ECLI:NL:RBSHE:2008:4019
Rechtbank SHE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK
's
-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157836 / HA ZA 07-796
Vonnis van 27 februari 2008
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. F.P. Aarts,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOZEKER BEHEER B.V.
, gevestigd te Geldrop,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. M. Stegeman.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 2] c.s. genoemd worden, gedaagden afzonderlijk ook Hypozeker Beheer en [gedaagde 2].
Aanvankelijk was op 23 maart 2007 mede gedagvaard de niet verschenen vennootschap “[naam] B.V.” gevestigd te Geldrop. Deze was tevoren op 21 maart 2007 failliet verklaard en bij akte ter rolle van 2 mei 2007 had [eiseres] haar deswegen niet-ontvankelijke vordering tegen deze niet-verschenen gedaagde ingetrokken, onder mededeling dat zij die ter verificatie had ingediend bij de curator.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 4 juli 2007, dat de voornoemde akte van 2 mei 2007 (intrekking vordering tegen [naam] B.V.) nog onvermeld liet;
het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2007.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Ten processe kan van het volgende worden uitgegaan:
2.1.
In 2001 had [eiseres] contact opgenomen met Hypozeker Beheer, in de persoon van [gedaagde 2], voor het af- of oversluiten van verzekeringen in verband met een bedrijfspand, eigendom van [eiseres], dat zij als belegging verhuurde. Later heeft [gedaagde 2] ook bemiddeld in verband met een goedkopere levensverzekeringhypoteek voor [eiseres] en bij het onderbrengen van gelden van [eiseres] bij Holland Beleggingsgroep.
2.2.
In 2004 had [gedaagde 2] een bestaande makelaardij, [naam] B.V., overgenomen. Daarna was [gedaagde 2]  bestuurder-grootaandeelhouder (100%) van Hypozeker Beheer, die op haar beurt bestuurder-grootaandeelhouder (100%) was van [naam]. [gedaagde 2] had geld nodig voor de bedrijfsvoering van de nieuwe makelaardij.
2.3.
In het begin van het jaar 2005 heeft [eiseres] € 200.000 geërfd. [gedaagde 2] wist daar van en hij heeft met [eiseres] over het nieuwe bedrijf (de makelaardij) gesproken: het lag naar zeggen van [gedaagde 2] (PV comp.) op een mooie locatie en het bood goede kansen. [eiseres] was direct enthousiast om geld in het bedrijf te steken.
2.4.
Blijkens akte d.d. 20 mei 2005 (DV, prod. 3) heeft [eiseres] de € 200.000 voor onbepaalde tijd aflossingsvrij aan [naam] uitgeleend tegen een rente van 6% ’s jaars, zes jaar vast, maandelijks achteraf  te betalen met € 1.000 per maand.
Blijkens akte d.d. 19 december 2005 (CvA, prod. 3) hebben partijen vastgesteld dat [naam] € 10.000 had afgelost en hebben zij de condities met betrekking tot de resterende € 190.000 gewijzigd, aldus dat met ingang van december 2006 de rente nader werd vastgesteld op 2,6% ’s jaars, zes jaar vast en dat de maandelijkse betalingen van € 1.000 werden gehandhaafd maar nu als rente plus aflossing (voor december 2005 derhalve:  € 411,67 rente en € 588,33 aflossing).
2.5.
De maandelijkse betalingen van € 1.000 hebben vanaf eind december 2005 tot eind oktober 2006 daadwerkelijk plaatsgevonden. Bovendien zijn enkele aanvullende aflossingen gedaan. Het saldo van de hoofdsom per 31 december 2006 bedroeg € 174.133 (CvA, prod. 8, erkend bij PV-comp, blz. 3).
2.6.
Na 1 januari 2007 hebben geen betalingen meer plaatsgevonden. [eiseres] heeft op grond van het uitblijven van betalingen de overeenkomst ontbonden en het saldo opgeëist. [naam] is op 21 maart 2007 in staat van faillissement verklaard.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van geldlening is ontbonden, dan wel deze te ontbinden;
b. Hypozeker Beheer en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van € 192.081,89 wegens hoofdsom met rente tot 1 mei 2007 en tot betaling van € 409,99 wegens beslagkosten, alles vermeerderd met wettelijke rente;
Aan deze vorderingen legt zij ten grondslag:
3.1.1.
