ECLI:NL:GHSHE:2013:957
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.092.567/01
arrest van 29 januari 2013
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
verder te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.P.H. van Wezel,
tegen:
InBev Nederland N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen: InBev,
advocaat: mr. M. van Heeren,
en
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen: [Holding],
en
Café Restaurant Central B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen: Central,
advocaat [NAAM]: mr. F.T.H. Gimbrère te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 6 april 2011 tussen [appellant] als eiser enerzijds en Inbev als gedaagde en [Holding] en Central als overeenkomstig de artikelen 7:306 lid 3 BW en 118 Rv opgeroepenen anderzijds.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 284732\CV EXPL 10-2962)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 19 januari 2011 (waarin een descente werd gelast).
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven met producties heeft Van Goenendaal vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in eerste aanleg (kort gezegd: tot vaststelling van de datum waartegen de tussen bestaande huurovereenkomst zal eindigen en een veroordeling tot ontruiming per die datum).
2.2.
Bij memorie van antwoord met producties heeft Inbev de grieven bestreden.
2.3.
Bij (een afzonderlijke) memorie van antwoord met producties hebben [Holding] en Central de grieven bestreden.
2.4.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.P.H. van Wezel te Utrecht (vergezeld van mr. B.E.J.M. Tomlow, advocaat [NAAM]), Inbev door mr. M. van Heeren en [Holding] en Central door mr. [NAAM]. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan de zitting hebben mr. [NAAM]. Gimbrère nog overgelegd het tussen dezelfde partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Roermond van 8 augustus 2012.
2.5.
Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Tussen [appellant] als verhuurder en InBev als huurster bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. In het gehuurde wordt een café-restaurant, Café Central, geëxploiteerd. Op de overeenkomst zijn de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing.
4.1.2.
De huurovereenkomst is oorspronkelijk (op 27 februari 2002) gesloten tussen de Gouden Tijger Beheer B.V. als verhuurster en [Holding] Holding B.V. als huurster. De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaren, ingaande 1 maart 2002, daarna te verlengen met een periode van 5 jaren. [appellant] is kort nadien, op 2 juli 2002, in de plaats van de Gouden Tijger Beheer B.V. getreden en daarmee verhuurder geworden.
4.1.3.
Op of omstreeks 21 maart 2007 is Inbev, per 1 april 2007, ‘tussengeschoven’ in de relatie tussen [appellant] en [Holding]. Vanaf dat moment werd Inbev huurster (van [appellant]) en [Holding] onderhuurder. [Holding] heeft een onder(onder)huur- (en pacht) overeenkomst gesloten met Central.
De wijziging is vastgelegd in de brief van InBev aan [Holding] d.d. 21 maart 2006 (bedoeld zal zijn 2007). Daarin staat onder meer:
Partijen zijn overeengekomen dat InBev Nederland N.V. per 1 april 2007 tussen de huur zal gaan voor het pand (…) waarna u van InBev Nederland N.V. zult gaan huren. (...)
Per 1 april 2007 treedt InBev Nederland N.V. in de plaats van de heer [appellant], en zal InBev Nederland N.V. alle rechten en plichten volgend uit de huurovereenkomst van 27 februari 2002 overnemen, (…)
Met ingang van 1 april 2007 zal de huurovereenkomst d.d. 27 februari 2002 en de daarbij behorende algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte tussen de heer [appellant] en [Holding] Holding B.V. gaan gelden als huurovereenkomst tussen InBev Nederland N.V. en [Holding] Holding B.V., met de navolgende overeengekomen wijzigingen:
(…)
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat InBev Nederland N.V. een rechtsgeldige overeenkomst sluit met de heer [appellant] met betrekking tot het pand (…)
De brief is door [Holding] voor akkoord ondertekend.
De wijziging is voorts vastgelegd in de brief van 21 maart 2007 van InBev aan [appellant]. Daarin staat onder meer
Partijen zijn overeengekomen dat InBev Nederland N.V. per 1 april 2007 tussen de huur zal gaan voor het pand (…)
Voor de goede orde bevestigen wij dat de huurovereenkomst tussen De Gouden Tijger Beheer B.V., sinds 2002 op naam gesteld van [appellant], en [Holding] Holding B.V. (…) met ingang van 1 april 2007 zal gaan gelden als inhuurovereenkomst tussen de heer [appellant], (…) en InBev Nederland N.V., waarbij InBev Nederland N.V. onverkort in alle rechten en plichten voorkomend uit genoemde huurovereenkomst zal treden van [Holding] Beheer B.V. De heer [appellant] en InBev Nederland N.V. komen in aansluiting (…) de navolgende wijzigingen overeen:
(…)
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat InBev Nederland N.V. een rechtsgeldige overeenkomst sluit met [Holding] Holding B.V. met betrekking tot het pand (…)
De brief is door [appellant] voor akkoord ondertekend.
4.1.4.
Tussen InBev, als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, en [appellant], als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijk reconventie, is bij de kantonrechter [vestigingsplaats] een procedure gevoerd tot wijziging van de huurprijs. Inzet van dit geding was in conventie de verlaging van de geldende huurprijs van € 159.489,60 exclusief btw tot € 133.165,49 excl. btw met ingang van 17 januari 2008; in reconventie de verhoging tot € 184.300,- excl. btw. In het eindvonnis van 17 februari 2010 is InBev niet-ontvankelijk verklaard in conventie en is niet beslist op de reconventie. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
Voor zover hier relevant is in dat vonnis het volgende overwogen:
4.	Het verweer van [appellant] (…)
(…)
4.2.
