ECLI:NL:GHSHE:2013:5207
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.901/01
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
1
[curator 1.] in haar hoedanigheid van curator van  [X.],
wonende te [woonplaats],
2.
[curator 2.] in haar hoedanigheid van curator van [X.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. R.J.J. Hilberts te Amsterdam,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.L.M. Smeets te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis in verzet van 26 september 2012 tussen appellanten – samen curatoren, afzonderlijk resp. [curator 1.] en [curator 2.] – als eiseressen, gedaagden in verzet en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde, eiser in verzet.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 244620/HA ZA 12-53)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in verzet, het daaraan voorafgegane vonnis in verzet van 1 februari 2012 en het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 10 augustus 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en curatoren tijdig toegezonden aanvullende producties in het geding hebben gebracht.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. a)	Tot begin 2008 was de vader van partijen, geboren in 1922, (hierna: vader) eigenaar van een door de gezinsleden tot dan gebruikte vakantiewoning, staande en gelegen in [plaats], Zwitserland.
b)	Op 3 juni 1999 zag klinisch geriater [klinisch geriater] vader op de polikliniek van het Medisch Centrum Alkmaar voor het probleem van een afnemend geheugen dat zich sinds jaren voordeed. Zijn brief van 20 oktober 1999 aan de huisarts van vader (prod. 3 bij inl. dagv.), welke brief volgde op een consult van 12 oktober 1999 houdt onder meer in:
“(…) Het neuropsychologisch onderzoek geeft aanwijzingen voor lichte tot matig ernstige cognitieve stoornissen, (…) het beeld kan zeer wel passen bij een zich ontwikkelde dementie van het type Alzheimer. (…) Ik heb een en ander thans in aanwezigheid van zijn zoon nog eens omstandig uitgelegd en patiënt verdraagt inmiddels de lage dosering (…) Daarna volgen minder frequente controles: 1 x per 3 maanden met periodiek een herhaling van het neuropsychologisch onderzoek om het effect van de behandeling te kunnen evalueren. (…)”
c)	Sinds 2005 hielp appellante sub 1 vader bij hem thuis met zijn financiële administratie en sinds 2006 nam zij die administratie helemaal van hem over (prod. 50 bij MvG).
d)	Een brief van de casemanager en de verpleeghuisarts van DOC-team Kennemerland aan de huisarts van 8 juni 2007 (prod. 12 bij inl. dagv.) houdt onder meer in:
“Naar aanleiding van een jaarlijkse evaluatie is in ons team besproken uw patiënt (vader, toevoeging hof) (…)
Diagnose
: dementie type Alzheimer (…)
Beloop
:(…) Sinds januari 2007 bezoekt hij 3 dagen per week de psychogeriatrische dagbehandeling in de Sanderij te [vestigingsplaats]. Dit gaat prima. Er is veel mantelzorg van de kinderen. Thuiszorg komt tweemaal daags(…)Tevens is er (…) Aan de soos, welke de heer altijd bezocht met een aantal heren, wil hij niet meer deelnemen. Door zijn fatische stoornissen kan hij niet meer goed meepraten en voelt zich buitengesloten.
Conclusie
: gevorderd stadium van de ziekte van Alzheimer met fatische stoornissen. (…)”
e)	In september 2007 heeft vader bij een Zwitserse advocaat, RA Marco Pool (hierna: Marco Pool) een volmacht getekend (prod. 20 inl. dagv.), waarmee hij Marco Pool volmacht gaf om tot ondertekening van een “Erbvorbezugsvertrages” betreffende de vakantiewoning met zijn zoon, [geïntimeerde], over te gaan en daartoe alle benodigde rechtshandelingen te verrichten. Een prijs voor of waarde van de vakantiewoning was daarin niet opgenomen.
