ECLI:NL:RBGEL:2014:5523
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/254989 / HA ZA 13-781
Vonnis in incident van 23 april 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
statutair gevestigd te [plaats 1], gemeente [gemeente], mede kantoorhoudende te [plaats 2],
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND
,
zetelend te Arnhem,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
proces-advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaten mrs. R.D. Harteman en D. van Tilborg te Breda.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de provincie genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 januari 2014
het verkort proces-verbaal van comparitie in incident van 17 maart 2014
de akte houdende reactie rapport [naam] van 28 maart 2014 van
[eiseres]
- de brieven van 31 maart 2014 van de provincie en [eiseres].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten
Vooralsnog is het voorliggende incident te plaatsen in het volgende feitelijke kader.
2.1.
[eiseres] heeft in 2012 deelgenomen aan een Europese openbare aanbesteding van de provincie ten behoeve van het taxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie.
2.2.
Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure heeft de provincie opgesteld het bestek ‘Aanbesteding Regiotaxi Gelderland 2013-2015 Vervoer’, d.d. 21 december 2011  (hierna: het bestek). De provincie heeft het taxivervoer in het bestek onderverdeeld in vijf percelen, te weten [plaats 6], [plaats 4], [plaats 3], [plaats 7] en [plaats 5].
2.3.
In het bestek is voorts onder meer het volgende opgenomen:
C.2	Ontwikkeling vervoersvolume
Deze paragraaf beschrijft een aantal ontwikkelingen binnen Regiotaxi Gelderland gedurende de contractperiode die invloed kunnen hebben op het vervoersvolume. Vervoerder(s) en callcenter dienen tijdens de looptijd van het contract rekening te houden met deze ontwikkelingen.
C.2.1	Beheersbaarheid vervoersvolume
Het beheersen van het vervoersvolume is een belangrijke uitdaging voor de opdrachtgever en gemeenten. Dit zal met name plaatsvinden door maatregelen van gemeenten op het gebied van hun Wmo-beleid en door de integratie van Regiotaxi in het gewone openbaar vervoer. Voor zowel de opdrachtgever als gemeenten geldt dat in ieder geval niet meer budget beschikbaar is. Beschikbare budgetten en het aanbestedingsresultaat zullen leidend zijn voor het vervoersvolume dat de gemeenten en opdrachtgever afnemen. Niet uitgesloten is dat deze budgetten in de toekomst door bezuinigingen verder naar beneden worden bijgesteld.
Algemeen
Als basis is het vervoersvolume 2008-2011 per perceel beschikbaar (bijlage 2). De opdrachtgever behoudt zich het recht voor om gedurende de contractperiode het vervoer te beperken dan wel uit te breiden, dan wel maatregelen te nemen die indirect leiden tot een beperking dan wel uitbreiding van het vervoersvolume. (…)
Onder andere de volgende ontwikkelingen kunnen invloed hebben op het vervoersvolume:
Gemeentelijk Wmo-beleid
De gemeenten hebben bevoegdheden om het gebruik van het Wmo-deel van regiotaxi te beperken. De gemeente heeft de vrijheid om het aanbod van Regiotaxi te beperken. Gemeenten herzien hun Wmo-beleid vanwege de groeiende doelgroep en de financiële beperkingen waarmee zij geconfronteerd worden (…)
Gemeenten krijgen per 1-1-2013 de taak om passende ondersteuning op grond van de Wmo te bieden aan inwoners die voorheen extramurale begeleiding op grond van de AWBZ ontvingen. Het effect van de overheveling van deze taak naar de gemeenten en de wijze waarop gemeenten het bijkomende vervoer voor deze inwoners gaan organiseren is op dit moment nog onzeker. Wel staat vast dat het vervoer van groepen cliënten op vaste tijden niet past binnen het ‘kris-kras’ karakter van regiotaxi.
Door toepassing van bovengenoemde maatregelen bestaat de kans dat een deel van het huidige Wmo-vervoersvolume wijzigt en/of dat substitutie plaatsvindt naar OV-zones.
