ECLI:NL:RBGEL:2014:1937
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/256055 / HA ZA 13-835
Vonnis in incident van 12 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERKON BV
,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident ex art. 222 en 223 Rv,
advocaat [NAAM]. J.B. Mus te Breda,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASDRIEL
,
zetelend te Kerkdriel,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten,
advocaat [NAAM]. J.A.M. van Heijningen te ‘s-Hertogenbosch.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GREKAS B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging,
tevens verweerster in de incidenten ex art.222 en 223 Rv,
advocaat [NAAM]. G.J.M. de Jager te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Herkon, de gemeente en Grekas genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding tevens houdende de incidentele vorderingen tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv en tot voeging ex art. 222 Rv
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Grekas
de conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst/voeging van Herkon
de conclusies van antwoord in de incidenten van de gemeente
de conclusie van antwoord in de incidenten ex art. 222 en 223 Rv van Grekas.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Tussen de gemeente en Rubens Ontwikkeling B.V. (hierna Rubens), die daarbij werd vertegenwoordigd door NCB Projectrealisatie B.V. en Tony Reuvers BV, is op 23 april 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het woningbouwplan “Rossum-Noord 3e fase” (aan [adres] en [adres] te [plaats]). De overeenkomst voorziet erin, kort weergegeven, dat Rubens (in de overeenkomst aangeduid als de “initiatiefnemer”) het woningbouwplan in ontwikkeling brengt, het plangebied bouw- en woonrijp maakt en het openbaar gebied realiseert, en tot verkoop van de woningen/bouwkavels overgaat met inachtneming van de uitgiftevoorwaarden van de gemeente.
2.2.
Herkon is eigenaar van een perceel grond dat is gelegen binnen het plangebied “Rossum-Noord 3e fase”. Het betreft [perceel], groot 14.120 m², waarop volgens het ontwikkelde woningbouwplan plaats zou zijn voor maximaal 13 woningen in dit plangebied.
2.3.
Het vigerende bestemmingsplan (Buitengebied binnendijks deel 2006) stond woningbouw op de locatie Rossum-Noord niet toe. Om die reden is daarover in de overeenkomst tussen Rubens en de gemeente neergelegd (in de considerans onder e en g) dat:
“de gemeente bereid is planologische medewerking te verlenen ter realisering van het onder b genoemde project, zodra het bebouwings- c.q. inrichtingsvoorstel door de gemeente akkoord is bevonden, mede in het licht van toetsing aan het gemeentelijk ruimtelijk beleid en de beoordeling van de economische haalbaarheid van het project; dit bebouwings- en inrichtingsvoorstel wordt vooraf gegaan door een in gezamenlijkheid op te stellen beeldkwaliteitsplan voor het gebied, zoals dat op bijgaande tekening globaal is aangeduid”
en dat:
“de gemeente de in het project begrepen woningen zal inpassen in het gemeentelijk woningbouwprogramma”.
Verder staat onder meer in de overeenkomst:
“Artikel 1
Procedures en kosten
1. De gemeente zal zich inspannen om te komen tot herziening van het vigerende bestemmingsplan teneinde de realisering van het project mogelijk te maken.
2. (…)
3. De gemeente zal op verzoek van initiatiefnemer, de realisering van de bebouwing en het gebruik conform het inrichtingsplan via een herziening van het geldende bestemmingsplan en met toepassing van de vrijstellings- en anticipatieregeling mogelijk maken, wanneer dit overeenkomstig de wettelijke voorschriften en de geldende jurisprudentie mogelijk is.
4. Initiatiefnemer draagt daarbij zorg voor het (doen) opstellen van een bestemmingsplan en het (laten) uitvoeren van de daarvoor noodzakelijke onderzoeken.
(…).
Artikel 10
Overdraagbaarheid
1. Initiatiefnemer is behoudens ingeval van schriftelijke toestemming van het college van de gemeente niet gerechtigd om hetzij voor het gehele gebied hetzij voor een deel daarvan rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst aan derden over te dragen.
