ECLI:NL:GHSHE:2014:2775
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.373/01
arrest van 12 augustus 2014
in de zaak van
Boss Beveiliging BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Boss Beveiliging,
advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
tegen
1
Stichting Criminaliteitspreventie [vestigingsplaats 1]-[vestigingsplaats 2]-[vestigingsplaats 3],
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [vestigingsplaats 3],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de Stichting respectievelijk [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. P.B.A. Acda te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost Brabant, afdeling kanton, locatie Eindhoven van 28 maart 2013, gewezen tussen Boss Beveiliging als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de Stichting respectievelijk [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie en, wat de Stichting betreft, als eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  849529 CV EXPL 12-11800)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep ;
- de memorie van grieven met 7 producties en een eiswijziging;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 6 producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met 1 productie;
- het pleidooi, waarbij de Stichting pleitnotities heeft overgelegd; Boss Beveiliging is bij pleidooi niet verschenen.
De Stichting heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht zodat in dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Boss Beveiliging heeft op 4 december 2007 met de Stichting een overeenkomst tot dienstverlening gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in (productie 1 inleidende dagvaarding):
“(…)in aanmerking nemende:
a. dat de Stichting tot doel heeft het bevorderen van een ongestoord gebruik van opstallen, goederen en zaken welke in eigendom dan wel in gebruik zijn van deelnemers aan de Stichting Criminaliteitspreventie DAS. Deze opstallen, goederen en zaken liggen op nader aan te wijzen industriegebieden en winkelgebieden in de gemeente [vestigingsplaats 1], [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] (hierna te noemen gebieden);
b. dat de stichting dit doel tracht te bereiken door het doen aanbieden aan de deelnemers van een door de Stichting samengesteld pakket aan beveiligingsmiddelen en                              -maatregelen;
c. dat de Beveiligingsorganisatie op commerciële basis diensten en producten op het gebied van beveiliging van personen en goederen aanbiedt;
d. dat de Beveiligingsorganisatie in staat en bereid is een ongestoord gebruik van goederen en zaken op de gebieden door de deelnemers te bevorderen tegen een tegenprestatie;(…)
komen het volgende overeen: (…)
3
Duur van de overeenkomst
3 1 De overeenkomst kent een looptijd van 1 januari 2008, 00.00 uur tot en met 31 december 2010, 24.00 uur. Deze looptijd wordt stilzwijgend steeds met één kalenderjaar verlengd, tenzij minimaal 3 maanden vóór het einde van het betreffende kalenderjaar de overeenkomst door één van de partijen schriftelijk wordt opgezegd.
4
Tariefstelling(…)
4.2
Indien in enig jaar de exploitatie-ontvangsten (excl. BTW) minder bedragen dan de exploitatiekosten (excl. BTW), dan komt het exploitatieverlies volledig voor rekening van de Beveiligingsorganisatie.
4.3
Indien in enig jaar de exploitatie-ontvangsten (excl. BTW) meer bedragen dan de exploitatiekosten (excl. BTW), dan komt het exploitatie-overschot voor 50 % ten gunste van de Beveiligingsorganisatie en voor 50 % ten gunste van de Stichting.
4.4
De Beveiligingsorganisatie verbindt zich jegens de Stichting om een bijdrage te verstrekken ten behoeve van de exploitatiekosten van de Stichting. Deze bijdrage bedraagt  5 % (vijf procent) van de exploitatiekosten (excl. BTW). Indien de exploitatie-ontvangsten (excl. BTW) meer bedragen dan de exploitatiekosten, dan is de bijdrage beperkt tot 5 % (vijf procent) van de exploitatiekosten (exclusief BTW).
4.5
De exploitatie-ontvangsten zijn het totaal van het aantal deelnemers aan de Stichting, welke een jaarlijks bedrag betalen, afhankelijk van de klassenindeling volgens bijlage 3, voor de dienstverlening door de Stichting.(…)”.
3.1.2.
Partijen hebben in 2011 gesprekken gevoerd waarna Boss Beveiliging in een e-mailbericht een voorstel tot wijziging van de dienstverlening heeft gedaan. Dit voorstel houdt, voor zover hier van belang, onder meer het volgende in (productie 2 dagvaarding):
“Beste [geïntimeerde 2],
Hierbij de opzet en kosten zoals wij voornemens zijn als BOSS Beveiliging, per 1 juli 2011 de werkzaamheden zullen uitvoeren voor CP DAS. Per 1 juli 2011 zal BOSS Beveiliging met 2 surveillance auto’s actief gaan rijden voor het collectief CP DAS in de gemeente [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 3]. [vestigingsplaats 2] zal door deze wijziging opgesplitst worden door de surveillance [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 3]. (…)Door deze verdeling zullen de aan rij tijden niet in gevaar komen zoals eerder is overeengekomen.