[gedaagde 2] heeft misbruik gemaakt van zijn vertrouwenspositie als haar verzekerings- en beleggingsadviseur door:
haar voor te stellen de € 200.000 te lenen aan [naam], waarin hij belanghebbende was;
haar geen zekerheden te laten bedingen;
haar niet gewaarschuwd te hebben voor de risico’s;
haar geen alternatieve investeringsmogelijkheden voor te houden.
en dit alles terwijl hij wist dat [eiseres] onkundig was in financiële zaken en geen partner of familielid had met wie zij kon overleggen.
3.1.2.
Hypozeker Beheer was formeel de adviseur van [eiseres]; [gedaagde 2] gaf zijn adviezen in de rol waarin hij als adviseur bij Hypozeker Beheer werkzaam was.
3.2.
[gedaagde 2] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft na het verhandelde ter comparitie in de processtukken van [eiseres] geen feiten meer kunnen ontwaren die grondslag kunnen zijn van de vordering tegen Hypozeker Beheer. Ter comparitie heeft de raadsman van [eiseres] doen weten (PV, blz. 5) dat die grondslag niet gevonden moet worden in, zoals de dagvaarding nog formuleert: advisering door Hypozeker Beheer (in regel 5 van ’s raadsmans verklaring is gelet op de frase “moet ik bekennen” klaarblijkelijk na het woord “heeft” het woord “niet” weggevallen), maar in onbehoorlijk bestuur door Hypozeker Beheer als bestuurder van [naam]. Waarin dat onbehoorlijk bestuur dan gelegen is, wordt echter niet gesteld. Het eventueel op minder gepaste wijze binnenhalen van de lening van [eiseres] is hoe dan ook geen onbehoorlijk bestuur van [naam].
De vordering tegen Hypozeker Beheer is bij gebreke van een genoegzaam gestelde feitelijke grondslag niet-ontvankelijjk en moet op die grond bij het in deze zaak te wijzen eindvonnis worden afgewezen.
4.2.
De rechtbank verwerpt in beginsel en behoudens het overwogene hierna (r.o. 4.5) de verweren van [gedaagde 2] (CvA, pt. 13) dat hij bij het tot stand komen van de lening alleen optrad als partij en vertegenwoordiger van [naam] en niet als adviseur.
4.2.1.
In de praktijk zijn degelijke verschillende rollen bezwaarlijk te scheiden. De omstandigheid dat [gedaagde 2] zowel de rol van vertrouwensman als de rol van belanghebbende had, betekent niet dat [eiseres] maar had moeten begrijpen dat [gedaagde 2] slechts op eigen belang uit was door voor hem en zijn vennootschappen een lening op zo gunstig mogelijke leningsvoorwaarden te verkrijgen, ongeacht de risico’s die [eiseres] daarbij liep, en dat zij dus danig op haar hoede diende te zijn.
4.2.2.
Bij de in onderling verband beziene omstandigheden:
dat [gedaagde 2] eerder als bemiddelaar en adviseur voor [eiseres] was opgetreden en [eiseres], naar zij onbestreden aanvoerde en [gedaagde 2] ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde;
dat [gedaagde 2] in wervende termen als: “het nieuwe bedrijf lag op een mooie locatie en bood goede kansen” (zijn eigen verklaring ter comparitie) het enthousiasme van [eiseres] wekte;
dat [gedaagde 2] haar daarbij geen stukken verstrekte die de financiëel lastige positie van [naam] inzichtelijk maakten (eveneens zijn verklaring ter comparitie);
mocht [eiseres] aan dit optreden van [gedaagde 2] redelijkerwijze de zin toekennen dat hij zich mede liet leiden door haar, [eiseres]’s gerechtvaardigde belangen en heeft zij dat handelen dienovereenkomstig opgevat als een verklaring van die strekking. Dat betekent in concreto dat [gedaagde 2] gehouden was om bij het tot stand brengen van de overeenkomst tussen [eiseres] en [naam], waarbij hij klaarblijkelijk ten behoeve van beiden optrad, jegens [eiseres] de zorg van een goed bemiddelaar in acht te nemen.
4.2.3.