2. Het college van de gemeente zal aan de goedkeuring als bedoeld in lid 1 in ieder geval de voorwaarde verbinden, dat initiatiefnemer alsdan jegens de gemeente garant staat voor de nakoming door de desbetreffende opvolger van de op basis van deze overeenkomst overgegane verplichtingen. Een toegestane overdracht zal derhalve ondanks een daaraan voorafgaande goedkeuring de gemeente eerst binden nadat initiatiefnemer en degene aan wie (zij) haar contractspositie overdraagt in een gezamenlijke verklaring omtrent zodanige overdracht en garantiestelling zijdens initiatiefnemer alsmede de aanvaarding van eventuele andere door de gemeente gestelde voorwaarden zal hebben bericht.
3. (…)”.
2.4.
In de periode dat Rubens en de gemeente de hiervoor bedoelde overeenkomst met elkaar sloten, ging de gemeente uit van een groei van de behoefte aan woningen, zowel in de vrije sector als in de sociale sector. Dat volgt uit de op 3 juli 2008 door de gemeente uitgebrachte nota “Visie Maasdriel 2020+”, die als doel heeft richting te geven aan de lange termijn ontwikkeling van de gemeente, waarbij onder lange termijn wordt verstaan het jaar 2020 en verder.
2.5.
Op 21 juli 2010 hebben de gemeente en Grekas een samenwerkingsovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het woningbouwplan
“ Weteringshoek Rossum”. In die overeenkomst staat dat het gaat om de realisatie van 73 woningen. In de considerans van de overeenkomst is onder f opgenomen dat de gemeente deze woningen “als prioritair plan” zal inpassen in het gemeentelijk woningbouwprogramma.
2.6.
Bij brief van 31 maart 2011 heeft het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna GS) onder meer aan de Regio Rivierenland (waartoe de gemeente behoort) geschreven dat thans (in 2011) de plancapaciteit de behoefte per regio fors overschrijdt en zij verzoekt de regiogemeenten de plancapaciteit terug te brengen. Verder hebben GS in die brief geschreven:
“Met het oog op het bovenstaande en het feit dat wij recentelijk zijn geconfronteerd met nieuwe bestemmingsplannen voor grootschalige uitleglocaties in regio’s waar al een forse overmaat aan plancapaciteit aanwezig is verzoeken wij u tot het traject van binnenregionale afstemming is afgerond geen nieuwe bestemmingsplannen in uitleg in procedure te brengen. In bijgevoegde notitie is een en ander verder uitgewerkt. Daarin hebben wij ook aangegeven wanneer wij overwegen gebruik te maken van het instrument van de ruimtelijke verordening Gelderland”.
2.7.
De gemeente heeft de nota “Visie Maasdriel 2020+” vertaald in de “Structuurvisie en plan-Mer Maasdriel”, vastgesteld door de Raad van de gemeente op 20 oktober 2011. Daarin is in hoofdstuk 7 “Projectenoverzicht” ook het onderhavige project van Rubens (voor de bouw van 150 woningen in Rossum) opgenomen.
2.8.
Op 24 november 2011 hebben Herkon en Rubens (die daarbij werd vertegenwoordigd door NCB Projectrealisatie BV en Tony Reuvers BV) een samenwerkingsovereenkomst met elkaar gesloten. In de considerans van de overeenkomst staat onder meer dat:
(…)
partijen in het kader van hun respectievelijke ontwikkelingsactiviteiten grondpercelen hebben aangekocht, staande en gelegen aan [adres] respectievelijk [adres] te [plaats].
(…)
Rubens (…) voor het Plangebied een bouwplan heeft ontwikkeld inhoudende het realiseren van een woonwijk met in totaal circa 150 woningen (waarvan circa 13 woningen Herkon zal toebehoren);
Rubens Ontwikkeling in het kader van deze projectontwikkeling een (anterieure) Samenwerkingsovereenkomst Woningbouwplan ‘Rossum-Noord 3e fase’, heeft gesloten met de gemeente Maasdriel. Deze overeenkomst wordt als bijlage 3 aan de onderhavige overeenkomst gehecht;
Partijen vanwege hun gelijkluidende bedrijfsactiviteiten en de aankoop van gronden binnen hetzelfde plangebied met elkaar in overleg zijn getreden teneinde de haalbaarheid van een samenwerking te onderzoeken en dat partijen besloten hebben een samenwerking aan te gaan;
(…)”
Verder staat in de overeenkomst:
“
Doel samenwerking
1.1.
