ECLI:NL:CBB:2015:264
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/264
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juli 2015 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V., [naam 2] en [naam 3] ,
te [plaats] , appellanten
(gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 24 maart 2014, gegeven op een klacht, op 27 juni 2013 door appellanten ingediend tegen
[betrokkene]
, betrokkene
(gemachtigde mr. A.G.M. Lieshout).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 24 maart 2014, met nummer 13/1407 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:25).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2015.
[naam 2] , tevens als vertegenwoordiger van [naam 1] B.V., en [naam 3] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Betrokkene verrichtte vanaf december 2011 werkzaamheden voor de [naam 4] . De [naam 4] werd gevormd door [het aannemersbedrijf] B.V. (hierna: het aannemersbedrijf) en [de Beheer B.V.] B.V (hierna: de Beheer B.V.). De aandelen in de vennootschappen werden gehouden door [naam 5] en zijn zonen
[naam 6] en [naam 7] en hun echtgenotes door middel van hun persoonlijke vennootschappen. [naam 5] was sinds 2009 alleen nog aandeelhouder en [naam 6] en [naam 7] waren – via hun persoonlijke vennootschappen – statutair bestuurders van het aannemersbedrijf. Eind 2011 is een geschil ontstaan tussen [naam 6] en [naam 7] . Bij brief van 20 november 2012 heeft betrokkene zijn opdracht van het aannemersbedrijf, de Beheer B.V. en [naam 7] teruggegeven. De opdracht van [naam 5] en [naam 6] heeft betrokkene niet teruggeven.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht houdt het volgende in:
a.         betrokkene heeft in een bespreking van 13 juni 2012 aan de aandeelhouders van het aannemersbedrijf geadviseerd een overeenkomst omtrent verrekening in rekening-courant te antedateren;
b.         betrokkene heeft nagelaten met [naam 7] te delen de inhoud van het gesprek, gevoerd op 12 juli 2012 tussen [naam 6] en betrokkenes medewerker [naam 8] ;
c.         betrokkene heeft zonder daarvoor akkoord van [naam 7] te vragen of hem daarvan in kennis te stellen, [naam 6] en [naam 5] geadviseerd en de door hen ingeschakelde advocaat [NAAM][naam 7] verzonden brief van 17 juli 2012;
d.         betrokkene heeft [naam 7] als aandeelhouder van het aannemersbedrijf genegeerd, terwijl hij wist van het geschil tussen [naam 7] en de andere aandeelhouders;
e.         betrokkene heeft nagelaten na 30 oktober 2012 contact met [naam 7] op te nemen, terwijl hij wist dat op de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) het aanvragen van het faillissement van het aannemersbedrijf besproken zou worden;
f.         betrokkene heeft nagelaten een onderzoek in te stellen naar het verschil van € 100.000,00 tussen de theoretische omzet en de werkelijk geboekte omzet van het aannemersbedrijf, waardoor betrokkene de belangen van [naam 7] heeft achtergesteld bij [naam 6] ;
g.         betrokkene is tijdens de formele AvA van het aannemersbedrijf d.d. 22 november 2012 ten onrechte niet teruggekomen op zijn opmerking tijdens de informele AvA van 12 november 2012 dat hij het nut niet inzag van een nadere controle op de gemiste omzet, terwijl op dat moment vaststond dat [naam 6] uren had “weggeboekt” die waren besteed aan de woning van [naam 5] ;
h.         betrokkene heeft op 20 november 2012 partijdig gehandeld door wel de opdracht terug te geven inzake zijn werkzaamheden voor het aannemersbedrijf, de Beheer B.V. en klagers doch niet voor [naam 5] en [naam 6] en hun vennootschappen;
i.          betrokkene heeft de brieven van 7 december 2012 en 14 januari 2013 niet zelf beantwoord doch door zijn kantoorgenoot laten beantwoorden, die daarbij zeer onvolledig is geweest.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ten aanzien van de onderdelen a, b, f, g, en i, ongegrond verklaard en ten aanzien van de onderdelen c, d, e, en h gedeeltelijk gegrond verklaard, wegens handelen in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag als bedoeld in artikel
A-100.4 van de Verordening Gedragscode (AA) (hierna: VGC). De accountantskamer heeft betrokkene de maatregel van berisping opgelegd. Bij het opleggen van de maatregel heeft de accountantskamer rekening gehouden met de aard en ernst van de verzuimen van betrokkene en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan, waarbij de accountantskamer in het bijzonder heeft gewogen dat betrokkene er op geen enkele wijze blijk van heeft gegeven oog te hebben (gehad) voor de zich voorgedaan hebbende bedreigingen voor de naleving van de door hem geldende fundamentele beginselen. Anderzijds heeft de accountantskamer rekening gehouden met de omstandigheid dat betrokkene niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Betrokkene heeft in zijn reactie naar voren gebracht dat appellanten, blijkens de datumstempel van het College op het hogerberoepschrift, reeds op 2 mei 2014 hoger beroep hebben ingesteld. Het hogerberoepschrift is volgens betrokkene dan ook onjuist gedateerd, met de dagtekening 5 mei 2014. Nu een afschrift van het hogerberoepschrift pas op 7 mei 2014, en daarmee na afloop van de beroepstermijn, door appellanten aan betrokkene is gezonden, is volgens betrokkene hem de mogelijkheid ontnomen zelf eveneens hoger beroep in te stellen, terwijl zulks op 2 mei 2014 nog wel mogelijk was geweest. Nu de zaak toch in hoger beroep behandeld zou worden, had betrokkene ook zijn grieven aan het College willen voorleggen. Betrokkene meent dat hij hierdoor in zijn processuele belangen is geschaad en dat dit wegens strijd met de goede procesorde dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep.
