ECLI:NL:RBROT:2013:10102
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummers: ROT 13/2783, ROT 13/2715, ROT 13/3086, ROT 13/3083, ROT 13/1999, ROT 13/3089, ROT 13/3079
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 december 2013 in de zaken tussen
[eiseres 1], te [plaats], eiseres 1,
gemachtigde: mr. N.H. van den Biggelaar (ROT 13/2783)
[eiseres 2]
, te[plaats], eiseres 2,
gemachtigde: mr. P.J. Huys (ROT 13/2715),
[eiseres 3]
, te [plaats], eiseres 3,
gemachtigde: mr. P.J. Huys (ROT 13/3086),
[eiseres 4]
, te[plaats], eiseres 4,
gemachtigde: mr. P.J. Huys (ROT 13/3083),
[eiseres 5]
, te [plaats], eiseres 5
gemachtigde: mr. [NAAM]. E.J.A. Franssen (ROT 13/1999),
[eiseres 6]
, te [plaats], eiseres 6,
gemachtigde: mr. [NAAM]. E.J.A. Franssen (ROT 13/3089),
[eiseres 7]
, te [plaats], eiseres 7,
gemachtigde: mr. [NAAM]. E.J.A. Franssen (ROT 13/3079),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: M. Hokke.
Procesverloop
Bij besluit van 14 maart 2012 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiseres 1 een boete opgelegd van € 280.000,= wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 20 maart 2013 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 ongegrond verklaard. Eiseres 1 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 maart 2012 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan eiseres 2 een boete opgelegd van € 280.000,= wegens overtreding van de Wav. Bij besluit van 15 maart 2013 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 ongegrond verklaard. Eiseres 2 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 maart 2012 (het primaire besluit 3) heeft verweerder aan eiseres 3 een boete opgelegd van € 144.000,= wegens overtreding van de Wav. Bij besluit van 15 maart 2013 (het bestreden besluit 3) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 3 ongegrond verklaard. Eiseres 3 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 maart 2012 (het primaire besluit 4) heeft verweerder aan eiseres 4 een boete opgelegd van € 112.000,= wegens overtreding van de Wav. Bij besluit van 15 maart 2013 (het bestreden besluit 4) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 4 ongegrond verklaard. Eiseres 4 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 maart 2012 (het primaire besluit 5) heeft verweerder aan eiseres 5 een boete opgelegd van € 136.000,= wegens overtreding van de Wav. Bij besluit van 1 maart 2013 (het bestreden besluit 5) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 5 ongegrond verklaard. Eiseres 5 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 maart 2012 (het primaire besluit 6) heeft verweerder aan eiseres 6 een boete opgelegd van € 112.000,= wegens overtreding van de Wav. Bij besluit van 1 maart 2013 (het bestreden besluit 6) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 6 ongegrond verklaard. Eiseres 6 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 5 maart 2012 (het primaire besluit 7) heeft verweerder aan eiseres 7 een boete opgelegd van € 24.000,= wegens overtreding van de Wav. Bij besluit van 25 februari 2013 (het bestreden besluit 7) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 7 ongegrond verklaard. Eiseres 7 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Eiseressen 2, 3 en 4 hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2013, alwaar de zaken gevoegd zijn behandeld. Namens eiseres 1 is verschenen[naam], bijgestaan door mr. M.K. Breugem die waarneemt voor de gemachtigde van eiseres 1. Namens eiseres 3 zijn verschenen [naam] en [naam], bijgestaan door mr. P.J. Huys en mr. G.W. van der Voet. Eiseres 2 en 4 hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Huys en mr. G.W. van der Voet. Namens eiseres 5 is verschenen [naam] en namens eiseres 7 zijn verschenen [naam] en [naam], bijgestaan door mr. [NAAM]. E.J.A. Franssen. Eiseres 6 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1. 	Op grond van artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 2, tweede lid van de Wav is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikelen 2, eerste lid, van de Wav.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav - zoals dat luidde tot 1 januari 2013 en voor zover thans van belang - stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
1.2.	Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en bemanningslid is en schepelingendienst verricht aan boord van een zeeschip in de zin van de Zeebrievenwet.
1.3.	Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - geldig ten tijde van het bestreden besluit - wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav een boetebedrag van telkens € 1.500,-.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Op grond van artikel 10, tweede lid van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding.