Rubens Ontwikkeling ontwikkelt het Plangebied. Partijen zullen de toedeelbare kosten volgens de hierna onder artikel 3.1 te noemen verdeelsleutel voor hun rekening nemen.
1.2.
Het volledige woningbouwdeel dat Herkon zal toebehoren (circa 13 woningen) wordt in beginsel als onderdeel van de derde fase uitgevoerd (zie bijlage 5), danwel zoveel eerder of later als partijen nader overeen komen.
Binding aan anterieure overeenkomst gemeente Maasdriel
(…)
2.2.
Rubens Ontwikkeling en de gemeente hebben een anterieure Samenwerkingsovereenkomst Woningbouwplan ‘Rossum-Noord 3e fase’ gesloten. De rechten en verplichtingen uit deze anterieure overeenkomst gelden eveneens voor Herkon. Partijen komen in dit verband overeen:
2.3.
De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de anterieure overeenkomst vormen een onlosmakelijk onderdeel van deze overeenkomst.
2.4.
Herkon verklaart bekend te zijn met de inhoud van de anterieure overeenkomst en verplicht zich jegens Rubens Ontwikkeling en de gemeente Maasdriel de verplichtingen uit deze overeenkomst, voor zover deze van toepassing zijn op de aan hem toebehorende grond, als eigen verplichtingen op zich te nemen.
2.5.
Partijen zullen deze samenwerkingsovereenkomst voorafgaand aan de ondertekening ter goedkeuring aan de gemeente Maasdriel voorleggen.
2.6.
Rubens Ontwikkeling en Herkon komen, in afwijking van de anterieure overeenkomst, overeen dat:
- Rubens Ontwikkeling de in artikel 2 beschreven planschade voor haar rekening neemt;
- de in artikel 7 lid 7 van de anterieure overeenkomst gestelde verplichtingen tot sociale woningbouw en kavels voor particulier opdrachtgeverschap worden gerealiseerd op de percelen in eigendom bij Rubens Ontwikkeling;
- de in artikel 6 van de anterieure overeenkomst genoemde bankgarantie of zekerheidsstelling wordt verstrekt (en gedragen) door Rubens Ontwikkeling. De kosten welke met deze verstrekking zullen zijn gemoeid zullen worden beschouwd als toedeelbare kosten”.
2.9.
Op 22 december 2011 heeft de Regio Rivierenland aan GS geschreven (mede naar aanleiding van de onder 2.6 bedoelde brief van 31 maart 2011) op welke wijze aan de kwalitatieve afstemming invulling is gegeven en worden (in een bijlage) de afspraken over de te realiseren woningen per gemeente weergegeven. In die bijlage staat dat de gemeente 1430 woningen kan realiseren, wat minder is dan hetgeen de gemeente eerder had voorzien.
2.10.
Rubens heeft een stedenbouwkundig- en beeldkwaliteitsplan uitgewerkt voor het woningbouwproject Rossum-Noord 3e fase, bestaande uit 154 woningen. Vervolgens heeft zij dit nader uitgewerkt in een voorontwerp-bestemmingsplan en heeft zij de bijbehorende ruimtelijke onderbouwing laten maken. Rubens heeft dit op 23 december 2011 ingediend bij de gemeente om het in procedure te brengen.
2.11.
Op 21 februari 2012 heeft (het college van burgemeester en wethouders van) de gemeente voorlopig vastgesteld het rapport “Herijking Maasdriel Woningbouwprogramma 2012”. Hierin worden de gevolgen van de economische- en kredietcrisis beschreven, alsmede de invloed daarvan op de eerder vastgestelde “Visie Maasdriel 2020+”en de Structuurvisie. Daarbij is ook betrokken de tussen GS en Regio Rivierenland gemaakte afspraak tot beperking van het aantal nieuw te bouwen woningen en een onderzoek van Companen van 3 december 2009. In het rapport staat verder (blz. 6) dat het aantal nieuw te bouwen woningen in Rossum gedurende de periode 2012-2019 wordt bepaald op 51. Over de onderhavige projecten van Rubens en Grekas staat in het rapport:
“Op zowel het kwantitatieve als kwalitatieve vlak is in deze kern sprake van een frictie. Gelet op de juridische verplichtingen en het financiële belang dienen de beide plannen echter te worden voortgezet. Het is wel zaak dat in overleg met de ontwikkelaars naar een meer op de behoefte afgestemde programmering en fasering wordt gestreefd”.
