ECLI:NL:GHDHA:2013:2763
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-005955-11
Parketnummer:		10-701328-11
Datum uitspraak:	12 juli 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van
5 december 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] 1982,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 29 januari 2013 en 28 juni 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag beslist als in het vonnis waarvan beroep vermeld.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 05 oktober 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 100,4 gram (netto), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of ongeveer 3,2 gram (netto), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Partiële vrijspraak
Het hof is - gelijk aan hetgeen daartoe door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2013 overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen is bepleit - van oordeel dat uit de voorhanden zijnde wettige bewijsmiddelen niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de verdachte de in zijn woning aangetroffen 0,4 gram heroïne en 3,2 gram cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad.
Het hof overweegt daartoe dat de genoemde hoeveelheden drugs zijn aangetroffen op mixers die zich bevonden in een doos in de keuken van de woning van de verdachte. De verdachte heeft hierover verklaard dat hij een tijd met een ander heeft samengewoond, de mixers waarop de cocaïne en heroïne is aangetroffen van die andere bewoner zijn en dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van drugs op deze mixers. Voorts bevat het onderliggende strafdossier geen aanwijzingen anders dan het aantreffen van de drugs in de woning van de verdachte, dat de verdachte enige wetenschap had van de aanwezigheid van de genoemde drugs in zijn woning.
Het hof zal de verdachte derhalve vrijspreken van het opzettelijk aanwezig hebben van de genoemde hoeveelheden heroïne en cocaïne.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 05 oktober 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer
100
gram (netto)heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Verweer
De raadsvrouw van de verdachte heeft – overeenkomstig de door haar overgelegde pleitaantekeningen – bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat
er sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de staandehouding van de verdachte door de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] onrechtmatig is geschied, de staandehouding door de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] eveneens onrechtmatig is geschied, en ook de fouillering, de doorzoekingen van auto en woning alsmede de aanhouding. Het bewijsmateriaal, voor zover dat als vrucht daarvan kan worden beschouwd, dient te worden uitgesloten van het bewijs met als gevolg dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde;
er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde nu niet valt uit te sluiten dat de in de auto van de verdachte aangetroffen drugs toebehoorde aan zijn bijrijder.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verweren in het kader van art. 359a Sv.
Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 oktober 2011 blijkt het volgende. Op 5 oktober 2011 waren de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4]f belast met de bestrijding van drugsgerelateerde overlast. Zij zagen een auto tot stilstand komen, waarna een man als bijrijder instapte. De auto reed vervolgens weg om daarop direct om te keren en weer terug te rijden naar de plek waar de man was ingestapt. Dezelfde man stapte daar uit en liep weg.
De opsporingsambtenaren relateren dat het hun ambtshalve bekend is dat een dergelijke werkwijze gebruikt wordt door dealers in verdovende middelen. Uit het politiesysteem bleek dat de auto toebehoorde aan [medeverdachte]. Het was [opsporingsambtenaar 3] ambtshalve bekend dat deze auto (mede)werd gebruikt door de verdachte en dat de verdachte antecedenten heeft voor de Opiumwet en aandachtsvestigingen op het gebied van drugsrunnen.
De opsporingsambtenaren volgden daarop de genoemde auto. Zij zagen op een gegeven moment de bestuurder van de auto uitstappen en een winkel ingaan.
De opsporingsambtenaren verzochten vervolgens collega’s van de uniformpolitie, [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2], het genoemde voertuig staande te houden ten einde vast te stellen wie de bestuurder was van genoemd voertuig.
[opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] zagen vervolgens dat de bestuurder terug kwam met een andere man en dat beide mannen in de auto stapten, waarbij de bestuurder wederom als bestuurder plaatsnam en de auto wegreed.
[opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] hielden genoemd voertuig staande bij een tankstation. Zij stelden vast dat de verdachte de bestuurder van de auto was. Hierop gingen [opsporingsambtenaar 4] en [opsporingsambtenaar 3] naar het tankstation, voegden zich bij hun collega’s [opsporingsambtenaar 2] en [opsporingsambtenaar 1] en deelden  aan de verdachte en zijn bijrijder mede dat ze staande waren gehouden op grond van de Opiumwet.
Zowel de verdachte als zijn bijrijder werden gefouilleerd, waarbij in de broekzak van de verdachte 13 biljetten van 50 euro werden aangetroffen. Verbalisant [opsporingsambtenaar 4] doorzocht vervolgens de genoemde auto en trof in een afgesloten ruimte in de middenconsole, een plastic zakje met bruine brokken, naar later bleek heroïne, aan. Hierop werd de verdachte aangehouden.
Met de raadsvrouw stelt het hof vast dat zich in het onderliggende strafdossier geen proces-verbaal bevindt van de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2]. Uit het eerder genoemde proces-verbaal van bevindingen van [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] blijkt echter dat, door wie en op welke gronden deze opsporingsambtenaren is verzocht de verdachte staande te houden teneinde zijn identiteit vast te stellen. Aan het ontbreken van een door [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] zelf opgesteld proces-verbaal van bevindingen kleven onder de hiervoor vastgestelde omstandigheden derhalve geen consequenties voor de mogelijkheid tot beoordeling van het gevoerde rechtmatigheidsverweer.
Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] bevoegd waren de verdachte staande te houden en naar zijn identiteit te vragen op grond van artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering. [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] handelden daarbij immers kennelijk op verzoek van de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] en uit het vorenoverwogene blijkt naar het oordeel van het hof dat [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] ten aanzien van de bestuurder van de door hen gevolgde auto een voldoende redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering hadden opgevat. Daarbij neemt het hof in overweging dat de door de opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] aan de verdenking ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, waaromtrent de verdediging heeft betoogd dat deze ieder op zich zelf beschouwd onvoldoende zijn voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld, in onderling verband en samenhang toereikend kunnen worden geacht. Dat betekent dat de verdachte bevoegd is staande gehouden. Dat [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] verdachte niet dadelijk de grondslag voor hun optreden hebben genoemd, leidt niet tot een ander oordeel.
