ECLI:NL:GHSHE:2013:4276
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.120.372/01
arrest van  17 september 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
De IJsvogel Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G. Kara te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, sector civiel, gewezen vonnis in kort geding van 27 november 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – De IJsvogel Groep – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 176011/KG ZA 12-465)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 8 augustus 2013 door De IJsvogel Groep toegezonden producties (10 en 11), die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
- de bij brief van 5 augustus 2013 door [appellant] toegezonden producties (11, 12 en 13), die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Tussen Pet's Place B.V. (franchisegever) en [appellant] (franchisenemer) is op 27 januari 2003 een franchiseovereenkomst opgemaakt en getekend voor de periode van 1 september 2002 tot en met 31 augustus 2007. De overeenkomst is later verlengd met een periode van vijf jaar tot en met 31 augustus 2012. De franchiseovereenkomst hield in dat [appellant] gerechtigd was een Pet's Place-verkooppunt (dierenspeciaalzaak) te exploiteren in een door Pet's Place B.V. gehuurde bedrijfsruimte gelegen aan de [pand 1.] te [vestigingsplaats].  Onderdeel van de franchiseovereenkomst (artikel 21 lid 3) is een non-concurrentiebeding. Dit beding houdt in:
"Indien de onderhavige overeenkomst is geëindigd, is het franchisenemer voor een periode van 6 maanden verboden om binnen het rayon soortgelijke handelsactiviteiten uit te oefenen als vallende onder deze overeenkomst dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn."
Eveneens per 1 september 2002 (en eindigend op 31 augustus 2007, te verlengen met een optietermijn van vijf jaren) heeft [appellant] -als huurder- van Pet's Place B.V. -als verhuurder- genoemde winkelruimte ([pand 1.] te [vestigingsplaats]) gehuurd. Deze overeenkomst is getekend op 28 januari 2003 en evenals de franchiseovereenkomst mede ondertekend door [medewerker van IJsvogel Beheer B.V.] namens IJsvogel Beheer B.V.
De IJsvogel Groep heeft de franchiseovereenkomst per 1 september 2012 beëindigd. [appellant] heeft de exploitatie van de winkel op 25 september 2012 gestaakt.
Als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg heeft De IJsvogel Groep een niet ondertekende overeenkomst met als datum (handgeschreven) '25 september 2012' en als onderwerp 'Koopovereenkomst' in het geding gebracht. Hierin staan [appellant] als "verkoper" en De IJsvogel Groep als "koper" van de winkelruimte aan de [pand 1.] te [vestigingsplaats] en als opleveringsdatum '25 september 2012' vermeld.
[appellant] heeft het huurpand op 25 september 2012 verlaten.
Op 4 oktober 2012 is de eenmanszaak met handelsnaam 'Dierenspeciaalzaak [Dierenspeciaalzaak]' bij de Kamer van Koophandel geregistreerd (vestigingsdatum: 8 oktober 2012). Deze zaak staat op naam van Mevrouw [partner van appellant], de partner van [appellant]. De zaak wordt gedreven op het adres [pand 2.] te [vestigingsplaats] en is per 20 oktober 2012geopend. Op 17 oktober 2012 is een advertentie voor 'Dierenspeciaalzaak [Dierenspeciaalzaak]' in een regionaal huis-aan-huis  blad geplaatst.
Bij aangetekende brief van 23 oktober 2012 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) van de advocaat [NAAM][appellant] is laatstgenoemde in gebreke gesteld in verband met zijn handelen in strijd met artikel 21 lid 3 van de beëindigde franchiseovereenkomst en de artikelen 26 en 33 van de koopovereenkomst en wordt hij gesommeerd de concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden.
De raadsman van [appellant] heeft per fax van 24 oktober 2012 aangegeven dat de inhoud van de brief van 23 oktober 2012 integraal wordt bestreden.
4.2.