3.2
Ter zitting heeft de gemachtigde van appellanten toegelicht dat de koerier eerst op 5 mei 2014 het hogerberoepschrift bij het College heeft bezorgd door het in de brievenbus te deponeren. Gelet op deze toelichting, waarvan de juistheid door betrokkene niet is betwist, is de feitelijke grondslag aan het verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring komen te ontvallen. Reeds hierom ziet het College geen aanleiding op het verzoek van betrokkene in te gaan.
3.3
In hoger beroep stellen appellanten uitsluitend het oordeel van de accountantskamer aangaande de klachtonderdelen a, f en g aan de orde.
Klachtonderdeel a
3.4
De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard omdat uit de transcriptie van de bespreking op 13 juni 2012 in onvoldoende mate is gebleken dat hetgeen betrokkene heeft gezegd buiten twijfel voor onoorbaar moet worden gehouden en in zich heeft gehad aan te zetten tot valsheid in geschrifte of fraude.
3.5
Appellanten voeren aan dat bij het lezen van de transcriptie van de bespreking op 13  juni 2012 er rekening mee gehouden moet worden dat de bespreking plaatsvond tegen de achtergrond van het conflict tussen [naam 6] en [naam 7] en dat in juni 2012 reeds duidelijk was dat het aannemersbedrijf niet in de huidige vorm zou worden voortgezet. Volgens appellanten volgt uit de transcriptie dat betrokkene heeft voorgesteld om de overeenkomst ten aanzien van de verrekening van de vordering van het aannemersbedrijf op de Beheer B.V. zo op te stellen dat deze verrekening juridisch gezien al vroeg in 2011 had plaatsgevonden. Dat betekent dat betrokkene wel degelijk heeft geadviseerd de overeenkomst te antedateren. Bovendien is de accountantskamer ten onrechte ervan uitgegaan dat in december 2011 reeds overeenstemming bestond over dit onderwerp tussen de aandeelhouders. Er bestond nog geen overeenstemming, daarom was dit punt ook niet verwerkt in de jaarcijfers van 2011 die tijdens het gesprek van 13 juni 2012 voorlagen, aldus appellanten.
3.6
Vast staat dat [naam 3] tijdens de bespreking van 13 juni 2012 heimelijk geluidsopnamen heeft gemaakt. Een transcriptie hiervan is door appellanten tijdens de procedure bij de accountantskamer in het geding gebracht. De juistheid van deze transcriptie is door betrokkene niet betwist.
3.7
Het College overweegt dat betrokkene blijkens de transcriptie niet feitelijk heeft voorgesteld de datum van de overeenkomst tot verrekening van de vordering te stellen op 1 januari 2011 of op een andere datum in het verleden. Het is een interpretatie van appellanten dat betrokkene met hetgeen hij heeft gezegd heeft bedoeld een overeenkomst tot verrekening te antedateren. Betrokkene heeft een andere interpretatie naar voren gebracht. Hij heeft aangegeven dat hij ten tijde van de bespreking in de veronderstelling verkeerde dat reeds in 2011 overeenstemming was bereikt tussen de vennoten om tot verrekening van de vorderingen over te gaan. Volgens betrokkene heeft hij in de bespreking bedoeld voor te stellen om uitvoering te geven aan deze reeds in 2011 bereikte overeenstemming. In juni 2012 was nog geen sprake van een naderend faillissement van het aannemersbedrijf, zodat het volgens betrokkene ook niet aangaat de bespreking tegen die achtergrond te bezien. Naar het oordeel van het College kan op grond van de feitelijke bewoordingen van betrokkene niet eenduidig worden vastgesteld wat hij precies heeft bedoeld voor te stellen. De uitlatingen van betrokkene kunnen op meerdere manieren worden geïnterpreteerd en laten zowel de interpretatie van appellanten als die van betrokkene toe. Gelet daarop heeft de accountantskamer terecht geoordeeld dat niet buiten twijfel staat dat hetgeen betrokkene heeft gezegd onoorbaar is geweest en in zich heeft gehad aan te zetten tot valsheid in geschrifte of fraude, zoals appellanten aanvoeren. De accountantskamer heeft het klachtonderdeel dan ook terecht ongegrond verklaard.
