ECLI:NL:RBROT:2014:7115
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/5596
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 augustus 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Naam], te [Woonplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. I.A. Kamans,
en
de loco-burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. S.B.H. Fijneman.
Procesverloop
Bij besluit van 15 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aan verzoekster verleende exploitatievergunning voor de horeca-inrichting ’t Buisie (café ‘t Buisie), gevestigd aan de Van der Takstraat 48 te Rotterdam, voor de duur van één maand geschorst.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2014. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en R. Ramkisoensing.
Overwegingen
1.
Naar aanleiding van de constatering van een illegaal terras op 20 mei 2014 heeft verweerder besloten de exploitatievergunning voor café ’t Buisie voor de duur van een maand te schorsen. Op 15 augustus 2014 heeft verweerder café ’t Buisie gesloten.
2.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
3.
Aan het bestreden besluit heeft verweerder - samengevat - ten grondslag gelegd dat het voeren van een terras zonder vergunning een overtreding is van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (Apv). Op basis van de rapportages van Stadsbeheer is verweerder van mening dat vaststaat dat drie maal sprake is geweest van een illegaal terras behorende bij café ’t Buisie. Verzoekster is te allen tijde verantwoordelijk voor de exploitatie van deze horeca-inrichting en vanuit die verantwoordelijkheid dient verzoekster zorg te dragen dat in en rondom de inrichting geen activiteiten plaatsvinden die een bedreiging vormen voor de openbare orde, dan wel kunnen leiden tot aantasting van het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting. Conform het handhavingsarrangement behorende bij de Horecanota Rotterdam 2012-2016 (het handhavingsarrangement) volgt op overtredingen een passende maatregel. In hetgeen door verzoekster is aangevoerd ziet verweerder geen aanleiding om niet over te gaan tot het treffen van een bestuurlijke maatregel. Het handhavingsbelang weeg volgens verweerder zwaarder dan verzoeksters financiële belang.
4.
Verzoekster stelt - samengevat - dat op 20 mei 2014 geen sprake was van een illegaal terras in de zin van artikel 2:28 van de Apv. Zij had een barbecue georganiseerd en hiertoe een barbecue op de stoep staan en twee statafels voor de sauzen. Verder stelt verzoekster dat niet valt in te zien waarom sprake was van een dusdanig gevaar voor de openbare orde dat schorsing van de exploitatievergunning noodzakelijk was. Zij heeft vijf verklaringen overgelegd van vaste klanten/buurtbewoners en een verklaring van een werkneemster die alle de strekking hebben dat er nooit problemen zijn bij ’t Buisie. Verzoekster meent dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Een maand schorsing is zo zwaar dat sprake is van een punitieve sanctie. Ook stelt verzoekster dat de eerste waarschuwing van 12 juli 2013 inhoudelijk onjuist is, zodat de maatregel te zwaar is.
5.
Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de Apv is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
In het zesde lid, aanhef en onder b, is – voor zover van belang - bepaald dat, onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8, de burgemeester de exploitatievergunning tijdelijk kan opschorten  indien naar zijn oordeel de exploitant of de beheerder het bij of krachtens de bepalingen in deze paragraaf geregelde overtreedt.
Artikel 2:30b, eerste lid, van de Apv bepaalt dat ingeval van een exploitatievergunning-aanvraag die tevens van toepassing is voor een of meer bij de openbare inrichting behorende
terrassen, de burgemeester – gelet op de openbare orde en veiligheid ter plaatse hetgeen mede omvat de kwaliteit en het uiterlijk aanzien van de terrassen – tevens beslist omtrent de
ingebruikneming van de openbare weg.
Op grond van het vierde lid is het verboden dranken of eetwaren voor gebruik ter plaatse te
verstrekken buiten dat deel van de weg waarvan het gebruik ingevolge het eerste lid is toegestaan.
6.
