ECLI:NL:RBOBR:2014:983
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/264400 / HA ZA 13-423
Vonnis van 12 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WASTE CONNECTION B.V.
,
gevestigd te Boxtel,
eiseres,
advocaat [NAAM]. drs. D.D. Dielissen-Breukers te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE HART RECYCLING B.V.
,
gevestigd te Kamerik, gemeente Woerden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.
,
gevestigd te [plaats],
3.
[Y]
,
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. G.J. de Bock te Leiden.
Partijen zullen hierna Waste Connection en Groene Hart cs (voor zover gedaagden tezamen geduid worden) genoemd worden. Voor zover afzonderlijk geduid zullen gedaagden respectievelijk Groene Hart, [X] en [Y] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 augustus 2013
het proces-verbaal van comparitie van 18 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Attero BV (destijds Essent Milieu BV geheten) heeft een afvalverbrandingsoven te Moerdijk. Waste Connection heeft een deel van de capaciteit van de afvalverbrandingsoven ingekocht. Zij heeft contact opgenomen met marktpartijen om deze voor langere tijd vast te leggen als aanbieders van afval.
2.2.
Op 21 december 2006 hebben Waste Connection en Groene Hart (destijds [[...]] [Y] Recycling Beheer BV geheten) een overeenkomst gesloten voor de duur van 15 jaar. De ingangsdatum is bepaald op 1 oktober 2008. Op grond van deze overeenkomst heeft Groene Hart zich verplicht om jaarlijks (met een marge van 5 %) 5.000 ton huishoudelijk afval, grof huishoudelijk afval, bedrijfsafval, H.D.O. afval, reinigingsdienstenafval en industrieel containerafval ter verwerking aan te bieden.
2.3.
In artikel 8.1 van de overeenkomst (dagvaarding, productie 3) is bepaald:
“Aanbieder
(rb lees: Groene Hart)
betaalt voor de inname en verwerking van het Afval door Verwerker
(rb lees: Attero)
aan Hoofdaanbieder
(rb lees: Waste Connection)
een tarief van € 108,00 per ton onder voorwaarde van “bring or pay”. “Bring or Pay wil zeggen dat:
Indien Aanbieder per kalenderjaar minder aanlevert dan 95% van de per kalenderjaar overeengekomen hoeveelheid (artikel 2.1), dan zal Hoofdaanbieder, Aanbieder voor de minder geleverde tonnen tot aan de overeengekomen hoeveelheid het in dit artikel (8.1) overeengekomen tarief in rekening brengen.
Indien Aanbieder meer brengt dan 105% van de overeengekomen hoeveelheid, geldt voor de meer geleverde tonnen een nader overeen te komen vergoeding.”
2.4.
Vanwege de verslechterde marktomstandigheden hebben partijen voor de jaren 2010, 2011 en 2012 aanvullende afspraken gemaakt met betrekking tot de tarifering en betalingstermijnen. Daarbij is overeengekomen, dat Waste Connection met terugwerkende kracht het recht zou hebben om te factureren overeenkomstig de overeenkomst van 21 december 2006, indien Groene Hart zich niet aan de aanvullende afspraken zou houden.
2.5.
Groene Hart is vanaf 8 oktober 2012 niet meer actief. De activa zijn verkocht aan [[...]] [Y] Materieel BV (hierna: Materieel) en [[...]] [Y] Afvalinzameling BV (hierna: Afvalinzameling). De ondernemingsactiviteiten zijn overgenomen door Afvalinzameling. Groene Hart heeft nog één schuldeiser, te weten Waste Connection.
2.6.
Waste Connection heeft het faillissement van Groene Hart aangevraagd. De aanvraag is op 11 maart 2013 vanwege het ontbreken van steunvorderingen ingetrokken.
3
Het geschil
3.1.
Waste Connection vordert  samengevat -  hoofdelijke veroordeling van Groene Hart cs tot betaling van:
EUR 408.797,83 wegens openstaande facturen;
de wettelijke handelsrente over de openstaande facturen;
EUR 3.818,99 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
EUR 3.229,69 wegens het aanvragen van het faillissement;
en door de rechtbank te begroten bedrag inzake nakoming tot de datum van ontbinding van de overeenkomsten;
een door de rechtbank te begroten bedrag aan schadevergoeding althans te bepalen dat Groene Hart cs aansprakelijk is voor de door Waste Connection geleden schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Voorts vordert zij ontbinding van de overeenkomst van 21 december 2006 en het daarbij behorende addendum d.d. 11 juni 2007 en alle aanvullende overeenkomsten. Een en ander met veroordeling van Groene Hart cs in de kosten (en nakosten) van de procedure.