Daarmee worden aan [gedaagde 2] geen andere of zwaardere eisen gesteld dan aan iedere opdrachtnemende bemiddelaar (art. 7:401 BW). Een bijzondere vertrouwensband, die wellicht tot zwaardere verplichtingen van [gedaagde 2] jegens [eiseres] zou hebben kunnen leiden, en/of misbruik daarvan, neemt de rechtbank in deze zaak niet aan. [eiseres] suggereert misbruik van een dergelijke bijzondere vertrouwensband wel, maar zij voert in dat verband onvoldoende concrete feiten aan die, zo bewezen, een bijzondere vertrouwensband opleveren en tot het rechtsgevolg van misbruik daarvan kunnen leiden.
4.3.
Bij het aanleggen van de in 4.2.1 aangenomen maatstaf moet vastgesteld worden dat [gedaagde 2] is tekortgeschoten in de zorg die hij jegens [eiseres] had te betrachten door:
(i) haar niet uitdrukkelijk te wijzen op de risico’s van de lening bij de financiëel lastige positie van de makelaardij;
(ii) geen zekerheid te bedingen of aan te bieden (bij voorbeeld een persoonlijke borg of derdenhypotheek op de onroerende zaak van [gedaagde 2]);
(iii) de lening in aanvang aflossingsvrij te maken en later mondjesmaat (in aanvang in de ordegrootte van 3 promille per maand) aflossingen toe te staan.
Geen redelijk denkend bemiddelaar zou zijn relatie toestaan een dergelijke lening aan te gaan, zonder hem (in casu: haar) dat dringend af te raden. Dat laatste is gesteld noch gebleken.
4.4.
De hiervoor in alinea 4.2.1 rechtens aangenomen zorgplicht van [gedaagde 2] en de daarmee samenhangende in paragraaf 4.3 aangenomen tekortkoming van [gedaagde 2] vormen genoegzame grondslag voor toewijzing van de vordering van [eiseres].
4.5.
Het verweer van [gedaagde 2] dat [eiseres] zich bij het overleg dat leidde tot het aangaan van de geldlening, welzeker heeft doen bijstaan door professionele adviseurs en dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard, verstaat de rechtbank als een beroep op de regel dat de schade van [eiseres] mede een gevolg is van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend (art. 6:101 BW). Dienaangaande wordt overwogen:
4.5.1.
Als de gestelde bijstand door een professioneel adviseur komt vast te staan kan het beroep op deze regel geheel of gedeeltelijk juist zijn en is het van invloed op de toewijsbaarheid van de vordering.
4.5.2.
[gedaagde 2] heeft zijn verweer op dit punt onderbouwd met verklaringen van zijn personeel (CvA, prod’s 1 en 2), daarvan een specifiek bewijsaanbod gedaan (CvA, pt.19) en dat standpunt en bewijsaanbod ter comparitie herhaald. Hij doelt er daarbij met name op dat mevrouw A.M.R.Wernink bij dat overleg [eiseres] heeft bijgestaan.
4.5.3.
[eiseres] heeft hetgeen [gedaagde 2] op dit punt ten verwere aanvoert, gemotiveerd weersproken, mede middels het ter comparitie doen horen van mevrouw Wernink. Bewijslevering op dit punt is dan noodzakelijk.
4.5.4.
[gedaagde 2] draagt de bewijslast van deze door hem aangevoerde feiten, waaraan hij het ontlastende rechtsgevolg verbindt niet of minder verregaand aansprakelijk te zijn (art. 150 Rv.). Gelet hierop zal [gedaagde 2] toegelaten worden tot het bewijs van zijn stelling dienaangaande.
4.6.
Iedere verdere beslissing wordt gereserveerd.
5
De beslissing
De rechtbank
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
draagt [gedaagde 2] op te bewijzen
dat [eiseres] zich bij het overleg dat leidde tot het aangaan van de geldlening, welzeker heeft doen bijstaan door professionele adviseurs op zodanige wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 maart 2008
voor uitlating door [gedaagde 2] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
6.3.
bepaalt dat [gedaagde 2], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding  brengen,
6.4.
bepaalt dat [gedaagde 2], indien hij
getuigen
wil  laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van Mr. [NAAM]‘s-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
6.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.