(…)
Provinciaal beleid
De opdrachtgever heeft bevoegdheden om het gebruik van het OV-deel van Regiotaxi Gelderland te beperken. De opdrachtgever heeft de vrijheid om het aanbod van Regiotaxi Gelderland te beperken. (…)
Vervoersvolume
Op basis van de hiervoor genoemde ontwikkelingen dienen vervoerder(s) en callcenter in 2013 rekening te houden met een daling van het vervoersvolume ten opzichte van de gerealiseerde volumes. Per perceel is in bijlage 2 ter indicatie aangegeven met welk vervoersvolume in 2013 inschrijvers rekening moeten houden. Inschrijvers kunnen aan de vervoersvolumes en indicaties geen rechten ontlenen.
Een aantal maatregelen wordt door gemeenten en opdrachtgever al in 2011/2012 ingevoerd. Na gunning ontvangen vervoerders en callcenter een actueel overzicht van de maatregelen die gemeenten en opdrachtgever hebben genomen en die zij nog gaan nemen.
De opdrachtgever is zich ervan bewust dat te nemen maatregelen flexibiliteit en aanpassingsvermogen vraagt van vervoerder(s) en callcenter. De opdrachtgever zorgt na gunning en tijdens de contractperiode voor continue afstemming met en tussen vervoerder(s) en callcenter over de maatregelen die de opdrachtgever en gemeenten nemen. De opdrachtgever stelt uiterlijk drie maanden voor invoering van een maatregel vervoerder(s) en callcenter op de hoogte van die maatregel.
Bij maatregelen die naar verwachting een volume-effect hebben van meer dan 10% op het vervoersvolume in een perceel per jaar geldt een termijn van ten minste zes maanden.
Indien de combinatie van maatregelen leidt tot een afname van het vervoersvolume van meer dan 20% per perceel per jaar, kunnen partijen met elkaar in overleg treden als ze daartoe aanleiding zien. Als referentie geldt voor 2013 de beschreven ontwikkelingen per perceel. Daarna geldt als referentie het vervoersvolume in het voorgaande jaar.
2.4.
De hiervoor genoemde bijlage 2 bij het bestek betreft een overzicht waarin de verwachte vervoersvolumes voor 2013 per perceel zijn opgenomen. Het gaat om de volgende volumes:
[plaats 3]		[nummer 1]
[plaats 4]		[nummer 2]
[plaats 5]		[nummer 3]
[plaats 6]		[nummer 4]
[plaats 7]		   [nummer 5]
2.5.
Op 21 februari 2012 is een eerste Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin zijn onder meer de volgende vragen gesteld door geïnteresseerden en beantwoord door de provincie:
vraagnummer:
98
vraag van de geïnteresseerde:
Na gunning ontvangen de vervoerders een actueel overzicht van de maatregelen die gemeenten en opdrachtgever hebben genomen en die zij nog gaan nemen. Wij verzoeken u het verstrekken van deze gegevens naar voren te brengen tot (ruim) voor de inleverdatum van de offerte, zodat inschrijvers rekening kunnen houden met deze maatregelen bij het bepalen van de te offreren tarieven. Gaat u daarmee akkoord?
antwoord provincie:
Op dit moment is nog niet duidelijk welke maatregelen gemeenten in 2013 gaan nemen. Echter is in de opgave van de volumes voor 2013 wel rekening gehouden met het nemen van maatregelen. U wordt geacht met deze getallen te rekenen.
vraagnummer:
101
vraag van de geïnteresseerde:
Er is een compensatiemogelijkheid bij een vervoersafname wanneer die afname meer is dan 20% per jaar. Wanneer in extreme er drie jaar een vervoersafname is van 19% is er geen compensatiemogelijkheid. Wij verzoeken u om dit aan te passen en niet te spreken over een jaarlijkse vervoersafname.
antwoord provincie:
Gemeenten en provincie hebben het verwachte vervoervolume geschetst op basis van huidige inzichten en maatregelen die zij gaan nemen en die het vervoervolume beïnvloeden. De opdrachtgever past deze passage aan:
‘Indien de combinatie van maatregelen gedurende de eerste drie contractjaren leidt tot een afname van het vervoersvolume per jaar van meer dan 20% per perceel, kunnen partijen met elkaar in overleg treden als ze daartoe aanleiding zien. Als referentie geldt voor 2013 de beschreven ontwikkeling per perceel’.
