ECLI:NL:GHAMS:2015:4659
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.161.058/01 NOT
nummer eerste aanleg	: AL/2013/210
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 november 2015
inzake
[appellant] ,
wonend te [plaats] ( [locatie] , [land] ),
appellant,
tegen
1. [geïntimeerde] ,
kandidaat-notaris te [plaats] , gemeente [naam] ,
2. [geïntimeerde] ,
notaris te [plaats] , gemeente [naam] ,
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: klager) heeft op 11 december 2014 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 11 november 2014 (ECLI:NL:TNORARL:2014:24). De kamer heeft in de bestreden beslissing klager in zijn klacht tegen geïntimeerden (hierna tezamen te noemen: de notarissen en afzonderlijk te noemen: de kandidaat-notaris en de notaris) op een onderdeel niet-ontvankelijk verklaard en de klacht op de overige onderdelen ongegrond verklaard
.
1.2.
De notarissen hebben op 3 februari 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 augustus 2015. De notarissen zijn verschenen. Klager heeft de zitting vanuit [land] via een videoverbinding bijgewoond. Allen hebben aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities het woord gevoerd.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 18 december 2009 is de vader van klager (verder: vader) overleden. Vader heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt. In dat testament is een van de (kandidaat-)notarissen werkzaam bij het kantoor van de notarissen tot executeur benoemd. De kandidaat-notaris heeft dit dossier in behandeling gekregen.
3.2.2.
De moeder van klager (verder: moeder) is op 3 januari 2010 overleden. Klager heeft een volmacht afgegeven aan het notariskantoor teneinde de nalatenschap van moeder af te wikkelen. De kandidaat-notaris heeft de afwikkeling van deze nalatenschap ter hand genomen.
3.2.3.
Bij e-mail van 1 februari 2010 heeft de kandidaat-notaris aan klager het volgende bericht over de beloning van de executeur:
“
De wettelijke beloning van een executeur is inderdaad 1% van de nalatenschap. Dit is echter het tarief dat veelal voor particuliere, enigszins aan de overledene verwante executeurs gehanteerd wordt. Dit is destijds ook zo naar voren gekomen tijdens de bespreking die heeft geleid tot het opstellen van het testament van uw vader. In het geval dat een nalatenschap via mijn kantoor wordt afgewikkeld, moet dit gezien worden als “normale” werkzaamheden voor mijn kantoor. Wij zijn geen particuliere, maar professionele executeur. De ongeschreven hoofdregel hierbij is dat professionele executeur hun werkzaamheden naar het voor hun gebruikelijk uurtarief declareren. Daar de hoeveelheid werk vooraf nooit precies te begroten is, kan hier namelijk geen vast tarief voor gegeven worden.
”
3.2.4.
In reactie hierop heeft klager - voor zover van belang - bij e-mail van 10 februari 2010 aan de kandidaat-notaris laten weten dat het declareren via een uurloon inderdaad een ongeschreven regel is en dat die ongeschreven regel ongelukkig is, zeker nu dit niet staat vermeld in de informatiefolder die op het notariskantoor ligt.
3.2.5.
Daarop schrijft de kandidaat-notaris in zijn e-mail van 11 februari 2010 aan klager, voor zover van belang:
“
Geachte [appellant] ,
Naar mijn beste weten hebben wij zowel tijdens de bespreking omtrent het testament in aanwezigheid van uw vader, alsook tijdens de besprekingen inzake de afwikkeling van de nalatenschap van uw ouders besproken dat mijn werkzaamheden naar uurtarief gedeclareerd zullen worden. Ik vind het vervelend dat de folder die bij ons op kantoor ligt verwarring bij u geschept heeft.
(…)”
3.2.6.
Op 20 mei 2011 heeft de kandidaat-notaris de afwikkeling van de nalatenschappen van de ouders van klager afgerond.
3.2.7.
De kandidaat-notaris heeft klager bij e-mail van 2 december 2011 aan klager laten weten dat de Belastingdienst had geconstateerd dat een inkomensbestanddeel niet was opgenomen in de door de kandidaat-notaris verzorgde aangifte inkomstenbelasting 2009 van vader en dat daarom bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2009 is afgeweken van de aangifte.
3.2.8.
