ECLI:NL:GHARL:2014:2011
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.735/01
(zaaknummer rechtbank Assen 349790 / CV EXPL 12-2732)
arrest van de eerste kamer van 11 maart 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.J.G. Pieper, kantoorhoudend te Enschede,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.S.D. Werle, kantoorhoudend te Groningen.
het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 mei 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 28 juni 2013 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
Daarna is de procedure verlopen als volgt:
- de memorie van grieven d.d. 13 augustus 2013, met producties,
- de memorie van antwoord d.d. 5 november 2013, eveneens met producties.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
De vordering van [appellante] luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) op 12 december 2012 (...) tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen een bedrag groot € 7.536,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening en voorts [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
2
De feiten
2.1
De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, geen feiten vastgesteld. Daarom zal het hof moeten doen wat de kantonrechter heeft nagelaten. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
2.2
[appellante] was verhuurster van het pand aan [adres] te [vestigingsplaats], waarin [geïntimeerde] een videotheek exploiteerde.
2.3
[geïntimeerde], opgericht op 29 januari 2000 en vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en bestuurder [X], heeft die huurovereenkomst met instemming van [appellante] opgezegd tegen 1 november 2011 en het pand ontruimd.
2.4
[appellante] is als verhuurster de rechtsopvolgster van [Y], die het pand op haar beurt in 2004 heeft gekocht van [B.V. Z] (hierna: [B.V. Z]).
2.5
[B.V. Z] heeft het pand in 1985 verhuurd aan [B.V. B], waarbij de huurder volgens het huurcontract een waarborgsom moest betalen of een bankgarantie moest stellen ter hoogte van fl. 11.000,-.
Per 1 oktober 1991 is [Videotheek A], h.o.d.n. [1], met instemming van de verhuurder huurder geworden. [B.V. Z], [B.V. B] en [Videotheek A] h/o [1] hebben een document ondertekend waarin staat dat de oude huurder de huurovereenkomst overdraagt aan de nieuwe huurder op gelijke voorwaarden, voor de nakoming waarvan [B.V. B] zich tot 1 juli 1996 garant stelde, en met welke overdracht [B.V. Z] zich akkoord verklaart.
2.6
[appellante] heeft bij conclusie van repliek in eerste aanleg een betaaloverzicht overgelegd waaruit volgt dat [geïntimeerde] vanaf juni 2010 een huurachterstand opbouwde. Blijkens dat overzicht was de huurachterstand per eind oktober 2011, verminderd met een op 24 oktober 2011 bijgeschreven bedrag uit een bankgarantie van € 5.000,-, nog € 6.703,64.
2.7
Eveneens bij repliek heeft [appellante] e-mailcorrespondentie tussen partijen overgelegd. Op 20 oktober 2011 beklaagt [B.V. B] zich daarin over het feit dat hij van zijn bank moest horen dat de bankgarantie werd ingeroepen en vraagt hij wat de achterstand is per 1 november 2011. In het daags daarop verstuurde antwoord staat dat de bankgarantie is ingeroepen omdat [B.V. B] sinds 30 augustus 2011 is opgehouden te betalen en de huurachterstand inmiddels € 11.703,64 bedroeg. Verzocht wordt het restant, na aftrek van de bankgarantie nog € 6.703,64, uiterlijk 31 oktober 2011 te betalen ter voorkoming van bijkomende kosten. Op 25 oktober 2011 deelt [B.V. B] mee dat hij vanaf augustus zijn schuldeisers inventariseert. Hij biedt 25% van € 6.703,64 aan tegen finale kwijting, met welk voorstel [appellante] vervolgens niet instemt.
In december 2011 biedt [B.V. B] € 1.000,- en zijn arbeidskracht gedurende een dag per week tegen finale kwijting van de huurschuld. [appellante] antwoordt daarop dat zij de € 1.000,- graag voor 23 december 2011 ontvangt en voor 31 januari 2012 de jaarrekening van [geïntimeerde] wenst te zien om te bezien hoe met de restschuld wordt omgegaan. In de tussenliggende periode wordt gekeken of er werkzaamheden zijn die [B.V. B] kan verrichten.
