ECLI:NL:GHAMS:2011:2901
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT sub 1],
[APPELLANT SUB 2] en
[APPELLANT SUB 3],
allen wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. H.J. van der Hauw
te Velsen-Zuid,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. E.C.W. van der Poel
te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook), in mannelijk enkelvoud, [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 20 april 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 21 januari 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 101850 / HA ZA 08-361 gewezen tussen hem als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
Bij memorie van  grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven en naar het hof (gezien ook de dagvaarding in hoger beroep) begrijpt, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering zal toewijzen en de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot restitutie van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, met rente en kosten.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.20, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Van der Velde betoogt met grief 3 dat de rechtbank bepaalde feiten onjuist en onvolledig heeft vastgesteld. Voor zover relevant zal het hof bij de vaststelling van de feiten daarop ingaan. Voor het overige bestaat over de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. [
[appellant] heeft op 1 december 2006 een perceel bouwgrond (hierna: het perceel) gekocht aan het [adres], van de familie [M] (hierna: [M]). De koopsom bedroeg € 455.000,--. De koopovereenkomst kwam tot stand door bemiddeling van [A] Makelaardij O.G. B.V. (hierna: [A]). Als notaris werd aangewezen notaris [B] te [woonplaats].
2.2.2.
Op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst rustte op het perceel nog de bestemming “agrarisch gebruik”. Derhalve was voor het verkrijgen van de bestemming “bouwgrond” een bestemmingswijziging nodig.
2.2.3. [
[appellant] kreeg voor het door hem voorgenomen bouwplan op het perceel geen vergunning, omdat het voorgenomen bouwplan niet paste binnen de grenzen van het (gewijzigde) bestemmingsplan. Om die reden besloot hij het perceel door te verkopen. Hij heeft [A] verzocht te bemiddelen bij de doorverkoop, in die zin dat het perceel op de beoogde leveringsdatum direct doorgeleverd zou kunnen worden aan een derde (een zogenaamde ABC-constructie).
2.2.4.
De verwachting bestond dat het nieuwe bestemmingplan in ieder geval op 10 januari 2008 in werking getreden zou zijn.
2.2.5.
Op 6 juli 2007 heeft [appellant] via [A] het perceel als bouwgrond doorverkocht aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 485.000,--. De met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst hield onder meer het volgende in:
“ (…) Artikel 3 Eigendomsoverdracht
3.1
De akte van levering zal gepasseerd worden op donderdag 10 januari 2008 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris Van Duin te Castricum.
Artikel 24
De koopovereenkomst komt te vervallen indien het ontwerp Bestemmingplan Boekel 7-8 te Akersloot niet zal worden vastgesteld door de gemeenteraad en/of niet zal worden goedgekeurd door de Provincie. (…)”
2.2.6.
Op 28 november 2007 heeft de heer [P] van het notariskantoor [D], de notaris van [geïntimeerde], schriftelijk aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de overdracht van het perceel zou plaatsvinden op 10 januari 2008 om 10.00 uur. Vervolgens is [geïntimeerde] bij brief van 6 december 2007 meegedeeld dat de afspraak tot levering is verschoven naar 16.00 uur op diezelfde dag.
2.2.7.
Op 6 december 2007 is het bestemmingplan goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de Provincie. Deze goedkeuring is op 19 december 2007 ter visie gelegd, waarna een beroepstermijn is gaan lopen, die afliep op 30 januari 2008.
2.2.8.
Op dinsdag 18 december 2007 heeft notaris [B] [appellant] per e-mail onder meer geschreven:
“Geachte heer [appellant],
Vandaag heb ik contact gehad met de heer [P] van Notariskantoor [D], die mij liet weten dat de afspraak abusievelijk is verplaatst naar 16.00 uur en dat hij (aangezien inmiddels 10.00 uur niet meer vrij was) in de agenda 09.00 uur heeft gereserveerd.
Hij meldde mij echter dat er bericht was ontvangen van uw koper hetwelk mogelijk de totale overdracht zou opschorten. Van de gemeente Castricum werd bericht ontvangen dat op 7 december jongstleden goedkeuring van de Provincie was ontvangen voor de wijziging van het bestemmingsplan, doch dat daartegen nog 6 weken beroep kan worden aangetekend door belanghebbenden.
De gemeente geeft aan dat de kans op een beroepsschrift vrijwel nihil is en dat overdracht plaats kan vinden, doch blijkbaar heeft uw koper hier nog niet voldoende aan.
Morgen zal ik ook deze nieuwe ontwikkeling weer bestuderen en u daarvan in kennis stellen.”
2.2.9.
Bij brief gedateerd 9 januari 2008 heeft mevrouw [S] van [A] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“(…) Middels verkopers, [appellant], hebben wij het bericht ontvangen dat door jullie in december j.l. het verzoek is ingediend om het transport niet eerder te passeren dan dat het bestemmingplan Boekel 7-8 definitief en onherroepelijk zou zijn vastgesteld.
