ECLI:NL:RBROT:2014:8995
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team haven & handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/420213 / HA ZA 13-294
Vonnis van 5 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te[woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. Nieuwenhuizen te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde1]
,
gevestigd te[woonplaats],
2.
[gedaagde2]
,
vennoot van gedaagde sub 1
wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde3]
,
vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. Quist te Rotterdam.
Eiseres zal hierna [eiser] en gedaagden gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
de dagvaarding van 19 februari 2013, met producties 1 tot en met 16;
de akte van [eiser] met producties 17 tot en met 20;
de incidentele conclusie tot het houden van een deskundigenonderzoek tevens conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties 1 tot en met 20;
het tussenvonnis van 29 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de bij brief van 7 oktober 2013 door [gedaagden] als productie 17 toegezonden beschikking van 2 oktober 2013 onder zaaknummer / rekestnummer C/10/423569 / HA RK 13-315, waarbij de rechtbank op verzoek van [gedaagden] een voorlopig deskundigenonderzoek door ir. [betrokkene1] van [bedrijf] v.o.f. heeft bevolen;
de akte van [gedaagden] naar aanleiding van het deskundigenrapport, alsmede houdende vermeerdering en wijziging van eis met producties 21 tot en met 26;
de antwoordakte na deskundigenbericht, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, alsmede reactie op vermeerdering en wijziging van eis met producties 21, 22 en 23;
het proces-verbaal van de op 19 juni 2014 gehouden comparitie van partijen;
de akte na comparitie van [gedaagden] met producties 27, 28 en 29;
de antwoordakte na comparitie van [eiser].
1.2.
[gedaagden] heeft de incidentele vordering tot het verkrijgen van een deskundigenbericht ingetrokken. [eiser] heeft ter comparitie bevestigd aan die intrekking geen gevolgen te verbinden. Over die vordering hoeft niet te worden beslist.
1.3.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
2
De feiten
2.1.
Op 13 mei 2006, 9 augustus 2006, 20 augustus 2006 en 6 juli 2007 heeft [gedaagden] zeven CIPEX HT dry-coolers (hierna: de 2006/2007 dry-coolers) gekocht en geleverd gekregen van [betrokkene3] Techniek Nederland B.V. (hierna: [betrokkene3]).
2.2.
[betrokkene3] had de 2006/2007 dry-coolers op haar beurt van [eiser] gekocht en afgenomen.
2.3.
[gedaagden] heeft de 2006/2007 dry-coolers doorgeleverd aan en geïnstalleerd bij vennootschappen gelieerd aan de v.o.f. [betrokkene2], handelend onder de naam [betrokkene2]. [betrokkene2] gebruikt de 2006/2007 dry-coolers voor haar tuinbouwbedrijven, op de locaties ZeeVliet, MaasVliet, DijkVliet, VierVliet en ZuidVliet.
2.4.
In 2011 heeft [gedaagden] twee dry-coolers (hierna: de 2012 dry-coolers) besteld bij [eiser]. [eiser] heeft de 2012 dry-coolers in 2012 geleverd aan [gedaagden] en bij factuur van 26 april 2012 ad € 85.085,- inclusief BTW aan [gedaagden] in rekening gebracht.
[gedaagden] heeft de 2012 dry-coolers doorgeleverd aan en geïnstalleerd bij [betrokkene2], op de locatie NoordVliet.
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ieder van de gedaagden hoofdelijk te veroordelen:
1) tot betaling van € 85.085,- vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW daarover vanaf 26 mei 2012
2) tot betaling van € 4.629,25 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;
3) tot betaling van € 6.783,- ter zake van onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;
4) in de proceskosten met inbegrip van de beslagkosten.
3.2.
De conclusie van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
4
De vordering in reconventie
4.1.