Dat de verdachte vervolgens opnieuw is staande gehouden door [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4], zoals de verdediging betoogt,  berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van bevindingen. Dat [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 4] kennelijk zodra zij ter plaatse arriveerden aan de inmiddels geïdentificeerde verdachte de reden voor de staandehouding hebben meegedeeld, kan in het licht van het voorafgaande immers tot geen andere uitleg van het relaas leiden dan dat de verdachte slechts eenmalig is staandegehouden.
Nu het op onherstelbaar vormverzuim gerichte verweer voor het overige, te weten voor wat betreft de fouillering, de doorzoekingen en de aanhouding, uitsluitend is gemotiveerd met argumenten die in het voorafgaande zijn verworpen treft dit verweer ook overigens geen doel.
De bewijsverweren
Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat in de bij de verdachte in gebruik zijnde en door hem bestuurde auto onder een opklapbaar gedeelte van de middenconsole 100 gram heroïne is aangetroffen. Voorts blijkt uit bewijsmiddelen dat de door verdachte bestuurde auto door het laten instappen van een passagier, vervolgens een rondje rijden en op dezelfde plaats weer stoppen en het laten uitstappen van de passagier kort tevoren de aandacht van de politie heeft getrokken omdat zij daarin een werkwijze zagen die gebruikt wordt door dealers in verdovende middelen. Tot slot bleek de verdachte in het bezit van 13 biljetten van € 50,-.
Deze omstandigheden in onderling verband beschouwd vragen om een aannemelijke verklaring van de verdachte.
De door de verdachte gegeven verklaring, te weten dat zijn bijrijder mogelijk, als reactie op de komst van de politie en buiten medeweten van de verdachte, de heroïne in de middenconsole heeft verstopt, acht het hof niet aannemelijk, gelet op het feit dat de bijrijder slechts voor korte tijd in de auto heeft gezeten en de bijrijder niet kan worden geacht belang te hebben gehad bij het wegstoppen van zijn drugs in andermans auto die zojuist de belangstelling van de politie had gewekt.
Evenmin aannemelijk acht het hof de verklaring van de verdachte dat het bij hem aangetroffen geld, waaronder 13 biljetten van € 50,-, was bestemd voor de reparatie van de auto van zijn zuster. Ter onderbouwing hiervan is namens de verdachte –gehecht aan de pleitnotitie- een garagefactuur overgelegd, waarbij de verdediging heeft opgemerkt dat hieruit blijkt dat de reparatie ook heeft plaatsgevonden. Het hof stelt echter vast dat uit deze factuur niet blijkt aan wie hij is gericht, dat de factuur is gedateerd 6 oktober 2011, dat de factuur is voorzien van de aanduiding “Pro Forma Factuur” en niet is voorzien van een nummer. Mede in aanmerking genomen dat de auto op 5 oktober 2011 in beslag werd genomen, draagt deze factuur niet bij aan de aannemelijkheid van het relaas van de verdachte over de bestemming van het inbeslaggenomen geld. Integendeel: de presentatie van een factuur als bewijsstuk voor een gegeven dat daaruit juist kennelijk niet blijkt maakt deze verklaring des te onaannemelijker.
Tegen de achtergrond van het voorafgaande vergt de verklaring die de verdachte heeft gegeven voor de waargenomen bewegingen van de door hem bestuurde auto naar het oordeel van het hof enige steun in uit bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden. Bij gebreke daarvan wijst het hof ook deze verklaring, te weten dat het bij de ontmoeting die in verband is gebracht met de werkwijze van dealers in verdovende middelen in feite ging om de overhandiging van een USB-stick, als onaannemelijk van de hand.
Nu de meest aannemelijke verklaring voor de uit de bewijsmiddelen volgende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, te weten dat de verdachte een handelsvoorraad heroïne bij zich had alsmede opbrengst van de tot dusver daarmee verrichte handel, door de verklaring van verdachte niet wordt weerlegd, acht het hof boven redelijke twijfel verheven dat de verdachte samen met zijn bijrijder, bij wie eveneens een geldbedrag in coupures van € 50,- werd aangetroffen, de aangetroffen heroïne heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad.
Daarmee acht het hof het tenlastegelegde bewezen en worden beide verweren op grond van hetgeen hiervoor is overwogen verworpen.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B en onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan de overtreding van artikel 2 onder B en C van de Opiumwet door opzettelijk 100 gram heroïne in een auto te vervoeren en aanwezig te hebben gehad. Zoals algemeen bekend is, vormt het gebruik van harddrugs een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid en leidt het in zeer veel gevallen tot verslaving aan het gebruik daarvan. Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect haar oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve krachtig tegengegaan te worden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 juni 2013, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat ten aanzien van het inbeslaggenomen geldbedrag van € 650,- zal worden beslist zoals in het vonnis waarvan beroep vermeld.
Het hof zal ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag, zoals dit vermeld is op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, volgens opgave van verdachte  toebehorend aan zijn zus, de verbeurdverklaring gelasten, nu het hof het er, in afwijking van de opgave van de verdachte onder verwijzing naar hetgeen bij de bewezenverklaring is overwogen, voor houdt dat dit geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het bewezen verklaarde is verkregen. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 24, 33, 33a en 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde zoals hiervoor overwogen heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van
5 (
vijf) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd
het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag van
€ 650,-.
Dit arrest is gewezen door mr. H. van den Heuvel, mr. R.M. Bouritius en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. M. ter Riet.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 juli 2013.