Het bedrag wat maandelijks door deze wijziging zal worden gefactureerd aan Stichting CP DAS zal per 1 juli 2011 zijn: € 13.733,35 exclusief btw.
Hierbij zal het huidige bedrag van € 20.600,- exclusief btw, gebaseerd op basis van de afspraak van het surveilleren met 3 surveillance auto’s, komen te vervallen vanaf 1 juli 2011. (…)
Zoals u kunt zien is dit een besparing van € 41.200,- euro exclusief btw voor het resterende jaar 2011, voor de Stichting CP DAS. Waardoor het de Stichting tevens maandelijkse bedrag tevens de financiële ruimte geeft om de betalingsverplichtingen te voldoen jegens BOSS Beveiliging.
Wij als BOSS Beveiliging hopen door deze hernieuwde opzet/wijziging, de Stichting CP DAS tegemoet te komen, om zo de kosten voor de Stichting naar beneden te kunnen bijstellen.
Met vriendelijke groet,
[vertegenwoordiger Boss Beveiliging 1]”.
3.1.3.
Op 10 juni 2011 heeft de heer [geïntimeerde 2], ambtelijk voorzitter van de Stichting, in antwoord op het voorstel een e-mailbericht aan Boss Beveiliging gezonden. Dit e-mailbericht houdt het volgende in (productie 3 dagvaarding):
“Beste [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 1],
Naar aanleiding van je mail de dato 6 juni jongstleden (afkomstig van [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 2] in jouw opdracht) kan ik je, namens het Stichtingsbestuur van CP DAS, mededelen dat wij akkoord kunnen gaan met het voorstel aangaande de gewijzigde surveillance-opzet per 01 juli aanstaande.
Uiteraard blijven de verdere contractuele bepalingen, zoals opgenomen in de overeenkomst tussen Boss Beveiliging B.V. en CP DAS, gehandhaafd.
Onder verwijzing naar ons gesprek de dato 27 mei jongstleden en de tijdens dit gesprek afgesproken onderdelen, zijn wij verder nog in afwachting van onderstaande zaken, te weten;
* Een terugkoppeling inzake de afwikkeling van de fout gelopen alarm opvolging bij onze deelnemer Target Visuele Communicatie in [vestigingsplaats 1].
* Toezending van de GPS – uitlijstingen van de verschillende voertuigen, welke wij regelmatig dienen te ontvangen.
Met vriendelijke groet,
[geïntimeerde 2]
Ambtelijk voorzitter CP DAS)”
3.1.4.
De Stichting heeft de overeenkomst met Boss Beveiliging opgezegd met ingang van              1 januari 2012. Boss Beveiliging heeft de overeengekomen beveiligingsdiensten tot die datum aan de Stichting geleverd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde Boss Beveiliging in conventie betaling van de Stichting van een bedrag van € 24.999,--, bestaande uit € 23.098,63 wegens de door de Stichting onbetaald gelaten delen van de facturen voor verleende diensten over de maanden november en december 2011, € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten en € 742,37 wegens wettelijke vertragingsrente, althans hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van € 23.692,07, althans het door de stichting onbetaald gelaten deel van de hoofdsom van € 23.098,63, in alle gevallen te vermeerderen met rente en (na)kosten als vermeld in de inleidende dagvaarding.
In reconventie vorderde de Stichting:
veroordeling van Boss Beveiliging tot betaling aan haar van een bedrag van                       € 28.640,92 wegens vergoeding van de aan Boss Beveiliging onverschuldigd betaalde beveiligingskosten over de jaren 2008 tot en met 2011 voor zover deze kosten de exploitatieopbrengsten over deze jaren overstegen;
veroordeling van Boss Beveiliging tot betaling aan haar van een bedrag van                   € 9.368,85 wegens de door Boss Beveiliging onbetaald gelaten fee van 5 % van de exploitatiekosten over het jaar 2011;
met veroordeling van Boss Beveiliging in de kosten van het geding alsmede in de wettelijke rente voor zover deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van Boss Beveiliging in de nakosten.