Bij e-mail van 3 februari 2012 heeft de kandidaat-notaris aan klager medegedeeld dat Agis, de voormalig zorgverzekeraar van moeder, namens het Zorgkantoor een onverschuldigd betaald bedrag aan zorgbudget over 2010 terugvorderde.
3.2.9.
In reactie op een e-mail van klager van 5 maart 2012 waarin klager aan de notaris op een aantal punten zijn ontevredenheid uit over de afhandeling van de dossiers door de kandidaat-notaris, heeft de notaris in een brief van 14 maart 2012 aan klager - onder meer en voor zover van belang - medegedeeld dat vader in zijn testament uitdrukkelijk heeft opgenomen dat de executeur recht heeft op een loon op basis van een uurtarief en hij hiermee dus uitdrukkelijk is afgeweken van het wettelijke loon.
3.2.10.
Hierop heeft klager bij e-mail van 15 maart 2012 aan de notaris laten weten dat de stelling dat vader uitdrukkelijk in zijn testament heeft opgenomen dat de executeur recht heeft op een loon op basis van een uurtarief nieuw voor hem is en dat hij dit niet eerder van de kandidaat-notaris heeft vernomen. Klager verzoekt de notaris om bewijs van deze stelling aan hem te sturen.
3.2.11.
De notaris heeft daarop bij e-mail van 16 maart 2012 - voor zover van belang - als volgt gereageerd:
“
In mij vorige mail (of eigenlijk dus in de brief van 14 maart) heb ik u gemeld dat uw vader uitdrukkelijk in zijn testament heeft opgenomen dat de executeur recht heeft op een loon op basis van een uurtarief. U mailde mij in uw mail van gisteren dat dit nieuw voor u was en vroeg mij het bewijs hiervoor aan u toe te sturen. Betekent dit dat u niet beschikt over een kopie of afschrift van het testament van uw vader? Want in het testament van uw vader is zulks bepaald. Vandaar dat ik u bijgaand een gescande versie toestuur van het testament van uw vader
(…)”
4
Standpunt van klager
Klager verwijt de notarissen het volgende.
i.	De kandidaat-notaris heeft gedurende twee jaar vastgehouden aan zijn verhaal over ‘een ongeschreven hoofdregel’ met betrekking tot de vergoeding van zijn werkzaamheden als executeur in de nalatenschap van vader. Toen klager in 2012 de vergoeding opnieuw ter sprake bracht, heeft de notaris aan klager medegedeeld dat vader bij het verlijden van zijn testament expliciet om deze wijze van declareren had verzocht en is als bewijs daarvan een kopie van het testament van vader aan klager gezonden.
ii.	Het feit dat de Belastingdienst aan klager alsnog een aanslag inkomstenbelasting heeft opgelegd, is veroorzaakt doordat de kandidaat-notaris het pensioen van vader niet heeft opgegeven voor de inkomstenbelasting.
iii.	De kandidaat-notaris heeft toegestaan dat de vordering tot terugbetaling van het na het 	overlijden van moeder ten onrechte uitgekeerde bedrag aan zorgbudget is ontstaan en dat 	het terug te betalen bedrag is opgelopen. Verder heeft klager expliciet te kennen gegeven 	dat het notariskantoor geen contact mocht opnemen met het incassobureau, maar 	rechtstreeks contact met Agis moest worden gezocht. De notaris heeft dit verbod 	overtreden. Ten slotte verwijt klager de notarissen dat zij hem hebben tegengewerkt bij het 	oplossen van deze kwestie.
iv.	Klager verwijt de notaris dat hij geen toezicht heeft gehouden op en geen inzicht heeft 	gehad in de afhandeling van het dossier door de kandidaat-notaris, terwijl daarvoor 	voldoende 	reden bestond.
5.	Standpunt van de notarissen
De notarissen hebben zich als volgt verweerd.
5.1.
Bij aanvang van de werkzaamheden is aan klager medegedeeld dat de wettelijke executeursbeloningsregeling (de 1%-regeling) in dit geval niet gold en de werkzaamheden op basis van een uurtarief zouden worden gedeclareerd, mede omdat vader dit in zijn testament had bepaald. In zijn e-mail van 1 februari 2010 heeft de kandidaat-notaris aan klager uitleg gegeven over deze regeling en laten weten dat die regeling in een bespreking met vader in het kader van zijn testament aan de orde was gekomen. De uitleg omtrent “de ongeschreven regel” moet in dat licht worden gezien. Het testament van vader was op dit punt immers helder. Toen klager in maart 2012 deze kwestie weer aanhaalde, heeft de notaris een en ander nog eens aan hem uitgelegd.
