ECLI:NL:RBROT:2015:6505
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/453261 / HA ZA 14-643
Vonnis van 9 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.H. van Baren te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Diemen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. Knottebelt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KPN en Tele2 genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 5 november 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daarin genoemde processtukken;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de brieven van de rechtbank van 18 februari 2015 en 19 februari 2015, in de laatste brief zijn ter comparitie te beantwoorden vragen gesteld;
de akte indiening producties tevens houdende vermindering van het bedrag van de vordering van KPN van 17 maart 2015;
de notitie naar aanleiding van door de rechtbank gestelde vragen van KPN van 17 maart 2015;
de akte overlegging producties van Tele2 van 17 maart 2015;
het memo met antwoorden op door de rechtbank gestelde vragen van Tele2 van 17 maart 2015;
het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2015, met daaraan gehecht een brief van Tele2 van 24 april 2015;
de akte na comparitie van Tele2;
de antwoordakte van KPN
.
1.2.
Ter comparitie heeft de rechtbank met instemming van KPN en Tele2 de zaak gesplitst. De derde reconventionele vordering is als afzonderlijke zaak met het zaak- / rolnummer C/10/472197 / HA ZA 15-274 voortgezet teneinde eerder dan wanneer deze deel was blijven uitmaken van de onderhavige zaak, een beslissing te kunnen geven over de vraag of die vordering is verjaard.
Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank in de gesplitste zaak - voor zover thans van belang - geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van schade wegens het niet verlenen van de gewenste gedeelde toegang is verjaard, maar dat sprake is van rechtsgeldige stuiting van de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade wegens het in strijd met de non-discriminatieverplichting niet aan Tele2, maar wel aan één van de eigen bedrijfsonderdelen van KPN toegang verlenen tot informatiesystemen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1.
KPN houdt zich bezig met het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Zij beschikt daartoe over een fijnmazig netwerk waarop nagenoeg alle woningen en bedrijven in Nederland zijn aangesloten.
2.2.
Op grond van de Telecommunicatiewet is KPN verplicht andere aanbieders van diensten als internet, telefonie en televisie (hierna: de andere telecomaanbieders), toegang te geven tot de aansluitlijn van de eindgebruikers, dat is het deel van KPN's netwerk tussen de hoofdverdeler (Main Distribution Frame, hierna: MDF) in een nummercentrale en het netwerkaansluitpunt van de eindgebruiker. Dit wordt ontbundelde toegang of MDF-toegang genoemd. De andere telecomaanbieders kunnen daartoe hun apparatuur plaatsen in de nummercentrales van KPN in de diverse wijken en KPN dient de fysieke ruimte en technische faciliteiten te leveren die nodig zijn om het installeren, aansluiten en functioneren van die apparatuur mogelijk te maken. Aldus levert KPN collocatiediensten; zij is bijvoorbeeld gehouden te zorgen voor de juiste luchtcondities en voor systeemgebonden elektriciteitsvoorzieningen, meer specifiek de (hierna nader aan te duiden) 48V no-break en 230V monitored supply voorzieningen (hierna: SEV-diensten).
2.3.
Tele2 is (voor wat betreft de in deze procedure relevante diensten) de rechtsopvolger van VersaPoint N.V. (hierna: Versapoint) en BBned N.V. (hierna: BBned). Tot 1 januari 2008 was haar naam Versatel Nederland B.V. (hierna zonder onderscheid: Tele2). Tele2 drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van elektronische communicatiediensten, waaronder vaste en mobiele telefoniediensten, DSL breedband en televisiediensten. Zij is één van de andere telecomaanbieders en maakt gebruik van de collocatiediensten van KPN.
2.4.
De Autoriteit Consument en Markt - en eerder de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit - (beide hierna zonder onderscheid: ACM) bepaalt onder meer de voorwaarden en tariefplafonds die KPN voor het beschikbaar stellen van haar netwerk aan de andere telecomaanbieders mag hanteren.
de overeenkomsten
2.5.
KPN en Versapoint hebben in verband met het gebruik van de aansluitlijnen van KPN op 30 juni 2000 een Raamovereenkomst collocatie met bijbehorende annexen gesloten (hierna: de Raamovereenkomst Versapoint). Tele2 heeft in een sideletter van 29 juni 2000 voorbehouden bij deze overeenkomst gemaakt, onder meer ten aanzien van de tarieven.
2.6.
In de Raamovereenkomst Versapoint is onder meer het volgende opgenomen.
"IN OVERWEGING NEMENDE:
[…]
(7°)	dat partijen bekend zijn met het feit dat het onderwerp van de onderhavige overeenkomst voorwerp is van nationale en internationale regulering en zich ervan bewust zijn dat hun afspraken met inachtneming van die regulering uitgevoerd en eventueel zelfs aangepast zullen moeten worden;
[…]
Artikel 1 / ANNEXEN; BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN
1.1
De hierna genoemde, en als zodanig in deze raamovereenkomst aangeduide annexen:
 Service Descriptions
[…]
 Billing Manual
[…]
 Tariff Schedule
[…]
vormen een integraal onderdeel van deze raamovereenkomst. […]
Artikel 2
I
ONDERWERP; INDIVIDUELE OVEREENKOMSTEN
[…]
2.5
Wijzigingen van en/of aanvullingen op deze raamovereenkomst […] zijn slechts rechtsgeldig indien en voor zover deze schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen.
[…]
Artikel 11 / VERGOEDINGEN
11.1
Voor het gebruik van de Opstelruimte en de basisvoorzieningen en de overeengekomen aanvullende voorzieningen is Dienstafnemer vergoedingen verschuldigd volgens de daarvoor geldende tarieven, welke zijn vermeld in de
Tariff Schedule
. De tarieven kunnen worden onderscheiden in eenmalige en periodieke vergoedingen."
2.7.
In de annex "Agreement for collocation service descriptions" staat onder meer het volgende:
"
1.2 Physical Collocation
[…]
1.2.2
The Physical Collocation Facility shall comprise the following Optional Facilities that are available subject to a separate order and agreement between Service Taker and KPN:
i)	48V DC no break power supply; and
ii)	230V AC monitored power supply.
[…]
1.6
Tariffs
[…]
1.6.3
The recurring charges for each Physical Collocation Facility shall include:
i)	[…]
ii)	if selected as an Optional Facility by Service Taker a usage charge for:
a)	48V DC no break power supply; and
b)	230V AC monitored power supply."
2.8.