3.2.2.
Aan de vordering in conventie heeft Boss Beveiliging, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
In aansluiting op de overeenkomst van 4 december 2007 hebben partijen medio 2011 nadere afspraken gemaakt, waarbij is overeengekomen dat de Stichting maandelijks een bedrag zou betalen van € 13.733,35 exclusief BTW. Boss Beveiliging heeft tot de datum van de beëindiging van de overeenkomst per 1 januari 2012 de overeengekomen werkzaamheden verricht, maar de Stichting heeft op het over de maanden november en december 2011 verschuldigde bedrag van € 32.685,38 inclusief BTW slechts een bedrag betaald van             € 9.587,35 inclusief BTW. Aldus resteert een vordering van € 23.098,03. [geïntimeerde 2] heeft als direct verantwoordelijke voor de Stichting toezeggingen gedaan dat (of een soortgelijk) bedrag te zullen betalen en aldus een schijn van kredietwaardigheid van de Stichting bij Boss Beveiligingen gewekt. Hij is bij gebleken betalingsonmacht van de Stichting aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW.
3.2.3.
De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt zich kort gezegd op het standpunt dat zij op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst niet gehouden is meer te betalen dan de exploitatie-inkomsten en dat aldus het verlies voor rekening van Boss Beveiliging dient te blijven. De Stichting heeft een tegenvordering ingesteld, die gericht is op terugbetaling van het aldus teveel betaalde in de jaren 2008 tot en met 2011, te weten een bedrag ter grootte van het totaal van de exploitatieverliezen over die jaren.
3.2.4.
Boss Beveiliging heeft betwist dat voornoemd artikel 4 van exploitatieovereenkomst na medio 2011 nog gold tussen partijen en heeft voorts gesteld dat de Stichting afstand heeft gedaan van haar aanspraken op betaling van de exploitatieverliezen.
3.2.5.
De rechtbank heeft, kort samengevat, de geldigheid van dit onderdeel van de exploitatie-overeenkomst aangenomen en in conventie geoordeeld dat Boss Beveiligingen over 2011 nog een bedrag toekomt van € 787,- alsmede de wettelijke rente. De buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen vanwege de geringe omvang van voornoemd bedrag. De vordering tegen [geïntimeerde 2] is geheel afgewezen, omdat uit de summiere stellingen van Boss Beveiliging niet kan worden afgeleid dat door uitlatingen van [geïntimeerde 2] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de Stichting het in artikel 4.2. vervatte uitgangspunt voor 2011zou hebben verlaten.
In reconventie is een bedrag van € 9.368,85 inclusief BTW toegewezen, zijnde de bijdrage van 5 % in de exploitatiekosten over 2011, verschuldigd op grond van artikel 4.4. van de exploitatie-overeenkomst.
Op grond van dit alles heeft de rechtbank verder de proceskosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.
3.3.
Boss Beveiliging heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en het afwijzen van de vordering van de Stichting. De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis gewezen in reconventie en het alsnog toewijzen van haar oorspronkelijke vordering. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van Boss Beveiliging respectievelijk de Stichting toewijsbaar zijn.
Artikel 4. Dienstverleningsovereenkomst vervallen?
3.4.1.
Het hof zal eerst de grieven I. II en III gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Boss Beveiliging dat (in ieder geval) artikel 4 uit de exploitatie-overeenkomst van 4 december 2007 is komen te vervallen op grond van de nadere afspraken die partijen medio 2011 hebben gemaakt. Boss Beveiliging wijst daartoe allereerst op de e-mailwisseling als hiervoor onder rov. 3.1.2. en 3.1.3 opgenomen alsmede een ondertekende verklaring van de heer [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 2] (productie 5 bij memorie van grieven). Verder wordt gewezen op de transcriptie van een gesprek dat op 11 november 2011 heeft plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de Stichting ([geïntimeerde 2]) en Boss Beveiliging (productie 6 bij memorie van grieven).
3.4.2.
