ECLI:NL:GHARL:2013:8570
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.120.678
(zaaknummer rechtbank Utrecht 315275)
arrest van de tweede civiele kamer van 12 november 2013
in de zaak van
de stichting
Stichting Bartiméus Sonneheerdt
,
gevestigd te Zeist,
appellante,
hierna: Bartiméus,
advocaat: mr. J.H.A. van der Grinten,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zeist
,
zetelende te Zeist,
geïntimeerde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 februari 2012 en van 12 september 2012 die de rechtbank Utrecht tussen Bartiméus als eiseres en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 november 2012,
■ de memorie van grieven,
■ de memorie van antwoord,
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities ter zitting van 23 september 2013. Hierbij is akte verleend van het stuk dat bij bericht van 9 september 2013 door mr. [NAAM]r Grinten namens Bartiméus is ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 12 september 2012. Het hof voegt aan het in r.o. 2.6 opgenomen citaat uit het collegebesluit van 24 februari 2009 nog een zin toe, zodat het citaat als volgt luidt:
“In het licht van de gemeentelijke toezegging dat 1.9 miljoen euro zal worden bijgedragen in de onrendabele top van de scholenbouw op de locatie Bartiméus, nadere afspraken tussen partijen te maken over tegenprestatie(s) van Bartiméus (denk met name aan medegebruik van parkeergelegenheid op het Bartiméusterrein door toekomstige bewoners op de locatie gemeentewerf/brandweerkazerne) en die afspraken in een exploitatieovereenkomst vast te leggen; Verdere afwikkeling van dit punt in handen te stellen van de directeur van de productiegroep Ruimte.”
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Deze procedure gaat in de kern om het volgende. Bartiméus is een landelijke organisatie die onderwijs, zorg en dienstverlening aanbiedt aan mensen met een visuele beperking. Zij is in 2004 in overleg getreden met de Gemeente over de financiering van haar plan om de vestigingen in Zeist en Doorn samen te voegen en de bestaande bebouwing voor de onderwijsvoorziening in Zeist te vervangen. De Gemeente heeft enerzijds bereidheid getoond de plannen te financieren door de van het Rijk afkomstige subsidie op een voor Bartiméus gunstige wijze te willen uitkeren en anderzijds toegezegd het begrote tekort van € 1,9 miljoen voor haar rekening te nemen. De Gemeente heeft het overleg met Bartiméus over de toegezegde bijdrage in april 2010 beëindigd. Zij heeft er zich op beroepen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door Bartiméus te leveren tegenprestatie, althans dat de voorwaarden, waarvan de toezegging afhankelijk is, niet in vervulling zijn gegaan. In deze procedure gaat het er vooral om óf de Gemeente een tegenprestatie of voorwaarden heeft verbonden aan de toezegging, en zo ja welke en of de voorwaarden al of niet in vervulling zijn gegaan.
4.2
Bartiméus stelt zich op het standpunt, primair dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, althans door de Gemeente een ondubbelzinnige toezegging is gedaan, die de Gemeente verplicht € 1,9 miljoen aan haar te betalen en subsidiair dat de Gemeente de onderhandelingen op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken, waardoor zij verplicht is het positieve contractsbelang van € 1,9 miljoen aan Bartiméus te vergoeden. Meer subsidiair vordert Bartiméus een bevel tot dooronderhandelen. Uiterst subsidiair vordert zij vergoeding van de waarde van de door haar geleverde prestatie, waarbij zij zich baseert op een door de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad, althans op ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente.
4.3
De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 12 september 2012 de vorderingen van Bartiméus afgewezen. Bartiméus is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven. Zij concludeert tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. De Gemeente heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis.