2.1.	Op 8 juli 2010 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een onderzoek uitgevoerd aan boord van het motorschip[schip 1], op dat moment werkzaam bij de aanleg van de Tweede Maasvlakte en varend binnen de territoriale wateren van Nederland. Volgens de verklaring van de kapitein,[naam], is het schip geregistreerd in [plaats] en in eigendom van eiseres 3. Uit de bemanningslijst blijkt dat [schip 1] 32 bemanningsleden telt, van wie 9 personen met de Nederlandse nationaliteit, 4 personen met de Estse nationaliteit, 4 personen met de Russische nationaliteit, 14 personen met de Filipijnse nationaliteit en 1 burger van Litouwen. Een van de rapporteurs hoorde de kapitein verklaren dat er voor de bemanningsleden met de Russische en Filipijnse nationaliteit geen tewerkstellingsvergunningen aan boord waren. Op het moment van het onderzoek was [schip 1] bezig met het opspuiten van zand voor de Tweede Maasvlakte.
2.2.	Op 15 september 2010 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een onderzoek uitgevoerd aan boord van het motorschip[schip 2]. Volgens de verklaring van de kapitein, [naam], is [schip 2] als zeeschip in Nederland geregistreerd en in eigendom van[vennootschap] te[plaats]. Op de bemanningslijst staan 35 bemanningsleden, van wie 18 personen met de Nederlandse nationaliteit, 14 personen met de Filipijnse nationaliteit en 3 burgers van de Oekraïne. Een van de rapporteurs hoorde de kapitein verklaren dat er voor de bemanningsleden met de Oekraïense en Filipijnse nationaliteit geen tewerkstellingsvergunningen aan boord waren. Voor het aanmeren in de Yangtzehaven was [schip 2] bezig met het opspuiten van zand voor de aanleg van de Tweede Maasvlakte.
2.3.	Deze bevindingen zijn neergelegd in boeterapporten van 14 juni 2011 en
15 juni 2011.
3.
Op basis van de bevindingen in de onderscheiden boeterapporten heeft verweerder aan eiseressen boetes opgelegd. In de bestreden besluiten handhaaft verweerder zijn beslissing tot het opleggen van de boetes en heeft verweerder de daartegen gerichte bezwaren ongegrond verklaard.
4.
In beroep hebben  eiseressen – samengevat – het volgende aangevoerd.
4.1.
Er is geen sprake van het verrichten van werkzaamheden in Nederland. De Wav is niet van toepassing op bemanningsleden van Nederlandse zeeschepen in Nederlandse wateren en evenmin op bemanningsleden van buitenlandse schepen. Verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel door thans het standpunt in te nemen dat de Wav van toepassing is, terwijl de Nederlandse regering consequent het standpunt heeft ingenomen dat onder Nederlandse vlag varende zeeschepen geen onderdeel vormen van het Nederlandse grondgebied en dat het verrichten van arbeid op een dergelijk schip buiten het kader van de Nederlandse arbeidsmarkt valt.
4.2.
Ten aanzien van de bemanningsleden van [schip 1] geldt dat de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav van toepassing is.
4.3.
Ten aanzien van de bemanningsleden van zowel [schip 1] als [schip 2] geldt dat de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav van toepassing is. Verweerders uitleg is niet in overeenstemming met hetgeen gangbaar is in het Nederlandse taalgebruik en derhalve is die uitleg in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarnaast is verweerders uitleg in strijd met de strekking van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c alsmede de toelichting daarop letterlijk interpreteert. Onder “uitsluitend” moet worden verstaan “enkel en alleen”. Daarnaast worden beide schepen niet alleen in Nederland, maar over de hele wereld ingezet en beide schepen worden niet als werktuig voor weg- en waterbouw geëxploiteerd, maar als vaartuig. Van belang is dat [schip 2] ten tijde van de inspectie lag te bunkeren, terwijl het schip op doorvaart was. Ook worden beide schepen zowel binnen als buiten Nederland ingezet en niet alleen voor de waterbouw, maar ook voor offshore-werkzaamheden.
4.4.
De vergunningplicht is in strijd met artikel 18, derde lid, van het Europees Sociaal Handvest.
4.5.
Er bestaat reden om de boete te matigen, nu er geen sprake is van een ernstige overtreding en geen inbreuk wordt gemaakt op de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt.
4.6.
Eiseres 1 heeft nog aangevoerd dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt. Weliswaar is eiseres 1 opdrachtgever voor de aanleg van de Tweede Maasvlakte, maar zij staat op de grootst mogelijke afstand tot de vreemdelingen.
5.
De rechtbank oordeelt als volgt.
5.1.
Centraal staat de vraag of voor het verrichten van werkzaamheden door 4 Russische en 14 Filipijnse bemanningsleden aan boord van [schip 1] en door 3 Oekraïense en 14 Filipijnse bemanningsleden aan boord van [schip 2] een tewerkstellingsvergunning nodig was. Om die vraag te beantwoorden zal de rechtbank eerst onderzoeken of de uitzonderingen van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b of c, van het Besluit uitvoering Wav op de betreffende bemanningsleden van toepassing zijn.