Bij inleidende dagvaarding van 14 november 2012 (met producties) heeft De IJsvogel Groep [appellant] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Bij gedurende de procedure in eerste aanleg gewijzigde eis heeft zij gevorderd:
primair
A.	[appellant] te verbieden tot en met 25 september 2017, te verlengen met een periode vanaf 20 oktober 2012 tot aan de dag dat [appellant] zijn onrechtmatig concurrerende
(
hof:
activiteiten/handelingen)
daadwerkelijk staakt, althans tot en met 25 september 2017, dan wel een in goede justitie vast te stellen datum, binnen de gemeente [vestigingsplaats] een dierenspeciaalzaak te exploiteren c.q. dierenspeciaalzaak-artikelen als detailhandelaar en/of grossier te verkopen dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn;
B.	[appellant] te verbieden tot en met 25 september 2017, te verlengen met een periode vanaf 20 oktober 2012 tot aan de dag dat [appellant] zijn onrechtmatig concurrerende
(
hof:
activiteiten/handelingen)
daadwerkelijk staakt, althans tot en met 25 september 2017, dan wel een in goede justitie vast te stellen datum, commerciële (reclame)uitingen ten faveure van een eventueel nieuw op te richten onderneming in de dierenspeciaalbranche te verrichten;
C.	[appellant] te veroordelen tot betaling van een boete groot € 4.537,80 voor de overtreding en een bedrag groot € 543,78 vanaf 20 oktober 2012 en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag dan wel betaling van een dwangsom van € 1.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [appellant] niet voldoet aan het gevorderde onder A en B binnen 48 uur na het in dezen te wijzen vonnis;
D.	[appellant] te veroordelen in de kosten van dit geding, zomede te bepalen dat [appellant] over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is in het geval van niet tijdige betaling binnen 48 uur na betekening van het vonnis, zomede [appellant] te veroordelen in de nakosten in geval van niet-nakoming in der minne binnen 48 uur na betekening van het vonnis;
subsidiair
A.	[appellant] te verbieden tot en met 25 september 2013, te verlengen met een periode vanaf 20 oktober 2012 tot aan de dag dat [appellant] zijn onrechtmatig concurrerende
(
hof:
activiteiten/handelingen)
daadwerkelijk staakt, althans tot en met 25 september 2013, dan wel een in goede justitie vast te stellen datum, binnen het rayon, zoals bepaald in de franchiseovereenkomst, soortgelijke handelsactiviteiten uit te oefenen als vallende onder de franchiseovereenkomst dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn, te weten het zich bezig houden met de detailhandel in kleine dieren en dierbenodigdheden;
B. 	[appellant] te veroordelen tot betaling van een boete groot € 4.537,80 voor de overtreding en een bedrag groot € 543,78 vanaf 20 oktober 2012 en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag dan wel betaling van een dwangsom van € 1.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [appellant] niet voldoet aan het gevorderde onder A binnen 48 uur na het in dezen te wijzen vonnis;
C. 	[appellant] te veroordelen in de kosten van dit geding, zomede te bepalen dat [appellant] over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is in het geval van niet tijdige betaling binnen 48 uur na betekening van het vonnis, zomede [appellant] te veroordelen in de nakosten in geval van niet-nakoming in der minne binnen 48 uur na betekening van het vonnis;
meer subsidiair
A.	[appellant] te verbieden tot en met 28 februari 2013, te verlengen met een periode vanaf 20 oktober 2012 tot aan de dag dat [appellant] zijn onrechtmatig concurrerende
(
hof:
activiteiten/handelingen)
daadwerkelijk staakt, althans tot en met 28 februari 2013, dan wel een in goede justitie vast te stellen datum, binnen het rayon, zoals bepaald in de franchiseovereenkomst, soortgelijke handelsactiviteiten uit te oefenen als vallende onder de franchiseovereenkomst dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn, te weten het zich bezig houden met de detailhandel in kleine dieren en dierbenodigdheden;
B.	[appellant] te veroordelen tot betaling van een boete groot € 4.537,80 voor de overtreding en een bedrag groot € 543,78 vanaf 20 oktober 2012 en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag dan wel betaling van een dwangsom van € 1.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [appellant] niet voldoet aan het gevorderde onder A binnen 48 uur na het in dezen te wijzen vonnis;
C.	[appellant] te veroordelen in de kosten van dit geding, zomede te bepalen dat [appellant] over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is in het geval van niet tijdige betaling binnen 48 uur na betekening van het vonnis, zomede [appellant] te veroordelen in de nakosten in geval van niet-nakoming in der minne binnen 48 uur na betekening van het vonnis;
4.2.1.
Het hof merkt reeds nu op dat het hoger beroep slechts op de meer subsidiaire variant van de vorderingen van De IJsvogel Groep betrekking heeft (vergelijk hierover nader onder 4.5 en 4.11.). Het navolgende zal daarom daartoe worden beperkt.
4.2.2.
De IJsvogel Groep heeft in eerste aanleg gesteld een spoedeisend belang te hebben om zorg te dragen dat [appellant] zijn concurrerende activiteiten staakt en gestaakt houdt. Zij beroept zich ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vorderingen op de inhoud van artikel 21 lid 3 van de franchiseovereenkomst en de door haar gestelde daarmee strijdige activiteiten van [appellant].
4.2.3.
[appellant] heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd.
4.2.4.
