ECLI:NL:GHSHE:2014:5168
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.130.364/01
arrest van 9 december 2014
in de zaak van
[appellant], t.h.o.d.n. “[handelsnaam]”
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. J. Nederlof te Tilburg,
tegen
ABP Dynamics B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ABP,
advocaat: mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 17 april 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en ABP als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  756151 CV EXPL 13-362)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven d.d. 8 oktober 2013;
- de memorie van antwoord d.d. 17 december 2013 met twee producties;
- een akte zijdens appellant d.d. 7 januari 2014 met één productie;
- een antwoordakte zijdens geïntimeerde d.d. 4 februari 2014.
Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het door appellant overgelegde (kopie)procesdossier ontbreken de producties 8 en 9 bij inleidende dagvaarding (e-mailberichten van 10 februari 2012, 20 februari 2012, 22 mei 2012 en 29 mei 2012 en overzicht werkzaamheden incassogemach-tigde).
3
De beoordeling
3.1.
De kantonrechter heeft in zijn vonnis geen feiten vastgesteld, zodat het hof eerst dient vast te stellen van welke feiten in dit geding uitgegaan moet worden.
ABP voert een onderneming die zich toelegt op het verlenen van diensten op het gebied van ICT. In dat verband zet zij een concept in de markt onder de naam SaaS (Software as a Service). Binnen dit model huurt de klant van ABP door tussenkomst van ABP bij een derde (SaaSPlaza) voor één bedrag per maand licenties voor het gebruik van in een cloud omgeving geplaatste (systeem)software en databases, serverruimte en het technisch beheer en de infrastructuur rondom dit geheel. ABP heeft [appellant] bij brief van 1 februari 2012 een aanbod gedaan voor het verlenen van deze diensten in een bij deze brief gevoegde offerte van 31 januari 2012. Op 10 februari 2012 hebben partijen een op deze offerte gebaseerde opdrachtbevestiging voor akkoord ondertekend. Deze opdrachtbevestiging, onderdeel van producties 1 en 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg, vermeldt de maandelijkse kosten voor de Dynamics NAV BE-licentie (€ 330,=), éénmalige kosten voor de setup van de database bij SaaSPlaza (€ 1.000,=) en een p.m. post voor “Installatie en implementatie”.
Nadat [appellant] de opdracht had bevestigd, heeft ABP bij email van 15 februari 2012 een planning gezonden voor de implementatie van het systeem. De implementatie (p.m.-post) heeft vervolgens niet plaatsgevonden. Wel heeft ABP [appellant] aangemeld bij SaaSPlaza, waarna een deel van de software ten bate van [appellant] vanaf 17 februari 2012 is gaan werken. SaaSPlaza is ABP hiervoor maandelijks gaan belasten en ABP heeft de door SaaSPlaza bij haar in rekening gebrachte kosten met een kleine winstopslag doorberekend aan [appellant].  [appellant] heeft de facturen niet betaald.
ABP heeft de openstaande facturen ter incasso uit handen gegeven aan een incassogemachtigde, die bij brief van 13 september 2012 [appellant] heeft gesommeerd tot betaling van de openstaande hoofdsom ad € 3.938,90 incl. btw (facturen tot en met 27-08-2012), vermeerderd met de wettelijke rente ad € 110,11 en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 518,89. Namens [appellant] is hier op gereageerd, waarna tussen de gemachtigden van ABP en [appellant] inhoudelijk over de vordering en het verweer is gecorrespondeerd. Dit heeft niet geleid tot betaling van de facturen, waarna ABP tot dagvaarding van [appellant] is overgegaan.
3.2.
In de onderhavige procedure heeft ABP in eerste aanleg de nakoming gevorderd van de betalingsverplichtingen die voor [appellant] voortvloeien uit de overeenkomst tot het verlenen van diensten die partijen volgens ABP zijn aangegaan. Meer in het bijzonder betrof dat de betaling van € 4.661,60 als hoofdsom, € 199,31 wegens vervallen rente, € 591,16 wegens buitengerechtelijke incassokosten en € 7,50 wegens kosten uittreksels, tezamen € 5.459,57. [appellant] heeft in deze procedure verweer gevoerd. Hij heeft daartoe het standpunt ingenomen dat bij het geven van de opdracht met ABP is afgesproken dat zij de functionaliteit pas zou realiseren op het moment waarop [appellant] de in zijn bedrijf aanwezige hardware zou hebben vervangen door apparatuur waarmee hij in staat zou zijn gebruik te maken van de door tussenkomst van ABP beschikbaar te stellen softwaretoepassingen. ABP heeft [appellant] vervolgens aangemeld bij SaaSPlaza zonder dat [appellant] had laten weten dat hij zijn hardware had vervangen. Aldus heeft ABP volgens [appellant] gehandeld buiten de opdracht die hij aan ABP had verstrekt. Om die reden is [appellant] van mening dat hij de door ABP in rekening gebrachte kosten niet verschuldigd is.
