ECLI:NL:RBNNE:2013:4480
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/117891 / HA ZA 12-45
Vonnis van 15 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STERK HEIWERKEN B.V.
,
gevestigd te Drachten,
eiseres,
advocaat: mr. J. Werle te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAC. KNOL GROND-, WEG- EN WATERBOUW B.V.
,
gevestigd te Aldeboarn,
gedaagde,
advocaat: mr. M. Eijkelenboom,
procesadvocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna "Sterk Heiwerken" en "Knol" genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 november 2012
de akte van Sterk Heiwerken
de antwoordakte van Knol.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De inhoud van voornoemd tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis) dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist.
2.2.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank Sterk Heiwerken verzocht om een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat de premie collectieve zorgverzekering en afstorting in het tijdspaarfonds (vakantiedagen en vakantiegeld) onder het in aanmerking te nemen nettoloon vallen. Tevens is aan Sterk Heiwerken opgedragen om een berekening in het geding te brengen van haar netto loonschade, uitgaande van het brutoloon min belastingen en sociale premies, zulks bij voorkeur uitgesplitst per maand, voor het eerste en tweede ziektejaar van [werknemer].
Het nettoloon
2.3.
Sterk Heiwerken heeft bij akte na tussenvonnis aangegeven dat [werknemer] na aftrek van de premie voor de collectieve zorgverzekering en de bijdrage aan het tijdspaarfonds het "kale" netto salaris op zijn bankrekening ontving. De premie zorgverzekering en de bijdrage aan het tijdspaarfonds werden door Sterk Heiwerken - vanwege redenen van efficiëncy -  ten behoeve van [werknemer] rechtstreeks voldaan aan de betreffende zorgverzekeraar respectievelijk het tijdspaarfonds. Sterk Heiwerken heeft ter nadere onderbouwing van haar stellingen een brief van haar accountant d.d. 13 december 2012 in het geding gebracht. In deze brief wordt onder meer medegedeeld:
"(…) De heer [werknemer] valt onder de Bouw cao en is bouwplaatsmedewerker en daarbij is de medewerker gebonden aan het Tijdspaarfonds dat in de bouw de bovenwettelijke vakantiedagen, atv dagen en vakantiegeld regelt. Dit houdt in dat er per periode een bedrag voor de dagen (TSF DAGEN) en een bedrag voor het vakantiegeld (TSF VAK.GELD) afgestort wordt aan het Tijdspaarfonds wat beheerd wordt door uitvoerder Cordares te Amsterdam.
Deze bedragen worden bij de medewerker bij zijn bruto salaris bijgeteld zodat er belasting en premies over worden berekend en afgedragen en daarna stort de werkgever dit bedrag netto op de betreffende rekening bij het Tijdspaarfonds. Bij uitbetaling uit het Tijdspaarfonds is er dan geen belasting en premies verschuldigd zodat de betaling netto plaatsvindt. Dit is dus dan een onderdeel van zijn netto salaris. (…)"
2.4.
Knol heeft bij antwoordakte het volgende aangevoerd. Zij erkent thans dat het bedrag van de collectieve ziektekostenpremie dient te worden meegenomen bij de berekening van het netto loon. Dat geldt echter niet in gelijke zin voor de stortingen in het tijdspaarfonds. Een deel van die stortingen ziet op het later aan de werknemer uit te keren vakantiegeld (het netto-equivalent daarvan zou dan wel bij het nettoloon horen) en een deel van die stortingen ziet op een betaling voor ATV/vakantiedagen. Deze laatste storting komt uiteindelijk wel aan de werknemer ten goede, echter niet in de vorm van een netto loonbetaling maar in de vorm van hem toekomende ATV/vakantiedagen. De daarmee verband houdende bedragen kunnen naar het oordeel van Knol dan ook niet bij het nettoloon worden meegenomen. Een en ander betekent dat op de vordering van Sterk Heiwerken ter zake nettoloon in mindering moeten worden gebracht de genoemde bedragen terzake "TSF dagen" en "TSF vakantie".
2.5.
De rechtbank oordeelt als volgt. Tussen partijen is thans niet meer in geschil dat de door Sterk Heiwerken ten behoeve van [werknemer] betaalde collectieve ziektekostenpremie dient te worden meegenomen bij de berekening van het in aanmerking te nemen nettoloon. De rechtbank acht dit laatste juist en zal partijen daarin volgen. Naar het oordeel van de rechtbank dienen ook de stortingen in het tijdspaarfonds bij het in aanmerking te nemen nettoloon te worden betrokken. Er is - per saldo - na aftrek van belastingen en premies immers telkens sprake (geweest) van stortingen door Sterk Heiwerken van netto bedragen ter zake vakantiegeld, bovenwettelijke vakantiedagen en ATV-dagen in het tijdspaarfonds (en deze netto stortingen maakten aldus deel uit van het loon van [werknemer]). Ook te dezen heeft Sterk Heiwerken dus netto loonschade geleden. Hetgeen de accountant van Sterk Heiwerken in zijn (hiervoor geciteerde) brief op dit punt heeft opgemerkt, acht de rechtbank dan ook juist.