M.a.w. als het vervoervolume niet lager is in enig jaar dan de prognose minus 20% kan een inschrijver geen aanspraak maken op compensatie. Het gaat dus niet over een maximale afname per jaar. In de opgegeven vervoervolumes is rekening gehouden met het effect van de maatregelen. De opdrachtgever monitort de ontwikkelingen in het vervoervolume actief.
2.6.
[eiseres] heeft ingeschreven op de percelen [plaats 3], [plaats 4], [plaats 5] en [plaats 6].
2.7.
Op 16 augustus 2012 heeft de provincie voornoemde percelen gegund aan [eiseres]. Daaraan voorafgaand hebben de provincie en [eiseres] op 14 augustus 2012 vier vervoersovereenkomsten gesloten. In artikel 3 lid 1 en 2 van deze vervoersovereenkomsten is telkens het volgende bepaald:
De opdrachtgever draagt de in het bestek vermelde vervoersactiviteiten onder de daarbij vermelde voorwaarden op aan de vervoerder, die door ondertekening van deze overeenkomst verklaart deze opdracht aan te nemen.
De uitvoeringsperiode van de overeenkomst start op 1 januari 2013 en heeft een looptijd van 3 jaar. De opdrachtgever heeft een optie tot verlenging van driemaal één jaar.
2.8.
Vervolgens hebben partijen verschillende keren overleg gehad over de definitieve vervoersvolumes voor 2013. In oktober 2012 heeft de provincie ten opzichte van het bestek aangepaste definitieve vervoersvolumes voor 2013 opgegeven:
Perceel		Vervoersvolumes volgens
opgave oktober 2012
[plaats 3]	[nummer 6]
[plaats 4]		[nummer 7]
[plaats 5]	[nummer 8]
[plaats 6]	[nummer 9]
Voor de percelen [plaats 4], [plaats 5] en [plaats 6] behelzen deze aangepaste vervoersvolumes een stijging van het vervoersvolume ten opzichte van de in bijlage 2 bij het bestek opgenomen verwachte vervoersvolumes voor 2013 met respectievelijk 6,3%, 2,3% en 6,2%. Bij het perceel [plaats 3] is sprake van een daling van 0,7%.
2.9.
De provincie heeft bij voormelde opgave te kennen gegeven dat naar verwachting over 2013 nog een stijging van de vervoersvolumes ten opzichte van deze cijfers zal plaatsvinden.
2.10.
Nadat [eiseres] op 1 januari 2013 is gestart met de uitvoering van de opdracht, is gebleken dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de provincie in oktober 2012 opgegeven volumes. Over 2013 gaat het volgens [eiseres] om de volgende geëxtrapoleerde vervoersvolumes en de daarbij behorende procentuele afwijkingen:
Perceel		Vervoersvolume		Geëxtrapoleerde		Procentuele afwijking
volgens opgave		vervoersvolumes 2013	vervoersvolume
oktober 2012		( op basis van 		oktober 2012 t.o.v.
vervoersgegevens t/m	geëxtrapoleerde
juni 2013)			vervoersvolumes 2013
[plaats 3]	[nummer 6]			   837.827			- 32%
[plaats 4]		[nummer 7]			   963.220			- 15%
[plaats 5]	[nummer 8]			1.000.303			-   5%
[plaats 6]	[nummer 9]			1.147.934			-   8%
2.11.