2.12.
Bij brief van 16 maart 2012 heeft de advocaat [NAAM]namens Rubens een zienswijze bij de gemeente ingediend.
2.13.
Bij brief van 10 april 2012 (verzenddatum 4 mei 2012) heeft de gemeente aan de advocaat [NAAM]besloten de procedure tot herziening van het bestemmingsplan te doen aanvangen. In die brief heeft de gemeente daarbij het volgende voorbehoud gemaakt:
“Wij maken een nadrukkelijk voorbehoud waar het gaat om de beslissing de vaststellingsprocedure van het bestemmingsplan door te zetten door het ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage te leggen. Deze beslissing is mede afhankelijk van een nadere onderbouwing van de economische uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan, die nog niet is aangetoond, maar kan ook ander aspecten betreffen, onder meer in het kader van het vooroverleg en de inspraak naar voren kunnen komen”.
2.14.
De gemeenteraad heeft het rapport Herijking Maasdriel behandeld in de vergadering van 28 juni 2012 en daarna, bij Raadsbesluit van 6 december 2012, besloten in te stemmen met de planvorming van een maximum van 1430 woningen in de periode 2010 tot en met 2019, met de bepaling (onder meer) “dat in de niet groeikernen (waartoe de kern Rossum behoort; de rechtbank) in principe niet meer woningen worden gerealiseerd dan de lokale woningbehoefte en dat de kwantitatieve ruimte wordt ingezet ten behoeve van de groeikernen”.
Ten aanzien van (onder andere) het onderhavige project en het project Weteringshoek is een amendement aangenomen (A2012-11) met betrekking tot de conclusietekst, welke tekst volgens dat amendement als volgt moet worden gewijzigd:
“Doorgaan met het project en in de samenwerkingsovereenkomst met de  ontwikkelende partijen (alsnog) vast te leggen dat de realisatie van de bouwvolumes t.g.v. de bestemmingsplan realisatie dusdanig gefaseerd verloopt dat geen negatieve financiële impact wordt veroorzaakt in de ontwikkeling van Kerkdriel Noord en de doelstelling van het met de Regio Rivierenland afgestemde bruto aantal woningen t/m 2019 van 1430 niet te boven wordt gegaan”.
Naar aanleiding daarvan is in voormeld Raadsbesluit neergelegd:
“Aan de projecten (…) Weteringshoek (73 woningen) en Rubens (154 woningen) wordt in overleg met de ontwikkelaars een verantwoorde fasering toegekend”.
2.15.
Rubens heeft vervolgens een alternatief plan - “Schetsboek Rossum Noord” -opgesteld voor 73 woningen en dat aan de gemeente gepresenteerd. Het plan is gedateerd 20 juli 2012.
2.16.
Nadien (op 7 mei 2013) heeft de gemeente de rapportage “Actualisatie herijking woningbouwprogramma tot 2020” aan de leden van de “Commissie Ruimte” toegezonden. Daarin staat onder punt 7 onder meer:
“Rossum-Rubens-nr. 39
Naar aanleiding van het amendement van de raad is in het programma voor dit project de helft van de behoefte in Rossum opgenomen. Dit vormt verder onderwerp van overleg met de initiatiefnemer. De initiatiefnemer dient de onderbouwing van de woningbehoefte aan te tonen. Voor dit project waren 25 woningen opgenomen in het programma tot 2020.
Rossum-Weteringshoek-40
Naar aanleiding van het amendement van de raad is in het programma voor dit project de helft van de behoefte in Rossum opgenomen. Dit vormt verder onderwerp van overleg met de initiatiefnemer. De initiatiefnemer dient de onderbouwing van de woningbehoefte aan te tonen. Voor dit project waren 25 woningen opgenomen in het programma tot 2020.