[appellant] heeft primair aangevoerd dat Inbev niet ontvankelijk moet worden verklaard. Er heeft een betreffende de huurovereenkomst een contractsovername door Inbev plaatsgevonden per 1 april 2007. Nadat overeenstemming was bereikt over de contractsovername zijn er nadere afspraken gemaakt die tevens zien op de huurprijs. Er moet dan ook vanuit gegaan worden dat er ook een nieuwe overeenstemming over de huurprijs bereikt is en dat daarmee de discussie over de huurprijs voor de eerste periode van vijf jaar is uitgesloten.
(…)
7.	Het oordeel van de kantonrechter
(…)
7.2.
lnbev heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd de indeplaatsstelling van voormalig huurder [Holding] Holding door Inbev.
7.3.
Ten aanzien van deze gestelde indeplaatsstelling overweegt de kantonrechter het navolgende.
7.4.
In haar brief van 21 maart 2007 aan [appellant] bericht lnbev dat zij per 1april 2007 ‘tussen de huur zal gaan’ voor het pand gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Inbev deelt tevens de condities mede waaronder zij als nieuwe huurder zal gaan optreden.
7.5.
Als eerste dringt de vraag op of de overeenkomst tussen [appellant] en Inbev als een ‘indeplaatsstelling’ gekwalificeerd kan worden. De figuur van indeplaatsstelling (art. 7:307 BW) ziet er op dat het voor de huurder mogelijk wordt gemaakt om een bedrijfsoverdracht te realiseren waarbij ook de huur van het pand waar het bedrijf in gevoerd wordt kan worden overgedragen aan de opvolgend exploitant. Cruciaal bij indeplaatsstelling is dat de nieuwe huurder — in dit geval Inbev als opvolgend bedrijfsvoerder na de bedrijfsoverdracht op verzoek/vordering van de oude huurder ..[Holding]
Holding BV.- diens lopende huurovereenkomst met de verhuurder mag voortzetten. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Uit de stukken blijkt immers niet dat [Holding] Holding B.V. een dergelijk verzoek aan [appellant] heeft gedaan en dat die daar op ingegaan is. Evenmin blijkt dat [Holding] haar bedrijf aan Inbev heeft overgedragen. Zij staat weliswaar niet meer als huurder maar wel als onderhuurder te boek, terwijl,nogmaals, de bedrijfsvoering van de in het gehuurde gevestigde horecagelegenheid bij [Holding] Holding B.V. is gebleven. Aan het einde van voormeld schrijven van 21 maart 2007 stelt Inbev dan ook dat de overeenkomst tussen haar en [appellant] wordt aangegaan
onder de ontbindende voorwaarde dat Inbev Nederland N.V. een rechtsgeldige huurovereenkomst sluit met [Holding] Holding B.V. Daaruit valt niet anders te begrijpen dan dat een voortgezette bedrijfsvoering door [Holding] doorslaggevend was voor Inbev. Een overdracht van het horecabedrijf door [Holding] aan Inbev heeft niet plaatsgevonden en is ook nooit de bedoeling van partijen geweest. Voor [Holding] wijzigde enkel de persoon van de verhuurder, daar waar eerst de huurpenningen betaald werden aan [appellant] gebeurt dit thans aan Inbev.
7.6.
lnbev is van mening per 1 april 2007 in de rechten en plichten getreden te zijn,voortvloeiend uit de eerder gesloten huurovereenkomst tussen [appellant] en [Holding].
Naar het oordeel van de kantonrechter is er in casu noch sprake van indeplaatsstelling, noch van een contractsoverneming. Dit laatste is immers een driepartijen overeenkomst waarbij de instemming van alle partijen uit een akte moet blijken (art. 6: 159 BW). Het bestaan van een akte is een constitutieve voorwaarde waar in dit geval niet aan is voldaan. Integendeel,uit de bevestigingsbrieven d.d. 21 maart 2007 aan [appellant] en van 21 maart2006 (bedoeld zal zijn 2007) aan [Holding] Holding B.V. is door lnbev als ontbindende voorwaarde voor het aangaan van deze overeenkomst gesteld het sluiten van een rechtsgeldige overeenkomst met respectievelijk [Holding] Holding BV. en [appellant]. Hieruit volg tdat Inbev geen deel uitmaakt van een driepartijen overeenkomst maar ook in haar eigen beleving met [appellant] en [Holding] Holding B.V. nieuwe overeenkomsten sluit waardoor nieuwe rechtsverhoudingen ontstaan. Uitgangspunt hierbij is weliswaar de huurovereenkomst d.d. 27 februari 2002 doch partijen zijn hierbij wel een aantal wijzigingen overeengekomen. Er is aldus een nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellant] en Inbev met tevens een nieuwe ingangsdatum. Dat [appellant] en Inbev bij de contractsbesprekingen ook over de huurprijs hebben gesproken, blijkt uit het gegeven dat zij concrete afspraken hebben gemaakt omtrent het tijdstip van de huurbetalingen (de betaling van de huur per kwartaal). De kantonrechter is van oordeel dat uit het schrijven van 21 maart 2007 dan ook blijkt dat er instemming is bereikt over de huurprijs. Partijen hebben immers besloten de huurprijs uit de overeenkomst tussen [appellant] en [Holding] Holding B.V. ongewijzigd over te nemen. Dat hierbij door Inbev het voorbehoud van een nadere vaststelling is gemaakt blijkt nergens uit.
