ECLI:NL:GHSHE:2013:4195
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.113.718/01
arrest van 10 september 2013
in de zaak van
[Tenten] Tenten B.V.
,
gevestigd te[vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H.R. Bruls te Baexem,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 april 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 111988/HA ZA 11-586 gewezen vonnissen van 18 juli 2011 en 25 juli 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 april 2013;
- de akte na tussenarrest van [Tenten] Tenten;
- de akte na tussenarrest van [de man] met één productie.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de overeenkomst van 29 juli 1996 een leemte laat ten aanzien van de aard en de omvang van de door [Tenten] Tenten op grond van artikel 7.a. te stellen zekerheid voor de betaling van de aan [de man] toekomende lijfrente-termijnen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aard en (reële) omvang van een door [Tenten] Tenten aan [de man] te verstrekken zekerheid die recht doet aan de in het tussenarrest genoemde uitgangspunten.
7.2
Partijen zijn het er over eens dat, gezien deze uitgangspunten, de door [Tenten] Tenten aan [de man] te verstrekken zekerheid gegeven dient te worden in de vorm van een door [Tenten] Tenten ten gunste van [de man] te verstrekken bankgarantie. Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van deze door [Tenten] Tenten te stellen bankgarantie.
7.3.
De uitgangspunten, als vermeld in rov. 4.15. en 4.16. van genoemd tussenarrest, komen op het volgende neer:
1. er is destijds (mede) voor de constructie (om de lijfrente niet af te storten bij een verzekeraar) gekozen om het werkkapitaal van de onderneming op peil te houden en om de groei en de continuïteit van de onderneming te waarborgen;
2. de door [de man] verlangde zekerheid in de vorm van een bankgarantie ter grootte van de contante waarde van de lijfrenteverplichting per 1 juni 2011 van € 132.760,76 is niet in overeenstemming met dit uitgangspunt. Daarbij komt dat het stellen van een bankgarantie ter hoogte van de contante waarde van de lijfrenteverplichting [Tenten] Tenten niet ontslaat van de op haar rustende verplichting maandelijks aan [de man] lijfrente-uitkeringen te betalen van € 726,00 (tot aan het moment van diens overlijden).
Het hof heeft in het tussenarrest tevens in aanmerking genomen dat een gelijkblijvende bankgarantie of een bankgarantie van een omvang gelijk aan de contante waarde van de lijfrenteverplichting op 1 juni 2011 geen recht doet aan de situatie dat het bedrag van de contante waarde van de lijfrenteverplichting steeds verder zal afnemen.
Dit laatste is in zoverre onjuist dat, blijkens de bij akte na tussenarrest van [de man] overgelegde (recente) offerte van Reaal N.V. en de begeleidende brief van Summa Adviesgroep aan [de man] van 13 mei 2013, de contante waarde van de lijfrenteverplichting per 3 mei 2013 als gevolg van de lagere rekenrente en de toegenomen levensverwachting aanmerkelijk hoger zou zijn dan op 1 juni 2011 het geval was. Het zou thans gaan om een bedrag van € 173.227,66.
Uitgaande van de juistheid van deze gegevens, laat zulks onverlet dat op enig moment het bedrag van de contante waarde van de lijfrenteverplichting zal afnemen, terwijl de overige uitgangspunten nog steeds onverkort van toepassing zijn. Het hof blijft dan ook van oordeel dat niet een zekerheid kan worden verlangd gelijk aan de contante waarde van de lijfrenteverplichting zoals bedoeld in artikel 7.b. van de lijfrenteovereenkomst;
3. de zekerheid die [de man] op grond van artikel 7.a. van de overeenkomst kan vorderen is slechts een zekerheid voor de voldoening van de maandelijks te verschijnen termijnen, een waarborg, zoals die ook bijvoorbeeld bij huurovereenkomsten wordt gesteld en te doen gebruikelijk is. Dat een te stellen waarborgsom bij een huurovereenkomst, zoals [de man] in zijn akte na tussenarrest stelt, een andere strekking heeft, laat onverlet dat de zekerheid krachtens artikel 7.a. van de overeenkomst als waarborg dient voor het geval [Tenten] Tenten jegens [de man] tekortschiet in de (tijdige) nakoming van de op haar rustende verplichting tot betaling van de lijfrente-termijnen;
4. indien zich onverhoopt de noodzaak zou voordoen dat [de man] de (nog vast te stellen) zekerheid zou inroepen en die zekerheid ontoereikend zou zijn voor de reeds verschenen termijnen of (een deel van de) nog te verschijnen termijnen, hij in beginsel op grond van artikel 7.a. van de overeenkomst telkens opnieuw (aanvullende) zekerheid kan vorderen. [de man] heeft in het geval [Tenten] Tenten na schriftelijke sommatie nalatig blijft een verschenen lijfrente-termijn te voldoen bovendien het recht om op de voet van artikel 7.b. sub b van de lijfrenteovereenkomst de afkoopsom van de lijfrenteverplichting op dat moment van [Tenten] Tenten op te eisen.