[gedaagden] vordert, na vermindering en vermeerdering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
ten aanzien van de 2006/2007 dry-coolers:
1) voor recht te verklaren dat de door [eiser] geleverde 2006/2007 dry-coolers, te weten de installaties die staan op de locaties ZeeVliet, DijkVliet, VierVliet en ZuidVliet als omschreven in het voorlopig deskundigenbericht niet voldoen aan de (koop)overeenkomst, doordat zij niet voldoen aan hetgeen is overeengekomen, onder meer gezien het feit dat de capaciteitseisen gezien de specificaties van [eiser] niet voldoen aan hetgeen [gedaagden] hiervan mocht verwachten;
2) voor recht te verklaren dat [eiser] door de vaststelling onder 1) tekortgeschoten is in de nakoming, waarmee [eiser] schadeplichtig is jegens [gedaagden];
3) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagden] ten gevolge van de wanprestatie van [eiser] geleden schade ter hoogte van een bedrag van € 22.521,82, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
4) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
5) [eiser] te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 150.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
ten aanzien van de 2012 dry-coolers:
6) voor recht te verklaren dat de door [eiser] geleverde 2012 dry-coolers, te weten de installatie die staat op de locatie NoordVliet als omschreven in het voorlopig deskundigenbericht niet voldoet aan de (koop)overeenkomst, doordat hij niet voldoet aan hetgeen is overeengekomen, onder meer gezien het feit dat de capaciteitseisen gezien de specificaties van [eiser] niet voldoen aan hetgeen [gedaagden] hiervan mocht verwachten;
7) voor recht te verklaren dat [eiser] door de vaststelling onder 6) tekort is geschoten in de nakoming jegens [gedaagden];
primair:
8) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagden] ten gevolge van de wanprestatie van [eiser] geleden schade ter hoogte van een bedrag van € 39.340,57, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
9) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
10) [eiser] te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 50.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
subsidiair:
voor zover enig bedrag in conventie wordt toegewezen ten laste van [gedaagden]:
11) partiële ontbinding van de overeenkomst tot aankoop van de 2012 dry-coolers, met dien verstande dat [gedaagden] niet meer gehouden zal zijn tot betaling van de koopsom op grond van de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis zijdens [eiser];
12) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagden] geleden schade ter hoogte van een bedrag van € 39.340,57, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
13) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
14) [eiser] te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 50.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en met nakosten.
4.2.
De conclusie van [eiser] strekt tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden], met veroordeling van [gedaagden], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, in de proceskosten.
5
De beoordeling
in conventie
5.1.
[eiser] vordert betaling door [gedaagden] van de koopprijs van de 2012 dry-coolers, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 mei 2012.
[gedaagden] verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat de betreffende dry-coolers niet aan de overeenkomst beantwoorden.
Dat verweer leidt er evenwel niet toe dat [gedaagden] wordt ontslagen van haar betalingsverplichting. Daarvoor is vernietiging of ontbinding van de overeenkomst vereist.
[gedaagden] vordert in reconventie subsidiair en voorwaardelijk ontbinding van de overeenkomst, te weten voor het geval in conventie enig deel van de vordering wordt toegewezen. Aan die vordering in reconventie komt de rechtbank vooralsnog dus niet toe.
5.2.
Het vorenstaande betekent dat de vordering tot betaling van de koopprijs van de 2012 dry-coolers in beginsel toewijsbaar is.
Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft [gedaagden] geen zelfstandig verweer gevoerd. Nu de koopovereenkomst tussen partijen binnen het bereik van het begrip handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW valt, dient de hoofdvordering te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
[eiser] voert aan dat de rente pas is gaan lopen vanaf 20 november 2012, omdat [eiser] had ingestemd met opschorting tot die datum. Op dat verweer is [eiser] niet meer ingegaan, hoewel zij daartoe tot en met haar antwoordakte na comparitie de gelegenheid heeft gehad. Daarom loopt de wettelijke handelsrente onbetwist vanaf 20 november 2012.
5.3.
[gedaagden] heeft zich, voorafgaand aan deze procedure – zo volgt uit de punt 26 van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie – op opschorting van haar betalingsverplichting jegens [eiser] beroepen. Met [eiser] leest de rechtbank hierin dat [gedaagden] ook in deze procedure beroep doet op een opschortingsrecht. Voorts beroept [gedaagden] zich op verrekening met haar vorderingen op [eiser].
5.4.
Indien en voor zover komt vast te staan dat [gedaagden] een aanspraak tot schadevergoeding heeft op [eiser] wegens non-conformiteit van de 2012 dry-coolers, komt [gedaagden] op grond van artikel 6:52 BW een beroep toe op opschorting van haar betalingsverplichting jegens [eiser] toe. Er bestaat, immers, voldoende samenhang tussen de vordering van [eiser] tot betaling van de koopprijs van de dry-coolers en de tegenvordering van [gedaagden] wegens gestelde non-conformiteit van die onder dezelfde overeenkomst geleverde dry-coolers.
De rechtbank zal in reconventie beoordelen of [gedaagden] een aanspraak tot schadevergoeding toekomt wegens toerekenbaar tekortschieten van [eiser] ter zake van de 2012 dry-coolers. In bevestigend geval slaagt het beroep op opschorting van [gedaagden].
5.5.
Het beroep van [gedaagden] op opschorting wegens gestelde non-conformiteit van de 2006/2007 dry-coolers kan niet slagen. Tussen [gedaagden] en [eiser] bestaat geen overeenkomst ter zake van deze dry-coolers. [eiser] heeft de dry-coolers verkocht en geleverd aan [betrokkene3], niet aan [gedaagden]. De omstandigheid dat [betrokkene3] haar vordering op [eiser] wegens gestelde non-conformiteit van de 2006/2007 dry-coolers heeft gecedeerd aan [gedaagden] brengt niet mee dat die vordering daarom voldoende samenhang als bedoeld in artikel 6:52 lid 1 BW heeft.