7.7.
Inbev vordert thans aanpassing van de huurprijs. Deze vordering komt echter te vroeg, nu de termijn zoals bedoeld in artikel 7:303 lid 1 onder b B.W. nog niet is verstreken.
(…). Inbev en [appellant] zijn immers de huurprijs op 21 maart 2007overeengekomen, hetgeen betekent dat eerst na 1 april 2012 nadere vaststelling van de huurprijs door de rechter kan worden gevorderd. Dit leidt ertoe dat Inbev thans niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.
4.1.5.
De inzet van het onderhavig geding betreft - kort gezegd - de huuropzegging van 19 november 2009 door [appellant] tegen 1 maart 2012 op grond van:
artikel 7:296 lid 1 onder a BW (de bedrijfsvoering van InBev is niet (geweest) zoals een goed huurder betaamt; en
artikel 7:296 lid 3 BW (de belangenafweging).
De in de brief genoemde grond ‘dringend nodig voor eigen gebruik’ is komen te vervallen.
4.1.6.
Ten aanzien van de opzeggingsgrond belangenafweging heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.3 van het vonnis waarvan beroep - in aansluiting op hetgeen werd overwogen in het vonnis van 17 februari 2010 waarvan door Inbev het gezag van gewijsde was ingeroepen - geoordeeld dat tussen partijen per 1 april 2007 een nieuwe overeenkomst is ontstaan, zodat per 1 april 2012 de eerste vijfjaarstermijn is verstreken. Opzegging op grond van de belangenafweging is evenwel eerst mogelijk na het verstrijken van tien jaren. De vordering is op deze grond afgewezen. Daarop het de grieven 1, 2 en 3 betrekking.
4.1.7.
Ten aanzien van de opzeggingsgrond ‘slechte bedrijfsvoering’ zijn de volgende feiten van belang.
4.1.8.
InBev heeft in het jaar 2007 de huur niet tijdig betaald en heeft geweigerd [appellant] de schade (het hof begrijpt: de verbeurde boetes) die hij daardoor leed te vergoeden. Ook nadien is de jaarlijkse huurprijsindexering pas betaald na sommatie. Nadat een procedure was gestart hebben partijen een regeling getroffen. De als gevolg daarvan door InBev verbeurde boetes (€ 6.250,-) zijn [appellant] toegewezen in een vonnis van 28 april 2010. InBev is vervolgens de hiervoor genoemde procedure tot huurprijsverlaging begonnen.
4.1.9.
Bij genoemd vonnis van de kantonrechter van 28 april 2010 is InBev tevens veroordeeld [appellant] een bedrag te betalen van € 10.323,26 ter zake van kosten door [appellant] gemaakt voor de aanpassing van de elektrische installatie aan een algemeen geaccepteerd elektrisch veiligheidsniveau en tot het (laten) verhelpen van alle kleine reparaties zoals uitgewerkt in productie 10, en het doen uitvoeren van binnenschilderwerk.
4.1.10.
[appellant] heeft voorts nog een kort geding aanhangig aangemaakt over wijzigingen aan de inrichting van het gehuurde (wijzigingen aan de bar en het leidingwerk). Partijen zijn daaromtrent tot een regeling gekomen (proces-verbaal 24 februari 2010).
4.1.11.
Tussen partijen heeft zich ten slotte nog een conflict voorgedaan met betrekking tot afzuigsysteem en geuroverlast. Ook daaromtrent is een regeling getroffen, zij het eerst nadat de Gemeente aanschrijvingen had gedaan.
4.1.12.
Tussen partijen loopt nog een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie (op dezelfde gronden als die welke in de onderhavige procedure spelen) en beëindiging van de huurovereenkomst wegens dringend nodig hebben voor eigen gebruik. De kantonrechter te [vestigingsplaats] heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen bij vonnis van 8 augustus 2012. [appellant] is daarvan in hoger beroep gekomen. Dat geding loopt nog.
4.1.13.
Tussen partijen loopt ook nog een procedure bij de kantonrechter [vestigingsplaats] over leidingen die door een rookkanaal lopen en over een koelinstallatie op het dak.
4.1.14.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen voor zover gebaseerd op een slechte bedrijfsvoering, onder meer overwegende dat hij de situatie ter plaatse heeft bekeken en zich ervan heeft overtuigd dat het pand er keurig uitzag, zeker gelet op het feit dat het pand ongeveer honderd jaar oud is. Voorts is hij van oordeel dat aangehaalde gebreken niet zijn te scharen onder de noemer ‘slechte bedrijfsvoering’.
4.2.
De grieven 1, 2 en 3
De grieven, die betrekking hebben op de opzeggingsgrond ‘belangenafweging’ lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.2.1.
Inbev doet een beroep op het gezag van gewijsde van artikel 236 lid 1 Rv (de bindende kracht van een beslissing in een volgend geding) van het tussen Inbev en [appellant] op 17 februari 2010 gewezen vonnis. In dat vonnis is overwogen dat per 1 april 2007 tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat geen sprake is van een indeplaatsstelling of contractsovername. Dat vonnis is, omdat er niet tijdig hoger beroep is ingesteld in kracht van gewijsde gegaan. Als het standpunt van InBev juist is, dan is ook het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige zaak dat de eerster huurperiode tot 1 april 2012 loopt, juist. De opzeggingsgrond ‘belangenafweging’ kan dan niet in overweging worden genomen.
