ECLI:NL:RBOBR:2013:4272
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/246536 / HA ZA 12-414
Vonnis van 3 juli 2013
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ACE AMERICAN INSURANCE COMPANY
,
gevestigd te Philadelphia, VS,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.J. Beenders te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EGEMIN B.V.
,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Gruben te Voorburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
3. de vennootschap onder firma
[gedaagde 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
4.
[gedaagde 4]
,
wonende te[woonplaats],
gedaagde,
5.
[gedaagde 5]
,
wonende te[woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]3-5: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Eiseres zal hierna ACE worden genoemd. Gedaagden tezamen zullen Egemin c.s. worden genoemd. Verder zullen gedaagden sub 1 en 2 afzonderlijk worden aangeduid als Egemin en [gedaagde 2]. Gedaagde sub 3 zal [gedaagde 3] worden genoemd, gedaagde sub 4 [gedaagde 4] en gedaagden sub 3-5 zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde 3 t/m 5]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 12 december 2012
het proces-verbaal van comparitie van 4 maart 2013
de brief van 14 februari 2013 van mr. J.H.C. Van Hövell tot Westerflier namens ACE
de akte houdende overlegging aanvullende producties 13 tot en met 15 namens ACE
de faxbrief d.d. 20 februari 2013 van mr. [NAAM][gedaagde 2], met een toelichting op producties 27 tot en met 31
een akte houdende overlegging producties 27 tot en met 31 van [gedaagde 2]
de producties 6 tot en met 8 ten behoeve van comparitie van partijen namens [gedaagde 3 t/m 5]
de spreekaantekeningen van mrs. D. Horeman en J.H.C. Van Hövell tot Westerflier namens ACE
de spreekaantekeningen van mr. R. Gruben namens Egemin
de spreekaantekeningen van mr. A. Stendahl namens [gedaagde 2].
een en ander zoals nader aangeduid in het proces-verbaal van comparitie
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
Deli-HTL is een onderneming die zich toelegt op de productie van tabaksproducten. Zij verwerkt restproducten die ontstaan bij de fabricage van sigaren en sigaretten tot opnieuw bruikbare halffabrikaten. Deli-HTL is gevestigd aan de Kanaaldijk Noord 123 te Eindhoven. Deli-HTL is een onderdeel van Universal Corporation, een internationaal opererende tabaksverwerker, gevestigd te Richmond, Verenigde Staten.
2.2
Universal Corporation heeft een verzekering afgesloten met dekking voor onder meer
“property”
en
“business interruption”
bij ACE, een in de Verenigde Staten gevestigde verzekeraar (producties 1 en 2 bij dagvaarding).
2.3
In de zomer van 2010 heeft Deli-HTL herstel- en verbouwingswerkzaamheden laten uitvoeren in de malerij en de mengerij van haar voornoemde productielocatie te Eindhoven. Bij deze werkzaamheden werden onder meer het productieproces geautomatiseerd en nieuwe en snellere transportbanden geplaatst. Tevens werden herstelwerkzaamheden uitgevoerd die verband hielden met een brand die in maart 2010 bij Deli-HTL had plaatsgevonden.
2.4
Deli-HTL heeft Egemin opdracht gegeven voor het realiseren van een deel van voornoemde werkzaamheden. Egemin is een onderneming die zich bezig houdt met onder meer het automatiseren van productieprocessen. In de door beide partijen op 12 mei 2010 ondertekende
“koopovereenkomst”
, waarin Egemin is aangeduid als
“Leverancier”
, staat dat het systeem zal worden geleverd en geïnstalleerd voor € 748.000,-- exclusief b.t.w. In artikel 7 van deze overeenkomst staat:
“Artikel 7:	Beperking van aansprakelijkheid
1. De leverancier is aansprakelijk voor alle directe schade van Deli-HTL, (…) voor zover deze schade het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de overeenkomst of onrechtmatige daad van de Leverancier of haar personeel.
(…)
3. De totale aansprakelijkheid waartoe de Leverancier gehouden zou kunnen zijn, is beperkt tot vergoeding van de directe schade tot maximaal het bedrag van de totale prijs van de overeenkomst als opgenomen in artikel 1 lid 3. In geen geval bedraagt de totale vergoeding bij aansprakelijkheid van de Leverancier meer dan de door de verzekeraar van de Leverancier gedekte schade. De aansprakelijkheid van de leverancier voor indirecte schade of immateriële schade zoals onder meer gevolgschade, omzetverlies winstverlies etc. is uitgesloten.”
2.5
Egemin heeft de uitvoering van een deel van deze werkzaamheden aan [gedaagde 2] opgedragen. [gedaagde 2] is een onderneming die zich toelegt op de productie, levering en installatie van zogeheten schroeftransportsystemen die dienen voor de verwerking van poeders, korrels en granulaten en dergelijke. [gedaagde 2] heeft in de jaren daarvoor herhaaldelijk diverse werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van Deli-HTL uitgevoerd. Voor de onderhavige (in de zomer van 2010 uitgevoerde) opdracht heeft [gedaagde 2] aanvankelijk rechtstreeks offertes uitgebracht aan Deli-HTL. Uiteindelijk is in overleg tussen Deli-HTL, Egemin en [gedaagde 2] besloten dat Egemin als hoofdaannemer zou optreden en daarmee als opdrachtgever van [gedaagde 2].
2.6
[gedaagde 2] heeft voor de uitvoering van een deel van deze werkzaamheden [gedaagde 3] ingehuurd. [gedaagde 3] is een lasbedrijf.
2.7
Deli-HTL heeft tevens een deel van de door haar gewenste werkzaamheden in diezelfde periode door derden laten uitvoeren. Dit betreft onder meer werkzaamheden bestaande uit het deels slopen van het dak (door Ureco B.V.), het monteren van nieuwe stalen dakplaten (door [A] in opdracht van [B]), werkzaamheden aan het leidingwerk in de mengerij (door Vofatec  Procesinstallaties B.V.), de inrichting van de werkplaats (door GPtech) en aan de elektrische installaties (door [C].
