ECLI:NL:GHAMS:2015:178
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.120.029/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 530512/KG ZA 12-1582
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van
27 januari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PELICAN PUBLISHING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.P.M. Fruytier te Amsterdam,
tegen:
1
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN LANSCHOT MEZZANINEFONDS B.V.
,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.H.J. van Houts te Utrecht.
1
Het verdere verloop van het geding
1.1.
Partijen worden hierna Pelican en Van Lanschot c.s. genoemd.
1.2.
Het hof verwijst naar zijn arrest van 5 november 2013, hersteld bij arrest van 3 december 2013, en blijft daarbij.
1.3.
Pelican is bij dagvaarding van 28 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, gewezen op 13 december 2012 tussen Pelican als eiseres en Van Lanschot c.s. als gedaagden.
1.4.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- akte wijziging eis;
- memorie van antwoord, met producties.
1.5.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6.
Pelican heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis – Van Lanschot c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 100.000 ten titel van voorschot op de door Pelican geleden schade, met beslissing over de proceskosten.
1.7.
Van Lanschot c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.6) de feiten beschreven waarvan hij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
(i) Bij overeenkomst van 31 januari 2008 heeft Pelican aan Readershouse Brand Media Holding B.V.(hierna: Readershouse Holding) de aandelen in Readershouse Brand Media B.V. (hierna: Readershouse) verkocht. Partijen zijn een koopsom overeengekomen die in vier tranches moest worden betaald, te weten de eerste tranche van € 9.590.000 bij de
closing,
de tweede tranche van € 920.000 op 1 december 2009, de derde tranche van € 1.000.000 op 1 december 2010 en de vierde tranche van € 1.880.000 op 31 december 2018. Readershouse Holding zou jaarlijkse een rente van 8% betalen over de tranches voor zover nog niet voldaan. De tweede, derde en vierde tranche zijn niet betaald.
(ii) Van Lanschot c.s. hebben op 31 januari 2008 aan Readershouse Holding een zogenaamde “mezzaninelening” verstrekt van € 1.650.000 met een looptijd van vijf jaar en vijf maanden, deels ten behoeve van de aankoop van de aandelen in Readershouse. Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening is op de aandelen in Readershouse een pandrecht gevestigd. De vordering van Pelican tot betaling van de drie openstaande tranches van de koopsom is achtergesteld, onder bepaling dat de betaling van de tranches is toegestaan voor zover de
leverage ratio
na betaling binnen de overeengekomen ratio’s blijft. In de overeenkomst van geldlening is ook een zogenaamde “
material adverse change clause
” opgenomen, krachtens welke Van Lanschot c.s. (onder meer) de overeenkomst mogen opzeggen indien de financiële positie van Readershouse Holding wezenlijk verslechtert, of zich omstandigheden of wetswijzigingen voordoen waaruit naar het oordeel van Van Lanschot c.s. afgeleid kan worden dat Readershouse Holding haar materiële verplichtingen ten opzichte van Van Lanschot c.s. niet zal (kunnen) nakomen.
(iii) Bij vonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank Amsterdam Readershouse Holding veroordeeld om aan Pelican € 2.781.333 te betalen, zijnde het restant van de koopsom van de aandelen in Readershouse. Naar aanleiding van dit vonnis hebben Van Lanschot c.s. de overeenkomst van geldlening opgezegd, op de grond dat de financiële positie van Readershouse Holding te zwak is om de financiële verplichting jegens Pelican te kunnen dragen en sprake is van een omstandigheid als bedoeld in de
material adverse change clause
.
(iv) Pelican heeft op 5 oktober 2012 executoriaal beslag gelegd op de door Readershouse Holding gehouden en aan Van Lanschot c.s. verpande aandelen in Readershouse. Daarop hebben Van Lanschot c.s. aangezegd hun pandrecht op de aandelen van Readershouse uit te winnen. Zij hebben een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam strekkende tot onderhandse verkoop aan Nimotido B.V. voor € 1.650.000. Dit verzoek is bij beschikking van 13 december 2012 toegewezen. Op 14 december 2012 hebben Van Lanschot c.s. de aandelen aan Nimotido B.V. overgedragen.
3
Beoordeling
3.1.
In deze kortgedingprocedure heeft Pelican gevorderd – kort gezegd en voor zover hier relevant – dat het Van Lanschot c.s. zal worden geboden om de executie van haar pandrecht op de aandelen in Readershouse te staken althans op te schorten. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij zijn vonnis van 13 december 2012 afgewezen op de grond dat – voor zover in dit hoger beroep relevant – niet kan worden gezegd dat de opzegging van de overeenkomst van geldlening met een beroep op de
material adverse change clause
jegens Pelican onrechtmatig is en evenmin dat Van Lanschot c.s. misbruik maken van hun recht van parate executie. Tegen de afwijzing van haar vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Pelican op met acht grieven. In verband met de overdracht van de aandelen aan Nimotido B.V. op 14 december 2012 heeft Pelican haar eis gewijzigd en gevorderd dat aan haar een voorschot op de door haar geleden schade zal worden toegewezen ter hoogte van € 100.000.
