ECLI:NL:GHDHA:2014:411
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF  DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.106.805/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: 392381 / HA ZA 11-1242
Arrest van 28 januari 2014
inzake
VERDEGRO B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
appellante,
hierna te noemen: Verdegro,
advocaat: mr. J.H. Hommel te Zoetermeer,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en milieu, directoraat-generaal Rijkswaterstaat)
,
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 10 april 2012 is Verdegro in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 11 januari 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Verdegro vijf grieven aangevoerd, die door Rijkswaterstaat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Daarna hebben partijen de zaak ter zitting van 7 november 2013 doen bepleiten, Verdegro door haar advocaat [NAAM]. F.J. Lewis, advocaat [NAAM], die zich beiden hebben bediend van pleitnota’s die aan het hof zijn overgelegd. Bij pleidooi heeft Verdegro haar vorderingen gewijzigd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.23 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen zijn daartegen niet inhoudelijk opgekomen, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
1.1
Verdegro ontwerpt, produceert en verkoopt onder meer systemen voor mobiele rijstrooksignalering (hierna: mrs). Dergelijke systemen worden door aannemers gebruikt bij wegwerkzaamheden op het (rijks)wegennet om rijstroken af te zetten en signalen weer te geven. In 2009 heeft Verdegro een mrs-systeem op de markt gebracht, waarvan kenmerkend is dat het – anders dan de systemen die tot dat moment gangbaar waren en die voorzien waren/zijn van ‘gestoken led’-signaalgevers – voorzien is van ‘full colour full matrix’-technologie. Verdegro was, volgens Rijkswaterstaat, de eerste producent van systemen met deze nieuwe technologie. Haar systeem kon in beginsel tevens ingezet worden voor het geven van mobiele routeinformatie (mri).
1.2
Rijkswaterstaat is als wegbeheerder verantwoordelijk voor het onderhoud van de rijkswegen en het handhaven van de veiligheid op het rijkswegennet. Voor het onderhoud van de wegen sluit de dienst – na aanbesteding conform de daarvoor geldende regelgeving – contracten met aannemers, waarin onder meer is althans pleegt te worden opgenomen dat zij gebruik moeten maken van mrs-systemen die voldoen aan de “Richtlijn Verkeersmaatregelen” van januari 2005. Daarin wordt ten aanzien van de functionele eisen die gelden bij het inzetten van mrs-systemen verwezen naar het “Programma van eisen Mobiele Rijstrook-Signalering (MRS) januari 2001” (hierna: het Programma). In het Programma worden onder meer eisen geformuleerd met betrekking tot de herkenbaarheid en leesbaarheid van mrs-systemen, mede door verwijzing naar de specificaties die gelden voor vaste signaalgevers zoals vervat in het “Functioneel Eisenpakket Dynamische Verkeersmanagement Systemen, Onderdeel Matrixsignaalgevers” van maart 2005.
1.3
Toen Rijkswaterstaat in 2009 met het nieuwe mrs-systeem van Verdegro werd geconfronteerd (doordat dit door aannemers werd ingezet bij werkzaamheden aan rijkswegen), was dit aanleiding om te onderzoeken of dit systeem uit een oogpunt van verkeersveiligheid voldoet aan de voor inzet op rijkswegen te stellen eisen. Ook andere producenten van mrs-systemen werden toen aan dit onderzoek (audit) onderworpen. In het evengenoemde “Functioneel Eisenpakket” was niet voorzien in ‘full colour full matrix’ systemen als dat van Verdegro. Van haar werd daarom verlangd dat zij haar systeem zou doen valideren door instellingen, die door Rijkswaterstaat daartoe waren aangewezen, aanvankelijk Nine & Co en later Intron.  De achtergrond van deze aanpak van Rijkswaterstaat was dat aannemers bij werken materieel en werkwijzen mogen inzetten wanneer dat eenmaal door Rijkswaterstaat is goedgekeurd. Op die manier behoeft niet bij elke gunning van een werk opnieuw toestemming te worden verleend. Nine & Co en Intron hebben over hun bevindingen diverse rapporten uitgebracht.
