ECLI:NL:RBMNE:2013:2925
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/307809 / HA ZA 11-1199
Vonnis van 10 juli 2013
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
G-STAR RAW C.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken- Schoemaker te Houten,
tegen
1
[gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats], Frankrijk,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.R. Kluyver te Utrecht.
Partijen zullen hierna G-Star en [gedaagde c.s.] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 maart 2012
het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2012, ter gelegenheid waarvan G-Star een akte houdende overlegging producties tevens houdende vermindering van eis heeft overgelegd
de antwoordakte van [gedaagde c.s.]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
G-Star drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, (laten) produceren en distribueren van textielgoederen.
2.2.
De besloten vennootschap Skills Factory B.V., hierna: de vennootschap, is een organisator en promotor van muziek- en theaterevenementen.
2.3.
Gedaagde sub 1 (hierna: [gedaagde sub 1] is bestuurder geweest van de vennootschap. Gedaagde sub 2 (hierna: [gedaagde sub 2]) is bestuurder van de vennootschap geweest van
31 januari 2011 tot 18 maart 2011. Daarnaast was de heer [A] (hierna: [A]) in de periode van 31 januari 2011 tot en met 16 maart 2011 bestuurder van de vennootschap.
2.4.
Op 9 februari 2011 is een sponsorovereenkomst tot stand gekomen tussen de vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G-Star International B.V. (hierna: G-Star International). Namens de vennootschap is de overeenkomst ondertekend door [gedaagde sub 1]. De sponsorovereenkomst houdt kort gezegd in dat G-Star International aan de vennootschap een bedrag betaalt van in totaal € 150.000,-- (exclusief BTW) ter sponsoring van de door de vennootschap te organiseren voorstellingen van het Argentijns theatergezelschap Fuerza Bruta in Amsterdam (april/mei 2011) en Berlijn (juni/juli 2011), hierna te noemen: het evenement. Het evenement zou 10 keer per week plaatsvinden met een capaciteit van 1250 kaarten per voorstelling. De sponsorfee zou betaald worden in twee termijnen: 70% op 9 februari 2011 en 30% op 5 april 2011.
Daarnaast zou G-Star International aan de vennootschap een bedrag van € 163.500,-- betalen voor een door de vennootschap te organiseren ‘customer event’ op 3 april 2011. Dit bedrag zou betaald worden in twee termijnen: 70% op 9 februari 2011 en 30% op 5 april 2011.
Ten aanzien van de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst is in artikel 4.2 van de sponsorovereenkomst het volgende bepaald:
“Onverminderd het in artikel 4.3 bepaalde is ieder der partijen gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien de wederpartij een of meer verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt en, na daartoe schriftelijk te zijn aangemaand, niet binnen 10 dagen na ontvangst van de aanmaning alsnog deze verplichtingen nakomt. De niet nagekomen verplichting moet van dien aard zijn, dat voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet van de partij kan worden gevorderd.”
2.5.
Op 9 februari 2011 heeft G-Star International aan de vennootschap de op grond van de sponsorovereenkomst op dat moment verschuldigde bedragen (tot een totaalbedrag van
€ 285.927,25 (inclusief BTW)) voldaan.
2.6.
Tijdens een bespreking tussen G-Star International en de vennootschap op 23 maart 2011 heeft eerstgenoemde een brief overhandigd waarbij de sponsorovereenkomst werd ontbonden. Deze brief luidt - voor zover relevant - als volgt:
“(…)
Tijdens ons telefoongesprek van vanmiddag deelde u ons mee dat Skills Factory niet in staat is om het evenement in de afgesproken periode te organiseren en dat het door G-Star op 3 april 2011 geplande customerevent ook geen doorgang kan vinden. Op basis van hiervan staat vast dat Skills Factory niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de sponsorovereenkomst kan en zal voldoen. G-star gaat daarom hierbij over tot ontbinding van de sponsorovereenkomst en tot terugvordering van de door haar reeds betaalde bedragen.
(…)”
2.7.
Na daartoe op 25 maart 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem verleend verlof heeft G-Star International op 28 maart 2011 ten laste van [gedaagde c.s.] conservatoir beslag gelegd.
2.8.
Bij beschikking van 28 maart 2011 is aan de vennootschap voorlopige surséance van betaling verleend.
2.9.
Bij beschikking van 7 april 2011 is de vennootschap failliet verklaard en is mr. F.J. Schop tot curator benoemd.
2.10.
Bij exploit van 11 april 2011 heeft G-Star [gedaagde c.s.] gedagvaard voor de onderhavige bodemprocedure.
2.11.
Als productie 22 heeft G-Star een verklaring overgelegd van G-Star International d.d. 24 juni 2011 waarin deze bevestigt een onherroepelijke mondelinge last te hebben gegeven aan G-Star tot het op eigen naam treffen van maatregelen ter verkrijging van vergoeding van de door G-Star International geleden schade. Deze maatregelen sluiten (blijkens de verklaring) in, maar zijn niet beperkt tot, het dagvaarden van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en het ten laste van hen leggen van conservatoire en executoriale beslagen.