In de annex "Agreement for collocation Tariff Schedule" staat onder meer het volgende, (waarbij n.a. staat voor
not applicable
):
"
1 Tariff Schedules for Collocation Service
1.1
KPN Telecom Collocation Service for MDF Access
Charge
Non-recurring charge in Dfl excl VAT
Yearly recurring charge in Dfl excl VAT
Yearly recurring charge per Ampere in Dfl excl VAT
PHYSICAL COLLOCATION
[…]
Optional Facility Charges
48v DC no break installation
48v DC no break usage
230v monitored supply installation
230v monitored supply usage
[…]
[…]
Dfl. 30,600
n.a.
Dfl 17,500
n.a.
[…]
[…]
n.a.
n.a.
n.a.
n.a.
[…]
[…]
n.a.
Dfl. 300
n.a.
Dfl 620
[…]
"
2.9.
Op 26 januari 2004 hebben KPN en BBned in verband met het gebruik van de aansluitlijnen van KPN een raamovereenkomst collocatie gesloten (hierna: de Raamovereenkomst BBned). Deze overeenkomst heeft een met de Raamovereenkomst Versapoint vergelijkbare inhoud (beide overeenkomsten hierna gezamenlijk: de Raamovereenkomsten).
2.10.
In de bij de Raamovereenkomst BBned behorende "General Operations and Maintenance Manual" staat onder meer het volgende:
"10.3.3	The following four measuring methods can be applicable to a KPN Service Facility.
A)	Energy use based on contracted power capability (Gecontracteerd vermogen).
B)	Energy use based on periodical measurement.
C)	Energy use based on energy gauges (Meteropnames).
D)	Energy use based on an arithmetic formula.
[…]
C) Energy use based on energy gauges (meteropnames)
1. For this method energy gauges (measuring the KWh) are required in the Service Facility.
2. A standard energy gauge for recording the energy usage (verbruik energie) is equipped to new cabinets of Service Taker with a 230V AC connection (Aansluitwaarde) higher than 25A per fase (>17KvA). KPN will charge Service Taker for this energy gauge and the installation of this device.
3. A standard energy gauge to measure the energy usage of Service Taker can be provided for by KPN on an existing location with a 230V AC or a 400V AC connection (Aansluitwaarde) higher than 25A on request by Service Taker. […] KPN will charge Service Taker for this energy gauge and the installation of this device.
4. When the 48V DC connection (Aansluitwaarde) of Service Taker is 160A or more, a connection to the primary energy distribution (Primair verdeelveld van de stroomvoorziening) must be made. […] KPN will charge Service Taker for this energy gauge and the installation of this device."
2.11.
In het bij de Raamovereenkomst BBned behorende "Tariff Schedule MDF access" is onder meer het volgende opgenomen:
"KPN publiceert de tarieven terzake van de MDF Collocatie dienstverlening onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan de last onder dwangsom van OPTA van 5 juni 2003 (kenmerk OPTA/IBT/2003/202084) en aan het besluit van OPTA van 5 september 2003 (kenmerk OPTA/IBT/ 2003/203284). KPN heeft zowel tegen voornoemde last als tegen het besluit waarin de maandelijkse tarieven zijn vastgesteld (beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 inzake het geschil KPN/Tiscali (kenmerk OPTA/JUZ//2003/200211), alsmede tegen voornoemd besluit van 5 september 2003 rechtsmiddelen aangewend.
Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast of geschorst, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder:
i) het recht om de betreffende tarieven terzake van de MDF Collatie dienstverlening in het referentie aanbod aan te passen aan de alsdan geldende tarieven en
ii) het recht om de alsdan geldende tarieven met terugwerkende kracht bij afnemers van de MDF Collocatie dienstverlening in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente.
[…]
1.1
KPN Telecom Collocation Service for MDF Access
Charge
Non-recurring charge in Euro excl. VAT
Yearly recurring charge in Euro excl. VAT
Yearly recurring charge usage of power supply in Euro excl. VAT
PHYSICAL COLLOCATION
[…]
[…]
[…]
[…]
Optional Facility Charges
48v DC no break installation
EUR 6,249.00
n.a.
n.a.
48v DC cabinet
EUR 2,128
n.a.
n.a.
48v DC no break usage
n.a.
n.a.
EUR 0.13 per kWh or EUR 2.32 per line per year
230v AC monitored supply installation
EUR 3,574.00
n.a.
n.a.
230v AC cabinet
EUR 1,409
n.a.
n.a.
230v AC monitored supply usage
n.a.
n.a.
EUR 0.105 per kWh
230v AC unmonitored supply usage
EUR 0.105 per kWh
"
2.12.
Tele2 heeft de 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen afgenomen van KPN.
bestuursrechtelijke besluiten
2.13.
Op 14 mei 2002 heeft ACM in een door BaByXL - één van de andere telecomaanbieders - tegen KPN gestarte procedure (OPTA/IBT/2002/200617) het voorschottarief dat BaByXL aan KPN verschuldigd was voor energieleveranties in het kader van de 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen bepaald op € 2,32 per lijn per jaar, waarbij is beslist dat het voorschot in juni van het daaropvolgende jaar verrekend moest worden met het werkelijke verbruik.
2.14.
Op 15 oktober 2002 heeft ACM in een door BaByXL tegen KPN gestarte procedure (OPTA/IBT/2002/203280) de tarieven die BaByXL aan KPN verschuldigd was voor het gebruik van de collocatieruimten ten behoeve van fysieke collocatie respectievelijk het gebruik van de mogelijkheid van aanpalende collocatie ten bate van MDF-access dienstverlening vastgesteld (hierna: het BaByXL-besluit).
2.15.
Op 5 juni 2003 heeft ACM in een door Tele2 tegen KPN gestarte procedure (OPTA/IBT/2003/202083) geoordeeld dat KPN de periodieke tarieven voor collocatie diende te hanteren zoals die bij het besluit in de hiervoor in 2.14 genoemde procedure zijn vastgesteld.
2.16.
KPN heeft bezwaar gemaakt tegen de in 2.14 en 2.15 genoemde beslissingen van ACM. Vervolgens heeft zij beroep en later hoger beroep ingesteld. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) heeft op 13 juli 2006 in beide procedures uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2006:AY3821 en ECLI:NL:CBB:2006:AY3822). Het CBb heeft - voor zover thans van belang - de bezwaren van KPN gegrond verklaard voor zover betrekking hebbend op de huisvestingskosten en ACM opgedragen opnieuw te beslissen.
2.17.
Op 30 januari 2009 heeft ACM het Wholesale price cap-besluit periodieke tarieven huisvesting co-locatie (WPC-besluit huisvesting co-locatie) genomen (OPTA/AM/2009/ 200012). Daarin zijn nieuwe periodieke collocatietariefplafonds voor de periode van 1 april 2006 tot 1 januari 2009 vastgesteld. Er staat onder meer het volgende in:
"6.	In het onderhavige WPC-besluit keurt het college het kostentoerekeningssysteem van KPN voor
de periodieke kosten van huisvesting co-locatie en systeemgebonden elektriciteitsvoorziening goed en
stelt het college de tariefplafonds voor de periodieke tarieven voor huisvesting co-locatie en de
systeemgebonden elektriciteitsvoorziening voor de periode vanaf april 2006 vast."
