ECLI:NL:PHR:2013:46
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/02798
Mr. [NAAM]14 mei 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 20 maart 2012 de verdachte ter zake van: 1. “medeplegen van doodslag, vergezeld en gevolgd van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken.”, 2. en 3. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, zulks terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan” en 4. “poging tot afpersing, zulks terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partijen toegewezen en een aantal bijkomende beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.S. van der Biezen, advocaat [NAAM]‘s-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middel
klaagt dat het hof een groot aantal door medeverdachte [medeverdachte 1] bij de politie afgelegde verklaringen tot bewijs heeft gebezigd, zonder te reageren op daaromtrent door de verdediging gevoerde uitdrukkelijke onderbouwde standpunten, zodat het arrest en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2. Onder 1 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij zich samen met anderen (blijkens de bewijsmiddelen zijn dat medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]) heeft schuldig gemaakt aan doodslag op [slachtoffer] tijdens een inbraak in de woning van [slachtoffer]. Blijkens de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen is [slachtoffer] in de rug gestoken, ten gevolge waarvan hij is overleden.
3.3. [medeverdachte 1] heeft bij de politie een aantal bekennende, en voor de verdachte belastende verklaringen afgelegd ten aanzien van de onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerde doodslag op [slachtoffer]. Hij is op verzoek van de verdediging (en met instemming van de advocaat-generaal) door het hof opgeroepen om als getuige ter terechtzitting te verschijnen. [medeverdachte 1] is ter terechtzitting van 29 juni 2011 weliswaar verschenen, maar heeft bij die gelegenheid een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht en heeft dus niet willen verklaren. Vervolgens is door de raadslieden van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2012 aangevoerd dat de door [medeverdachte 1] bij de politie afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn en dat die verklaringen dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Daarbij is onder meer gewezen op tegenstrijdigheden in die verklaringen, en op het feit dat [medeverdachte 1], ondanks zijn herhaalde verzoeken om een advocaat, drie maal is verhoord zonder dat hij in de gelegenheid was gesteld een raadsman te consulteren. Daarnaast is aangevoerd dat de verdediging de verklaringen van [medeverdachte 1] niet heeft kunnen toetsen op betrouwbaarheid, nu hij zich ter terechtzitting in antwoord op de hem gestelde vragen heeft beroepen op zijn verschoningsrecht.
3.4. Het hof heeft een aantal door [medeverdachte 1] bij de politie afgelegde verklaringen tot het bewijs gebezigd en gemotiveerd waarom het die verklaringen in zoverre (wel) betrouwbaar acht. Die overwegingen zijn niet onbegrijpelijk. Dat het hof daarbij niet uitdrukkelijk is ingegaan op het feit dat de getuige in eerste instantie geen bijstand heeft gehad van een advocaat, maakt dat niet anders. Mede in aanmerking genomen (i) dat het hof drie verklaringen van [medeverdachte 1] tot het bewijs heeft gebezigd die hij heeft afgelegd nadat hij met een advocaat [NAAM], (ii) dat de enige tot bewijs gebezigde (en overigens uitgebreide) verklaring die hij daarvóór heeft afgelegd niet (althans niet op essentiële onderdelen) afwijkt van de nadien afgelegde verklaringen
, én (iii) dat de verdediging niet heeft aangevoerd in hoeverre en op welke wijze het aanvankelijk ontbreken van rechtsbijstand de betrouwbaarheid van de verklaringen heeft aangetast, was het hof niet gehouden om uitdrukkelijk op dat verweer te responderen.
3.5.1. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op het standpunt dat de verdediging de betrouwbaarheid van de getuige niet heeft kunnen toetsen, nu hij zich ter terechtzitting heeft beroepen op zijn verschoningsrecht, geldt het volgende.
3.5.2. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Vidgen tegen Nederland, geoordeeld dat in een geval als het onderhavige waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. In dat geval heeft de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten, en mag voor het bewijs geen gebruik worden gemaakt van in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen van die getuige,
tenzij
die verklaringen voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, aldus de Hoge Raad.
Bewijsgebruik van de verklaring van een afwezige getuige is dus toegestaan indien het niet gaat om een getuigenverklaring, in de woorden van het EHRM, “
of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.