3.3.
Op grond van de stukken van het geding in eerste aanleg en de toelichting die partijen daar bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie op hebben gegeven, heeft de kantonrechter in het vonnis van 17 april 2013 geoordeeld dat de gevorderde hoofdsom van € 4.760,90 toewijsbaar is, mede omdat [appellant] bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft verklaard dat hij de maandelijkse fees moest voldoen. Daarbij heeft de kantonrechter de gevorderde wettelijke handelsrente (€ 199,31) en de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (€ 591,16) toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding (€ 1.031,17).
Het geschil in hoger beroep.
3.4.
Het hof stelt vast dat een aantal producties die in eerste aanleg bij de dagvaarding in het geding zijn gebracht niet zijn opgenomen in het door appellant overgelegde procesdossier uit de eerste aanleg. Het betreft de producties 8 en 9 bij dagvaarding, e-mailberichten over de start van de implementatie d.d. 10 februari 2012, 20 februari 2012, 22 mei 2012 en 29 mei 2012, alsmede een overzicht van de werkzaamheden van haar incassogemachtigde. Het hof zal ABP, die in eerste aanleg als eiseres is opgetreden en dus over deze producties moet beschikken, toelaten om deze alsnog bij akte in het geding te brengen.
3.5.
[appellant] is het met de beslissing van de kantonrechter niet eens en heeft daartegen in hoger beroep een vijftal grieven aangevoerd. Op grond daarvan vordert [appellant] in hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vorderingen van ABP alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ABP in de kosten van de procedures voor de kantonrechter en in hoger beroep. ABP heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
3.6.1.
De grieven 1 (m.b.t. de eenmalige kosten voor de setup van de database) en 2 (de maandelijkse fee) lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, omdat zij blijkens hun toelichting beide dezelfde bezwaren inhouden, maar dan tegen de twee verschillende soorten kosten die ABP in rekening heeft gebracht. Met deze grieven betoogt [appellant] dat de overeenkomst tussen partijen is aangegaan onder de voorwaarde dat ABP eerst uitvoering zou gaan geven aan de overeenkomst nadat [appellant] de noodzakelijke PC’s zou hebben aangeschaft en, voorts, dat ABP meer kosten bij hem in rekening brengt dan haar, ABP, zelf in rekening zijn gebracht door SaaSPlaza. Voorts betwist hij dat hij de verschuldigdheid van de gevorderde hoofdsom zou hebben erkend. [appellant] stelt ter zitting enkel te kennen gegeven te hebben dat hij gehouden was bij te dragen in de reële kosten voor het opleveren van Dynamics NAV/ABP indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat geen sprake was van een overeenkomst met opschortende voorwaarde.
Bij memorie van antwoord heeft ABP hier op gereageerd door aan te voeren dat [appellant] de verschuldigdheid van de gevorderde kosten bij gelegenheid van de voor de kantonrechter gehouden comparitie wel heeft erkend. [appellant] kan daar volgens haar niet meer op terugkomen. Voorts betwist ABP dat een opschortende voorwaarde onderdeel uitmaakt van de gesloten overeenkomst. ABP wijst er in de memorie van antwoord op dat zij op 10 februari 2012 een planning voor de implementatie van het systeem aan [appellant] heeft gestuurd. [appellant] heeft haar vervolgens niet laten weten dat hij eerst nieuwe PC’s moest aanschaffen. ABP stelt dat één van haar medewerkers pas bij een bezoek medio mei 2012 voor het eerst te horen heeft gekregen dat [appellant] zijn PC’s nog niet had geregeld.
3.6.2.
Het hof verwerpt het betoog van ABP dat de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter alleen al moeten worden verworpen omdat hij de verschuldigdheid van de gevorderde factuurbedragen bij gelegenheid van de gehouden comparitie zou hebben erkend.
