ECLI:NL:RBOBR:2014:3764
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/279475 / HA ZA 14-421
Vonnis in incident van 16 juli 2014
in de zaak van
JAN PAUL DAVIDS
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
VARAMO MOULDS B.V.,
wonende te Amsterdam,
eiser in conventie,
gedaagde in reconventie,
gedaagde in het verzet,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDL KUNSTSTOFFEN B.V.
,
gevestigd te Heeze,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het verzet,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Davids q.q. en VDL worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de verzetdagvaarding tevens incidentele conclusie
de incidentele conclusie van antwoord
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
Het incident
2.1.
Bij verstekvonnis van 23 april 2014 (zaaknummer / rolnummer: C/01/276234 / HA ZA 14-217) is VDL veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van € 85.179,37, vermeerderd met rente en kosten. Dit vonnis is op vordering van Davids q.q. door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2.
VDL heeft tegen dit verstekvonnis het rechtsmiddel verzet ingesteld.
2.3.
In de verzetdagvaarding vordert VDL bij wege van incident - kort gezegd - om de door Davids q.q. aangezegde executie van het verstekvonnis te schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist in de procedure tussen VDL en Davids q.q., althans, voor zover de executie niet wordt geschorst, Davids q.q. te veroordelen tot het stellen van zekerheid middels een bankgarantie alvorens de executie voort te zetten of te hervatten, met veroordeling van Davids q.q. in de kosten van het incident.
2.4.
VDL legt aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag.
De inleidende dagvaarding van Davids q.q. had nietig verklaard moeten worden omdat VDL daarin is opgeroepen te verschijnen ter zitting van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, terwijl de zaak is aangebracht bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch. De rechtbank had vanwege deze onjuiste oproeping geen verstek mogen verlenen. Davids q.q. wist hiervan, maar heeft niettemin direct na het verschijnen van het verstekvonnis executiemaatregelen aangekondigd. VDL kan zich niet verenigen met het verstekvonnis en heeft verzet ingesteld. Indien de rechtbank in verzet geheel of gedeeltelijk terugkomt op de in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling van VDL, terwijl inmiddels  executie heeft plaatsgevonden, dan komt op Davids q.q. een terugbetalingsverplichting te rusten waaraan Davids q.q. naar verwachting niet zal kunnen voldoen. VDL zal dan slechts een concurrente vordering op de boedel verkrijgen en door de slechte financiële positie van de boedel zal terugbetaling aan VDL niet mogelijk zijn. Gelet op dit restitutierisico moet de executie op grond van artikel 351 Rv worden geschorst, althans moet door Davids q.q. zekerheid worden gesteld middels een bankgarantie, omdat de belangen van VDL hier zwaarder wegen dan de belangen van Davids q.q.. Doorzetten van de executie leidt in dit geval tot misbruik van bevoegdheid en/of (proces)recht, aldus VDL.
2.5.
Davids q.q. voert in het incident het volgende verweer.
Het is een onjuiste suggestie dat Davids q.q. uit was op een verstekvonnis: de verkeerde vermelding van de zittingslocatie in de inleidende dagvaarding is een vergissing geweest die Davids q.q. pas bekend werd nadat het verstekvonnis was gewezen. Had de gemachtigde van VDL zich op correcte wijze (middels een b-formulier) als advocaat [NAAM], dan wel actie ondernomen nadat hij het bericht ontving van de rechtbank, zittingsplaats Eindhoven, dat de zaak haar niet bekend was, dan was de vergissing eerder aan het licht gekomen, en was het niet tot een verstekvonnis gekomen. VDL beroept zich nu op artikel 351 Rv, maar deze bepaling ziet op schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis hangende hoger beroep, niet hangende verzet. In geen geval zou de boedel moeten opdraaien voor de additionele kosten voor een bankgarantie. Voor het geval de rechtbank de vordering tot schorsing van de executie zal toewijzen, vraagt Davids q.q. de rechtbank te bepalen dat VDL zekerheid stelt middels een bankgarantie.
3
De beoordeling in het incident
3.1.
De rechtbank heeft het verstekvonnis van 23 april 2014, waarin VDL is veroordeeld tot betaling aan Davids q.q., uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ingevolge artikel 145 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schorst het door VDL ingestelde verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis niet.