[gedaagden] kan zich daarom niet op die vordering beroepen ter opschorting van haar eigen verbintenis aan [eiser] uit de koopovereenkomst betreffende de 2012 dry-coolers.
5.6.
Indien in reconventie komt vast te staan dat [gedaagden] wegens non-conformiteit van de 2006/2007 en/of de 2012 dry-coolers aanspraak tot schadevergoeding heeft op [eiser], is [gedaagden] bevoegd tot verrekening van die vordering met die van [eiser]. Er is dan immers sprake van wederkerig schuldenaarschap en van aan elkaar beantwoordende, afdwingbare prestaties als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW.
De vraag of [gedaagden] wegens non-conformiteit van de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers aanspraak heeft op schadevergoeding door [eiser] zal hierna in reconventie worden beantwoord.
5.7.
Behalve betaling van de koopprijs van de 2012 dry-coolers, vermeerderd met rente, vordert [eiser] € 6.783,- ter zake van een in het najaar van 2012 door DMT uitgevoerd onderzoek aan de 2012 dry-coolers. [eiser] voert aan dat zij dat onderzoek heeft laten uitvoeren ten bewijze van de onjuistheid van het standpunt van [gedaagden] dat de 2012 dry-coolers niet naar behoren functioneerden, welk standpunt [gedaagden] aanvoerde ter bestrijding van haar verbintenis tot betaling van de koopprijs. Daarom komen de kosten van dat onderzoek ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub b dan wel sub c (oud) BW voor rekening van [gedaagden]. Voorts vordert [eiser] een bedrag van € 4.629,25 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
[gedaagden] betwist de verschuldigdheid van de onderzoekskosten, stellende dat geen sprake is van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of kosten ter verkrijging van betaling buten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 (oud) BW. Voorts betwist [gedaagden] dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, althans de redelijkheid van die kosten.
5.8.
Nu de hoofdvordering van [eiser] een veroordeling tot nakoming van een contractuele verplichting, de verbintenis tot betaling van de koopprijs, vormt en geen schadevergoeding, is voor vergoeding van kosten wegens vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b (oud) BW geen plaats.
5.9.
De per 1 juli 2012 in werking getreden Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte mist hier toepassing, nu [gedaagden] al voor die datum verplicht was om de koopprijs te betalen. Het bedrag van de factuur van [eiser] aan [gedaagden] was, immers, al vanaf 26 april 2012 betaalbaar. De vraag of de beide bedragen - € 6.783,- wegens onderzoekskosten en € 4.629,25 wegens incassokosten - voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c (oud) BW dient dan ook te worden beoordeeld aan het vóór 1 juli 2012 geldende wettelijke kader, met als maatstaf de dubbele redelijkheidstoets: zowel het maken van de incassokosten moet redelijk zijn, als de omvang van deze kosten.
[eiser] stelt dat voorafgaand aan de procedure regelmatig is gecorrespondeerd en getelefoneerd met [gedaagden] en haar advocaat. Ter onderbouwing verwijst [eiser] naar haar producties 3, 4, 6 en 7 en stelt zij dat die als buitengerechtelijke incassowerkzaamheden dienen te worden aangemerkt.
Deze producties betreffen een tweetal betalingssommaties van de advocaat [NAAM][eiser] (producties 3 en 4) en correspondentie tussen [eiser] en DMT van 11 en 12 december 2012 (productie 6) en tussen [eiser] en [betrokkene3] van 18 tot en met 22 juni 2012 (productie 7).
Die beide sommatiebrieven van producties 3 en 4 vallen binnen het kader waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.
De correspondentie tussen [eiser] en [betrokkene3] van 18 tot en met 22 juni 2012 betreft vooral een discussie over het functioneren van de 2006/2007 dry-coolers en over het laten uitvoeren van tests daarop – de rechtbank verwijst naar 5.14, waarin die correspondentie wordt behandeld. Die correspondentie bevat geen aanmaning tot betaling of anderszins incassoactiviteit met betrekking tot de 2012 dry-coolers, die [eiser] niet aan [betrokkene3], maar aan [gedaagden] heeft verkocht en geleverd.
De correspondentie van [eiser] met DMT van 11 en 12 december 2012 betreft onderzoek van de 2012 dry-coolers. [gedaagden] betwist niet dat [eiser] kosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 6.783,- wegens het onderzoek door DMT van de 2012 dry-coolers, zodat dat vast staat. [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank, evenwel, mede gezien de betwisting door [gedaagden], onvoldoende onderbouwd dat het in redelijkheid nodig was om deze kosten te maken ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Zoals in 5.1 is overwogen, rechtvaardigt de omstandigheid dat een schuldenaar (hier: [gedaagden]) stelt dat de verkochte en geleverde zaak (hier: de dry-coolers) niet aan de koopovereenkomst beantwoordt of niet behoorlijk werkt, niet dat de schuldenaar de kooprijs niet betaalt. Onderzoek naar de deugdelijke werking van de dry-coolers door DMT op verzoek van verkoper [eiser] kan wellicht zinvol zijn om een vordering wegens non-conformiteit te weerleggen (en zou onder omstandigheden in dat kader voor vergoeding in aanmerking kunnen komen), maar niet voor de invordering van de koopprijs.
Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
in reconventie
5.10.
In hoofdzaak komen de primaire vorderingen van [gedaagden] neer op vorderingen tot schadevergoeding wegens gestelde non-conformiteit van de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers.
Hierna zal de rechtbank eerst de vorderingen tot schadevergoeding ter zake van de 2006/2007 dry-coolers behandelen, vervolgens die ter zake van de 2012 dry-coolers en ten slotte de gevorderde verklaringen voor recht.
Schadevergoeding ter zake van de 2006/2007 dry-coolers
5.11.
Volgens [gedaagden] is [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit de overeenkomsten met betrekking tot de 2006/2007 dry-coolers. [gedaagden] voert aan dat de dry-coolers niet functioneren zoals op grond van de met [eiser] overeengekomen specificatie mocht worden verwacht. Dat leidt er volgens [gedaagden] toe dat [eiser] schadeplichtig is.
5.12.
[eiser] voert aan dat zij niet in verzuim is komen te verkeren omdat zij door [betrokkene3] noch door [gedaagden] in gebreke is gesteld en dat [gedaagden] daarom geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.
[gedaagden] stelde aanvankelijk dat [betrokkene3] [eiser] bij e-mailbericht van 21 juni 2012 (productie 9 van [gedaagden]; productie 7 van [eiser]) aansprakelijk heeft gesteld en dat dit e-mailbericht als ingebrekestelling kwalificeert. Bij akte na comparitie heeft [gedaagden] zich voorts op het standpunt gesteld dat [gedaagden] en [betrokkene3] uit de mededelingen van [eiser] in het e-mailbericht van 22 juni 2012 mochten afleiden dat [eiser] in de nakoming van haar verbintenissen tekort zou schieten, zodat het verzuim ook op grond van artikel 6:83 BW is ingetreden.
5.13.
Nu zich niet de situatie voordoet dat een termijn voor nakoming was overeengekomen of dat behoorlijke nakoming door [eiser] (tijdelijk of blijvend) onmogelijk was (geworden), is voor een aanspraak tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming vereist dat [eiser] in verzuim was komen te verkeren (artikel 6:74 BW). Ingevolge artikel 6:82 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar (hier: [eiser]) in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder c BW kan verzuim ook zonder ingebrekestelling intreden wanneer de schuldeiser (hier: [betrokkene3]) uit een mededeling of gedraging van de schuldenaar ([eiser]) moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
5.14.
De e-mailwisseling van productie 9 van [gedaagden] (productie 7 van [eiser]) begint met een e-mail van 18 juni 2012. Daarin deelt [eiser] aan [betrokkene3] onder meer mede dat de betreffende dry-cooler “ver buiten de garantietermijn is, circa 7 jaar oud is” en doet zij een voorstel voor het laten testen van de dry-coolers “door een onafhankelijke firma zoals DMT [..] of TUV [..] volgens de geldende Europese Norm [..] EN 1048”. [eiser] sluit dat e-mailbericht af met: “Graag zien wij u akkoord op bovenstaande tegemoet. Indien geen akkoord, binnen 14 dagen na dagtekening van deze e-mail, beschouwen wij de zaak als gesloten”.
Dat voorstel heeft [betrokkene3] bij e-mailbericht aan [eiser] van 21 juni 2012 van de hand gewezen. Daarbij heeft [betrokkene3] aangekondigd dat de door haar en [gedaagden] gemaakte kosten zullen worden doorberekend aan [eiser] en dat zij zich het recht voorbehouden [eiser] verantwoordelijk te houden voor eventuele schade “als gevolg van het onvoldoende functioneren van de door u geleverde drycoolers”.
In reactie daarop heeft [eiser] bij e-mailbericht van 22 juni 2012 het volgende medegedeeld:
“Zolang er geen duidelijke oorzaak is, wijzen wij alle door u gemaakte kosten expliciet af. Ook eventuele schade en stilstand wijzen wij expliciet af.
Alleen een onafhankelijke instantie zoals een TUV of DMT kan uitsluitsel geven over een eventuele oorzaak. In elk geval of de unit voldoet aan de capaciteit of niet.
Als u ervan overtuigd bent dat de oorzaak bij de luchtgekoelde vloeistofkoeler ligt, begrijpen wij uw afwijzing van deze onafhankelijke test niet. [..] Wij gaan akkoord m.b.t. de door u gemaakte kosten als er een onafhankelijke test door TUV of DMT wordt uitgevoerd.
Indien u hiermee niet akkoord gaat, beschouwen wij deze zaak als afgehandeld [..].”