2.12.
Bij vonnis in kort geding van 13 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem de ten laste van [gedaagde c.s.] gelegde beslagen opgeheven.
2.13.
Als productie 23 heeft G-Star een akte van cessie overgelegd d.d. 25 november 2011, waarin G-Star International alle rechten overdraagt aan G-Star die eerstgenoemde terzake van schade tegen [gedaagde c.s.] geldend kan maken uit hoofde van onrechtmatig handelen.
3
Het geschil
3.1.
G-Star vordert  samengevat - na eiswijziging veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van € 536.349,37, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[gedaagde c.s.] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht ten aanzien van [gedaagde sub 1]
4.1.
(die buiten Nederland - in Frankrijk - woonachtig is) heeft de bevoegdheid van de rechtbank om over het geschil ten aanzien van hem te oordelen niet betwist, zodat aan de rechtbank ten aanzien van dit geschil rechtsmacht toekomt op grond van het bepaalde in artikel 24 van de EEX-Verordening (Verordening nr. 44/2001).
4.2.
G-Star en [gedaagde sub 1] hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht op de tegen laatstgenoemde ingestelde vorderingen. De rechtbank begrijpt voorshands daaruit, en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van deze partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.
Grondslag
4.3.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft G-Star aangevoerd dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig jegens G-Star International heeft gehandeld door willens en wetens het risico te aanvaarden dat de vennootschap de verplichtingen uit de sponsorovereenkomst niet zou kunnen nakomen, althans door te bewerkstelligen of toe te laten dat G-Star International door het aangaan van de sponsorovereenkomst werd verleid en te verzuimen om maatregelen te treffen om te voorkomen dat G-Star International financieel zou worden gedupeerd.
Formele verweren
4.4.
Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde c.s.] aangevoerd dat G-Star in haar vorderingen niet-ontvankelijk is, aangezien hij rauwelijks is gedagvaard en niet G-Star, maar G-Star International de vennootschap is waarmee de sponsorovereenkomst is gesloten en die dus gerechtigd is om vorderingen terzake in te stellen. De overgelegde bevestiging van mondelinge lastgeving van 24 juni 2011 (productie 22 van G-Star) en de akte van cessie van 25 november 2011 (productie 23 van G-Star) zien alleen op het vorderen van schade, en niet op het voldoen door de vennootschap aan haar ongedaanmakingsverbintenissen, aldus [gedaagde c.s.]
4.5.
De rechtbank constateert dat de vordering van G-Star niet gebaseerd is op nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen die voortvloeien uit de ontbinding van de sponsorovereenkomst, maar op een door [gedaagde c.s.] jegens G-Star International gepleegde onrechtmatige daad. In de als productie 22 overgelegde verklaring van G-Star International van 24 juni 2011 bevestigt deze vennootschap dat zij een onherroepelijke mondelinge last heeft gegeven aan G-Star tot op eigen naam treffen van maatregelen ter verkrijging van vergoeding van schade die is geleden als gevolg van een door [gedaagde c.s.] jegens haar gepleegde onrechtmatige daad. Gelet hierop moet G-Star bevoegd geacht worden om de onderhavige vordering instellen en in haar vordering worden ontvangen.
4.6.
Voor de leesbaarheid zal in het navolgende in beginsel alleen over “G-Star” worden gesproken, ook als daarmee G-Star International is bedoeld.
4.7.
Voor zover [gedaagde c.s.] betoogt dat het rauwelijks dagvaarden tot niet-ontvankelijkheid van G-Star moet leiden, overweegt de rechtbank dat er geen rechtsregel is die een dergelijk rechtsgevolg voorschrijft.
4.8.
Voor zover [gedaagde c.s.] heeft gewezen op gebreken in de betekening van de dagvaarding aan [gedaagde sub 1], overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] in het geding is verschenen en dat niet gebleken is dat hij door een eventueel gebrek in zijn belangen is geschaad. Van nietigheid van de dagvaarding is dan ook op grond van het bepaalde in artikel 122 Rv geen sprake.
4.9.
De rechtbank verwerpt ook het standpunt van [gedaagde c.s.] dat G-Star niet aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan door in de dagvaarding niet de verweren op te nemen die blijken uit het kort gedingvonnis van 13 juli 2011. Dit kort gedingvonnis dateert immers van na het uitbrengen van de dagvaarding op 11 april 2011. Ook kan de rechtbank [gedaagde c.s.] niet volgen in zijn stelling dat G-Star niet heeft voldaan aan de bewijsaandraagplicht van artikel 111 lid 3 Rv. Deze bepaling strekt niet verder dan het noemen van de bewijsmiddelen waarover de eisende partij kan beschikken en de getuigen die zij kan doen horen.
Aansprakelijkheid bestuurder jegens crediteur
4.10.
