ECLI:NL:GHSHE:2014:3638
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.104.545/01
arrest van 16 september 2014
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “[appellanten]” of “[appellant]” en “[appellante]”,
advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “[geïntimeerden 1 en 2].” of “[geïntimeerde 1]” en “[geïntimeerde 2]”,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
en
3
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
4.
[geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “[geïntimeerden 3 en 4]” of “[geïntimeerde 3]” en “[geïntimeerde 4]”,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 december 2011, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] als gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 224302 / HA ZA 11-44)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens akte wijziging gronden / vermeerdering gronden met producties;
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerden 1 en 2]. met producties;
- de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerden 3 en 4] met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel in de procedure tegen [geïntimeerden 1 en 2].;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel in de procedure tegen [geïntimeerden 3 en 4];
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de door [appellanten] bij het pleidooi in het geding gebracht productie.
Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	In 1960/61 zijn aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2] te [woonplaats], (thans) gemeente [woonplaats] (hierna ook “de gemeente”) door Woningbouwvereniging “Goed Wonen” woningen gebouwd.
b.	Op 27 januari 1964 zijn [geïntimeerden 1 en 2]. eigenaar geworden van perceel [straatnaam 1][huisnummer 1], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats], [sectieletter], nummer [sectienummer 1]. [geïntimeerden 1 en 2]. zijn de woning toen gaan bewonen. In 1964 is [geïntimeerde 4] eigenaar geworden van perceel [straatnaam 1][huisnummer 2], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats], [sectieletter], nummer [sectienummer 2]. Deze woning is toen verhuurd aan [huurder]. In 1967 is [geïntimeerde 4] getrouwd met [geïntimeerde 3] en zijn zij tezamen eigenaar geworden van deze woning, die zij ook zijn gaan bewonen.
c.	Tussen de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 2] en de [straatnaam 2] (de straat waarop de [straatnaam 1] op uit komt) lag een braakliggend terrein, dat eigendom was van de gemeente, thans genaamd [woonplaats].
d.	In 1968 hebben [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] op hun percelen achter hun woningen twee garages gebouwd. Om hun garages te bereiken zijn [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] gebruik gaan maken van bovengenoemd braakliggend terrein. Zo ontstond op dat terrein naast de woning van [straatnaam 1][huisnummer 2] een weg waarin rijsporen liepen. Er is geen contact geweest tussen [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] enerzijds en de gemeente anderzijds over het gebruik van deze strook grond (hierna “de uitweg”). De uitweg ligt op de strook grond die op de kadastertekening (productie 2 bij inleidende dagvaarding) is gearceerd.
e.	Om hun garage te bereiken hebben [geïntimeerden 1 en 2]. ook steeds gebruik gemaakt van een strook grond aan de achterkant van het erf van [geïntimeerden 3 en 4], die daar geen bezwaar tegen hadden.
f.	[geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] hebben sedertdien de uitweg gebruikt.
g.	In 1971 heeft de gemeente aan Essent een erfdienstbaarheid van weg verleend op de uitweg ten behoeve van een trafohuisje, dat zich aan het einde van de uitweg bevond.
h.	In 1975/1976 heeft de gemeente het braakliggend terrein op de hoek [straatnaam 2] en [straatnaam 1] verkocht aan Bouwbedrijf [Bouwbedrijf]. Dit bedrijf heeft in 1976/1977 op dit terrein twee woningen gebouwd, respectievelijk op perceel [straatnaam 2][huisnummer 1a] en op perceel [straatnaam 2][huisnummer 1]. De garage van de woning op perceel [straatnaam 2][huisnummer 1a] (het hoekhuis) kwam uit op de [straatnaam 1]. De rest van dit perceel is door Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] met een muur van de uitweg afgescheiden. De garage achter de woning op [straatnaam 2][huisnummer 1] kwam uit op de uitweg. De uitweg loopt dus over de percelen [straatnaam 2][huisnummer 1a] en [straatnaam 2][huisnummer 1].
Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] heeft vervolgens beide woningen in 1977 verkocht.
i.	Er is geen contact geweest tussen [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] enerzijds en Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] anderzijds over het gebruik van de uitweg.
j.	Het perceel aan de [straatnaam 2][huisnummer 1a], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats], [sectieletter], nummer [sectienummer 3], heeft de volgende eigenaren gekend: [eigenaar 1] (1977-1991), [eigenaar 2] en [eigenaar 3] (1991-2001), [eigenaar 4] (2001-2005) en [appellanten] (vanaf 23 september 2005 en sedertdien). Geen van deze eigenaren heeft aan [geïntimeerden 1 en 2]. of aan [geïntimeerden 3 en 4] toestemming gegeven de uitweg te gebruiken. Zij hebben dit met uitzondering van [appellanten] ook niet verhinderd.
k.	Het perceel aan de [straatnaam 2][huisnummer 1], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats], [sectieletter], nummer [sectienummer 4], heeft de volgende eigenaren gekend: [eigenaar 5] (1977-1980), [eigenaar 6] (1980-2010) en de zoon van [appellanten] (2010 en sedertdien), die de woning heeft verhuurd. Geen van deze eigenaren heeft aan [geïntimeerden 1 en 2]. of aan [geïntimeerden 3 en 4] toestemming gegeven de uitweg te gebruiken, maar zij hebben dit ook niet verhinderd. [eigenaar 5] en [eigenaar 6] (tot 1990) hebben van de uitweg gebruik gemaakt om naar hun garage te komen.
l.	Aan de achterzijde van de percelen [straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2], dus tegenover de garages op deze beide percelen, bevindt zich een grote parkeerplaats, in gebruik bij Fitland. Deze parkeerplaats is eigendom van de gemeente en omgeven door een groenstrook.
m.	De gemeente heeft voor de garage aan de achterzijde van de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 3] een uitrit door de groenstrook laten aanleggen.
m.	De gemeente heeft op 17 maart 2008 een brief verzonden aan Stichting Achmea Rechtsbijstand (productie 3 conclusie van antwoord [geïntimeerden 1 en 2]. en productie 3 conclusie van antwoord [geïntimeerden 3 en 4]), en – in kopie – aan [appellant], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4], waarin zij onder meer heeft vermeld:
“(…)
De mogelijkheid om de ontsluiting voor de bewoners van de [straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2] te laten lopen via de parkeerplaats van Fitland is meerdere malen besproken. Echter zal de gemeente niet meewerken aan een extra ontsluiting bij het complex van Fitland voor de woningen gelegen aan de [straatnaam 1] ([straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2]) te [woonplaats]. Dit zou ten koste gaan van de gemeentelijke groenstrook en dit is gezien de beeldkwaliteit geen optie.
(…)”
n. 	De gemeente heeft op 8 augustus 2008 een brief (productie 10 conclusie van antwoord in reconventie van [appellanten]) aan [appellant] verstuurd waarin zij onder meer heeft bericht:
“(…)
In aansluiting op ons gesprek bericht ik u dat ik ook gesproken heb met de bewoners van [straatnaam 1] [straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2]. Daaruit is mij gebleken dat zij geen verzoek zullen indienen tot een achterontsluiting via het Fitlandcomplex en de huidige situatie continueren.
Ons beleid is erop gericht een groenstrook niet te doorbreken door nieuwe ontsluitingen. Eventuele gezamenlijke verzoeken tot extra ontsluitingen zouden moeten aansluiten op de huidige ontsluiting ten behoeve van [straatnaam 1][huisnummer 3].
(…)”
o.	De gemeente heeft bij brief van 31 mei 2012, verzonden 1 juni 2012 (productie 13 memorie van grieven [appellanten]) aan [appellant] voorts onder meer geschreven:
“(…)
Op 30 mei 2012 heeft u telefonisch contact gehad met mevrouw [gemeenteambtenaar 1]. Tijdens dit contact gaf u aan dat u, vanwege een juridisch geschil met de buren aan [straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2], van de gemeente een reactie wil over achterontsluiting van de buren. Dit omdat de achterontsluiting deels onverhard is en er ook een boom staat. De heer [gemeenteambtenaar 2] (Openbaar Beheer/Onderhoud) is ter plaatse geweest om de situatie te beoordelen. In deze brief informeer ik u over zijn bevindingen.