2.8
Op 4 augustus 2010 hebben [D], een werknemer van [gedaagde 2], en [F], vennoot van [gedaagde 3], werkzaamheden uitgevoerd bestaande uit het (ver)plaatsen van installaties bij Deli-HTL.
In de ochtend heeft [D] een pijpje van een silo afgeslepen. Hierbij is de inhoud van de silo gaan smeulen waarna [E], een medewerker van Deli-HTL, dit heeft gedoofd. - [gedaagde 4] en [D] hebben die middag (omstreeks 13.00 uur) door middel van lassen een hijsoog boven het bordes in de malerij aangebracht.
Later diezelfde middag (omstreeks 16.00 uur) hebben [gedaagde 4] en [D] een stalen bint doorgeslepen. Omstreeks 17.00 uur hebben [gedaagde 4] en [D] die dag het bedrijfspand van Deli-HTL verlaten.
2.9
Diezelfde dag (4 augustus 2010) zijn vanaf circa 23.15 uur in het pand van Deli-HTL diverse brandmelders ingeschakeld en ongeveer tien minuten later werd door een voorbijganger brand geconstateerd, waarna de brandweer is gealarmeerd. Deze brand heeft grote schade toegebracht aan het bedrijfspand van Deli-HTL.
2.10
In een rapport van 28 april 2011 heeft Cunningham & Lindsey (in opdracht van ACE Europe) de schade van Deli-HTL (bestaande uit onder meer schade aan gebouwen, inventaris, voorraden en bedrijfsschade) begroot op € 13.233.407,--.
3
Het geschil
3.1.
ACE vordert  samengevat – 1. voor recht te verklaren dat Egemin c.s. hoofdelijk, dan wel ieder voor zich aansprakelijk zijn voor de schade die door de brand van 4 augustus 2010 is ontstaan, althans voor hetgeen ACE in verband daarmee aan Deli-HTL heeft voldaan, inclusief de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2010, 2. Egemin c.s. hoofdelijk, dan wel ieder voor zich te veroordelen tot betaling aan ACE van € 13.233.407,-- exclusief b.t.w., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2010 en Egemin c.s. hoofdelijk, dan wel ieder voor zich te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2.
ACE heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [gedaagde 4] en [D] (werknemer van [gedaagde 2]) in de middag van 4 augustus 2010, op onzorgvuldige wijze las- en slijpwerkzaamheden hebben uitgevoerd waardoor brand is ontstaan en een groot deel van het bedrijfspand van Deli-HTL is afgebrand. Egemin is – door de inschakeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 4] – op grond van artikel 6:74 juncto 6:76 BW toerekenbaar tekortgeschoten in de overeenkomst met Deli-HTL. [gedaagde 2], [gedaagde 3] en haar beide vennoten zijn jegens Deli-HTL voor dit onzorgvuldig handelen aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). [gedaagde 2] is tevens aansprakelijk voor de fouten van [D] en [gedaagde 4] aangezien de fouten van [D] en [gedaagde 4] aan [gedaagde 2] zijn toe te rekenen. ACE heeft de schade op grond van de verzekeringspolis vergoed aan Deli-HTL waardoor ACE is gesubrogeerd in de rechten van Deli-HTL.
3.3
Egemin, [gedaagde 2] en [gedaagde 3 t/m 5]voeren afzonderlijk verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
Aangezien ACE is gevestigd in de Verenigde Staten en Egemin c.s. allen in Nederland zijn gevestigd of daar hun woonplaats hebben, dient in de eerste plaats aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht de bevoegdheid van deze rechtbank en het op het onderhavige geschil toepasselijke recht beoordeeld te worden.
4.2
De Nederlandse rechter is bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Vo.
4.3
Ten aanzien van het toepasselijke recht is van belang dat ACE aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij op grond van de tussen haar en Universal Corporation (mede ten behoeve van Deli-HTL) gesloten verzekeringsovereenkomst, is gesubrogeerd in de schadevergoedingsrechten van Deli-HTL jegens Egemin c.s. In dit kader dient onderscheid te worden gemaakt tussen de subrogatie van ACE in de rechten van Deli-HTL enerzijds en de schadevergoedingsrechten van Deli-HTL jegens Egemin c.s. anderzijds. Ten aanzien van laatstbedoelde rechten geldt dat het gaat om gestelde schadevergoedingsrechten van Deli-HTL voortvloeiend uit overeenkomst (jegens Egemin) en onrechtmatige daad (jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3 t/m 5]). Dit betreft dus rechtsbetrekkingen waarvoor geldt dat alle partijen in Nederland zijn gevestigd en het schadetoebrengende feit eveneens in Nederland heeft plaatsgevonden. Op deze schadevergoedingsrechten is Nederlands recht van toepassing bij gebreke van enig aanknopingspunt met een ander rechtsstelsel. De toepasselijkheid van Nederlands recht op deze schadevergoedingsrechten wordt niet anders doordat (de in de Verenigde Staten gevestigde) ACE haar vordering heeft gebaseerd op subrogatie op grond van de met Universal Corporation gesloten verzekeringsovereenkomst, waarin in artikel 43 een rechtskeuze voor Amerikaans recht is gemaakt. Uitgangspunt in het Nederlands internationaal privaatrecht bij subrogatie (evenals bij cessie) is immers dat de rechtspositie van de debiteur (Egemin c.s.) hierdoor geen wijziging ondervindt en beheerst wordt door het recht dat van toepassing is op de oorspronkelijke (door subrogatie overgegane) vordering (zie artikel 14 en 15 Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome-I) en artikel 19 Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome-II).