5.2.
Ten aanzien van de betreffende bemanningsleden van [schip 1] moet worden onderzocht of artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav op hen van toepassing is.
Niet in geschil is dat deze bemanningsleden hun hoofdverblijf buiten Nederland hebben en dat zij geen arbeidsovereenkomst hebben met een in Nederland gevestigde werkgever. Evenmin is in geschil dat [schip 1] buiten Nederland is geregistreerd.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of [schip 1] als een vervoermiddel in het internationale verkeer kan worden aangemerkt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [schip 1] geen vervoermiddel is in het internationale verkeer, nu het schip ten tijde van belang werd gebruikt als baggerschip en niet is ingezet voor internationaal transport. De rechtbank volgt verweerder hierin niet en sluit aan bij het arrest van het Gerechtshof
’s-Hertogenbosch van 16 april 2010 (ECLI:NL:GHSHE:2010:BM7462) waarin is geoordeeld dat ook indien de werkzaamheden worden verricht aan boord van een zeeschip dat zich gedurende zekere tijd op een vaste plaats bevindt, sprake is van een zeeschip in het internationaal verkeer. Dat de betreffende bemanningsleden werkzaam zijn op een baggerschip dat gedurende de baggerwerkzaamheden (nagenoeg) stil ligt in territoriale wateren maakt dit niet anders.
5.3.
Ten aanzien van de betreffende bemanningsleden van zowel [schip 1] als [schip 2] moet worden onderzocht of artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav op hen van toepassing is.
Blijkens verweerders toelichting ter zitting wordt niet langer tegengeworpen dat er geen sprake is van schepelingendienst.
Hetgeen partijen verdeeld houdt is de uitleg van “uitsluitend” in de zinsnede “voor zover het zeeschip niet uitsluitend als binnenschip wordt geëxploiteerd op de Nederlandse binnenwateren, dan wel als werktuig voor weg- en waterbouw binnen Nederland”. Volgens eiseressen moet “uitsluitend” worden uitgelegd volgens gangbaar Nederlands taalgebruik, te weten “enkel en alleen”. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat de schepen zo nu en dan ook buiten Nederland worden ingezet, of binnen Nederland voor andere werkzaamheden, niet betekent dat deze schepen in Nederland niet uitsluitend worden gebruikt als werktuig voor weg- en waterbouw. Verweerder legt hiermee “uitsluitend” uit als “hoofdzakelijk”. Naar het oordeel van de rechtbank biedt de tekst van de wet geen aanknopingspunten voor deze uitleg en heeft verweerder evenmin verwezen naar bronnen waaruit blijkt dat “uitsluitend” zou moeten worden uitgelegd als “hoofdzakelijk”.
In beroep hebben eiseressen documenten overgelegd waarmee zij hebben aangetoond dat de schepen ook buiten Nederland zijn ingezet. Nu verweerder deze informatie ter zitting niet heeft bestreden, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat deze schepen uitsluitend in Nederland worden geëxploiteerd. Om dezelfde reden is geen sprake van een zeeschip dat uitsluitend als werktuig voor weg- en waterbouw binnen Nederland wordt geëxploiteerd. Uit de overgelegde documenten blijkt immers dat de schepen in internationale wateren opereren en ook als vaartuig dienen.
5.4.
Nu betreffende bemanningsleden van [schip 1] en[schip 2] onder de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en/of onder c van het Besluit uitvoering Wav vallen, is geen sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was dan ook niet bevoegd de boetes aan eiseressen op te leggen. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de overige argumenten die eiseressen hebben aangevoerd.
6.
De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten.
Aangezien de primaire besluiten eveneens berusten op dezelfde ondeugdelijke grondslag, ziet de rechtbank aanleiding deze besluiten te herroepen.
7.
Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
8.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor eiseres 1 vast op € 1.888,=
(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,= en een wegingsfactor 1).
Voor eiseressen 2 tot en met 7 stelt de rechtbank deze kosten vast op elk € 1.258,67 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1/3 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1/3 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,= en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
herroept de primaire besluiten,
bepaalt dat verweerder aan eiseressen 1 tot en met 7 het betaalde griffierecht (elk
€ 318,=) vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888,= voor eiseres 1 en voor eiseressen 2, 3, 4, 5, 6 en 7 elk € € 1.258,67.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A. van ’t Laar en
mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. S.L. Mehlbaum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.