2.8
Bij brief van 30 december 2011 heeft de incassogemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] aangeschreven tot betaling van € 6.751,14 in hoofdsom, vermeerderd met € 833,- buitengerechtelijke incassokosten incl. btw en daarbij wettelijke rente aangezegd. [geïntimeerde] heeft daarop bij brief van 2 januari 2012 gereageerd met de stelling dat het genoemde bedrag niet overeenstemt met haar administratie. De incassogemachtigde heeft daarop geantwoord dat de hoofdsom bestaat uit het eerder door [geïntimeerde] zelf genoemde bedrag van
€ 6.703,64 vermeerderd met € 47,50, welk bedrag [appellante] standaard aan aanmaankosten berekent bij het uit handen geven van een vordering aan de deurwaarder.
2.9
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de incassogemachtigde bij brief van 16 februari 2012 onder meer een overzicht van de betaalhistorie toegestuurd. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] op 22 februari 2012 geschreven dat er betalingen uit periodes tot en met juni 1995 ontbreken. Voorts schrijft [geïntimeerde]:
"Ook zijn de contante betaling aan het kantoor van [Y] destijds niet meegenomen in het overzicht. Verder hebben wij het huurcontract en de door de vorige huurder vooruit betaalde borg overgenomen en hebben daarnaast nog een extra bankgarantie afgegeven aan [appellante]."
De incassogemachtigde heeft geantwoord dat [appellante] bij de juistheid van haar vordering blijft en dat [geïntimeerde] contante betalingen dient aan te tonen.
3
De vordering en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[appellante] heeft betaling van € 6.703,64 achterstallige huur gevorderd, te vermeerderen met € 833,- incassokosten (derhalve € 7.536,64 in totaal), met rente en kosten als naar de wet.
3.2
De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld omdat [appellante] niet heeft onderbouwd dat zij een huurovereenkomst had met [geïntimeerde] betreffende woonruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats], en verzuimd heeft de hoogte van haar vordering deugdelijk te onderbouwen omdat de omvang van de huurbetalingsverplichting niet is genoemd, niet blijkt wanneer de achterstand is ontstaan en het betalingsoverzicht onvoldoende inzicht geeft. Hooguit wordt aannemelijk dat in augustus 2011 sprake was van een huurachterstand, aldus de kantonrechter.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1
[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen waarmee zij het geschil integraal in hoger beroep voorlegt. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
Op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties heeft [appellante] nog niet kunnen reageren. Daardoor wordt [appellante] echter niet benadeeld, zoals uit het navolgende zal blijken.
4.2
Het hof acht het oordeel van de kantonrechter onbegrijpelijk. Het mag zo zijn dat in de inleidende dagvaarding van [appellante] het verhuurde pand als woonruimte staat aangeduid, maar tussen partijen is nimmer in geschil geweest wat het huurobject was en dat [geïntimeerde] als huurder gold. Het hof kan dan ook geen enkel begrip opbrengen voor het standpunt van [geïntimeerde] in hoger beroep, inhoudende dat de kantonrechter terecht geen huurovereenkomst tussen partijen aanwezig heeft geacht, maar dat [geïntimeerde] zich refereert aan het oordeel van het hof hieromtrent.
4.3
Het hof is voorts van oordeel dat uit de bij repliek overgelegde specificatie (saldo-historie vanaf mei 2008) overduidelijk volgt wat de hoogte van de huurprijs per maand was (onder het kopje: verschuldigd), wat er op welke datum werd ontvangen en wat er per saldo dan nog volgens [appellante] te vorderen was.