De afwijking in vervoersvolumes bij het openbaar vervoer dat [eiseres] op basis van de vervoersovereenkomsten uitvoert, is voor het eerste half jaar van 2013 volgens opgave van [eiseres] als volgt:
Perceel		Vervoersvolume		Vervoersvolume		Procentuele afwijking
openbaar vervoer		januari 2013 tot en		vervoersvolume
volgens opgave		met juni 2013		oktober 2012 t.o.v.
oktober 2012 voor					daadwerkelijke
januari 2013 tot en					vervoersvolumes
met juni 2013					januari 2013 t/m
december 2013
[plaats 3]	[nummer 10]			- 70,5%
[plaats 4]		[nummer 11]			- 67,4%
[plaats 5]	[nummer 12]			- 66,6%
[plaats 6]	[nummer 13]			- 71,4%
2.12.
Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden. Op 21 mei 2013 heeft de provincie een bedrag van € 408.927,00 aan [eiseres] voldaan als voorlopig voorschot, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van een compensatiebedrag.
2.13.
Bij brief van 26 juni 2013 heeft de provincie onder meer het volgende aan [eiseres] bericht:
Tijdens het gesprek met [eiseres] d.d. 17 mei 2013 hebben wij moeten constateren dat onze uitgangspunten te ver uit elkaar liggen om in de komende tijd gezamenlijk tot een constructieve oplossing te kunnen komen. In dien verstande hebben wij afgesproken dat wij u een redelijk en billijk aanbod, ter schadeloosstelling van de daling van het vervoersvolume, zouden doen toekomen.
Bijgaand treft u de vaststellingsovereenkomst aan waarin ons finale aanbod staat verwerkt.
2.14.
De door de provincie daarin voorgestelde totale compensatie bedraagt
€ 1.080.092,99.
2.15.
Bij brief van 19 juli 2013 heeft [eiseres] aangegeven dat zij niet akkoord kan gaan met het aanbod van de provincie, omdat, kort gezegd, haar schade vele malen hoger is dan de schade die de provincie aanbiedt te vergoeden.
2.16.
Bij brief van 28 augustus 2013 heeft de provincie op voornoemde brief van [eiseres] gereageerd. Daarbij heeft zij haar eerdere aanbod gehandhaafd.
2.17.
Hierop hebben partijen op 16 september 2013 nogmaals overleg met elkaar gehad. De provincie heeft haar aanbod opnieuw gehandhaafd. Zij heeft tevens toegezegd de door haar in de vaststellingsovereenkomst genoemde termijnen (€ 335.582,99 in september 2013 en € 335.583,00 op 1 februari 2014) ter zake de compensatie voor de geleden schade te handhaven, ook in het geval dat [eiseres] besluit een procedure aanhangig te maken.
2.18.
Tot op heden heeft [eiseres] een bedrag van € 408.927,00 +
€ 335.582,00 = € 774.509,00 van de provincie ontvangen. De provincie heeft daarbij opgemerkt dat deze betalingen in haar optiek onverschuldigd zijn betaald.
2.19.
Bij de stukken van [eiseres] bevindt zich een rapport van [bedrijf] te [plaats 8] (hierna: [bedrijf]) van 22 oktober 2013 met betrekking tot ‘berekening inzake geleden schade als gevolg van afwijkende vervoersstromen’.
2.20.
Voorts bevindt zich bij de stukken van [eiseres] een rapport van [bedrijf] van 28 februari 2014 met betrekking tot ‘reactie op Conclusie van Antwoord in Incident door de Provincie Gelderland d.d. 18 december 2013’.
2.21.
Ten slotte bevindt zich bij de stukken van de provincie een rapport van [naam] van 3 maart 2014 inzake ‘deskundigenonderzoek RegioTaxi Gelderland versus [eiseres]’.