3.2.
In haar eerste twee grieven klaagt Pelican over het feit dat de voorzieningenrechter in zijn kortgedingvonnis heeft verwezen naar zijn oordeel in de beschikking van diezelfde datum. Bij een beoordeling van deze grieven – wat daarvan overigens zij – heeft Pelican geen belang, omdat gegrondbevinding van die grieven niet tot gevolg kan hebben dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank.
3.3.
De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken – kort gezegd – ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorshands heeft geoordeeld (a) dat de opzegging van de overeenkomst van geldlening niet onrechtmatig is, (b) dat het belang van Pelican om zich tegen die opzegging te keren niet evident is en (c) dat niet is gebleken dat Van Lanschot c.s. hun bevoegdheid hebben misbruikt.
3.4.
Zoals ook de voorzieningenrechter heeft geoordeeld (rov. 4.6), ligt in dit kort geding niet de vraag voor of de opzegging van de overeenkomst van geldlening jegens Readershouse Holding, de contractuele wederpartij van Van Lanschot c.s., ongeoorloofd respectievelijk onrechtmatig was. Pelican betwist op zichzelf niet dat Van Lanschot c.s. de overeenkomst bevoegdelijk hebben opgezegd. Naar ’s hofs voorlopig oordeel betwist Pelican dat terecht niet: aan de
material adverse change clause
in de overeenkomst van geldlening ontleenden Van Lanschot c.s. een ruime opzeggingsbevoegdheid, waarbij zij zelf de vraag beantwoordden of kredietnemer Readershouse Holding haar materiële verplichtingen zal (kunnen) nakomen. Van Lanschot c.s. hebben uiteengezet waarom zij tot het oordeel zijn gekomen dat die omstandigheid aan de orde was na het vonnis van 12 september 2012, waarbij de verweren van Readershouse Holding tegen de vordering van Pelican tot betaling van de restantkoopsom van de aandelen in Readershouse zijn verworpen en de betalingsverplichting van Readershouse Holding voor executie vatbaar is geworden.
3.5.
Niettemin stelt Pelican dat de geoorloofde opzegging van de overeenkomst met Readershouse Holding jegens haar, Pelican, onrechtmatig is geweest omdat (a) de gevolgen van de bevoegdelijke opzegging voor Pelican ingrijpend waren – naar Pelican stelt: dat de opzegging niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – dan wel (b) Van Lanschot c.s. bij de uitoefening van hun opzeggingsbevoegdheid een zorgplicht jegens Pelican niet in acht hebben genomen dan wel (c) hun opzeggingsbevoegdheid hebben misbruikt.
3.6.
Het hoger beroep slaagt niet. Het hof overweegt als volgt.
3.7.
Pelican betwist terecht niet dat Van Lanschot c.s. belang hadden bij de uitoefening van hun opzeggingsbevoegdheid. Het is niet aannemelijk geworden dat er onevenredigheid heeft bestaan tussen het belang van Van Lanschot c.s. bij de opzegging van de overeenkomst en het belang van Pelican dat Van Lanschot c.s. de overeenkomst met Readershouse Holding niet opzegden. Het hof volgt Pelican evenmin in haar stelling dat Van Lanschot c.s. onrechtmatig jegens Pelican hebben gehandeld door hun bevoegdheid van parate executie van de aandelen te misbruiken. Mede gezien het verweer van Van Lanschot c.s. daartegen, is onvoldoende aannemelijk dat Van Lanschot c.s. in een langer en zorgvuldiger verkooptraject een hogere prijs voor de aandelen hadden kunnen realiseren, laat staan dat dit zo evident was dat Van Lanschot c.s. bij de uitoefening van hun executiebevoegdheid ten opzichte van Pelican in redelijkheid niet voor de door hen gekozen wijze van executie hadden kunnen kiezen. Hierbij verdient aantekening dat het hof bij de beoordeling van de vordering van Pelican terughoudendheid past, niet alleen omdat zulks in art. 3:13 BW besloten ligt, maar ook omdat die vordering – thans – een geldvordering in kort geding is.
3.8.
De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Pelican zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst de – in hoger beroep gewijzigde – vordering af;
veroordeelt Pelican in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot c.s. begroot op € 1.862 aan verschotten en € 2.632 voor salaris.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.C. van Schaick en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.