Projecten Rossum vs behoefte
De berekende behoefte in Rossum bedraagt 51 woningen. Het programma tot 2020 is gesteld op 50 woningen. Rossum is immers niet aangewezen om te groeien en heeft dus maximaal een programma ter hoogte van de behoefte.
Vanuit het perspectief van haalbaarheid en uitvoerbaarheid is het gewenst de projecten volgtijdelijk te programmeren. Voorgesteld wordt Weteringshoek op te nemen in het programma tot 2020 voor 51 woningen. In de periode na 2020 kan vervolgens Rubens ter hand worden genomen. De keuze voor Weteringshoek is mede ingegeven omdat hierdoor een milieurendement wordt gehaald (slopen kas) en dit project bijdraagt aan een verbetering van de woon- en leefomgeving. Bijkomend aspect is dat de gemeente hier ook inkomsten kan genereren door de inbreng van grond”.
2.17.
Over voormelde rapportage heeft op 22 mei 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen Rubens en de gemeente. Daarvan is een gespreksverslag opgemaakt, dat zich als  productie bij de stukken bevindt (productie 8 aan de conclusie van antwoord in het incident tot provisionele vordering van de gemeente). Blijkens het gespreksverslag waren daarbij aanwezig:
“Namens Rubens BV: [naam] (NCB), [naam] (Reuvers), [naam] (Herkon); hierna Rubens
Namens de gemeente: [naam], [naam]; hierna de gemeente”
In dat gespreksverslag staat onder meer dat de gemeente het hiervoor onder 2.10 bedoelde voorontwerp-bestemmingsplan niet in procedure heeft gebracht omdat dit niet voldoende onderbouwd was.
2.18.
Bij brief van 8 juli 2013 heeft de advocaat [NAAM]“actualisatie” een schending van de verplichtingen van de gemeente uit de samenwerkingsovereenkomst inhoudt, dat Rubens de gemeente ter zake aansprakelijk stelt en nakoming van de samenwerkingsovereenkomst wenst, hetzij door alsnog mee te werken aan het oorspronkelijke woningbouwplan voor 154 woningen, hetzij door mee te werken aan gefaseerde uitvoering van het alternatieve plan voor 73 woningen, met aanvullende afspraken in verband met het verschil met het oorspronkelijke plan voor 154 woningen.
Bij brief van 8 oktober 2013 aan de gemeente heeft de advocaat [NAAM].
2.19.
Bij brief van 6 november 2013 heeft de advocaat [NAAM], voor zover van belang:
“Op 23 april 2008 heeft Rubens Ontwikkeling B.V. een overeenkomst met uw gemeente gesloten, genaamd ‘Samenwerkingsovereenkomst Woningbouwplan Rossum-Noord 3e fase’ (…). Uit de aangehechte tekening blijkt dat onder meer [perceel] deel uitmaakt van het plangebied. Dit perceel is echter in eigendom bij cliënte, die aanvankelijk niet betrokken was in deze gebiedsontwikkeling. Uw gemeente achtte dat wel gewenst. Rubens Ontwikkeling en uw gemeente hebben vervolgens toepassing gegeven aan artikel 10 lid 1 van genoemde Samenwerkingsovereenkomst (…).
Op verzoek van uw gemeente trad Rubens Ontwikkeling in onderhandeling met cliënte. Op of omstreeks 17 augustus 2011 stemde de gemeente in met het concept van een te sluiten samenwerkingsovereenkomst (…). De bedoeling van partijen was overduidelijk om Herkon als derde partij tot genoemde Samenwerkingsovereenkomst met uw gemeente te laten toetreden. De twee samenwerkingsovereenkomsten moeten inderdaad als ‘onlosmakelijk’ worden beschouwd, zie artikel 2.3. Uw gemeente heeft van dit alles kennis genomen, met de overeenkomst ingestemd en samen met partijen de voorbereiding van de bestemmingsplanprocedure ter hand genomen (…)
Dit alles wordt bevestigd in de correspondentie. Bij brief van 21 september 2011, die door cliënte en Rubens Ontwikkeling gezamenlijk is ondertekend, staat dat deze partijen een samenwerking zijn aangegaan voor de ontwikkeling van bovengenoemd woningbouwplan en dat de bestemmingsplanprocedure kan worden opgestart. Bij brief van 30 november 2011 schreef Rubens Ontwikkeling aan uw gemeente dat zij en cliënte ‘met welke firma bindende afspraken zijn gemaakt’, nauw met uw gemeente hebben samengewerkt om de bestemmingsplanprocedure gereed te maken.