4.2.2.
Niet in geschil is dat niet alleen een dictum bindende kracht toekomt maar dat diezelfde kracht ook toekomt aan de dragende overwegingen van het vonnis. Inbev stelt zich op het standpunt dat aan de overwegingen in dat vonnis - waarin wordt beslist dat er geen sprake is van indeplaatsstelling of contractsoverneming, maar dat sprake is van een nieuwe overeenkomst ingaande 1 april 2007 - bindende kracht toekomt. [appellant] bestrijdt dat standpunt gemotiveerd. Voor de beoordeling van dit geschil komt het dus in de eerste plaats aan op de beantwoording van de vraag of de door InBev genoemde overwegingen van dat vonnis dragend zijn geweest voor de beslissing. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
4.2.3.
Ingevolge artikel 7:303 lid 1 BW kan wijziging van de huurprijs worden gevorderd:
a.	indien de huurprijs voor bepaalde tijd geldt, na afloop van de overeengekomen duur;
b.	in alle andere gevallen, telkens wanneer ten minste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan (…).
4.2.4.
Het verweer van [appellant] heeft betrekking op het sub b bepaalde, althans zo heeft de kantonrechter dat verweer in rov. 7.7 kennelijk gekwalificeerd en deze kwalificatie stemt overeen met hetgeen werd overwogen in rov. 4.2 van het vonnis van 17 februari 2010. In de visie van [appellant] was er per 1 april 2007 een nieuwe huurprijs afgesproken, zodat wijziging daarvan eerst per 1 april 2012 mogelijk zou zijn geweest. Dit verweer wordt gehonoreerd in rov. 7.7 van het vonnis van 17 februari 2010. Dit verweer is aldus niet gegrond op het bestaan van een nieuwe overeenkomst per 1 april 2007, maar op het bestaan van een nieuwe afspraak over de huurprijs per die datum. In zoverre is de vaststelling door de kantonrechter van het bestaan van een nieuwe huurovereenkomst per 1 april 2007 niet dragend geweest voor de beslissing.
4.2.5.
Hier kan in het midden blijven of, in het geval zoals hier per 1 april 2007 tussen partijen een nieuwe huurprijs wordt overeengekomen nog wel wijziging van huurprijs kan worden verlangd per 17 januari 2008 op grond van artikel 7:303 lid 1 onder a BW.
Nu de kantonrechter is uitgegaan van een nieuwe huurovereenkomst per 1 april 2007 en niet van een overeenkomst die is aangegaan per 1 maart 2002 (waarop de vordering van InBev was gestoeld) is hij kennelijk niet toegekomen aan een beoordeling van de vordering op deze grond en ligt daarin de niet-ontvankelijkverklaring van die vordering besloten. In zoverre is de vaststelling van het bestaan van een nieuwe overeenkomst dus dragend geweest voor de beslissing.
Echter, in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 17 februari 2010 heeft noch InBev, noch [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat er sprake was van een nieuwe overeenkomst tussen de partijen per 1 april 2007. Voor Inbev vloeit dat aanstonds voort uit haar vordering, namelijk een huurprijswijziging vijf jaar ná de aanvang van de huurovereenkomst per 1 maart 2002. Het standpunt van [appellant] is verwoord in rov. 4.2 van dat vonnis. Hij stelt zich ook en expliciet op het standpunt dat sprake is geweest van een contractsovername, welk standpunt zich bezwaarlijk laat verenigen met het bestaan van een nieuwe overeenkomst. [appellant] beroept zich op een nieuwe afspraak die betrekking heeft op de huurprijs (overigens niet voor wat betreft de hoogte van de huur – die blijft ongewijzigd, maar ten aanzien van de betaling, niet langer per maand vooraf, maar per kwartaal vooraf).
Aldus is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden en betreft het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het bestaan van een nieuwe overeenkomst niet ‘beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen’, zoals de beginwoorden van artikel 236 Rv luiden. Aan deze beslissing kan daarom geen bindende kracht worden toegekend.
4.2.6.
De conclusie is dat het beroep van InBev op het gezag van gewijsde – voor zover dat betreft het bestaan van een nieuwe huurovereenkomst per 1 maart 2007 betreft – faalt.
4.2.7.
Deze beslissing brengt weer mee dat het hof thans dient vast te stellen of het tussenschuiven per 1 april 2007 van InBev in de relatie tussen [appellant] en [Holding] heeft geleid tot een nieuwe overeenkomst of dat sprake is van contractsoverneming. In eerstgenoemd geval kan de opzeggingsgrond ‘belangenafweging’ niet in overweging worden genomen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
4.2.8.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 17 februari 2010 zijn oordeel dat geen sprake is van indeplaatsstelling noch van contractsoverneming voor zover het artikel 7:307 BW aangaat gegrond op het feit dat in het onderhavige geval het tussenschuiven van InBev niet gepaard is gegaan met een bedrijfsoverdracht. Voor zover het oordeel betreft de toepassing van artikel 7:307 BW kan dat oordeel juist zijn. Die bepaling rept inderdaad van de overdracht van het bedrijf.
Het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de contractsovername als bedoeld in artikel 6:159 BW kan het hof echter niet volgen. Voor een contractsovername is, anders dan de kantonrechter oordeelt, geen bedrijfsoverdracht of driepartijenovereenkomst vereist. In het bijzonder wordt het bestaan van één akte aangegaan en ondertekend door alle drie partijen niet vereist.
Ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW kan een partij (hier [Holding]) bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij (hier: [appellant]) met medewerking van deze laatste ([appellant]) overdragen aan een derde (hier: InBev) bij een tussen haar ([Holding]) en de derde (InBev) opgemaakte akte. De in artikel 6:159 lid 1 BW bedoelde akte en medewerking (die overigens niet schriftelijk hoeft te worden gegeven) zijn neergelegd in brieven van 21 maart 2007. Uit de brieven van 21 maart 2006(2007) kan geen andere bedoeling worden afgeleid dan dat een overdracht van huurderschap (van [Holding] naar InBev) plaatsvindt. Ook uit de samenhang van beide brieven niet anders worden geconcludeerd dan van een bedoeling tot contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Beoogd wordt immers Inbev voor [Holding] als huurder in de plaats te stellen.
4.2.9.
Voor de vraag of tussen [appellant] en InBev met ingang van 1 april 2007 sprake is van een nieuwe overeenkomst, zoals InBev thans stelt, of dat sprake is van contractsovername komt het niet zozeer op de taalkundige uitleg van de opgestelde akte’s (brieven), als wel op de bedoeling van partijen. Het staat partijen uiteraard steeds vrij een ‘nieuwe’ overeenkomst aan te gaan, maar het staat hen ook vrij te bepalen dat InBev de huurovereenkomst tussen [appellant] en [Holding] in de positie van [Holding] voort zal zetten. Dat er geen bedrijfsoverdracht plaats vindt staat daar niet aan in de weg. Het hof merkt hierbij dat in 2002 tussen Gouden Tijger B.V. en [Holding] twee overeenkomsten zijn gesloten, namelijk één betreffende de huur en één betreffende de inventarisoverdracht.
Maar zelfs als de rechtsverhouding tussen [appellant] en [Holding] als één overeenkomst zou moeten worden gekwalificeerd, dan nog staat het de contracterende partij vrij InBev voor [Holding] in de plaats te stellen van alleen de huurcomponenten onder gestand laten van de bedrijfsoverdracht.
4.2.10.
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van een andere bedoeling van partijen dan verwoord in de brieven van 21 maart 2007, namelijk van een contractsovername. De bedoeling van InBev blijkt bovendien zonder meer uit het feit dat zij om een nadere huurprijsvaststelling heeft verzocht na afloop van de termijn van vijf jaar ná 1 maart 2002.
InBev voert thans aan dat de overeenkomst tussen [appellant] en [Holding] uit 2002 in maart 2007 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Voor die opvatting valt geen steun te vinden in genoemde brieven (waaruit expliciet het tegendeel volgt) terwijl andere feiten en omstandigheden voor deze opvatting niet worden gesteld.
InBev voert voorts aan dat in 2007 op essentiële punten is afgeweken van de oorspronkelijke overeenkomst, zoals het door InBev verkregen recht van onderhuur, de andere kwartaalbetaling in plaats van de maandbetaling, het vervallen van de bankgarantie en de afspraken over de drankafname. Naar het oordeel van het hof is beslissend dat partijen bij het sluiten van de contractsovername in 2007 onveranderd hebben gelaten dat sprake is van huur  als bedoeld in artikel 7:290 BW en dat zij expliciet de geldende huurtermijnen (van vijf en vijf optiejaren) ongemoeid hebben gelaten. Dat is de uitdrukkelijke bedoeling van partijen geweest en die bedoeling mochten zij realiseren. Die contractsvrijheid hebben zij, waaraan de wel gemaakte wijzigingen niet kunnen afdoen. Ten slotte neemt het hof in overweging dat de contractsovername van de zijde van InBev is begeleid door ter zaken deskundige bedrijfsjuristen. In dit licht daarvan valt niet vol te houden dat de verwoording van de bedoelingen van partijen in de brieven van 21 maart 2007, in het bijzonder met het woord contractsovername, toch zou zijn bedoeld het sluiten van een nieuwe overeenkomst.
4.2.11.
De conclusie is dat in de relatie tussen [appellant] en InBev uit moet worden gegaan van een huurovereenkomst die is ingegaan op 1 maart 2002, zodat op 1 maart 2012 tien jaren waren verstreken. De opzeggingsgrond ‘afweging van belangen’ dient derhalve in de beoordeling te worden betrokken. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
4.2.12.
Artikel 7:296 lid 3 BW luidt:
Indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens artikel 292 lid 2 (http://wetten.overheid.nl/BWBR0005290/Boek7/Titel4/Afdeling6/Artikel292/geldigheidsdatum_14-12-2012) is verlengd, kan de rechter de vordering toewijzen, op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, bij verlenging van de overeenkomst. De rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder, bij een redelijke afweging van de voormelde belangen van hem en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, tegen de voormelde belangen van de verhuurder, niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt.
Dat in casu bevoegdelijk is onderverhuurd is niet in geschil.
4.2.13.
In de opzeggingsbrief is deze opzeggingsgrond niet onderbouwd.
In de inleidende dagvaarding stelt [appellant] dat de verhuurconstructie (viertrapsverhuur) niet werkt. Hij is daardoor de controle en zeggenschap kwijt. Niemand van de (onder)huurders neemt de verantwoordelijkheid. Zij wijzen naar elkaar. Hij mist een aanspreekpunt. [appellant] wenst de negatieve spiraal te doorbreken.