Naar het oordeel van het hof is noch uit de e-mailwisseling noch uit de verklaring van [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 2], noch uit de overgelegde transcriptie van een gedeelte van een gesprek op 11 november 2011 met Boss Beveiliging ook maar enige aanwijzing te putten dat partijen medio 2011 zijn overeengekomen om artikel 4 van de overeenkomst te laten vervallen. In het voorstel van Boss Beveiliging wordt gewag gemaakt van een tekort aan middelen van de zijde van de Stichting om integraal te blijven voldoen aan de aan Boss Beveiliging verschuldigde betalingen voor 2011. De voorgestelde optie houdt in een verlaging van het maandelijks verschuldigde bedrag waartegenover staat dat Boss Beveiliging minder diensten behoeft aan te bieden, doordat zij van drie surveillanceauto’s teruggaat naar twee. Van enige verdere verandering in de daartoe eerder in 2007 gesloten overeenkomst wordt niet gerept. Hierop heeft de Stichting per e-mail gereageerd dat zij met dit voorstel akkoord was onder handhaving van de overige bepalingen uit de tussen partijen bestaande overeenkomst. De in de verklaring van [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 2] neergelegde stelling dat de heer [geïntimeerde 2] namens de Stichting dit voorstel geaccordeerd heeft retour gezonden
“met bijvoegsel dat de verdere bepalingen, dus niet de financiële!!!, maar de verdere bepalingen zoals aantal visuele controleronden gehandhaafd moesten blijven”
wordt weerlegd door de overigens door Boss Beveiliging niet bestreden tekst van voornoemde e-mail van de Stichting. Daar komt nog het volgende bij. Voor zover niet reeds blijkt uit de processtukken is ter zitting in hoger beroep een en andermaal duidelijk geworden dat in artikel 4 van de betreffende overeenkomst de kern van de financiële samenwerking tussen partijen is neergelegd. De Stichting verkrijgt haar financiële middelen uitsluitend uit de bijdragen van de deelnemers aan de collectieve surveillance en zij wendt deze middelen in de opzet van de overeenkomst geheel aan voor de betalingen aan Boss Beveiliging. Met Boss Beveiliging is tegen de achtergrond hiervan afgesproken dat het risico dat de deelnemersbijdragen in enig jaar onvoldoende zijn om de kosten van Boss Beveiliging voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht, voor rekening blijft van Boss Beveiliging, waarbij Boss Beveiliging bovendien een bijdrage (door partijen een fee genoemd) dient te leveren in de totale exploitatiekosten van de Stichting, nu deze de vraag naar beveiligingsdiensten van  Boss Beveiliging coördineert. Zonder nadere toelichting, die ook niet door Boss Beveiliging is verstrekt, en zonder dat ook maar ergens uit blijkt dat dit in de overeenkomst essentiële uitgangspunt is verlaten (bijvoorbeeld doordat het thema is geweest van een nader overleg), kan redelijkerwijs niet worden aangenomen dat partijen gezien het voorstel van Boss Beveiliging en de reactie van de Stichting blijkend uit voornoemd e-mailverkeer hebben beoogd deze wezenlijke bepaling uit de overeenkomst opzij te zetten. Dat zou er immers toe zou leiden dat het risico dat de opbrengsten lager uitvallen dan de kosten van Boss Beveiliging zou worden overgeheveld van Boss Beveiliging naar de Stichting zonder daar zelfs maar op te wijzen in het schriftelijk verkeer tussen partijen over de aanpassing van de overeenkomst als zodanig. Evenmin kan daarom worden aangenomen dat Boss Beveiliging er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat deze bepaling in de overeenkomst na medio 2011 tussen partijen geen gelding had. Daaraan doet ook niet af de inhoud van het gesprek op 11 november 2011. Immers in dat gesprek komt slechts aan de orde hoe partijen zich in het licht van de bestaande overeenkomst en de ontwikkelingen in de afgelopen jaren jegens elkaar hebben gedragen. Van enige wijziging in de overeenkomst anders dan de intensiteit van de surveillance blijkt niet.
3.4.3.
Voor zover de Stichting bewijs heeft aangeboden van haar stellingen op dit punt – een specifiek daarop gericht bewijsaanbod ontbreekt – merkt het hof het volgende op. Mede in het licht van het door de Stichting gevoerde verweer heeft Boss Beveiliging volstrekt onvoldoende gesteld om op dit punt – de beweerdelijke afspraak dat partijen artikel 4 van de overeenkomst medio 2011 hebben laten vallen – tot bewijslevering te worden toegelaten. Noch in de hiervoor genoemde e-mailwisseling, noch in de verklaring van [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 2], noch in de overgelegde passages van de transcriptie noch anderszins zijn voldoende feitelijke aanknopingspunten te vinden voor de aannemelijkheid van de stellingen van Boss Beveiliging op dit punt. Integendeel, de verder niet betwiste reactie van de Stichting op het voorstel van Boss Beveiliging, maakt uitdrukkelijk gewag van het “uiteraard handhaven van de verdere contractuele bepalingen“, terwijl ook uit de transcriptie van het gesprek blijkt van het kennelijk nog  bestaan van het contract (het exploitatietekort en de fee komen immers uitdrukkelijk aan de orde als nog bestaande verplichtingen).