Achterontsluiting
De gemeente heeft er geen bezwaar tegen dat de bewoners van [straatnaam 1][huisnummer 1] en [straatnaam 1][huisnummer 2] te [woonplaats] een achterontsluiting hebben. Er is voldoende ruimte aanwezig voor de achterontsluiting. Ook is er voldoende ruimte om de aanwezige boom te handhaven. De boom komt dus niet in het gedrang.
(…)”
p.	Bij brief van 29 oktober 2012 (bijlage 2 memorie van antwoord van [geïntimeerden 1 en 2]. en productie C memorie van antwoord [geïntimeerden 3 en 4]) heeft de gemeente aan [geïntimeerde 1] en aan [geïntimeerde 4] onder meer het volgende bericht:
(…)
Bij de gemeente is er vraag ingekomen waarin wordt gevraagd of dat de gemeente toestemming zou geven om te ontsluiten aan de achterzijde van het perceel aan de achterzijde van de [straatnaam 1][huisnummer 2] en [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats]. Dit in verband met een uitspraak van de rechter over het recht van overpad ter plaatse. (…)
Geen ontsluiting
De gemeente geeft geen toestemming dan wel vergunning om te ontsluiten via de achterzijde van de [straatnaam 1][huisnummer 2] en [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats]. Dit in verband met de waarden en functie die de groenstrook heeft. (…)
(…)”
q.	(Slechts in de procedure tussen [appellanten] en [geïntimeerden 3 en 4]:) Bij brief van 29 januari 2013 (productie D memorie van antwoord [geïntimeerden 3 en 4]) van de gemeente aan [geïntimeerde 4] heeft de gemeente vermeld:
“(…)
Ter verduidelijking op deze brieven
(hof: kennelijk voormelde brieven van 29 oktober 2012 en 31 mei 2012)
willen we vermelden dat we geen toestemming geven om extra c.q. nieuwe ontsluitingen te realiseren, waarbij de groenstrook moet worden aangepast en beplanting moet worden aangepast dan wel moet verdwijnen.
De gemeente heeft er vanzelfsprekend geen bezwaar tegen indien men gebruikt maakt van bestaande paden en wegen.
(…)”
r.	Op 14 december 2010 is namens [appellanten] aan [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] een brief gestuurd, waarin hen is verboden gebruik te maken van de uitweg en waarin is meegedeeld dat, mocht er sprake zijn van verjaringstermijnen, deze door de brief worden gestuit.
3.2.
[appellanten] hebben in eerste aanleg – kort gezegd – gevorderd
I. een verklaring voor recht dat geen op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond uit te oefenen erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van voormeld perceel van [appellanten] en ten behoeve van voormelde percelen van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4];
II. een verklaring voor recht dat op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond geen buurweg is ontstaan als bedoeld in artikel 719 BW (oud) ten aanzien van voormeld perceel van [appellanten];
III. een veroordeling van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] om op geen enkele wijze direct dan wel indirect gebruik te maken van en/of zich te begeven dan wel, indien aanwezig, om zich te verwijderen en verwijderd te houden van en/of op voormeld perceel van [appellanten] op straffe van een dwangsom.
3.3.
[geïntimeerden 1 en 2]. hebben verweer gevoerd tegen deze vordering en voorts in reconventie – kort gezegd – gevorderd
I.
primair
een verklaring voor recht dat een buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud) is ontstaan ten aanzien van voormeld perceel van [appellanten] op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond,
subsidiair
een verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van voormeld perceel van [appellanten] en ten behoeve van voormeld perceel van [geïntimeerden 1 en 2]. op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond;
II. een verbod tot belemmering van de uitvoering van het recht van vrije toegang en uitgang over genoemde buurweg op straffe van een dwangsom.
3.4.
[geïntimeerden 3 en 4] hebben eveneens verweer gevoerd tegen de vordering van [appellanten] en voorts in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vordering van [appellanten] niet zou worden afgewezen op het door [geïntimeerden 3 en 4] gevoerde verweer,
– kort gezegd – gevorderd
I.
primair
een verklaring voor recht dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan ten laste van voormeld perceel van [appellanten] en ten behoeve van voormeld perceel van [geïntimeerden 3 en 4] op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond
subsidiair
een verklaring voor recht dat een recht van buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud) bestaat ten aanzien van voormeld perceel van [appellant] op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond;
II. de gelasting van [appellanten] de erfdienstbaarheid van weg dan wel de buurweg te respecteren en [geïntimeerden 3 en 4] de vrije doorgang te verschaffen op straffe van een dwangsom.