In dit besluit zijn de tariefplafonds voor de SEV-diensten voor het eerst apart vastgesteld. KPN mag dientengevolge vanaf 1 januari 2007 daarvoor de volgende tarieven in rekening brengen:
van januari 2007 tot en met juni 2007 	€ 2,88 per lijn per jaar,
van juli 2007 tot en met juni 2008 	€ 2,91 per lijn per jaar,
vanaf juli 2008 	€ 2,93 per lijn per jaar.
2.18.
Op 16 december 2009 heeft ACM het Besluit Wholesale Price Cap 2009-2011 (hierna: WPC-IIa besluit) genomen (OPTA/AM/2009/203507). In Annex A bij dat besluit zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode 1 januari 2009 tot 1 januari 2012. Het tariefplafond voor SEV-diensten is vastgesteld op:
van 1 januari 2009 tot 1 juli 2009	€ 3,27 per lijn per jaar,
van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010 	€ 3,08 per lijn per jaar,
van 1 juli 2010 tot 1 juli 2011	€ 2,83 per lijn per jaar,
van 1 juli 2011 tot 31 december 2011 	€ 2,70 per lijn per jaar.
2.19.
Op 29 december 2011 heeft ACM de tariefregulering op basis van kostengeoriënteerde tarieven vervangen door tariefregulering bestaande uit een safety cap. Daarbij worden de tariefplafonds van de voorgaande reguleringsperiode verhoogd met een inflatiecorrectie.
2.20.
Op 2 maart 2012 heeft ACM in een door Tele2 en BBned aangevraagde beslechting van een geschil met KPN over Interest on Receivables (hierna: IoR) geoordeeld dat niet is gebleken dat de (Raam-)overeenkomsten die tussen Tele2 / BBned en KPN gelden of de wijze waarop KPN aan die overeenkomsten uitvoering heeft gegeven, in strijd zijn/is met het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde (OPTA/AM/2012/200647). Op 27 november 2014 heeft het CBb het beroep van Tele2 tegen dit besluit ongegrond verklaard (ECLI:NL:CBB:2014:439).
2.21.
Het CBb heeft op 23 september 2013 het beroep van onder meer Tele2 tegen de in 2.17 en 2.18 vermelde besluiten ongegrond verklaard (ECLI:NL:CBB:2013:184). Daarbij heeft het CBb geoordeeld dat ACM niet in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld door KPN toe te staan de kosten voor SEV-diensten vanaf januari 2007 in rekening te brengen.
overig
2.22.
Bij brief van 16 november 2006 heeft KPN aan Tele2 onder meer het volgende geschreven:
"Ter voorkoming van eventueel misverstand wijs ik u er op dat [ACM] in het WPC besluit ten aanzien van de tarieven voor collocatie voorlopig de in het geschilbesluit BabyXL-KPN van 15 oktober 2002 vastgestelde tarieven voor huisvesting heeft gehanteerd. Dit in afwachting van de beoordeling door [ACM] van het door KPN naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 13 juli 2006 ingediende voorstel voor de periodieke tarieven voor huisvesting collocatie. […] Dat betekent dat als KPN thans de (voorlopige) tarieven uit het WPC besluit zou gaan hanteren en op basis daarvan een herberekening zou uitvoeren voor de periode vanaf 1 april jl. er op korte termijn - na de bekendmaking van de tarieven voor huisvesting collocatie […] - wederom nieuwe tarieven zullen worden geïmplementeerd en er opnieuw een herberekening moet worden uitgevoerd voor het verleden. Om te voorkomen dat er werkzaamheden dubbel worden uitgevoerd geeft KPN er de voorkeur aan om de invoering van nieuwe tarieven uit te stellen tot de definitieve tarieven zijn vastgesteld."
2.23.
Op 31 maart 2009 heeft KPN aan Tele2 (als rechtsopvolger van Versapoint) twee facturen toegezonden: een correctiefactuur voor huisvestingskosten over de periode april 2006 tot februari 2009 voor een bedrag van € 2.279.183,89 (inclusief 19% btw) en een navorderingsfactuur voor SEV-diensten over de periode januari 2007 tot februari 2009 voor een bedrag van € 2.217.891,79 (inclusief 19% btw).
Bij brieven van 21 april 2009 en 7 juli 2009 heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen deze facturen. Tele2 heeft de correctiefactuur voor huisvestingskosten ná de in 2.21 vermelde uitspraak van het CBb betaald.
2.24.
Op 31 maart 2009 heeft KPN aan Tele2 (als rechtsopvolger van BBned) een correctiefactuur voor huisvestingskosten over de periode april 2006 tot februari 2009 voor een bedrag van € 1.169.271,90 (inclusief 19% btw) gezonden en een navorderingsfactuur voor SEV-diensten voor een bedrag van € 985.945,26 (inclusief 19% btw).
Bij brieven van 29 april 2009, 16 juni 2009 en 20 juli 2009 heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen deze facturen. Tele2 heeft de correctiefactuur voor huisvestingskosten na het uitbrengen van de dagvaarding betaald.
2.25.