”
3.5.3. In het onderhavige geval vinden de door medeverdachte [medeverdachte 1] bij de politie afgelegde verklaringen meer dan voldoende steun in de hiervoor bedoelde zin in de overige gebezigde bewijsmiddelen. Deze bevatten bijvoorbeeld uitgebreide verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] en van de verdachte zelf over de betrokkenheid van onder meer de verdachte bij het bewezenverklaarde feit, alsmede verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] over hetgeen medeverdachte [medeverdachte 2] zou hebben verklaard over de betrokkenheid van onder meer een ‘Surinaamse jongen’ [DA: waarmee dan kennelijk op de verdachte wordt gedoeld] die iemand in Friesland zou hebben gestoken. Voorts vinden de verklaringen van [medeverdachte 1] in zekere zin ook nog wel steun in de processen-verbaal van de politie met betrekking tot het aantreffen van het slachtoffer, en in het verslag van de sectie die door patholoog van het Nederlands Forensisch Instituut op het lijk van het slachtoffer is verricht. De resultaten van dit onderzoek passen immers in de verklaringen van [medeverdachte 1].
Gelet op het een en ander heeft het hof de verklaringen van [medeverdachte 1] tot bewijs kunnen bezigen, hoewel de verdediging niet op enig moment die verklaringen op hun betrouwbaarheid heeft kunnen toetsen. De bewezenverklaring is dus voldoende met redenen omkleed.
3.6. Het middel faalt dus.
4.1. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping van het verweer dat de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd voordat hij een raadsman had kunnen consulteren, voor het bewijs uitgesloten dienen te worden vanwege de Salduz-jurisprudentie.
4.2. Het hof heeft dat verweer als volgt verworpen:
“
Het consultatierecht met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde
Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad moet het volgende worden vooropgesteld:
'De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat [NAAM]. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat [NAAM].
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken' (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 en HR 21 december 2010, LJN BO3408). In zijn arrest van 7 februari 2012, LJN BU6908, heeft de Hoge Raad beslist dat -kortweg- het Salduzregime niet geldt voor de verdachte die ten tijde van de ondervraging niet van zijn vrijheid is beroofd.
Feitelijk heeft zich het volgende voorgedaan.
1) Op 6 november 2006 omstreeks 19.10 uur meldt verdachte zich eigener beweging bij de politie in Amsterdam met informatie over het onder 1 tenlaste gelegde feit. Hij doet dan spontaan uitlatingen over deze zaak (dossierpagina 455).
2) Vervolgens wordt de verdachte om 19.15 uur aangehouden in verband met een openstaande boete.
3) Aansluitend wordt de verdachte gehoord over het feit waarvoor hij zich bij de politie meldde. De verdachte verklaart dan betrokken te zijn bij de moord op [slachtoffer], waarop hem door de verbalisant de cautie wordt gegeven.
4) Om ongeveer 23.55 uur diezelfde avond wordt de verdachte, die dan naar het hof begrijpt terzake de openstaande geldboete nog steeds van zijn vrijheid is beroofd, door leden van het team dat onderzoek doet in de zaak [slachtoffer] als getuige gehoord. Als de verdachte dan verklaart medeverantwoordelijk te zijn voor de dood van [slachtoffer], wordt besloten "de getuige als verdachte aan te houden" (dossierpagina 1231), waarna hem kennelijk de cautie wordt gegeven.
5) Op 7 november 2006 vindt om 00.30 uur (dossierpagina 218) en om 14.20 uur (dossierpagina 1233) verder verhoor plaats.
6) Op 7 november 2006 van 15.00 tot 17.00 uur heeft de verdachte bezoek gehad van een advocaat (dossierpagina 1238).
7) In de daaropvolgende verhoren wordt de verdachte telkens gewezen op zijn zwijgrecht.
Het hof merkt op dat de verdachte door de eerste politieambtenaar de cautie wordt gegeven nadat hij -verdachte- te kennen heeft gegeven betrokken te zijn geweest bij de dood van [slachtoffer]. Naar het oordeel van het hof moet hij vanaf dat moment -niet onbegrijpelijk- als 'verdachte' in deze zaak worden aangemerkt. Er is niet gebleken van nadien opgekomen feiten of omstandigheden waaruit een reductie van het redelijk vermoeden van schuld kan worden afgeleid. Dit brengt mee dat [verdachte] die avond om 23.55 uur ten onrechte nog de status van getuige is toegedicht. Hij was immers al verdachte.