3.5.
De rechtbank heeft geoordeeld dat geen erfdienstbaarheid is ontstaan over de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond, maar dat de onderhavige uitweg wel als buurweg dient te worden gekwalificeerd. Vervolgens is – kort gezegd – in conventie voor recht verklaard dat geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan, in reconventie voor recht verklaard dat een buurweg is ontstaan over de uitweg, [appellanten] verboden de uitvoering van het recht van vrije toegang en uitgang over deze buurweg voor [geïntimeerden 1 en 2]. te belemmeren en [appellanten] gelast deze buurweg te respecteren en [geïntimeerden 3 en 4] de vrije doorgang te verschaffen en te blijven verschaffen, en is zowel in conventie als in reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie tussen partijen gecompenseerd.
3.6.
[appellanten] hebben zich niet kunnen verenigen met deze uitspraak en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellanten] hebben met zeventien grieven vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd voor zover de vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen en voor zover de vorderingen van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] zijn toegewezen en voorts gevorderd alsnog gehele toewijzing van de vorderingen van [appellanten] en gehele afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] Zij hebben hiertoe – kort gezegd – het oordeel van de rechtbank dat de uitweg als buurweg dient te worden gekwalificeerd aangevochten en voorts aanvullend aangevoerd dat [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] met onderhavige aanspraak misbruik van bevoegdheid maken.
3.7.
Zowel [geïntimeerden 1 en 2]. als [geïntimeerden 3 en 4] zijn in voorwaardelijk incidenteel appel opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat geen erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van voormeld perceel van [appellanten] en ten behoeve van voormeld perceel van [geïntimeerden 1 en 2]. respectievelijk [geïntimeerden 3 en 4] op de hierboven onder 3.1.d. omschreven strook grond. Dit incidenteel appel is ingesteld voor het geval het principaal appel van [appellanten] tot vernietiging van het bestreden vonnis zou leiden, (naar het hof begrijpt) voor wat betreft het oordeel betreffende het bestaan van de buurweg.
In principaal appel voorts
3.8.1.
De grieven van [appellanten] hebben vooreerst betrekking op de vraag of een buurweg is ontstaan. [appellanten] hebben gesteld dat een buurweg slechts heeft kunnen ontstaan door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van een rechtsvoorganger van [appellanten] die was gericht op het ontstaan van de buurweg. Geen van de eerdere eigenaren van de grond waarop uitweg loopt, hebben [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] toestemming gegeven de uitweg te gebruiken. Hooguit is destijds door de betreffende eigenaren een welwillende houding aangenomen ten aanzien van het gebruik van de uitweg. Meer volgt volgens [appellanten] ook niet uit de in de onderhavige procedure afgelegde verklaringen van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] Zij hebben kennelijk eigenmachtig bepaald dat zij gebruik konden maken van de uitweg, omdat de betreffende grond geen functie zou hebben voor de eigenaren. Een enkel gedogen door de eigenaren was echter niet toereikend voor het doen ontstaan van een buurweg. De rechtbank heeft het vereiste van voormelde wilsverklaring, die naar de stellingen van [appellanten] nooit is geuit, buiten beschouwing gelaten, zo hebben [appellanten] vervolgd. Uit de ten behoeve van Essent gevestigde erfdienstbaarheid van weg zijn geen rechten voor [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] voortgevloeid. Dat sprake is geweest van een wilsverklaring om de uitweg tot buurweg te bestemmen blijkt volgens [appellanten] evenmin uit die hierboven onder 3.1.h. vermelde door Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] gebouwde muur. Omdat op het moment waarop deze muur werd gebouwd voormelde erfdienstbaarheid ten behoeve van Essent reeds was gevestigd, kòn deze muur niet verder richting de percelen van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] worden gebouwd. De overweging van de rechtbank dat de subjectieve bedoeling van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] om de uitweg als weg te gebruiken blijkt uit de feiten dat zij onderhoud hebben gepleegd aan de uitweg door onkruid te wieden en rijsporen te egaliseren is naar de stellingen van [appellanten] niet relevant voor de vraag of sprake is geweest van een wilsverklaring van de eigenaar van de uitweg om de uitweg tot buurweg te bestemmen. Van enig onderhoud is bovendien volgens [appellanten] geen sprake geweest, nu de uitweg nagenoeg onderhoudsvrij is.
