ECLI:NL:RBGEL:2014:3839
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/250805 / HA ZA 13-635
Vonnis van 11 juni 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A. AGTERBERG BV
,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.H. van der Velden te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FYTODAK EUROPE BV
,
gevestigd te West Maas en Waal,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem
Partijen zullen hierna Agterberg en Fytodak genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 december 2013
de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van de kant van Agterberg
het verkort proces-verbaal van comparitie van 27 februari 2014, tevens inhoudende de pleitaantekeningen van de kant van Agterberg.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Agterberg is een aannemingsbedrijf van grond en waterwerken en houdt zich onder meer bezig met het aanleggen en onderhouden van plantsoenen en sportvelden.
2.2.
Fytodak is een onderneming die zich richt op de ontwikkeling, productie en het in de markt zetten van daktuinen, tuinsubstraten en daktuinmaterialen.
2.3.
Op 13 januari 2012 brengt Fytodak aan Achterberg een offerte uit. Op de laatste pagina van de opdrachtbevestiging staat de volgende zinsnede.
PS: U treft bij deze brief de volgende bijlagen aan: Uitgebreide opdrachtbevestiging, Aanvullende toelichtingen, Opdrachtformulier, Algemene betalings- en leveringsvoorwaarden
2.4.
Artikel 8 van de algemene betalings- en leveringsvoorwaarden van Fytodak luidt als volgt.
8. Aansprakelijkheid:
a. (…)
b. Wij zijn tegenover de opdrachtgever slechts aansprakelijk voor schade door deze geleden als rechtstreeks gevolg van grove nalatigheid of opzet, tenzij wij kunnen aantonen dat de fout onder de betreffende omstandigheden bij normale vakkennis en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van vakuitoefening niet had kunnen worden voorkomen of vermeden.
c. (…)
d. Bedrijfsschaden door welke oorzaak dan ook ontstaan, ook ingeval van te late levering van het werk of goederen, komen nimmer voor vergoeding in aanmerking.
e. Opdrachtgever dient ons bij ontstane schade, waarvoor wij ingevolge deze voorwaarden aansprakelijk gesteld kunnen worden, altijd eerst in de gelegenheid te stellen de betreffende schade, voor eigen rekening, te beperken of ongedaan te maken. Bij niet naleving van deze bepaling vervalt onze aansprakelijkheid aangaande de betreffende schade en heeft de opdrachtgever zijn recht dienaangaande verwerkt.
f. Onze aansprakelijkheid is te allen tijde beperkt tot het bedrag van de overeengekomen aannemingssom of levering.
(..).
2.5.
Op 12 april 2012 geeft Agterberg – middels een schriftelijke opdrachtbevestiging – opdracht aan Fytodak om een schuimlaag aan te brengen op het tunneldak boven de A2 als onderlaag voor een daarop door Agterberg aan te brengen grondpakket, dit in het kader van het project A2/Tunnel 2011, teneinde het ruimtelijk gebied bovenop de tunnel te kunnen inrichten als park. De opdrachtgever van Agterberg voor de door haar te verrichten werkzaamheden is de gemeente Utrecht. Bij de opdrachtbevestiging retourneert Agterberg het door Fytodak bij de offerte van 13 januari 2012 gevoegde opdrachtformulier, dat inmiddels door Agterberg is ingevuld en ondertekend op 10 april 2012.
2.6.
In de in 2.3. bedoelde opdrachtbevestiging staat onder meer het volgende.
Belangrijk om te weten
:
- (…)
- (…)
- Op alle opdrachten van Agterberg bv zijn, voor zover niet uitdrukkelijk en schriftelijk anders is overeengekomen, in geval van tegenstrijdigheid, in afnemende mate van belangrijkheid, uitsluitend van toepassing:
a. hetgeen is gesteld in de overeenkomst c.q. de door Agterberg bv verstrekte opdracht;
b. onderhavige algemene voorwaarden;
c. (…)
d. (…).
- Leverancier/onderaannemer wordt voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst met deze Algemene Voorwaarden bekend gemaakt.
- Alle door leverancier/onderaannemer gestelde voorwaarden, welke met de Algemene Voorwaarden van Agterberg bv in strijd zijn, zijn op de door Agterberg bv verstrekte opdracht niet van toepassing, indien en voor zover deze niet uitdrukkelijk en schriftelijk door Agterberg bv zijn aanvaard.
(..)
Bijlage:	-algemene leverings- en betalingsvoorwaarden
-offerte d.d.  13-01-2012
2.7.
