ECLI:NL:RBAMS:2013:5747
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/528924 / HA ZA 12-1304
Vonnis van 17 juli 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING K1 INVEST LTD
,
gevestigd te Joure,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.L. Schönau te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK VOORNE-PUTTEN ROZENBURG U.A.
,
gevestigd te Hellevoetsluis,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. P.F. Hopman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Stichting K1 Invest (of de stichting) en Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 22 oktober 2012 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 20 februari 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 2 mei 2013 met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Van 1995 tot en met 2008 opereerden wereldwijd de
hedgefunds
K1 Invest Ltd. (hierna: K1 Invest) en K1 Global Ltd. (hierna: K1 Global en samen met K1 Invest ook: de fondsen). Deze fondsen zijn gevestigd op de Britse Maagdeneilanden en waren het geesteskind van de Duitse ondernemer [A].
2.2.
Vanaf 2009 hebben de fondsen veel (negatieve) aandacht gekregen in de pers vanwege het frauduleuze karakter van de beleggingsfondsen en de enorme verliezen (geschat op € 300 miljoen) die privé-investeerders, maar ook internationale grootbanken op hun beleggingen in de fondsen hebben geleden. In de pers wordt geschreven dat het “à la ‘[B]’ om een zogeheten [C]-scheme” zou gaan.
2.3.
Op 9 mei 2005 is opgericht de stichting Stichting Beheer Derdengelden K1 Invest Ltd. Op 17 februari 2009 is de naam van deze stichting gewijzigd in Stichting K1 Invest Ltd. De doelomschrijving van de stichting luidt als volgt:
“
Doel; Middelen
Artikel 2
1. De stichting heeft ten doel:
a. het in opdracht van de vennootschap K1 Invest Ltd. en/of de vennootschap K1 Global Ltd. en/of andere vennootschappen (elk der vennootschappen hierna te noemen: “de vennootschap”) ontvangen van gelden en andere vermogenswaarden;
b. het tijdelijk beheren van hetgeen de stichting heeft ontvangen, een en ander voor rekening en risico van de rechthebbenden;
c. het betalen en overdragen van hetgeen de stichting heeft ontvangen aan de rechthebbende(n);
d. het beheren en administreren van (tegoeden van) bankrekeningen staande ten name van de vennootschap.
2. De stichting zal de hiervoor bedoelde werkzaamheden zodanig verrichten dat de door de stichting ontvangen gelden en andere vermogenswaarden te allen tijde gescheiden zijn en blijven van het vermogen van de vennootschap, de leden van de vennootschap en diegenen die bij de vennootschap betrokken zijn.
(…)”
2.4.
De stichting heeft na haar oprichting een bankrekening geopend bij Rabobank met nummer [----.--.---] (hierna: de bankrekening) en zij is met Rabobank een rekening-courantovereenkomst aangegaan zonder krediet (hierna: de rekening-courantovereenkomst). De Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) maken deel uit van die overeenkomst. Artikel 17 lid 3 ABV luidt als volgt:
“De bank mag de uitvoering van opdrachten opschorten of weigeren als deze niet op een correcte wijze zijn gegeven. De bank mag in bijzondere omstandigheden weigeren een door of namens de cliënt gegeven opdracht uit te voeren of een gevraagde dienst uit te voeren.”
De bankrekening werd gebruikt voor ontvangst van contributies voor deelname aan beleggingen in het K1 Invest beleggingsfonds, betaling van kosten, het doen van aflossingen en het ontvangen van rendementen op beleggingen.
2.5.
Op 30 juni 2005 zijn de toenmalige bestuurders van de stichting ([D], voorzitter, [E], penningmeester, en [F], secretaris) onderling een overeenkomst (de
Agreement
‘Stichting Beheer Derdengelden K1 Invest Ltd.’) aangegaan waarin onder meer de taakverdeling tussen de bestuurders is vastgelegd. In deze overeenkomst is in de considerans het volgende opgenomen over het doel van de stichting:
“(B) The Foundation has the purpose of managing the bank account of K1 Invest Ltd. (“the Fund”), an Investment Fund under the laws of the British Virgin Islands. The Fund offers its common shares to investors as set out in its Offering Prospectus (“Offering Prospectus”). The Fund does not have a license to market the Fund in the Netherlands and is, based on this, not qualified to offer shares in the Fund to Dutch citizens.
The Foundation is managing the bank account of K1 Invest Ltd. at Rabobank Voorne Putten Oost, Spijkenisse (the Netherlands).”
2.6.
Eind oktober 2009 is [A] gearresteerd op verdenking van fraude.
2.7.