Bij brief van 6 oktober 2010 heeft Tele2 aan KPN onder meer laten weten dat zij geen enkele aanleiding ziet voor de verhoging van het voorschotbedrag voor elektriciteit en dat zij verlangt dat de voorschotbedragen worden verrekend met het werkelijke verbruik van Tele2. Tele2 heeft KPN verzocht binnen vijf werkdagen een afrekening op te stellen die gebaseerd is op het door Tele2 te verifiëren werkelijk gemeten stroomverbruik per lijn.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
KPN vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht verklaart dat de tarieven die Tele2 aan KPN verschuldigd is voor de door haar in de geschilperiode vanaf 1 januari 2007 van KPN afgenomen collocatiedienstverlening niet voortvloeien uit de bij de Raamovereenkomsten behorende Tariff Schedules zoals die luidden ten tijde van het aangaan van de Raamovereenkomst op 30 juni 2000 (Versapoint) respectievelijk 26 januari 2004 (BBned);
voor recht verklaart dat Tele2 aan KPN met ingang van 1 januari 2007 periodieke vergoedingen verschuldigd is per lijn voor de door haar van KPN afgenomen SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply op basis van de tarieven zoals die maximaal voortvloeien uit de ter zake geldende tariefregulering van ACM;
Tele2 veroordeelt tot betaling aan KPN van een bedrag ter hoogte van € 11.524.846,91 (inclusief btw) bestaande uit de per 1 april 2014 openstaande vergoedingen voor de door Tele2 van KPN in de periode vanaf 1 januari 2007 afgenomen collocatiediensten, in het bijzonder ter zake van de SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply;
althans subsidiair:
de Raamovereenkomsten wijzigt opdat KPN met ingang van 1 januari 2007 de bevoegdheid had de tarieven voor haar collocatiedienstverlening eenzijdig te wijzigen tot op het niveau van het alsdan geldende tariefplafond alsook de structuur van het alsdan geldende tariefplafond voor collocatietarieven zoals vastgesteld door ACM;
Tele2 veroordeelt tot betaling aan KPN van de vergoedingen voor de door Tele2 van KPN in de periode van 1 januari 2007 tot 1 april 2014 afgenomen collocatiediensten, in het bijzonder ter zake van de SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply, ter hoogte van € 11.524.846,91 (inclusief btw);
althans meer subsidiair:
voor recht verklaart dat Tele2 ten koste van KPN ongerechtvaardigd is verrijkt vanwege de door haar in het kader van collocatie van KPN afgenomen SEV-diensten;
Tele2 veroordeelt tot betaling aan KPN van de door KPN in de periode van 1 januari 2007 tot 1 april 2014 geleden schade als gevolg van de afgenomen collocatiediensten, in het bijzonder ter zake van de SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply, ter hoogte van € 11.524.846,91 (inclusief btw);
althans meest subsidiair:
voor recht verklaart dat KPN de SEV-dienstverlening onverschuldigd aan Tele2 heeft geleverd en Tele2 de waarde van die dienstverlening aan KPN dient te vergoeden;
Tele2 veroordeelt tot betaling aan KPN van de waarde van de in de periode van 1 januari 2007 tot 1 april 2014 afgenomen collocatiediensten, in het bijzonder ter zake van de SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply, ter hoogte van € 11.524.846,91 (inclusief btw);
en steeds:
voor recht verklaart dat Tele2 aan KPN ter zake wettelijke rente is verschuldigd telkens vanaf het moment dat de betalingstermijn van de maandelijkse, op de voorlopige dan wel onder voorbehoud gehanteerde tarieven gebaseerde factuur inzake collocatiediensten is verlopen, althans vanaf het moment dat de betalingstermijn van de Navorderingsfactuur is verstreken, althans vanaf 24 mei 2009 (Versapoint) en 25 mei 2009 (BBned) tien dagen na de dagtekening van de sommatiebrief waarin KPN Tele2 ter zake in gebreke heeft gesteld, die conform artikel 6:119 lid 2 BW telkens na afloop van een jaar wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente;
Tele2 veroordeelt tot betaling aan KPN van een bedrag ter hoogte van € 1.351.307,79 bestaande uit de per 1 april 2014 verschuldigde wettelijke rente over de openstaande facturen voor de door Tele2 van KPN in de periode vanaf 1 januari 2007 afgenomen collocatiediensten, in het bijzonder ter zake van de SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply;
Tele2 veroordeelt aan KPN te voldoen de kosten van dit geding binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, van € 199,00.
3.2.
Het verweer van Tele2 strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van KPN in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Tele2 vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.
voor wat betreft periodieke elektriciteitstarieven:
verklaart voor recht dat KPN, bij gebreke van een deugdelijk onderbouwde eindafrekening op basis van het werkelijk gemeten stroomverbruik door Tele2, voor elektriciteitsverbruik hooguit een tarief mag rekenen van € 2,32 per afgenomen lijn per jaar;
KPN veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het vonnis een creditnota aan te leveren aan Tele2 voor het meerdere dat zij voor de periode van januari 2009 tot de datum van de uit te brengen creditnota op basis van het verhoogde voorschottarief in rekening heeft gebracht;
2.
voor wat betreft Interest on Receivables (IoR):
KPN veroordeelt om de schade te vergoeden die zij heeft veroorzaakt door Tele2 - ondanks protest van Tele2 vanaf januari 2011 - ten onrechte IoR in rekening te blijven brengen, welke schade gelijk is aan de sinds januari 2011 teveel in rekening gebrachte IoR, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Tele2 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over een door de rechtbank te bepalen periode;
KPN veroordeelt vanaf de datum van betekening van het vonnis ofwel om (i) de in haar gereguleerde tarieven verdisconteerde IoR in overeenstemming te brengen met de betaaltermijn die Tele2 in de praktijk wordt gegund, ofwel (ii) de aan Tele2 gegunde betaaltermijn in overeenstemming te brengen met de in de gereguleerde tarieven verdisconteerde IoR;
alsmede
KPN veroordeelt in de kosten van dit geding in reconventie.
3.5.
Het verweer van KPN strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Tele2 in de kosten van het geding onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
periodieke vergoeding voor SEV-diensten
4.1.
Tussen KPN en Tele2 is in de kern in geschil of Tele2 gehouden is vanaf 1 januari 2007 een periodieke vergoeding te betalen voor de door haar afgenomen SEV-diensten.
KPN is van mening dat Tele2 die vergoeding dient te betalen omdat Tele2 deze diensten heeft afgenomen en de kosten daarvan eerst deel uitmaakten van het overkoepelende periodieke huisvestingstarief. Op grond van het WPC-besluit huisvesting co-locatie van ACM (zie 2.17) moesten de kosten voor SEV-diensten echter apart in rekening worden gebracht. In de visie van KPN is Tele2 gehouden de door ACM vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven / tariefplafonds te betalen.
Tele2 heeft bestreden dat zij gehouden is tot betaling van de door KPN toegezonden facturen voor SEV-diensten. Volgens haar is tussen Versapoint respectievelijk BBned enerzijds en KPN anderzijds overeengekomen dat voor de 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen uitsluitend een eenmalig tarief wordt betaald. Zij heeft daartoe verwezen naar de
tariff schedules
bij de Raamovereenkomsten (zie 2.8 en 2.11) waarin onder
yearly recurring charge
staat dat deze
not applicable
zijn.
4.2.
KPN heeft haar primaire vordering gegrond op nakoming van de Raamovereenkomsten zoals deze met toepassing van de Haviltex-maatstaf moeten worden uitgelegd. Subsidiair is KPN van mening dat de Raamovereenkomsten op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW aldus moeten worden uitgelegd dat Tele2 de periodieke vergoedingen voor SEV-diensten verschuldigd is.
4.3.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, ook niet indien het een overeenkomst betreft die is aangegaan tussen twee professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Dan komt weliswaar een groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, maar ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de zuiver taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.4.