[appellant] heeft zijnerzijds verder – naar de kern genomen- de volgende belangen naar voren gebracht. Met de opbrengst van de verhuur van het pand voorziet [appellant] in zijn pensioen. Partijen hebben in het verleden, en voeren nog steeds gerechtelijke procedures. [appellant] is daardoor getraumatiseerd en financieel benadeeld (advocaatkosten van in totaal € 100.000,-). Bij beoogde verhuur aan de zoon van [appellant] ontstaat rust. [appellant] verwacht niet dat de verstoorde relatie met InBev en [Holding] zal verbeteren. Uit het feit dat er zoveel procedures zijn gevoerd, en de redenen voor het voeren van die procedures leidt [appellant] af dat er de dreiging bestaat van noodzaak om nog meer procedures te voeren en van een slechte bedrijfsvoering, in het bijzonder over slecht onderhoud. Hij wijst op zijn (pensioen)belang dat het pand in goede staat van onderhoud blijft. [appellant] stelt ten slotte dat de investeringen die [Holding] heeft gedaan na tien jaar voor afgeschreven dienen te worden gehouden.
4.2.14.
Inbev en de onderhuurders hebben gewezen op de volgende belangen. De tussenhuur van Inbev is van belang vanwege Europese regelgeving met betrekking tot drankafname-contracten. Deze regelgeving laten een contractuele binding van langer dan vijf jaar niet toe.
Niet alleen het feit dat Inbev dranken kan afzetten, maar ook feit dat concurrenten dat op dit verkooppunt niet kunnen doen, is voor Inbev van belang.
Inbev is niet uit op een slechte verhouding met [appellant]. Dat is ook niet haar belang. Zij stuit, zo stelt zij, steeds weer op een vijandige houding van [appellant].
Inbev wijst erop dat vrijwel alle problemen die zich hebben voorgedaan zijn afgedaan. De geschillen waren bovendien van weinig importantie.
[Holding] wijst op haar investeringen in 2002. Zij heeft de inventaris en de handelsnaam gekocht voor € 862.182,41. Tussen 1 maart 2002 en 1 september 2010 heeft zij € 302.901,- besteed aan investeringen, onderhoud en reparaties. Central heeft daarnaast nog € 87.129,05
besteed. [Holding] wijst erop dat zij in het begin van de exploitatie veel problemen met [appellant] heeft gehad. Dat is ook de reden geweest om Inbev tussen te schuiven. De bedrijfsvoering is op orde. Café Central staat in de tophonderd van beste horeca ondernemingen. Ten aanzien van de geschillen die er in het verleden zijn geweest, is [Holding] van oordeel dat [appellant] van een muis een olifant maakt.
4.2.15.
Naar het oordeel van het hof valt de belangenafweging uit ten gunste van Inbev en haar (onder)huurders.
Het financiële belang van [appellant] weegt niet op tegen die van InBev, [Holding] en Central. De solvabiliteit van Inbev staat niet ter discussie (terwijl dat voor een opvolgend huurder geenszins zeker is). Er is weliswaar in het verleden een probleem ontstaan, niet ten aanzien van de huur, maar ten aanzien van de betaling van indexering, maar dat is opgelost. Het onbetaald laten van huur door InBev in de toekomst valt niet te verwachten. Wel kan [appellant] een huurprijsverlagingsprocedure verwachten, maar het gaat hier om een recht dat Inbev toekomt.
De financiële belangen van Inbev, [Holding] en Central zijn aanzienlijk. Continuering van drankafname betreft voor Inbev de core business. Dit geldt ook voor de exploitatie van het bedrijf door [Holding] en haar pachters. Daarbij komt dat de aangekochte inventaris mogelijk boekhoudkundig kan zijn afgeschreven (wat overigens niet geldt voor nieuwe en vervangingsinvesteringen), maar dat dit onverlet laat dat [Holding] bij eventuele verkoop van het bedrijf een aanzienlijk bedrag zal kunnen bedingen voor de inventaris en handelsnaam. Bij beëindiging van de huur zou dit belang komen te vervallen.
De grip die [appellant] stelt te hebben verloren legt nauwelijks gewicht in de schaal. [appellant] heeft daar zelf mee ingestemd. De constructie heeft voor hem bovendien het voordeel dat hij een solvabele huurder als wederpartij heeft (wat bij verhuur aan een ander, ook aan zijn zoon, niet zonder meer gegeven is.
Ook het feit dat er is geprocedeerd, en derhalve ook veel advocaatkosten zijn gemaakt legt weinig gewicht in de schaal. Ook Inbev en [Holding] zullen veel kosten hebben gemaakt. Daarop zullen zij beslist niet uit zijn geweest. Bovendien is het voeren van procedures op zichzelf genomen niet onrechtmatig. Het is in beginsel ieders goed recht om een geschil aan de rechter voor te leggen.
Van slechte bedrijfsvoering door Inbev, [Holding] of Central, of van dreiging daarvan, is het hof niet gebleken, zoals hierna uiteengezet zal worden. De kantonrechter heeft onbetwist vastgesteld dat het pand aan de daaraan te stellen onderhoudseisen voldoet. Dat de bedrijfsvoering ten opzichte van het publiek niet goed zou zijn, wordt niet gesteld en is niet gebleken. Overigens hebben InBev, [Holding] en Central er ook een groot financieel belang bij om de bedrijfsvoering ten opzichte van het publiek zoveel mogelijk te optimaliseren. De door [appellant] genoemde dreiging is in dit licht niet aannemelijk.
4.2.16.