3.8.2.
Voorts hebben [appellanten] naar voren gebracht dat de rechtbank naar hun mening heeft miskend dat [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] over een achterontsluiting van hun percelen beschikken. Van een buurweg kan volgens [appellanten] reeds geen sprake zijn, omdat deze achterontsluiting al tot uitweg dient. [appellanten] hebben hierbij gerefereerd aan de tekst van het op de buurweg ziende artikel 719 BW (oud) dat luidde:
“Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.”
[appellanten] hebben benadrukt dat [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] zowel te voet als per auto hun percelen ook via de achterzijde kunnen bereiken via de daar aanwezige achterontsluiting. Het enige vermeende obstakel is het door hen zelf geplaatste hek. Dit hek kan daarom geen (gegronde) reden vormen om geen gebruik te maken van de achterontsluiting. De gemeente heeft blijkens de hierboven onder 3.1.o. vermelde brief van 31 mei 2012 geen bezwaar tegen gebruik van deze achterontsluiting, zo hebben [appellanten] gesteld.
3.8.3.
Voor zover [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] aanspraak hebben op het gebruik van de door hen gestelde buurweg, maken zij misbruik van deze bevoegdheid, omdat er geen noodzaak bestaat tot het gebruik van de uitweg, nu zij genoemde achterontsluiting van hun percelen hebben. Bij de uitoefening van een bevoegdheid mag het belang van een naaste niet geheel uit het oog worden verloren. Er is sprake van een onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] en het belang van [appellanten] dat door het gebruik van de uitweg wordt geschaad. [appellanten] hebben een eigendomsbelang. [appellanten] kunnen onderhavige strook grond thans niet aan hun tuin toevoegen noch hun caravan, die thans tegen betaling bij derden staat, daarop stallen. Voorts veroorzaakt het gebruik van de uitweg door [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] een waardedaling van het perceel van [appellanten], aldus [appellanten]
3.9.1.
[geïntimeerden 1 en 2]. hebben hun standpunt gehandhaafd dat op voormeld perceel van [appellant] een buurweg is ontstaan. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij van 1964 tot 2005 ongestoord gebruik hebben gemaakt van de uitweg. Ook [geïntimeerden 3 en 4], genoemde [eigenaar 6] en Essent gebruikten deze uitweg. [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] hebben samen steeds de uitweg onderhouden. Er is sprake van een bestemmingshandeling nu genoemde [eigenaar 1] destijds met [geïntimeerden 1 en 2]. en met [geïntimeerden 3 en 4] heeft afgesproken dat [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] gebruik konden maken van de uitweg. [eigenaar 1] heeft daarbij kenbaar gemaakt dat hij vanwege de daarop rustende erfdienstbaarheid toch niets aan de uitweg had. Genoemde [eigenaar 2], genoemde [eigenaar 3], genoemde [eigenaar 4], genoemde Vreede noch genoemde [eigenaar 6] heeft ooit geprotesteerd tegen het gebruik van de uitweg door [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] Op zijn minst is daarom naar de stellingen van [geïntimeerden 1 en 2]. sprake van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden dat van een bestemming tot buurweg sprake is.
3.9.2.
Uit voormelde correspondentie van de gemeente blijkt volgens [geïntimeerden 1 en 2]. dat de gemeente geen medewerking wil verlenen aan een extra ontsluiting van de garage van [geïntimeerden 1 en 2]. aan de zijde van de parkeerplaats die door Fitland in gebruik is. [geïntimeerden 1 en 2]. kunnen hun garage derhalve alleen bereiken via de uitweg. Het is althans niet gemakkelijk het perceel van [geïntimeerden 1 en 2]. per auto via de achterzijde te bereiken, aldus [geïntimeerden 1 en 2]. [geïntimeerden 1 en 2]. hebben betwist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.