3
Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
dat de provincie wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 4.730.150,00,
een verklaring voor recht dat - indien en voor zover de provincie de vervoersovereenkomsten na 31 december 2015 verlengt - artikel 4 lid 1 van de vervoersovereenkomsten aldus wordt aangepast dat de ritprijs voor het perceel [plaats 4] € 3,84 bedraagt en voor het perceel [plaats 3] € 4,24 bedraagt,
subsidiair
dat de vervoersovereenkomsten worden vernietigd met terugwerkende kracht, en
een verklaring voor recht dat de provincie is gehouden met terugwerkende kracht de werkelijke waarde te vergoeden aan [eiseres] van het door haar verrichte vervoer ten behoeve van het perceel [plaats 3] en [plaats 4], nader op te maken bij staat,
primair en subsidiair
3. dat de provincie wordt veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak, waaronder
begrepen de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De provincie is gehouden de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de afwijking van de vervoersvolumes te vergoeden voor de volledige duur van de vervoersovereenkomsten, primair op grond van wanprestatie (artikel 6:74 BW), subsidiair op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en meer subsidiair op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 juncto artikel 6:2 BW). De voorwaardelijke wijziging van de vervoersovereenkomsten is gebaseerd op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 lid 1 BW), dan wel op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De subsidiaire vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub a BW), respectievelijk een verbintenis tot waardevergoeding (artikel 6:210 lid 2 BW). De door [eiseres] geleden schade is door [bedrijf] begroot op € 4.730.150,00 en bestaat uit structurele schade en incidentele schade.
4
Het geschil in het incident
4.1.
[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de provincie wordt veroordeeld:
tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.200.000,00, binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis,
tot betaling aan [eiseres] van 22 maandelijkse termijnen van
€ 90.909,00, startende binnen één maand na dagtekening van dit vonnis,
3. in de kosten van het incident, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
4.2.
[eiseres] legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De gevorderde bedragen betreffen een voorschot op schadevergoeding. [eiseres] wenst te voorkomen dat zij de afloop van de hoofdzaak dient af te wachten alvorens de provincie wordt veroordeeld aan haar een schadevergoeding te betalen. De financiële gevolgen van de vervoersovereenkomsten brengen de (financiële) gezondheid van [eiseres] dusdanig ernstig in gevaar dat zij zonder substantiële schadevergoeding op korte termijn failliet zal gaan. Er is dan ook sprake van een spoedeisend belang. Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt dat op de provincie een schadevergoedingsplicht rust en dat deze schadevergoedingsplicht ten minste
€ 4.730.150,00 bedraagt. Ten slotte weegt het belang van [eiseres] bij betaling van een voorschot zwaarder dan het belang van de provincie bij afwijzing van de vorderingen, omdat de continuïteit van [eiseres] zonder passende schadevergoeding direct in gevaar is, terwijl ook het kunnen optreden in rechte tegen de provincie in het gedrang komt.
4.3.
De provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in het incident
5.1.
[eiseres] heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de onderhavige incidentele vordering slechts is gerelateerd aan de primaire hoofdvordering in de hoofdzaak (betaling van een bedrag van € 4.730.150,00). De overige vorderingen in de hoofdzaak en daarmee ook de daaraan ten grondslag liggende stellingen van [eiseres] spelen thans dus geen rol en behoeven geen bespreking.
5.3.
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in het kader van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv dient de rechtbank, evenals in kort geding, te onderzoeken:
1) of de vordering van [eiseres] voldoende aannemelijk is, en
2) of een spoedeisend belang bestaat,
3) terwijl zij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal betrekken.
De rechtbank overweegt hierbij dat de eis van het spoedeisend belang niet zo ver strekt dat er sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voor [eiseres] volstaat dat zij een zodanig spoedeisend belang heeft dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. De overige twee eisen gelden wel onverkort.
5.4.
[eiseres] stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De financiële gevolgen van de vervoersovereenkomsten brengen de financiële gezondheid van [eiseres] dusdanig ernstig in gevaar dat zij zonder substantiële schadevergoeding op korte termijn failliet zal gaan. Van haar kan niet worden gevergd dat zij de afloop van de bodemprocedure afwacht, nu niet ervan kan worden uitgegaan dat in de hoofdzaak op korte termijn een eindvonnis zal worden gewezen.
