van de vele overgelegde stukken en door welke gedragingen of tekortkomingen bewezen zou zijn dat Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie had gepleegd (zie rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad).
3.10
Ik keer terug tot het middel.
3.11
M.i. kan er geen misverstand over bestaan dat de wijze waarop het hof zijn bewijsoordeel heeft gemotiveerd ruimschoots aan de hiervoor genoemde eisen voldoet. Het hof heeft omstandig aangegeven welke verklaringen en gedingstukken hij bij zijn bewijsoordeel heeft betrokken (rov. 2.5 t/m 2.18) en vervolgens uitvoerig gemotiveerd welke waardering hij daaraan heeft gegeven en waarom (rov. 2.19 t/m 2.21). Zo’n motivering lijkt in geen enkel opzicht op de ontoereikende motivering die aan de orde was in de hiervoor beschreven zaak
Stichting Finkenburgh/Van Mansum
. De klacht dat het bestreden arrest niet voldoet aan hetgeen minimaal van een rechterlijke beslissing mag worden verlangd, waarmee de kwaliteit van de Nederlandse rechtspleging in het geding zou zijn
, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting en ontbeert anders feitelijke grondslag. [eiser] brengt in dit verband nog een aantal rechtsvergelijkende argumenten naar voren
, maar daarin zie ik geen aanleiding om hier anders over te denken. De door [eiser] beschreven en aan Duitse literatuur ontleende maatstaf, namelijk dat de rechter in Nederland zijn bewijsbeslissing begrijpelijk en toereikend dient te motiveren en daartoe zonder in groot detail te treden in elk geval de kernargumenten voor zijn beslissing op een logisch navolgbare wijze te verantwoorden, zonder dat dit neerkomt op een louter algemene motivering die geen relatie legt met de bewijsmiddelen, verschilt volgens mij niet wezenlijk van de hiervoor omschreven maatstaf uit het arrest
Stichting Finkenburgh/Van Mansum
.
3.12
Anders dan het middel (onder sub A) veronderstelt, heeft het hof geen strikte(re) maatstaf aangelegd bij de beoordeling van het bewijs, noch een vooropstelling gehanteerd die van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Door in rov. 2.19 te overwegen dat de door [eiser] gestelde optie niet zonder meer logisch voorkomt ‘hetgeen een kritische benadering vergt’, heeft het hof veeleer tot uitdrukking gebracht dat de geloofwaardigheid van de gestelde optie wordt aangetast doordat de door [eiser] geschetste gang van zaken op belangrijke punten afwijkt van hetgeen in de praktijk in het licht van de financiële gevolgen van een dergelijke transactie – niet alleen tussen partijen, maar ook in het algemeen – gangbaar zou zijn geweest, en er voor deze afwijkingen – naar het feitelijke oordeel van het hof – geen (geloofwaardige) verklaringen zijn aangedragen. Het hof noemt dit ‘ongerijmdheden’: de optie is niet schriftelijk vastgelegd, er niet over de optie is onderhandeld en de optie is van onbeperkte duur. Ook in dit opzicht mist het middel dus feitelijke grondslag. Wat de begrijpelijkheid van dit oordeel betreft wordt in cassatie als ik het goed zie alleen bestreden dat de door [eiser] gestelde gang van zaken tussen partijen ongebruikelijk zou zijn. Los van het feit dat het hof daar anders over mag denken, vond het hof die gang van zaken ook afwijken van hetgeen in het algemeen gebruikelijk zou zijn voor transacties over vergelijkbare putopties. Onbegrijpelijk vind ik dit niet.