In het licht van de thans geldende Salduz-jurisprudentie moeten de verklaringen van de aangehouden verdachte, afgelegd voordat een raadsman kon worden geconsulteerd, van het bewijs worden uitgesloten. Dit lot treft alle verklaringen van de verdachte afgelegd voorafgaand aan het verhoor van 7 november 2006 aanvangend 17.05 uur, behoudens (in elk geval) hetgeen de verdachte spontaan en in vrijheid heeft verklaard na binnenkomst op het bureau op 6 november 2006 (dossierpagina 455).
Het hof ziet zich genoodzaakt stil te staan bij de vraag of verdachtes verklaring dat hij "betrokken" is geweest bij de moord op [slachtoffer] ook van het bewijs moet worden uitgesloten (dossierpagina 456, eerste verklaring), aangezien hij op dat moment immers van zijn vrijheid was beroofd. Die vraag moet naar het oordeel van het hof ontkennend worden beantwoord. Weliswaar was [verdachte] op dat moment van zijn vrijheid beroofd, maar (nog) niet wegens de verdenking van betrokkenheid bij het feit waarover hij nader werd ondervraagd. Uit het dossier valt ook niet op te maken dat er op dat moment reeds feiten en omstandigheden waren waaruit een redelijk vermoedelijk van schuld in dat verband viel op te maken. Met andere woorden, hij was (nog) geen verdachte ter zake van het feit waaromtrent hij werd gehoord. Er bestond op moment dan ook geen verplichting (en feitelijk ook geen aanleiding) om de verdachte op zijn consultatierecht te wijzen. De verklaring kan in zoverre als spontaan en vrijwillig afgelegd bijdragen aan het bewijs.
Voor de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is naar het oordeel van het hof geen ruimte nu niet is komen vast te staan dat door de handelwijze van de verhorende verbalisanten doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook kan niet worden gesproken van een uitzonderlijke situatie in de hierboven genoemde zin.”
4.3. Het hof heeft twee verklaringen van de verdachte tot het bewijs gebezigd. De eerste is als  bewijsmiddel 6 opgenomen, en betreft een in een proces-verbaal van politie neergelegde verklaring die de verdachte heeft afgelegd toen hij zich op 6 november 2006 om 19.10 uur kwam melden bij het politiebureau. Die verklaring houdt, voor zover van belang, in dat er in Friesland een man is vermoord, dat die man [slachtoffer] heet en iets met paarden doet, en dat de verdachte daarbij betrokken is geweest en daarover een verklaring wil afleggen. Het proces-verbaal houdt voorts nog als opmerking van de verbalisant in dat de verdachte vervolgens is aangehouden ter zake van een openstaande signalering vanwege een geldboete. Hoewel in de weergave van de bewijsmiddelen die opmerking van de verbalisant ná de genoemde verklaring van de verdachte is opgenomen, blijkt uit het originele proces-verbaal dat de verdachte eerst is aangehouden voor die openstaande boete en daarna heeft verklaard betrokken te zijn geweest bij de moord op [slachtoffer]. Dat volgt ook uit ’s hofs weergave van wat zich feitelijk heeft voorgedaan en uit zijn overweging dat het zich genoodzaakt ziet stil te staan bij de vraag of verdachtes verklaring dat hij "betrokken" is geweest bij de moord op [slachtoffer] ook van het bewijs moet worden uitgesloten, aangezien hij op dat moment immers van zijn vrijheid was beroofd. Daarnaast heeft het hof als bewijsmiddel 7 gebezigd een proces-verbaal inhoudend een door de verdachte eveneens op 6 november 2006, maar later die dag bij de politie afgelegde verklaring dat hij zich vrijwillig bij het politiebureau in Amsterdam heeft gemeld, omdat hij medeverantwoordelijk is voor de dood van [slachtoffer], en voor zover voorts inhoudend de opmerking van de verbalisanten dat naar aanleiding van die uitspraak is besloten de ‘getuige [verdachte]’ als verdachte aan te houden.
4.4. ’s Hofs oordeel dat nu de verdachte op het moment dat hij verklaarde “betrokken” te zijn geweest bij de moord op [slachtoffer] weliswaar al was aangehouden, maar nog niet voor het onderhavige feit, die verklaring niet voor het bewijs behoeft te worden uitgesloten geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Daarover klaagt het middel terecht. Nu voor beide tot bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte geldt dat hij op dat moment was aangehouden vanwege de openstaande boete, heeft het hof beide verklaringen ten onrechte tot het bewijs gebezigd. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden nu de overige gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring zonder meer kunnen dragen en die bewezenverklaring van feit 1 dus ook met weglating van bedoelde verklaring van de verdachte toereikend is gemotiveerd.