Uit de op 1 december 2011 verleende exploitatievergunning blijkt dat aan verzoekster onder meer vergunning is verleend voor een gevelterras met een oppervlakte van 11 m² en de afmetingen van 1,7 meter bij 6,5 meter. Uit het op 28 mei 2014 ambtsedig opgemaakte Rapport van bevindingen blijkt dat er door toezichthouders van de dienst Stadsbeheer van de gemeente Rotterdam op 20 mei 2014 is geconstateerd dat er een gevelterras was met vier tafels en diverse stoelen en dat daarnaast op een stoep een partytent stond opgesteld met daaronder een barbecue en naast de partytent twee statafels. Verzoekster betwist niet dat op de stoep een partytent met tafels stond opgesteld. Uit de door verweerder ter zitting overgelegde foto’s en de door verzoekster getoonde foto is de voorzieningenrechter gebleken dat naast de twee in het Rapport van bevindingen omschreven tafels  onder de partytent, een aparte tafel stond (waarop sauzen waren geplaatst). In het vervolg van deze uitspraak wordt het geheel van partytent, statafels en sauzentafel “de uitstalling” genoemd.
7.
Een vraag die partijen verdeeld houdt is of de uitstalling  moeten worden geacht deel uit te maken van het terras van café ’t Buisie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de uitstalling aan te merken als een overterras, en maakt het deel uit van het (totale) terras van café ’t Buisie. De voorzieningenrechter volgt niet het betoog van verzoekster dat slechts van een terras sprake kan zijn als zitgelegenheid wordt geboden. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de Apv geen eigen definitie kent van het begrip “terras”. Wel geeft de Apv een definitie van het begrip “openbare inrichting”. Deze wordt in artikel 2:27, aanhef en onder 1a, omschreven als: inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en horecawet waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, zomede de daarbij behorende terrassen. Uit deze definitie blijkt niet dat zitgelegenheid op het terras moet worden geboden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de functie van de uitstalling, en de verbondenheid met de bedrijfsuitoefening van café ’t Buisie, bepalend voor de kwalificatie van de uitstalling en niet het antwoord op de vraag of al dan niet zitgelegenheid geboden wordt. Daarbij is verder van belang dat artikel 2:30b, vierde lid, van de Apv expliciet aangeeft dat het verboden is om buiten het vergunde terras dranken of etenswaren voor gebruik ter plaatste te verstrekken. De barbecue en de tafel met sauzen zijn onmiskenbaar bedoeld om etenswaren te verstrekken. Uit de door verweerder overgelegde foto’s blijkt dat de statafels direct bij de barbecue staan opgesteld en dat op (tenminste) één van de statafels een asbak was geplaatst, hetgeen er volgens de voorzieningenrechter op duidt dat de statafels bedoeld waren om van de zijde van verzoekster verstrekte dranken en/of etenswaren aan te nuttigen.
8.
Het betoog dat sprake is van een buitenproportionele punitieve sanctie, faalt. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de maatregel van een maand schorsing is gericht op gedragsverandering (niet meer een illegaal terras opzetten) en niet op leedtoevoeging. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen. Uit het handhavingsarrangement blijkt ook dat verweerders uitgangspunt bij handhaving is dat normconform gedrag moet worden gestimuleerd, desnoods door schorsing van de vergunning. Op bladzijde 4 van deze nota is aangegeven: “Het nieuwe handhavingsmodel gaat uit van vertrouwen in de ondernemer. De maatregelen die volgen bij niet naleving sluiten aan bij de overtreding. Als de ondernemer het vertrouwen schaadt, volgt daarop een strenge maatregel (high penalty). Uitgangspunt van de handhaving is en blijft het terugdringen en voorkomen van aantasting van de openbare orde, veiligheid, gezondheid en het woon- en leefklimaat (…)” . En op bladzijde 65: “Afhankelijk van de ernst van het incident of de overtreding en de rol van de horecaondernemer hierbij, wordt bekeken hoe toekomstige onregelmatigheden in en rondom het bedrijf kunnen worden voorkomen.” En op bladzijde 66: “Handhaving heeft tot doel het voorkomen van (verdere) aantasting van de openbare orde en veiligheid en het woon- en leefklimaat.”  Het betoog van verzoekster dat ook langs een andere (juridische) weg, bijvoorbeeld een last onder dwangsom, (dwang)maatregelen kunnen worden ingezet om tot het gewenste gedrag te komen, leidt de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat sprake is van een bestraffende maatregel.