Mijn cliënten de heer en mevrouw [M] en de familie [appellant] waren bereid uw uitstel te verlenen totdat het bestemmingsplan onherroepelijk zou zijn vastgesteld.
Wij zijn dan ook verbaasd dat op 8 januari jl. door u telefonisch contact is opgenomen met ons kantoor met de opmerking dat het transport toch normaal op de geplande datum, t.w. 10 januari 2008, zou kunnen plaatsvinden. (…)”
2.2.10.
Eveneens op 9 januari 2008 heeft de advocaat [NAAM][appellant] aan [A] een fax en e-mailbericht gestuurd waarin onder meer het volgende is vermeld:
“ U heeft mijn cliënten een concept brief voor de familie [geïntimeerde] gestuurd voor uitstel van de levering van de grond.
Allereerst merk ik op dat mijn cliënten op zich bereid zijn de grond morgen via ABC te leveren aan de familie [geïntimeerde]. (…)”
2.2.11.
Op 10 januari 2008 heeft geen levering van het perceel plaatsgevonden.
2.2.12. [
[geïntimeerde] heeft [appellant] in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog op uiterlijk 18 januari 2008 tot levering van de grond over te gaan.
2.2.13.
De raadsman van [appellant] heeft op 11 januari 2008 een e-mail aan notaris [D], met kopie aan notaris [B] en Akersloot, gestuurd waarin hij onder meer schreef:
“ACTIEPUNT:
Ik verzoek U en notaris [B] (…) namens de familie [appellant] in overleg te treden met makelaardij [A] (familie [M]) om de ABC overdracht vòòr 18 januari 2008 mogelijk te maken.”
2.2.14.
De levering van het perceel heeft niet plaatsgevonden op 18 januari 2008, maar uiteindelijk op 31 januari 2008.
2.2.15.
Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is een depotovereenkomst gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat een gedeelte van de koopsom tot een bedrag van € 18.915,-- (in verband met de – eventueel – door [appellant] verbeurde boete) in depot zou blijven bij de notaris.
3
Beoordeling
3.1 [
[appellant] vordert in dit geding, samengevat, dat [geïntimeerde] de notaris schriftelijk opdracht geeft om het bedrag dat hij in depot houdt aan [appellant] uit te keren, op straffe van een dwangsom en te vermeerderen met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten. [geïntimeerde] vordert op zijn beurt dat [appellant] wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan uitbetaling van het depotbedrag aan hem, met rente en kosten.
3.2
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe overwoog zij, dat [appellant] in beginsel gehouden was op 10 januari 2008 te leveren, en na ingebrekestelling uiterlijk op 18 (dan wel 19) januari 2008 moest leveren. Nu vaststaat dat levering eerst op 31 januari 2008 heeft plaatsgevonden was [appellant] in verzuim en was hij vanaf dat moment de contractuele boete verschuldigd. [appellant] heeft volgens de rechtbank nagelaten voldoende te onderbouwen dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met latere levering. Tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten komt [appellant] in hoger beroep op met zes grieven.
3.3
Het betoog van [appellant] komt er in de kern op neer dat hij betwist in verzuim te zijn geweest omdat hij op 18 januari 2008 onvoorwaardelijk bereid en in staat was tot levering van het perceel aan [geïntimeerde]. Bovendien heeft hij nimmer ingestemd met uitstel van levering tot 31 januari 2008 onder de voorwaarde dat hij boetes zou verbeuren. Hij voert – samengevat – daartoe aan dat hij de betrokken notarissen heeft laten weten dat hij bereid was om op 18 januari 2008 te leveren, maar dat hij door de door [geïntimeerde] aangewezen notaris niet tot levering in de gelegenheid is gesteld. De notarissen hebben, op verzoek van [geïntimeerde] maar niet op verzoek van [appellant], uiteindelijk besloten levering op 31 januari 2008 te laten plaatsvinden, aldus nog steeds [appellant]. [geïntimeerde] heeft het betoog van [appellant] gemotiveerd en met stukken onderbouwd betwist.
3.4 [
[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden, onder meer door het doen horen van een aantal specifiek genoemde getuigen, te weten de betrokken makelaar, de notarissen [B] en [D] en de medewerkers van de betrokken notariskantoren. Hij heeft daarbij bovendien aangegeven waarover elk van deze getuigen een verklaring kan afleggen.
3.5
Gezien zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod zal het hof zal [appellant] toelaten zijn onder 3.3 verwoorde stellingen te bewijzen.
3.6
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot bewijs van zijn onder 3.3 vermelde stellingen;
bepaalt dat indien [appellant] het bewijs wil leveren door getuigen, deze getuigen zullen worden gehoord door mr. C.C. Meijer, daartoe door het hof als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] daartoe uiterlijk op 25 oktober 2011 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden november 2011 tot en met februari 2012;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.C. Toorman en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2011 door de rolraadsheer.