3.2.
Aan de vorderingen ligt – verkort en zakelijk weergegeven – het navolgende ten grondslag. Groene Hart is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele betalings- en leveringsverplichtingen. Zij is daarmee al geruime tijd in verzuim. Voorts verkeert zij in verzuim, omdat zij heeft aangegeven niet aan haar verplichtingen te zullen en kunnen voldoen. Daarom heeft Waste Connection recht op en belang bij ontbinding van de overeenkomst van 21 december 2006 en het daarbij behorende addendum d.d. 11 juni 2007 en alle aanvullende overeenkomsten. Tot de datum van ontbinding door de rechtbank dienen de verplichtingen uit de overeenkomsten nagekomen te worden.
3.3.
In het kader van de nakoming is Groene Hart in ieder geval gehouden de openstaande facturen over het jaar 2012 te voldoen. Van deze openstaande facturen maken ook twee creditfacturen deel uit die aan Groene Hart zijn gezonden. Het gaat om een creditfactuur van 28 februari 2012 ad EUR 6.660,72 en een creditfactuur van 12 maart 2012 ad EUR 9.566,66. De verzending van deze creditfacturen is een gevolg geweest van de aanvullende afspraken die partijen over de tarifering en betalingstermijnen hebben gemaakt. Aangezien Groene Hart deze afspraken niet is nagekomen, heeft Waste Connection met terugwerkende kracht het recht om te factureren overeenkomstig de overeenkomst van 21 december 2006. Dit heeft tot gevolg dat de op de creditfacturen genoemde bedragen alsnog zullen moeten worden voldaan. Voorts heeft Waste Connection op 31 december 2012 de tonnen gefactureerd die in 2012 niet zijn aangeleverd. Op grond van de bring or pay clausule in de overeenkomst van 21 december 2006 is Groene Hart gehouden voor deze niet geleverde tonnen te betalen. De hoogte van deze factuur bedraagt EUR 392.570,45. Derhalve bedraagt de verschuldigde hoofdsom EUR 408.797,83.
3.4.
Groene Hart is wettelijke handelsrente over de op de creditfacturen vermelde bedragen verschuldigd vanaf de data van genoemde facturen, nu deze ten onrechte zijn verzonden. Subsidiair maakt Waste Connection aanspraak  op de wettelijke handelsrente vanaf acht dagen na de sommatiebrief van 23 april 2012 (dagvaarding, productie 7).
3.5.
Inzake de factuur van 31 december 2012 is Groene Hart in verzuim met betaling vanaf de vervaldatum, te weten vanaf 15 januari 2013. Derhalve maakt Waste Connection aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente over het gefactureerde bedrag vanaf die datum.
3.6.
Over de periode na 2012 tot de datum van de door de rechtbank uit te spreken ontbinding is Groene Hart op basis van de bring or pay clausule gehouden op jaarbasis 4.750 ton vermenigvuldigd met het (nog te indexeren) tarief van EUR 110,99 per ton te voldoen.
3.7.
Als gevolg van de tekortkomingen en de ontbinding lijdt Waste Connection schade.  Waste Connection is jegens Attero gehouden op basis van een spiegelcontract met een bring or pay clausule tot levering van de tonnen afval die Groene Hart zou leveren dan wel betaling van de niet-geleverde tonnen. Groene Hart dient het positieve contractsbelang te vergoeden. Dat betekent dat Groene Hart over de periode vanaf de ontbinding van de contracten tot 1 oktober 2023 (overeengekomen einddatum) op jaarbasis een bedrag van 4.750 ton vermenigvuldigd met het tarief van EUR 110,99 per ton ten titel van schadevergoeding aan Waste Connection zal moeten voldoen. Dit bedrag dient contant gemaakt te worden tegen een gebruikelijke rentevoet. Daarbij dient er rekening mee gehouden te worden, dat het tarief jaarlijks geïndexeerd zou worden. Zo nodig dient de schade in een schadestaatprocedure vastgesteld te worden.
3.8.
