ECLI:NL:GHAMS:2015:4677
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.179.212/01 SKG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland             	: C/15/233126/KG ZA 15-787
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
eiser in het incident,
advocaat: mr. B.W.M. Zegers te Amsterdam,
tegen
SNS BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.H.J. van Houts te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en SNS genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 23 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (verder: de voorzieningenrechter), van 20 oktober 2015, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen SNS als eiseres en [appellant] en [A] (verder: [A] ) als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven en een incidentele vordering, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis (art. 351 Rv).
Ter terechtzitting van 3 november 2015 heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en heeft SNS een pleitnota, tevens memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, overgelegd. Partijen hebben hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, SNS aan de hand van voormeld stuk en door haar nog overgelegde producties. Tijdens deze zitting is de incidentele vordering van [appellant] afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten van SNS in het incident, begroot op nihil.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, de vordering van SNS alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
SNS heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en - op het incidenteel appel - de gevorderde uitvoerbaarheid bij lijfsdwang alsnog zal toewijzen.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in overweging 3.1 van het bestreden vonnis de feiten vermeld waarvan hij is uitgegaan. Omdat die feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
(Thans) SNS heeft in mei 2005 een hypothecaire geldlening van € 550.000,= aan [appellant] verstrekt voor de aankoop van de woning [adres] (verder: de woning). [appellant] heeft vanaf 2008 herhaaldelijk betalingsachterstanden laten ontstaan. Toezeggingen om de achterstanden volledig in te lopen is [appellant] niet nagekomen. Vanaf maart 2013 heeft SNS [appellant] een aantal keren aangeschreven en in gebreke gesteld. Op 27 juni 2014 heeft SNS de volledige lening opgeëist. Eind augustus 2014 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij [appellant] heeft medegedeeld dat hij vanaf oktober 2014 met een nieuw project voldoende inkomsten zou hebben om de lopende hypothecaire schuld te voldoen en de achterstand af te lossen. Partijen hebben afgesproken dat op 30 september 2014 aan de hand van een opgave van de inkomsten en uitgaven van [appellant] zou worden beslist over het treffen van een regeling dan wel medewerking van [appellant] aan verkoop van de woning. [appellant] heeft vervolgens nog enig uitstel gevraagd. Vanaf eind september 2014 heeft SNS niets meer van [appellant] vernomen, terwijl de achterstanden bleven oplopen. Hierop heeft SNS besloten om het verkoopproces door middel van een volmacht op te starten. Nadat [appellant] in maart 2014 zijn toezegging om mee te werken aan verkoop van de woning had ingetrokken, heeft SNS hem voorgehouden dat zij, als hij niet meewerkt aan onderhandse verkoop, geen andere mogelijkheid heeft dan het aanzeggen van een executieveiling. In april 2015 heeft [appellant] alsnog de hem door SNS voorgelegde verkoopvolmacht (verder: de volmacht) ondertekend. Hierna heeft SNS de woning via een makelaar te koop gezet voor een bedrag van € 395.000,=. Op 23 juni 2015 is een bod op de woning gedaan. Op dezelfde dag heeft [appellant] SNS bericht dat hij de nietigheid inroept van de door hem getekende volmacht, omdat deze - volgens hem - niet voldoet aan het bepaalde in artikel 1:88 BW. Op 8 juli 2015 is een bedrag van € 405.000,= op de woning geboden. Bij e-mail van 3 augustus 2015 heeft [appellant] SNS geschreven dat hij de achterstand op korte termijn wil inlossen. SNS heeft hierop bij e-mail van dezelfde dag gereageerd. Bij brief van 4 augustus 2015 heeft SNS de totale geldlening en achterstand opgeëist. Op 25 augustus 2015 is door SNS met gebruikmaking van de door [appellant] gegeven volmacht een koopovereenkomst ten aanzien van de woning gesloten (koopprijs € 405.000,=). [appellant] heeft SNS bericht dat hij geen medewerking aan de onderhandse verkoop van de woning zal verlenen. Bij e-mails van 8 en 14 september 2015 heeft SNS (de advocaat [NAAM]) [appellant] geschreven dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is, dat er conform zal worden geleverd en dat [appellant] op grond van de volmacht medewerking dient te verlenen aan de kopers om een aankooptaxatie te laten uitvoeren. Voorts heeft SNS rechtsmaatregelen aangekondigd. [appellant] heeft SNS te kennen gegeven dat hij zijn medewerking niet zal verlenen.
3.2.
