ECLI:NL:GHSHE:2014:1419
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.130.212/01
arrest van 20 mei 2014
in de zaak van
[appellant 1]
,
[appellante 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. B. Vermeirssen te Goes,
tegen
de
Gemeente Borsele
,
zetelend te Heinkenszand,
geïntimeerde,
mr. P. van den Berg te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Middelburg) in kort geding gewezen vonnis van 6 juni 2013 tussen appellanten – [appellanten] – als eisers en geïntimeerde – de gemeente – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/261999 / KG ZA 13-180)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met een productie;
- het pleidooi, waarbij mr. [NAAM];
- de akte van [appellanten];
- de antwoordakte van de gemeente.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft onder 2 van het beroepen vonnis feiten vastgesteld die in appel niet zijn bestreden. Het hof gaat onder meer uit van deze feiten. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de onweersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen samengevat het volgende vast.
a.	[appellanten] voert een kwekerij in planten, gevestigd aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (gemeente Borsele). [appellanten] heeft ten behoeve van de kwekerij - zonder bouwvergunning - op zijn percelen aan de [perceel] gebouwd:
een betonnen schuur (hierna: de betonnen schuur);
een houten schuur (hierna: de houten schuur);
een plantenkas (hierna: de plantenkas);
een schutting (hierna: de schutting).
b.	De gemeente heeft [appellanten] bij besluit van 23 november 2001 een last opgelegd om binnen zes maanden de betonnen schuur, de houten schuur, de plantenkas en de schutting te verwijderen en verwijderd te houden van zijn perceel aan de [perceel]. De  gemeente heeft bij dit besluit bepaald dat [appellanten], indien hij niet zou voldoen aan de last, een dwangsom van NLG 5.000,- per maand zou verbeuren tot een maximum van NLG 60.000,- (€ 27.226,81).
c.	De gemeente heeft het bezwaar van [appellanten] tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard. [appellanten] heeft hiertegen geen beroep ingesteld.
d.	[appellanten] heeft niet voldaan aan de last.
e.	De gemeente heeft dwangbevelen uitgevaardigd om de verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met rente en kosten, te incasseren. Het verzet van [appellanten] tegen deze dwangbevelen is, bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 28 april 2009 van het gerechtshof Den Haag, afgewezen.
f.	De gemeente heeft bij exploit van 10 januari 2011 executoriaal beslag gelegd op de percelen van [appellanten] aan de [perceel].
g.	Bij arrest van 6 maart 2012 van dit hof, tussen partijen in kort geding gewezen, is het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg bekrachtigd, waarbij de executie is geschorst totdat op het destijds bij die rechtbank aanhangige beroep van [appellanten] tegen de afwijzing door de gemeente van zijn verzoek tot intrekking van de last onder dwangsom onherroepelijk zou zijn beslist.
h.	Bij uitspraak van 23 mei 2012 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is het hoger beroep van [appellanten] (tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg, waarbij zijn beroep ongegrond is verklaard) ongegrond verklaard.
i.	De gemeente heeft bij besluit nog twee verzoeken van [appellanten] tot intrekking van de last onder dwangsom afgewezen en deze besluiten na heroverweging op bezwaar van [appellanten] gehandhaafd. [appellanten] heeft tegen een van deze besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank.
j.	De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 27 maart 2013 geoordeeld dat de betonnen schuur in strijd met het bestemmingsplan is gebouwd (de schuur is te dichtbij de perceelgrens gelegen en voldoet niet aan de redelijke eisen van welstand) en daarom niet kan worden gelegaliseerd.
De gemeente heeft bij onherroepelijk besluit de aanvraag van [appellanten] tot legalisering van de houten schuur en de plantenkas afgewezen.
4.3.
[appellanten] vordert bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de executie van de dwangsommen te verbieden, op straffe van een dwangsom, voor een in goede justitie te bepalen termijn, dan wel (subsidiair) totdat onherroepelijk is beslist op (a) alle aanhangige bestuursrechtelijke verzoeken tot herziening van de last onder dwangsom en (b) de (nog aanhangig te maken) bodemprocedure met betrekking tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade, dan wel (meer subsidiair) een zodanige beslissing te geven als het hof in goede justitie meent te moeten geven.
[appellanten] legt samengevat aan zijn vordering ten grondslag dat de inningsbevoegdheid van de gemeente is verjaard en dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt.
4.4.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft hiertoe overwogen dat geen sprake is van (a) een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de besluiten en uitspraken die de gemeente ten grondslag legt aan de executie van de dwangsommen of (b) een noodtoestand aan de zijde van [appellanten].
4.5.
[appellanten] heeft twee grieven aangevoerd.
4.6.
De gemeente heeft haar argumenten uit de eerste aanleg gehandhaafd.
4.7.