De conclusie is dat de opzeggingsgrond belangenafweging niet leidt tot toewijzing van de vordering van [appellant]. Met verbetering van gronden wordt het vonnis waarvan in zoverre bekrachtigd.
4.3.
Grief 4, goed huurderschap
4.3.1.
Ingevolge artikel 7:296 BW kan de huur worden opgezegd indien de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals een goed huurder betaamt. InBev exploiteert het café-bedrijf niet zelf. Dat doen [Holding] en/of Central. Het hof leest artikel 7:296 BW zo dat onder huurder mede moet worden verstaan de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, zoals in lid 3 van deze bepaling tot uitdrukking is gebracht.
4.3.2.
Over de bedrijfsvoering als zodanig (door [Holding] en Central) heeft [appellant] geen klachten gehad. Tussen partijen is niet in geschil dat door [Holding] en Central een hoogwaardig bedrijf wordt gevoerd, dat het bedrijf een goed lopend bedrijf is en een hoog rendement genereert, hetwelk niet in gevaar is. De goodwill is aldus onveranderd hoog. De klachten van [appellant] spitsen zich toe op het bestaan van de geschillen tussen partijen en de inhoud van die geschillen in het bijzonder die omtrent de huurbetalingen, het onderhoud en de geuroverlast. Het hof ziet er hierbij niet aan voorbij dat slecht onderhoud de bedrijfsvoering zou kunnen schaden, in die zin dat het publiek wegblijft of dat het bedrijf een slechte naam krijgt. Dat Central een slechte naam heeft gekregen wordt niet gesteld. Dit wellicht met uitzondering van de gestelde geuroverlast voor de buren, maar dit aspect is verder niet onderbouwd.
Het hof is van oordeel dat het begrip bedrijfsvoering niet te eng moet worden uitgelegd en dat daaronder ook kan worden verstaan dat de huurovereenkomst, evenals de verplichting om zich als een goed (onder)huurder te gedragen, wordt nagekomen jegens de verhuurder. De aard en het karakter van deze verplichtingen jegens de verhuurder verschillen evenwel van die welke ten opzichte van het publiek bestaan. Het is tegen deze achtergrond dat deze opzeggingsgrond wordt beoordeeld.
4.3.3.
InBev heeft betoogd dat geschillen met betrekking tot de huurbetalingen niet onder de hier aan de orde zijnde opzeggingsgrond kunnen worden gebracht. Dit standpunt is in haar algemeenheid onjuist. Wel is het hof met InBev van oordeel dat de geschillen die in het verleden hebben bestaan van geen, althans van onvoldoende gewicht zijn om (nog) in aanmerking te nemen. Het was weliswaar zo dat InBev te laat was met huur- en indexeringsbetalingen, en dat een goed huurder het niet zover behoort te laten komen. Daar staat tegenover dat als de verhoudingen tussen partijen niet zo verstoord waren zoals zij kennelijk zijn, dit soort problemen in onderling overleg opgelost kunnen en behoren te worden. De problemen zijn ook opgelost. Het hof wijst erop dat het vorderen van verbeurde contractuele boetes door [appellant] niet zal hebben bijgedragen tot een goede verstandhouding en een welwillende houding. Met de toewijzing van de boetes moet, naar het oordeel van het hof, deze kwestie voor afgedaan beschouwd worden. Het vorderen van huurverlaging is een recht waarop InBev zich zonder meer kan beroepen. [appellant] kan het feit dat InBev gebruik maakt van dit recht niet aan haar tegenwerpen.
4.3.4.
Ten aanzien van de vraag of een slechte verhouding tussen verhuurder en (onder)huurders(s) valt onder de betreffende opzeggingsgrond is het hof van oordeel dat die vraag positief dient te worden beantwoord indien vast zou komen te staan dat de bedrijfsvoering van de (onder)huurder niet is geweest zoals een goed (onder)huurder betaamt. Het enkel bestaan van een slechte verhouding tussen (onder)huurders(s) en verhuurder, dus zonder dat de bedrijfsvoering geraakt wordt, is evenwel niet toereikend voor beëindiging van de huurrelatie (duurzame ontwrichting is geen opzeggingsgrond).
Het hof kan niet vaststellen dat de bedrijfsvoering van de (onder)huurder(s) zodanig was dat de huurovereenkomst beëindigd dient te worden. Hier dient in aanmerking te worden genomen dat het InBev in beginsel vrij staat de geschillen die zij met [appellant] heeft voor te leggen aan de rechter. Dat neemt uiteraard niet weg dat het voeren van veel procedures vervelend en kostbaar kan zijn. Het hof heeft evenwel niet kunnen vaststellen dat InBev erop uit is om veel te procederen en [appellant] daarmee ten onrechte op kosten te jagen. Het hof heeft evenmin kunnen vaststellen dat de verstoring van de onderlinge verhouding in belangrijke of overwegende mate aan InBev of haar (onder)huurder(s) is te wijten. Zo stelt [appellant] dat een procedure tot huurverlaging voor hem bedreigend is, maar hetzelfde geldt voor InBev en haar (onder)huurders(s) voor de door hem geëntameerde procedures tot beëindiging van de huurovereenkomst. Hetzelfde geldt ook voor de overige geschillen: beide partijen voelen zich kennelijk financieel bedreigd door de acties van de ander. Het is aan de partijen om de verhoudingen te verbeteren. Een grond voor toewijzing van het verzoek tot beëindiging van de huurovereenkomst kan het hof daaraan niet ontlenen.
4.3.5.