4.4
Ten aanzien van de eerstgenoemde subrogatie van ACE in de rechten van Deli-HTL geldt dat partijen van mening verschillen of Deli-HTL destijds verzekerd was bij ACE voor de schade ten gevolge van de brand van 4 augustus 2010 en of ACE uit dien hoofde gesubrogeerd is in de schadevergoedingsrechten van Deli-HTL. Ten aanzien van het toepasselijk recht volgt eveneens uit artikel 14 en 15 Rome-I en artikel 19 Rome-II dat het recht dat op de gestelde verplichting van de derde (ACE) van toepassing is, bepaalt of en in welke mate de derde jegens de schuldenaar de rechten kan uitoefenen die de schuldeiser (Deli-HTL) heeft jegens de schuldenaar (Egemin c.s.) (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1995, 423). De rechtbank zal niet nader ingaan op de vraag welk recht van toepassing is op de gestelde subrogatie en of ACE daadwerkelijk is gesubrogeerd in de vorderingsrechten van Deli-HTL. Partijen hebben namelijk geen belang bij de beoordeling hiervan gelet op hetgeen de rechtbank hierna overweegt met betrekking tot de – naar Nederland recht te beoordelen – vraag of Egemin (op  grond van wanprestatie (art. 6:74 BW)) en [gedaagde 2] en [gedaagde 3 t/m 5](op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)) aansprakelijk zijn jegens Deli-HTL.
4.5
Kern van de zaak is allereerst de vraag of de brand van 4 augustus 2010 bij Deli-HTL is veroorzaakt door de (hiervoor onder 2.8 beschreven) eerder die dag (omstreeks 13.00 uur en 16.00 uur) uitgevoerde las- en/of slijpwerkzaamheden van [D] en [gedaagde 4] .
4.6
ACE beantwoordt voornoemde vraag bevestigend en stelt – onder verwijzing naar de rapporten van Biesboer Expertise B.V. van 15 oktober 2010 (productie 9 bij dagvaarding) en 11 februari 2013 (productie 14 bij akte ter comparitie) – dat de brand is veroorzaakt door het
“uiterst onzorgvuldig en zelfs bewust roekeloos”
handelen van [D] en [gedaagde 4] (dagvaarding, onder 44). Biesboer concludeert in haar eerste rapport, p. 21-24, dat
“de oorzaak voor het ontstaan van deze brand vrijwel zeker in relatie staat tot de door of namens de firma [gedaagde 2] uitgevoerde las- en/of slijpwerkzaamheden”
. Biesboer baseert deze conclusie op, kort gezegd, de volgende bevindingen. Het ontstaansgebied van de brand bevindt zich
“gezien het aangetroffen algemene brandbeeld, alsmede gelet op de mededelingen van de heer[F]”
(eerste rapport Biesboer, p. 6) ergens boven het niveau van de vloer van het bordes in de malerij. De exacte ontstaansplaats van de brand in technische zin kon niet meer worden vastgesteld. In dit ontstaansgebied hebben [D] en [gedaagde 4] op de dag van het ontstaan van de brand las- en slijpwerkzaamheden uitgevoerd. Na het zagen van een gat in de houten aftimmering werd weliswaar deze plek met water nat gespoten, maar waarschijnlijk is dat niet al het materiaal boven het plafond nat werd in verband met de aanwezigheid van stof en spinrag van vele jaren. [gedaagde 4] heeft vervolgens (in strijd met de veiligheidsvoorschriften) in een brandbare omgeving laswerkzaamheden uitgevoerd, zonder gebruik te maken van een lasdeken of de brandbare materialen te verwijderen. Hierna zijn slijpwerkzaamheden (waarbij vonken worden verspreid) uitgevoerd op het bordes in de directe omgeving van brandbare materialen, te weten pallets met kartonnen dozen en papieren zakken. Diezelfde dag had [D] ’s ochtends al een smeulbrand in een silo veroorzaakt na het uitvoeren van slijpwerkzaamheden. De oorzaak van de brand is niet gelegen in de elektrotechnische installatie in het pand. Weliswaar kon hieraan geen onderzoek worden gedaan omdat de installatie door de brand geheel verloren is gegaan, maar de verlichting functioneerde in de dagen voorafgaande aan de brand naar behoren en was bovendien uitgeschakeld ten tijde van het ontstaan van de brand. Daarnaast waren de 400 Volt verdelers afgeschakeld waardoor de installaties in de malerij en mengerij spanningloos waren. Ook zijn geen sporen van braak geconstateerd. Evenmin is gebleken dat medewerkers in het pand hebben gerookt, aldus het eerste rapport van Biesboer.
4.7
Egemin c.s. hebben dit gemotiveerd betwist. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben Egemin c.s. zich beroepen op de volgende rapporten:
Rapport Efectis Nederland BV van juli 2012 (in opdracht van [gedaagde 2], productie 6 bij CvA [gedaagde 2], tevens productie 2 bij CvA [gedaagde 4] en productie 2 bij CvA Egemin);
Rapport Crawford van 11 juli 2012 (in opdracht van [gedaagde 2], productie 5 bij CvA [gedaagde 2], tevens productie 3 bij CvA Egemin);
Rapport Vanderwal & Joosten van 2 oktober 2010 (in opdracht van Abn Amro, verzekeraar van [gedaagde 3], productie 3 bij CvA [gedaagde 3 t/m 5]).