4.4
De grieven I en II richten zich tegen het oordeel in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis dat de Gemeente niet kan worden gehouden aan het door haar opgestelde eerste concept van de samenwerkingsovereenkomst, omdat aan de aan Bartiméus bekende voorwaarde van een sluitende exploitatie van de gemeentewerf niet was voldaan. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.5
Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop. Partijen hebben vanaf 2004 overlegd over financiering van de nieuwbouw van de onderwijsvoorzieningen op het terrein van Bartiméus aan de Utrechtseweg 84 te Zeist. Er is onder andere onderzocht hoe het door Bartiméus begrote tekort van € 1.9 miljoen zou kunnen worden gefinancierd. Rode draad in dat overleg was, dat zou worden onderzocht hoe de Gemeente op de een of andere manier aan het tekort zou kunnen bijdragen, maar ook dat zij zo’n bijdrage niet uit de algemene middelen zou kunnen verstrekken, omdat dat in strijd zou komen met haar beleid ten aanzien van onderwijsvoorzieningen en mede daarom een ongewenste precedentwerking naar andere onderwijsinstellingen zou geven. Al vanaf november 2005 komt in de interne notities van Bartiméus de variant voor dat de Gemeente het aan haar toebehorende aangrenzende terrein, waarop de gemeentewerf en de brandweerkazerne waren gelegen (hierna: het gemeentewerfterrein), aan Bartiméus zou verkopen, waarna Bartiméus daarop woningbouw zou kunnen realiseren en een ontwikkelingswinst zou kunnen incasseren die haar in staat zou stellen het tekort te financieren. Partijen hebben verder besproken dat Bartiméus haar parkeerplaatsen zou situeren tegen het gemeentewerfterrein en dat deze parkeerplaatsen in medegebruik aan de bewoners zouden worden gegeven. Bartiméus heeft Ballast Nedam gevraagd een ontwerp voor woningbouw op het gemeentewerfterrein te maken. Dit project is niet doorgezet, in ieder geval omdat de Gemeente, naar later bleek, een convenant met de woningcorporaties had gesloten, waaruit volgde dat realisering van woningbouw eerst aan hen zou moeten worden gegund, maar volgens de Gemeente ook omdat het plan van Ballast Nedam onvoldoende overeenstemde met het gemeentelijke woningbeleid. Dat bracht mee dat de variant van ontwikkeling van het gemeentewerfterrein door of in opdracht van Bartiméus begin 2008 werd verlaten, ook al bleek nadien dat een door de woningstichting de Seyster Veste opgesteld plan ook niet is doorgezet.
4.6
Vertegenwoordigers van partijen hebben in februari 2008 overleg gehad over de nieuwe situatie. Uit dat overleg is in ieder geval naar voren gekomen dat Bartiméus haar plannen los van de ontwikkeling van het gemeentewerfterrein zou voortzetten.  Vervolgens heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) over de nieuwbouw van de onderwijsvoorzieningen van Bartiméus het besluit van 24 februari 2009 genomen. De eerste twee punten van het collegevoorstel betreffen de medewerking van de Gemeente aan de planologische procedure die vereist is om de plannen te realiseren. Het derde punt betreft de toezegging van € 1,9 miljoen (zie het citaat in 3.3). Het college heeft conform het voorstel besloten, maar daaraan toegevoegd:
“in relatie tot punt 3 wordt als voorwaarde bepaald dat de exploitatie van het terrein van de gemeentewerf sluitend moet zijn”
. Het besluit is inclusief de toevoeging gezonden aan Bartiméus.
4.7
Bartiméus stelt dat tijdens het overleg in februari 2008 is overeengekomen dat de Gemeente haar een bedrag van € 1,9 miljoen zou uitkeren, waarbij Bartiméus als tegenprestatie het medegebruik van op haar terrein gesitueerde parkeerplaatsen zou gunnen aan bewoners in het gemeentewerfterrein. Ten tijde van het nemen van het besluit van 24 februari 2009 was de toezegging dus al gedaan, zo blijkt ook uit de tekst van het collegebesluit, en ging het alleen nog maar om de uitwerking ervan in een exploitatieovereenkomst. De afwikkeling ervan werd in handen gegeven aan de heer [X], die op grond van het besluit mandaat/volmacht had om de exploitatieovereenkomst namens de Gemeente te sluiten. [X] was niet bevoegd om extra voorwaarden op te leggen aan Bartiméus. De door het college toegevoegde zin moet niet als voorwaarde worden uitgelegd, maar als een taakstelling voor de gemeente ten aanzien van deze exploitatie. Dat wordt ondersteund door het feit dat de voorwaarde niet voorkwam in het door de Gemeente opgestelde concept voor een samenwerkingsovereenkomst van 23 november 2009. Betaling van het toegezegde bedrag was niet afhankelijk van vervulling van de voorwaarde. Tussen partijen is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen, toen de Gemeente tijdens de bespreking van 2 december 2009 of bij e-mail van 23 februari 2010 de eis van grondoverdracht liet vallen. Tot de inhoud van die overeenkomst behoort niet de voorwaarde van een sluitende exploitatie.