In de eerste aanleg van dit kort geding vorderde SNS - samengevat en voor zover in appel van belang - dat de voorzieningenrechter [appellant] zou gebieden i) een door SNS aan te wijzen taxateur in de woning toe te laten, ii) de woning uiterlijk op 26 oktober 2015 vrij van aanspraken van gebruik en leeg en ontruimd op te leveren, met afgifte van de sleutels, en iii) zijn volledige medewerking te verlenen aan levering van de woning aan de kopers, een en ander op straffe van lijfsdwang althans verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van SNS toegewezen, zij het dat hij de gevorderde tenuitvoerlegging bij lijfsdwang heeft afgewezen en een dwangsom heeft opgelegd.
3.3.
[appellant] komt in principaal appel op tegen de toewijzing van de zojuist onder i) tot en met iii) vermelde vorderingen, SNS maakt in incidenteel appel bezwaar tegen de afwijzing van de gevorderde lijfsdwang. Het hof zal allereerst het principaal appel behandelen.
3.4.1.
Grief I
is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter (in overwe-ging 3.8 van het bestreden vonnis) van het verweer van [appellant] , kort gezegd, dat SNS geen gebruik meer kon en mocht maken van de volmacht (en onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door dat wel te doen), omdat zij [appellant] de mogelijkheid heeft ontnomen de betalingsachterstand volledig en geheel aan te zuive-ren, hoewel hij haar op 3 augustus 2015 had laten weten dat te willen doen. In appel heeft [appellant] daaraan nog toegevoegd dat SNS van de volmacht geen gebruik meer kon en mocht maken omdat zij in haar brief van 4 augustus 2015 de gehele lening heeft opgeëist en een executieveiling heeft aangekondigd. Hierdoor heeft zij, aldus [appellant] , de volmacht eenzijdig ontbonden. Het hof oordeelt als volgt.
3.4.2.1. De volmacht luidt als volgt:
“
Overwegingen vooraf
- de Volmachtgever
[appellant] ; hof]
heeft een schuld aan de Bank
[SNS; hof]
en tot zekerheid voor de terugbetaling van deze schuld is het Registergoed
[de woning; hof]
belast met een recht van hypotheek ten behoeve van de Bank.
- de Volmachtgever dreigt in verzuim te raken of is al in verzuim met de terugbetaling van rente en/of aflossingen met betrekking tot zijn/haar hypothecaire lening bij de Bank. De Bank zal bij voortduren van deze situatie bevoegd worden of is al bevoegd over te gaan tot executoriale verkoop van het Registergoed. Vanwege de vermoedelijk lagere verkoopopbrengst bij een executoriale verkoop op de door de wet voorgeschreven wijze, hebben zowel de Volmachtgever als de Bank ieder een belang om de verkoop van het Registergoed op een andere wijze te laten plaatsvinden als daarmee naar alle waarschijnlijkheid een hogere opbrengst kan worden bereikt.
- de Volmachtgever realiseert zich dat de onderhavige volmacht niet direct zal vervallen indien de achterstand (inclusief kosten) volledig is voldaan, omdat denkbaar is dat binnen een aantal maanden daarna een nieuwe betalingsachterstand zal kunnen ontstaan.
(…)
Gebruik en einde volmacht
1.
1. De volmacht is verstrekt voor onbepaalde tijd.
Indien en zodra de Volmachtgever echter de achterstand (inclusief kosten) volledig en geheel heeft voldaan, het Registergoed vrij is van beslagen en zich geen (andere) situatie voordoet op grond waarvan de lening tussen Volmachtgever en de Bank kan worden opgeëist, staakt de Bank de handelingen waarvoor volmacht is gegeven (waaronder verdere verkoopactiviteiten), tenzij er reeds een verkoopovereenkomst tot stand is gekomen. (…)
(…)”
3.4.2.2. De e-mail van [appellant] van 3 augustus 2015 aan SNS (in de persoon van mw. [B] ) en de reactie hierop van SNS ( [B] ) bij e-mail van die dag luiden, voor zover van belang:
(e-mail [appellant] )
“Aangaande de gedwongen verkoop van het pand onder uw hypothecaire lening. Gaarne wil ik ingaan op uw aanbod om op korte termijn in te lossen. Het ziet er ein-delijk naar uit dat mijn zaken zich ten goede keren. Mijn zaken bestonden voor een groot deel uit de export van groente en fruit met Rusland. Vandaar mijn financiële problemen. Gaarne hoor ik van u hoe wij deze nare periode kunnen afsluiten.”
(e-mail SNS)
“Ik verzoek u uiterlijk morgenochtend, dinsdag 4 augustus, voor 12 uur telefonisch contact met mij op te nemen over onderstaande e-mail
[de zojuist geciteerde mail van [appellant] ; hof]
. E-mail is in dit geval niet mogelijk.”