1.4
De eerste rapporten strekten tot de conclusie dat het systeem van Verdegro (nog) niet aan alle te stellen eisen voldeed. Dat was voor Rijkswaterstaat aanleiding om tijdens een branchebijeenkomst op 23 februari 2010 mededelingen te doen over de inzet van systemen als dat van Verdegro. Partijen geven verschillende lezingen omtrent hetgeen daar precies is gezegd, maar voor dit geding is het voldoende om te constateren dat Rijkswaterstaat tijdens de bijeenkomst in elk geval heeft doen blijken dat systemen als dat van Verdegro door de aannemers van werken aan rijkswegen niet zonder meer zouden mogen worden ingezet.
1.5
Nadien uitgebrachte onderzoeksrapporten, waarin de eerdere bevindingen deels werden gehandhaafd (zoals onder meer met betrekking tot de aspecten herkenbaarheid en leesbaarheid van het mrs-systeem), hebben ertoe geleid dat Rijkswaterstaat – die Verdegro er bij brief van 27 april 2010 op had gewezen dat zij tot 30 juni 2010 de tijd kreeg om aan te tonen dat haar systeem voldoet aan het Programma – bij brief van 20 juli 2010 aan Verdegro heeft bericht dat haar systeem niet aan de te stellen eisen voldeed. Bij brief van 21 juli 2010 heeft Rijkswaterstaat aan de diverse betrokken afdelingen van de dienst opdracht gegeven om erop toe te zien dat hun aannemers het door Verdegro geproduceerde systeem niet meer zouden gebruiken.
1.6
Nadat Verdegro nadere informatie had aangeleverd en door Intron verder onderzoek was verricht heeft Rijkswaterstaat bij brief van 15 september 2010 bericht dat Verdegro op 14 september 2010 het validatietraject met betrekking tot haar systeem met positief resultaat heeft doorlopen en dat dit systeem niet meer behoeft te worden geweerd bij werken aan rijkswegen.
1.7
Verdegro heeft zich op het standpunt gesteld dat haar systeem van meet af aan voldaan heeft aan de door Rijkswaterstaat gestelde en bekend gemaakte eisen en dat Rijkswaterstaat daarom jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door, kort samengevat:
- tijdens de branchebijeenkomst in februari 2010 bekend te maken dat het mrs-systeem van Verdegro bij werken op rijkswegen niet mag worden ingezet,
- andere of nadere eisen te stellen dan de vigerende,
- bij deze eisen te blijven in de brieven d.d. 27 april en 20 juli 2010,
- bij brief van 21 juli 2010 aan de betrokken afdelingen van Rijkswaterstaat mee te delen dat zij het systeem van Verdegro van de rijkswegen dienen te weren,
- daarmee het gebruik van het systeem van 21 augustus tot 14 september 2010 feitelijk te verbieden.
Verdegro stelt dat zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden in de vorm van gederfde winst, renteverliezen, reputatieschade, onnodig of nutteloos gemaakte kosten, verloren tijd en dergelijke, alles bijeen tot een bedrag van ruim 3,3 miljoen euro.
1.8
Rijkswaterstaat heeft zich op het standpunt gesteld, eveneens kort samengevat,
- dat zijn voormelde gedragingen niet publiek- maar privaatrechtelijk van aard waren en dat het hem vrijstond aan de aannemers voor te schrijven welke mrs-systemen door hen wel of niet bij werkzaamheden aan het rijkswegennet mogen worden ingezet,
- dat hij geen ontoelaatbare eisen heeft gesteld, in aanmerking genomen dat het mrs-systeem van Verdegro nieuw en niet eerder gevalideerd was,
- dat hij zich niet onrechtmatig jegens Verdegro heeft gedragen.
Voorts heeft Rijkswaterstaat de door Verdegro gestelde schade gemotiveerd betwist.
1.9
In het geding bij de rechtbank heeft Verdegro schadevergoeding gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen.
1.9.1
De rechtbank is niet toegekomen aan de vraag of Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door de mededelingen tijdens de branchebijeenkomst, omdat volgens de rechtbank niet is gebleken dat Verdegro als gevolg daarvan schade heeft geleden en de vordering al op die grond deels moet worden afgewezen.