Bij brief van 29 oktober 2009 heeft Rabobank in overleg met het bestuur van de stichting ([F]) aangekondigd dat de rekening-courantovereenkomst (en de relatie met de Stichting K1 Invest) met ingang van 29 november 2009 zal worden beëindigd. Rabobank heeft de bankrekening met onmiddellijke ingang geblokkeerd.
2.8.
Bij brief van 5 november 2009 heeft een Duitse advocaat [NAAM]K1 Invest Ltd. Rabobank verzocht het saldo op de bankrekening ten name van de stichting over te boeken naar een bankrekening bij Commerzbank op naam van zijn kantoor.
2.9.
Bij brief van 9 november 2009 heeft Rabobank het verzoek afgewezen. In deze brief heeft Rabobank onder meer het volgende aan de Duitse advocaat [NAAM]:
“Attached to your letter we have received a power of attorney towards yourselves, granted by K1 Invest Ltd. We herewith inform you that our client, with which you probably confuse your client, is called Stichting K1 Invest Ltd., a Dutch foundation (…). The company that has granted you a power of attorney is not our client, nor authorised to represent our client.”
2.10.
Op 9 november 2009 is K1 Invest failliet verklaard met benoeming van [G] (werkzaam bij [H] (British Virgin Islands) Limited) en [I] (werkzaam bij [H] Specialist Services (Cayman) Limited) tot curatoren. De curatoren zullen hierna [G] en [I] (of de curatoren) worden genoemd en het wereldwijde kantoor waar zij werkzaam zijn [H].
2.11.
Bij brief van 10 november 2009 hebben de curatoren Rabobank geïnformeerd over het faillissement van K1 Invest. In deze brief hebben zij verder, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“As the Fund [K1 Invest, rb] is now in liquidation it is the duty of the Liquidators to take custody and control of the Fund’s assets. It is our understanding that the Fund holds account(s) at Rabobank. We would be grateful if you could formally advise us of any cash or other assets held on behalf of the Fund.”
2.12.
Bij brief van 20 november 2009 hebben de curatoren opnieuw aanspraak gemaakt op uitbetaling van het op de bankrekening aanwezige saldo.
2.13.
Op 29 november 2009 heeft Rabobank de bankrekening opgeheven en het saldo ten bedrage van € 262.144,97 (hierna: het saldo) overgeboekt naar een eigen tussenrekening.
2.14.
[F] is op 11 december 2009 afgetreden als bestuurder van Stichting K1 Invest.
2.15.
In een e-mail van 16 februari 2010 heeft (een medewerker van) Rabobank aan (een medewerker van) [H] op de vraag van [H] wat het standpunt van de bank is ten aanzien van het tegoed op de bankrekening indien wordt besloten om de stichting te liquideren, het volgende geschreven:
“In dat geval worden de – in de KvK – ingeschreven vereffenaars bevoegd om schriftelijk opdracht te geven aan de bank om de tegoeden over te boeken ter liquidatie van de Stichting. Er van uit gaande dat u of een andere Nederlandse medewerker van [H] als vereffenaar wordt benoemd, zal overboeking op een rekeningnummer van een Nederlandse vestiging van [H] mogelijk zijn.”
2.16.
[D] heeft begin juli 2010 suïcide gepleegd en is zo ontkomen aan arrestatie en strafrechtelijke vervolging.
2.17.
Op 8 oktober 2010 heeft [E] (de enig overgebleven bestuurder van Stichting K1 Invest) het besluit genomen de stichting te ontbinden met ingang van 25 oktober 2010, met benoeming van [G] en [I] (van Thornton Grant) als vereffenaars (in hun hoedanigheid van vereffenaars van de stichting zullen [G] en [I] hierna de vereffenaars worden genoemd). In de notulen staat verder, voor zover van belang:
“pay the surplus, if any, of the dissolved Stichting K1 Invest Ltd as shown by the account rendered, in accordance with the Articles of Association of Stichting K1 Invest Ltd to all parties entitled thereto;”
2.18.
Begin november 2010 is [E] gearresteerd.
2.19.
In een e-mail van 16 november 2010 heeft (een medewerkster van) [H] Rabobank op de hoogte gesteld van de ontbinding van de stichting en verzocht het saldo van de rekening zo spoedig mogelijk over te boeken naar een rekening bij een andere bank. Rabobank antwoordde op deze e-mail als volgt:
“Kunt u de bank (…) voorzien van een verklaring waaruit volgt dat Stichting K1 althans haar vereffenaars er voor zorg zullen dragen dat de door Rabobank naar Stichting K1 over te boeken gelden enkel ten behoeve de crediteuren van Stichting K1 zullen worden aangewend?