3.10.1
Ook [geïntimeerden 3 en 4] hebben hun standpunt dat van een buurweg sprake is gehandhaafd. Zij hebben gesteld dat zij sinds hun komst ongestoord van de uitweg gebruik hebben kunnen maken en dat daarvóór genoemde huurder [huurder] dat reeds deed. De eigenaren van de percelen [straatnaam 1][huisnummer 3] en [straatnaam 1][huisnummer 4] hebben de uitweg ook gebruikt tot in 1995 voormelde achterontsluiting via gemeentegrond werd verkregen. De buurweg is ontstaan door een stilzwijgende wilsverklaring van de betreffende eigenaren die de bedoeling hadden daarmee een buurweg tot stand te brengen Van slechts gedogen was geen sprake. Ook [geïntimeerden 3 en 4] hebben – naar het hof begrijpt subsidiair – verwezen naar voormeld door [geïntimeerden 1 en 2]. genoemd vermoeden en gesteld dat van tegenbewijs niet is gebleken. Verder hebben [geïntimeerden 3 en 4] eveneens naar voren gebracht dat zij de uitweg samen met [geïntimeerden 1 en 2]. steeds hebben onderhouden.
3.10.2.
[geïntimeerden 3 en 4] hebben voorts eveneens aangevoerd dat de gemeente heeft bericht dat zij geen toestemming verleent voor een nieuwe achterontsluiting. Er is volgens [geïntimeerden 3 en 4] thans onvoldoende ruimte om een behoorlijke doorgang langs de achterzijde te maken. [geïntimeerden 3 en 4] kunnen hun garage derhalve niet langs deze zijde bereiken. De doorgang is althans erg krap. Daarnaast zouden [geïntimeerden 3 en 4] dan over de percelen van [geïntimeerden 1 en 2]. en over het perceel [straatnaam 1][huisnummer 3] moeten rijden. Ook [geïntimeerden 3 en 4] weerspreken dat misbruik is van bevoegdheid.
3.11.1.
Het hof stelt voorop dat sinds 1 januari 1992 geen buurweg meer heeft kunnen ontstaan, omdat de wet vanaf deze datum niet meer in een bepaling daartoe voorziet. Vóór 1 januari 1992 was artikel 719 BW (oud) van kracht, dat luidde zoals hierboven reeds weergegeven. Artikel 160 OW bepaalt dat genoemde wetswijziging per 1 januari 1992 geen wijziging brengt in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de buurweg welke voordien is ontstaan. De vraag in onderhavige zaak is derhalve of er voor 1 januari 1992 een buurweg was ontstaan.
3.11.2.
Een buurweg diende verscheidene buren tot een uitweg te dienen. Deze uitweg hoefde echter niet de enige uitweg voor hen te zijn. Dat er een achterontsluiting zou zijn, zoals door [appellanten] aangevoerd, heeft derhalve het ontstaan van een buurweg niet in de weg hoeven staan. De buurweg moest voorts worden gebruikt door twee of meer buren, rechthebbenden van nabij gelegen percelen, waaronder de eigenaar van het perceel waarover de buurweg liep kan worden begrepen. Het hof stelt vast dat aan dit vereiste van gebruik door twee of meer buren in onderhavige zaak is voldaan.
3.11.3.1. De buurweg moest ook tot buurweg zijn bestemd, in beginsel door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel. Het enkele gedogen van het gebruik van de betreffende grond als weg heeft geen buurweg kunnen doen ontstaan. [geïntimeerde 1] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard:
“(…) Met [eigenaar 1] heb ik geen contact over de uitweg gehad. Hij heeft er niets over gezegd. Ik ben de uitweg wel blijven gebruiken. Ik dacht dat het gemeentegrond was en stond er niet bij stil. [eigenaar 1] heeft mij terloops weleens gezegd dat hij niets met dat stuk grond kon, omdat er een uitweg op was gevestigd. Over mijn gebruik van de uitweg hebben we echter in het geheel niet gesproken. (…)”
De stelling van [geïntimeerden 1 en 2]. dat sprake is geweest van een bestemmingshandeling, omdat genoemde [eigenaar 1] destijds met [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] heeft afgesproken dat [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] gebruik konden maken van de uitweg, is met deze verklaring door [geïntimeerde 1] zelf zodanig weersproken dat deze bij gebrek aan eenduidigheid wordt verworpen.
