ECLI:NL:GHAMS:2013:2223
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.113.361/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 486503 / HA ZA 11-966
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2013
inzake
de stichting
STICHTING TOT BEHOUD VAN HET MONUMENT TORENLAAN 13-15 IN LIQUIDATIE
,
gevestigd te Laren,
appellante,
advocaat: mr. R.A.I. Thuys te Diemen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.G. Boender-Lamers te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
De partijen worden hierna de Stichting en [geïntimeerde] genoemd.
1.2
De Stichting is bij dagvaarding van 21 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen (onder meer) haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met een productie;
memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
1.4
De Stichting heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 74.181,27, met rente, en in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en de Stichting zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep en de nakosten.
1.5.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
Beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rov. 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
2.2
Tussen partijen staat het volgende vast.
. [geïntimeerde] is sinds 18 juni 1998 de assurantietusssenpersoon van[R], wonende te Laren (hierna: [R]). Onderdeel van de verzekeringsportefeuille van [geïntimeerde] is een bedrijfsverzekering met betrekking tot een kantoorpand aan de Torenlaan 13-15 te Laren, die onder meer dekking geeft tegen schade door brand. Dit pand is eigendom van de Stichting, die ook verzekeringnemer is. [R] is het enige bestuurslid van de Stichting. Een polisblad met als wijzigingsdatum 17 augustus 2001 vermeldt dat de verzekerde som NLG 790.000,- bedraagt en dat een indexeringsclausule van toepassing is.
. Op 28 november 2009 is het pand door brand volledig verloren gegaan. Bij akte van taxatie van 2 augustus 2010 is de herbouwwaarde van het pand vastgesteld op € 535.000,- en de schade op € 508.221,-. De verzekerde som bedroeg toen € 456.910,-, berekend als het in 2001 als verzekerde som vastgestelde bedrag, verhoogd volgens de indexeringsclausule en omgerekend in euro's. Aangezien de vastgestelde herbouwwaarde hoger is dan de verzekerde som, is er sprake van onderverzekering. Gelet daarop heeft de verzekeraar van de op € 508.221,- vastgestelde schade slechts een deel van € 434.039,73 aan de Stichting uitgekeerd. Het resterende deel van
€ 74.181,27 is onvergoed gebleven.
2.3
In dit geding heeft de Stichting betaling van € 74.181,27 gevorderd, met rente, op grond van haar stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens de Stichting en dat de Stichting daardoor schade heeft geleden ter grootte van het onvergoed gebleven gedeelte van de brandschade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
2.4
Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Deze taak brengt niet mee dat de tussenpersoon zonder meer ervoor moet zorgen dat in zijn portefeuille geen verzekeringen voorkomen waarbij sprake is van onderverzekering. Wel mag van de tussenpersoon worden verwacht dat hij de verzekeringnemers voldoende vaak en voldoende indringend waarschuwt voor de gevolgen van mogelijke onderverzekering, dat hij de verzekeringnemers voldoende deskundig en voldoende actief behulpzaam is bij het toetsen of sprake is van onderverzekering en dat hij voor de verzekeringnemer die te kennen geeft dat te wensen, zorg draagt voor bijverzekering. Hoe frequent en hoe indringend die waarschuwingen moeten zijn en welke hulp bij de bedoelde toets voldoende is om de zorgplicht van de tussenpersoon nagekomen te achten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
2.5
De vordering van de Stichting is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden. Ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) geldt dat in beginsel op de Stichting de bewijslast rust van de feitelijke grondslag van die gestelde tekortkoming, voorzover betwist. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover de Stichting heeft voldaan, brengt niet mee dat
[geïntimeerde] de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (vergelijk: HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203).
2.6
De Stichting heeft niet een in alle opzichten duidelijke feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming gesteld, kennelijk omdat zij van een andere bewijslastverdeling is uitgegaan.
2.7
[geïntimeerde] heeft zich tegen de vordering verweerd met een betoog dat als volgt kan worden samengevat. Bij de vaststelling van de verzekerde som in 2001 is een Herbouwwaardemeter gebruikt. R. [geïntimeerde] van [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]) is daarbij afgegaan op door [R] getoonde stukken en heeft een opslag toegepast. Op 23 februari 2004 heeft [geïntimeerde] een brief aan de Stichting gestuurd, met daarin de waarschuwing dat de mogelijkheid bestaat dat de verzekerde som niet toereikend is voor de herbouw van het pand. Vanwege het uitblijven van een reactie heeft [geïntimeerde] op 15 maart 2004 telefonisch contact opgenomen met [R]. Hij is toen te woord gestaan door de toenmalige secretaresse van [R]. Hiervan heeft hij een telefoonnotitie gemaakt.