4.8
In het licht van het verweer van de Gemeente en van de ook door Bartiméus overgelegde producties is de stelling dat in februari 2008 een bindende toezegging is gedaan, onvoldoende uitgewerkt. In de eerste plaats heeft Bartiméus niet gesteld wie in februari 2008 de onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan en op welke grond deze toezegging de Gemeente zou binden. In de tweede plaats wordt in dit betoog niet verklaard waarom de Gemeente zou zijn afgestapt van haar uitgangspunt dat een verstrekking uit de algemene middelen niet mogelijk was in verband met een ongewenste precedentwerking naar andere onderwijsinstellingen. Dat Bartiméus als tegenprestatie aan de gebruikers van het gemeentewerfterrein een recht van overpad of medegebruik van haar parkeerplaatsen zou toestaan, is van onvoldoende gewicht om te concluderen dat daarom niet meer gezegd kan worden dat de bijdrage uit de algemene middelen wordt gefinancierd. De passage in de toelichting op het collegevoorstel
“Met Stichting Bartiméus is lang overleg gevoerd over de manier waarop de vernieuwing op haar terrein gestalte zou kunnen krijgen. Aanvankelijk in combinatie met de ontwikkelingen op de aangrenzende percelen van de brandweer en de gemeentelijke werkplaats. Deze combinatie is nu losgelaten.”
impliceert niet dat de Gemeente een bindende toezegging zou hebben gedaan het bedrag bij te dragen. Een grammaticale uitleg dwingt daartoe niet, evenmin als de planologische context, waarin deze passage voorkomt. Er kan daarom niet worden uitgegaan van een vóór 24 februari 2009 gedane, de Gemeente bindende onvoorwaardelijke toezegging.
4.9
Ook volgt het hof Bartiméus niet in haar stelling dat de door het college opgenomen voorwaarde omtrent een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein een interne taakstelling is, die niet in de weg staat aan Bartiméus’ aanspraak op uitkering van de bijdrage. Het gaat erom of Bartiméus de toevoeging door het college aan zijn besluit van 24 februari 2009 omtrent de sluitende exploitatie zo heeft mogen begrijpen. Op basis van de tekst van het besluit ligt als strekking in de rede dat het college de betaling van de bijdrage afhankelijk heeft gemaakt van een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein. Met name de term “voorwaarde” duidt erop dat pas zal worden uitgekeerd als de voorwaarde in vervulling is gegaan. Gezien het eerdere door de Gemeente genoemde uitgangspunt dat financiering uit de algemene middelen niet mogelijk is wegens ongewenste precedentwerking, heeft Bartiméus er bovendien niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de voorwaarde slechts een interne taakstelling is en dat uitkering van de bijdrage aan haar niet afhankelijk is van een sluitende exploitatie. Met de rechtbank oordeelt dat de Gemeente niet consequent is geweest door deze voorwaarde niet in haar eerste concept voor een exploitatieovereenkomst op te nemen, maar dat Bartiméus alleen daaruit niet heeft mogen afleiden dat de Gemeente deze voorwaarde niet meer handhaafde. De omstandigheid dat de exploitatie een “interne aangelegenheid” van de Gemeente betrof, staat er niet aan in de weg dat het college het sluitend maken van deze exploitatie bedong als voorwaarde voor uitkering van de bijdrage.