f)	Op 2 oktober 2007 heeft Marco Pool aan [geïntimeerde] een brief geschreven (prod. 2 verzetdagv.) onder meer inhoudende:
“(…)Am 19. September 2007 habe ich mit Ihrem Vater über die Abtretung des Hauses in [plaats] gesprochen. Der sog. Erbvorbezug, in anderen europäischen Staaten auch Schenkung unter Lebenden genannt, ermöglicht den Eigentumsübertrag zu Lebzeiten zwischen Vater und Sohn. Der Anrechnungswert von Fr. 300`000.00 entspricht dem offiziellen Verkehrswert, angepasst nach Zürcher Baukostenindex. Diese Eigentumsübertragung löst keine Steuern aus (…)”
Marco Pool verzocht [geïntimeerde] om, zodra hij op skivakantie in de buurt was, bij hem langs te komen.
g)	Vervolgens is een “Abtretungsvertrag auf Rechnung künftiger Erbschaft” opgesteld en door Marco Pool als gemachtigde van vader als verkoper en [geïntimeerde] als koper op 7 februari 2008 ondertekend (prod. 21 inl.dagv.). Deze overeenkomst is gewaarmerkt door een Zwitserse notaris en bevat onder meer de volgende bepalingen:
“(…)Der Anrechnungswert beträgt Fr. 300`000.00 und ist dereinst bei der Teilung des väterlichen Nachlasses als Vorempfang auszugleichen.
(…)
5. Die Vertragskosten, die Notariats- und Grundbuchgebühren gehen zulasten des Übernehmers. (…)”
h)	De Anrechnungswert (hierna: de koopprijs), CHF 300.000,= (€ 188.513,= naar de koers van 2008), is voor een deel verrekend met vorderingen die [geïntimeerde] uit hoofde van schenkingen op zijn vader had en is voor het overige door [geïntimeerde] niet betaald.
i. i)	Dochter [curator 2.], heeft de vakantiewoning laten taxeren. De woning werd op 8 augustus 2008 (prod. 23 inl. dagv.) getaxeerd op Verkehrswert CHF 560.000,= (€ 352.201,= naar de koers van 2008) en Marktwert CHF 750.000,=  (€ 471.282,= naar de koers van 2008).
j)	Naar aanleiding van een op 28 februari 2008 ingediend verzoek tot onder curatele stelling, waartegen [geïntimeerde] zich heeft verzet, heeft op 8 december 2008 een psychiatrisch onderzoek door psychiater [psychiater] van GGZ Noord Holland Noord, Divisie Ouderenpsychiatrie plaatsgevonden. Voornoemde psychiater rapporteerde bij brief van 9 december 2008 aan de rechtbank (prod. 17 inl. dagv.) onder meer:
“(…) De gevonden problemen wijzen op het bestaan van een dementieel syndroom passend bij de ziekte van Alzheimer in een reeds gevorderd stadium.
Door de geconstateerde problemen is betrokkene niet meer in staat om zijn persoonlijke en financiële belangen op een adequate manier waar te nemen. Betrokkene dient gezien te worden als volledig wils- en handelingsonbekwaam. (…) “
k)	Bij beschikking van 2 april 2009 is vader wegens een geestelijke stoornis onder curatele gesteld en zijn de curatoren benoemd.
l)	Bij brief van 24 januari 2011 aan [geïntimeerde] is door de curatoren namens vader de vernietiging van de koopovereenkomst tussen vader en zoon ingeroepen.
4.2.
Curatoren hebben gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 500.455,=, althans € 402.639,00 te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de rechtbank de koopsom voor het vakantiehuis met inboedel te Zwitserland zal wijzigen in € 499.719,00 inclusief inboedel althans € 471.282,00 exclusief inboedel en dientengevolge [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 500.455,=, althans € 402.639,00 te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Nadat de rechtbank heeft geoordeeld dat het Nederland recht van toepassing is, zijn (in verzet) de vorderingen van curatoren afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - kort gezegd - vastgesteld dat vader eind 2007 te kampen had met geestelijke stoornissen, echter de stelling dat vader toen wilsonbekwaam was heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.3.