3.11.3.2. Langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefende die paste bij het gebruik van die weg als buurweg – levert het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat van een (bestemming tot) buurweg sprake is geweest, zo volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2006:AX9402, ECLI:NL:HR:2012:BU6496). [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] hebben de uitweg in elk geval reeds sinds 1968, het bouwjaar van de garages achter hun woningen, als uitweg in gebruik en hebben zich op dit gebruik beroepen. [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] is daarbij naar hun onweersproken stellingen in de periode tot 1 januari 1992 geen strobreed in de weg gelegd. Zij hebben derhalve in deze periode ten minste ruim twintig jaar, naar het hof aanneemt geregeld, heen en weer naar hun garages gereden over de uitweg. Deze situatie kan niet anders worden getypeerd dan als langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg. Deze feitelijke machtsuitoefening maakt dat vooralsnog dient te worden uitgegaan van voormeld vermoeden. [appellanten] zullen worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden dat van bestemming tot buurweg sprake is.
3.11.4.
Voor het geval [appellanten] niet slagen in het leveren van dit tegenbewijs zal definitief van voormeld vermoeden worden uitgegaan, waarmee aan alle vereisten voor het ontstaan van een buurweg is voldaan. Het hof verwerpt reeds nu de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] bij de uitoefening van hun daaruit voorvloeiende bevoegdheid tot gebruik van de uitweg misbruik van deze bevoegdheid maken. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellanten], dat [appellanten] zich beroepen op het in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde geval, waarin, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan worden gekomen. In de procedure is naar het oordeel van het hof genoegzaam komen vast te staan dat voor zover [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] via voormelde achterontsluiting hun garages per auto kunnen bereiken en verlaten, dit geen zodanig alternatief is dat zij – de belangen over en weer wegend – naar redelijkheid hun aanspraak op gebruik van de buurweg niet kunnen inroepen. Het hof overweegt hieromtrent dat zowel [geïntimeerden 1 en 2]. als [geïntimeerden 3 en 4] hebben aangegeven dat de route naar hun garages zoals die nu bestaat aan de achterzijde van hun percelen (zeer) lastig begaanbaar is. In het proces-verbaal van de descente die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden staat vermeld:
“(…) De rechter neemt de plaatselijk gesteldheid op en constateert het volgende. (…) Vanaf de parkeerplaats van Fitland, eigendom van de gemeente [woonplaats], loopt een verharde uitweg naar het erf [straatnaam 1][huisnummer 3]. Deze uitweg is vanaf de parkeerplaats gezien naar de rechterzijde uitgebreid in de richting van het erf van [geïntimeerde 1]. Het is mogelijk met een auto vanaf deze uitweg naar de achterkant van de erven van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] te rijden. De doorgang tussen de muur van de garage op het erf [straatnaam 1][huisnummer 3] en een daar aanwezige boom is ruim genoeg. De auto moet dan wel voor een klein gedeelte (ongeveer 70 cm) door het groenperk dat voor de boom ligt rijden. Het is mogelijk via deze uitweg de garages van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] te bereiken, maar het inrijden daar naar toe is niet gemakkelijk. (…)”
[appellanten] hebben deze stellingen en constateringen – en daarmee het daaruit voortvloeiende belang van [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] – onvoldoende concreet en onvoldoende feitelijk onderbouwd weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. De door [appellanten] gestelde mogelijkheid voor [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] hun garages via de achterzijde van hun percelen te bereiken is onvoldoende inzichtelijk gemaakt en daarmee te veel in het vage gebleven. De belangen over en weer wegend oordeelt het hof dat het belang van het gebruik van de uitweg voor [geïntimeerden 1 en 2]. en [geïntimeerden 3 en 4] boven de door [appellanten] gestelde belangen gaat. De grieven falen derhalve voor zover daarmee een beroep op misbruik van bevoegdheid is gedaan.
In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel voorts
3.12.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
In principaal appel
Laat [appellanten] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat ter zake de uitweg van een (bestemming tot) buurweg sprake is;
bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen willen leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 30 september 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van vier tot twaalf weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel voorts
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.R. Sijmonsma en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.