4.10
Bartiméus stelt in grief III dat ook al zou de voorwaarde tussen partijen gelden, dan nog kan aan de niet-vervulling ervan niet de consequentie worden verbonden dat Bartiméus geen nakoming kan vorderen. De vervulling van de voorwaarde was een interne aangelegenheid van de Gemeente, waarop Bartiméus geen invloed kon uitoefenen. De gemeente heeft zich niet of onvoldoende ingespannen om de exploitatie sluitend te krijgen. Bovendien heeft zij de exploitatie belast met de kostbare verhuizing van de brandweerkazerne, waardoor in de hand werd gewerkt dat de begroting niet sluitend te maken was. De Gemeente kon aldus
“aan de knoppen draaiend”
de vervulling van de voorwaarde manipuleren. De Gemeente had bij niet-vervulling belang. Art. 6:23 lid 1 BW brengt dan mee dat de voorwaarde als vervuld heeft te gelden. Subsidiair beroept Bartiméus zich erop dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het niet in vervulling gaan van de voorwaarden, omdat deze in de toekomst alsnog in vervulling kan gaan.
4.11
Het hof overweegt dat de rechtbank in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat de voorwaarde van een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein niet is vervuld, zodat mede daarom van een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen geen sprake is. In de toelichting op grief VII verdedigt Bartiméus dat niet de totstandkoming van de overeenkomst afhankelijk is gemaakt van de vervulling van de voorwaarde maar de verbintenis tot uitkering van een bijdrage van € 1,9 miljoen. Het hof gaat veronderstellenderwijs mee met die stelling en leest het vonnis aldus dat de rechtbank heeft bedoeld te oordelen dat als er al een overeenkomst tussen Bartiméus en de Gemeente moet worden aangenomen, Bartiméus geen nakoming van de Gemeente kan vorderen, omdat de (opschortende) voorwaarde van een sluitende exploitatie niet in vervulling is gegaan.
4.12
Als r.o. 4.5 aldus moet worden gelezen, slaagt grief III toch ook niet. In de eerste plaats kan niet worden gezegd dat de Gemeente belang had de vervulling van de voorwaarde van een sluitende exploitatie te beletten. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat ook zij in elk geval belang had bij ontwikkeling van het gemeentewerfterrein, omdat zij uit de opbrengst kosten als de erfpachtcanon van de nieuwe brandweerkazerne zou kunnen betalen. Om die reden is het beroep op art. 6:23 lid 1 BW niet voldoende uitgewerkt. Bovendien kan niet worden gezegd dat de Gemeente vervulling van de voorwaarde heeft belet. Het onderbrengen van de canon van het nieuwe terrein van de brandweer, die was verplaatst van het gemeentewerfterrein, in de exploitatie van het gemeentewerfterrein is niet een zodanig ongewone toerekening van kosten, dat gezegd kan worden dat de Gemeente daardoor de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Dat de Gemeente bij de zich verder verslechterende woningmarkt in 2012 heeft besloten deze kostenpost uit de exploitatiebegroting te halen, wil niet zeggen dat zij in 2010 de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Ten slotte heeft de Gemeente aangevoerd dat de woningstichting de Seyster Veste een plan heeft ontwikkeld voor het gemeentewerfterrein, maar dat dit financieel niet haalbaar bleek te zijn. Daarom is niet komen vast te staan dat er aan de zijde van de Gemeente geen inspanningen zijn verricht om tot een sluitende exploitatie te komen. Er zijn ten slotte geen aanwijzingen dat de exploitatie van het gemeentewerfterrein binnenkort ter hand zal worden genomen, zodat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de Gemeente geen beroep zou kunnen doen op het niet vervuld zijn van de voorwaarde, aannemende dat er tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst geldt.
4.13
De grieven IV tot en met VI richten zich tegen r.o. 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank in het midden heeft gelaten of het de Gemeente in 2005 duidelijk was of had kunnen zijn dat niet Bartiméus maar de Vereniging Bartiméus eigenaar van de grond was en heeft geoordeeld dat in het collegebesluit geen limitatieve opsomming van reële tegenprestaties voorkomt, dat de Gemeente in haar concept als tegenprestatie de overdracht van grond heeft opgenomen en dat uit de e-mail van 23 februari 2010 niet mag worden afgeleid dat de Gemeente die eis had laten vallen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.14
Bartiméus stelt dat de tegenprestatie van medegebruik van de parkeerplaatsen op haar terrein een weergave is van de discussie zoals die tussen partijen gaande was en daarom het besluit in belangrijke mate de aard van de te verlangen tegenprestatie(s) kleurt. Door de woorden “met name” dienen aanvullende tegenprestaties ondergeschikt te zijn aan de tegenprestatie omtrent het parkeerterrein. Het eisen van aanvullende tegenprestaties wordt beperkt door de goede trouw. De eis van grondoverdracht is niet te goeder trouw, omdat de Gemeente wist dat Bartiméus geen eigenaar van de grond was. Op dat punt doet Bartiméus een bewijsaanbod. Juist omdat de tegenprestatie buiten het kader van het redelijke valt, mogen niet te hoge eisen worden gesteld aan het intrekken van die eis. Dat behoeft niet op ondubbelzinnige en onmiskenbare wijze te gebeuren. De rechtbank heeft de e-mail van 23 februari 2010 onjuist uitgelegd. De Gemeente heeft pas in een later stadium aangevoerd dat zij die tegenprestatie niet had laten vallen, aldus Bartiméus.