De tweede schadecomponent als gevolg van de tekortkomingen en de ontbinding bestaat uit de compensatie die Waste Connection misloopt. Over de jaren 2010, 2011 en 2012 heeft Waste Connection op basis van aanvullende afspraken tijdelijk een minderomzet geaccepteerd. Daarbij is overeengekomen, dat deze minderomzet ter vrije keuze van Groene Hart gecompenseerd zou worden tijdens de looptijd van de overeenkomst van 21 december 2006 dan wel bij nader overeengekomen verlenging van die overeenkomst. Ook deze schade dient in deze procedure dan wel in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld.
3.9.
Voorts heeft Waste Connection vermogensschade geleden doordat zij buitengerechtelijke incassokosten en kosten voor een faillissementsaanvraag heeft moeten maken. Ondanks herhaalde aanmaningen is Groene Hart in gebreke gebleven de openstaande facturen te voldoen. Waste Connection heeft daardoor haar advocaat [NAAM]. Overeenkomstig het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten bedragen deze EUR 3.818,99.
3.10.
Waste Connection heeft kosten gemaakt om het faillissement van Groene Hart aan te vragen. Deze kosten bedragen EUR 589,00 voor griffierecht, EUR 60,69 voor oproepkosten en EUR 2.580,00 voor advocaatkosten (gebaseerd op het liquidatietarief). Waste Connection heeft de aanvraag ingetrokken, omdat Groene Hart bij de behandeling van de faillissementsaanvraag op 26 februari 2013 het bestaan van een steunvordering van Milieuservice Hoeksche Waard BV heeft betwist. De facturen van Milieuservice Hoeksche Waard BV stonden echter op naam van Groene Hart (althans op haar oude naam [[...]] [Y] Recycling BV) en zijn pas daags na de behandeling van de faillissementsaanvraag betaald. Daarom maakt Waste Connection aanspraak op vergoeding van de aanvraagkosten van het faillissement.
3.11.
[X] en [Y] zijn naast Groene Hart hoofdelijk aansprakelijk voor voormelde schade. Als bestuurder respectievelijk indirect bestuurder van Groene Hart hebben zij bewerkstelligd, dat de activiteiten van Groene Hart zijn overgenomen door Afvalinzameling, de activa zijn overgedragen aan Afvalinzameling en Materieel en Waste Connection als enige crediteur in een lege huls is achtergelaten. Alleen de verplichtingen uit de overeenkomsten met Waste Connection zijn in Groene Hart gebleven. [X] en [Y] hebben Groene Hart laten stoppen met het voldoen aan haar verplichtingen en hebben verhaal op de activa van Groene Hart illusoir gemaakt. Er is sprake van betalingsonwil dan wel selectieve betaling dan wel het illusoir maken van verhaal door de vennootschap leeg te maken. Welbewust is bewerkstelligd dat Waste Connection als enige schuldeiser onbetaald is gebleven. Door zo te handelen hebben zij onrechtmatig jegens Waste Connection gehandeld.
3.12.
Groene Hart cs voert verweer. Aan het verweer heeft zij – verkort en zakelijk weergegeven – het navolgende ten grondslag gelegd.
3.13.
Sinds 2008 zijn de prijzen voor het inzamelen en verwerken van afval continu onder druk komen te staan. Door de economische crisis en in het bijzonder door de ontwikkelingen in de bouw is het aanbod van bedrijfs-, bouw- en sloopafval aanzienlijk teruggelopen in vergelijking met de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 21 december 2006 en het op 11 juni 2007 opgemaakte addendum. De neerwaartse druk op de prijzen is nog aanzienlijk versterkt door de sinds 2007 sterk toegenomen verbrandingscapaciteit in Nederland. Door deze ontwikkeling is Groene Hart snel in de dieprode cijfers geraakt zonder uitzicht op verbetering.
3.14.