Allereerst valt in het betoog van [gedaagden] op dat zij zich beroept op een ingebrekestelling van 21 juni 2012, terwijl de betreffende dry-coolers zijn verkocht en geleverd in 2006 en 2007, vijf tot zes jaar eerder.
Verder voldoet het e-mailbericht van 21 juni 2012 niet aan de hiervoor behandelde vereisten voor een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW.
Nu [gedaagden] geen andere ingebrekestelling heeft aangevoerd, moet de conclusie zijn dat [eiser] niet in gebreke is gesteld en niet uit dien hoofde in verzuim is geraakt.
5.15.
Ook van verzuim als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW is niet gebleken. Anders dan [gedaagden] betoogt, volgt uit de e-mailberichten van [eiser] van 18 en 22 juni 2012, inhoudende dat en waarom [eiser] bij gebreke aan onafhankelijke beoordeling van de dry-coolers de zaak als “gesloten” of “afgehandeld” beschouwt, niet dat [eiser] zonder meer niet zou overgaan tot (deugdelijke) nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst met [betrokkene3] ter zake van de 2006/2007 dry-coolers. Integendeel, [eiser] koppelde in haar e-mailbericht van 18 juni 2012 aan een voor haar ongunstige uitslag van een test volgens de norm EN 1048 door een onafhankelijke instantie zoals TUV of DMT, dat zij door [betrokkene3] opgelopen kosten zou vergoeden. In die e-mailberichten verlangt [eiser] van [betrokkene3] veeleer een keuze: hetzij de klachten over de dry-coolers deskundig en onafhankelijk laten onderzoeken, hetzij niet meer klagen.
5.16.
Nu [gedaagden] geen verdere onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat [eiser] in verzuim is geraakt met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst ter zake van de 2006/2007 dry-coolers, komt de rechtbank tot de conclusie dat [eiser] niet in verzuim is geraakt. Dat betekent dat [gedaagden] geen aanspraak heeft op schadevergoeding wegens de 2006/2007 dry-coolers. De hierop betrekking hebbende vorderingen van [gedaagden] zullen dan ook worden afgewezen.
Ter zake van de 2006/2007 dry-coolers kan [gedaagden] zich dus ook niet op opschorting of verrekening beroepen.
Schadevergoeding ter zake van de 2012 dry-coolers
5.17.
Volgens [gedaagden] is [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot de 2012 dry-coolers. [gedaagden] voert aan dat de dry-coolers niet functioneren zoals op grond van de met [eiser] overeengekomen specificatie mocht worden verwacht. Dat leidt er volgens [gedaagden] toe dat [eiser] schadeplichtig is.
5.18.
[eiser] voert ook hier aan dat zij niet in verzuim is komen te verkeren omdat zij door [betrokkene3] noch door [gedaagden] in gebreke is gesteld en dat [gedaagden] daarom geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.
[gedaagden] stelt, echter, dat zij uit de mededelingen van [eiser] van 22 juni 2012 mocht afleiden dat [eiser] in de nakoming van haar verbintenissen tekort zou schieten, zodat het verzuim ook op grond van artikel 6:83 BW is ingetreden. Voorts stelt [gedaagden] dat zij [eiser] voor zover nodig in gebreke heeft gesteld bij brief van 20 maart 2013.
5.19.
Nu zich niet de situatie voordoet dat een termijn voor nakoming was overeengekomen of dat behoorlijke nakoming door [eiser] (tijdelijk of blijvend) onmogelijk was (geworden), is voor een aanspraak tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming vereist dat [eiser] in verzuim was komen te verkeren (artikel 6:74 BW). Ingevolge artikel 6:82 BW treedt het verzuim wanneer de schuldenaar (hier: [eiser]) in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder c BW kan verzuim ook zonder ingebrekestelling intreden wanneer de schuldeiser (hier: [gedaagden]) uit een mededeling of gedraging van de schuldenaar ([eiser]) moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
5.20.
De betreffende e-mailwisseling begint met een e-mail van 18 juni 2012 van [eiser] aan [betrokkene3], niet aan [gedaagden]. Die e-mail betreft de 2006/2007 dry-coolers, niet de 2012 dry-coolers. De rechtbank verwijst naar 5.14 en 5.15 hierboven.
[betrokkene3] heeft daarop gereageerd bij e-mail aan [eiser] van 21 juni 2012, die ook de 2006/2007 dry-coolers betreft. Hetzelfde geldt voor de daarop gevolgde reactie van [eiser] van 22 juni 2012.
Anders dan in de brief van de advocaat [NAAM][gedaagden] van 20 maart 2013 (productie 14 van [gedaagden]) wordt betoogd, bevat de correspondentie van 18 - 22 juni 2012 geen ingebrekestelling vanwege [betrokkene3], zoals de rechtbank in 5.14 heeft overwogen. Derhalve bevat die correspondentie al helemaal geen ingebrekestelling vanwege [gedaagden] ten aanzien van de 2012 dry-coolers.