De hele gang van zaken duidt erop dat cliënt in 2011 als derde partij tot de Samenwerkingsovereenkomst is toegetreden. De partijbedoelingen waren helder. Aan een en ander doet niet af dat Rubens Ontwikkeling en uw gemeente geen toepassing hebben gegeven aan het vormvoorschrift in artikel 10 lid 1, inhoudende dat de toestemming in schriftelijke vorm moest geschieden. Het bovenstaande houdt in dat uw gemeente dezelfde verplichtingen jegens Rubens heeft als jegens cliënte.
Het is cliënte bekend dat de advocaat [NAAM]voor de laatste maal heeft gesommeerd genoemde Samenwerkingsovereenkomst na te komen. Hierbij doet cliënte dezelfde sommatie aan uw gemeente (…)”.
3
Het geschil in de hoofdzaak en in de incidenten
3.1.
In de hoofdzaak heeft Herkon gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat de gemeente toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de (onder andere) met Herkon gesloten samenwerkingsovereenkomst van 23 april 2008, althans dat de gemeente jegens Herkon onrechtmatig heeft gehandeld en jegens Herkon schadeplichtig is;
2. de gemeente te veroordelen tot vergoeding van schade die Herkon heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat;
3. de gemeente te veroordelen tot medewerking aan realisatie van een woningbouwplan met een aantal andere woningen, op de wijze die in de samenwerkingsovereenkomst was voorzien voor het toenmalige woningbouwplan voor 154 woningen;
4. de gemeente te verbieden een bestemmingsplan in procedure te brengen met betrekking tot het project Weteringshoek te Rossum of met betrekking tot enig ander woningbouwproject in Rossum, anders dan ten behoeve van woningbouw op de gronden van Herkon, zolang geen onherroepelijk bestemmingsplan tot stand is gebracht dat voorziet in woningbouw op de grond van Herkon, met dien verstande dat dit verbod eindigt per 31 december 2019.
3.2.
Herkon heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd (primair) dat zij partij is (geworden) bij de samenwerkingsovereenkomst tussen Rubens en de gemeente en dat de gemeente haar verplichtingen uit die overeenkomst jegens haar en Rubens niet is nagekomen. Dat is een toerekenbare tekortkoming die tot schadeplichtigheid van de gemeente leidt. Subsidiair, voor zover mocht worden geoordeeld dat Herkon geen partij is geworden bij laatstbedoelde samenwerkingsovereenkomst, heeft Herkon aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De belangen van Herkon zijn, zo stelt zij, zo nauw betrokken bij een behoorlijke uitvoering door de gemeente van die overeenkomst jegens Rubens, dat de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat de gemeente de belangen van Herkon had dienen te ontzien door haar gedrag mede door de belangen van Herkon te laten bepalen.
3.3.
In de incidenten heeft Herkon gevorderd:
I. de onderhavige zaak wegens verknochtheid te voegen met de door Rubens bij deze rechtbank tegen de gemeente aanhangig gemaakte zaak (bij de rechtbank bekend onder zaak/rolnummer 255966/HA ZA 13-831);
II. voor de duur van het geding bij wijze van voorlopige voorziening:
a. de gemeente te veroordelen uitvoering te geven aan het “gebod” - waarmee kennelijk is bedoeld de veroordeling - als hiervoor onder 3.1.3 is vermeld, en
b. de gemeente te veroordelen uitvoering te geven aan het verbod als hiervoor onder 3.1.4 is vermeld,
alles voor de duur van deze procedure tot 14 dagen na het eindvonnis in deze procedure”.
3.4.
Grekas heeft in het door haar opgeworpen incident gevorderd dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak en in het incident onder 3.3.II tussen te komen, omdat voor haar benadeling of verlies dreigt van een aan haar toekomend recht. Subsidiair heeft Grekas gevorderd dat haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van de gemeente.
3.5.