4.8
In het rapport van Efectis wordt kritiek geuit op de bevindingen van Biesboer. Efectis heeft haar onderzoek gebaseerd op het rapport van Biesboer en diverse foto’s van de situatie ter plaatse van vóór en na de brand en een drietal verklaringen van [D], [gedaagde 4] en [E]. Efectis heeft geen onderzoek ter plaatse kunnen uitvoeren omdat op dat moment de brandschade al was hersteld. Volgens Efectis is het onderzoek van Biesboer volstrekt ontoereikend om te kunnen dienen als technisch bewijs dat de brand is veroorzaakt door de las- en slijpwerkzaamheden van [D] en [gedaagde 4]. In de eerste plaats heeft Efectis kritiek op de wijze waarop Biesboer de ontstaansplaats van de brand heeft bepaald aan de hand van het brandbeeld, de afwezigheid van dakbeplating en vervorming van de dakconstructie en de waarnemingen van[F] omtrent de brandweerinzet. Efectis deelt evenmin de conclusie van Biesboer omtrent de oorzaak van de brand. Efectis wijst op de twee stalen U-profielen die na de brand op de vloer van het bordes van de malerij zijn aangetroffen. De vlakken van het doorgeslepen profiel zijn volkomen schoon en laten geen corrosie (roest) zien. Deze op de grond liggende profielen kunnen zich dan ook niet in de buurt van een brandhaard hebben bevonden. Op het bordes van de malerij is tevens een nauwelijks door de brand aangetaste brandslang aangetroffen. Het op het bordes aanwezige guarpoeder vormt geen brandrisico. Verder is uit een reconstructie van Efectis gebleken dat de vonken van een slijptol ook niet de andere aanwezige vaste stoffen zoals papier en karton tot ontbranding kunnen brengen. Uit de sporen op de dakspanten kan niet worden afgeleid dat de brand op die plaats is ontstaan. Ook aan de hand van een analyse van de meldingen van de diverse rookmelders kan geen conclusie worden getrokken ten aanzien van de ontstaanslocatie van de brand. Volgens Efectis is evenmin technisch bewijs voorhanden voor de uitsluiting van alternatieve oorzaken voor de brand. Uit de foto’s blijkt van aanzienlijke schade aan een deel van de elektrische installatie, te weten een schakelkast (op 15 à 20 meter afstand van de werkplek van [D] en [gedaagde 4] die dag) die van binnen volkomen is leeg gebrand. Bij deze elektrische installaties vonden die dag onder andere werkzaamheden aan het dak plaats. Op basis van het brandbeeld aan de schakelkast bestaat de mogelijkheid dat de brand in deze schakelkast is ontstaan ten gevolge van indringend vocht. Diezelfde dag is om 16.00 uur ook een storing in het brandalarmsysteem ontstaan ten gevolge van waterlekkage.
4.9
Ook voor Crawford geldt dat zij geen feitelijk onderzoek ter plaatse heeft kunnen uitvoeren omdat ten tijde van de opdrachtverlening aan haar de schade vrijwel geheel was hersteld. Crawford komt in haar rapport (op basis van haar eigen onderzoek vanaf 24 maart 2011) tot vrijwel gelijke bevindingen als Efectis. Volgens Crawford is het onderzoek van Biesboer volstrekt ontoereikend om te dienen als technisch bewijs dat de brand is veroorzaakt door de las- en/of slijpwerkzaamheden van [D] en [gedaagde 4]. Biesboer heeft niet de ontstaansplaats van de brand kunnen vaststellen, laat staan de oorzaak van de brand. Het onderzoek van Biesboer is eenzijdig en selectief waarbij de focus vrijwel uitsluitend ligt op de werkzaamheden van [gedaagde 2]. Niet gebleken is dat Biesboer rekening heeft gehouden met de werkzaamheden van de brandweer en de invloed daarvan op het aangetroffen ontstaansgebied. Ook bij het noemen van materialen die zich op het bordes van de malerij zouden hebben bevonden, is Biesboer volgens Crawford selectief en suggestief. Daarnaast gaat Biesboer slechts summier in op de elektrische installatie als mogelijke oorzaak van de brand. Er zijn wel degelijk aanwijzingen dat de brand zijn oorzaak vindt in de elektrotechnische installatie. Op de dag van de brand is sprake geweest van instromend hemelwater. Water en elektriciteit kunnen eenvoudig tot brand leiden, aldus Crawford.
4.10
Vanderwal & Joosten is op 28 september 2010 ingeschakeld door Abn Amro, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 3]. Ook voor Vanderwal & Joosten was het op dat moment niet meer mogelijk om eigen onderzoek ter plaatse uit te voeren. Vanderwal & Joosten concluderen dat de exacte locatie en oorzaak van de brand niet is aangetoond, waarbij door Biesboer een aantal andere mogelijke oorzaken niet nader zijn onderzocht en evenmin zijn uitgesloten. Vanderwal & Joosten noemen als mogelijke andere oorzaken die in het onderzoek van Biesboer onderbelicht zijn gebleven: kortsluiting door het intreden van water vanaf het dak, een fout van een medewerker van Deli-HTL of van de andere op het terrein aanwezige aannemers. Kortsluiting in de schakelkasten ten gevolge van het intreden van water vanaf het dak acht Vanderwal & Joosten zeer goed mogelijk gelet op het schadebeeld aan de schakelkasten. De brand zou zich via de kabelgoten hebben kunnen verspreiden over het stalen bordes richting mengerij. Volgens Vanderwal & Joosten past in  de theorie van Biesboer niet – zoals blijkt uit diverse foto’s – dat diverse materialen op het bordes van de malerij (brandslang, latjes, papieren zakken en Guar poeder) niet of nauwelijks door de brand zijn aangetast.