Een bestuurder van een vennootschap kan onder bepaalde omstandigheden jegens derden aansprakelijk zijn voor handelingen die hij namens de vennootschap heeft verricht. In het arrest Ontvanger/Roelofsen (Hoge Raad 8 december 2006, LJN: AZ0758) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ingeval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.11.
G-Star verwijt [gedaagde c.s.] in de kern dat hij niet heeft zorg gedragen voor het hebben van voldoende middelen voor het uitvoeren van de evenementen waarop de sponsorovereenkomst zag. Daardoor moest [gedaagde c.s.] al ten tijde van het aangaan van de sponsorovereenkomst weten althans redelijkerwijs begrijpen, althans heeft hij bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden.
Het rapport van de partijdeskundige
4.12.
Ter onderbouwing van dit verwijt heeft G-Star bij akte ter comparitie een rapport overgelegd van de heer drs. E.S. Silvis d.d. 24 augustus 2012 (productie 36), hierna mede te noemen: de (partij-)deskundige.
4.13.
In zijn rapport komt de partijdeskundige tot de conclusie dat ten tijde van de ondertekening van de sponsorovereenkomst bij [gedaagde c.s.] als bestuurder van de vennootschap bekend was of had moeten zijn dat er een grote mate van waarschijnlijkheid bestond dat de vennootschap zonder additionele financiering geruime tijd vóór de eerste voorstelling in grote liquiditeitsproblemen zou komen te verkeren. Volgens hem waren de uitgaven in verband met de productie bij ondertekening van de overeenkomst op hoofdlijnen bekend. Tot en met maart 2011 was € 1,6 miljoen nodig. Dit bedrag was slechts voor
€ 515.275,-- gedekt door financiering (€ 275.000,-- aan financiering door participanten en
€ 240.275,-- aan bijdrage van G-Star). De rest, ruim € 1,1 miljoen, moest bij gebreke van extra financiering gedekt worden uit kaartverkoop. Daarvoor had evenwel een gemiddelde zaalbezetting van 85% moeten worden gerealiseerd, hetgeen volgens de deskundige volstrekt geen haalbaar percentage betreft. Volgens de deskundige staat vast dat het project bij gebreke van voldoende financiële middelen reeds bij aanvang gedoemd was om te mislukken.
4.14.
In zijn antwoordakte trekt [gedaagde c.s.] de deskundigheid van de heer Silvis in twijfel. Volgens hem is niets bekend van de financiële deskundigheid van de heer Silvis en geeft hij ook geen betrouwbare indruk. Zijn relatie met de entertainmentsector zou zo goed als nihil zijn en hij zou met name in de IT-sfeer werkzaam zijn, aldus [gedaagde c.s.]
4.15.
Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op de uitgebreide en degelijke onderbouwing van het rapport geen reden om te twijfelen aan de deskundigheid van de heer Silvis. [gedaagde c.s.] heeft het rapport ook op slechts enkele punten van inhoudelijke kritiek voorzien (welke kritiek hierna zal worden behandeld) en er kennelijk ook van afgezien om het rapport van een eigen partijdeskundige in het geding te brengen of de rechtbank te verzoeken om benoeming van een deskundige.
Voorts heeft [gedaagde c.s.] vooralsnog geweigerd om de begroting in het geding te brengen die hij destijds met betrekking tot het onderhavige project heeft gemaakt. In zijn antwoordakte biedt [gedaagde c.s.] weliswaar aan om die begroting “voor zover zulks nodig zou zijn” alsnog in het geding te brengen, maar daarvoor is het nu te laat. Het is immers aan [gedaagde c.s.] om de met het rapport van de heer Silvis goed onderbouwde stellingen van G-Star voldoende gemotiveerd te betwisten. Indien hij een (destijds gemaakte) begroting heeft die daartoe kan dienen, diende hij dat uit eigen beweging in het geding te brengen. Dit geldt in het bijzonder indien hij zich op die begroting beroept (zoals hij heeft gedaan in punt 7 van de antwoordakte (vgl. artikel 85 Rv)). De redenen van [gedaagde c.s.] voor het niet overleggen van de begroting, namelijk dat de procedure anders onnodig zou worden vertraagd en dat wordt voorkomen dat G-Star deze begroting met wijsheid achteraf gebruikt, overtuigen niet.
4.16.
In het navolgende zal de rechtbank de kritiekpunten van [gedaagde c.s.] met betrekking tot het rapport van de deskundige behandelen:
Volgens [gedaagde c.s.] gaat de deskundige uit van een te lage opbrengst van de kaartverkoop (€ 3,8 miljoen in plaats van € 4,6 miljoen) en te hoge productiekosten    (€ 2,9 miljoen in plaats van € 2,7 miljoen). [gedaagde c.s.] heeft evenwel niet onderbouwd waar de door hem begrote opbrengst van € 4,6 miljoen op is gebaseerd. In het door hemzelf overgelegde businessplan van december 2010 (productie 4 van [gedaagde c.s.]), wordt immers nog uitgegaan van een omzet van € 3.360.000,--.