De gemeente heeft de vorderingen van Herkon in de incidenten gemotiveerd weersproken. Grekas heeft de vordering van Herkon in het incident ex art. 223 Rv eveneens gemotiveerd weersproken. Ten aanzien van de vordering tot voeging ex art. 222 Rv heeft zij zich aangesloten bij het standpunt van de gemeente en “zo dit niet zou kunnen worden aanvaard” zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
3.6.
De gemeente heeft zich ten aanzien van de incidentele vordering van Grekas tot tussenkomst gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Herkon heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering tot tussenkomst. Ten aanzien van de (subsidiaire) vordering tot voeging heeft Herkon zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
4
De beoordeling in het incident tot tussenkomst
4.1.
De primaire vordering van Grekas tot tussenkomst zal worden toegewezen. Niet uit te sluiten valt dat, als een of meer (incidentele) vorderingen van Herkon worden toegewezen, voor Grekas benadeling of verlies dreigt van een aan haar toekomend recht, omdat in dat geval haar (prioritaire) woningbouwplan niet ten uitvoer kan worden gelegd.
4.2.
De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van dit incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.
5
De beoordeling in het incident tot voeging ex art. 222 Rv
5.1.
Ingevolge artikel 222 Rv kan de voeging onder meer worden gevorderd in geval voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn. Verknochtheid kan worden aangenomen zodra de doelmatigheid is gediend met gezamenlijke behandeling en berechting van de zaken. Onder verknochtheid wordt verstaan dat in die verschillende zaken feitelijke en/of juridische geschilpunten een rol spelen die hetzij (nagenoeg) identiek zijn, hetzij een zodanige samenhang vertonen dat een gezamenlijke berechting uit een oogpunt van doelmatigheid geboden is. Dat het in de onderhavige procedure en de zaak met rolnummer 13-831 niet gaat om procedures tussen dezelfde partijen, behoeft op zichzelf aan het aannemen van verknochtheid in de zin van artikel 222 Rv niet in de weg te staan.
Voor de beoordeling of tussen de beide zaken sprake is van de vereiste connexiteit zijn de volgende omstandigheden van belang.
5.2.
In de zaak met rolnummer 13-831 gaat het (in de hoofdzaak) om de vraag of de gemeente jegens Rubens toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst van 23 april 2008. In de onderhavige zaak is, als zou worden aangenomen dat Herkon partij is geworden bij die samenwerkingsovereenkomst - de gemeente heeft dat betwist - dezelfde vraag, maar dan ten aanzien van Herkon, aan de orde. Evident is dat in dat geval in de beide zaken feitelijke en/of juridische geschilpunten een rol spelen die (nagenoeg) identiek zijn.
In het geval zou worden aangenomen dat Herkon geen partij is geworden bij de samenwerkingsovereenkomst tussen Rubens en de gemeente, moet in de onderhavige zaak de vraag worden beantwoord - kort gezegd - of het tekortschieten van de gemeente jegens Rubens onrechtmatig is jegens Herkon. Daarvan kan sprake zijn als de belangen van een derde, in dit geval Herkon, zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant, in dit geval de gemeente, in die uitvoering tekortschiet. In dat geval kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004, NJ 2008, 587). Bij de beoordeling daarvan kunnen verschillende feiten en omstandigheden een rol spelen die mogelijk ook in de procedure tussen de gemeente en Rubens aan de orde kunnen komen. Niet uit te sluiten valt dan ook dat (bij de beoordeling van de subsidiaire grondslag van Herkon) in de beide zaken feitelijke en/of juridische geschilpunten een rol spelen die een zodanige samenhang vertonen dat een gezamenlijke behandeling uit een oogpunt van doelmatigheid geboden is.
5.3.
Gelet hierop moet worden geoordeeld dat sprake is van een zodanige band tussen de beide zaken dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en beslissing daarvan. Ook uit oogpunt van proceseconomie is het zinvol de zaken te voegen, zodat deze zoveel mogelijk gelijktijdig kunnen worden behandeld.
5.4.
De slotsom is dat de vordering tot voeging moet worden toegewezen. De gemeente en Grekas zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
6
De beoordeling in het incident ex art. 223 Rv
6.1.