4.11
Biesboer heeft naar aanleiding van de kritiek van Efectis, Crawford en Vanderwal & Joosten een tweede rapport (gedateerd 11 februari 2013) opgesteld. ACE heeft dit tweede rapport van Biesboer ten behoeve van de comparitie van partijen als productie 14 in het geding gebracht. Biesboer reageert in dit tweede rapport onder meer op de kritiek van Vanderwal & Joosten (par. 3, p. 9-19), Efectis (par. 4, p. 19-28) en Crawford (par. 5, p. 28-39). Volgens het tweede rapport van Biesboer staan in deze rapporten diverse feitelijke onjuistheden, aannames en ongegronde kritiek. Biesboer concludeert dat daarin geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren komen die nopen tot herziening van hetgeen in het eerste rapport van Biesboer is geconcludeerd. Biesboer merkt ten slotte op dat in geen van de drie rapporten wordt ingegaan op het ontstaan van de brand ten gevolge van de laswerkzaamheden. Volgens Biesboer conformeren partijen zich kennelijk aan de mogelijkheid dat de brand ten gevolge van de laswerkzaamheden kan zijn ontstaan.
4.12
Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. ACE heeft aan haar vorderingen jegens Egemin c.s. ten grondslag gelegd dat de brand van 4 augustus 2010 bij Deli-HTL is veroorzaakt door de eerder die dag door [D] en [gedaagde 4] uitgevoerde werkzaamheden. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv geldt dat de stelplicht en bewijslast van deze stelling op ACE rusten. In dit kader is van belang dat na de brand van 4 augustus 2010 het deel van de bedrijfshal waar de brand heeft gewoed is afgebroken en de schade geheel is hersteld, zodat onderzoek ter plaatse niet meer mogelijk is (vgl. de rapporten van Efectis, p. 3 Crawford, p. 14 en Vanderwal & Joosten, p. 14). De rechtbank acht het om die reden dan ook niet zinvol om in dit geding een nader deskundigenonderzoek te gelasten naar de feitelijke toedracht en de oorzaak van de brand. Bij de beoordeling van de vordering van ACE komt het dan ook met name aan op de waardering van de voorliggende rapporten van Biesboer, Efectis, Crawford en Vanderwal & Joosten.
4.13
Op grond van de vaststaande feiten is niet direct evident dat de brand zoals deze rond 23.15 uur op 4 augustus 2010 bij Deli-HTL is uitgebroken zijn oorzaak vindt in de door [D] en [gedaagde 4] eerder die dag uitgevoerde laswerkzaamheden (omstreeks 13.00 uur) en slijpwerkzaamheden (omstreeks 16.00 uur). Tussen het moment van ontstaan van de brand en dat van laatstgenoemde werkzaamheden zit immers een tijdsverloop van respectievelijk circa 10 en 7 uren. Aan deze conclusie van Biesboer ligt de aanname ten grondslag dat de werkzaamheden van [D] en [gedaagde 4] direct tot een (aanvankelijk onopgemerkt gebleven) smeulbrand hebben geleid welke eerst 7 tot 10 uren later tot een uitslaande brand heeft geleid. Direct bewijs voor deze aanname ontbreekt echter. Biesboer stelt in dit kader in haar tweede rapport, p. 23, ten aanzien van de slijpwerkzaamheden:
“Hete vonken kunnen, in de oorspronkelijke situatie op het bordes, gemakkelijk tussen brandbare materialen terechtkomen en kunnen aldaar een latent smeulproces doen ontstaan. Dit latente smeulproces kan eerst na uren overgaan in een merkbaar smeulproces, waarbij geur en eventueel rook vrijkomt”
, en ten aanzien van de laswerkzaamheden, p. 25:
“Bovendien behoeft een smeulbrand (als gevolg van de uitgevoerde laswerkzaamheden) boven het houten plafond van de loods niet gedetecteerd te worden door melders van het brandmeldsysteem, welke juist onder het plafond zijn gesitueerd”
. Biesboer merkt hierbij op dat
“een (latente) smeulbrand uren en soms dagen kan voortduren”
. Ter onderbouwing hiervan verwijst Biesboer naar bijlage H bij haar tweede rapport. In dit stuk getiteld
“Van smeulproces tot volledige brand”
staat op pagina 1 onder het kopje
“De beginfase”
:
“De tijdsduur voor het ontstaan van een brand (smeulproces), kan variëren van een fractie van een seconde tot enkele uren of dagen”
. Deze tijdsduur is volgens dit betoog afhankelijk van vele omgevingsfactoren.
4.14
Indien wordt uitgegaan van deze (ook door Biesboer onderschreven) mogelijkheid dat het zelfs
“dagen”
kan duren voordat uit een smeulproces een brand ontstaat en dat de brand van 4 augustus 2010, 23.15 uur het gevolg zou zijn van een latent smeulproces (hetgeen niet vaststaat), dan behoeft geen noodzakelijk verband te bestaan tussen de door [D] en [gedaagde 4] die dag om 13.00 uur en 16.00 uur uitgevoerde las- en slijpwerkzaamheden en de brand zoals die heeft plaatsgevonden. De aanzet tot het smeulproces zou immers ook kunnen zijn gelegen in werkzaamheden die op of rondom het bordes van de malerij zijn uitgevoerd op bijvoorbeeld de dagen voorafgaand aan de brand (maandag 2 en dinsdag 3 augustus 2010). Voor die periode staat echter niet vast of, en zo ja, door welke van de in de bedrijfshal werkzame aannemers (brandgevaarlijke) werkzaamheden zijn uitgevoerd. Het onderzoek van Biesboer heeft zich daar niet op gericht (zie de verklaring van[F] tijdens de comparitie van partijen). Aldus kan om deze reden niet met een redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld dat de brand het gevolg is van een smeulproces dat is veroorzaakt door de las- en slijpwerkzaamheden van [D] en [gedaagde 4] in de middag van 4 augustus 2010.