7.4.
Gezien deze uitgangspunten en het feit dat, zoals door [de man] is gesteld, bij een tekortschieten van [Tenten] Tenten in de betaling van de lijfrente-termijnen [de man] mogelijk opnieuw een procedure zal moeten entameren teneinde (op de voet van artikel 7.a. van de overeenkomst) een aanvullende zekerheid te verkrijgen althans de afkoopsom van de lijfrenteverplichting op te eisen, zal het hof mede gelet op de (huidige) doorlooptijden van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, bevelen dat [Tenten] Tenten een bankgarantie dient te stellen van 36 termijnen van € 726,00, zijnde € 26.136,00. Het hof houdt bij de vaststelling van de hoogte van de bankgarantie geen rekening met te maken (proces-)kosten. De bankgarantie dient immers slechts als zekerheid voor de door [Tenten] Tenten te betalen lijfrente-termijnen. Het hof merkt overigens op dat de onderhavige procedure in eerste aanleg en in het hoger beroep een doorlooptijd heeft gehad van in totaal circa twee jaren.
7.5.
Het hof zal de door [de man] gevorderde afgifte van een bankgarantie van een Nederlandse bank toewijzen op de wijze als in het dictum van dit arrest is bepaald en daarbij een termijn bepalen waarbinnen de zekerheid moet worden gesteld en moet worden aanvaard dan wel geweigerd.
7.6.
Nu de grieven deels slagen (namelijk voor wat betreft de hoogte van de door [Tenten] Tenten te stellen bankgarantie) zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd voor zover de rechtbank [Tenten] Tenten heeft veroordeeld tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 132.760,76 (en heeft bepaald dat [Tenten] Tenten dwangsommen kan verbeuren tot een maximum van € 135.000,00 is bereikt), in plaats van het door hof vastgestelde bedrag van € 26.136,00. Het hof zal [de man] veroordelen de door Rabobank Roermond op 19 november 2012 verstrekte bankgarantie (voor een maximumbedrag van € 132.760,76) aan [Tenten] Tenten te retourneren. Aan beide veroordelingen zal, zoals gevorderd, een dwangsom worden verbonden op de wijze zoals in het dictum is weergegeven.
Nu partijen over en weer in hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen.
8
De uitspraak
Het hof:
8.1.
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Roermond van 18 juli 2011 en 25 juli 2012, voor zover [Tenten] Tenten daarbij is veroordeeld tot het stellen van een bankgarantie van € 132.760,76 en tot betaling van een dwangsom tot een maximum van € 135.000,00 is bereikt;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
8.2.
veroordeelt [Tenten] Tenten ten gunste van [de man] een onherroepelijke bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 26.136,00, onder te brengen bij een erkende Nederlandse bancaire instelling en opeisbaar indien [Tenten] Tenten in de toekomst in gebreke blijft in de nakoming van de lijfrenteovereenkomst;
8.3.
bepaalt dat de zekerheid uiterlijk op 8 oktober 2013 moet zijn gesteld, waarna [de man] binnen twee weken de betreffende zekerheid dient te accepteren dan wel te weigeren;
8.4.
veroordeelt [Tenten] Tenten om aan [de man] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat zij na 8 oktober 2013 niet aan de veroordeling in 8.2. voldoet, zulks tot een maximumbedrag van € 30.000,00;
8.5.
bekrachtigt de vonnissen voor het overige;
8.6.
beveelt [de man] de door Rabobank Roermond op 19 november 2012 ten gunste van [de man] verstrekte bankgarantie (voor een maximumbedrag van € 132.760,76) binnen één week nadat [Tenten] Tenten de in 8.2. bedoelde bankgarantie ten gunste van [de man] heeft gesteld, aan [Tenten] Tenten te retourneren;
8.7.
veroordeelt [de man] om aan [Tenten] Tenten een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij na het verstrijken van de in 8.6. bedoelde termijn niet aan de veroordeling tot retournering van de bankgarantie voldoet, zulks tot een maximumbedrag van € 135.000,00;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en, in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.