Het verschil in de door de deskundige en [gedaagde c.s.] begrote opbrengst is met name terug te brengen tot een verschil in de ticketprijzen die door hen worden gehanteerd. De deskundige gaat uit van een gemiddelde netto-opbrengst van € 35,50 per verkocht ticket, terwijl volgens [gedaagde c.s.] uitgegaan moet worden van een prijs van € 47,-- voor normale tickets en € 98,-- voor de zogenaamde ‘dinner tickets’ (beide bedragen exclusief BTW). De deskundige heeft in zijn rapport evenwel voldoende onderbouwd aangegeven hoe hij tot de door hem genoemde gemiddelde netto-opbrengst van           € 35,50 is gekomen. Hij heeft dit gebaseerd op de ticketprijs van € 57,-- die de curator in het overgelegde faillissementsverslag (productie 37 van G-Star) heeft genoemd en de prijs van € 41,30 die is vermeld op de website www.presale.nl (productie 38 van G-Star). Aangezien niet betwist is dat dit consumentenprijzen betreffen, heeft de deskundige deze bedragen vervolgens terecht teruggerekend naar netto-opbrengst. Het verweer van [gedaagde c.s.] dat de betreffende website nooit heeft bestaan, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar de inhoud van de als productie 38 overgelegde print van de betreffende website. Overigens sluit de door de deskundige gebruikte ticketprijs van € 57,00 ook aan bij de prijs die is genoemd onder punt 5 van de ‘Deal Memo’ (bijlage 4 bij het rapport) die tot stand gekomen is tussen de producent van het evenement (S2BN Entertainment Inc (hierna: S2BN)) en de vennootschap.
Voor zover de kritiek van [gedaagde c.s.] ziet op het niet rekening houden met de verkoop van dinner tickets, faalt het, aangezien de deskundige onder punt 4.4 van zijn rapport wel degelijk rekening heeft gehouden met ‘Business to Business deals’ ter waarde van € 110.000,--, waarop [gedaagde c.s.] kennelijk doelt met zijn ‘uitstaande offertes bij bedrijven voor het uitkopen van de volledige zaal voor een voorstelling met diner’ (punt 9 van de antwoordakte van [gedaagde c.s.]). Overigens heeft [gedaagde c.s.] de door haar gestelde ticketprijzen ook niet verder onderbouwd, en ook niet aangegeven welke verkoopomvang van dinner tickets, gelet op het daarvoor geldende maximum van 250 personen per voorstelling, haalbaar moest worden geacht. De rechtbank verwerpt de kritiek van [gedaagde c.s.] dan ook op dit punt.
Ten aanzien van de uitgavenkant stelt [gedaagde c.s.] dat het mediabudget voor voorstellingen in Amsterdam niet € 600.000,-- beliep, zoals de deskundige stelt, maar € 480.000,--. Volgens hem waren de mediakosten reeds in de maanden januari en februari van 2011 voldaan, zodat niet worden kan worden gezegd dat deze met name in de maand maart 2011 hoog zouden zijn.
De rechtbank constateert dat het door [gedaagde c.s.] genoemde bedrag van € 480.000,-- op geen enkele wijze is onderbouwd. Dit, terwijl de deskundige zijn berekening van het bedrag van € 600.000,-- baseert op een eigen verklaring van [gedaagde sub 2], gedaan in de e-mail van 9 juli 2011 (overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord), inhoudende dat de sponsorgelden van G-Star samen met de lening van investeerders in de periode februari en maart zijn gebruikt voor de mediacampagne. Vaststaat dat deze investeringen in totaal ongeveer € 380.000 bedroegen, zodat moet worden aangenomen dat dit bedrag al in februari en maart is besteed. De deskundige heeft ook goed onderbouwd waarom hij vervolgens een bedrag van € 200.000,- aan kosten voor april 2011 en € 20.000,-- voor mei 2011 heeft begroot. Dat alle kosten voor de media-uitingen in de maanden april en mei (welke uitingen volgens de als productie 7 overgelegde mediaplanning van [gedaagde c.s.] ook in deze maanden zouden worden gecontinueerd) al in januari en februari zouden zijn voldaan (en dus zouden vallen onder het bedrag van € 380.000,--) acht de rechtbank bij gebreke van onderbouwing daarvan niet aannemelijk.
Ten aanzien van het door de deskundige aan horeca opgenomen bedrag van € 85.802,-- heeft [gedaagde c.s.] aangevoerd dat er geen overeenkomst tot stand gekomen is met de firma Culipro voor het door de deskundige genoemde bedrag van € 39.350,-- voor de aanschaf van een mobiele horecavoorziening. Naar het oordeel van de rechtbank valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien waarom laatstgenoemd bedrag niet bij de uitgavenkant zou moeten worden meegenomen. [gedaagde c.s.] heeft immers niet gesteld dat in de beoogde locatie al een horecavoorziening aanwezig was, althans dat er een horecavoorziening aanwezig was die aan de eisen voor de door hem beoogde dinner show voldeed.