5.2.
Vader genoot over het jaar 2009 inkomen uit verschillende pensioenen. Ook had vader een AOW-uitkering. Per abuis heeft de kandidaat-notaris de pensioenuitkering van een van de pensioenmaatschappijen niet in de aangifte inkomstenbelasting aan de Belastingdienst opgegeven. Voor deze fout en het feit dat hierdoor een aanslag inkomstenbelasting aan klager werd opgelegd, hebben de notarissen verschillende malen hun excuses aangeboden aan klager. Het notariskantoor heeft de door dit verzuim verschuldigde heffingsrente en de (kosten van de) aan deze kwestie bestede werkzaamheden (uiteraard) voor haar rekening genomen.
5.3.
Het Zorgkantoor heeft na het overlijden van moeder ten onrechte nog een zorgbudget aan haar toegekend en vervolgens uitgekeerd, terwijl het Zorgkantoor op de hoogte was van het overlijden van moeder. Deze fout is de notarissen niet toe te rekenen. Toen bleek dat Agis namens het Zorgkantoor het onverschuldigde bedrag terugvorderde, heeft het notariskantoor de communicatie met het door Agis ingeschakelde incassobureau gevoerd. Dit heeft tot resultaat gehad dat de in rekening gebrachte incassokosten zijn komen te vervallen en het uiteindelijk verschuldigde bedrag is verlaagd. Daarnaast is een aanvullende aangifte voor de erfbelasting gedaan, wat resulteerde in een teruggave van erfbelasting. Deze werkzaamheden heeft het notariskantoor kosteloos verricht. De notarissen betwisten dat zij klager in deze kwestie hebben tegengewerkt.
6
Beoordeling
Nieuw klachtonderdeel
6.1.
Voor zover klager in hoger beroep een nieuw klachtonderdeel heeft geformuleerd met betrekking tot de stelling dat klager bewijs heeft moeten vragen dat het bedrag van de aanslag inkomstenbelasting inderdaad was afgeboekt van de derdengeldrekening van het notariskantoor en betaald was aan de Belastingdienst, zal klager in dit nieuwe klachtonderdeel niet-ontvankelijk worden verklaard omdat een klacht niet voor het eerst in hoger beroep aan de orde kan worden gesteld.
Weergave klacht
6.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft klager desgevraagd bevestigd dat klachtonderdeel i. in de kern ziet op de door de notarissen veroorzaakte en in stand gehouden onduidelijkheid over de grondslag voor de vergoeding van de werkzaamheden van de executeur naar uurtarief. Hiermee is in de weergave van de klacht onder 4. sub i. al rekening gehouden.
Klachtonderdeel i.
6.3.1.
De kamer heeft - samengevat weergegeven - geoordeeld dat klager bij kennisname van het testament van vader dan wel bij de contacten tussen klager en de kandidaat-notaris in februari 2010 ermee bekend is geworden dat de vergoeding van de executeur op basis van een uurtarief volgde uit een bepaling in het testament van vader. De klacht is op 31 december 2013 bij de kamer ingekomen en daarom op dit onderdeel te laat ingediend, want na het verstrijken van de klachttermijn van drie jaren van artikel 99 lid 15 van de Wet op het notarisambt, zodat klager in dit onderdeel van de klacht niet-ontvankelijk is.
6.3.2.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat klager eerder dan door kennisneming van de brief van de notaris van 14 maart 2012 te weten is gekomen dat met de ‘ongeschreven hoofdregel’ op basis waarvan de vergoeding van executeur naar uurtarief werd berekend, (kennelijk) werd gedoeld op een bepaling hieromtrent in het testament van vader. Niet is komen vast te staan dat (een afschrift van) het testament van vader in bezit was van klager en uit de overgelegde correspondentie kan niet worden afgeleid dat aan klager eerder dan bij voormelde brief van 14 maart 2012 uitleg is gegeven over de door de kandidaat-notaris in zijn e-mail van 1 februari 2010 genoemde ‘ongeschreven hoofdregel’. Dat tijdens de bespreking van het testament van vader de vergoeding van de executeur aan de orde is gekomen en klager hierbij aanwezig was, zoals de notarissen hebben aangevoerd, doet hieraan niet af, ook al omdat klager niet vooraf kon weten of vader een dergelijke bepaling uiteindelijk ook daadwerkelijk in zijn testament zou opnemen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat klachtonderdeel i. tijdig, want binnen de voormelde klachttermijn van drie jaren, is ingediend en klager in dit klachtonderdeel kan worden ontvangen.