Naar het oordeel van het hof vormen de argumenten ontleend aan de onderhoudsprocedures en geuroverlast evenmin grond om de huurovereenkomst te beëindigen. Het gaat hier om geschillen van gering gewicht, zeker in relatie tot de grote van de onderneming en de huurprijs, welke bovendien zijn afgedaan (of onder de rechter liggen). Bovendien ligt deze kwestie ingebed in de problematiek voor wiens laste het herstel komt. Een problematiek waarvan niet aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld aan wiens zijde het gelijk ligt. Dit wordt niet anders als in aanmerking wordt genomen dat tussen partijen ook nog ruzies zijn ontstaan over de uitvoering van de kleine reparaties en [appellant] aanspraak heeft gemaakt op verbeurde dwangsommen.
Het verwijt van [appellant] gemaakt in punt 116 van de memorie van grieven, als zou InBev geen goed huurder zijn omdat zij niet vrijwillig en ook niet na sommaties voor tijdig en adequaat onderhoud heeft gezorgd, treft geen doel. Gelet op de geringe ernst van de gebreken rechtvaardigt deze constatering niet de conclusie dat de bedrijfsvoering door InBev of de onderhuurder(s) niet is geweest zoals een goed huurder betaamt in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub a BW.
4.3.6.
[appellant] heeft nog gesteld dat als komt vast te staan dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, er geen ruimte bestaat voor een belangenafweging die in de weg staat aan de beëindiging. Kennelijk betoogt [appellant] dat het feit dat grond voor haar stellingen bestaat reeds voldoende is voor de beëindiging. Naar het oordeel van het hof miskent [appellant] hiermee dat er in het kader van de beantwoording van de vraag of de bedrijfsvoering zelve niet is geweest zoals een goed huurder betaamt wel degelijk een afweging te worden gemaakt (vgl. de punten 35 en 36 van de conclusie vóór HR 22 juni 2007, LJN AZ8743), althans dient de rechter, net zo als voor de tenzij bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW geldt, de aard en ernst van het onbetamelijk gedrag af te zetten tegen het belang bij voortzetting van de exploitatie (vgl. HR 30 november 1984, NJ 1985/232), waarbij overigens alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken.
Wanneer de grote financiële belangen van InBev, [Holding] en Central bij voortzetting van de exploitatie worden afgezet tegen de, inderdaad niet altijd even smetteloze, bedrijfsvoering, moet worden vastgesteld dat de aard en ernst van gestelde gebreken in de bedrijfsvoering niet zodanig onbetamelijk zijn geweest dat geoordeeld kan worden dat voldaan is aan de opzeggingsgrond. Daarbij dient in het bijzonder acht te worden geslagen op het feit dat geschillen tussen partijen in hoge mate wordt gekleurd door de slechte onderlinge verstandhouding, door geschillen van weinig importantie die veel te groot worden opgeblazen door [appellant] c.q. gebagatelliseerd door InBev en door het feit dat de meeste van geschillen inmiddels zijn opgelost. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat, zoals de kantonrechter overwoog, er thans (ten tijde van de descente) geen noemenswaardige gebreken meer zijn te constateren.
4.3.7.
De conclusie is dat het vonnis van de kantonrechter ook in zoverre dient te worden bekrachtigd.
4.4.
Grief 5 behelst enerzijds een veeggrief, die geen afzonderlijke behandeling behoeft, alsmede een grief ten aanzien van de proceskosten. Gevorderd wordt InBev in de kosten te veroordelen omdat de vordering van [appellant] behoort te worden toegewezen. Niet geriefd is tegen de wijze waarop zijn berekend. Nu [appellant] niet in het gelijk wordt gesteld en de grief mitsdien faalt, dient de proceskostenbeslissing in stand te worden gelaten.
4.5.
De proceskosten in hoger beroep
4.5.1.
De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van InBev c.s. gevallen, daarbij InBev enerzijds en [Holding] en Central anderzijds als één procespartij (en dus niet als gevoegde partij ex artikel 7:306 lid 3 BW jo artikel 118 Rv) aanmerkende. Deze beslissing dient, zoals overwogen, in stand te blijven nu daartegen geen grief is gericht.
4.5.2.
In het tussen partijen gewezen vonnis van 8 augustus 2012 heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, [appellant] veroordeeld in de proceskosten van InBev en InBev veroordeeld in de kosten van [Holding] en Central.
4.5.3.
Het hof merkt op dat voor deze beide procedures geldt dat het InBev is geweest die [Holding] en Central ex artikel 7:306 lid 3 BW (en artikel 118 Rv) in het geding heeft geroepen.
[appellant] heeft zowel InBev als [Holding] en Central in het hoger beroep betrokken. De analogie met genoemd arrest van de Hoge Raad gaat reeds hierom niet op. InBev enerzijds en [Holding] en Central anderzijds kunnen evenmin als één partij worden aangemerkt. Zij dienen zowel hun eigen belang als een gezamenlijk belang en hebben zich van afzonderlijke rechtsbijstand voorzien. [Holding] en Central zijn in overwegende mate als gevoegde partij aan te merken (zij hebben ook geen eigen vordering ingesteld). Het hof zal mitsdien [appellant] veroordelen in de kosten van InBev enerzijds en van [Holding] en Central anderzijds.
4.6.
De beslissing van de kantonrechter wordt bekrachtigd onder verbetering van gronden.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Inbev gevallen tot op heden begroot op € 649,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [Holding] en Central gevallen tot op heden begroot op € 649,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.