In hoger beroep hebben curatoren de eis gewijzigd en vorderen zij (kort gezegd):
primair: [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans misbruik van bevoegdheid, althans misbruik van recht te veroordelen aan vader te betalen de tegenwaarde van CHF 791.750,=, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
subsidiair: de koopprijs voor het vakantiehuis op grond van een geestelijke stoornis, althans misbruik van omstandigheden, althans dwaling, althans onvoorziene omstandigheden te wijzigen in € 495.307,72 inclusief inboedel, althans € 469.189,50 exclusief inboedel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
zowel primair als subsidiair: te vermeerderen met rente vanaf 7 februari 2008 althans datum dagvaarding, en tevens een bedrag van € 5.160,= aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
4.4.
Met grief 3 bestrijden curatoren de overweging van de rechtbank dat de gestelde onrechtmatige daad nauw verbonden is met de koopovereenkomst, zodat op grond van artikel 5 WCOD dient te worden bezien welk recht deze rechtsverhouding beheerst. Deze grief passeert het hof bij gebrek aan belang nu curatoren aan deze klacht geen rechtsgevolg verbinden en zij bovendien het uiteindelijke oordeel van de rechtbank dat het Nederlandse recht moet worden toegepast delen. Het hof deelt dat oordeel eveneens, zodat ook het hof de vorderingen naar Nederlands recht zal beoordelen.
4.5.
Met de overige grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
Curatoren baseren hun vorderingen op de stelling dat vader eind 2007 dement was, daardoor niet meer in staat zijn wil ten aanzien van het vakantiehuis te bepalen en een dergelijke overeenkomst nooit zou hebben gesloten als hij wel tot het bepalen van zijn wil in staat zou zijn geweest. Curatoren verwijten [geïntimeerde] onrechtmatig jegens vader te hebben gehandeld door samenspannend met Marco Pool de koop van de woning tegen een veel te lage prijs te hebben bewerkstelligd, althans misbruik te hebben gemaakt van de geestestoestand waarin vader verkeerde. Uit het gevorderde begrijpt het hof - en zo hebben curatoren ter gelegenheid van het pleidooi ook verklaard - dat curatoren er om hen moverende redenen voor hebben gekozen niet de vernietiging van de overeenkomst tussen vader en zoon te vorderen, maar schadevergoeding c.q. opheffing van het nadeel, al dan niet door wijziging van die overeenkomst, op de hiervoor genoemde gronden. Het hof oordeelt als volgt.
4.6.
Vast staat dat vader in december 2008 door psychiater [psychiater] volledig wils- en handelingsonbekwaam is verklaard. Of er eind 2007 ook al sprake was van volledige wils- en handelingsonbekwaamheid als aangevoerd door curatoren, is niet (en kan niet meer) door een psychiater (worden) vastgesteld. Echter, anders dan [geïntimeerde] stelt, maakt dat enkele feit niet dat vader in 2007 toen hij de volmacht aan Marco Pool gaf geacht moet worden in staat te zijn geweest zijn wil ten aanzien van het vakantiehuis te bepalen.
Als onbestreden staat vast dat vader eind 2007 in elk geval te kampen had met cognitieve en fatische stoornissen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de door curatoren in het geding gebrachte stukken, waaronder de hiervoor onder 4.1. b en d geciteerde berichten, tevens blijkt dat vader sinds 1999 leed aan de ziekte van Alzheimer en dat hij eind 2007 in een gevorderd stadium van die ziekte (dementie) verkeerde. Verder heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi verklaard niet te hebben willen weerspreken dat vader dementerend was.
4.7.
Curatoren voeren aan dat de verkoop van de vakantiewoning voor de prijs van CHF 300.000 voor vader nadelig was omdat die prijs ver onder de werkelijke marktwaarde lag. Ter onderbouwing van die stelling verwijzen curatoren naar het onder 4.1.i hiervoor genoemde taxatierapport. Daarnaast was de transactie voor vader nadelig omdat hij - gezien zijn wens om tot aan zijn dood thuis (particulier) verzorgd te worden - wellicht zijn hele vermogen, waaronder een eventuele opbrengst van de vakantiewoning, nodig heeft om verzorging in te kunnen kopen. Vader was sinds 2006 vanwege zijn gevorderde Alzheimer niet meer in staat zijn administratie te voeren en de financiële gevolgen van zijn handelen, waaronder het mogelijk nodig hebben van de opbrengst van de vakantiewoning voor de inkoop van zorg, te overzien. Daarnaast betekende verkoop van het vakantiehuis tegen deze prijs een schenking aan c.q. overbedeling van [geïntimeerde] ten opzichte van zijn zussen, terwijl vader zijn kinderen altijd gelijk bedeelde en wilde bedelen, daarover ook altijd verantwoording aan hen aflegde, maar curatoren hierover niets van vader vernomen hebben. Vader kan dit daarom niet gewild hebben, aldus curatoren.