Bij het sluiten van de overeenkomst van  21 december 2006 en het op 11 juni 2007 opgemaakte addendum gingen beide partijen uit van een gestage positieve prijsontwikkeling voor afval. In dat licht was de overeengekomen (basis-) prijs van EUR 108,00 per ton voor Groene Hart acceptabel. De tarieven voor afvalinzameling en afvalverwerking liggen nu op EUR 60,00 tot EUR 65,00 per ton. Deze situatie moet gekwalificeerd worden als een buitengewone omstandigheid die het ondernemersrisico ver te buiten gaat. In de gegeven omstandigheden is het evenwicht tussen de prestatie van Groene Hart en de niet langer in economische zin voor Groene Hart relevante tegenprestatie van Waste Connection verbroken (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150). Daarbij komt dat het doel van de overeenkomst (het realiseren van een stabiele en concurrerende, lange termijnprijs voor het aanbieden van afval) voor Groene Hart door de halvering van de tarieven onbereikbaar is geworden en de situatie waarin zij terecht is gekomen nakoming van de overeenkomst uitermate bezwaarlijk maakt. Groene Hart cs beroept zich dan ook op onvoorziene omstandigheden en maakt aanspraak op wijziging dan wel gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, inhoudende dat Groene Hart met terugwerkende kracht per 2012 tot 1 oktober 2023 zal worden ontslagen uit haar verplichting jegens Waste Connection op grond van de in artikel 8.1 van de overeenkomst opgenomen bring or pay bepaling.
3.15.
De bring or pay bepaling is een boetebeding, strekkend tot het afdwingen van nakoming van de overeenkomst. Als zodanig heeft zij een accessoir karakter. Het boetebeding komt te vervallen als de rechtbank tot (partiële) ontbinding van de overeenkomsten overgaat. Daarmee ontvalt de grond onder het grootste deel van de hoofdsom van de vordering van Waste Connection. Voor het geval de boeteclausule in stand mocht blijven beroept Groene Hart cs zich op matiging van de boete.
3.16.
Bij de herstructurering van Groene Hart is niet onrechtmatig gehandeld door haar directe en indirecte bestuurder. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:9 BW zijn [X] en [Y] jegens Groene Hart gehouden tot een behoorlijke vervulling van de aan hen opgedragen taken. Het ontbreken van zicht op een winstgevende exploitatie na zes verliesgevende jaren en de rigide houding van Waste Connection ten aanzien de door Groene Hart gewenste wijzigingen van de overeenkomst hebben geleid tot het besluit de activa van Groene Hart te verkopen en de ondernemingsactiviteiten over te dragen. Daarmee werd beoogd een belangrijk deel van de werkgelegenheid en de continuïteit van de [[...]] [Y] Groep te waarborgen. Met de verkoopopbrengst zijn alle bestaande schulden van vóór 8 oktober 2012 voldaan, inclusief openstaande facturen van Waste Connection (tot een bedrag van EUR 62.088,48). Van verhaalfrustratie of betalingsonwil is dan ook geen sprake. Het aanvragen van het eigen faillissement is wel overwogen, maar zou ook voor Waste Connection ongunstig hebben uitgepakt. Alle vermogensbestanddelen van Groene Hart waren verpand aan de Rabobank. In het faillissementsscenario zouden alle concurrente crediteuren waaronder Waste Connection onbetaald zijn gebleven. Voor bestuursaansprakelijkheid is dan ook geen grondslag.
3.17.
Indien de rechtbank de bring or pay bepaling in stand laat, zal Groene Hart over de periode van 1 januari 2013 tot 1 oktober 2023 geen uitvoering kunnen geven aan de overeenkomsten. In zoverre kan de gevorderde ontbinding per 1 januari 2013 toegewezen worden. De ontbinding heeft tot gevolg dat de bring or pay bepaling, die als boeteclausule heeft te gelden, komt te vervallen. Na de ontbinding kan Waste Connection dus geen beroep meer doen op deze bepaling.
3.18.
Waste Connection kan geen aanspraak maken op vergoeding van het positief contractsbelang. In artikel 9.3 van de overeenkomst is immers bepaald:
“Partijen zijn niet aansprakelijk voor bedrijfsschade of (andere) indirecte schade die één van de partijen lijdt of lijden, gederfde winst en gemiste besparingen daaronder begrepen, behoudens indien er sprake is van opzet of grove schuld.”
3.19.
Voor het geval de rechtbank het beroep op de contractuele aansprakelijkheidsbeperking verwerpt, betwist Groene Hart cs dat het positief contractsbelang vastgesteld kan worden op EUR 110,99 (exclusief indexering) per ton. Zonder inzicht in de tarieven die Attero Waste Connection in rekening brengt, kan niet worden vastgesteld of en zo ja in welke mate sprake is van gederfde winst. Voorts heeft de ontbinding tot gevolg, dat Waste Connection de voor Groene Hart gereserveerde verbrandingscapaciteit beschikbaar heeft voor tonnages van andere marktpartijen. Dit voordeel dient ingevolge artikel 6:100 BW bij de schadebegroting betrokken te worden.