Anders dan [gedaagden] betoogt, volgt uit de e-mailberichten van [eiser] van 18 en 22 juni 2012 evenmin dat [eiser] (aan [gedaagden] heeft medegedeeld dat zij) zonder meer niet zou overgaan tot (deugdelijke) nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst ter zake van de 2012 dry-coolers.
5.21.
De brief van 20 maart 2013, waarop [gedaagden] haar stelling dat [eiser] in verzuim is geraakt mede baseert, luidt - voor zover hier van belang - als volgt: “Op 26 april 2012 hebt u een luchtgekoelde vloeistofkoeler geleverd, welke koeler is geplaatst bij [betrokkene2], project NoordVliet te Middenmeer. In juni 2012 bleek echter dat deze koeler, evenals de eerder geleverde koelers, niet naar behoren werkte, te weten dat het vermogen 20-25% lager bleek te liggen dan dat het vermogen behoorde te zijn. Cliënt heeft hier direct melding van gemaakt, waarna er direct actie door u is ondernomen. Immers, op 24 juni 2012 stelt u voor de installatie te laten testen door een deskundige. U heeft hiermede de klachten van cliënten erkend. Cliënt heeft toen eveneens zijn betalingsverplichtingen opgeschort en u rechtsgeldig in gebreke gesteld. Het – overigens – betwiste rapport van DMT brengt hierin geen verandering. De installatie NoordVliet functioneert nog immer niet naar behoren. Uit uw gedragingen begrijpt cliënt dat u niet langer bereid bent om alsnog de installatie te herstellen. U bent dus in verzuim. Mocht u toch bereid zijn de installatie te herstellen, zodat hij naar behoren zal functioneren, dan verneem ik dat gaarne alsnog
binnen 5 dagen na heden.
Nu u in verzuim bent, stel ik u – voor zoveel nodig – namens cliënt aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de gebreke[n] aan voornoemde koeler.”
De brief van 20 maart 2013 dateert van ná de dagvaarding en vóór het indienen van de conclusie van antwoord.
Zoals in 5.20 overwogen, bevat de correspondentie van 18 - 22 juni 2012 geen ingebrekestelling door [gedaagden]. Andere correspondentie aan [eiser] van 2012 is gesteld noch gebleken. In de brief van 20 maart 2013 wordt daarom ten onrechte gesteld dat [gedaagden] [eiser] eerder in gebreke had gesteld of er vanuit mocht gaan dat [eiser] reeds in verzuim verkeerde.
In de brief van 20 maart 2013 valt op zichzelf geen ingebrekestelling te lezen.
In deze brief heeft [gedaagden] [eiser] in de gelegenheid gesteld binnen vijf dagen te laten weten of haar aanname dat [eiser] niet meer bereid was tot herstel van de 2012 dry-coolers, juist was. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] (binnen die termijn) op deze brief heeft gereageerd, hoewel zij daartoe als gezegd uitdrukkelijk werd uitgenodigd door [gedaagden]. Hoewel [gedaagden] zich dus ten onrechte op het standpunt stelde dat [eiser] in verzuim verkeerde, heeft [gedaagden] aan de omstandigheid dat [eiser] niet op de brief van 20 maart 2013 reageerde, waarin [gedaagden] dat standpunt kenbaar maakte, redelijkerwijs de zin mogen toekennen dat [eiser] inderdaad in verzuim verkeerde. Onder die omstandigheden gaat het beroep van [eiser] dat zij niet in verzuim is niet op.
Dat betekent dat [gedaagden] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens de 2012 dry-coolers, mits vast komt te staan dat de 2012 dry-coolers niet aan de koopovereenkomst beantwoorden. Dat wordt hieronder behandeld.
Non-conformiteit; verklaringen voor recht omtrent onvoldoende capaciteit van de dry-coolers
5.22.
Blijft ter beoordeling over de vorderingen tot verklaringen voor recht dat de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers niet beantwoorden aan de koopovereenkomsten en eventuele schadevergoeding ter zake van de 2012 dry-coolers. [gedaagden] stelt daartoe – kort gezegd – dat de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers een te geringe capaciteit hebben.
[eiser] betwist de gestelde non-conformiteit en voert aan dat zij geen capaciteit van de 2006/2007 dry-coolers met [betrokkene3] is overeengekomen, evenmin een capaciteit van de 2012 dry-coolers met [gedaagden] is overeengekomen en dat zij ook geen capaciteit van al die dry-coolers heeft toegezegd.
5.23.
Ingevolge artikel 7:17 BW dient een onder een koopovereenkomst afgeleverde zaak (hier: de 2006/2007 dry-coolers, respectievelijk de 2012 dry-coolers) te beantwoorden aan de koopovereenkomst, en beantwoordt de zaak daaraan niet indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper (hier: [eiser]) over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (non-conformiteit).