De kritiek van [gedaagde c.s.] op het opnemen door de deskundige van een bedrag van     € 55.000 als extra kosten (‘Betaling Band on Demand’), acht de rechtbank wel terecht. Uit de bijlage bij de als productie 3 door [gedaagde c.s.] overgelegde brief van de curator van de vennootschap blijkt dat dit bedrag met name is aangewend voor reclame-uitingen, zodat dit bedrag onder het bedrag van €580.000/€ 600.000,-- aan mediakosten moet worden begrepen.
Ten aanzien van de ‘Aanloopkosten Fuerza Bruta’ ten bedrage van € 145.000,-- heeft [gedaagde c.s.] aangevoerd dat deze aanloopkosten voor eigen rekening van [gedaagde c.s.] zijn gekomen, zodat deze niet meegenomen moeten worden bij de dekking van de uitgaven van de vennootschap. Ter comparitie heeft [gedaagde c.s.] hetzelfde standpunt ingenomen door te verklaren dat hij een bedrag van € 200.000,-- aan eigen middelen heeft gebruikt voor de voorbereiding van de theaterproductie. [gedaagde c.s.] heeft zijn standpunt op dit punt evenwel niet onderbouwd, zodat van de juistheid daarvan vooralsnog niet kan worden uitgegaan. Echter, ook indien zou komen vast te staan dat een bedrag van € 145.000,-- door de deskundige ten onrechte onder de te begroten uitgaven van de vennootschap is opgenomen en dit daarop in mindering zou moeten worden gebracht, doet dat onvoldoende af aan de juistheid van de door de deskundige bereikte conclusie dat een te groot bedrag aan voorzienbare uitgaven van de vennootschap niet door inkomsten was gedekt.
4.17.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de conclusies van de deskundige ten aanzien van de financiering van het evenement onvoldoende door [gedaagde c.s.] zijn betwist om deze als weerlegd te kunnen aanmerken.
4.18.
Ook indien de aanloopkosten van € 145.000,-- en de betaling aan Band on Demand van € 55.000,-- uit het overzicht van de deskundige (pagina 3 van het rapport) worden geschrapt, blijft een aanzienlijk bedrag over van € 1.436.675,-- aan cumulatieve uitgaven dat tot en met maart 2011 dekking behoefde. Vaststaat dat daar tegenover alleen zekere ontvangsten stonden tot een bedrag van in totaal € 515.275,-- (bestaande uit een bedrag van
€ 275.000,-- aan financiering door participanten alsmede een betaling van G-Star van
€ 240.275,--). Vaststaat voorts dat de vennootschap niet over een kredietlijn beschikte en dat het resterende bedrag (€ 921.400,--) derhalve gedekt moest worden door ticketverkoop. Indien naast de daadwerkelijk per medio maart 2011 gerealiseerde ticketopbrengst van
€ 90.000,-- ook de factuurwaarde van de bestaande B2B-deals ter waarde van € 110.000,-- in maart 2011 door de vennootschap zouden zijn ontvangen (welke mogelijkheid de deskundige in par. 4.4 van zijn rapport meeneemt), zou het tekort nog steeds aanzienlijk zijn geweest (€ 721.400,--). Daarbij komt dat - zoals de deskundige terecht heeft opgemerkt - in die berekening nog geen rekening is gehouden met de kosten die zouden moeten worden gemaakt voor het doen plaatsvinden van het evenement in Berlijn in de maanden juni en juli 2011. Die kosten worden door de deskundige geschat op tenminste € 800.000,-- en zouden - aldus de deskundige - uiterlijk in april en mei 2011 door de vennootschap moeten worden voldaan. De deskundige heeft voldoende onderbouwd dat om een tekort van € 900.000,-- in maart 2011 in te lopen 1800 tot 2700 tickets per dag hadden moeten worden verkocht en dat daarbij voor het dekken van de uitgaven van Berlijn 400-600 kaarten per dag zouden moeten worden opgeteld. Aannemelijk is dat voor het dekken van een tekort van € 721.400,-- soortgelijke aantallen verkochte tickets vereist zouden zijn. Vaststaat dat in de eerste twee weken van maart 2011 slechts sprake was van verkoop van 75 kaarten per dag. Gelet op het enorm hoge aantal benodigde tickets moest de verkoop daarvan al in januari 2011 als onhaalbaar worden gekwalificeerd. Dit betekent dat geoordeeld moet worden dat ticketverkoop in de maanden februari en maart 2011 door de vennootschap niet als een haalbare wijze van financiering voor de benodigde uitgaven kon en mocht worden beschouwd. De rechtbank wijst - gelet op het voorgaande - de door de vennootschap gekozen roekeloze wijze van financiering dan ook aan als oorzaak van het niet nakomen van de sponsorovereenkomst en (uiteindelijk) van het faillissement van de vennootschap, waardoor de vennootschap ook geen verhaal meer bood voor de door G-Star geleden schade.