Bij het vonnis in kort geding van 27 november 2012, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht [appellant] verboden tot en met 28 februari 2013 binnen het rayon, zoals bepaald in de franchiseovereenkomst, soortgelijke handelsactiviteiten uit te oefenen als vallende onder de franchiseovereenkomst, dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn, te weten het zich bezig houden met de detailhandel in kleine dieren en dierbenodigdheden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat [appellant] in strijd handelt met dit verbod, met een maximum van € 50.000,--, een en ander, kort gezegd, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.3.
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven vordert hij, kort weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende De IJsvogel Groep niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de (in eerste aanleg gewijzigde/vermeerderde) vorderingen van De IJsvogel Groep alsnog zal afwijzen, een en ander met veroordeling van De IJsvogel Groep in de proceskosten (te vermeerderen met de wettelijke rente en met nakosten) van beide instanties.
Grief 1 betreft de kwestie of De IJsvogel Groep uit hoofde van de franchiseovereenkomst die door [appellant] is gesloten met Pet's Place B.V., enig vorderingsrecht heeft op [appellant], waarbij het er om gaat of zij de rechtsopvolger onder algemene titel is van Pet's Place B.V., hetgeen door [appellant] uitdrukkelijk is betwist.
Grief 2 betreft de kwestie van de door De IJsvogel Groep gestelde, door [appellant] weersproken overtredingen door [appellant] van het tussen Pet's Place B.V. en [appellant] overeengekomen concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst (artikel 21 lid 3 franchiseovereenkomst).
Grief 3 betreft de proceskostenveroordeling.
4.4.
De IJsvogel Groep heeft de grieven weersproken en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
4.5.
Gezien de inhoud van de grieven en nu door De IJsvogel Groep geen incidenteel appel is ingesteld, is de beoordeling in hoger beroep allereerst beperkt tot een beoordeling van de meer subsidiaire vorderingen van De IJsvogel Groep. Voorts zijn ook de in die vorderingen aan de orde zijnde verlengde periode en de gevorderde boete (artikel 29 lid 4 van de franchiseovereenkomst) in dit hoger beroep, gelet op het ontbreken van incidenteel appel tegen de afwijzing daarvan, niet aan de orde.
In verband met de derde grief is de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling wel aan het oordeel van het hof onderworpen.
4.6.
Het hof stelt het volgende voorop.
Aangenomen dat ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang aanwezig is, geldt voorts dat voor toewijzing van de meer subsidiaire vorderingen van De IJsvogel Groep alleen plaats is indien voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter een vergelijkbare vordering zal toewijzen.
Voor onderhavige zaak is relevant dat daarbij verder geldt dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
4.7.
Partijen hebben ten behoeve van het op 22 augustus 2013 gehouden pleidooi stukken in het geding gebracht van de bij de rechtbank Limburg, sector kanton, locatie Heerlen, aanhangige procedure tussen partijen onder rolnummer 507445 CV EXPL 12-11525.
In die procedure zijn, naast andere vorderingen van De IJsvogel Groep, ook aan de orde de hiervoor onder 4.2. weergegeven vorderingen, althans vorderingen die daaraan vrijwel identiek zijn. Bedoelde procedure geldt met betrekking tot vorderingen als in onderhavige procedure aan de orde als de bodemprocedure.
In de bodemprocedure heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 17 juli 2013 onder r.o. 3.2. het verweer van [appellant], dat hij niet met De IJsvogel Groep heeft gecontracteerd en dat niet is gebleken dat De IJsvogel Groep de rechtsopvolger van Pet's Place B.V. is, verworpen. Voorts heeft de kantonrechter, gewogen de verweren van de kant van [appellant], geoordeeld dat het door De IJsvogel Groep ten aanzien van de overtreding van de non-concurrentiebedingen (hof: waaronder het beding ex artikel 21 lid 3 van de franchiseovereenkomst) gestelde onvoldoende is om te oordelen dat vaststaat dat [appellant] op enigerlei wijze betrokken is geweest of zelfs feitelijk leiding had over de handelsactiviteiten van de dierenspeciaalzaak [Dierenspeciaalzaak] of dat [appellant] bij de exploitatie van die nieuwe speciaalzaak betrokken is. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat De IJsvogel Groep wel voldoende heeft gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering en in het dictum van het tussenvonnis haar toegelaten te bewijzen - onder meer - dat [appellant] op enigerlei wijze betrokken is bij het uitoefenen van soortgelijke - concurrerende - handelsactiviteiten die vallen onder de franchiseovereenkomst.