4.15
De Gemeente heeft de door haar verlangde tegenprestatie in art. 4.2 van het concept voor een samenwerkingsovereenkomst van 23 november 2009 als volgt geformuleerd:
“Indien in verband met de uitvoering van de bouwplannen van de gemeente en/of Bartiméus perceelsgedeelten grond aan de andere partij in eigendom moeten worden overgedragen, dan verklaren partijen hierbij dat zij daartoe in een afzonderlijke koopovereenkomst elkaar medewerking zullen verlenen tegen marktconforme prijzen (…).”
De verplichting houdt daarom niet in dat Bartiméus gehouden is tot een grondoverdracht om niet, maar tot één tegen marktconforme prijzen en als dat nodig is voor de uitvoering van de bouwplannen van de Gemeente. Art. 4.2 bevat voorts geen koopoptie ten gunste van de Gemeente, maar een bereidheid medewerking te verlenen aan overdracht van perceelsgedeelten. De verplichting is bovendien wederkerig geformuleerd, zodat ook Bartiméus de Gemeente had kunnen verzoeken aan haar een perceelsgedeelte over te dragen. In het licht van de tekst kan het hof niet inzien dat het opnemen van deze “tegenprestatie” in het concept van 23 november 2011 miskent dat partijen vooral spraken over medegebruik van het parkeerterrein, dat [X] daarmee een tegenprestatie heeft willen bedingen die buiten de grenzen van het collegebesluit ging, omdat hij alleen nog maar minder belastende tegenprestaties mocht bedingen en dat deze tegenprestatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer mocht worden bedongen, gezien het stadium van de onderhandelingen. Dit oordeel geldt ook, als de tegenprestatie door beide partijen zou worden beschouwd als een “reële” of “zwaarwegende” tegenprestatie van Bartiméus. Gesteld noch gebleken is immers dat de Gemeente met het artikellid in werkelijkheid een verderstrekkende verplichting wilde opleggen aan Bartiméus dan is te ontlenen aan de tekst.
4.16
Verder heeft de Gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist aangevoerd dat zij weliswaar wist dat de Vereniging Bartiméus Sonneheerdt (hierna: de vereniging) eigenaar van het perceel was, maar dat zij er tot de bespreking op 2 december 2009 van uitging dat de vereniging medewerking zou verlenen aan een eventuele grondoverdracht. Dat betekent dat de Gemeente in het concept geen tegenprestatie heeft opgenomen, waarvan zij wist dat Bartiméus die niet zou kunnen nakomen. Het door Bartiméus gedane bewijsaanbod dat de Gemeente ten tijde van het opstellen van het concept van 23 november 2009 wist dat Bartiméus geen eigenaar van het perceel was, wordt gepasseerd, omdat de Gemeente dat niet betwist.