Ik ontvang tevens graag een schriftelijk en door de vereffenaars ondertekend verzoek waaruit volgt op welk rekeningnummer zij de gelden van Stichting K1 wensen te ontvangen.”
2.20.
Bij brief van 7 december 2010 hebben de vereffenaars Rabobank verzocht het saldo over te maken naar een rekening bij de First Caribbean International Bank (British Virgin Islands) ten name van de vereffenaars. In deze brief hebben de vereffenaars toegezegd dat zij
“will liquidate Stichting K1 Invest Ltd in accordance with the Articles of Association as well as the Dutch Civil Code”.
2.21.
Rabobank heeft niet aan dit verzoek voldaan.
2.22.
In januari 2011 was er weer contact tussen Rabobank en (medewerkers van) [H] over het saldo.  In een e-mail van 14 januari 2011 heeft Rabobank aan [H] onder meer het volgende geschreven:
“Gelet op de lopende strafzaak tegen de feitelijk leidinggevenden van K1 Invest Ltd. – waarmee de Stichting K1 Invest Ltd. nauw gelieerd is – en de onduidelijkheid die er bestaat ten aanzien van de vraag wie uiteindelijk rechthebbende(n) is/zijn op het door Stichting K1 Invest Ltd. bij onze bank aangehouden creditsaldo, hebben [H] BVI Ltd. en onze bank er beide belang bij om het verzoek tot overboeking daarvan op te schorten, tot het moment waarop hierover meer duidelijkheid bestaat.”
2.23.
In een e-mail van 17 juni 2011 aan [H] heeft Rabobank haar vragen en zorgen nogmaals op een rijtje gezet. In deze e-mail staat onder meer het volgende:
“(…)
Further to your mail message dated June 7, 2011, we will – in accordance with your request – list a number of the concerns that have been raised in our previous mail correspondence with [H], which have not been satisfied yet.
The liquidators’ confirmation dated December 7, 2010 that they will liquidate Stichting K1 Invest Ltd in accordance with the articles of association as well as in accordance with the Dutch Civil Code, is not sufficient to ensure that the funds in the account of Stichting K1 Invest Ltd will exclusively be used to the sole benefit of the joint investors in K1 Invest Ltd.
It remains unclear who are the ultimate beneficiaries that are entitled to the funds in the account of Stichting K1 Invest Ltd with Rabobank.
(…)
-
[H] has not satisfied our concern regarding potential claw back actions against K1 Invest Ltd en Stichting K1 Invest Ltd and whether creditors may also attempt to recover their claims on the funds of Stichting K1 Invest Ltd with Rabobank.
(…)”.
2.24.
In juli 2011 is [A] veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ruim tien jaar. In de loop van 2012 is ook [E] veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
3
Het geschil
3.1.
Stichting K1 Invest vordert – kort weergegeven – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,  Rabobank veroordeelt aan haar te betalen een bedrag van € 298.898,75, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.1.1.
De stichting legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag:
de rekening-courantovereenkomst is beëindigd;
op grond van de rekening-courantovereenkomst is Rabobank verplicht het saldo ter beschikking te stellen aan de (rechts)persoon die hiertoe gerechtigd is;
de stichting is krachtens een rechtsgeldig besluit ontbonden;
de vereffenaars zijn rechtsgeldig benoemd;
de vereffenaars zijn derhalve thans bevoegd om over het saldo te beschikken.
3.1.2.
Aan Rabobank komt geen beroep toe op artikel 17 lid 3 ABV. De vereffenaars zijn niet betrokken bij illegale activiteiten. Het feit dat twee van de ex-bestuurders van de stichting zijn veroordeeld wegens fraude, doet niets af aan het handelen en de reputatie van de vereffenaars. De latere strafrechtelijke veroordeling van [E] doet ook niet af aan zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid – destijds – als bestuurder van de stichting. Rabobank’s vrees voor mogelijke
claw-back
acties kan niet aan de vereffenaars worden tegengeworpen als argument om niet aan haar verplichtingen te voldoen. Het zijn de vereffenaars en niet Rabobank die behoren zorg te dragen voor de voldoening van de schuldeisers van Stichting K1 Invest.
3.1.3.