4.15
Ten aanzien  van de slijpwerkzaamheden kan ook om een andere reden – zoals Biesboer aanneemt – niet met een redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld dat de oorzaak van het ontstaan van de brand is gelegen in vonken die bij het slijpen tussen de brandbare materialen op het bordes van de malerij zijn terecht gekomen. Biesboer merkt op dat de slijpwerkzaamheden zijn uitgevoerd in de directe omgeving van brandbare materialen, te weten pallets met papieren zakken en kartonnen dozen met lege papieren zakken. Uit het hiervoor aangehaalde citaat op pagina 23 van het tweede rapport blijkt dat Biesboer tot uitgangspunt neemt dat de met het slijpen gepaard gaande vonken tussen voornoemde brandbare materialen op het bordes van de malerij zijn terecht gekomen en een latent smeulproces in gang hebben gezet. In de rapporten van Efectis, Crawford en Vanderwal & Joosten worden terecht vraagtekens gezet bij deze aanname. Op de vloer van het bordes (waar deze brandbare materialen zich bevonden) is na de brand de doorgeslepen stalen bint aangetroffen. De slijpvlakken van deze doorgeslepen bint zijn volkomen schoon en vertonen geen corrosie. Ook zijn op de vloer van het bordes een brandslang met metalen spuitkop, papier en sloophout aangetroffen waarbij ten aanzien van deze materialen niet of nauwelijks sprake was van brandschade (rapporten Efectis, p. 15-17, Vanderwal & Joosten, p. 9 (onderaan)). Dit brandbeeld past niet bij de door Biesboer genoemde oorzaak. Aldus kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de brand het gevolg is van een smeulproces ontstaan door vonken die bij het slijpen tussen de papieren zakken (op de vloer van het bordes van de malerij) zijn terecht gekomen, nu op die plaats diverse zaken zijn aangetroffen die nauwelijks door brand zijn aangetast. Kennelijk acht Biesboer in haar tweede rapport dit evenmin nog aannemelijk. Biesboer gaat er daar immers vanuit dat
“[h]et ontstaansgebied van de brand (…) juist
boven het niveau van het bordes
[is] gesitueerd”
, (tweede rapport Biesboer, p. 12). Tijdens de comparitie heeft [F] verklaard dat
“het ontstaansgebied van de brand (…) niet op het bordes van de malerij [is] maar boven het bordes. Dus ergens in die hoogte van 3 meter”
.
4.16
Biesboer neemt verder tot uitgangspunt dat de oorzaak van de brand is gelegen in de op dag van de brand om 13.00 uur uitgevoerde laswerkzaamheden aan de dakconstructie boven het bordes. Over de in dit kader door [D] en [gedaagde 4] uitgevoerde werkzaamheden merkt Biesboer in haar eerste rapport, p. 23 het volgende op:
“Hiertoe werd eerst een gat in de houten aftimmering gezaagd. Vanaf het bordes werd deze plek dan wel met water nat gespoten, doch hierdoor is het waarschijnlijk te achten dat niet al het materiaal boven het plafond nat werd. Dit materiaal zal, behoudens het tijdens het zagen van het gat ontstane zaagsel, ook stof en spinrag van vele jaren betreffen. In een dergelijke brandbare omgeving werd door de heer [gedaagde 4] gelast, zonder hierbij gebruik te maken van een lasdeken of de brandbare materialen te verwijderen. Een eventueel hierdoor geïnitieerde smeulbrand zal door de situering in eerste instantie niet behoeven te zijn opgemerkt.”
In tegenstelling tot het voorgaande neemt Biesboer in haar tweede rapport (p. 11) – kennelijk op grond van een passage uit het rapport van Vanderwal & Joosten op pagina 8 – tot uitgangspunt dat bij deze laswerkzaamheden het dak niet is natgespoten. Volgens Biesboer zou uit de verklaringen van [D] en [gedaagde 4] blijken dat de brandslang buiten werking was. De rechtbank is van oordeel dat dit niet uit de verklaringen van [D] en [gedaagde 4] kan worden afgeleid. De verklaring van [gedaagde 4] over het niet functioneren van de brandslang heeft betrekking op de situatie bij de aanvang van de werkzaamheden van hem en [D] op 2 augustus 2010. Dat de brandslang op dat moment nog niet werkte blijkt ook wel uit de eerste verklaring van [gedaagde 4] (bijlage P bij het eerste rapport Biesboer, p. 2, eerste alinea). Ten aanzien van het functioneren van de brandslang op 4 augustus 2010 hebben zowel [D] als [gedaagde 4] in hun eerste verklaringen aangegeven dat zij voor en na het lassen de dakconstructie hebben natgespoten (zie bijlagen P en Q bij het eerste rapport van Biesboer, verklaring [gedaagde 4], p. 3 en verklaring [D], p. 2). Op basis van deze verklaringen neemt Biesboer in haar eerste rapport (blijkens het hiervoor aangehaalde citaat) ook tot uitgangspunt dat [D] en [gedaagde 4] bij het lassen de brandslang hebben gebruikt om de dakconstructie nat te spuiten. Overigens hebben [D] en [gedaagde 4] dit ook nadien verklaard (zie bijlagen 7 en 8 bij rapport Vanderwal & Joosten en bijlagen 5 en 6 bij rapport Crawford; verklaringen van [gedaagde 4] van 15 november 2011 en [D] van 14 oktober 2011). Er bestaat dan ook geen aanleiding om tot uitgangspunt te nemen (zoals Biesboer doet in haar tweede rapport) dat [D] en [gedaagde 4] bij hun laswerkzaamheden geen gebruik hebben gemaakt van de brandslang.
Verder geldt dat niet gebleken is waarop Biesboer baseert dat het materiaal in het dak
“stof en spinrag van vele jaren”
bevatte. Biesboer heeft deze aanname ook niet onderbouwd. Dit ligt ook niet zonder meer voor de hand nu de dakconstructie boven de malerij kort daarvoor geheel open heeft gelegen en is vernieuwd (tweede rapport Biesboer, p. 8).
Uit het voorgaande blijkt niet – zoals Biesboer doet – op grond waarvan moet worden aangenomen dat ondanks het vóór en na de laswerkzaamheden natspuiten van de dakconstructie, de laswerkzaamheden een smeulproces in gang hebben gezet ten gevolge waarvan circa tien uur later brand is ontstaan.