De provisionele vordering onder 3.3.II.a moet worden afgewezen, reeds omdat Herkon daarbij onvoldoende processueel belang heeft. Deze voorziening, die erop neerkomt dat de gemeente wordt veroordeeld tot medewerking aan realisatie van het alternatieve woningbouwplan van Rubens (en mogelijk Herkon), draagt immers een definitief karakter en kan niet slechts voor de duur van de procedure worden gegeven.
6.2.
De gevraagde provisionele voorziening onder 3.3.II.b hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde voorziening rechtvaardigt. Uitgangspunt daarbij is dat de rechter de belangen tussen partijen dient af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. Eiser, in casu Herkon, moet uiteraard een voldoende (spoedeisend) belang bij haar incidentele vordering te hebben. Dat is het geval als van haar niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 113). Met inachtneming hiervan wordt het volgende overwogen.
6.3.
De kern van het geschil tussen de partijen betreft (primair) de vraag of Herkon de gemeente kan houden aan de samenwerkingsovereenkomst van 23 april 2008 en (subsidiair) of de gemeente jegens Rubens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 april 2008 en zo ja, of dat tekortschieten jegens Herkon onrechtmatig is. Herkon heeft dat een en ander gemotiveerd toegelicht.
De Gemeente heeft gemotiveerd aangegeven dat Herkon haar niet kan houden aan de samenwerkingsovereenkomst, omdat zij daarbij geen partij is. Ook heeft de gemeente gemotiveerd aangegeven dat zij jegens Rubens niet toerekenbaar is tekortgeschoten.
Gelet op de tegenstrijdige standpunten van de partijen en de door hen ter staving daarvan over en weer in het geding gebrachte producties, staat vooralsnog onvoldoende vast of Herkon de gemeente al dan niet kan houden aan de overeenkomst. Naar de tussen partijen in het geschil zijnde feiten en omstandigheden zal nog een nader onderzoek moeten plaatsvinden. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van deze incidentele procedure geen plaats. In die situatie moet worden bezien of van Herkon kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang.
6.4.
Herkon heeft aangevoerd dat zij (spoedeisend) belang heeft bij deze vordering, omdat “niet valt uit te sluiten dat Grekas en de gemeente in staat zijn om gedurende de loop van deze procedure het bestemmingsplan voor Weteringshoek in procedure te brengen”. Het moet de gemeente worden verboden daaraan medewerking te verlenen omdat, in de visie van Herkon, dit bij het huidige beleid van de gemeente in de weg staat aan het realiseren van het alternatieve plan van Rubens.
6.5.
Het is de rechtbank niet duidelijk geworden of en zo ja in welk stadium er plannen zijn een bestemmingsplan in procedure te brengen met betrekking tot het project Weteringshoek te Rossum. Evenmin is duidelijk of er met betrekking tot dat project al een ontwerpbesluit is genomen. De rechtbank zal daarom een comparitie van partijen bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen. Alvorens daartoe over te gaan zal aan de gemeente en Grekas de gelegenheid worden gegeven de conclusie van antwoord in de hoofdzaak te nemen, zodat de daarna te bepalen comparitie zowel in de hoofdzaak als in het incident (en tegelijkertijd met de comparitie in de zaak onder zaak- en rolnummer 255977/ HA ZA
13-831) kan worden gehouden.
6.6.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De beslissing
De rechtbank
in het incident tot tussenkomst
7.1.
staat Grekas toe in de hoofdzaak en in het incident ex art. 223 Rv tussen te komen,
7.2.
houdt de beslissing over de kosten van het incident aan,
in het incident tot voeging
7.3.
voegt de onderhavige zaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaak met het zaaknummer/rolnummer C/05/255966/HA ZA 13-831,
7.4.
veroordeelt de gemeente in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Herkon begroot op € 226,-- voor salaris van de advocaat,
7.5.
veroordeelt Grekas in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Herkon begroot op € 226,-- voor salaris van de advocaat,
7.6.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident ex art. 223 Rv
7.7.
houdt iedere beslissing aan,
in de hoofdzaak
7.8.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 april 2014 voor conclusies van antwoord door de gemeente en Grekas,
7.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.
Coll.: ED