5.5.
De provincie betwist dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Zij stelt dat [eiseres] haar verstrekkende stellingen niet nader, laat staan cijfermatig, heeft toegelicht en niet van enig bewijsstuk heeft voorzien. Volgens de provincie heeft [eiseres] daarmee niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om het bestaan van een spoedeisend belang aannemelijk te maken.
5.6.
Met inachtneming van het gemotiveerde verweer van de provincie had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiseres] gelegen om meer inzicht te verschaffen in haar actuele financiële situatie, bijvoorbeeld door het overleggen van recente jaarcijfers, een accountantsverklaring en/of een recente brief van ABN AMRO. Uit de door [eiseres] in het geding gebrachte brief van ABN AMRO van 20 maart 2013 (productie 20) kan in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid dat [eiseres] in de gestelde ernstige financiële problemen verkeert. Bovendien is deze brief een jaar oud. Daarbij komt dat al in januari 2013, vrijwel direct nadat [eiseres] was gestart met de uitvoering van de opdracht, is gebleken dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de provincie in het bestek en in oktober 2012 opgegeven volumes, terwijl [eiseres] eerst op 25 november 2013 een dagvaarding heeft laten uitbrengen.
5.7.
Ondanks het feit dat er dus vraagtekens te plaatsen zijn bij het spoedeisend belang van [eiseres], zal de rechtbank de zaak daarop niet afdoen en zal zij er voorshands van uitgaan dat [eiseres] een zodanig spoedeisend belang heeft dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht.
5.8.
Met betrekking tot het restitutierisico is er op zichzelf beschouwd eveneens een probleem. Er is namelijk sprake van een groot restitutierisico. Dit heeft [eiseres] op verschillende momenten - zowel in de dagvaarding als ter comparitie - ook erkend. Zo heeft zij aangegeven dat zij op omvallen staat, dat het water haar aan de lippen staat, dat het niet heel lang meer kan duren en dat indien er geen voorschot wordt toegewezen, zij het niet volhoudt. Voorts heeft [eiseres] ter comparitie gesteld dat zij geen bankgarantie van € 1.000.000,00 kan stellen. De rechtbank zal de voorlopige voorziening echter evenmin afwijzen vanwege dit grote restitutierisico.
5.9.
Ten slotte wijst de provincie er terecht op dat betaling van het gevorderde voorschot het risico met zich brengt dat de provincie daardoor mogelijk verboden staatssteun verleent. Volgens de provincie verschaft zij [eiseres] immers een voordeel dat zij langs commerciële weg nooit had kunnen verkrijgen. [eiseres] bestrijdt dit standpunt onder meer met de stelling dat het hier niet gaat om het verschaffen van een voordeel, maar om het opheffen van een nadeel. Wat hiervan verder ook zij, naar het oordeel van de rechtbank kan niet op voorhand worden geoordeeld dat het inderdaad gaat om het opheffen van een nadeel in plaats van het verschaffen van een voordeel. Daarvoor moet immers eerst komen vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming, onrechtmatig handelen of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de zijde van de provincie.
5.10.
Een en ander betekent dat naar het oordeel van de rechtbank hoge eisen moeten worden gesteld aan de derde, hiervoor geformuleerde eis. Met andere woorden: de vordering van [eiseres] moet méér dan voldoende aannemelijk zijn. In het kader van de onderhavige procedure gaat het er dan om dat moet worden vastgesteld dat de provincie op grond van een objectieve rechtsplicht is gehouden tot betaling van enig bedrag. Daarvan kan eerst sprake zijn als voldoende aannemelijk is dat de provincie in het bestek prognoses/ vervoersvolumes heeft opgenomen die op een onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen.
5.11.