6.3.3.
Het hof ziet niet in waarom de kandidaat-notaris in februari 2010 op vragen van klager niet direct aan hem heeft medegedeeld dat de vergoeding van de executeur conform het testament van vader was en dat de door hem genoemde “ongeschreven hoofdregel” een toelichting was op een bepaling in het testament van vader. Niets stond de kandidaat-notaris eraan in de weg om dit duidelijk aan klager - als enig erfgenaam van vader - mee te delen. Het hof acht dit nalaten onzorgvuldig maar niet dermate ernstig dat de kandidaat-notaris hiervan tuchtrechtelijk een verwijt moet worden gemaakt. De klacht zal daarom ongegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel ii.
6.4.
Wat dit klachtonderdeel betreft, verenigt het hof zich met wat de kamer in haar beslissing in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen. De zinsnede ‘Deze omissie heeft geleid tot het opleggen van een naheffingsaanslag en een heffingsrente’, leest het hof daarbij als: ‘Deze omissie heeft geleid tot een definitieve aanslag in afwijking van de aangifte en tot verschuldigdheid van heffingsrente’.
In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden.
Klachtonderdeel iii.
6.5.
Het hof stelt voorop dat het ontstaan van de vordering van het Zorgkantoor tot terugbetaling van het na het overlijden van moeder ten onrechte uitgekeerde zorgbudget over 2010 niet aan de notarissen kan worden toegerekend. Deze terugvordering is kennelijk veroorzaakt door een fout bij het Zorgkantoor dat een zorgbudget heeft toegekend aan een overleden persoon.
Vast staat voorts dat de post van Agis is gezonden naar het voormalige woonadres van vader en moeder en dat de nieuwe bewoonster de voor vader en moeder bestemde post in februari 2011 op het notariskantoor heeft afgegeven. De kandidaat-notaris heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat bij zijn weten de van Agis afkomstige post geen betrekking had op de terugbetaling van zorgbudget over 2010. Na ontvangst van de eerste brief van (Agis namens) het Zorgkantoor over de onderhavige vordering is direct hierop gereageerd, aldus de kandidaat-notaris. Klager heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij geen inzicht heeft in de destijds verzonden en ontvangen post. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het aan de kandidaat-notaris te wijten is dat de vordering van het Zorgkantoor (door in rekening gebrachte incassokosten en rente) is opgelopen doordat niet direct op de post van Agis is gereageerd. Verder is niet aannemelijk geworden dat de notarissen klager hebben tegengewerkt bij het oplossen van deze kwestie. Evenmin kan worden vastgesteld dat de notarissen in deze kwestie niet adequaat hebben gehandeld. Wel had het op de weg van de notarissen gelegen om klager erover te informeren dat zij geen gevolg konden geven aan de wens van klager om geen contact te hebben met het incassobureau voor het geval het incassobureau contact met hen zou opnemen. Het achterwege laten van een dergelijke mededeling levert echter geen tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag op. Dat de notarissen uit eigen beweging contact hebben opgenomen met het incassobureau, is weersproken en ook niet gebleken.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de door klager gemaakte verwijten geen doel treffen. De kamer heeft - al is het op andere gronden - dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.
Klachtonderdeel iv.
6.6.
Nu de handelwijze van de kandidaat-notaris niet als tuchtrechtelijk verwijtbaar wordt aangemerkt, kan de notaris van een gebrek aan toezicht en inzicht met betrekking tot de handelwijze van de kandidaat-notaris evenmin een verwijt worden gemaakt. Dit klachtonderdeel  zal daarom ongegrond worden verklaard.
Slot
6.7.
Het hof komt deels tot een andere beslissing dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen en opnieuw beslissen.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart klager niet-ontvankelijk in het in hoger beroep nieuw geformuleerde 	klachtonderdeel;
- verklaart de klacht in al zijn overige onderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, F.J.P.M. Haas en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015 door de rolraadsheer.