Dit blijkt niet uit een van deze comparitie opgemaakt, door partijen ondertekend proces-verbaal als bedoeld in artikel 88 Rv. Weliswaar heeft [appellant] bij memorie van antwoord een kopie van de aantekeningen van de griffier in het geding gebracht, maar deze zijn niet ondertekend door partijen en uit deze aantekeningen blijkt ook niet dat de verklaringen aan partijen zijn voorgehouden.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat de door ABP gefactureerde bedragen naar haar eigen zeggen door ABP een kleine winstmarge omvatten, terwijl uit de aantekeningen valt af te leiden dat [appellant] hoogstens heeft aanvaard dat hij de door SaaSPlaza aan ABP in rekening gebrachte bedragen (dus exclusief winstmarge) zou moeten vergoeden. Daarbij heeft [appellant] ter zitting ook nog het voorbehoud gemaakt dat is gefactureerd op basis van twee gebruikers, terwijl de software maar voor één gebruiker zou zijn geïnstalleerd. Van een gave en onvoorwaardelijke erkenning van het gevorderde (als bedoel in artikel 154 Rv) is aldus ter zitting geen sprake geweest.
Daarbij neemt het hof tot slot ook in aanmerking dat een comparitie van partijen wordt benut om te bezien of een voor partijen aanvaardbaar compromis kan worden bereikt. Opmerkingen die een partij in het kader van een comparitie maakt, mogelijk daartoe aangespoord door de rechter, moeten in die context worden begrepen. Aan mededelingen die met het oog op het aftasten van de mogelijkheden tot een compromis worden gedaan kan een wederpartij – wanneer een compromis niet mogelijk blijkt – na het afbreken van onderhandelingen in beginsel geen rechten ontlenen. Dat de door de griffier genoteerde opmerkingen zijdens [appellant] met het oogmerk van onvoorwaardelijke en volledige erkenning van verschuldigdheid zijn gedaan, volgt noch uit de context waarin zij zijn gemaakt, noch uit de opmerkingen zelf.
3.6.3.
De kern van het geschil tussen partijen is gelegen in een verschil van mening omtrent de vraag of de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is aangegaan of niet. Het antwoord op deze vraag is zowel van belang voor de post “kosten van de set-up” waar grief 1 aandacht voor vraagt, als voor de post “maandelijkse fee” waar grief 2 op is gericht.
Uitgangspunt voor de beoordeling is de opdrachtbevestiging die partijen op 10 februari 2012 voor akkoord hebben ondertekend. Deze bevat geen enkele verwijzing naar een opschortende voorwaarde als die waar [appellant] een beroep op doet. De opdrachtbevestiging verwijst naar de onderliggende offerte. Ook in die offerte is niets opgenomen wat erop kan duiden dat [appellant] met betrekking tot de aanvangsdatum van de overeenkomst enig voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de vervanging van zijn PC’s. De offerte bevat – merkwaardig genoeg voor een ICT-contract – zelfs geen enkele verwijzing naar de systeemvereisten voor het werken met de aangeboden diensten.
3.6.4.
Uit de aantekeningen van de gehouden comparitie volgt dat ABP ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was met het feit dat de in het bedrijf van [appellant] aanwezige computerapparatuur niet geschikt was om de aangeboden voorziening op te laten werken.
Als verklaring van “[X.]” staat op pagina 3 van die aantekeningen vermeld:
“Wij hebben kennis gemaakt
Gp
[het hof leest: Gedaagde partij]
is bij ons komen kijken naar
het programma. Er was een
detail niet goed qua ovk. dit
is even blijven liggen, maar uit-
eindelijk is deze getekend
Wij wisten dat de pc niet voldeed
hierover is gezegd dat zsm nieuwe
p.c. zou komen, want programma
moest zsm draaien”
Uit de opmerkingen van de vertegenwoordiger van ABP ter zitting bij de kantonrechter volgt dat bij het aangaan van de overeenkomst is gesproken over de systeemvereisten en over het feit dat de aanwezige apparatuur bij [appellant] niet aan die vereisten voldeed. Dit vindt ook bevestiging in de verklaring van de heer [Y.]. Desondanks is in de opdrachtbevestiging die vervolgens is ondertekend geen enkel voorbehoud ter zake (een termijn voor) de vervanging van PC’s opgenomen. Vervolgens heeft ABP bij e-mail van 15 februari 2012 een planning voor de implementatie aan [appellant] toegestuurd, waarin was opgenomen dat zij op 21 februari 2012 met de implementatie zou starten. Op 20 februari 2012 heeft ABP gerappelleerd bij [appellant], omdat zij op die planning nog geen reactie had ontvangen. Op 22 februari 2012 bevestigt ABP aan [appellant] dat de toepassing beschikbaar is gemaakt op het SaaS-platform voor twee gebruikers, waarbij tevens de eerste facturen aan [appellant] zijn toegestuurd. Van enig protest tegen één van deze aangehaalde e-mails blijkt nergens uit. [appellant] erkent onder 24 van de memorie van grieven dat deze meldingen aan hem zijn gedaan en dat hij daar niet op heeft gereageerd. Dat bevreemdt, omdat zowel de planning voor de implementatie als ook de verschuldigdheid van de in februari 2012 al gezonden facturen volgens stellingname van [appellant] in strijd zou zijn met hetgeen partijen zouden zijn overeengekomen.