Mocht al sprake zijn van “bijzondere omstandigheden” als bedoeld in artikel 17 lid 3 ABV dan komt Rabobank geen beroep toe op deze bepaling omdat dit in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zonder over het saldo te kunnen beschikken zijn de vereffenaars niet in staat hun (wettelijke) taak tot vereffening van de stichting uit te oefenen. De vereffenaars worden door Rabobank belemmerd in de uitoefening van hun taak en dit heeft eveneens gevolgen voor de afwikkeling van de faullissementen van de fondsen, omdat nu wordt vermoed dat de bankrekening van de stichting de enige bezitting van K1 Invest is. Het is in strijd met de rechtszekerheid en de functie van banken in het maatschappelijk verkeer dat in een dergelijke situatie de bank een beroep op artikel 17 lid 3 ABV toekomt. Het is onwenselijk dat een bank, wanneer haar reputatie in het geding komt, vereffenaars kan belemmeren in de uitoefening van hun taak. Rabobank heeft voorts geen concreet belang gesteld voor de weigering het saldo uit te betalen. Eventuele reputatieschade is daartoe onvoldoende.
3.1.4.
Ten slotte is sprake van rechtsverwerking omdat Rabobank herhaaldelijk in niet mis te verstane bewoordingen heeft toegezegd om het saldo aan de vereffenaars te zullen overboeken, aldus steeds Stichting K1 Invest.
3.2.
Rabobank voert – kort weergegeven – als volgt verweer:
het verzoek van de vereffenaars tot uitbetaling van het saldo is in strijd met de statuten van de stichting; de vereffenaars verliezen uit het oog dat de stichting een zelfstandige entiteit is;
het feit dat de vereffenaars geen duidelijkheid scheppen wat zij met het saldo gaan doen en het feit dat zij er vanuit lijken te gaan dat het saldo aan K1 Invest en niet aan de beleggers toekomt maakt dat sprake van “bijzondere omstandigheden” als bedoeld in artikel 17 lid 3 ABV op grond waarvan Rabobank mag weigeren het saldo uit te betalen;
Rabobank heeft nooit toegezegd het saldo aan de vereffenaars uit te zullen betalen en is altijd duidelijk geweest over de voorwaarden die zij aan uitbetaling stelde.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Voorop wordt gesteld dat vereffening van het vermogen van Stichting K1 Invest Ltd. moet plaatsvinden in overeenstemming met haar statuten en de toepasselijk bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van artikel 2:23b lid 1 BW moet de vereffenaar hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht over hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, verdelen.
4.2.
In artikel 2:285 BW is bepaald dat een stichting een rechtspersoon is die geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. In de statuten van Stichting K1 Invest is bepaald dat de stichting hetgeen de stichting ontvangt, tijdelijk beheert, “een en ander voor rekening en risico van de rechthebbenden”. Voorts bepalen de statuten dat de door de stichting ontvangen gelden en andere vermogenswaarden te allen tijd gescheiden moeten blijven van het vermogen van “de vennootschap” (waarmee – in ieder geval – wordt bedoeld K1 Invest).
4.3.
De vereffenaars gaan ervan uit dat zij het saldo kunnen of zelfs moeten gebruiken voor de afwikkeling van de fondsen. Dit blijkt uit de correspondentie die zij hebben gevoerd met Rabobank, hun stellingen in de dagvaarding en hetgeen namens hen ter comparitie naar voren is gebracht. In de dagvaarding stellen de vereffenaars op dit punt dat uit onderzoek van de vereffenaars naar de bezittingen van K1 Invest is gebleken dat de enige bezitting van dit fonds de bankrekening is die werd beheerd door de stichting. Ter comparitie is verklaard dat het saldo op deze bankrekening op naam van de stichting de enige
asset
van K1 Invest Ltd. is.
4.4.
Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is dit uitgangspunt van de vereffenaars niet te rijmen met doel van de stichting zoals vastgelegd in de statuten. Uit de statuten volgt veeleer dat het saldo toekomt aan degenen die het op de bankrekening van de stichting hebben gestort. Zij hebben dit geld weliswaar gestort ter belegging in (een van) de fondsen (“vennootschappen”), maar zolang het geld nog niet is belegd in een van de fondsen, lijkt uit de statuten te volgen dat het geld wordt beheerd voor degenen die het op de bankrekening hebben gestort. Met “rechthebbenden” in artikel 2 lid 1 sub b en c van de statuten lijken niet de fondsen te worden bedoeld. De fondsen worden in de statuten immers aangeduid met “de vennootschap”. Dat het geld op de bankrekening van de stichting niet zonder meer toekomt aan de fondsen, volgt ook uit lid 2 van artikel 2 van de statuten waarin is bepaald dat het door de stichting ontvangen geld te allen tijde gescheiden moet zijn en blijven van het vermogen van de fondsen (de “vennootschap”).  Ook de naam die de stichting bij haar oprichting meekreeg “Stichting
Beheer Derdengelden
K1 Invest Ltd.” (onderstreping toegevoegd) ondersteunt dit oordeel.
