ECLI:NL:GHDHA:2015:2757
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-002038-15
Parketnummers:	09-818026-15 en 09-175395-12 (TUL)
Datum uitspraak:	6 oktober 2015
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 28 april 2015 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1964,
thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van
22 september 2015.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder
1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf weken, met aftrek van voorarrest. Voorts is beslist op de vordering tot tenuitvoerlegging, als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 18 april 2015 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een kip (braadzak) en/of een fles wijn, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Albert Heijn b.v. (filiaal Betje Wolffstraat), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
2.
hij op of omstreeks 18 april 2015 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op
of omstreeks
18 april 2015 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen,
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een kip (braadzak) en
/of
een fles wijn,
in elk geval enig goed, geheel of ten dele
toebehorende aan Albert Heijn b.v. (filiaal Betje Wolffstraat)
, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s)
;
2.
hij op
of omstreeks
18 april 2015 te 's-Gravenhage
, in elk geval in Nederland,
als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoeden
dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000
, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift,
tot ongewenst vreemdeling was verklaard
OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000
.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bespreking van de verweren
Namens de verdachte heeft de raadsman zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu op de ten laste gelegde datum geen sprake meer is van een geldend inreisverbod voor de verdachte, zodat het ten laste gelegde feit niet strafbaar is. In de visie van de verdediging is het standpunt van de Hoge Raad, dat de uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende periode van vijf jaren voor de maximale duur van het inreisverbod pas gaat lopen vanaf het moment dat de betreffende vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten, onjuist en in strijd met de Europese jurisprudentie.
Het hof volgt dit standpunt van de verdediging niet.
Uit het dossier blijkt dat de verdachte bij beschikking van 10 april 2006 ongewenst is verklaard en dat deze beschikking hem op 5 oktober 2006 in persoon is uitgereikt. De beschikking houdt in dat de verdachte Nederland onmiddellijk dient te verlaten nadat de beschikking aan hem is bekendgemaakt en moet derhalve worden beschouwd als een inreisverbod als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 6°, van de Terugkeerrichtlijn.
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een ongewenstverklaring die is opgelegd vóór de datum van inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in artikel 3, onder 6°, van de Terugkeerrichtlijn.
Het inreisverbod is in beginsel gebonden aan de in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaren.
De Terugkeerrichtlijn geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer die termijn van het inreisverbod een aanvang neemt. Een redelijke uitleg van de term ‘inreisverbod’ brengt naar het oordeel van het hof (gelet op ECLI:NL:HR:2013:BZ3928 en ECLI:NL:HR:2013: BZ3930) mee dat de termijn van vijf jaren een aanvang neemt nadat de verdachte Nederland heeft verlaten. Blijkens artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet is de wetgever thans dezelfde opvatting toegedaan.
Niet gesteld of gebleken is dat de verdachte in de periode vanaf de ongewenstverklaring tot de in de tenlastelegging genoemde datum Nederland heeft verlaten, zodat de termijn van vijf jaren nog niet is aangevangen. De verdachte heeft meermalen te kennen gegeven Nederland niet te willen verlaten en niet bereid te zijn medewerking te verlenen aan zijn vertrek naar Marokko.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof de ongewenstverklaring nog steeds van kracht en is het ten laste gelegde feit nog altijd een strafbaar feit, zodat het beroep op ontslag van alle rechtsvervolging dient te worden verworpen.
Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het voor de verdachte onmogelijk is om Nederland te verlaten en, zo begrijpt het hof de verdediging, de verdachte om die reden niet strafbaar is.
Naar het oordeel van het hof komt aan een verdachte die ongewenst verklaard is en die wel wil terugkeren naar het land van herkomst maar dat niet kan door omstandigheden die buiten zijn schuld gelegen zijn en die hij niet kan veranderen, onder omstandigheden een beroep op straffeloosheid toe. Dit beroep komt naar het oordeel van het hof niet toe aan de verdachte die onmiskenbaar te kennen heeft gegeven niet te willen en niet te zullen terugkeren naar het land van herkomst.
Tenslotte heeft de verdediging gesteld dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet mogelijk is, nu de terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen, en dat de verdachte schuldig dient te worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
Ook dit standpunt deelt het hof niet. Uit het sfeer proces-verbaal d.d. 3 december 2014 en het aanvullend rapport van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d.
8 september 2015 blijkt dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vragen terugkeermaatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte Nederland zal verlaten. Niet gebleken is dat de verdachte zelf actief heeft meegewerkt aan zijn terugkeer. Dat er nog geen uitsluitsel is over de laatste aanvraag voor een laissez passer acht het hof niet van belang nu uit de opstelling van de verdachte blijkt dat hij Nederland niet wil verlaten en ook geen medewerking zal geven aan terugkeer naar het land van herkomst. Dat er blijkens uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak d.d.
2 april 2015 (nr. 20151797/1/V3) en d.d. 8 juli 2015 (nr. 201504814/1/V3) door de Marokkaanse autoriteiten op de ten laste gelegde datum (tijdelijk) geen laissez passers werden afgegeven maakt dit oordeel niet anders.
De conclusie is dat het ten laste gelegde feit een strafbaar feit is en de verdachte een strafbare verdachte.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
diefstal.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf weken, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Aldus heeft de verdachte het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen — en daarmee het belang van de openbare orde — geschonden. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 augustus 2015, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Vordering tot tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Den Haag van 15 april 2013 onder parketnummer 09-175395-12 is de verdachte – voor zover hier van belang - veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van 100,00 euro subsidiair
2 dagen hechtenis, met bevel dat die geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
De vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.
Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 63, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
11 (elf) weken
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf
, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Den Haag van 15 april 2013, onder parketnummer 09-175395-12, te weten van:
een geldboete
van
€ 100,00 (honderd euro)
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
2 (twee) dagen hechtenis
.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. van de Poll,
mr. H.M.A. de Groot en mr. H.A. Holthuis, in bijzijn van de griffier mr. M. Bazuin.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 oktober 2015.
Mr. H.A. Holthuis is buiten staat dit arrest te ondertekenen.