3.4.4.
Dit betekent dat de Stichting in beginsel met een beroep op voornoemd artikel 4 van de overeenkomst betaling van de declaraties over november en december 2011 achterwege mocht laten voor zover met die declaraties het bedrag van de exploitatie-inkomsten werd overschreden. Aan Boss Beveiliging komt uit dien hoofde het bedrag toe van € 787,-, zoals door de kantonrechter is toegewezen.
Nadere toezeggingen door de Stichting?
3.5.1.
Met grief IV komt Boss Beveiliging op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Boss Beveiliging aan de uitlatingen van [penningmeester Stichting] (penningmeester van de Stichting) in een telefoongesprek van 29 november 2011 tussen [penningmeester Stichting] en mevrouw [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 3] van Boss Beveiliging niet een toezegging kan ontlenen om de facturen over de maanden november en december integraal te betalen.
De Stichting heeft ter ondersteuning van haar stelling op dit punt een door [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 3] ondertekende verklaring in het geding gebracht (productie 7 bij memorie van grieven). In deze verklaring staat onder meer dat [penningmeester Stichting] in een telefoongesprek op 29 november 2011 heeft toegezegd “
dat hij de factuur (van november 2011, hof) morgenmiddag, 30 november ’s-middags dus, zou overmaken”
.
3.5.2.
Het hof overweegt als volgt. Boss Beveiliging was gerechtigd om over de maand november (en ook over december) 2011 te declareren bij de Stichting, Daartoe waren medio 2011 nadere financiële afspraken gemaakt als hiervoor verwoord. De Stichting was en is ook gehouden om deze declaraties te betalen. Niettemin, zo luidde de overeenkomst tussen partijen, diende Boss Beveiliging op te komen voor een eventueel exploitatieverlies. Dat brengt met zich mee dat tegenover de gehoudenheid van de Stichting om Boss Beveiliging integraal te betalen voor haar diensten, zij op grond van diezelfde overeenkomst gerechtigd was om een exploitatieverlies te verrekenen met Boss Beveiliging. Blijkens het vonnis waarvan beroep heeft [penningmeester Stichting] desgevraagd tijdens een comparitie tegenover de kantonrechter verklaard dat hij heeft gezegd dat
“als hij thuis was hij het in orde zou maken”
of woorden van gelijke strekking. Een toezegging tot integrale betaling valt daarin niet te lezen. Maar zelfs als zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 3] op dit punt, dan maakt dat nog niet dat [penningmeester Stichting] heeft toegezegd om ook het recht op verrekening van de zijde van de Stichting met het (eventuele) exploitatieverlies te laten vallen. Integendeel, [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 3] geeft slechts aan dat [penningmeester Stichting] heeft toegezegd te betalen, maar dat daarbij niet verrekend mocht worden blijkt niet uit die verklaring. Waarom Boss Beveiliging aan dit kennelijk zeer korte telefoongesprek de gerechtvaardigde verwachting zou kunnen ontlenen dat de Stichting heeft afgezien van haar aanspraken op een (eventuele) verrekening van het exploitatieverlies met de facturen van zowel november als december 2011 is het hof bij gebreke van verdere aanwijzingen in de stukken niet duidelijk geworden. Daaraan doet ook de verklaring van [vertegenwoordiger Boss Beveiliging 2] op dit punt (hij zou nog in de namiddag van 30 november 2011 telefonisch contact hebben gehad met [penningmeester Stichting]) niet af. Immers ook in dat gesprek is kennelijk niet gesproken over de (eventuele) verrekening waartoe de Stichting gerechtigd was. Dat de Stichting dit recht heeft prijsgegeven valt aan deze (ondertekende) verklaringen niet te ontlenen. Voor nadere bewijslevering als door Boss Beveiliging aangeboden is dan ook geen plaats.
De grief faalt.
3.5.3.