4.8.
De stelling dat de verkoop van de woning voor vader nadelig was wordt door [geïntimeerde] betwist. [geïntimeerde] voert aan dat de koopsom “marktconform” was rekening houdend met de bijzondere aard van de overdracht, te weten het aan hem verstrekken van een voorschot op de erfenis (Erbvorbezugungsvertrag). Er was geen sprake van een verkoop maar van een schenking onder inbreng. Daarbij is slechts van belang of de waardebepaling voldoet aan de daaraan te stellen eisen naar Zwitsers belasting- en erfrecht. Om die reden hebben vader en zoon het niet over een waarde gehad, maar heeft Marco Pool die bepaald, aldus [geïntimeerde] nog steeds.
[geïntimeerde] betwist de juistheid van de genoemde taxatie nu die slechts in opdracht van één van de curatoren is verricht en geen rekening houdt met de bijzondere aard van de overdracht.
4.9.
Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerde].
Uit de hiervoor onder 4.1.f geciteerde brief van Marco Pool blijkt dat hij (het hof wil wel aannemen op grond van de naar Zwitsers belasting- en erfrecht te stellen eisen) uitging van “dem offiziellen Verkehrswert” en daarbij het bedrag van CHF 300.000,= noemde. De Verkehrswert wordt in het taxatierapport echter getaxeerd op CHF 560.000,=. In het licht van dat verschil in waarde is de enkele stelling van [geïntimeerde] dat de juistheid van de taxatie wordt betwist zonder die betwisting te onderbouwen met bijvoorbeeld een andere taxatie of enige toelichting van Marco Pool op de door hem gehanteerde waarde, onvoldoende. De in de overeenkomst opgenomen plicht van [geïntimeerde] om de door de overdracht gerealiseerde Vorempfang te zijner tijd bij de verdeling van de nalatenschap van vader in te brengen, doet aan het voorgaande niet af.
4.10.
Dat [geïntimeerde] onrechtmatig tegenover vader heeft gehandeld door samenspannend met Marco Pool de koop van de woning tegen een veel te lage prijs te hebben bewerkstelligd, heeft het hof uit wat curatoren daarvoor hebben aangevoerd niet kunnen concluderen. De enkele bewering dat de overdracht van de vakantiewoning een vooropgezet plan van [geïntimeerde] is geweest, is daarvoor onvoldoende. Verder is uit het enkele feit dat de nota van Marco Pool aan [geïntimeerde] is gezonden en door zijn vennootschap is betaald niet de conclusie te trekken dat [geïntimeerde] ten overstaan van de rechtbank in strijd met de waarheid heeft verklaard, nu in de koopovereenkomst is opgenomen dat de kosten van het opstellen van de overeenkomst en van de notaris voor rekening van koper komen.
4.11.
Nu curatoren geen vernietiging van de koopovereenkomst vorderen en die (alleen al) daarom in stand blijft, kan van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn. Dat [geïntimeerde] misbruik van een recht of een hem gegeven bevoegdheid heeft gemaakt, volgt ook niet uit wat curatoren hebben aangevoerd. Met recht heeft de rechtbank de primaire vorderingen van curatoren afgewezen.
4.12.
Subsidiair vorderen curatoren wijziging van de koopprijs (onder meer) op grond van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW). Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
4.13.
De curatoren verwijten [geïntimeerde] - zo begrijpt het hof hun stellingen - dat hij de overeenkomst is aangegaan wetend van de geestestoestand van vader en wetend dat vader een dergelijke (nadelige) overeenkomst bij zijn volle verstand nooit gesloten zou hebben.