9.
Verweerder beschikt bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om tot handhaving over te gaan over beleidsvrijheid. Het besluit tot schorsing van de exploitatievergunning en de vaststelling van de duur van de schorsing dienen door de voorzieningenrechter op terughoudende wijze te worden getoetst.
10.
In hoofdstuk 7 van de Horecanota Rotterdam 2012-2016 heeft verweerder zijn handhavingsarrangement opgenomen. Na eerste constatering van een illegaal terras wordt een bestuurlijke waarschuwing gegeven. De exploitant dient het terras dan onmiddellijk te verwijderen. Na een tweede constatering binnen jaar na de vorige constatering volgt schorsing van de exploitatievergunning met één maand. Na een derde constatering volgt schorsing van de exploitatievergunning met drie maanden. De voorzieningenrechter acht dit beleid niet onredelijk.
11.
In geschil is of naar aanleiding van een constatering van het plaatsen van een overterras op de stoep voor café ’t Buisie op 9 juli 2013 een formele waarschuwing is gegeven. Verzoekster stelt dat verweerder deze constatering ten onrechte heeft meegewogen bij het opleggen van de maatregel die nu in geding is. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat verweerder in ieder geval op 23 augustus 2013 heeft geconstateerd dat verzoekster een illegaal overterras had opgezet en dat zij toen een formele waarschuwing heeft gehad. Op 20 mei 2014 is geconstateerd dat verzoekster de uitstalling op de stoep voor café ’t Buisie had opgezet. Verzoekster heeft deze twee feiten onderschreven. Gelet op hetgeen is overwogen onder ro. 7, is deze uitstalling te beschouwen als een overterras. Na de constatering op 20 mei 2014 heeft verweerder het besluit genomen de exploitatievergunning voor café ’t Buisie voor de duur van één maand te schorsen. In het hiervoor omschreven handhavingsarrangement is dit de maatregel die past bij een tweede constatering, volgend op de waarschuwing gegeven na een eerste constatering. Daarom is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor de houdbaarheid van de thans opgelegde maatregel niet van belang of na 9 juli 2013 een formele waarschuwing is gegeven. Dit kan dus verder in het midden blijven.
12.
Door verzoekster zijn geen omstandigheden gesteld op grond waarvan kan of moet worden geconcludeerd dat de gevolgen wegens die omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De overgelegde verklaringen dat er nooit problemen zijn bij café ‘t Buisie en de stelling van verzoekster dat geen incidenten bekend zijn met betrekking tot de openbare orde, kunnen niet als een dergelijke omstandigheden worden aangemerkt. Immers, bij café ‘t Buisie is meerdere malen een niet vergund terras geconstateerd. Verzoekster heeft daarmee gehandeld in strijd met de wet- en regelgeving en dus met de openbare orde. Onbekendheid met die wet- en regelgeving is ook niet aan te merken als een dergelijke omstandigheid. Hoewel verzoekster heeft betoogd dat de wijkagent heeft gezegd dat een terras als aangetroffen mogelijk zou zijn, kan verzoekster dit niet onderbouwen. Verzoekster heeft zich wel bij het staatsdeel gemeld om een terrasvergunning aan te vragen, maar zij heeft dit niet doorgezet. Ook deze omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat de maatregel onevenredig is. Het betoog dat een last onder dwangsom ook mogelijk was geweest, en dat dit veel minder ingrijpend is, betekent niet dat verweerder voor deze maatregel had moeten kiezen. Verweerders handhavingsbeleid staat nu juist een strenge maatregel voor, nadat een keer is gewaarschuwd. Het beroep van verzoekster op artikel 4:84 van de Awb gaat niet op.
13.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
14.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
22 augustus 2014.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.