In grief VI betoogt Boss Beveiliging dat zij (in ieder geval) aan de uitlatingen van [geïntimeerde 2] tijdens een gesprek op 11 november 2011 de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat de Stichting de resterende (en bijgestelde) facturen van Boss Beveiliging over het jaar 2011 vanaf 1 juni van dat jaar integraal zou betalen daarmee implicerend dat de Stichting ook het in artikel 4.2 van de overeenkomst vervatte uitgangspunt voor het jaar 2011 had verlaten en zelf het risico voor een eventueel exploitatieverlies zou dragen.
De uitlatingen van [geïntimeerde 2] waar Boss Beveiliging op doelt zijn te vinden in de op zichzelf niet bestreden transcriptie van een gesprek van (kennelijk) 11 november 2011.
3.5.4.
Zoals het hof reeds heeft aangegeven in rov. 3.4.2. kan uit de door Boss Beveiliging overgelegde verslaglegging van het bewuste gesprek op 11 november 2011 worden afgeleid hoe partijen zich in de jaren voorafgaand aan 2011 jegens elkaar hebben gedragen met betrekking tot de bijdrage in het exploitatieverlies door Boss Beveiliging, het al dan niet factureren door Boss Beveiliging van de laatste maand in die jaren en tenslotte het afzien van de zogenoemde (door Boss Beveiliging verschuldigde) fee door de Stichting. In de hier bedoelde transcriptie van het mede door [geïntimeerde 2] gevoerde gesprek valt naar het oordeel van het hof met de beste wil van de wereld geen enkele toezegging te lezen hoe de Stichting zich over het lopende jaar 2011 zal gaan verhouden in het licht van de eerdere gedragingen van partijen in de voorafgaande jaren. Waarom en op grond waarvan Boss Beveiliging daaraan de gerechtvaardigde verwachting zou mogen ontlenen dat de Stichting haar financiële aanspraken op grond van de overeenkomst (al dan niet ook) over 2011 zou laten vallen heeft Boss Beveiliging verder niet toegelicht. Het hof gaat aan de bewijsaanbieding van Boss Beveiliging hierin bestaande dat zij bereid is de betreffende geluidsband te overleggen voorbij, omdat uit de volgens Boss Beveiliging relevante passages, zoals in het geding gebracht, de door Boss Beveiliging getrokken conclusies door het hof niet worden gedeeld en Boss Beveiliging haar standpunt ook overigens onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee faalt ook grief VIII.
3.6.
Met het falen van de grieven I tot en met IV en grief VI faalt ook grief V. De toewijzing door de kantonrechter van een bedrag van € 787,- is terecht geschied. Gezien de geringe omvang van dit bedrag en de reden voor de toewijzing terwijl de buitengerechtelijke inspanningen van Boss Beveiliging in wezen gericht waren op het verkrijgen van een veel groter bedrag én op een andere grondslag, ziet het hof geen reden om over dit bedrag buitengerechtelijke incassokosten, zijnde dit een vergoeding van schade, toe te wijzen.
De daarop gerichte grief VII faalt daarom.
De reconventionele vordering.
3.7.1.
Grief IX in het principaal appel richt zich op de toewijzing van een bedrag van          € 9.368,85 exclusief BTW als een bijdrage in de exploitatiekosten over het jaar 2011 te betalen door Boss Beveiliging. Boss Beveiliging betoogt dat de Stichting geen aanspraak meer kan maken op dit bedrag, nu bij wijziging van de overeenkomst medio 2011 andere financiële afspraken zijn gemaakt en artikel 4 van de overeenkomst is komen te vervallen.
3.7.2.
Zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen impliceren de nadere financiële afspraken tussen partijen geenszins het verval van artikel 4 van de overeenkomst. Op grond hiervan is de Stichting daarom gerechtigd van Boss Beveiliging een bijdrage te vorderen in de exploitatiekosten als nader omschreven in artikel 4.4. van de overeenkomst. De grief faalt.
3.8.1.
In het incidenteel appel komt de Stichting op tegen het afwijzen van haar vordering van € 28.640,92 zijnde het exploitatieverlies dat geleden is in de jaren 2008 tot en met 2011. Zij stelt dat Boss Beveiliging op grond van artikel 4.2. van de overeenkomst voor dit verlies dient op te komen.
3.8.2.