4.5.
Weliswaar hebben de vereffenaars gelijk dat het hun taak en verantwoordelijkheid is om het vermogen van de stichting op de juiste wijze te vereffenen en hebben zij (ter comparitie en in eerdere correspondentie) verklaard dat zij met het saldo – zodra zij daarover beschikken – gaan doen wat ze moeten doen op grond van de wet en de statuten, maar op grond van de andere verklaringen van de vereffenaars, waaruit slechts kan worden afgeleid dat de vereffenaars menen dat het saldo tot het vermogen van K1 Invest Ltd. (een van de fondsen) behoort en hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, heeft Rabobank vooralsnog terecht geweigerd het saldo aan de vereffenaars uit te betalen. Dit geldt temeer nu de vereffenaars niet alleen optreden als vereffenaars van (het vermogen van) de stichting maar tevens als vereffenaars/curatoren van de fondsen en, naar het zich thans laat aanzien, de crediteuren van de fondsen anderen zijn dan de crediteuren van de stichting. Tot nog toe zijn de vereffenaars alleen opgekomen voor de belangen van de crediteuren van de fondsen en hebben zij geen – althans niet zichtbaar – oog gehad voor de belangen van de crediteuren van de stichting. Onder die omstandigheden heeft Rabobank er ook recht op van de vereffenaars te vernemen hoe zij denken deze (op het eerste gezicht) tegenstrijdige belangen te gaan behartigen. De omstandigheid dat Rabobank – gegronde – vrees heeft dat het saldo niet terecht zal komen bij hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, is aan te merken als een “bijzondere omstandigheid” als bedoeld in artikel 17 lid 3 ABV, op grond waarvan Rabobank mag weigeren de door de vereffenaars gegeven opdracht uit te voeren. Ook de zorgplicht van de bank jegens degenen die het geld op de bankrekening van de stichting hebben gestort, brengt mee dat Rabobank in deze omstandigheden het geld onder zich mag of zelfs moet houden totdat duidelijk is dat het ook daadwerkelijk terecht komt bij degenen die daartoe gerechtigd zijn.
4.6.
Het beroep van Rabobank op artikel 17 lid 3 ABV is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De omstandigheden die Stichting K1 Invest daartoe heeft aangevoerd, nopen niet tot die conclusie. Integendeel, in belangrijke mate gaat de stichting bij de door haar aangevoerde omstandigheden juist weer uit van de veronderstelling dat het saldo een bezitting van K1 Invest is.
4.7.
Van rechtsverwerking is geen sprake. Ter onderbouwing van het beroep op rechtsverwerking heeft de stichting vooral gewezen op de hiervoor onder 2.15 en 2.19 geciteerde e-mails en het feit dat (een medewerkster van) Rabobank op 6 december 2010 aan [H] heeft gemaild:
“Heeft u voor de volledigheid nog een kopie van de identiteitsbewijzen van de vereffenaars? Na ontvangst hiervan zullen wij de overboeking in gang zetten”.
Deze door de stichting aangehaalde (passages uit) e-mailberichten zijn niet, zoals de stichting stelt, aan te merken als “herhaaldelijke niet mis te verstane toezeggingen van Rabobank om het saldo over te boeken” en uit deze enkele (passages uit) e-mailberichten hebben de vereffenaars in het licht van de overige correspondentie en gesprekken tussen hen en Rabobank niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat Rabobank niet langer een beroep zou doen op artikel 17 lid 3 ABV.
4.8.
Ten aanzien van de door Stichting K1 Invest gevorderde wettelijke (handels)rente over het saldo, betekent het feit dat Rabobank in ieder geval vooralsnog terecht niet tot uitbetaling van het saldo is overgegaan, dat deze vordering over de periode dat de onzekerheid over wie de gerechtigden tot het saldo zijn (voort)bestaat, zal worden afgewezen.
4.9.
Aangezien hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen nog niet voldoende onderwerp is geweest van debat tussen partijen in het kader van deze procedure, zal de zaak worden verwezen naar de rol om partijen – en in het bijzonder de stichting – in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. De stichting zal in die akte desgewenst tevens nader kunnen toelichten hoe de vereffenaars denken de (op het eerste gezicht) tegenstrijdige belangen van de crediteuren van de fondsen en de crediteuren van de stichting te gaan behartigen (zie hiervoor onder 4.5).
4.10.
In afwachting van de aktewisseling zal iedere verder beslissing worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
14 augustus 2013
voor een akte aan de zijde van Stichting K1 Invest als bedoeld onder 4.9, waarna Rabobank in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2013.