Klachtonderdelen f en g
3.8
De accountantskamer heeft de klachtonderdelen f en g ongegrond verklaard omdat geen opdracht aan betrokkene is verstrekt om onderzoek te doen naar het verschil tussen de theoretische omzet en de werkelijk geboekte omzet en omdat appellanten de inschatting van betrokkene onvoldoende hebben betwist dat een onderzoek door hem weinig zinvol zou zijn geweest, gelet op het reeds verrichte onderzoek in de administratie door de financieel adviseur van [naam 7] en de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie tussen die adviseur en [naam 6]
3.9
Appellanten voeren aan dat de bevindingen van het onderzoek door de financieel adviseur van [naam 7] en de bijbehorende correspondentie op 12 juli 2012 door [naam 6] zijn besproken met een kantoorgenoot van betrokkene. Daarmee lag de kwestie volgens appellanten bij (het kantoor van) betrokkene voor en had betrokkene nader onderzoek moeten verrichten. Betrokkene heeft volgens appellanten dan ook ten onrechte gesteld tijdens de informele AvA van 12 november 2012 geen nut te zien in nader onderzoek naar het verschil tussen de theoretische omzet en de werkelijk geboekte omzet en daarmee de belangen van [naam 7] achtergesteld bij die van [naam 6] Betrokkene is verder ten onrechte niet teruggekomen op deze opmerking tijdens de formele AvA van 22 november 2012, terwijl op dat moment vaststond dat [naam 6] uren had “weggeboekt” die waren besteed aan de verbouwing van de woning van [naam 5] , aldus appellanten.
3.10
Het College overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat aan betrokkene niet expliciet opdracht is verstrekt onderzoek te doen naar het verschil tussen de theoretische omzet en de werkelijk geboekte omzet. Uit het dossier volgt dat betrokkene niet eerder dan in oktober 2012 in verband met de op handen zijnde AvA is gevraagd om de tussentijdse cijfers van het aannemersbedrijf met betrekking tot het jaar 2012 op te stellen. Het is de financieel adviseur van [naam 7] geweest die in de maanden juni en juli van 2012 in het kader van het opstellen van een tussenbalans onderzoek heeft verricht naar de financiële situatie van het aannemersbedrijf. Naar aanleiding van zijn bevindingen is een verschil van mening ontstaan tussen [naam 6] en [naam 7] – de laatste vertegenwoordigd door zijn financieel adviseur – over de juistheid van de geboekte omzet ten opzichte van het feitelijk aantal gewerkte uren aan de hand van de door de werknemers ingevulde werkbriefjes. Naar het oordeel van het College hebben appellanten ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat een nader onderzoek door betrokkene toegevoegde waarde zou hebben gehad ten aanzien van de vaststelling van de feiten, gelet op het reeds verrichte onderzoek door de financieel adviseur van [naam 7] . De grief dat betrokkene eigener beweging onderzoek had moeten naar de omzet slaagt daarom niet.
Het College overweegt voorts dat eerst bij de formele AvA van 22 november 2012 een confrontatie heeft plaatsgevonden tussen de vennoten in aanwezigheid van betrokkene met betrekking tot de gewerkte uren die volgens appellanten waren “weggeboekt” op de verbouwing van de woning van [naam 5] Betrokkene had op 20 november 2012 zijn opdracht ten aanzien van het aannemersbedrijf, de Beheer B.V. en appellanten teruggeven, zodat de grief dat betrokkene op 22 november 2012 de belangen van [naam 7] heeft achtergesteld, door niet terug te komen op zijn eerdere opmerking op 12 november 2012 dat hij het nut niet inzag van een onderzoek naar de omzet, evenmin kan slagen. Voor zover betrokkene met die opmerking op 12 november 2012 blijk gaf van onvoldoende objectiviteit ten nadele van (de belangen van) appellanten, is dat reeds verdisconteerd in de gegrondverklaring door de accountantskamer van de klachtonderdelen d en h. Gelet op het voorgaande heeft de accountantskamer de klachtonderdelen f en g terecht ongegrond verklaard.
3.11
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
3.12
De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L. Verbeek en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.
w.g. mr. W.E. Doolaard						w.g. mr. J.M.T.Plouvier