1.9.2
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Rijkswaterstaat niet onrechtmatig heeft gehandeld door in de brieven van 27 april en 20 juli 2010 eisen te stellen waaraan moest worden voldaan alvorens het mrs-systeem van Verdegro bij werkzaamheden aan rijkswegen door aannemers zou kunnen worden ingezet.
1.9.3
Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat Rijkswaterstaat niet onrechtmatig heeft gehandeld door het gebruik van het mrs-systeem van Verdegro bij wegwerkzaamheden van 21 augustus tot 14 september 2010 (feitelijk) te verbieden.
1.10
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Verdegro veroordeeld in de proceskosten.
2
De grieven
2.1
Grief 1 klaagt erover dat de rechtbank het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen niet heeft aangepast naar aanleiding van brieven van partijen over de inhoud daarvan.
2.2
Het hof verwerpt deze grief. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank acht geslagen heeft op de genoemde brieven. Zij heeft het evenwel niet nodig geoordeeld het proces-verbaal aan te passen. De beslissing dienaangaande is aan de rechtbank voorbehouden.
2.3
Grief 2 komt op tegen het hiervoor onder 1.9.1 samengevatte oordeel van de rechtbank, grief 3 tegen het hiervoor onder 1.9.2 samengevatte oordeel en grief 4 tegen het hiervoor onder 1.9.3 samengevatte oordeel. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4
Rijkswaterstaat heeft gesteld dat hij bij het door Verdegro gewraakte handelen niet is opgetreden in enige publiekrechtelijke hoedanigheid, maar gebruik heeft gemaakt van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid en vrijheid om bij het aangaan van aannemingscontracten eisen te stellen aan het materieel en de werkwijze die door aannemers mogen worden gebruikt bij het uitvoeren van werkzaamheden aan rijkswegen. Dit is door Verdegro niet voldoende gemotiveerd betwist.
Hieruit volgt dat Rijkswaterstaat in hoge mate vrij was en is bij het stellen van die eisen en dat de civiele rechter als uitgangspunt moet nemen dat ingrijpen slechts geboden kan zijn indien Rijkswaterstaat disproportionele eisen zou stellen. Rijkswaterstaat is hierbij niet gebonden geweest aan regelgeving met een publiekrechtelijk karakter. Met de hierboven in rechtsoverweging 1.2 vermelde regelingen heeft Rijkswaterstaat het doen van aanbestedingen en het aangaan van aannemingscontracten willen vergemakkelijken.
2.5
Van belang is voorts dat het door Verdegro op de markt gebrachte mrs-systeem nieuw was en gebruik maakt van een technologie die tot 2009 bij dergelijke systemen niet gangbaar was. Het ligt in de rede dat Rijkswaterstaat het gebruik van dit nieuwe systeem wilde onderzoeken en testen alvorens te beslissen dat zijn aannemers het bij wegwerkzaamheden mogen inzetten. Verdegro heeft niet voldoende betwist dat de in rechtsoverweging 1.2 vermelde regelingen waren geënt op het gebruik van de tot 2009 gangbare mrs-systemen, voorzien van ‘gestoken led’-technologie. Het hof begrijpt dat die regelingen wel als uitgangspunt zijn gehanteerd bij het onderzoek van de toelaatbaarheid van het Verdegro-systeem, maar dat tevens is nagegaan of de nieuwe technologie uit een oogpunt van verkeersveiligheid aan de uit het specifieke karakter van die technologie voortvloeiende, redelijkerwijs te stellen eisen voldeed.
Het hof is van oordeel dat Rijkswaterstaat in zijn brieven van 27 april en 20 juli 2010 geen onredelijke eisen heeft gesteld, te weten (onder meer):
- Verdegro moet aantonen dat de toegepaste signaalgevers voldoen aan de eisen voor vaste signaalgevers met betrekking tot herkenbaarheid en leesbaarheid, meer specifiek de optische eisen,
- dit aantonen moet geschieden door (onderzoek van) een bevoegde instantie door middel van optische metingen aan een volledig samengestelde signaalgever,
- er moet schriftelijke documentatie worden verschaft waaruit blijkt hoe en welke toetsingen zijn verricht door een keuringsinstelling, die al door Verdegro was ingeschakeld,
- Verdegro moet eenduidig aantonen:
> hoe is binnen de software gewaarborgd dat het wegvallen van een rood kruis gesignaleerd wordt door middel van een melding,
> de bewaking op aangestuurde en niet aangestuurde beeldpunten,
> de definitie van onherkenbaar beeld en het maximaal geaccepteerde aantal defecte beeldpunten,
> hoe is gewaarborgd dat binnen de gevalideerde software geen aanpassingen kunnen plaatsvinden,
> wat is de veiligheidsprocedure inzake het wegvallen van een rood kruis.