Volgens [eiseres] maken de vervoersvolumes die de provincie in het bestek heeft opgegeven onderdeel uit van de vervoersovereenkomsten. Nu de daadwerkelijke vervoersvolumes substantieel afwijken van de in het bestek opgegeven vervoersvolumes, schiet de provincie toerekenbaar tekort in de nakoming van de vervoersovereenkomsten. Subsidiair is volgens [eiseres] sprake van onrechtmatig handelen door de provincie. Zij had bij het organiseren van de aanbestedingsprocedure zich ervan dienen te vergewissen dat de gegevens die zij aan de inschrijvende partijen verstrekte, en waar inschrijvende partijen ook hun inschrijving op dienden te baseren, juist waren. Het is evident dat de provincie dit niet heeft gedaan, nu de daadwerkelijke vervoersvolumes substantieel afwijken van de in het bestek opgegeven vervoersvolumes, dan wel van de in oktober 2012 opgegeven vervoersvolumes. De enige logische verklaring voor deze substantiële afwijking is dat de provincie of zelf op onjuiste wijze de vervoersvolumes heeft vastgesteld, of dat zij de door de vorige dienstverlener opgegeven vervoersvolumes niet heeft gecontroleerd. Beide omstandigheden zijn in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel dat op de provincie rust. Het in strijd handelen met het zorgvuldigheidsbeginsel is in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en is derhalve aan te merken als een onrechtmatige daad. Volgens [eiseres] klemt dit te meer omdat de provincie in een eerdere procedure, de zogenaamde Deto-zaak, ook onjuiste vervoersvolumes heeft verstrekt, ten gevolge waarvan de zittende dienstverlener grote schade heeft ondervonden. Meer subsidiair dient de vordering volgens [eiseres] te worden toegewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid. De vervoersovereenkomsten betreffen wederkerige overeenkomsten die op grond van artikel 6:248 lid 1 BW juncto artikel 6:2 BW ook die rechtsgevolgen hebben die uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Een van die eisen is dat de provincie [eiseres] in staat stelt het verwachte nut van de vervoersovereenkomsten te realiseren. Door het substantieel achterblijven van de vervoersvolumes verschaffen die vervoersovereenkomsten niet het nut dat [eiseres] had mogen verwachten. Als gevolg hiervan lijdt [eiseres] schade. Op de provincie rust de verplichting dit financiële nadeel op te heffen.
5.12.
De provincie voert uitvoerig verweer. Zij betwist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vervoersovereenkomsten, dan wel dat er sprake is van onrechtmatig handelen of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De provincie heeft aan de hand van de beschikbare realisatiecijfers en rekening houdend met de effecten van (mogelijke) maatregelen enerzijds en mogelijke substitutie-effecten als gevolg van het verdwijnen van bepaalde vormen van vervoer anderzijds, per perceel op dezelfde wijze een prognose gegeven van het te verwachten vervoersvolume. Van deze wijze van opstellen van prognoses kan niet worden gesteld dat de provincie daartoe in redelijkheid niet had kunnen komen. Het had voor de vervoerders ook duidelijk moeten zijn dat dalingen van vervoersvolumes, ongeacht de oorzaak daarvan, in beginsel voor risico van de vervoerders zouden komen. Voor zover de daling het gevolg is van maatregelen, volgt uit het bestek dat daarmee in de prognoses rekening is gehouden en dat (i) door de vervoerders desondanks rekening moet worden gehouden met een volumedaling en (ii) bij dalingen tot 20% (ten opzichte van de prognoses uit het bestek) die het gevolg zijn van maatregelen in ieder geval geen aanspraak op financiële compensatie bestaat. Hieruit volgt volgens de provincie dat dalingen van de vervoersvolumes als gevolg van maatregelen in beginsel voor risico van de vervoerders komen. Daarnaast had het voor [eiseres] op grond van de aanbestedingsstukken duidelijk moeten zijn dat (ook) dalingen die een andere oorzaak hebben dan de in het bestek genoemde maatregelen (in beginsel) voor risico van de vervoerders komen. De uiteindelijke daling van de daadwerkelijke vervoersvolumes ten opzichte van de prognoses op de percelen [plaats 3] en [plaats 4] laat zich verklaren door omstandigheden die ten tijde van het opstellen van de prognoses niet waren te voorzien, althans niet in de mate waarin deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de daling van de vervoersvolumes en ten aanzien waarvan de provincie geen verwijt valt te maken. Kort samengevat betreft dit het niet of in beperktere mate optreden van de te verwachten substitutie-effecten, de afname van het zorgvervoer en de actieve lobby c.q. het opzetten van een concurrerend taxisysteem door de oude vervoerder. Volgens de provincie kan niet worden gesteld dat zij in redelijkheid met deze omstandigheden rekening heeft moeten houden bij het opstellen van de prognoses.