Een belangrijke omstandigheid die in de onderhavige kwestie bij het verrichten van deze toetsing betrokken dient te worden is dat de dienstverlening van KPN aan de andere telecomaanbieders - zoals Tele2 - en met name ook de tarifering daarvan onderworpen was en is aan vergaande regulering op grond van Europese en nationale regelgeving. Weliswaar had ten tijde van het sluiten van de Raamovereenkomst Versapoint nog geen concrete tariefregulering plaatsgevonden, maar toen was in de Telecommunicatiewet (oud) al wel bepaald dat de tarieven die een onderneming met aanmerkelijke marktmacht hanteert kostengeoriënteerd moeten zijn en non-discriminatoir moeten worden toegepast. Daarna is een verregaande mate van tariefregulering tot stand gekomen, welk proces in volle gang was toen de Raamovereenkomst BBned werd gesloten. KPN is in dat kader - weinig verrassend - aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht.
De rechtbank ziet zich aldus voor de vraag gesteld hoe de bestuursrechtelijk vastgestelde tarieven (welke de facto doorgaans als tariefplafonds uitwerkten) zich verhouden tot de contractuele afspraken die KPN en (de rechtsvoorgangers van) Tele2 hebben gemaakt. In essentie gaat het er daarbij om of Tele2 mocht verwachten dat deze tariefregulering de bepaling in de
tariff schedules
bij de Raamovereenkomsten dat geen periodieke vergoeding verschuldigd is voor de 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen onaangetast zou laten. Ter beantwoording van deze vraag overweegt de rechtbank het volgende.
4.5.
ACM heeft op 15 oktober 2002 in het BaByXL-besluit vastgesteld welke periodieke tarieven KPN voor het gebruik van collocatieruimten ten behoeve van MDF-toegang mocht hanteren. Zij heeft dit gedaan aan de hand van een benchmark met commerciële huurprijzen voor (technische) bedrijfsruimtes. Daarbij speelden de kostenposten zoals deze zijn opgenomen in de Raamovereenkomst Versapoint geen rol. De aldus vastgestelde tarieven hebben op verlangen van Tele2 bij ACM-besluit van 5 juni 2003 ook toepassing verkregen in de verhouding tussen KPN en Tele2. De tarieven en tariefstructuur die zijn vastgelegd in de Raamovereenkomst Versapoint hebben daardoor hun gelding verloren.
Het CBb heeft beide besluiten vernietigd en ACM opgedragen opnieuw te beslissen met inachtneming van de werkelijke kosten van KPN. ACM heeft vervolgens op 30 januari 2009 in het WPC-besluit huisvesting co-locatie nieuwe periodieke collocatietariefplafonds vastgesteld op basis van het EDC-kostentoerekeningssysteem van KPN met toepassing van een efficiëntiecorrectie. KPN heeft - naar zij onbestreden heeft aangevoerd - toen voor het eerst haar kosten tot in detail gespecificeerd. In de tariefplafonds is een aparte jaarlijkse kostenpost voor SEV-diensten opgenomen die KPN vanaf januari 2007 in rekening mag brengen. De andere telecomaanbieders - waaronder Tele2 - zijn bij de totstandkoming van dit besluit betrokken; zij zijn in de gelegenheid gesteld hun visie op de kostprijsberekening van KPN te geven. Het WPC-besluit huisvesting co-locatie is inmiddels - na ongegrondverklaring van het daartegen onder meer door Tele2 ingestelde beroep - onherroepelijk geworden. Vast staat daarom dat de in dit besluit vastgestelde tarieven kostengeoriënteerd zijn en dat KPN de periodieke kosten voor SEV-diensten als aparte kostenpost moet specificeren. Gelet hierop ziet de rechtbank geen ruimte voor een (nieuwe) beoordeling van die tarieven; uitgegaan wordt van de toepasselijkheid van de vastgestelde tariefplafonds.
4.6.
De door ACM vastgestelde tariefplafonds staan naar het oordeel van de rechtbank eraan in de weg dat Tele2 mocht verwachten dat de tariefstructuur zoals die is opgenomen in de Raamovereenkomsten, vanaf 2000 respectievelijk 2004 ongewijzigd zou blijven. Tele2 wist dat de door KPN gehanteerde tarieven sinds 2002 voorwerp van geschil waren in diverse bestuursrechtelijke procedures, alleen al omdat zij bij een aantal daarvan nauw betrokken was. Nu daarover in hoogste instantie is geoordeeld kon Tele2 niet anders verwachten dan dat KPN de tariefplafonds zou toepassen. De in de Raamovereenkomst Versapoint overeengekomen tarieven waren hoger en het was op grond van de opstelling van KPN in de diverse procedures daaromtrent duidelijk dat KPN zonder tariefregulering hogere tarieven dan de vastgestelde plafonds zou hanteren. KPN had ook geen enkele aanleiding om lagere tarieven te hanteren, nog daargelaten of zij dat zou mogen, zoals hierna nog zal worden besproken. Tele2 kon aan de bewoordingen van de bij de Raamovereenkomsten behorende
tariff schedules
dat de
yearly recurring charge not applicable
is, daarom niet meer de verwachting ontlenen dat zij geen periodieke vergoeding voor SEV-diensten zou hoeven te betalen.
Bij dit alles komt nog dat de Raamovereenkomsten zijn te karakteriseren als duurovereenkomsten en dat Tele2 na verloop van jaren niet mag verwachten dat aan de aanvankelijk overeengekomen tarieven - waarbij Tele2 nota bene zelf in een sideletter een voorbehoud heeft gemaakt - nog de betekenis toekomt die daaraan bij het aangaan van de Raamovereenkomst Versapoint in 2000 is gegeven. Integendeel: gelet op de snelle ontwikkelingen in de telecomsector mag Tele2 in redelijkheid niet de gerechtvaardigde verwachting koesteren dat zij enkel door betaling van een eenmalig tarief bij aanvang van de dienstverlening tot in lengte van jaren gebruik kan blijven maken van de SEV-diensten van KPN. Gezien die ontwikkelingen en de onbepaalde duur van de Raamovereenkomsten is juist alleszins voorstelbaar dat KPN ook ten behoeve van Tele2 kosten moet maken voor bijvoorbeeld onderhoud, vervanging en/of modernisering en dat Tele2 die kosten dient te vergoeden. Dat KPN en (de rechtsvoorgangers van) Tele2 die ontwikkelingen hebben onderkend volgt uit hetgeen in de considerans van de Raamovereenkomst Versapoint onder (7o) staat en uit het door KPN gemaakte voorbehoud in de bij de Raamovereenkomst BBned behorende
tariff schedule
.
4.7.