4.5. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het
derde middel
klaagt over de bewezenverklaringen van de feiten 2, 3 en 4 voor zover deze inhouden “
zulks terwijl tijdens het plegen tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan
”.
5.2. Het gaat hier (mede gelet op de vermelding in het arrest van de toepasselijke wettelijke voorschriften) om de strafverzwarende omstandigheid van recidive als bedoeld in art. 43a Sr, welke enkel door de rechter kan worden toegepast indien die omstandigheid is ten laste gelegd en bewezenverklaard. Dat is hier gebeurd, maar geklaagd wordt dat de weergave  van die omstandigheid in de tenlastelegging en bewezenverklaring onvoldoende feitelijke betekenis heeft, zodat de kwalificatie en strafoplegging onvoldoende met redenen zijn omkleed. De steller van het middel klaagt terecht dat uit de bewezenverklaringen niet blijkt wanneer en door welke instantie de bedoelde veroordeling is uitgesproken, welke gevangenisstraf daarbij is opgelegd en ter zake van welk misdrijf. Als bewijsmiddel 39 is echter gebezigd een uittreksel justitiële documentatie van 23 juni 2011, waaruit blijkt dat de verdachte bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 10 maanden ter zake van 2 maal een poging tot diefstal door middel van braak en tweemaal wegens diefstal door middel van braak en inklimming en eenmaal wegens diefstal, en dat die uitspraak op 29 juli 2005 onherroepelijk is geworden. Daaruit kunnen dus zonder meer de in het middel genoemde details van de bedoelde veroordeling worden afgeleid. Gelet daarop, en nu de steller van het middel eisen stelt aan de tenlastelegging en bewezenverklaring die geen steun vinden in art. 43a Sr, noch overigens in het recht of de jurisprudentie, zijn de kwalificatiebeslissingen en de strafoplegging voldoende met redenen omkleed. Het middel faalt dus.
6. De middelen kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan
.
7. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Deze zaak hangt samen met de zaak 12/01981waarin het cassatieberoep is ingetrokken, en met de zaak 12/02365 waarin geen cassatieschriftuur is ingediend. In laatstgenoemde zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.
Dat de als bewijsmiddel 23 tot en met 26 opgenomen verklaringen zijn afgelegd nadat [medeverdachte 1] had gesproken met een advocaat, leid ik (kijkend over de papieren muur) af uit het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] op 6 juni 2007 vanaf 13.00 uur, dat op de laatste pagina inhoudt als verklaring van de verdachte: “Ik hoor dat de piketadvocaat [NAAM]. Ik ben bereid om nader en uitvoerig te verklaren wat er precies heeft plaatsgevonden.” Dat is het proces-verbaal waarvan onderdelen tot bewijs zijn gebezigd als bewijsmiddel 22. De overige tot bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 1] zijn daarna afgelegd.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter (onder nr. 8 en 9) voor HR 1 juni 2010, LJN BM6235.
HR 29 januari 2013, LJN BX5539,
NJ
2013/145 m.nt. T.M. Schalken, rov. 3.3.1 t/m 3.3.4.
EHRM 15 december 2011, Appl. no 26766/05, LJN BV6936,
NJ
2012/283, Al-Khawaja and Tahery vs. UK, § 131.
Vgl. ook HR 19 maart 2013, LJN BZ4480,
NJ
2013/193 en HR 12 maart 2013, LJN BY1251.
Zie HR 3 juli 2012, LJN BW9264 en HR 12 juni 2012, LJN BW6864,
NJ
2012/463 m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.5.
Vgl. bijv. HR 13 april 2012, LJN BV5571, waarin de tot het bewijs gebruikte verklaring van de medeverdachte (in ruime zin) niet was opgetekend in enig wettig bewijsmiddel. Het hof had daarvan kennis genomen in de gelijktijdig behandelde, maar niet gevoegde strafzaak van de medeverdachte. Ofschoon daarover terecht werd geklaagd, hoefde deze klacht niet tot cassatie te leiden.