4.8.
ad grief 1:
In de toelichting op de eerste grief heeft [appellant] onderbouwd aangevoerd dat zij uitdrukkelijk ontkent dat De IJsvogel Groep jegens hem een vorderingsrecht heeft en dat De IJsvogel Groep niet heeft bewezen dat zij de rechtsopvolgster onder algemene titel is van Pet's Place B.V.
Het hof gaat, in verband met het hiervoor onder 4.6. en 4.7. aan de orde gestelde, aan de argumenten van [appellant] voorbij.
In de bodemprocedure heeft de kantonrechter reeds geoordeeld dat vast staat dat De IJsvogel Groep de rechtsopvolger is van Pet's Place B.V.
Nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat dit oordeel klaarblijkelijk op een misslag berust en evenmin is gesteld of gebleken dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen, zal het hof zijn beslissing op dit oordeel van de bodemrechter afstemmen, zodat moet worden geoordeeld dat de eerste grief faalt.
4.9.
ad grief 2:
In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, betrokkenheid van [appellant] bij de exploitatie van 'Dierenspeciaalzaak [Dierenspeciaalzaak]' aangenomen.
In de toelichting op grief 2 heeft [appellant] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist feitelijk de onderneming 'Dierenspeciaalzaak [Dierenspeciaalzaak]' uit te oefenen of daarbij betrokken te zijn en ook betwist werkzaam te zijn bij die zaak. Volgens [appellant] heeft mw. [partner van appellant] als onderneemster een huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten met de eigenaar van de winkelruimte [pand 2.] te [vestigingsplaats] en heeft zij de dagelijkse, feitelijke leiding van 'Dierenspeciaalzaak [Dierenspeciaalzaak]'.
In de bodemzaak zijn de stellingen en weren van partijen zoals ook in hoger beroep aan de orde door de kantonrechter uitvoerig en gemotiveerd beoordeeld. De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat, kort gezegd, de meerbedoelde betrokkenheid van
[appellant] op grond van het door De IJsvogel Groep aangevoerde (vooralsnog) niet is komen vast te staan, maar dat De IJsvogel Groep zal worden toegelaten die betrokkenheid te bewijzen.
Ook hier is naar het oordeel van het hof geen sprake van 'een klaarblijkelijke misslag of van gewijzigde omstandigheden c.q. nieuwe vaststaande feiten waarmee de bodemrechter nog geen rekening heeft kunnen houden terwijl moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan wel op de hoogte zou zijn geweest tot een andere beslissing zou zijn gekomen'. In dit oordeel heeft het hof betrokken hetgeen De IJsvogel Groep bij pleidooi naar voren heeft gebracht over een nader persoonlijk contact tussen de raadsman van De IJsvogel Groep en mevrouw [mevrouw].
Ook voor wat betreft de beoordeling van de tweede grief zal het hof zijn beslissing op die van de bodemrechter afstemmen. Hoewel van een definitief oordeel nog geen sprake is, heeft de kantonrechter in de bodemzaak wel reeds geoordeeld dat het door De IJsvogel Groep aangevoerde zonder nader bewijs onvoldoende is om overtreding(en) van [appellant] van artikel 21 lid 3 van de franchiseovereenkomst aan te nemen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de uitkomst van de bewijslevering nog volledig in het ongewisse is. Dit betekent dat het hof van oordeel is dat voorshands in ieder geval niet in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter de meer subsidiaire vorderingen van De IJsvogel Groep zal toewijzen.
Dit brengt mee dat de tweede grief van [appellant] slaagt. Het vonnis waarvan beroep dient voor wat betreft het op grond van overtreding van het non-concurrentiebeding van artikel 21 lid 3 van de franchiseovereenkomst opgelegde verbod te worden vernietigd.
4.10.
Om reden dat partijen naar het oordeel van het hof, in het bijzonder gelet op het falen van de eerste grief van [appellant], in wezen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van zowel de eerste aanleg als die van het hoger beroep compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.
In zoverre treft de derde grief van [appellant] betreffende de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (gedeeltelijk) doel. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep ook voor wat betreft de veroordelingen van [appellant] in de proceskosten en de nakosten (en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring) dient te worden vernietigd.
4.11.
Al het bovenstaande betekent dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal vernietigen.
Opnieuw recht doende zal het hof het door De IJsvogel Groep meer subsidiair gevorderde afwijzen en de proceskosten van de eerste aanleg tussen partijen compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Opgemerkt zij dat de afwijzingen van het in eerste aanleg door De IJsvogel Groep primair en subsidiair gevorderde, als niet aan het oordeel van het hof onderworpen (vgl. hierboven onder 4.5.), gehandhaafd blijven.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
opnieuw rechtdoende:
wijst de (meer subsidiaire) vorderingen van De IJsvogel Groep af;
compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.S.  Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.