3.20.
Groene Hart cs betwist dat Waste Connection aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente en de kosten van de faillissementsaanvraag. Voorts betwist zij de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aan Groene Hart cs toegerekend kan worden. Ten slotte beroep zij zich op eigen schuld van Waste Connection als bedoeld in artikel 6:101 BW en doet zij tevens een beroep op matiging van de schade op grond van artikel 6:109 BW. Voor het geval de vordering wordt toegewezen, verzet zij zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.
3.21.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Als meest verstrekkend verweer heeft Groene Hart cs aangevoerd, dat Waste Connection naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst van 21 december 2006 mocht verwachten. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt. In de overeenkomst ligt besloten dat negatieve prijsontwikkelingen op de afvalmarkt voor rekening en risico komen van Groene Hart en dat het voordeel van positieve prijsontwikkelingen ten goede van Groene Hart komt. Het beroep van Groene Hart cs op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW is er in de kern genomen op gebaseerd, dat de negatieve prijsontwikkelingen als gevolg van het instorten van (vooral) de bouwmarkt dusdanig zijn geweest dat deze het normale ondernemersrisico te boven gaan. Groene Hart cs heeft door overlegging van de financiële resultaten over de boekjaren 2007 t/m 2011 (conclusie van antwoord, productie 1) op zichzelf genomen voldoende onderbouwd, dat Groene Hart als gevolg van de negatieve prijsontwikkelingen zwaar in de rode cijfers is beland. Daar staat echter tegenover dat zij, zoals Waste Connection onvoldoende weersproken heeft gesteld,  haar risico’s onvoldoende heeft afdekt door na te laten (op haar beurt) langjarige contracten met toeleveranciers van afval af te sluiten. Groene Hart heeft slechts gesteld, dat zij geen langjarige contracten heeft afgesloten met toeleveranciers, maar niet dat zij dat niet had gekund. Voorts is van belang, dat Waste Connection zelf gebonden is aan leveringsverplichtingen aan Attero en voor de nakoming daarvan onder meer afhankelijk is van de leveringsprestaties van Groene Hart. In zoverre zou de door Groene Hart cs bepleite schrapping van de bring or pay bepaling ertoe leiden, dat de (negatieve) gevolgen daarvan volledig bij Waste Connection gelegd zouden worden. Dat de omvang van die gevolgen bij gebreke van inzicht in het contract tussen Waste Connection en Attero niet exact begroot kan worden, doet daaraan niet af. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding af te wijken van het contractuele uitgangspunt dat de negatieve prijsontwikkelingen op de afvalmarkt na de totstandkoming van de overeenkomst in de risicosfeer van Groene Hart liggen. Gelet op het bepaalde in artikel 6:258 lid 2 BW dient het beroep van Groene Hart cs op wijziging c.q. partiële ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden van de overeenkomst van 21 december 2006 verworpen te worden. In zoverre blijft de bring or pay bepaling onverkort van kracht.
4.2.
Uit het verweer van Groene Hart cs blijkt, dat zij zich niet verzet tegen toewijzing van de vordering voor zover deze strekt tot ontbinding van de overeenkomst van 21 december 2006, het daarbij behorende addendum d.d. 11 juni 2007 en alle aanvullende overeenkomsten. Met alle aanvullende overeenkomsten wordt daarbij gedoeld op de aanvullende afspraken die partijen hebben gemaakt voor de in de jaren 2010, 2011 en 2012 te hanteren tarieven en betalingstermijnen. Dit onderdeel van de vordering ligt daarmee voor toewijzing gereed.
4.3.
Dit laat echter onverlet, dat de vraag beantwoord moet worden of de ontbinding (zoals Waste Connection heeft aangevoerd) is terug te voeren op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten tussen partijen. Dit is zonder meer het geval. Vast staat immers dat Groene Hart haar langjarige contractuele verplichting tot levering van (tenminste) 4.750 ton afval per jaar in het verleden niet is nagekomen en in de toekomst ook niet zal nakomen. Dit heeft tot gevolg, dat Waste Connection in beginsel aanspraak kan maken op nakoming van de contractuele verplichtingen tot het moment van ontbinding en op vergoeding van de schade die uit de ontbinding voortvloeit.