Voor de beantwoording van de vraag of de door [eiser] geleverde dry-coolers al dan niet beantwoorden aan de koopovereenkomst dient daarom allereerst te worden vastgesteld welke vereisten ten aanzien daarvan bij de koopovereenkomsten tussen [eiser] en [betrokkene3], respectievelijk tussen [eiser] en [gedaagden] zijn afgesproken en wat [eiser] over die capaciteit aan [betrokkene3], respectievelijk aan [gedaagden] heeft meegedeeld.
5.24.
De rechtbank stelt vast dat geen van partijen een document heeft overgelegd waarin de koopovereenkomst(en) waaronder de 2006/2007 dry-coolers verkocht werden of waarin een omschrijving van die gekochte zaken is vastgelegd. De opdrachtbevestiging en de factuur van [eiser] betreffende de 2012 dry-coolers zijn als producties 2 en 3 van [eiser] in het geding gebracht. Die opdrachtbevestiging, noch die factuur bevat een specificatie van de 2012 dry-coolers.
Uit de beschikking van deze rechtbank van 2 oktober 2013, gegeven op het verzoek van [gedaagden] tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek naar zowel de 2006/2007 dry-coolers als de 2012 dry-coolers, volgt evenwel dat partijen het er toen over eens waren dat het onderzoek diende te worden uitgevoerd conform het speciaal daarvoor door TNO opgestelde beproevingsprogramma. Het beproevingsprogramma, dat is aangehecht aan de beschikking, bevat op de tweede bladzijde, onder “Specificaties dry cooler”, een op papier van [eiser] opgestelde tabel met specificaties, gedateerd 9 februari 2011. Nu partijen het er kennelijk over eens waren dat het onderzoek diende te worden uitgevoerd op grond van dat beproevingsprogramma, moet het er voorts voor gehouden worden dat partijen het eens waren over de daarin genoemde specificaties waaraan getoetst moest worden.
Gesteld noch gebleken is dat één van partijen bezwaar had of heeft tegen deze specificaties en de mening is toegedaan dat andere specificaties zijn overeengekomen tussen [betrokkene3] en [eiser], respectievelijk tussen [gedaagden] en [eiser] of dat [eiser] andere specificaties had toegezegd.
Bij die stand van zaken gaat de rechtbank ervan uit dat de onder “Specificaties dry cooler” op papier van [eiser] opgestelde tabel met specificaties, gedateerd 9 februari 2011, de specificaties voor alle dry-coolers weergeeft.
5.25.
Beoordeeld moet vervolgens worden beoordeeld of de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers over de capaciteit beschikken van de onder 5.24 bedoelde specificaties.
[gedaagden] beroept zich daartoe op het voorlopig deskundigenbericht van ir. [betrokkene1] van [bedrijf] V.O.F., neergelegd ter griffie op 26 februari 2014 (productie 21 van [gedaagden]; hierna: het deskundigenbericht), dat is opgesteld op basis van de beschikking van 2 oktober 2013.
[eiser] betwist dat het deskundigenbericht op correcte en betrouwbare wijze beantwoordt of de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers over de capaciteit beschikken van de onder 5.24 bedoelde specificaties.
5.26.
In het deskundigenbericht wordt de conclusie getrokken dat alle dry-coolers een geringere capaciteit hebben dan de onder 5.24 bedoelde specificaties. Voorts volgt uit het deskundigenbericht dat de capaciteit van de dry-coolers meer afwijkt dan hetgeen in de branche maximaal toelaatbaar is.
Aan deze conclusies ligt evenwel niet, zoals door de rechtbank in de beschikking van 2 oktober 2013 was voorgeschreven, een onderzoek volgens het beproevingsprogramma van TNO en volgens de norm EN1048 ten grondslag. De deskundige is op een aantal punten, zo heeft hij in het deskundigenbericht (op bladzijden 7 en 8) meegedeeld, van dat beproevingsprogramma en van die norm afgeweken. In het deskundigenbericht wordt niet gesteld en uitgelegd dat en waarom de door de deskundige gevolgde methode betere of meer betrouwbare resultaten heeft opgeleverd dan volgens het beproevingsprogramma van TNO en volgens de norm EN1048 het geval zou zijn.
De advocaat [NAAM][eiser] heeft bij brief van 13 februari 2014, met als bijlage een schrijven van de door [eiser] geraadpleegde adviseur P. Plukkel van Heat Balance van 8 februari 2014, gereageerd op het haar toegezonden concept voor het deskundigenbericht. In die reactie wordt uiteengezet dat en waarom het concept op diverse onderwerpen niet voldoet aan de opdracht van de rechtbank. De deskundige is in het deskundigenbericht wel op die kritiek ingegaan, maar heeft die kritiek niet weerlegd en heeft zijn onderzoek niet aangepast.