Op grond van de door partijen ter zitting verstrekte inlichtingen gaat het hof er van uit dat op 4 augustus 2015 telefonisch contact is geweest tussen [appellant] en [B] . Volgens [appellant] heeft [B] hem in dat gesprek gezegd dat er een mogelijkheid was tot aanzuivering en dat zij hem daarbij veel succes wenste. Ook namens SNS is verklaard dat [B] in dat gesprek heeft gezegd dat er een mogelijkheid tot inlossing van de achterstand was.
3.4.2.3. De brief van SNS aan [appellant] van 4 augustus 2015 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“U heeft betalingsachterstand. Hierover hebben wij u eerder herinneringen gestuurd. Helaas hebben we nog steeds geen volledige betaling ontvangen. Daarom eisen we uw totale schuld nu op.
(…)
U moet de volgende bedragen aan ons betalen:
(…)
Restant hoofdsom			€ 543.753,00
(…)
Achterstand				€   32.119,24
Totaal per 4 augustus 2015	€ 575.872,24
Wat moet u doen?
Betaal binnen zeven dagen na de datum van deze brief. Het bedrag stort u op bankrekening
[volgt banrekeningnummer; hof]
op naam van BLG Wonen. (…)
Wat moet u weten?
Betaalt u niet op tijd dan geven we de notaris opdracht om uw woning te veilen. We wijzen u erop dat een veiling bijna altijd minder opbrengt dan een verkoop op de vrije markt.”
Namens SNS is ter terechtzitting verklaard dat de brief een standaardbrief was en dat deze (vanwege het opeisen van de gehele lening en de dreiging met een executoriale verkoop) ongelukkig was, omdat er slechts mee werd beoogd [appellant] naar aanleiding van zijn e-mail van 3 augustus 2015 opgaaf te doen van zijn betalingsachterstand. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen, te minder omdat [appellant] die juistheid niet althans niet voldoende gemotiveerd heeft betwist.
3.4.2.4. Verder gaat het hof er op grond van door beide partijen ter zitting verstrekte inlichtingen en bij gebreke van andersluidende feitelijke stellingen van uit dat [appellant] naar aanleiding van de brief geen contact heeft opgenomen met SNS ( [appellant] heeft verklaard niet in staat te zijn geweest adequaat op de brief te reageren) noch SNS ook maar enig bedrag heeft betaald.
3.4.3.
In het licht van de zojuist vermelde feiten en omstandigheden verwerpt het hof allereerst het verweer van [appellant] , kort gezegd, dat SNS door het opeisen van de gehele lening en de dreiging met een executoriale verkoop in de brief van 4 augustus 2015 het recht heeft verloren de woning met gebruikmaking van de volmacht te verkopen. Voldoende aannemelijk is immers dat de brief in zoverre op een vergissing berust. Juist omdat [appellant] SNS op 3 augustus 2015 had aangegeven de betalingsachterstand te willen inlossen en SNS hem die mogelijkheid in het telefoongesprek van 4 augustus 2015 had bevestigd, had het op de weg van [appellant] gelegen na ontvangst van de brief van 4 augustus 2015 bij SNS te informeren of deze brief haar standpunt ten aanzien van het opeisen van de lening en de dreiging met een executoriale verkoop correct weergaf dan wel op een vergissing of misverstand berustte. Dat [appellant] dit niet heeft gedaan, komt voor zijn risico. In ieder geval kon en mocht [appellant] er in de gegeven omstandigheden zonder nader onderzoek niet van uitgaan dat de volmacht geen gelding meer had en dat een verkoop van de woning met behulp van de volmacht van de baan was. Dat dit het geval was, lag ook bepaald niet voor de hand, gegeven het feit dat de volmacht voor onbepaalde tijd was verleend en de situatie die blijkens de inhoud van de volmacht tot het einde ervan zou hebben geleid, te weten het volledig voldoen van de achterstand inclusief kosten, zich niet had voorgedaan. [appellant] had immers niets ingelopen op de achterstand. Verworpen wordt dus ook de stelling van [appellant] dat SNS met haar brief van 4 augustus 2015 de volmacht (eenzijdig) heeft ontbonden.
3.4.4.