Na het aanbrengen van de schuimlaag ontstaat scheurvorming in het door Agterberg aangebrachte grondpakket, bestaande uit lava met drainagesleuven, een grondlaag van klei met toevoegingen en een toplaag met klei zonder toevoegingen. De oorzaak voor de scheurvorming blijkt het verzakken/inklinken van de door Fytodak aangebrachte schuimlaag te zijn.
2.8.
Agterberg stelt Fytodak in haar brief van 4 juli 2012  aansprakelijk voor de door haar geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Fytodak.
2.9.
Fytodak tracht de scheurvorming te herstellen door het grondpakket te liften middels het injecteren van extra hardschuim. Dit blijkt niet de juiste oplossing.
2.10.
Agterberg stelt Fytodak in haar brief van 7 augustus 2012 opnieuw aansprakelijk.
2.11.
Agterberg legt op 25 april 2013 conservatoir derdenbeslag onder de verzekeraars Interpolis en Amlin.
2.12.
De aansprakelijkheidsverzekeraar van Fytodak is Achmea Schadeverzekeringen N.V., handelend onder de naam Interpolis.
2.13.
De CAR-verzekeraar van het project is Amlin Europe N.V.
2.14.
Een van de verzekeraars van Fytodak geeft op enig moment aan voornemens te zijn een bedrag van € 121.313,00 uit te keren in verband met de door Agterberg geleden schade. Ten tijde van de comparitie van partijen was nog niet bekend of dit bedrag definitief wordt uitbetaald.
3
Het geschil
3.1.
Agterberg  vordert, na wijziging van eis – samengevat – te verklaren voor recht dat Fytodak tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en Agterberg gesloten overeenkomst van opdracht alsmede Fytodak te veroordelen tot betaling van € 452.105,00, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de beslagkosten met veroordeling van Fytodak in de proceskosten.
3.2.
Achterberg legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten en Fytodak is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst door niet de kwaliteit te leveren die Agterberg van Fytodak mocht verwachten. Hierdoor heeft Achterberg schade geleden, die Fytodak aan Achterberg moet vergoeden. Op grond van artikel 6:97 BW dient als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de schadevergoedingsverplichting te gelden dat Agterberg in dezelfde financiële positie dient te worden gebracht als ware de werkzaamheden door Fytodak juist uitgevoerd. Agterberg legt een overzicht over van de door haar gemaakte herstelkosten van in totaal € 491.703,00. Agterberg vordert naast de in 3.1. opgenomen hoofdsom, de wettelijke rente tot 22 mei 2013 ten bedrage van € 9.818,03, de wettelijke rente vanaf 23 mei 2013, buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.626,95 exclusief btw, alsmede de kosten van het conservatoire beslag van totaal € 998,01. Mocht de verzekeraar een schade-uitkering doen, dan mag Fytodak het bedrag van de uitkering in mindering brengen op de door haar te betalen schadevergoeding.
3.3.
Fytodak Europe BV voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
tekortkoming
4.1.
Als onvoldoende betwist staat vast dat Fytodak is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming. De door haar geleverde en aangebrachte onderlaag bleek haar volume niet te behouden als gevolg waarvan scheuren in de op de onderlaag aangebrachte grondlaag zijn ontstaan. Evenmin is betwist dat de tekortkoming Fytodak kan worden toegerekend en dat een conditio sine qua non verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade. Vast staat dat Fytodak in de gelegenheid is gesteld alsnog correct te presteren. Gepoogd is de scheuren met (nieuw) schuim te injecteren, maar ook dat bleek geen afdoende oplossing. Uit voorgaande volgt dat aan alle vereisten voor het recht op schadevergoeding is voldaan. Dat Fytodak na het door Agterberg verwijderen van de boven- en onderlaag nadien alsnog correct heeft geleverd, doet aan dat recht op schadevergoeding niet af.
4.2.
De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Fytodak aansprakelijk is voor de schade die Agterberg stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van Fytodak in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de tussen hen op 12 april 2012 gesloten overeenkomst. Agterberg stelt dat Fytodak aansprakelijk is en Fytodak voert primair aan dat zij haar aansprakelijkheid contractueel heeft uitgesloten en beroept zich op artikel 8 sub b van de door haar gehanteerde algemene betalings- en leveringsvoorwaarden. Subsidiair voert Fytodak aan dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de aanneemsom van   € 426.712,50. Zij beroept zich daarbij op artikel 8 sub f van haar voorwaarden.
toepasselijkheid algemene voorwaarden
4.3.