4.4.
Na de ontbinding van de overeenkomsten is het boete-element in de bring or pay bepaling van tafel. Anders dan Groene Hart cs lijkt te veronderstellen, betekent dat echter niet dat zij daarmee geheel ontslagen is van betaling van schadevergoeding over de periode na de ontbinding tot het einde van de looptijd van het oorspronkelijke contract. Aangezien de ontbinding zal worden toegewezen wegens tekortkomingen van Groene Hart, heeft Waste Connection op grond van artikel 6:277 BW recht op vergoeding van het positief contractsbelang. Bij de begroting van die schadevergoeding dient van een correcte nakoming van de verbintenis te worden uitgegaan. In het onderhavige geval houdt dat in: hantering van de fictie dat Groene Hart op jaarbasis 4.750 ton afval ter verwerking aanbiedt en dat zij daarvoor een (te indexeren) basisprijs van EUR 108,00 per ton betaalt. Het boete-element in de bring or pay bepaling, dat ook verplicht tot betaling in geval van niet-nakoming van de leveringsplicht, speelt bij de schadebegroting geen rol.
4.5.
Resumerend komt de rechtbank tot de tussenconclusie dat de vordering tot ontbinding van de overeenkomsten toegewezen zal worden, dat Waste Connection recht heeft op nakoming over de periode tot de ontbinding en schadevergoeding over de periode na de ontbinding tot het einde van de overeengekomen contractperiode op basis van het positief contractsbelang.
4.6.
Bij de nakomingsverplichtingen moet een onderscheid gemaakt worden tussen de nakomingsverplichtingen over het jaar 2012 en de nakomingsverplichtingen vanaf 1 januari 2013 tot de datum van het uitspreken van de ontbinding door de rechtbank. Over het jaar 2012 vordert Waste Connection een concreet bedrag aan openstaande facturen van EUR 408.797,83. Tegen de verschuldigdheid van dat bedrag heeft Groene Hart cs behoudens het onder rechtsoverweging 4.1 verworpen beroep op onvoorziene omstandigheden geen verweer gevoerd. Derhalve zal de vordering op dit onderdeel toegewezen worden. Op grond van de artikelen 8.7 iuncto 8.8 van de overeenkomst van 21 december 2006 is Groene Hart over de openstaande facturen de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, te weten veertien dagen na de factuurdatum. Derhalve komt de gevorderde rente over de openstaande facturen voor toewijzing in aanmerking.
4.7.
De begroting van de nakomingsverplichtingen over de periode vanaf 1 januari 2013 tot de ontbindingsdatum heeft Waste Connection overgelaten aan de rechtbank. Aangezien Waste Connection expliciet aanspraak gemaakt heeft op nakoming, is verwijzing naar de schadestaatprocedure voor dit onderdeel niet mogelijk. Ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de nakomingsverplichtingen over 2013 en 2014 zal de rechtbank dienen te beschikken over de overeenkomstig artikel 8.3 van de overeenkomst van 21 december 2006 geïndexeerde tarieven per ton. Waste Connection zal zich daarover alsnog dienen uit te laten.
4.8.
Inzake de ontbindingsschade overweegt de rechtbank, dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen. Aan het criterium voor toewijzing van dit onderdeel van de vordering is voldaan. De mogelijkheid dat Waste Connection als gevolg van de ontbinding door het wegvallen van de leveringen van Groene Hart schade zal lijden, is immers voldoende aannemelijk.
4.9.
Vervolgens is de vraag aan de orde of er een deugdelijke grondslag is voor een hoofdelijke veroordeling van [X] en [Y] (hierna ook te noemen: de bestuurders) naast Groene Hart. De behandeling van die vraag is van essentieel belang in deze procedure, omdat in rechte vast staat dat Groene Hart geen verhaal biedt.
4.10.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Groene Hart cs voldoende onderbouwd dat  Groene Hart dusdanig in de rode cijfers was beland dat er mede gelet op de aanhoudende malaise in de bouw geen perspectief meer was op een rendabele exploitatie van de onderneming. In een situatie waarin een vennootschap ten dode is opgeschreven, zullen haar bestuurders niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, LJN:     BL2154). In het onderhavige geval is de vraag aan de orde of Waste Connection bij de herstructurering zoals doorgevoerd door [X] en [Y] bewust buiten spel is gezet.