Naast de hiervoor al besproken en verworpen verweren verweert [geïntimeerde] zich tegen deze grond met de stelling dat hij niet het initiatief tot de transactie heeft genomen en dat hij vader op geen enkele wijze heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst.
Het hof verwerpt dat verweer. Voor een beroep op misbruik van omstandigheden is niet vereist dat het initiatief tot de handeling van (in dit geval) [geïntimeerde] is uitgegaan. Ook is niet nodig dat [geïntimeerde] zich actief heeft opgesteld.
Onder omstandigheden kan het in ontvangst nemen van een verklaring (in casu de brief van Marco Pool) voldoende zijn (Art. 3:44 BW, MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 212-213).
Naar het oordeel van het hof deden zich in dit geval dergelijke omstandigheden voor.
Vast staat dat vader leed aan een geestelijke stoornis. Vader liet om die reden sinds 2006 het beheer van zijn financiën volledig aan zijn dochter over, zo hebben de curatoren onweersproken gesteld. Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat vader gewoon was zijn kinderen bij schenkingen gelijk te behandelen. Een eventueel zwaar drukkende last van onderhoudskosten (zoals [geïntimeerde] aanvoert) kan een reden zijn geweest voor overdracht van de vakantiewoning, maar kan - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet aangemerkt worden als een reden voor de ongelijke behandeling van kinderen, die tot dan toe altijd gelijk behandeld werden.
was op de hoogte van de geestestoestand van vader en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] - in die wetenschap - heeft onderzocht of de Verkehrswert juist was vastgesteld, of vader wist om welk bedrag het ging en of vader werkelijk wilde wat Marco Pool [geïntimeerde] bij brief meedeelde. Ook is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] zijn zus, die voor vader sinds 2006 de administratie voerde, op de hoogte heeft gebracht van de (voorgenomen) transactie, wat wel voor de hand had gelegen.
4.14.
Het hof begrijpt de vordering van curatoren tot aanpassing van de koopprijs als een vordering ex art. 3:54 lid 2 BW om, in plaats van de vernietiging van de overeenkomst, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigingen ter opheffing van het eerder beschreven nadeel.
Die vordering zal het hof toewijzen met inachtneming van het volgende.
Zoals uit de brief van Marco Pool en uit de overeenkomst zelf blijkt en door de curatoren niet, althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken, betreft de overeenkomst een schenking tegen Verkehrswert met de plicht tot inbreng van het aldus door [geïntimeerde] verkregen voorschot op de nalatenschap.
Zoals het hof onder 4.9 heeft overwogen, heeft [geïntimeerde] de juistheid van de in het geding gebrachte taxatie van de vakantiewoning onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit die taxatie blijkt dat de Verkehrswert op CHF 560.000,= had moeten worden bepaald, wat het hof thans zal doen.
Dat de inboedel ook bij de koop is inbegrepen en een bedrag van ruim € 26.000,= bedraagt, is door [geïntimeerde] weersproken en door curatoren onvoldoende concreet onderbouwd. Uit de enkele stelling dat de inboedel thans nog door [geïntimeerde] wordt gebruikt, vloeit dat niet voort. De gevorderde koopsom voor de inboedel wordt om die reden afgewezen.
Curatoren vorderen ook dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van voornoemde waarde aan vader (vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten). Die vordering kan echter niet worden toegewezen, nu de overeenkomst een schenking tegen inbreng betreft en curatoren geen wijziging van dat deel van de overeenkomst gevorderd hebben. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de gelden werkelijk al nodig zijn voor de inkoop van zorg.
4.15.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven in zoverre slagen dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof opnieuw rechtdoende de in de overeenkomst opgenomen “Anrechnungswert” zal bepalen op CHF 560.000,=. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Gezien de relatie tussen partijen zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende,
bepaalt de “Anrechnungswert” van de vakantiewoning op CHF 560.000,= in plaats van het in de koopovereenkomst genoemde bedrag van CHF 300.000,=;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.J. van Craaikamp en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.