4.17
Naast onduidelijkheid omtrent de oorzaak van de brand bestaat tevens onduidelijkheid over de ontstaanslocatie van de brand. Volgens het eerste rapport van Biesboer is de brand ontstaan ter hoogte van en boven het niveau van het bordes van de malerij. In dit verband merkt Biesboer op dat de stalen platen van de dakconstructie vrijwel overal nog aanwezig waren behalve boven het bordes van de malerij. Op die plaats was volgens Biesboer de dakconstructie
“ernstig aangetast door hitte en vuur”
(eerste rapport Biesboer, p. 5-6). Tijdens de comparitie heeft [F] verklaard dat de vervorming van de stalen dakconstructie doorslaggevend is geweest voor het bepalen van de ontstaanslocatie van de brand. Efectis (p. 13) en Crawford (p. 36-37) betogen dat uit de afwezigheid van de dakbeplating en vervorming van de dakconstructie boven het bordes van de malerij niet kan worden geconcludeerd dat de ontstaanslocatie daaronder moet zijn gelegen. Deze omstandigheden verklaren Efectis en Crawford vanuit de brandbestrijdingswerkzaamheden van de brandweer. Het bordes van de malerij grenst aan een brandmuur (tussen mengerij en malerij) waardoor de brandweer hier een opening in het dak heeft gemaakt om een stoplijn te creëren en de brand onder controle te krijgen, aldus Efectis en Crawford. Tijdens de comparitie heeft [F] verklaard dat door Biesboer hierover niet is gesproken met de brandweer. Aldus blijft onduidelijkheid bestaan of uit de afwezigheid van dakbeplating en de vervorming van de dakconstructie blijkt dat de brand is ontstaan op het bordes van de malerij. Deze twijfel wordt bovendien versterkt door het betoog van mr. [NAAM][gedaagde 2] tijdens de comparitie. Indien de brandhaard zich op/boven het bordes van de malerij heeft bevonden – zoals Biesboer stelt – dan laat dit onverklaard dat de (zich daarboven bevindende) elektromotor relatief weinig beschadigingen laat zien (foto 25 en 26 bij het eerste rapport van Biesboer). Gelet op de temperatuur van een gemiddelde brandhaard zou de aluminium behuizing van de elektromotor ernstiger vervormd moeten zijn, aldus dit betoog van [gedaagde 2]. Hiermee ter comparitie geconfronteerd heeft [F] verklaard dat als dit motorhuis van aluminium zou zijn dit
“veel ernstiger vervormd, in de zin van gesmolten, [zou] moeten zijn indien de brand op die plaats was ontstaan”
.
4.18
Verder geldt dat niet uitgesloten kan worden dat de brand een geheel andere oorzaak heeft dan de werkzaamheden van [D] en [gedaagde 4] in de middag van 4 augustus 2010. Zoals hiervoor is overwogen is niet duidelijk door wie op of rondom het bordes van de malerij welke werkzaamheden zijn uitgevoerd in de dagen voorafgaand aan de brand (2 en 3 augustus 2010). Echter, ook de werkzaamheden op de dag van de brand (4 augustus 2010) aan het dak van de malerij zijn niet geheel duidelijk. Zowel Biesboer (eerste rapport, p. 11) als Efectis (p. 5) sommen de aannemers op die werkzaamheden in de bedrijfshal hebben uitgevoerd in de periode voorafgaand aan de brand. Efectis noemt daarbij (naast Ureco die sloopwerkzaamheden aan de buitenzijde van het dak heeft uitgevoerd) tevens een sloopbedrijf met een onbekende naam dat sloopwerkzaamheden aan het dak aan de binnenzijde heeft uitgevoerd. Dit bedrijf komt in de opsomming van Biesboer niet voor. Dat naast de medewerkers van Ureco ook medewerkers van een ander bedrijf sloopwerkzaamheden aan het dak hebben uitgevoerd blijkt wel uit het volgende. Uit de verklaringen van de medewerkers van Ureco, [G] en [H] (bijlagen F en G bij het eerste rapport Biesboer) blijkt dat naast de door hen uitgevoerde asbestsanering, tevens andere medewerkers bezig waren met werkzaamheden aan het dak. [G] verklaart:
“Er waren halverwege de hal aan de rechterzijde een paar mannen bezig met het slopen van dakbeplating. Deze gebruikten daar slechts een breekijzer voor ”
, en [H]:
“Ik keek naar de slopers die halverwege de loods aan de rechterzijde, bezig waren met het dak”
. De aanwezigheid van deze slopers wordt ook bevestigd door de verklaringen van [gedaagde 4] en [D] (bijlagen P en Q bij het eerste rapport van Biesboer). [gedaagde 4] verklaart:
“Buiten ons waren er ook slopers bezig. Zij waren een gedeelte van het dak aan het slopen. Of er door hun geslepen werd heb ik niet gezien. Zij hadden wel een brandslang bij zich.”
(p. 2)
(…) “Tijdens onze werkzaamheden die dag waren er ook slopers aan het werk. Zij waren bezig met het dak. Ik heb niet op hun werkzaamheden gelet. Toen wij weg gingen waren er nog diverse mensen aanwezig in het bedrijf. De mensen die het plafond aan het slopen waren heb ik op het moment van vertrek niet gezien. Ik weet wel dat er op het dak nog mensen aan het werk waren.”
(p. 3)
Uit de latere verklaring van [gedaagde 4] blijkt dat deze slopers van het dak regelmatig de brandslang bij [D] en [gedaagde 4] weghaalden om te gebruiken. [gedaagde 4] is niet bekend waarvoor de slopers de brandslang gebruikten. De slopers verrichten hun werkzaamheden op circa 10 meter afstand van hen, aldus [gedaagde 4] (bijlage 7 bij rapport Vanderwal & Joosten, en bijlage 5 bij rapport Crawford p. 2-3).