4.11.
Groene Hart cs heeft aangevoerd dat zij dankzij de herstructurering de crediteuren waaronder Waste Connection beter heeft kunnen bedienen dan wanneer zij het op een faillissement had laten aankomen. Nu konden toen de bedrijfsactiviteiten werden gestaakt de op dat moment openstaande facturen worden voldaan, terwijl bij een faillissement alle revenuen naar de Rabobank als pandhouder zouden zijn gegaan.
4.12.
Uitgaande van de gestelde verpanding aan de Rabobank en de gestelde marktconforme waarden waarvoor de activa zijn verkocht is vooralsnog aannemelijk, dat de herstructurering in de gegeven omstandigheden past in een behoorlijke taakvervulling door de bestuurders. De vraag is echter of de bestuurders - ook als de herstructurering jegens Waste Connection op zichzelf genomen rechtmatig zou zijn - bij de voldoening van de crediteuren van Groene Hart rechtmatig gehandeld hebben in die zin dat zij zich de belangen van de crediteuren en in het bijzonder van Waste Connection in voldoende mate hebben aangetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Vast staat dat Waste Connection als enige crediteur van Groene Hart is overgebleven en dat deze vennootschap zoals de raadsman van Groene Hart cs ter comparitie heeft verklaard op een bedrag van EUR 1.700,00 na in feite leeg is. Uit de stellingen van Groene Hart cs vloeit verder voort dat de bestuurders de toekomstige vorderingen van Waste Connection en de ten onrechte door Waste Connection gecrediteerde bedragen in het geheel niet hebben betrokken
bij de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de activa van Groene Hart over de crediteuren. Daarmee is sprake geweest van selectieve betaling. Aldus handelend hebben de bestuurders zich de belangen van Waste Connection als crediteur onvoldoende aangetrokken. Dit handelen is in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig jegens Waste Connection dat de bestuurders daarvan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Derhalve staat de onrechtmatigheid van het handelen van de bestuurders vast.
4.13.
Vervolgens is de vraag aan de orde voor welke schade de bestuurders aansprakelijk zijn. Waste Connection gaat er in haar vordering van uit, dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van al datgeen waartoe Groene Hart gehouden is. Voor zo’n ruime aansprakelijkheid is naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag. De bestuurders zijn slechts (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade als gevolg van hun onrechtmatige handelen door (kort gezegd) selectief te betalen. Derhalve zal (aangenomen dat de keuze voor herstructurering op zichzelf genomen rechtmatig jegens Waste Connection was) beoordeeld moeten worden wat Waste Connection bij een correcte verdeling van de opbrengst van de verkoop van de activa van Groene Hart had moeten krijgen.
4.14.
Alvorens verder te beslissen acht de rechtbank het noodzakelijk dat Groene Hart cs nader inzicht verschaft in de wijze waarop de herstructurering heeft plaatsgevonden. In verband daarmee zal Groene Hart cs conform haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld nader bewijs bij te brengen van haar stellingen, dat de verkoop van de activa van Groene Hart aan Materieel en Afvalinzameling heeft plaatsgevonden tegen marktconforme waarden en dat alle activa van Groene Hart waren verpand aan de Rabobank. Daarbij zal vooralsnog kunnen worden volstaan met overlegging van schriftelijke bewijsstukken. Tevens zal Groene Hart cs in de gelegenheid worden gesteld inzicht te verschaffen in de openstaande facturen per 8 oktober 2012 en de betalingen die na de verkoop van de activa zijn verricht. Hiertoe zal de zaak naar de rol verwezen worden voor het nemen van een akte aan de zijde van Groene Hart cs. Waste Connection zal in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een antwoordakte. Daarbij zal Waste Connection tevens de hierboven onder rechtsoverweging 4.7 bedoelde informatie over de indexering van het tarief per ton dienen te verschaffen. Op dit laatste aspect zal Groene Hart cs vervolgens op haar beurt bij antwoordakte mogen reageren.
4.15.
In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank kondigt nu reeds aan dat zij mede afhankelijk van de inhoud van de akten mogelijk opnieuw een comparitie van partijen zal gelasten.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
9 april 2014
voor het nemen van een akte door Groene Hart cs over hetgeen is vermeld onder 4.7 en 4.14, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.