5.13.
Uit de voorgaande stellingen van partijen volgt dat zij het op vele punten niet met elkaar eens zijn. In het kader van dit incident kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet zonder nadere bewijslevering worden vastgesteld of de provincie in het bestek prognoses/vervoersvolumes heeft opgenomen die op een onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen. Dat de provincie op grond van een objectieve rechtsplicht is gehouden tot betaling van enig bedrag kan thans dus evenmin worden aangenomen. Reeds hierom is de vordering van [eiseres] in het kader van deze procedure niet (méér dan) voldoende aannemelijk geworden en zal zij worden afgewezen.
5.14.
Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, met name ten aanzien van de gestelde schade, kan gezien het voorgaande in het incident buiten beschouwing blijven. Dit geldt dus ook voor de akte houdende reactie rapport [naam] van [eiseres] van 28 maart 2014 en de daarop gevolgde brieven met bezwaren van (een van) de advocaten van de provincie en [eiseres].
5.15.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de provincie begroot op € 6.422,00 (2 punten x tarief € 3.211,00). De door de provincie gevorderde wettelijke rente en nakosten zijn eveneens toewijsbaar.
6
De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
Aangezien de provincie nog niet heeft geconcludeerd van antwoord, zal de zaak naar de rol worden verwezen om haar daartoe de gelegenheid te geven. In de conclusie van antwoord dient de provincie in ieder geval met stukken nader te onderbouwen de buiten haar invloedssfeer liggende omstandigheden die volgens haar de uiteindelijke daling van de daadwerkelijke vervoersvolumes ten opzichte van de prognoses op de percelen [plaats 3] en [plaats 4] hebben veroorzaakt, een en ander overeenkomstig de door de advocaat [NAAM]feiten en omstandigheden aan de hand van het rapport van Cissonius Groep. Hierbij geldt dat naarmate de afwijking tussen het daadwerkelijke vervoersvolume en de prognose groter is, deze verklaring/omstandigheid meer uitleg behoeft. Tevens dient de provincie aan de hand van bewijsstukken nader te kwantificeren welke verklaring/omstandigheid voor welk deel heeft bijgedragen aan de afwijking. Nadat de provincie deze nadere onderbouwing bij conclusie van antwoord heeft gegeven, ligt het op de weg van [eiseres] om bij conclusie van repliek in ieder geval de verklaringen/omstandigheden gemotiveerd te betwisten, dan wel een of meer andere verklaringen/omstandigheden te benoemen, gelegen binnen de invloedssfeer van de provincie, die de uiteindelijke daling van de daadwerkelijke vervoersvolumes ten opzichte van de prognoses op de percelen [plaats 3] en [plaats 4] hebben veroorzaakt.
6.2.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De beslissing
De rechtbank
in het incident
7.1.
wijst het gevorderde af,
7.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incident, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], voorts te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4.
verklaart de onder 7.2 en 7.3 opgenomen (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
7.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
4 juni 2014
voor conclusie van antwoord, waarna [eiseres] op een termijn van zes weken een conclusie van repliek kan nemen.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. D.M.I. de Waele en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.
Coll.: MvG