Ernstig verwijt
4.19.
De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of [gedaagde c.s.] terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Zoals de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven en door [gedaagde c.s.] onvoldoende is betwist, kon [gedaagde c.s.] eind januari 2011 alle belangrijke uitgaven en ontvangsten voorzien, slechts met uitzondering van de ontvangsten uit de kaartverkoop. Indien [gedaagde c.s.] een degelijke begroting zou hebben gemaakt, zou hij hebben geweten dat in maart 2011 voor een bedrag van ruim € 700.000,-- tickets zouden moeten worden verkocht. Hij had moeten voorzien dat dat - mede gelet op het feit dat de reclamecampagne voor het evenement pas startte op 4 februari 2011 - niet realistisch zou zijn.
Dat [gedaagde c.s.], zoals hij stelt, niet had verwacht dat bepaalde leveranciers betaling vooraf zouden eisen, kan hem niet baten. Bij reclame-uitingen volgt de vooruitbetaling uit de aard van de dienst. Ten aanzien van de locatiehuur heeft de deskundige onweersproken geconcludeerd dat het gebruikelijk is dat op zijn minst een belangrijk gedeelte daarvan per vooruitbetaling wordt voldaan. Ten aanzien van de catering heeft een medewerker van het cateringbedrijf verklaard dat partijen van tevoren duidelijke afspraken hebben gemaakt over het voldoen van de aanbetalingsfactuur vóór aanvang van de eerste show (productie 27 van G-Star), zodat [gedaagde c.s.] er vanuit moest gaan dat ook voor die kosten een deel vooruit zou moeten worden betaald. Ook de betalingsdata van de aanzienlijke bedragen aan licentievergoeding die de vennootschap moest betalen aan producent S2BN, stonden blijkens het hiervoor bedoelde Deal Memo vast. Dat de datum waarop de derde termijn betaald moest worden, in overleg met S2BN is uitgesteld, zoals [gedaagde c.s.] ter comparitie heeft verklaard, acht de rechtbank - gelet op de inhoud van de als productie 25 door G-Star overgelegde verklaring van een medewerker van S2BN - niet erg aannemelijk. Echter, ook indien dit anders zou zijn, mocht [gedaagde c.s.] er gelet op de duidelijke inhoud van de Deal Memo (“Time is of the essence with respect to all payments required hereunder.”) in januari/februari 2011 in ieder geval niet vanuit gaan dat S2BN wel bereid zijn zou zijn om uitstel van betaling te accepteren.
4.20.
Door onder de hiervoor beschreven omstandigheden toe te laten dat de vennootschap een sponsorovereenkomst voor aanzienlijke bedragen met G-Star aanging, terwijl een aanzienlijk deel van de benodigde uitgaven - bij gebreke van aanvullende financiering - voorzienbaar niet gedekt zou zijn, heeft [gedaagde c.s.] zo roekeloos en onzorgvuldig jegens G-Star gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee heeft [gedaagde c.s.] in beginsel onrechtmatig jegens G-Star gehandeld.
4.21.
Voor zover [gedaagde c.s.] zich op het standpunt stelt dat als G-Star zich in maart 2011 niet halsstarrig zou hebben opgesteld, de sponsorovereenkomst wel door de vennootschap had kunnen worden nagekomen, kan hij daarin niet worden gevolgd. Ten eerste geldt dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat de benodigde financiering veel hoger is (ruim € 700.000,--) dan het restant van het door G-Star destijds aan de vennootschap verschuldigde bedrag (€ 57.975,-- + € 45.000,--). Dat de vennootschap voor dit verschil bij gebreke van ontbinding van de sponsorovereenkomst door G-Star aanvullende financiering had kunnen verkrijgen, acht de rechtbank niet aannemelijk, gelet op:
de omvang van het benodigde bedrag in relatie tot de reeds door externe financiers verstrekte financiering van € 275.000,--,
de op dat moment tegenvallende kaartverkoop (75 kaarten per dag) en
het feit dat externe financiers al vóór de ontbinding door G-Star van de zijde van de vennootschap zijn benaderd (volgens de verklaring van medebestuurder [A] op 21 maart 2011; zie productie 24 van G-Star) en ook toen niet al aanvullende financiering hebben toegezegd.
Aan G-Star kan ook niet worden verweten dat zij de vennootschap niet in gebreke heeft gesteld en een termijn van 10 dagen heeft gegeven om alsnog na te komen alvorens te ontbinden, zoals voorgeschreven door artikel 4.2 van de sponsorovereenkomst. Niet alleen is op grond van het voorgaande niet aannemelijk dat die 10 dagen uitstel wel tot externe financiering van het tekort zou hebben geleid, maar tevens moet uit de als productie 28 overgelegde verklaring van de Legal Counsel van G-Star worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] tijdens de bespreking op 23 maart 2011 snapte dat ze ‘de boel zouden moeten staken’, omdat andere investeerders niet meer wilden bijleggen indien G-Star en S2BN daartoe niet tevens bereid zouden zijn. Gelet hierop mocht G-Star er vanuit gaan dat de vennootschap niet zou nakomen en was het versturen van een ingebrekestelling zinloos.