3.6.5.
De schriftelijke opdrachtbevestiging vermeldt niets ten aanzien van een opschortende voorwaarde. Ook uit het feitelijk gedrag van [appellant] kan niet worden afgeleid dat ABP heeft gehandeld in strijd met een tussen partijen geldende bijzondere afspraak omtrent de aanvang van de dienstverlening. In dat geval kan voorshands het bestaan van een opschortende voorwaarde, zoals door [appellant] gesteld niet worden aangenomen. Voor zover nog wordt verwezen naar e-mailwisselingen in de periode mei-juli 2012 merkt het hof op dat deze ruim na totstandkoming van de overeenkomst hebben plaatsgevonden, zodat de inhoud daarvan op zich geen bewijs oplevert met betrekking tot hetgeen partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met elkaar hebben besproken.
3.6.6.
Nu het [appellant] is die zich beroept op het bestaan van een tussen partijen overeen-gekomen voorwaarde op grond waarvan het gevorderde niet verschuldigd zou zijn, terwijl het bestaan van die voorwaarde voorshands niet aannemelijk is geworden, brengen de regels omtrent de bewijslastverdeling met zich mee dat [appellant] bewijs dient bij te brengen ten aanzien van de juistheid van zijn stellingname. [appellant] heeft op dit punt een algemeen bewijsaanbod gedaan en aangeboden om de heer [Y.] als getuige te laten horen. Het hof zal, gelet op dit aanbod, [appellant] toelaten tot het bewijs als na te melden.
3.7.
Voor wat betreft de verdere voortgang van dit geding overweegt het hof als volgt. De zaak zal allereerst worden verwezen naar de rol om ABP in de gelegenheid te stellen de in r.o. 3.4 genoemde, thans nog ontbrekende producties in het geding te brengen. [appellant] dient zich daarna uit te laten over de vraag of hij het aan hem op te dragen bewijs kan en wil leveren en, zo ja: hoe. Mocht hij daartoe getuigen willen doen horen, dan dient hij daarbij opgaaf te doen van het aantal te horen getuigen en de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen, waarna de raadsheer-commissaris een dag en uur voor het te houden verhoor zal bepalen. [appellant] zal zich in de door hem te nemen akte tevens mogen uitlaten over de eerder door ABP in het geding gebrachte, ontbrekende producties. De vraag of de overige grieven nog bespreking behoeven is afhankelijk van het resultaat van de bewijsvoering. Elke verdere beoordeling en beslissing, ook op de overige grieven, wordt daarom aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 december 2014 om ABP in de gelegenheid te stellen stukken in het geding te brengen als hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 3.4;
laat [appellant] toe om bij akte op de inhoud van deze producties te reageren en, voorts,
laat [appellant] toe te bewijzen dat de overeenkomst tussen partijen op 10 februari 2012 is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de door ABP te verlenen diensten en te verrichten werkzaamheden eerst een aanvang zouden nemen na aanschaf door [appellant] van PC’s die voldeden aan de systeemvereisten voor het werken met de door tussenkomst van ABP ter beschikking te stellen software;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe op een door deze nader te bepalen datum zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch ;
verwijst, nadat ABP bij voormelde akte stukken in het geding zal hebben gebracht, de zaak naar de rol voor uitlating zijdens [appellant] en, zo nodig, voor een opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van februari tot en met april 2015;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur voor het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt voorts dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.A.W. Vermeulen en R.J.M. Cremers is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
griffier					rolraadsheer