2.6.
Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank de uitgangspunten die Sterk Heiwerken heeft gehanteerd ten aanzien van de berekening van het netto gederfde loon juist. Daarom zal de rechtbank voor wat betreft de hoogte van de regresvordering van Sterk Heiwerken op Knol wegens het door Sterk Heiwerken aan [werknemer] als gelaedeerde werknemer betaalde loon de op voormelde uitgangspunten gebaseerde schadeopstelling, overgelegd als productie 1 bij akte na tussenvonnis, voorop stellen.
2.7.
Deze schadeopstelling komt, rekening houdende met de bij akte na tussenvonnis onder punt 4. door Sterk Heiwerken aangegeven correctie ten gunste van Knol over periode 7-2010,  uit op een bedrag aan netto loonschade, over de periode 7-2010 tot en met 7-2012, van € 35.826,05 netto. Zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, volgt de rechtbank niet de tot dan toe door Sterk Heiwerken bepleite wijze van berekening van de netto loonschade (uurloon x aantal te werken uren x aantal loonperioden). Geconstateerd wordt dat Sterk Heiwerken haar vordering niet heeft aangepast aan de door de rechtbank vastgestelde wijze van schadeberekening, waarbij rekening kan worden gehouden met de door Sterk Heiwerken betaalde collectieve ziektekostenpremie en de afstortingen in het tijdspaarfonds. Deze laatste posten zijn door Sterk Heiwerken niet betrokken bij de berekening van haar aanvankelijke vordering, welke berekening nadien niet is gewijzigd. De rechtbank kan in elk geval niet meer toewijzen dan het door Sterk Heiwerken ter zake genoemde netto bedrag van € 34.798,00. Dit bedrag kan nog lager uitvallen indien het door Knol gedane beroep op de schadebeperkingsplicht van Sterk Heiwerken zou slagen. Dit verweer komt hierna nader aan de orde.
De ziekteverzuimverzekering
2.8.
Sterk Heiwerken heeft bij akte na tussenvonnis aangegeven dat krachtens deze verzekering de arbeidsongeschiktheid van werknemers met ingang van het tweede ziektejaar wordt afgedekt. Dit lijdt echter uitzondering indien en voor zover de loonschade geheel of gedeeltelijk kan worden verhaald op een wettelijk aansprakelijke derde, zoals in dit geval Knol. Dan bestaat er (in zoverre) de facto geen dekking onder de polis, aldus Sterk Heiwerken. Voorschotuitkeringen die de verzekeraar aan Sterk Heiwerken heeft gedaan (tot een totaal bedrag van € 20.152,30), dienen te worden terugbetaald voor zover er verhaal kan worden genomen op een wettelijk aansprakelijke derde. Gelet op het voorgaande is een eventuele schadebeperkingsplicht aan de zijde van Sterk Heiwerken niet aan de orde, aldus nog steeds Sterk Heiwerken.
2.9.
Knol heeft bij antwoordakte - mede onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2011 (LJN: BQ5831) - volhard in haar verweer dat Sterk Heiwerken geen recht heeft op vergoeding van het betaalde nettoloon in het tweede ziektejaar van [werknemer]. Immers, over dat jaar heeft Sterk Heiwerken dekking van haar ziekteverzuimverzekering. De verzekeraar (Aegon) heeft ook daadwerkelijk uitkeringen uit dien hoofde aan Sterk Heiwerken gedaan. Voor de uitgekeerde bedragen is de verzekeraar gesubrogeerd in de rechten van Sterk Heiwerken. Om die reden heeft Sterk Heiwerken zelf geen vorderingsrecht meer op Knol voor zover de verzekeraar de loonschade over het tweede ziektejaar heeft vergoed. Sterk Heiwerken heeft ook niet gesteld dat zij de onderhavige procedure mede ten behoeve van de verzekeraar heeft ingesteld. Al met al kan slechts de loonschade over het eerste ziektejaar voor vergoeding in aanmerking komen.
2.10.
De rechtbank stelt vast dat Sterk Heiwerken een verzekering heeft afgesloten bij Aegon die haar schadeloos stelt voor de loonbetaling van haar werknemers tijdens het tweede ziektejaar en dat Sterk Heiwerken van Aegon voorschotuitkeringen heeft ontvangen uit hoofde van deze verzekering, tot een bedrag van € 20.152,30.
2.11.
In de op de verzekeringsovereenkomst tussen Aegon en Sterk Heiwerken van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden is onder meer bepaald:
7
Verhaalbare schade op een wettelijk aansprakelijke derde
7.1.
Verzekeringnemer is verplicht wanneer sprake is van loonschade die geheel of gedeeltelijk verhaald kan worden op een wettelijk aansprakelijke derde:
7.1.1.
onmiddellijk de benodigde actie tot het instellen van verhaal te ondernemen;
7.1.2.