4.22.
Voor aansprakelijkheid van [gedaagde c.s.] is in ieder geval geen ingebrekestelling vereist op grond van het bepaalde in artikel 6:83 sub b BW. Voor zover [gedaagde c.s.] een ander standpunt heeft ingenomen, wijst de rechtbank dat dan ook af.
Conclusie
4.23.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde c.s.] aansprakelijk is voor de schade die G-Star heeft geleden door het niet nakomen van de sponsorovereenkomst door de vennootschap.
Schade
4.24.
De door G-Star gevorderde schade bestaat na eiswijziging uit de volgende posten:
betaalde sponsorvergoeding 			€ 124.950,00
betaald bedrag kaartuitkoop voor customer event	€ 160.977,25
bouw online accreditatiesysteem 			€     7.090,00
fotoshoot New York (locatie) 			€        580,76
fotoshoot New York (huur appartement) 		€        203,79
inhuren fotomodel 				€        300,00
(de)montage banner A10				€     1.605,00
print banner A10 					€     2.645,54
uitnodigingen customer event 			€     8.420,00
handling uitnodiging customer event			€     1.190,00
counter display en flyers 				€     8.568,57
kleding catering					€     4.744,00
kleding cast Fuerza Bruta				€     3.751,50
lampenkapjes 					€        530,00
extra kosten i.v.m. het door G-Star zelf
organiseren van het customer event
€  256.445,21
Subtotaal 						€ 582.001,62
Minus: eisvermindering bij akte ter comparitie
(= de over a. en b. verschuldigde BTW)		            -
€   45.652,25
Totaal 						€ 536.349,37
4.25.
[gedaagde c.s.] heeft tegen deze schadeposten verweren aangevoerd die hierna zullen worden behandeld.
Algemeen
4.26.
De schade die G-Star ten gevolge van de onrechtmatige daad van [gedaagde c.s.] heeft geleden, bestaat uit het verschil tussen de situatie waarin zij thans verkeert en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd, indien [gedaagde c.s.] niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld.
Ad schadepost a.
4.27.
De rechtbank acht aannemelijk dat in dat geval de sponsorovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen en dat G-Star dus aan de vennootschap geen sponsorfee van
€ 124.950,-- (inclusief BTW) zou hebben betaald. De omstandigheid dat een deel van de beoogde reclame-uitingen ten behoeve van G-Star wel hebben plaatsgevonden, betekent niet dat dit bedrag geen schade vormt of als eigen schuld deels voor rekening moet komen van G-Star. Immers, aannemelijk is dat de uiteindelijke afgelasting van zowel de voorstellingen als het customer event ook negatieve publiciteit voor G-Star heeft opgeleverd, niet alleen bij diegenen die een ticket hadden gekocht, maar ook bij mensen die waren uitgenodigd voor het customer event. Voormeld bedrag (te verminderen met BTW) is dan ook voor toewijzing vatbaar.
Ad schadepost b.
4.28.
Hetzelfde geldt voor het door G-Star betaalde bedrag voor het customer event. Gelet op de financiële problemen van de vennootschap kon van G-Star niet gevergd worden dat zij dit event alsnog door de vennootschap zou laten organiseren. Ook het bedrag van
€ 160.977,25 (te verminderen met de BTW) is voor toewijzing vatbaar.
Ad schadeposten c. tot en met n.
4.29.
Volgens [gedaagde c.s.] vormen deze posten, die zien op de voorbereiding van de evenementen, geen schade, omdat meerdere van deze posten geresulteerd hebben in zaken die ook buiten de evenementen konden worden gebruikt (zoals de displays, de kleding en de lampenkapjes).
4.30.
Ten aanzien van de displays valt - gelet op de door G-Star overgelegde productie 40 waarop te zien is dat deze zijn voorzien van de naam Fuerza Bruta - niet in te zien hoe
G-Star deze had kunnen hergebruiken. Hetzelfde geldt voor de door [gedaagde c.s.] bedoelde lampenkapjes.
De kleding van de catering en de cast is evenwel niet voorzien van enige opdruk, zodat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze zich niet voor ander gebruik zou lenen.
4.31.
[gedaagde c.s.] stelt zich op het standpunt dat de kosten onder d. tot en met f. voor rekening van G-Star moeten blijven, omdat G-Star zelf heeft besloten om op eigen kosten een andere foto te maken, terwijl daarvoor al een foto beschikbaar was. De kosten voor het inhuren van een fotomodel zijn niet gemaakt, omdat daarvoor een acteur van het theatergezelschap is ingezet, aldus [gedaagde c.s.]