De redenen die de deskundige heeft gegeven voor het terzijde stellen van bepaalde eisen van het beproevingsprogramma van TNO en van de norm EN1048, die neerkomen op praktische bezwaren en het uitsparen van kosten, overtuigen de rechtbank niet. Nu de door de rechtbank, op basis van hetgeen bij de mondelinge behandeling met partijen was besproken, voorgeschreven beproevingsprogramma en -norm niet zijn gevolgd, kan er niet van worden uitgegaan dat de onderzoeksresultaten voldoende nauwkeurig en betrouwbaar zijn, evenmin dat deze recht doen aan de door partijen geaccordeerde wijze van onderzoek. Dat klemt te meer, nu tevoren geruime tijd tussen partijen was overlegd over de wijze van beproeving van de dry-coolers, waarbij [eiser] steeds had bedongen dat volgens de norm EN1048 zou worden getest, waartegen [gedaagden] geen bezwaar had gemaakt (zie de e-mailcorrespondentie in productie 7 van [eiser]; productie 9 van [gedaagden]).
De deskundige heeft voorts in het deskundigenbericht tot uitdrukking gebracht dat vervuiling en corrosie zorgen voor afname van de capaciteit van de dry-coolers. Vast staat dat de 2006/2007 dry-coolers ten tijde van het deskundigenonderzoek, dat op deze dry-coolers in januari 2014 werd uitgevoerd, ongeveer zeven jaar oud waren. [eiser] stelt onbetwist dat de dry-coolers niet zijn gereinigd voorafgaand aan het deskundigenonderzoek.
Gelet op al deze feiten en omstandigheden kan de rechtbank voor de beoordeling van de gestelde non-conformiteit niet van het deskundigenbericht uitgaan.
5.27.
Dat betekent dat [gedaagden], op wie ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de gestelde non-conformiteit rust, in beginsel die non-conformiteit alsnog zou moeten bewijzen.
[gedaagden] heeft het door [eiser] overgelegde deskundigenrapport van DMT van 25 oktober 2012, waaruit volgens [eiser] volgt dat de 2012 dry-coolers aan alle daaraan in redelijkheid te stellen eisen voldoen, niet ontzenuwd. Zoals in 5.26 is overwogen, is het deskundigenbericht daartoe onvoldoende.
Voorts heeft [gedaagden] geen voldoende specifiek en concreet bewijsaanbod gericht op de non-conformiteit van de 2012 dry-coolers gedaan.
Nu een gedeelte van de vorderingen van [gedaagden] is gericht op het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van de 2006/2007 dry-coolers en die vorderingen al om een andere reden stranden, ziet de rechtbank geen aanleiding om [gedaagden] ambtshalve een bewijsopdracht te geven.
Dat betekent dat er in rechte niet van kan worden uitgegaan dat de 2006/2007 dry-coolers en de 2012 dry-coolers non-conformiteit hebben. De gevorderde verklaringen voor recht, noch de gevorderde schadevergoeding ter zake van de 2012 dry-coolers komen dus  voor toewijzing in aanmerking.
5.28.
De subsidiaire vorderingen van [gedaagden], ook de voorwaardelijke vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst, met als voorwaarde dat in conventie enig deel van de vordering wordt toegewezen, zijn net als haar primaire vorderingen gegrond op de stellingen van non-conformiteit en een verbintenis van [eiser] tot schadevergoeding. Daarom moeten deze het lot van de primaire vorderingen dragen.
in conventie en in reconventie
5.29.
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van [eiser] tot betaling van de koopprijs voor de 2012 dry-coolers, vermeerderd met wettelijke handelsrente, voor toewijzing in aanmerking komt, maar de overige vorderingen in conventie en reconventie niet.
De tegenvorderingen van [gedaagden] geven haar geen recht tot opschorting van haar betalingsverplichting, evenmin tot verrekening.
5.30.
De rechtbank zal [gedaagden], als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten. De rechtbank begroot de aan de zijde van [eiser] tot deze uitspraak gevallen kosten op:
dagvaarding	€      76,71
beslagkosten	€    598,94
griffierecht	€ 1.836,-
salaris advocaat	€ 4.470,- (5 punten van liquidatietarief IV ad € 894,-),
totaal	€ 6.981,65
5.31.
Nu de vordering zich richt op de eerste gedaagde, die een vennootschap onder firma is, en de tweede en derde gedaagde de firmanten zijn, zullen de veroordelingen – zoals gevorderd – hoofdelijk worden uitgesproken. Indien en voor zover een van de gedaagden betaalt, zullen de andere gedaagden tot het beloop van die betaling zijn bevrijd.
5.32.
Als gevorderd en niet inhoudelijk bestreden, zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
6
De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie:
veroordeelt ieder van gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de anderen tot het beloop van die betaling zullen zijn bevrijd,
a) tot betaling aan [eiser] van € 85.085,- (vijfentachtigduizendvijfentachtig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 20 november 2012 tot de dag van algehele voldoening;
b) in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot deze uitspraak begroot op 6.981,65;
verklaart dit vonnis voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.
1861/1928