Ook uit de omstandigheid dat KPN als onderneming met aanmerkelijke marktmacht een non-discriminatieverplichting heeft volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat de kostengeoriënteerde tariefplafonds ook voor Tele2 gelden. KPN moet op grond van die verplichting immers aan de andere telecomaanbieders voor dezelfde diensten gelijke tarieven in rekening brengen. Indien KPN aan Tele2 geen periodieke vergoeding voor SEV-diensten in rekening zou mogen brengen, zou zij dat daarom ook niet aan alle andere telecomaanbieders mogen doen. Levering van de SEV-diensten zou dan volgens de onweersproken stelling van KPN alleen verlieslatend kunnen plaatsvinden. KPN kan die verliezen niet ontgaan door de levering van SEV-diensten te staken of de Raamovereenkomsten op te zeggen; zij heeft immers een leveringsverplichting.
4.8.
Tele2 heeft ter comparitie een beroep gedaan op bijzondere omstandigheden waardoor geen sprake zou zijn van gelijke gevallen die KPN op grond van de non-discriminatieverplichting gelijk moet behandelen. Tele2 is van mening dat KPN daarom aan haar een lager tarief in rekening kan brengen dan aan alle andere telecomaanbieders.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat KPN slechts onder bijzondere omstandigheden bij uitzondering aan één van de andere telecomaanbieders een lager tarief in rekening kan brengen dan aan alle andere telecomaanbieders. De ruimte die KPN in dat opzicht heeft wordt immers beperkt door de omstandigheid dat met de Europese en nationale regelgeving wordt beoogd een (Europees) kader te scheppen om de belangen van ongelijkwaardige marktpartijen als KPN en de andere telecomaanbieders in relatie tot de belangen van consumenten in evenwicht te brengen en te houden. Hierbij spelen allerlei - ook niet juridische - beleidsdoelen een rol. Voorts is van belang dat tegen de besluiten van ACM met waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan, van welke mogelijkheid de marktpartijen ook regelmatig gebruik hebben gemaakt.
4.10.
Het feit dat KPN en (de rechtsvoorgangers van) Tele2 een overeenkomst hebben gesloten waarin andere tarieven en een andere tariefstructuur zijn opgenomen dan nadien door ACM zijn vastgesteld vormt geen bijzondere omstandigheid die maakt dat KPN aan Tele2 een ander tarief in rekening mag brengen dan aan alle andere telecomaanbieders. Tele2 heeft in dat verband weliswaar aangevoerd dat zij op basis van de in de Raamovereenkomsten opgenomen tarieven (investerings-)beslissingen heeft genomen - waaronder de beslissing om in ruime mate 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen af te nemen - en dat zij andere afwegingen zou hebben gemaakt als zij van de andere tariefstructuur had geweten, maar dit is onvoldoende reden voor het aannemen van een bijzondere omstandigheid. Naast het voorgaande is relevant bij dit oordeel dat Tele2 op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat zij haar beleid ten aanzien van het afnemen van 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen heeft bijgesteld en deze bijvoorbeeld heeft beperkt tot de zakelijke markt waar zij het meest nodig zouden zijn, of daartoe een poging heeft ondernomen toen zij - gelet op de brief van KPN van 16 november 2006 (zie 2.22) uiterlijk eind 2006 - op de hoogte raakte van het standpunt van KPN ten aanzien van de tarieven. Dat dit onmogelijk zou zijn geweest is niet aannemelijk geworden.
4.11.
Verder is van belang dat KPN en (de rechtsvoorgangers van) Tele2 niet uitdrukkelijk hebben afgezien van het in rekening brengen van een periodieke vergoeding voor SEV-diensten. Weliswaar staat in de
tariff schedules
bij de Raamovereenkomsten dat deze
not applicable
zijn, maar KPN heeft hierover aangevoerd dat de servicekosten voor alle gemeenschappelijk gebruikte voorzieningen - ook de kosten voor SEV-diensten - toen niet uitgesplitst onderdeel uitmaakten van de huisvestingskosten en dat de overeengekomen tarieven (ruimschoots) voldoende waren om alle kosten te dekken. Tele2 heeft dit beaamd maar opgemerkt dat nergens uit blijkt dat de periodieke vergoeding voor SEV-diensten in de huisvestingskosten waren opgenomen. Dit mag zo zijn, maar laat zich verklaren uit de omstandigheid dat bij het sluiten van de Raamovereenkomsten nog geen verplichting bestond om de tarieven gespecificeerd op basis van de daadwerkelijke kosten vast te stellen. Daarbij komt nog dat de Raamovereenkomsten ruimte bieden voor een periodieke vergoeding: in de annex
Agreement for collocation service descriptions
staat dat (ook) periodieke kosten voor het gebruik van 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen in rekening worden gebracht. Dat het enkel om levering van energie zou gaan - zoals door Tele2 is aangevoerd - volgt niet uit de tekst en evenmin uit de context van de Raamovereenkomsten.
4.12.
Tele2 heeft nog aangevoerd dat KPN om wijziging van de Raamovereenkomsten had moeten verzoeken en dat de overeengekomen wijziging schriftelijk had moeten worden vastgelegd, zoals in artikel 2.5 van de Raamovereenkomst Versapoint is bepaald. Tele2 heeft in dat verband betoogd dat zij daarbij belang heeft omdat dan ook door haar gewenste andere aspecten van de nog lopende contracten ingebracht hadden kunnen worden in de onderhandelingen. De rechtbank is van oordeel dat dit belang van Tele2 onvoldoende gewicht in de schaal legt om een bijzondere omstandigheid te vormen.
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de door ACM vastgestelde tarieven doorwerken in de Raamovereenkomsten en dat deze aldus moeten worden uitgelegd dat Tele2 deze tarieven verschuldigd is. De rechtbank acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die ertoe kunnen leiden dat Tele2 er toch van mocht uitgaan dat de in de Raamovereenkomsten opgenomen tariefstructuur zou blijven gelden en zij daarom geen periodieke vergoeding voor SEV-diensten verschuldigd is. Het is bovendien niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat KPN zich op nakoming van de betalingsverplichting beroept.
Voor recht zal worden verklaard dat de tarieven die Tele2 aan KPN verschuldigd is voor de collocatiedienstverlening niet voortvloeien uit de bij de Raamovereenkomsten behorende
tariff schedules
en dat Tele2 een periodieke vergoeding verschuldigd is per lijn voor de door haar van KPN afgenomen SEV-diensten 48V no break en 230 V monitored supply op basis van de tarieven zoals die maximaal voortvloeien uit de ter zake geldende tariefregulering van ACM.
4.14.
Tele2 is van mening dat de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat zij de periodieke vergoeding voor SEV-diensten met terugwerkende kracht moet voldoen, te meer omdat KPN de Raamovereenkomsten nooit heeft willen wijzigen.