Uit het voorgaande blijkt tevens dat het hof voldoende aannemelijk acht dat SNS [appellant] naar aanleiding van diens e-mail van 3 augustus 2015 (wel degelijk), namelijk bij de brief van 4 augustus 2015, opgaaf heeft gedaan van het bedrag dat hij diende te voldoen en de rekening waarop en [appellant] aldus in de gelegenheid heeft gesteld de betalingsachterstand geheel te voldoen. Waar de grief anders betoogt, mist hij dan ook feitelijke grondslag. Voor het geval op dit punt anders zou moeten worden geoordeeld, overweegt het hof dat SNS, nu vaststaat dat [appellant] naar aanleiding van de brief van 4 augustus 2015 (althans voor het sluiten van de koopovereenkomst op 25 augustus 2015) de achterstand niet heeft aangezuiverd, (nog steeds) gebruik kon en mocht maken van de volmacht en haar verkoopactiviteiten ten aanzien van de woning niet behoefde te staken. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat SNS, gezien de onder 3.1 vermelde feiten, vanaf 2013 zeer coulant ten opzichte van [appellant] is geweest.
3.4.5.
De slotsom is dat grief I faalt.
3.5.1.
Met
grief II
komt [appellant] op tegen het (eveneens in overweging 3.8 van het bestreden vonnis vervatte) oordeel van de voorzieningenrechter dat de in een bestuursbesluit van de Stichting Westfriese (H)eerlijke Ambachten (verder: de stichting) van 14 oktober 2015 neergelegde bereidheid [appellant] een geldlening van € 35.000,= te verstrekken “nauwelijks als een serieuze financieringsbron” kan worden aangemerkt, omdat SNS onweersproken heeft gesteld dat deze lening volstrekt buiten de statutaire doelstelling van die stichting zou vallen.
3.5.2.
De grief heeft geen succes, reeds op grond van de omstandigheid dat een geldlening door de stichting [appellant] niet meer kon en kan baten, nu de woning met (rechtsgeldige) gebruikmaking van de volmacht op 25 augustus 2015 is verkocht en de stichting pas daarna het besluit tot het verstrekken van die geldlening heeft genomen.
3.6.1.
De
incidentele grief
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door SNS gevorderde tenuitvoerlegging bij lijfsdwang heeft afgewezen. SNS voert daartoe aan dat zij het bestreden vonnis op 21 oktober 2015 aan [appellant] heeft laten betekenen, dat [appellant] tot nu toe weigerachtig is daaraan te voldoen en reeds een bedrag van € 20.000,= aan dwangsommen heeft verbeurd en dat [appellant] dus niet gevoelig is voor de prikkel die van een dwangsom dient uit te gaan.
3.6.2.
Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat de grief tardief is omdat SNS [appellant] niet vóór de zitting van het in te stellen incidenteel appel op de hoogte heeft gesteld. Mede in aanmerking genomen dat de onderhavige zaak - op verzoek van [appellant] - als een zogeheten turbozaak is behandeld, kon van SNS niet worden gevergd dat zij [appellant] vóór de zitting op de hoogte stelde van haar voornemen incidenteel te appelleren. De inhoud van het toepasselijke (pilot)rolreglement leidt niet tot een ander oordeel.
3.6.3.
Hoewel [appellant] de onder 3.6.1 weergegeven feitelijke stellingen van SNS niet heeft betwist (behalve dan dat hij stelt wel gevoelig te zijn voor de van de dwangsom uitgaande prikkel en niet te wensen dat deze verder oploopt), ziet het hof voor een tenuitvoerlegging bij lijfsdwang geen aanleiding. Uit door SNS ter zitting gedane mededelingen volgt dat het bestreden vonnis op 24 november a.s., dat is binnen twee weken na heden, feitelijk ten uitvoer zal kunnen worden gelegd. Indien het hof aan de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling (ten aanzien van de toekomst) alsnog lijfsdwang zou verbinden, zou het [appellant] nog enige tijd de gelegenheid geven dat vonnis na te komen. Aldus is de tijdwinst die SNS met de lijfsdwang zou boeken dusdanig beperkt dat deze niet opweegt tegen het belang van [appellant] om van een dergelijke diep ingrijpend dwangmiddel verschoond te blijven. Daar komt nog bij dat [appellant] ter zitting van dit hof heeft verklaard dat hij de inhoud van het door dit hof te wijzen arrest zal naleven. Ook deze grief dus.
3.7.
De conclusie van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, zal worden bekrachtigd. [appellant] en SNS zullen, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal appel (met nakosten en rente) respectievelijk het incidenteel appel, met dien verstande dat de kosten van [appellant] in het incidenteel appel zullen worden begroot op nihil.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van SNS gevallen, tot op heden begroot op € 711,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,= voor nasalaris en nog eens met € 68,= voor nasalaris, indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente over een en ander vanaf de achtste dag na dit arrest respectievelijk de betekening ervan;
verklaart het arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt SNS in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] gevallen, tot op heden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en R.H. de Bock en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.