Alvorens kan worden beslist op de hiervoor geformuleerde kernvraag dient allereerst de vraag te worden beantwoord welke algemene voorwaarden gelden: de door Fytodak gehanteerde algemene betalings- en leveringsvoorwaarden of de door Agterberg gehanteerde voorwaarden. Zoals hiervoor in 2.3. en 2.6. is opgenomen, is het zo gegaan dat Fytodak een offerte heeft uitgebracht met een verwijzing naar haar algemene voorwaarden en dat Agterberg vervolgens de opdracht aan Fytodak heeft bevestigd en daarbij verwezen heeft naar haar eigen algemene voorwaarden, maar ook naar de offerte waarbij de algemene voorwaarden van Fytodak zijn gevoegd. Dit is de zogenaamde ‘battle of forms’. Vast staat dat sprake is van strijd tussen beide voorwaarden, nu de door partijen gehanteerde voorwaarden geheel andere bepalingen bevatten op het punt van de aansprakelijkheid.
In het Nederlands recht geldt in een dergelijk geval de ‘first shot-rule’, die inhoudt dat van toepassing zijn de voorwaarden waarnaar in het eerste geschrift wordt verwezen. Dit tenzij de voorwaarden van de aanbiedende partij uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. Wil sprake zijn van een dergelijke uitdrukkelijke afwijzing, dan zal duidelijk moeten zijn
dat
andere voorwaarden worden afgewezen en
welke
voorwaarden worden afgewezen (zie onder meer ECLI:NL:GHSHE:2014:748). In beginsel zijn op grond van de ‘first shot-rule’ de voorwaarden van Fytodak van toepassing, omdat Fytodak in de offerte naar haar eigen voorwaarden heeft verwezen. De rechtbank is echter van oordeel dat Agterberg deze voorwaarden vervolgens ‘uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen’. In de opdrachtbevestiging, neemt zij onder het – vetgedrukte – kopje ‘Belangrijk om te weten’ op dat op alle opdrachten van Agterberg in geval van tegenstrijdigheid de verstrekte opdracht en haar algemene voorwaarden bij uitsluiting van toepassing zijn (derde gedachtestreepje, geciteerd in 2.6) en dat de door onderaannemer gestelde voorwaarden in geval van strijdigheid niet op de verstrekte opdracht van toepassing zijn (vijfde gedachtestreepje, geciteerd in 2.6). Een dergelijke wijze van ‘van de hand wijzen’ is naar het oordeel van de rechtbank opvallend genoeg en kan Fytodak niet zijn ontgaan. Daarbij legt ook gewicht in de schaal dat Agterberg ook nog haar eigen voorwaarden bij de opdrachtbevestiging heeft gevoegd. Door de voorwaarden van Fytodak uitdrukkelijk van de hand te wijzen en de toepasselijkheid van de eigen voorwaarden daarvoor in de plaats te stellen in het geval van tegenstrijdigheid, heeft Fytodak een nieuw aanbod gedaan. Niet is gesteld of gebleken dat Fytodak nog heeft gereageerd op de opdrachtbevestiging op het punt van de voorwaarden. Zij is overgegaan tot nakoming van de gesloten overeenkomst. Zij geeft daarmee aan dat wat haar betreft een overeenkomst tot stand is gekomen op de voorwaarden van de aanvaardende partij, in casu Agterberg.
4.4.
Hiervoor is overwogen dat vast staat dat Fytodak is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van 12 april 2012.
Uit voorgaande volgt dat de door Fytodak gehanteerde voorwaarden niet op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, zodat Fytodak zich niet op de uitsluiting dan wel de beperking van haar aansprakelijkheid kan beroepen. Fytodak is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van de tekortkoming ontstane schade. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden gegeven, met dien verstande dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, zoals Agterberg stelt, maar van een overeenkomst van aanneming van werk.
4.5.
Voor het geval de rechtbank aansprakelijkheid aanneemt, heeft Fytodak in de conclusie van antwoord de schadeomvang betwist en betoogd dat Agterberg niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Fytodak dit verweer prijsgegeven.
schadebegroting
4.6.
Bij het begroten van de in deze zaak gevorderde schade is het uitgangspunt dat de benadeelde voor zover mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou zijn geweest, als het schadeveroorzakende feit achterwege zou zijn gebleven. In beginsel moet de werkelijk geleden schade volledig worden vergoed.
Agterberg vordert een bedrag van € 452.105,00. In productie 9 bij de akte overlegging producties tevens wijziging van eis is deze vordering als volgt gespecificeerd.
Herstelkosten grondpakket 					€ 187.339,00
Geleverd hardschuim, inclusief transportkosten	€ 82.520,00
Verrekening creditfacturen en openstaande posten	€ 30.855,00 -/-
-------------
€ 51.665,00
Leverancies EPS							€ 213.101,00
Totaal		€ 452.105,00.