Het eerste argument van [appellanten] (grief 1a) is dat de bevoegdheid van de gemeente tot incasso van de dwangsommen (artikel 5:35 AWB) is verjaard.
4.8.
Voor zover [appellanten] in eerste aanleg en bij memorie van grieven heeft betoogd dat de rechtsvordering van de gemeente vóór 2011 is verjaard (bij memorie van grieven heeft hij kenbaar gemaakt nog geen gronden voor verjaring te zien, maar hij verzocht de gemeente alle correspondentie over te leggen zodat hij zich hierover nader kon uitlaten), kan dit betoog hem niet baten, omdat hij ter gelegenheid van het pleidooi niet is ingegaan op de volgende stukken die de gemeente bij memorie van antwoord heeft overgelegd:
-	kennisgeving, aanmaning, dwangbevel, betekeningsexploit dwangbevel en verzetdagvaarding met betrekking tot de dwangsommen (een dwangsom van NLG 5.000,-  is per maand opgelegd tot een maximum van NLG 60.000,-; de gemeente stelt de voornoemde stukken telkens na afloop van drie maanden, waarover een dwangsom was verbeurd, te hebben verzonden);
-	vonnis rechtbank 29 september 2004 (verzet eerste negen maanden dwangsommen), betalingsverzoek, appeldagvaarding;
-	vonnis rechtbank 19 januari 2005 (verzet laatste drie maanden dwangsommen), betalingsverzoek, appeldagvaarding;
-	arrest hof 28 april 2009 (alle twaalf maanden dwangsommen), cassatiedagvaarding en arrest Hoge Raad 24 december 2010.
4.9.
De gemeente heeft bij memorie van antwoord met betrekking tot de periode vanaf 2011 de volgende stukken overgelegd:
- betalingsbevel 5 januari 2011;
- dagvaarding in kort geding 11 april 2011, vonnis in kort geding 3 mei 2011 en appeldagvaarding 27 mei 2011;
- arrest hof 6 maart 2012 (geen cassatie) en uitspraak Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 23 mei 2012 (het hof heeft de executie verboden tot deze uitspraak);
- stuiting 20 juli 2012 (brief), 16 november 2012 (bevel), 25 januari 2013 (brief).
[appellanten] is niet (voldoende) ingegaan op deze stukken. Hij heeft niet althans onvoldoende bestreden deze stukken steeds te hebben ontvangen.
4.10.
[appellanten] voert aan dat de rechtsvordering van de gemeente op 5 juli 2011 (zes maanden na het bevel van 5 januari 2011) is verjaard. [appellanten] stelt dat schorsende werking niet toekomt aan een vonnis of arrest waarbij de executie wordt verboden (vonnis 3 mei 2011, arrest 6 maart 2012) en dat de schorsing van de executie door de civiele rechter geen 'wettelijk beletsel' in de zin van artikel 5:35 Awb oplevert en daarom geen schorsing van de verjaring meebrengt
Deze stellingen van [appellanten] vinden naar het oordeel van het hof voorshands geen steun in het recht. De gemeente mag, gedurende de schorsing van de executie, op grond van het civiele vonnis niet overgaan tot executie. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 5:35 Awb. De gemeente ziet zich aldus geplaatst voor een wettelijk beletsel. De door [appellanten] genoemde omstandigheid, dat een bestuursrechtelijke dwangsom 'eenzijdig' door een 'machtige' bestuursinstantie wordt opgelegd zonder betrokkenheid van een onafhankelijke, onpartijdige rechter, rechtvaardigt voorshands geen ander oordeel, reeds omdat het hier gaat om het wettelijke beletsel, dat besloten ligt in het vonnis of arrest van de civiele rechter (zie, over artikel 611g Rv, HR 29 juni 2012, LJN: BW1259).
Bij deze stand van zaken heeft [appellanten] geen belang meer bij zijn betoog dat schorsende werking niet toekomt aan het inleiden van een civiel geding of appel, zoals een kort geding waarin een verbod van executiemaatregelen wordt gevorderd (dagvaarding 11 april 2011, appeldagvaarding 27 mei 2011). Immers, binnen zes maanden na 5 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de executie verboden (vonnis 3 mei 2011). De verstreken tijd vanaf 5 januari 2011 (bevel) en 3 mei 2011 (vonnis) is minder dan vier maanden en de verstreken tijd vanaf 23 mei 2012 (uitspraak) tot 20 juli 2012 (stuiting) is minder dan twee maanden.
4.11.
[appellanten] heeft ter gelegenheid van het pleidooi (ter nadere toelichting van grief 1a) voor het eerst gesteld dat de bevoegdheid van de gemeente in 2013 is verjaard doordat de gemeente na 7 februari 2013 de verjaring niet meer zou hebben gestuit.
De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat zij bij brief van 22 juli 2013 de verjaring heeft gestuit.
Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de nieuwe stelling van [appellanten] ter gelegenheid van het pleidooi toelaatbaar is, kan deze stelling hem niet baten, nu gelet op het verweer van de gemeente naar het oordeel van het hof in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente gedurende zes maanden na 7 februari 2013 heeft nagelaten een stuitingsbrief te sturen.
4.12.
De slotsom van hetgeen hiervoor met betrekking tot grief 1a is overwogen is dat deze grief faalt.
4.13.
In grief 1b stelt [appellanten] dat de verjaring vanaf de dag van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarbij de executie is verboden, tot de dag van de appeldagvaarding doorloopt. Aan deze stelling verbindt [appellanten] de conclusie dat de bevoegdheid, waarop de gemeente zich beroept, is verjaard.
Deze stelling is naar het voorlopig oordeel van het hof ongegrond. De voorzieningenrechter heeft de executie immers bij vonnis verboden, waardoor de gemeente vanaf de dag van dat vonnis, ook gedurende de appeltermijn, niet mocht overgaan tot executie. Gedurende de appeltermijn is dan ook naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van een wettelijk beletsel dat de verjaring schorst. In het door [appellanten] aangehaalde arrest van 18 februari 2005 van de Hoge Raad (LJN: AR4835) is geen steun te vinden voor een andere opvatting. Het wettelijk beletsel (het door voorzieningenrechter en hof opgelegde verbod van executie) heeft voortgeduurd tot de uitspraak van 23 mei 2012 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zoals hiervoor met betrekking tot grief 1a is overwogen, is de verstreken tijd vanaf 5 januari 2011 (bevel) en 3 mei 2011 (vonnis) minder dan vier maanden en is de verstreken tijd vanaf 23 mei 2012 (uitspraak) tot 20 juli 2012 (stuiting) minder dan twee maanden.
Grief 1b faalt.
4.14.
Met grief 2 bestrijdt [appellanten] het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente, door de executie van de verbeurde dwangsommen thans voort te zetten, geen misbruik van recht maakt. [appellanten] voert ter toelichting aan dat het enige belang dat de gemeente heeft bij de executie hierin is gelegen, dat de gemeente een prestigestrijd wil winnen. [appellanten] wijst op de lange duur van het geschil (vanaf medio jaren 1990). Een rechtens te respecteren belang ontbreekt, aldus [appellanten], die hieraan toevoegt dat hij dertien jaar lang is belemmerd in de exploitatie van zijn kwekerij en zijn voornemen een huis te bouwen. Volgens [appellanten] lijdt hij hierdoor schade en wenst de gemeente bebouwing ten onrechte verder te bemoeilijken. De motivering van de last onder dwangsom is onjuist, aldus [appellanten]. Indien de gemeente rond 2000 zou zijn uitgegaan van een juiste opvatting over het bestemmingsplan (namelijk dat sprake was van een bouwblok), dan was de last onder dwangsom volgens [appellanten] niet opgelegd, zodat hem niet kan worden verweten dat hij zonder vergunning heeft gebouwd. [appellanten] stelt dat in dit geval gelet op deze klemmende omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht van de last onder dwangsom moet worden gemaakt. Daarbij komt in zijn visie dat de gemeente een aanvraag in behandeling heeft die kan leiden tot legalisering en vergunningen voor diverse bouwwerken. [appellanten] kan de dwangsommen niet betalen en executie zal het einde van zijn bouwplannen betekenen, zo stelt hij.
4.15.
Grief 2 is naar het oordeel van het hof ongegrond. De stellingen van [appellanten] zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de gemeente, mede gelet op de belangen aan de zijde van [appellanten] die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan of in het bijzonder dat de besluiten van de gemeente met betrekking tot de dwangsommen (klaarblijkelijk) op een misslag berusten of dat de voortzetting van de executie voor [appellanten] (klaarblijkelijk) tot een noodtoestand zou leiden.
Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking.
Het belang van de gemeente bij invordering van de dwangsommen is in beginsel gegeven nu de dwangsommen, naar de gemeente onweersproken stelt, zijn verbeurd. Dat het de gemeente feitelijk om een prestigestrijd gaat, zoals [appellanten] stelt, maakt dit niet anders.