4.17
De vereniging had als eigenaar haar medewerking moeten verlenen aan de vestiging van een recht van overpad en een zakelijk recht van medegebruik van het parkeerterrein en was dus betrokken bij de uitvoering van de bouwplannen. Ten overvloede ziet het hof daarom niet in, waarom de Gemeente genoegen zou moeten nemen, gezien haar financieringsbereidheid van de nieuwe onderwijsvoorzieningen van (de stichting) Bartiméus, met een categorische weigering van de vereniging medewerking te verlenen aan de uitvoering van art. 4.2. Bartiméus geeft zelf ook aan dat deze medewerking “althans” niet op korte termijn mogelijk zou zijn. Kennelijk zou medewerking op langere termijn wel mogelijk zijn. Dan is het opnemen van art. 4.2 reeds om die reden niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.18
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat in de e-mail van 23 februari 2010 niet staat dat de Gemeente afstand doet van de tegenprestatie van grondoverdracht. Dat kan niet worden afgeleid uit een neutrale weergave van hetgeen is besproken is op 2 december 2009 (
“Tijdens het gesprek zijn enige opmerkingen gemaakt, waaronder (…) het schrappen van het onderdeel grondverkoop”
) door een medewerker die niet bevoegd is de Gemeente te vertegenwoordigen. Met de woorden ondubbelzinnig en onmiskenbaar heeft de rechtbank willen aangeven, dat uit deze e-mail onvoldoende duidelijk blijkt dat de Gemeente akkoord is gegaan met het schrappen van art. 4.2 en dat Bartiméus daarop redelijkerwijs ook niet heeft mogen vertrouwen. Het voorgaande brengt mee dat de grieven IV tot en met VI niet slagen.
4.19
Verder overweegt het hof, dat zelfs als Bartiméus zou worden gevolgd dat de onderhandelaars namens de Gemeente de tegenprestatie van grondoverdracht in het overleg van 2 december 2009 zouden hebben laten vallen, er dan nog steeds geen sprake is van totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst tussen Bartiméus en de Gemeente. Bartiméus heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het college [X] had gevolmachtigd om namens hem de samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, althans dat zij daarop gerechtvaardigd had mogen vertrouwen. In het collegebesluit is niet vermeld dat volmacht aan [X] wordt verstrekt. Zonder nadere gegevens over de aanloop tot het besluit en de eventuele toelichting die bij het besluit aan is verstrekt, kan bovendien uit het feit dat in het besluit wordt verwezen naar
“een gemeentelijke toezegging”
en dat
“de afwikkeling van dit punt”
in handen wordt gesteld van [X], niet worden afgeleid dat het college hiermee aan [X] volmacht heeft verleend de overeenkomst te sluiten. Die conclusie kan met name niet worden getrokken, omdat het aan Bartiméus duidelijk moet zijn geweest dat de financiering van de omvangrijke bijdrage op dat moment onzeker was. Dat ook [X] ervan uitging geen volmacht te hebben, blijkt uit het door hem opgestelde concept van 23 november 2009, waarin de burgemeester als vertegenwoordiger van de Gemeente is vermeld. Bartiméus heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan [X] een dergelijke volmacht was verstrekt.
4.20
Het voorgaande brengt mee dat het bewijsaanbod van Bartiméus dat [X] tijdens het overleg op 2 december 2009 zou hebben gezegd dat partijen overeenstemming hebben bereikt, wordt gepasseerd als niet ter zake dienend. Ook al zou vast komen te staan dat [X] dat heeft gezegd, dan nog kan de Gemeente niet worden gebonden aan die opmerking.
4.21
Grief VII richt zich tegen de r.o. 4.6, 4.8 en 4.9, waarin de rechtbank heeft beslist dat van een onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging van de Gemeente geen sprake is, dat de Gemeente geen vertrouwen heeft gewekt op het tot stand komen van de samenwerkingsovereenkomst, zodat zij de onderhandelingen mocht afbreken en er geen plaats is voor een bevel tot dooronderhandelen.
4.22
Bartiméus heeft verwezen naar haar stellingen met betrekking tot de voorgaande grieven die, als zij al geen basis kunnen vormen voor het aannemen van een overeenkomst, wel voldoende zijn voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen. Verder stelt zij dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar beroep op schending door de Gemeente van een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Omdat de onderhandelingen verder slechts de afwikkeling van de zaak betroffen, had de Gemeente verder met Bartiméus de mogelijkheden van overeenstemming moeten verkennen voor een haalbaar alternatief voor de van Bartiméus verlangde tegenprestaties. Het ontbreken van een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein kan niet als geldige reden voor het afbreken van de onderhandelingen worden aangevoerd. Het betreft een toekomstige gebeurtenis, die als voorwaarde in de overeenkomst had kunnen worden opgenomen. De voorwaarde had op enig moment in vervulling kunnen gaan, ook omdat de Gemeente niet heeft bedongen dat zulks voor een bepaald tijdstip moest gebeuren. Ten slotte stelt Bartiméus dat de feiten in de procedure die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV1748 minder sprekend waren dan in dit geval. Er is daarom sprake van totstandkomingsvertrouwen bij haar, aldus nog steeds Bartiméus.