[D] verklaart:
“Toen wij vertrokken waren er nog werknemers van Deli in de hal. Of de slopers er nog waren weet ik niet. Tijdens onze werkzaamheden waren er ook slopers aanwezig die het dak sloopten. Het dak en het plafond moest vervangen worden. Boven het gedeelte waar wij  gewerkt hebben lag inmiddels een nieuw dak. Ik weet dat de slopers met zaagapparatuur gezaagd hebben. Ook de dag van de brand zijn zij bezig geweest. Dit was in de directe nabijheid van de plaats waar wij onze werkzaamheden verricht hebben. Wat zij precies gedaan hebben weet ik niet. (…)”
(p. 3)
In zijn nadere verklaring bevestigt [D] dat de werkzaamheden van de slopers op circa 10 meter afstand van hen werden uitgevoerd (bijlage 8 bij rapport Vanderwal & Joosten, en bijlagen 6 bij rapport Crawford p. 3).
4.19
Volgens de verklaringen van [D] en [gedaagde 4] hebben de slopers – in tegenstelling tot hetgeen [G] verklaart (de slopers zouden slechts een breekijzer hebben gebruikt) – zaagapparatuur gebruikt en daarbij ook de brandslang gehanteerd op een afstand van circa 10 meter van de werkplek van [D] en [gedaagde 4]. Bovendien blijkt uit verschillende verklaringen dat deze slopers nog bezig waren met hun werkzaamheden op het dak op korte afstand van het bordes van de malerij op het moment dat [D] en [gedaagde 4] de bedrijfshal hebben verlaten. Vast staat dat van degenen die deze sloopwerkzaamheden aan het dak hebben uitgevoerd geen verklaringen zijn afgenomen. Aldus blijft onduidelijkheid bestaan over de plaats en de aard van deze werkzaamheden, zodat evenmin kan worden uitgesloten dat de ontstane brand enig verband houdt met deze sloopwerkzaamheden aan het dak.
4.20
Verder kan niet met voldoende zekerheid worden uitgesloten dat de brand is veroorzaakt door de elektrische installatie in de bedrijfshal. Biesboer concludeert in haar eerste rapport (p. 8-9) dat de oorzaak niet daarin kan zijn gelegen omdat de verlichting in de malerij in de dagen voorafgaand aan de brand geen mankementen vertoonde en dat de 400 Volt-installaties in de malerij afgeschakeld en spanningloos waren. Dit laatste heeft Biesboer enkel aangenomen op basis van een mededeling van [I], die destijds werkzaamheden aan de elektrotechnische installatie uitvoerde. Echter, in de door Vanderwal & Joosten, p. 8, geciteerde aanvullende verklaring van [gedaagde 4] staat dat de brandslang de eerste dag (2 augustus 2010) niet functioneerde vanwege
“het niet beschikbaar zijn van 380V”
. Zoals hiervoor overwogen staat vast dat op de dag van de brand (4 augustus 2010) [D] en [gedaagde 4] wel de beschikking hebben gehad over een functionerende brandslang. Mogelijk is een deel van de 380 Volt-installaties dus wel ingeschakeld geweest. Dit brengt mee dat niet uitgesloten kan worden dat de oorzaak van de brand is gelegen in deze 380 Volt-installaties in de bedrijfshal. Verder staat vast dat in de middag van 4 augustus 2010 na een stortbui water in de bedrijfshal is binnengedrongen omdat het dak open lag (verklaring [G], bijlage F bij eerste rapport Biesboer). Aldus kan dan ook niet met zekerheid worden uitgesloten dat de brand is veroorzaakt door het binnendringen van water in 220 Volt- of 380 Volt installaties (vgl. rapporten Crawford, p. 42-43, Efectis, p. 19-20 en Vanderwal & Joosten, p. 13-14). Nader onderzoek hiernaar was niet mogelijk vanwege het geheel verloren gaan van de elektrische installatie.
4.21
Uit het voorgaande blijkt dat niet met de vereiste redelijke mate van zekerheid vast staat dat de brand (zoals die op 4 augustus 2010 omstreeks 23.15 uur bij Deli-HTL is uitgebroken) is veroorzaakt door de die middag door [D] en [gedaagde 4] uitgevoerde las- en/of slijpwerkzaamheden. Zoals hiervoor opgemerkt is een feitelijk onderzoek ter plaatse niet meer mogelijk, zodat een deskundigenonderzoek naar de toedracht en de oorzaak van de brand niet zinvol is. Voor het overige is door ACE geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, in deze zaak tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen – waaronder die met betrekking tot de vraag of ACE rechtsgeldig is gesubrogeerd in de rechten van Deli-HTL en uit dien hoofde enig vorderingsrecht toekomt – geen bespreking meer.
4.22
De vordering van ACE zal worden afgewezen. ACE zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van respectievelijk Egemin, [gedaagde 2] en [gedaagde 3 t/m 5]worden afzonderlijk begroot op:
vast recht		€   3.621,00
salaris advocaat 		€   6.422,00 (2,0 punt x tarief VIII € 3.211,00 per punt)
totaal:			€ 10.043,00.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1
wijst de vordering af,
5.2
veroordeelt ACE in de kosten van de procedure,
aan de zijde van Egemin begroot op € 10.043,00, te vermeerderen – in het geval deze proceskosten niet binnen twee weken na datum van dit vonnis zijn voldaan – met de wettelijke rente vanaf de dag na deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening,
aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 10.043,00, vermeerderd met de nakosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
aan de zijde van [gedaagde 3 t/m 5]begroot op  € 10.043,00, vermeerderd met de nakosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.3
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke, mr. J.A. Bik en mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.