ECLI:NL:GHARL:2015:112
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.944
(zaaknummer rechtbank Almelo 114472)
arrest van de tweede kamer van 13 januari 2015
in de zaak van
1
[appellant sub 1],
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant sub 1] en [appellante sub 2],
advocaat: mr. D.F. Briedé,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[geïntimeerde sub 3]
,
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 4]
,
gevestigd te [woonplaats],
5. het fonds voor gemene rekening
“[geïntimeerde sub 5]”
,
gevestigd te [woonplaats],
6. de stichting
[geïntimeerde sub 6]
,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6],
advocaat: mr. P.H.A. Mulder.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 augustus 2014 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van comparitie van partijen van 31 oktober 2014. Ten behoeve van die comparitie hebben [geïntimeerden], bij faxbericht van 29 oktober 2014, twee producties gezonden aan het hof en aan [appellanten] Van de zijde van [appellanten] is ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van productie 1, betreffende confraternele correspondentie.
Na afloop van de comparitie is, op verzoek van partijen, arrest bepaald.
2
De verdere van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof heeft bij het tussenarrest van 12 augustus 2014 reeds overwogen dat de vorderingen ter zake van ‘renteschade hypotheekconstructie’, ook sub (2), ‘schade [geïntimeerde sub 6]’, ‘schade durfkapitaal’ en ‘schade participaties [geïntimeerde sub 5]’ niet toewijsbaar zijn en dat van de post ‘overige kosten’ een bedrag van € 1.994,58 toewijsbaar is.
Daarmee resteert nog slechts de post ‘schade door navorderingsaanslagen’. Ten aanzien van die post heeft het hof een comparitie van partijen gelast, ten behoeve van nadere adstructie en debat over de aard en de reikwijdte van de op [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] rustende zorgplicht. Daarbij zou, zoals is overwogen in het tussenarrest, met name aan de orde moeten komen hoe ver de verplichting van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] reikte, of er een garantie gold ten aanzien van de fiscale aanvaardbaarheid van de voorgestelde constructie, en hoe een en ander zich verhoudt met het gegeven dat schade dient te worden begroot door de gerealiseerde financiële resultaten te vergelijken met de hypothetische resultaten indien [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] deugdelijk geadviseerd zouden hebben.
2.2
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] ook ter comparitie onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de navorderingsaanslagen over 2004 en 2005 (ad in totaal € 5.620,-) tot gevolg hebben gehad dat zij slechter af zijn geweest met de onderhavige financiële constructie dan wanneer zij een reguliere hypotheeklening zouden hebben afgesloten (hetgeen door [geïntimeerden] is betwist).
Nu, zoals het hof in het tussenarrest reeds heeft overwogen, de constructie in haar geheel moet worden beschouwd en moet worden vergeleken met de hypothetische situatie dat [appellanten] een reguliere financiering voor hun opeenvolgende woningen zouden hebben verkregen, terwijl als onweersproken vaststaat dat de constructie (in ieder geval over de jaren waarin zij door de Belastingdienst wel is geaccepteerd) ook (fiscale) voordelen heeft opgeleverd, kan deze post niet worden toegewezen. Ook ten aanzien van deze post verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest met betrekking tot de redengeving om niet in te gaan op de subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure; niet valt in te zien waarom [appellanten] onvoldoende gegevens tot hun beschikking zouden hebben om te kunnen berekenen of (en zo ja hoeveel) zij per saldo hebben verloren met de onderhavige constructie ten opzichte van een reguliere hypotheekverstrekking.
Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat [appellanten] ook ter comparitie onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat een garantie gold ten aanzien van de fiscale aanvaardbaarheid van de voorgestelde constructie. [appellant sub 1] heeft op dat punt niet meer verklaard dan dat hij dat zo heeft ervaren, terwijl [geïntimeerden] hebben verklaard dat zij uiteraard geen garanties konden geven.
2.3
Het voorgaande, in samenhang bezien met de overwegingen in het tussenarrest van 12 augustus 2014, brengt met zich dat slechts toewijsbaar is de vordering jegens [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] tot een bedrag van € 1.994,58, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (8 september 2010).
2.4
Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten wegens dwaling zijn vernietigd overweegt het hof nog dat [appellanten], na de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] van de gestelde schade, wegens het ontbreken van een door hen in het geding gebrachte vergelijking tussen hun daadwerkelijke en hun hypothetische vermogensontwikkeling niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij de (advies)overeenkomst(en) naar de eis van artikel 6:228 lid 1 BW bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten. Het beroep op vernietiging wegens dwaling faalt dan ook.
2.5
Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht van onrechtmatig handelen of tekortschieten hebben [appellanten] na toewijzing van de beperkte schadevergoeding en afwijzing van de overigens gevorderde schadeposten, geen afzonderlijk belang.
2.6
Er bestaat ook geen grond voor toewijzing van de gevorderde schadestaatprocedure. Naast hetgeen daaromtrent in het tussenarrest en onder 2.2 reeds is overwogen, geldt dat de mogelijkheid van andere schadeposten dan die door [appellanten] zijn aangevoerd en door het hof besproken, niet aannemelijk is.
2.7
Nu geen (voldoende concrete) feiten zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.
3
Slotsom
3.1
De grieven slagen voor zover ze erover klagen dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] niet zijn veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 1.994,58, vermeerderd met rente. Voor het overige falen de grieven. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en voormeld deel van de vordering zal alsnog worden toegewezen.
3.2
In het feit dat [appellanten] voor een (klein) deel in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van beide instanties te compenseren zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 20 juni 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] hoofdelijk tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 1.994,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 2010 tot aan de dag der algehele betaling;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.W. Steeg en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.