ECLI:NL:GHSHE:2014:3610
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.129.711/01
arrest van 9 september 2014
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
en
2.
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.D.A. Quaedvlieg,
tegen
Keulen B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.J.M. Peters,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg onder zaaknummer 483455 CV EXPL 12-2999 gewezen vonnis van 27 maart 2013 tussen appellanten -gezamenlijk [appellanten] en ieder apart respectievelijk [appellant] en [appellante]- als eisers en geïntimeerde -Keulen- als gedaagde. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
10
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
het tussenarrest van 6 mei 2014;
een memorie na niet gehouden enquête waarbij een productie is overgelegd;
een antwoordmemorie na niet gehouden enquête.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
11
De beoordeling
11.1
In het tussenarrest van 6 mei 2014 heeft het hof [appellanten] toegelaten te bewijzen dat:
1) Keulen in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd;
2) de medio 2010 in de tuin van de woning aangetroffen huisbrandolietank, de tank is die wordt vermeld in het saneringscertificaat (en geen tweede (andere) tank).
11.2
[appellanten] hebben naar aanleiding van het tussenarrest van 6 mei 2014 als bewijsmiddel alleen in het geding gebracht de verklaring van de heer [getuige] van 26 februari 2011. Deze verklaring was ook al door [appellanten] overgelegd als productie bij de dagvaarding in eerste aanleg en als productie 17 bij memorie van grieven. Het hof blijft bij zijn (impliciete) oordeel dat [appellanten] met dit stuk, ook bezien in onderling verband en samenhang met de andere bewijsmiddelen die zij reeds vóór het tussenarrest van 6 mei 2014 in het geding hebben gebracht, niet het bewijs hebben geleverd dat Keulen in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd noch dat de medio 2010 in de tuin van de woning aangetroffen huisbrandolietank de tank is die wordt vermeld in het saneringscertificaat (en geen tweede (andere) tank (zie ook r.o. 8.11 in het tussenarrest van 6 mei 2014).
11.3
[appellanten] hebben in hun memorie na niet gehouden enquête  betoogd dat eigen (graaf)onderzoek in de tuin inmiddels aan het licht heeft gebracht dat Keulen slechts 2/3de deel van de tank heeft verwijderd en dat 1/3de deel van die tank nog in de grond zit. Enig bewijsmiddel dat dit betoog ondersteunt, is niet overgelegd.
Het hof gaat aan dat betoog van [appellanten] voorbij. Deze stelling is weliswaar feitelijk (iets) anders dan hun eerder ingenomen feitelijke stelling aan de hand waarvan het hof de bewijsopdracht heeft geformuleerd, doch juridisch gezien valt ook die (aangepaste) stelling volledig binnen het bereik van de bewijsopdracht: als [appellanten] naar aanleiding van de bewijsopdracht het bewijs hadden geleverd dat Keulen slechts 2/3de deel van de tank had verwijderd, zouden zij het bewijs hebben geleverd “
dat Keulen in 1996 niet de in het saneringscertificaat vermelde tank uit de tuin van de woning heeft verwijderd noch dat de medio 2010 in de tuin van de woning aangetroffen huisbrandolietank de tank is die wordt vermeld in het saneringscertificaat (en geen tweede (andere) tank
”. Zoals hiervoor reeds vermeld: [appellanten] hebben hun aangepaste stelling dat nog maar 1/3de deel van de tank in de grond zit, met niets onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
Gelet op het vorenstaande kan het hof in het midden laten of [appellanten] met hun aangepaste feitelijke stelling dat Keulen 1/3de deel van tank in de grond heeft laten zitten, een verboden inbreuk maken op de “twee conclusie regel” zoals Keulen heeft betoogd in haar antwoordmemorie. Dit alles betekent dat de eerste grief faalt.
11.4
De tweede grief, die het hof in r.o. 8.10 van het arrest van 6 mei 2014 gedeeltelijk succesvol heeft geacht, kan alleen maar leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis indien zou komen vast te staan dat Keulen de tank niet heeft verwijderd (het tweede deel van die grief). Nu het bewijs van de feitelijke stelling dat de tank niet is verwijderd, niet is geleverd (zie hiervoor r.o. 11.2 en 11.3), kan de tweede grief niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
11.5
Uit al het vorenstaande blijkt dat het feit dat ten grondslag ligt aan de vordering (Keulen heeft de tank niet verwijderd) niet is komen vast te staan. Daarmee is de vordering in eerste aanleg terecht afgewezen en zijn [appellanten] terecht veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Dit betekent dat ook de derde en laatste grief faalt.
11.6
[appellanten] hebben ook in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zullen daarom in de kosten van dit appel worden veroordeeld.
12
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit appel, aan de zijde van Keulen tot op heden begroot op € 1.862,- aan griffierecht en € 4.053,- voor salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.R. Harinxma thoe Slooten en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2014.