4.32.
Ten aanzien van de in verband met de fotoshoot gemaakte kosten heeft G-Star aangevoerd dat zij voor het doen van de fotoshoot heeft gekozen omdat zij ontevreden was over de eerste door de vennootschap gemaakte poster en om ervoor te zorgen dat de in Nederland en Duitsland gebruikte promobeelden in ieder geval de G-Star collectie bevatten. Volgens G-Star is ook door de vennootschap gretig van deze promobeelden gebruik gemaakt.
4.33.
Naar het oordeel van de rechtbank had G-Star de kosten voor de fotoshoot niet hoeven te maken, indien zij geen sponsorovereenkomst met de vennootschap zou zijn aangegaan. Ook indien G-Star destijds zou hebben toegezegd de kosten voor eigen rekening te nemen, betekent dit niet dat deze kosten niet moeten worden toegerekend aan de onrechtmatige daad van [gedaagde c.s.]
4.34.
De rechtbank acht de onder c. tot en met n. bedoelde schadeposten dan ook toewijsbaar behoudens voor zover het betreft de kleding van de catering en de cast.
Ad schadepost o.
4.35.
Anders dan [gedaagde c.s.] stelt is bij het toewijzen van de extra kosten die G-Star heeft moeten maken voor het zelf organiseren van het customer event geen sprake van een gratis event voor G-Star, omdat zij op deze kosten al de aan de vennootschap betaalde bedragen in mindering heeft gebracht. Het gaat dan ook alleen om extra kosten.
4.36.
Voor het overige stelt [gedaagde c.s.] zich op het standpunt dat het door G-Star zelf organiseerde customer event een geheel andere opzet kende dan het event dat G-Star door de vennootschap wilde laten organiseren. Het is de keuze van G-Star geweest om een alternatief event te organiseren dat drie keer zo duur was. Volgens [gedaagde c.s.] dient die keuze voor rekening en risico van G-Star te blijven.
4.37.
Naar het oordeel van de rechtbank is het door G-Star zelf georganiseerde event zodanig veel duurder dan het door haar bij de vennootschap ‘bestelde’ event, dat het verschil in kosten niet zonder meer volledig aan de onrechtmatige daad van [gedaagde c.s.] kan worden toegerekend. Zonder nadere toelichting van G-Star, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom zou moeten worden aangenomen dat - indien de vennootschap niet aan G-Star zou hebben aangeboden het customer event te organiseren - voor een ruim
twee
keer zo duur evenement zou zijn gekozen (€ 417.422,46 (excl. BTW; zie productie 34/35 van G-Star) tegenover € 193.250,00 (excl. BTW; zie productie 3 van G-Star)). Wel kan worden aangenomen dat dat evenement duurder zou zijn geweest dan het door de vennootschap te organiseren evenement, nu aannemelijk is dat de kosten van het door de vennootschap te organiseren evenement voor G-Star door haar sponsorbijdrage lager dan marktconform zijn geweest. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het redelijk dat slechts de helft van de door G-Star gemaakte extra kosten voor het door haar georganiseerde evenement wordt toegerekend aan de onrechtmatige daad van [gedaagde c.s.]
4.38.
Het voorgaande leidt lot de conclusie dat de volgende bedragen toewijsbaar zijn:
betaalde sponsorvergoeding 				€ 124.950,00
betaalde bedrag kaartuitkoop voor customer event 		€ 160.977,25
bouw online accreditatiesysteem 				€     7.090,00
fotoshoot New York (locatie) 				€        580,76
fotoshoot New York (huur appartement) 			€        203,79
inhuren fotomodel 					€        300,00
(de)montage banner A10					€     1.605,00
print banner A10 						€     2.645,54
uitnodigingen customer event 				€     8.420,00
handling uitnodiging customer event				€     1.190,00
counter display en flyers 					€     8.568,57
kleding catering						€            0,00
kleding cast	 					€            0,00
lampenkapjes 						€        530,00
extra kosten i.v.m. het door G-Star zelf
organiseren van het customer event (50% € 256.445,21)	€  128.222,61
minus: de over a. en b. verschuldigde BTW)	            	            -
€    45.652,25
TOTAAL=
€  399.631,27
4.39.
Over dit bedrag is de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar met ingang van de gevorderde datum.
Beslag- en proceskosten
4.40.
De rechtbank begrijpt dat G-Star de beslagkosten van [gedaagde c.s.] wil terugvorderen. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat G-Star heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.
4.41.
[gedaagde c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van G-Star worden begroot op:
dagvaarding	€ 	141,08
overige explootkosten		60,74
griffierecht		1.414,00
salaris advocaat
5.000,00
(2,5 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	6.615,82
4.42.
De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan G-Star te betalen een bedrag van € 399.631,27 (driehonderdnegenennegentigduizend zeshonderdéénendertig euro en zevenentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 24 maart 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van G-Star tot op heden begroot op € 6.615,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.