4.7.
Toen bleek dat de door Fytodak uitgevoerde herstelwerkzaamheden de tekortkoming niet konden verhelpen, is in onderling overleg besloten zowel de door Agterberg aangebrachte grondlaag als de door Fytodak aangebrachte onderlaag te verwijderen, af te voeren en de lagen opnieuw aan te brengen. Fytodak heeft de door Agterberg opgevoerde kosten/schadecomponenten niet gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gebleken dat de kosten door Agterberg zijn gemaakt, dan wel dat de door Agterberg gevorderde schade is geleden. Alle opgevoerde kosten zijn kosten gemaakt om het ertoe te leiden dat Fytodak alsnog de overeengekomen prestatie leverde en de verschuldigdheid van boetes werd voorkomen. De door Agterberg geleden schade wordt door de rechtbank begroot op € 452.105,00. De vordering van Agterberg zal op dit punt eveneens worden toegewezen. De gevorderde termijn van twee dagen acht de rechtbank te kort en wordt verlengd op de wijze zoals in het dictum is opgenomen.
4.8.
Niet duidelijk is wat op grond van door Fytodak en/of de gemeente Utrecht gesloten CAR verzekering(en) wordt uitgekeerd. De verzekeraars zijn in deze procedure niet betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende onderbouwd aangevoerd dat in het thans aan de rechtbank voorliggend geschil eerst uitspraak kan worden gedaan als duidelijk is welke bedragen eventueel worden uitgekeerd door de verzekeraars. Deze omstandigheden samen maken dat de verzekeringsvraagstukken aan toewijzing van de vorderingen niet in de weg staan.
4.9.
Agterberg maakt naast voorgaande aanspraak op betaling van de wettelijke rente. De gevorderde rente zal als onvoldoende weersproken worden toegewezen.
4.10.
Agterberg stelt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. Fytodak heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Agterberg vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De onderhavige vorderingen hebben echter geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van incassohandelingen die meer omvatten dan het verzenden van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De gevorderde kosten moeten daarom worden aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de procedure. Deze zijn onderdeel van de proceskosten, waarover een aparte beslissing wordt genomen.
4.11.
Agterberg heeft ook nog vergoeding gevorderd van de door haar gemaakte kosten voor het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een totaalbedrag van € 998,01 inclusief btw. Fytodak heeft aangevoerd dat de beslagen nodeloos zijn gelegd omdat niet is gebleken dat de gehele schade niet bij één van de verzekeraars is gedekt, waardoor onnodig dubbele kosten zijn gemaakt en dat bovendien een CAR verzekeraar te kennen heeft gegeven dat er dekking onder de polis is, waartoe een bedrag van € 121.313,00 betaalbaar is gesteld.
De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende onderbouwd is aangevoerd dat de gehele schade bij één van de verzekeraars is gedekt. Bovendien was ten tijde van de comparitie van partijen niet duidelijk of een bedrag betaalbaar zou worden gesteld. Dat onnodig beslag is gelegd (onder twee verzekeraars) is daarom niet komen vast te staan. Nu de geldende formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, de beslagstukken in het geding zijn gebracht en geen sprake is van een nietig, onnodig of onrechtmatig beslag, zullen de gevorderde kosten worden toegewezen.
4.12.
Agterberg vordert de na het vonnis ontstane kosten ex artikel 237 Rv onder afgifte van een bevelschrift als bedoeld in dat artikel, voor het geval dat voldoening binnen een termijn van veertien dagen niet plaatsvindt. De gevorderde veroordeling in de nakosten in het kader van deze procedure is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. Een bevelschrift zal niet worden gegeven, alleen al niet omdat de veroordeling in de nakosten al een titel oplevert en Agterberg daardoor geen belang meer heeft bij een bevelschrift.
4.13.
Fytodak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Agterberg worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	76,71
- griffierecht		3.126,00
- beslagkosten		998,01
- salaris advocaat
7.740,00
(3 punten x tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	11.940,71.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat Fytodak is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en Agterberg gesloten overeenkomst d.d. 12 april 2012,
5.2.
veroordeelt Fytodak binnen veertien dagen na betekening van het onderhavige vonnis aan Agterberg te voldoen een bedrag van € 452.105,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 23 mei 2013, alsmede een bedrag aan wettelijke rente van    € 9.818,03, berekend tot en met 22 mei 2013,
5.3.
veroordeelt Fytodak in de proceskosten aan de zijde van Agterberg tot op heden begroot op € 11.940,71,
5.4.
veroordeelt Fytodak in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.C.J.  van Bavel en in het openbaar uitgesproken op
11 juni 2014.