Vastgesteld kan allereerst worden dat over het jaar 2011 geen exploitatieverlies is geleden, althans in cijfermatige zin, nu de inkomsten uit deelnemersbijdragen hoger zijn dan de betalingen aan Boss Beveiliging, zij het met dien verstande dat deze situatie mede is ontstaan doordat de Stichting niet alle facturen van Boss Beveiliging over 2011 heeft voldaan. In die zin heeft er al verrekening plaatsgevonden, zoals ook door het hof overwogen onder 3.5.2. van dit arrest. Resteert de vraag of de Stichting op grond van de overeenkomst aanspraak kan maken op het alsdan nog resterende exploitatieverlies. Het hof is van oordeel dat een dergelijke aanspraak niet meer bestaat en hij overweegt daartoe het volgende.
Bij brief van 28 februari 2011 (onderdeel van productie 3 bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) heeft de Stichting aan Boss Beveiliging (onder meer) het volgende bericht:
“Hierbij bevestig ik ons constructieve en open gesprek van heden 28 februari 2011. (...) Afgesproken is dat van het gesprek de bevindingen en afspraken zouden worden vastgelegd. Deze treft u onderstaand aan, te weten,
(…) 3. Financiën.
In elk jaar van de jaren 2008, 2009 en 2010 is, gezien het feit dat de deelnemersbijdragen lager zijn dan de exploitatiekosten van Boss-beveiliging tussen het bestuur van CPDAS en u overeenstemming bereikt om uwerzijds af te zien van declaratie van de laatste termijn exploitatiekosten van Boss beveiliging (= maand december). Tevens is afgesproken voor de jaren 2009 en 2010 géén tariefsverhoging toe te passen. Door het bestuur van CPDAS is daarbij als tegemoetkoming afgezien van het recht op een jaarlijkse fee zoals vastgelegd in het contract. Uwerzijds wordt aangegeven dat deze afspraken gestand blijven en dat hierop niet wordt teruggekomen. Het bestuur van CPDAS geeft aan dat eenzelfde geldt voor het recht op de jaarlijkse fee.
Verder wordt voor het jaar 2011 afgesproken (...)”
Deze brief is ter accordering door de Stichting aan Boss Beveiliging gestuurd, maar Boss Beveiliging heeft accordering nagelaten.
Niettemin valt uit voornoemde brief (waarvan de Stichting nog ter zitting bij gelegenheid van pleidooi heeft bevestigd dat het hier om het vastleggen van mondelinge afspraken ging) af te leiden dat de Stichting in overleg met Boss Beveiliging is gekomen tot een bekrachtiging van de in de voorgaande jaren gemaakte afspraken/overeengekomen handelwijze met betrekking tot de financiële paragraaf 4 van de overeenkomst. Deze afspraken hielden kennelijk in dat Boss Beveiliging een bijdrage leverde om het exploitatieverlies te beperken door (telkens) over de maand december geen factuur te zenden, terwijl de Stichting afzag van de bijdrage in de kosten van de exploitatie (fee) door Boss beveiliging. Andere en nadere afspraken zijn niet gemaakt, maar welbeschouwd valt hieruit de conclusie te trekken dat de Stichting bereid was om Boss Beveiliging tegemoet te komen en haar niet verder financieel te belasten dan zoals hiervoor verwoord. Uit de brief van 28 februari 2011 valt ook geen voorbehoud met betrekking tot verdere aanspraken te lezen. De grief faalt.
3.9.
Grief X in het principaal appel ziet op de compensatie van proceskosten. De grief slaagt niet, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.
3.10.
Nu geen van de grieven in het principaal appel dan wel in het incidenteel appel slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Boss Beveiliging zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en de Stichting in de kosten van het incidenteel appel met dien verstande dat bij de kosten rekening zal worden gehouden met de omstandigheid dat Boss Beveiliging bij pleidooi niet is verschenen. Voor en ten behoeve van [geïntimeerde 2] zijn naar het oordeel van het hof kennelijk geen kosten gemaakt.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Boss Beveiliging in de kosten van het principaal appel gevallen aan de zijde van de Stichting en tot op heden vastgesteld op € 1.862,- aan griffierechten en € 3.474,- aan salaris advocaat [NAAM]binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest voornoemde kosten zijn betaald, die begroot worden op € 131,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 68,- indien betekening van dit arrest plaatsvindt, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van Boss Beveiliging en tot op heden vastgesteld op € 579,- aan salaris advocaat [NAAM]binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest voornoemde kosten zijn betaald, die begroot worden op € 131,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 68,- indien betekening van dit arrest plaatsvindt, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 augustus 2014.