Rijkswaterstaat kon zich in die brieven voorts op het standpunt stellen dat het gebruik van het systeem van Verdegro voor mri-doeleinden een aparte toetsing behoefde.
2.6
Het hof concludeert dan ook dat Rijkswaterstaat aan Verdegro geen – in de gegeven omstandigheden – disproportionele eisen heeft gesteld. Verdegro heeft ook niet betoogd dat dat wel het geval is geweest. Blijkens de gedingstukken heeft Verdegro er (te) weinig oog voor gehad dat zij een nieuw product op de markt wenste te brengen c.q. had gebracht, waarvan het niet aan haar maar aan Rijkswaterstaat was om te bepalen of het door aannemers zou mogen worden gebruikt bij werkzaamheden aan rijkswegen. Dat Rijkswaterstaat onvoldoende voortvarendheid heeft betracht bij het onderzoeken van de toelaatbaarheid van het nieuwe product is niet gebleken.
2.7
Rijkswaterstaat heeft Verdegro een voldoende ruime termijn gelaten om aan te tonen dat haar mrs-systeem aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed, te weten een termijn van (ruim meer dan) twee maanden (tot 30 juni 2010). In die periode heeft Verdegro niet een toereikend rapport van een bevoegde  onderzoekinstelling beschikbaar gesteld, waaruit bleek dat door middel van optische metingen aan een volledig samengestelde signaalgever kon worden aangetoond dat het systeem aan de eisen met betrekking tot herkenbaarheid en leesbaarheid voldeed. Bij gebreke daarvan mocht Rijkswaterstaat, die kennelijk tot zijn brief van 20 juli 2010 het gebruik van het Verdegro-systeem niet actief was tegengegaan, aan zijn betrokken afdelingen meedelen dat dit gebruik niet langer geaccepteerd mocht worden. Niet betwist is dat Verdegro eerst in de loop van september 2010 alsnog een toereikend onderzoeksrapport beschikbaar gesteld heeft, waarna Rijkswaterstaat direct het ‘feitelijk verbod’ heeft opgeheven.
2.8
Samengevat is het hof van oordeel dat Rijkswaterstaat met de hier besproken gedragingen niet onrechtmatig jegens Verdegro heeft gehandeld.
2.9
Hieruit vloeit voort dat het Rijkswaterstaat vrijstond om (al) tijdens de branche-bijeenkomst in februari 2010 bekend te maken dat aannemers die gebruik wilden maken van een systeem als dat van Verdegro, niet zonder meer op de instemming van Rijkswaterstaat konden rekenen. Dit is blijkbaar in de branche opgevat als een signaal om behoedzaam te zijn bij het kopen of huren van een dergelijk systeem, maar een dergelijk signaal was niet ongepast op een moment dat nog onvoldoende onderzoek naar de toelaatbaarheid van het systeem had plaatsgevonden.
2.10
De grieven 2, 3 en 4 behoeven geen verdere bespreking. Zij missen doel. Reeds op die grond kan ook de door Verdegro bij pleidooi gewijzigde vordering niet worden toegewezen.
2.11
Grief 5 komt op tegen de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook deze grief vergeefs wordt voorgesteld.
3
Het bewijsaanbod van Verdegro wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.
4
Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Bij deze uitkomst is het passend dat Verdegro de proceskosten draagt.
Beslissing
Het hof:
 bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
 wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
 veroordeelt Verdegro in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot deze uitspraak begroot op € 4.836,- voor verschotten en € 13.740,- voor salaris advocaat;
 verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.