Uit de uitspraak van 27 maart 2013 van de Afdeling Bestuursrechtspraak kan worden afgeleid dat de weigering van de gemeente aan [appellanten] vergunning te verlenen, mede gelet op (a) de afstand tussen een bouwwerk op het perceel van [appellanten] en de perceelgrens (r.o. 2.3) en (b) de redelijke eisen van welstand (r.o. 4), in stand is gebleven. Daarom moet in dit stadium voorshands worden aangenomen dat [appellanten] - ook indien sprake is van een bouwblok in het bestemmingsplan waardoor bebouwing toegestaan is, zoals [appellanten] stelt - (in dit stadium) geen recht heeft op een bouwvergunning. De gemeente heeft in haar processtukken (met inbegrip van haar laatste akte na het pleidooi) aangevoerd dat het overleg tussen partijen geen uitzicht biedt op legalisering op afzienbare termijn. Het gestelde bouwblok is dan ook onvoldoende voor de conclusie dat sprake is (geweest) van een (kennelijke) misslag of (dreigende) noodtoestand. De door [appellanten] gestelde aanhangige bestuursrechtelijke verzoeken en de door hem aangekondigde civiele procedure maken dit niet anders, reeds omdat geen nieuwe omstandigheden zijn gesteld die tot een andere beslissing moeten leiden dan de gemeente eerder heeft gegeven. Daarom komt ook het subsidiair en meer subsidiair gevorderde niet alsnog voor toewijzing in aanmerking.
De stelling van [appellanten] dat de executie van de dwangsommen voor hem zal leiden tot een situatie van insolventie, is (nog daargelaten het antwoord op de vraag of een dergelijke situatie moet worden aangemerkt als een noodtoestand) niet toegelicht aan de hand van concrete cijfers of analyses. De omstandigheid dat [appellanten] in dit geding in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand is onvoldoende. De gestelde verwachte situatie van insolventie, is dan ook, tegenover de betwisting door de gemeente, die aanvoert dat [appellanten] financiering kan aantrekken voor de voorgenomen bebouwing, onvoldoende aannemelijk geworden.
De stelling van [appellanten] dat de executie van de dwangsommen het einde zal betekenen van zijn bouwplannen, levert geen noodtoestand op.
Ook de lange duur van het geschil tussen partijen is niet genoeg om een misslag of een noodtoestand aan te nemen. Dit geldt ook voor de stelling dat [appellanten] dertien jaar lang is belemmerd in de exploitatie van zijn kwekerij en zijn voornemen een huis te bouwen (nog daargelaten dat deze stelling niet voldoende concreet is toegelicht).
Gronden voor een uitzondering op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit zijn gelet op het voorgaande naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.
4.16.
[appellanten] heeft verder gesteld dat de gemeente, onder meer doordat zij in 2001 is uitgegaan van een onjuiste opvatting met betrekking tot het bestemmingsplan en doordat zij nu slechts een prestigestrijd wil winnen, in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hij heeft erop gewezen dat de gemeente een overheidsinstantie is die haar handelwijze moet laten bepalen door bijzondere zorgvuldigheidseisen.
Dit betoog kan [appellanten] niet baten nu naar het voorlopig oordeel van het hof in dit geval, wat er overigens zij van de strijd tussen partijen, geen beginsel van behoorlijk bestuur zich verzet tegen de invordering van dwangsommen. Zoals hiervoor is overwogen, is in dit geding niet voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een (kennelijke) misslag of een noodtoestand.
4.17.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
4.18.
Het hof merkt op dat, evenals het hof Den Haag in een tussen partijen over hetzelfde onderwerp gewezen arrest heeft overwogen, het geschil lijkt te gaan om een prestigestrijd tussen partijen. Het hof Den Haag heeft partijen in overweging gegeven serieus en oplossingsgericht met elkaar in gesprek te gaan. Het hof herhaalt deze raad aan partijen.
Enkele contouren van een mogelijke regeling zijn tijdens dit geding geschetst.
De gemeente heeft, zo volgt uit de onweersproken stellingen van [appellanten], ter beëindiging van het geschil tussen partijen aangeboden de betonnen schuur en de plantenkas te legaliseren, de voorgenomen bedrijfswoning toe te staan en de dwangsommen (voor het restant, derhalve tot een bedrag van ongeveer € 39.000,- inclusief rente en kosten) kwijt te schelden, mits [appellanten] de houten schuur sloopt, € 10.000,- aan dwangsommen betaalt en afstand doet van de door hem aangekondigde vordering tot vergoeding van schade in verband met al hetgeen vanaf 1996 tussen partijen is voorgevallen. Het hof geeft partijen nogmaals in overweging serieus en oplossingsgericht (langs deze lijnen) met elkaar in gesprek te gaan. Het hof wijst partijen er (nogmaals en nadrukkelijk) op dat de dwangsommen zijn verbeurd, dat het slagen van de aangekondigde vordering van [appellanten] tegen de gemeente op voorhand niet zeker is, dat de gemeente, naar het hof begrijpt, geen aanmerkelijke bezwaren tegen de door haar aangedragen oplossing heeft en dat onzeker is hoeveel de voorgenomen executie van de beslagen percelen, tegen de achtergrond van het geschil tussen partijen en het uitblijven van legalisering, zal kunnen opleveren.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 683,- voor verschotten en € 4.893,- (3 punten x tarief IV) voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, L.S. Frakes en J.P. Broekhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 mei 2014.