AEGON onmiddellijk te informeren dat verhaal is ingesteld onder vermelding van de naam van de verzekerde, de loonschade waarvoor verhaal is ingesteld en de naam van de eventueel ingeschakelde rechtsbijstandverzekeraar indien de module rechtsbijstand niet is meeverzekerd;
7.1.3.
AEGON onmiddellijk te informeren zodra de verhaalsactie is afgerond onder vermelding van de naam van de verzekerde, de verhaalde loonschade en de naam van de eventueel ingeschakelde rechtsbijstandverzekeraar indien de module rechtsbijstand niet is meeverzekerd;
7.2.
Indien gewenst kan verzekeringnemer een voorschot voor de verhaalbare loonschade claimen.
7.2.1.
Definitieve vaststelling van het recht op en de omvang van de uitkering, alsmede verrekening van het voorschot vindt plaats nadat vaststaat welk bedrag is verhaald dan wel de verhaalsactie om andere redenen is afgerond.
7.2.2.
Het verleende voorschot zal meetellen bij de bepaling van de premieberekening.
7.2.3.
Nadat het verhaal is afgerond is verzekeringnemer verplicht binnen een maand dat gedeelte van de schade dat is verhaald aan AEGON terug te betalen. In voorkomend geval zal AEGON het terug te betalen bedrag aftrekken van een eventuele schadeuitkering in het jaar dat het verhaalde bedrag aan AEGON moet worden terugbetaald en dit laten meetellen bij de bepaling van de premieberekening in dat jaar.
2.12.
In haar brief aan Sterk Heiwerken van 8 januari 2013 geeft Aegon in vervolg daarop aan:
"(…) Bij AEGON Schadeverzekering N.V. heeft u een Ziekteverzuim No Claim Verzekering afgesloten. Uit hoofde van deze verzekering zijn uitkeringen verstrekt in verband met de arbeidsongeschiktheid van R. [werknemer].
Ik wil u erop wijzen dat u conform de geldende polisvoorwaarden verplicht bent de loonschade te verhalen een wettelijk aansprakelijke derde. De gedane uitkeringen dienen dan ook aangemerkt te worden als een voorschotuitkering. Definitieve vaststelling van het recht op en de omvang van de uitkering, alsmede verrekening van het voorschot vindt plaats nadat vaststaat welk bedrag ten aanzien van de loonschade is verhaald dan wel de verhaalsactie om andere redenen is afgerond. Nadat het verhaal is afgerond bent u verplicht binnen een maand dat gedeelte van de schade dat is verhaald aan AEGON terug te betalen. (…)"
2.13.
Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat er (vooralsnog) geen sprake is het doen door Aegon van definitieve uitkeringen ter vergoeding van de netto loonschade van Sterk Heiwerken. Er is slechts sprake geweest van het betalen van voorschotten op een eventuele schade-uitkering onder de ziekteverzuimverzekering. De gedane betalingen hadden slechts een voorwaardelijk karakter. Krachtens de polisvoorwaarden is Sterk Heiwerken namelijk gehouden om de geleden loonschade te verhalen op een aansprakelijke derde, in dit geval Knol en dient zij na het verhaal datgene wat zij van de aansprakelijke derde heeft ontvangen aan Aegon af te dragen, waarna er definitief een schade-uitkering kan worden vastgesteld. Indien de netto loonschade bij de aansprakelijke derde kan worden verhaald, dan bestaat er in zoverre feitelijk geen dekking onder de polis. Aldus kan er naar het oordeel van de rechtbank thans (nog) geen sprake zijn van de door Knol gestelde subrogatie van Aegon in de rechten van Sterk Heiwerken als gelaedeerde. Het betreffende verweer dient dan ook te worden verworpen.
2.14.
Waar er geen sprake is geweest van (gedeeltelijke) subrogatie van Aegon in het recht van Sterk Heiwerken op schadevergoeding, behoeven de door Aegon betaalde voorschotbedragen niet te worden afgetrokken van de hiervoor vastgestelde schadevergoeding - € 34.798,00 - wegens gederfd netto loon. Laatstgenoemd bedrag zal dan ook worden toegewezen.
Resumé
2.15.
In totaal is toewijsbaar een bedrag in hoofdsom van € 43.044,05 (€ 34.798,00 +
€ 4.962,70 + € 3.283,35), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding.
Proceskosten
2.16.
Knol zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Sterk Heiwerken als volgt vastgesteld:
dagvaardingskosten		€      87,17
vast recht			€ 1.789,00
salaris van de advocaat		€ 2.682,00 (3 punten x € 894,00)
-------------
Totaal				€ 4.558,17.
3
De beslissing
De rechtbank:
1. veroordeelt Knol tot betaling aan Sterk Heiwerken van een bedrag van € 43.044,05 ter zake van netto loonschade, re-integratiekosten en juridische kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding, 2 februari 2012, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. veroordeelt Knol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Sterk Heiwerken vastgesteld op € 4.558,17;
3. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.G. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013.
fn 343