In de wet ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank bevoegd is de schorsende werking van het verzet te herstellen. VDL baseert haar incidentele vordering op artikel 351 Rv, maar dat artikel ziet op de situatie waarin tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis hoger beroep is ingesteld. De hogere rechter kan dan op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. Een bepaling als artikel 351 Rv ontbreekt voor de procedure in verzet. De primaire vordering in het incident zal daarom worden afgewezen.
3.2.
In verzet is het wel mogelijk om middels een incident te vragen aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het verstekvonnis alsnog de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, zoals subsidiair door VDL is verzocht. Dit volgt uit artikel 235 Rv. De rechtbank ziet ook grond om dit verzoek om zekerheidstelling toe te wijzen, en wel om de volgende redenen.
3.3.
Partijen zijn het er over eens dat aan VDL geen verstek verleend had mogen worden. Uit de door Davids q.q. gegeven beschrijving van de gang van zaken bij aanbrengen van de hoofdzaak begrijpt de rechtbank dat VDL niet de bedoeling heeft gehad af te zien van het voeren van verweer. Dit moet voor Davids q.q. ook duidelijk zijn geweest omdat hij naar eigen zeggen een afschrift van de advocaatstelling voor VDL heeft ontvangen. Dat het toch tot verstekverlening is gekomen, houdt verband met het feit dat door een fout in de door Davids q.q. opgestelde dagvaarding de advocaatstelling voor VDL bij de verkeerde zittingsplaats heeft plaatsgevonden, wat door de rechtbank niet is opgemerkt. Executie van het verstekvonnis door Davids q.q. zal leiden tot een aanzienlijk restitutierisico, doordat VDL bij gehele of gedeeltelijke gegrondverklaring van het verzet concurrent schuldeiser zal worden van de boedel. Dat die boedel zich in een slechte financiële situatie bevindt zodat terugbetaling aan VDL niet zal kunnen plaatsvinden, zoals VDL vreest, is door Davids q.q. niet weersproken. In dit alles ziet de rechtbank aanleiding om Davids q.q. te verplichten tot het stellen van zekerheid.
3.4.
Davids q.q. heeft als bezwaar tegen zekerheidstelling aangegeven dat de boedel niet wenst op te draaien voor de kosten van de bankgarantie. De rechtbank overweegt in dit verband dat Davids q.q. het maken van deze kosten kan voorkomen door de executie hangende het verzet achterwege te laten. Een bijzonder belang van Davids q.q. bij directe executie van het verstekvonnis is niet gesteld of gebleken. Dat Davids q.q. op zijn beurt bij het voorlopig achterwege laten van de executie het risico loopt bij gehele of gedeeltelijke ongegrondverklaring van het verzet de vordering van de boedel op VDL niet meer te kunnen verhalen, is evenmin gesteld of gebleken. Voor inwilliging van het verzoek van Davids q.q. om VDL te verplichten tot het stellen van een bankgarantie is - wat er overigens zij van dit verzoek - reeds om die reden geen grond.
3.5.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de incidentele vordering van VDL (deels) toewijzen in die zin dat Davids q.q. de executie van het verstekvonnis eerst zal mogen aanvangen, voortzetten of hervatten indien zekerheid is gesteld middels een bankgarantie. Zoals door VDL is gevorderd moet het dan gaan om een onvoorwaardelijke bankgarantie, waarvan een origineel aan VDL is verstrekt en die op eerste afroep door VDL tot uitkering komt. Die bankgarantie moet gelden voor alle betalingen die VDL zal doen ter voldoening van het verstekvonnis van 23 april 2014. De rechtbank ziet geen grond om de zekerheidstelling uit te breiden tot een opslag van 10% voor gemaakte en nog te maken proceskosten, zoals door VDL is gevorderd maar niet nader is toegelicht of onderbouwd.
3.6.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
4
Beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
bepaalt dat aan de in het verstekvonnis van 23 april 2014 uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde wordt verbonden dat door Davids q.q. zekerheid wordt gesteld voor alle van VDL te ontvangen betalingen ter voldoening aan dat vonnis, welke zekerheid dient te bestaan uit een onvoorwaardelijke bankgarantie die op eerste afroep door VDL tot uitkering zal komen en waarvan een origineel aan VDL is verstrekt,
4.2.
compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
4.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 juli 2014
voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.