De rechtbank overweegt hieromtrent dat hiervoor is geoordeeld dat de periodieke tarieven voor 48V no break en 230V monitored supply voorzieningen een contractuele grondslag hebben. Nu het CBb heeft geoordeeld dat Tele2 - in elk geval - sinds januari 2007 op de hoogte was van de opvatting van KPN dat het niet om elders gedekte kosten ging zodat ACM niet in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld door KPN toe te staan de SEV-kosten vanaf 1 januari 2007 in rekening te brengen, dient Tele2 de periodieke vergoeding vanaf die datum te voldoen. Dat KPN niet heeft voorgesteld de Raamovereenkomsten te wijzigen doet daaraan niet af. De primaire vorderingen - weergegeven in 3.1 onder a) en b) - zijn toewijsbaar.
4.15.
Tele2 heeft de hoogte van de per 1 april 2014 openstaande vergoeding als zodanig niet bestreden. Zij zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 11.524.846,91.
4.16.
KPN vordert dat Tele2 over de hoofdsom wettelijke rente betaalt vanaf het moment dat de betalingstermijn van de maandelijkse facturen is verlopen en dat de hoofdsom aan het einde van ieder jaar wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.
Tele2 heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat zij met KPN is overeengekomen dat geen samengestelde rente verschuldigd is. Zij is in de gelegenheid gesteld bij akte schriftelijke stukken in het geding te brengen die kunnen dienen tot bewijs van deze stelling. Bij akte na comparitie heeft Tele2 geen schriftelijke stukken overgelegd en dit standpunt niet, althans niet gemotiveerd gehandhaafd.
De rechtbank zal de in 3.1 onder k) gevorderde wettelijke rente toewijzen in die zin dat Tele2 deze is verschuldigd telkens vanaf het moment dat de betalingstermijn van de maandelijkse facturen inzake collocatiediensten is verlopen. In dat kader is van belang dat in de bij de Raamovereenkomst Versapoint behorende
Agreement for collocation billing manual
in artikel 4 staat dat de betalingen moeten zijn verricht vóór of op de vervaldatum en dat KPN bij te late betaling zonder nadere mededeling wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW in rekening mag brengen.
4.17.
Nu KPN geacht moet worden geen belang te hebben bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat Tele2 wettelijke rente is verschuldigd zal de in 3.1 onder j) weergegeven vordering worden afgewezen.
4.18.
Voor zover Tele2 zich op verrekening heeft beroepen - zij doet dat niet uitdrukkelijk, ook niet in haar comparitie-aantekeningen (met het nummer 8) - slaagt dit beroep thans niet. De gegrondheid van de door haar verlangde schadevergoeding wegens het door KPN 1) in de periode 2000 - 2003 niet verlenen van gedeelde toegang en 2) in strijd handelen met haar non-discriminatieverplichting, is namelijk niet in de zin van artikel 6:136 BW op eenvoudige wijze vast te stellen. Bij dit oordeel is van belang dat in de gesplitste zaak (zie 1.2) enkel de verjaring van de beide schadevergoedingsvorderingen aan de orde is geweest. De rechtbank heeft Tele2 in de gelegenheid gesteld ten aanzien van de als 2) aangeduide schade bij conclusie van repliek een nadere toelichting te geven en tussentijds hoger beroep van het vonnis opengesteld.
overig
4.19.
Tele2 zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	77,52
- griffierecht	€	3.829,00
- salaris advocaat	€
8.027,50
(2,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	11.934,02
De termijn waarbinnen Tele2 deze kosten dient te voldoen zal worden bepaald op veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
4.20.
De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
periodieke elektriciteitstarieven
4.21.
Tele2 is van mening dat zij niet gehouden kan worden de verhoging van het periodieke elektriciteitstarief met € 1,63 (van € 2,32 naar € 3,95) per afgenomen lijn per jaar te betalen omdat KPN niet jaarlijks een deugdelijke eindafrekening van Tele2's daadwerkelijke stroomverbruik tegen de daadwerkelijke inkoopprijzen heeft opgemaakt. KPN heeft in de visie van Tele2 ten onrechte nagelaten uitvoering te geven aan haar door ACM opgelegde verplichting om de voorschottarieven achteraf te verrekenen met de werkelijke kosten die zijn gemaakt voor Tele2. Volgens Tele2 heeft ACM in het WPC-IIa besluit deze verplichting gehandhaafd en alleen het tarief verhoogd. Die verhoging acht Tele2 niet gerechtvaardigd door een stijging van de marktprijzen of haar elektriciteitsverbruik zodat deze verhoging een onderbouwing ontbeert en niet op transparante wijze tot stand is gekomen. Tele2 heeft er daarom belang bij dat KPN haar jaarlijks een eindafrekening stuurt; de verhoging zou dan de facto ongedaan kunnen worden gemaakt. Tele2 meent dat KPN door haar werkwijze in strijd handelt met haar verplichtingen jegens Tele2 uit de overeenkomst dan wel de wet, in het bijzonder de verplichting om ten hoogste kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen en dat op non-discriminatoire wijze te doen.
4.22.
Tele2 vordert feitelijk dat de verhoging van het voorschottarief voor elektriciteitsverbruik per 1 januari 2009 ongedaan wordt gemaakt. De rechtbank ziet hiervoor geen ruimte. Naar Tele2 heeft erkend, heeft zij wat het voorschottarief betreft geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend tegen het WPC-IIa besluit. Dat betekent dat het besluit op dat punt onherroepelijk is geworden en dat de rechtbank heeft uit te gaan van de formele rechtskracht daarvan; zowel ten aanzien van de wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft wordt het besluit geacht in overeenstemming te zijn met de relevante wettelijke voorschriften en algemene beginselen. Zoals ook in conventie in 4.9 is overwogen, kan KPN slechts onder bijzondere omstandigheden bij uitzondering aan één van de andere telecomaanbieders in afwijking van het vastgestelde voorschottarief een lager tarief in rekening brengen dan aan alle andere telecomaanbieders. Nu Tele2 niet heeft gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden en evenmin heeft aangevoerd dat een andere telecomaanbieder een lager voorschottarief betaalt, is er geen aanleiding voor KPN om een lager voorschottarief dan € 3.95 per afgenomen lijn per jaar aan Tele2 in rekening te brengen. Vast staat dat dit een kostengeoriënteerd voorschottarief is.
Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat KPN voor elektriciteitsverbruik hooguit een tarief mag rekenen van € 2,32 per afgenomen lijn per jaar - weergegeven in 3.4 onder 1. sub i. - niet toewijsbaar is.
4.23.