Op 21 februari 2007 en 16 maart 2007 heeft [geïntimeerde] opnieuw brieven naar de Stichting gestuurd waarin zij heeft gewaarschuwd voor het risico van onderverzekering. Het verzekerd bedrag is daarna nog aan de orde gekomen in een persoonlijk onderhoud in november 2008, waarvan [geïntimeerde] een verslag heeft opgemaakt, en in een e-mailbericht van 17 augustus 2009 van [geïntimeerde] aan
[R]. De brieven van 23 februari 2004, 21 februari 2007 en 16 maart 2007, de telefoonnotitie van 15 maart 2004, het verslag van het onderhoud van november 2008 en het e-mailbericht van 17 augustus 2009, waarop [geïntimeerde] zich in dit verband beroept, zijn in het geding gebracht.
2.8
In (deels geanticipeerde) reactie op het betoog van [geïntimeerde] heeft de Stichting gesteld dat [R] niet samen met [geïntimeerde] in 2001 een Herbouwwaardemeter heeft ingevuld. Zij heeft gesteld dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de verzekerde som in 2001 juist is vastgesteld. Voorts heeft de Stichting gesteld dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat [R] de drie bedoelde brieven heeft ontvangen en dat het bedoelde telefoongesprek heeft plaatsgehad. Na maart 2007 is er ten minste viermaal persoonlijk contact tussen [geïntimeerde] en [R] geweest, waarbij [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende indringend, heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van onderverzekering aldus de Stichting.
2.9
De Stichting heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen aannemen dat de wijze waarop in 2001 de verzekerde som is vastgesteld, onzorgvuldig is geweest. Ook indien [geïntimeerde] niet samen met [R], maar zelfstandig op basis van [R] verkregen informatie de Herbouwwaarde heeft ingevuld (de bewijslast van die stelling rust op [R]), kan dat een voldoende zorgvuldige werkwijze geweest zijn. Onvoldoende is gesteld om zonder meer te kunnen aannemen dat bij een beschermd Rijksmonument niet kan worden volstaan met deze wijze van vaststelling van een verzekerde som. Overigens is ook onvoldoende aangevoerd om als vaststaand te kunnen aannemen dat in 2001 al sprake was van onderverzekering.
2.10
Indien al kan worden aangenomen dat de Stichting voldoende duidelijk heeft gesteld dat [R] de brieven niet heeft ontvangen en dat het telefoongesprek niet heeft plaatsgehad, dan geldt dat [geïntimeerde] deze stellingen heeft betwist en dat deze betwisting voldoende is gemotiveerd en in voldoende mate is onderbouwd met stukken. De bewijslast van deze stellingen rust op de Stichting. Zij heeft volstaan met een algemeen bewijsaanbod in hoger beroep, hetgeen ontoereikend is. Het hof ziet geen aanleiding om haar ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. De bedoelde stellingen worden dus gepasseerd.
2.11
De Stichting heeft voorts betoogd dat [geïntimeerde] zelf in 2004 en in 2007 Herbouwwaardemeters had moeten invullen, en gesteld dat [geïntimeerde] over alle daarvoor benodigde informatie beschikte. Ook heeft zij betoogd dat [geïntimeerde] in (meer) persoonlijke gesprekken met [R] (op meer indringende wijze) aandacht had moeten vragen voor het belang van een toereikende dekking van het pand, en in dat verband aangevoerd dat sprake was van een langdurige totaalrelatie.
2.12
Deze betogen falen. Van [geïntimeerde] mocht niet worden verwacht dat zij op eigen initiatief, zonder voldoende duidelijke opdracht daartoe van de Stichting, de verzekerde som zou verhogen. Immers, niet alle verzekeringnemers wensen dat een tussenpersoon dat doet. Daarom kan in het midden blijven of [geïntimeerde] over alle benodigde informatie beschikte om Herbouwwaardemeters te kunnen invullen. Indien [geïntimeerde] heeft gedaan wat zij stelt te hebben gedaan om te waarschuwen voor de gevolgen van onderverzekering (zie rov. 2.7), dan heeft zij voldoende gedaan om de zorgplicht in dat opzicht nagekomen te achten.
2.13
Gelet op voorgaande oordelen en aangezien er verder geen grondslag voor toewijzing van de vordering is gesteld of gebleken, is de vordering terecht afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.862,00 aan verschotten, op € 1.631,00 voor salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM], ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 juli 2013.