4.23
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze grieven zijn de eerdere beslissingen van het hof dat het college op 24 februari 2009 heeft besloten een bijdrage van € 1,9 miljoen toe te kennen aan Bartiméus onder de voorwaarde van in ieder geval een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein en van medegebruik van parkeerplaatsen en dat [X] met Bartiméus zou overleggen over de vastlegging in een samenwerkingsovereenkomst, maar dat [X] geen volmacht had voor het sluiten daarvan. Tegen de vaststelling door de rechtbank in r.o. 4.3 dat de voorwaarde van een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein niet in vervulling is gegaan, is geen grief gericht.
4.24
Voor zover Bartiméus bij grief VII stellingen herhaalt die bij de behandeling van de eerdere grieven zijn verworpen, wordt daarnaar verwezen. In 4.8 en 4.9 heeft het hof beslist dat de Gemeente geen bindende onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan. Voor zover grief VII de beslissing van de rechtbank aanvalt, dat Bartiméus geen nakoming van zo’n toezegging kan vorderen, slaagt zij daarom niet.
4.25
Het hof laat voor de beoordeling van de grief voor zover betrekking hebbend op het afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente in het midden of de onderhandelaars namens de Gemeente de tegenprestatie van grondoverdracht hebben laten varen. Het hof gaat er daarom van uit dat grief VII gegrond is, voor zover de rechtbank haar beslissing erop heeft gebaseerd dat van totstandkomingsvertrouwen geen sprake is omdat Bartiméus niet bereid was als tegenprestatie grond over te dragen. In essentie komt het dan aan op de vraag of beëindigen van de onderhandelingen omdat (1) een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein, althans het zicht daarop, ontbrak en (2) omdat Bartiméus in háár concept van de samenwerkingsovereenkomst van 15 april 2010 haar tegenprestatie van vestiging van een zakelijk recht regelende het gebruik van minimaal 50 parkeerplaatsen had teruggebracht tot een recht van overpad, aanvaardbaar is gezien het mogelijk bij Bartiméus ontstane vertrouwen op totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst. Daarbij dienen de gedragingen van de Gemeente enerzijds aan het door de rechtbank in r.o. 4.7 weergegeven criterium uit HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 te worden getoetst en anderzijds aan de door Bartiméus genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het gaat om de verplichtingen van de Gemeente haar beslissingen zorgvuldig voor te bereiden, daarbij de relevante belangen af te wegen, geen onevenredige schade toe te brengen, opgewekt vertrouwen niet te beschamen en haar beslissingen voldoende te motiveren.