Ten overvloede overweegt de rechtbank het volgende. In de Raamovereenkomst BBned staat dat in het geval BBned kiest voor een afrekening op basis van meterstanden, zij de kosten voor het plaatsen van elektriciteitsmeters moet dragen (zie 2.10). BBned of haar rechtsopvolger Tele2 had deze weg kunnen bewandelen om de door haar verlangde jaarlijkse eindafrekening in ieder geval in materiële zin te krijgen. Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan; zij heeft ter comparitie juist ontkend dat is overeengekomen dat zij de kosten voor (het plaatsen van) de meters moet dragen. Tele2 heeft niet gesteld dat voor Versapoint een - andere - regeling geldt die maakt dat KPN gehouden is op eigen kosten elektriciteitsmeters te plaatsen. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat Tele2 er zelf aan heeft bijgedragen dat KPN geen eindafrekening heeft kunnen opstellen die gebaseerd is op haar daadwerkelijke stroomverbruik.
4.24.
KPN heeft voorts aangevoerd dat zij door middel van steekproeven het stoomverbruik heeft onderzocht en dat het onmogelijk bleek per telecomaanbieder een eindafrekening op te maken. Zij heeft de systematiek gehanteerd dat uit de steekproeven blijkende verschillen in het volgende jaar zijn verrekend. KPN heeft daarbij opgemerkt dat Tele2 zou moeten bijbetalen als een eindafrekening zou worden opgesteld.
Tele2 heeft dit alles als zodanig niet bestreden, zij heeft enkel aangevoerd dat hierdoor niet is onderbouwd waarom het voorschottarief verhoogd moest worden. Nu dit argument niet opgaat omdat ACM het voorschottarief kostengeoriënteerd heeft vastgesteld, houdt de rechtbank het ervoor dat het thans niet mogelijk is om een deugdelijke eindafrekening op te stellen die gebaseerd is op het daadwerkelijke stroomverbruik van (de rechtsvoorgangers van) Tele2. De rechtbank houdt het er bij gebreke van voldoende betwisting ook voor dat KPN eventuele - kennelijk uit de steekproeven blijkende - verschillen in het jaar daarop heeft verrekend.
4.25.
Mede gelet op hetgeen in conventie is overwogen, gaat het argument van Tele2 dat de Raamovereenkomst Versapoint niet voorziet in automatische doorwerking van de door ACM goedgekeurde tarieven, niet op. Tele2 kan in redelijkheid niet verwachten dat het in het besluit van 14 mei 2002 opgenomen tarief van € 2,32 tot in lengte van jaren onveranderd blijft.
4.26.
De vordering om KPN te veroordelen tot het aanleveren van een creditnota voor teveel betaalde voorschottarieven, bouwt voort op de gedachte dat KPN de verhoging van het periodieke elektriciteitstarief met € 1,63 per afgenomen lijn per jaar ten onrechte in rekening heeft gebracht. Dit standpunt is hiervoor onjuist bevonden. Er is bovendien slechts aanleiding voor een creditnota indien het voorschottarief achteraf bezien te hoog zou zijn en dit niet in het daarop volgende jaar is verrekend. De vordering, weergegeven in 3.4 onder 1. sub ii. zal worden afgewezen.
Interest on Receivables (IoR)
4.27.
Tele2 verlangt dat KPN de schade vergoedt die - naar zij stelt - het gevolg is van de door KPN sinds januari 2011 ten onrechte standaard in rekening gebrachte rentevergoeding (IoR). KPN dient in de visie van Tele2 voortaan af te zien van de IoR dan wel moet de betalingstermijn voor Tele2 worden verlengd. Tele2 acht de handelwijze van KPN in strijd met de Raamovereenkomsten en de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast is KPN in de visie van Tele2 ongerechtvaardigd verrijkt doordat zij IoR in rekening brengt zonder dat daar een uitgestelde betaling tegenover staat.
4.28.
Overwogen wordt dat ACM in het geschilbesluit van 2 maart 2012 het verzoek van Tele2 om - kort samengevat - te bepalen dat KPN moet uitgaan van de werkelijk door haar gerealiseerde IoR en die tarieven moet verlagen, heeft afgewezen. Daarbij is geoordeeld dat de facturering door KPN niet strijdig is met het bepaalde in de Raamovereenkomsten en dat die overeenkomsten niet in strijd zijn met het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde, meer in het bijzonder niet met de voor KPN op grond van het WPC-IIa besluit geldende verplichting om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Nu het CBb het beroep van Tele2 tegen dit besluit ongegrond heeft verklaard, is het door ACM gegeven oordeel in de verhouding tussen Tele2 en KPN bindend (zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750). De rechtbank dient ervan uit te gaan dat KPN niet ten onrechte IoR in rekening heeft gebracht. KPN handelt daarom evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de door ACM vastgestelde IoR in rekening te brengen en wordt daardoor niet ongerechtvaardigd verrijkt. Dit leidt ertoe dat de vordering, weergegeven in 3.4 onder 2. sub iii. niet toewijsbaar is.
4.29.
De vordering om geen IoR meer in rekening te brengen of de betaaltermijn in overeenstemming te brengen met de in de tarieven verdisconteerde IoR - weergegeven in 3.4 onder 2. sub iv. - is niet toewijsbaar, reeds omdat hiervoor is geoordeeld dat KPN de IoR niet ten onrechte in rekening heeft gebracht.
overig
4.30.
Tele2 zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op salaris advocaat € 8.027,50 (2,5 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,00), Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente indien Tele2 niet binnen veertien dagen aan deze veroordeling voldoet; de rechtbank stelt de betalingstermijn op hetzelfde aantal dagen als in conventie.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de tarieven die Tele2 aan KPN verschuldigd is voor de door haar in de geschilperiode vanaf 1 januari 2007 van KPN afgenomen collocatiedienstverlening niet voortvloeien uit de bij de Raamovereenkomsten behorende Tariff Schedules zoals die luidden ten tijde van het aangaan van de Raamovereenkomst op 30 juni 2000 (Versapoint) respectievelijk 26 januari 2004 (BBned);
5.2.
verklaart voor recht dat Tele2 aan KPN met ingang van 1 januari 2007 periodieke vergoedingen verschuldigd is per lijn voor de door haar van KPN afgenomen SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply op basis van de tarieven zoals die maximaal voortvloeien uit de ter zake geldende tariefregulering van ACM;
5.3.
veroordeelt Tele2 tot betaling aan KPN van een bedrag ter hoogte van € 11.524.846,91 (elf miljoen vijfhonderdvierentwintigduizend achthonderdzesenveertig euro  en éénennegentig eurocent), (inclusief btw) bestaande uit de per 1 april 2014 openstaande vergoedingen voor de door Tele2 van KPN in de periode vanaf 1 januari 2007 afgenomen collocatiediensten voor zover betrekking hebbend op SEV-diensten 48V no break en 230V monitored supply, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende facturen, tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Tele2 in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 11.934,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt Tele2 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tele2 niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.3, 5.4 en 5.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af;
5.9.
veroordeelt Tele2 in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 8.027,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.
2066/32/1694/427