Dit overzicht vanaf mei 2008 is identiek aan het door [geïntimeerde] bij dupliek overgelegde overzicht (d.d. 16 februari 2012), dat verder teruggaat in tijd maar eveneens op 20 mei 2008 een saldo van 0, dus geen tekort of overschot, aangeeft.
Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om concreet te stellen en aan te tonen met welke betalingen in dit overzicht geen rekening is gehouden, dan wel om  de vermelde huurprijs per maand of de juistheid van de berekening van het openstaande saldo te betwisten. Dit heeft [geïntimeerde] nagelaten en daarom had ook de kantonrechter van de juistheid van het overzicht uit moeten gaan.
4.4
[appellante] heeft in hoger beroep als productie 14 een document overgelegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] per 27 april 2004 met instemming van [Y] als huurder in de plaats wordt gesteld van [1]. [geïntimeerde] heeft de juistheid hiervan erkend in haar memorie van antwoord onder punt 7.
4.5
Voorts heeft [appellante] de producties 15 tot en met 17 overgelegd, waaruit het volgende blijkt. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de ING Bank op 23 december 2004 aan Inter Pares een bankgarantie afgegeven voor maximaal € 5.000,- welke bankgarantie [appellante] op 23 augustus 2007 aan deze bank heeft geretourneerd, nadat [appellante] op 22 augustus 2007 een daags daarvoor toegezonden bankgarantie van de ABN AMRO Bank voor eenzelfde bedrag had ontvangen op verzoek van [geïntimeerde].
[geïntimeerde] heeft de juistheid hiervan niet betwist.
4.6
Volgens [appellante] was de eerder door [1] gestelde bankgarantie ter hoogte van fl. 11.000,- als gevolg van de indeplaatsstelling door [geïntimeerde] komen te vervallen.
[geïntimeerde] heeft evenwel bij memorie van antwoord betoogd dat [B.V. B] indertijd fl. 11.000,- waarborgsom aan [B.V. Z] heeft betaald, dat [B.V. Z] dat bedrag heeft behouden toen [1] huurder werd per 1 oktober 1991 en dat [1]
fl. 11.000,- aan [B.V. B] heeft betaald.
Het hof oordeelt hierover als volgt. De bewijslast van haar stelling dat er indertijd een waarborgsom is betaald, en geen bankgarantie is afgegeven zoals [appellante] stelt, rust op [geïntimeerde] die zich ter afwering van de vordering van [appellante] beroept op verrekening met die betaalde waarborgsom. [geïntimeerde] heeft evenwel geen bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft overigens ook nagelaten om uit te leggen waarom zij, zoals onder 4.5 is beschreven, bankgaranties heeft verstrekt indien de verhuurder nog beschikte over een waarborgsom die ook gold voor de in de plaats gestelde huurder.
4.7
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde bedrag wegens huurachterstand (€ 6.703,64) toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft matiging van wettelijke rente en matiging van buitengerechtelijke incassokosten gevraagd.
Het hof is van oordeel dat de post buitengerechtelijke kosten afgewezen moet worden. Blijkens het bepaalde in artikel 241 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan ter zake van verrichtingen, waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 BW worden toegekend. Dat [appellante] voor vergoeding in aanmerking komende kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, is onvoldoende gebleken.
Voor matiging van wettelijke rente bestaat geen rechtsgrond. Het hof zal de rente toewijzen zoals gevorderd.
4.8
De slotsom is dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
-explootkosten	€ 108,26
-griffierecht
€ 437,00
totaal verschotten	€ 545,26
en voor salaris gemachtigde 2,5 punt à € 250,- volgens liquidatietarief, is totaal € 625,-.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
-explootkosten	€   92,82
-griffierecht
€ 683,00
totaal verschotten	€ 775,82
en voor salaris advocaat [NAAM]2 punten x € 634,- is € 1.268,-.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter locatie [vestigingsplaats] van 12 december 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 6.703,64 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tegen bewijs van kwijting;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 625,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 545,26  voor verschotten,
en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.268,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 775,82  voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 maart 2014.