3.13
Ook de veronderstelling (onder sub B) dat het hof zou hebben volstaan met louter algemene oordelen die geen of onvoldoende inzicht geven in een beoordeling, waardering en weging van [eiser] stellingen en het bewijsmateriaal stuit af op een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft juist specifiek aangegeven dat en waarom bepaalde verklaringen en bescheiden niet het door [eiser] gewenste bewijs leveren. Zo heeft het hof, naast de reeds genoemde ongerijmdheden, erop gewezen dat [eiser] niet met zekerheid heeft kunnen opgeven wanneer bij welke gelegenheid en met welke exacte bewoordingen de optie zou zijn gegeven (rov. 2.19) en dat het door het hof gespecificeerde materiaal onvoldoende grond opleverde om aan te nemen dat het voorgenomen openbaar bod op de aandelen van de Telegraaf Media Groep N.V. de beweegreden was voor [verweerder 2] om de optie toe te kennen (rov. 2.20). Het hof heeft zelfs ten overvloede een scenario geschetst waarin de voornoemde ‘ongerijmdheden’ voor een groot deel te verklaren zouden kunnen zijn en vraagtekens geplaatst bij de toelaatbaarheid daarvan (zie rov. 2.21). Het hof heeft zijn bewijsoordeel dus niet gestoeld op louter subjectieve of intuïtieve gronden.
3.14
Onder sub C wordt nog betoogd dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan geloofwaardigheidskritiek op [verweerder 2] en andere zijdens Cyrte c.s. gehoorde getuigen en ondertussen wél betekenis toekent aan de op hun verklaringen gebaseerde betwistingen van Cyrte c.s. Niet alleen miskent het middel hiermee dat het hof, zoals hiervoor al uiteengezet, niet hoeft te motiveren waarom hij aan de verklaring van een bepaalde getuige geen betekenis toekent of daaraan minder betekenis toekent dan aan die van andere getuigen. Het middel ziet daarmee ook over het hoofd dat het hof in de twee laatste volzinnen van rov. 2.20 heeft aangegeven dat hij de door het middel bedoelde geloofwaardigheidskritiek in aanmerking heeft genomen, maar dat deze kritiek niet tot een ander oordeel heeft geleid omdat aanvaarding ervan niet zonder meer meebrengt dat de verkoopoptie geacht moet worden te zijn gegeven. Dat deze redenering onbegrijpelijk is, kan niet worden volgehouden.
3.15
Het middel faalt hiermee in zijn totaliteit.
4
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3.3. van het hierna te noemen tussenarrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 augustus 2012.
Volledigheidshalve merk ik op dat, hoewel het middel aankondigt te zijn gericht tegen het tussenarrest van 28 augustus 2012 en het eindarrest van 10 december 2013, de inleiding op het middel (die overigens geen klachten bevat) duidelijk maakt dat de algemene klacht gericht is tegen twee rechtsoverwegingen van het eindarrest (rov. 2.19 en 2.20,  in de inleiding aangeduid als oordelen I respectievelijk II), zodat ik er van uit ga dat het middel alléén is gericht tegen het eindarrest. Voorts heb ik tot uitgangspunt genomen, zoals in de inleiding ook wordt aangegeven, dat het middel één algemene klacht bevat die nader wordt uitgewerkt in drie ‘componenten’ (A, B en C), hoewel de veegklacht aan het slot van het middel (“indien een of meer van de bovenstaande klacht
en
slagen” [onderstreping AG], zie cassatiedagvaarding, p. 20, randnummer 4) van het tegendeel lijkt uit te gaan.
Zie o.m. HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2372, NJ 2001/494 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1999/7; vgl. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2006, par. 5.3.8.3 met verdere verwijzingen. Ik wijs in dit verband ook op art. 30 en 230 lid 1 sub e RV jo. Art. 353 lid 1 en 362 Rv, waarin wordt voorgeschreven dat een vonnis de gronden van de beslissing vermeldt, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust.
Hugenholtz/Heemskerk 2012, p. 10.
Vgl. het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998, alsmede HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21; V.C.A. Lindijer, a.w., par. 5.3.8.4, nr. 321.
Art. 152 lid 2 Rv, vgl. hierover HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0294, NJ 2004/74.
Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 99.
R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, [Deventer]: Kluwer 2011, p. 237-287; zie met betrekking tot de coherentie ook C.S. Avendaño Canto, ‘Van consistentie naar coherentie. De betekenis en bevordering van rechtseenheid in rechtsfilosofisch perspectief’, in: T. Gerverdinck e.a. (red.), Wetenschappelijk Bijdragen, Den Haag: Bju 2014, p. 31-55.
V.C.A. Lindijer, a.w., par. 5.3.8.3, nr. 317.
HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994/651.
Asser Procesrecht/Asser 3 2013/267.
Zie de s.t. zijdens [eiser], randnummer 1.
S.t. p. 12-15.