4.26
Strikt genomen heeft de Gemeente de onderhandelingen met Bartiméus niet beëindigd, maar haar meegedeeld dat zij niet meer bereid was een extra bijdrage te leveren aan de nieuwbouw, bovenop de bijdrage die vanuit het gemeentelijk beleid omtrent nieuwbouw voor onderwijsvoorzieningen zou worden verstrekt. De onderhandelingen over deze laatste bijdrage, door partijen de doordecentralisatievergoeding genoemd, heeft de Gemeente niet beëindigd. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente de doordecentralisatievergoeding heeft berekend op het maximale bedrag dat het onderwijsvoorzieningenbeleid nog toeliet. Daarvan uitgaande kan niet worden gezegd dat de Gemeente op onaanvaardbare wijze de onderhandelingen over de bijdrage van € 1,9 miljoen heeft afgebroken. Toen enerzijds bleek dat de financiering van deze bovenwettelijke bijdrage in ieder geval niet binnen afzienbare termijn zou kunnen worden gerealiseerd met de opbrengsten uit de exploitatie van het gemeentewerfterrein en anderzijds de Gemeente werd geconfronteerd met het door Bartiméus aangepaste concept, waarin Bartiméus haar tegenprestatie omtrent de vestiging van een zakelijk recht strekkende tot medegebruik van de parkeerplaatsen zonder overleg had teruggebracht tot een recht van overpad, stond het de Gemeente vrij de onderhandelingen te beëindigen. Zolang er geen enkel zicht was op een sluitende exploitatie van het gemeentewerfterrein, was er bij Bartiméus geen gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst, ook niet als de exploitatie in die overeenkomst zou worden geformuleerd als opschortende voorwaarde. Het stond de Gemeente vrij bij een dergelijke ongewisheid er voor te kiezen af te zien van het sluiten van de overeenkomst in plaats van het aangaan van de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde waarvan maar zeer de vraag was of zij ooit in vervulling zou gaan. Daartoe had de Gemeente eens te meer de mogelijkheid, toen bleek dat Bartiméus haar eigen tegenprestatie zonder overleg had teruggebracht tot een recht van overpad. Om die reden was er bovendien geen plicht voor de Gemeente met Bartiméus op zoek te gaan naar alternatieve tegenprestaties. De casus die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 is zodanig anders, dat dat arrest voor dit geval niet meebrengt dat totstandkomingsvertrouwen bij Bartiméus moet worden aangenomen. Met het voorgaande is tevens beslist dat van schending van opgewekt vertrouwen geen sprake is. Omdat de te verstrekken bijdrage een materiële schenking door de Gemeente impliceerde, kan niet worden gezegd dat zij aan Bartiméus onevenredige schade heeft toegebracht door de bijdrage uiteindelijk niet te verstrekken. De Gemeente heeft voorts geen relevante belangen buiten beschouwing gelaten en uiteindelijk haar beslissing genoegzaam uitgelegd aan Bartiméus. De slotsom is dat zelfs als grief VII ten dele zou slagen, wanneer vast zou komen te staan dat de onderhandelaars namens de Gemeente de tegenprestatie omtrent de grondoverdracht hadden laten varen, zulks niettemin niet zou leiden tot vernietiging van het vonnis.
4.27
Grief VIII richt zich tegen r.o. 4.11 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft afgewezen de uiterst subsidiaire vordering van Bartiméus gebaseerd op de stelling dat het onrechtmatig is van de Gemeente om iedere vergoeding te weigeren, althans dat de Gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt, nu Bartiméus haar plannen omtrent de parkeervoorziening zodanig heeft ingericht dat deze een waardevolle bijdrage levert aan de ontwikkeling van het gemeentewerfterrein. Bartiméus stelt dat zij in de verwachting dat zij van de Gemeente een bijdrage van € 1,9 miljoen zou ontvangen, haar nieuwbouwplannen heeft afgestemd op de inrichting van het gemeentewerfterrein. Zij heeft bewijs aangeboden van haar verarming en van de verrijking van de Gemeente.
4.28
Hoewel Bartiméus in hoger beroep stelt dat zij voor de rechtbank afdoende duidelijk heeft gemaakt dat zij nadeel heeft geleden door de afstemming van haar nieuwbouwplannen op de ontwikkeling van het gemeentewerfterrein, heeft zij in het licht van het verweer van de Gemeente dat de parkeerplaatsen op het terrein van Bartiméus op een voor Bartiméus gunstige locatie zijn gesitueerd en tegemoetkomen aan de randvoorwaarden van het plan van Bartiméus, onvoldoende gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van verarming aan haar kant. Omdat bovendien concrete plannen om binnen afzienbare tijd het gemeentewerfterrein te ontwikkelen ontbreken, heeft Bartiméus ook onvoldoende gesteld om een verrijking bij de Gemeente aan te nemen. Dat betekent dat Bartiméus onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, op basis waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. Om dezelfde redenen kan niet worden vastgesteld dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door geen vergoeding aan te bieden of daardoor in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. De beslissing van de rechtbank is daarom juist en grief VIII is ongegrond.
5
Slotsom
De grieven  falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bartiméus in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op:
griffierecht	€  	4.836,-
voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x tarief VIII 	€  	13.740,-
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 september 2012,
veroordeelt Bartiméus in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 4.836,- wegens griffierecht en op € 13.740,- wegens salaris advocaat,
verklaart het arrest, wat de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer en F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2013.