ECLI:NL:GHARL:2014:3856
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.120.455/01
(zaaknummer rechtbank Assen 90450 / HA ZA 11-676)
arrest van de eerste kamer van 13 mei 2014
in de zaak van
[appellante]
,
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. W.A. Verbeek, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Meppel
,
zetelende te Meppel,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Gemeente
,
advocaat: mr. D. Kottenbelt, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2012 van de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 januari 2013,
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties),
- de memorie van antwoord,
- de akte van de zijde van [appellante] en
- de antwoordakte van de zijde van de gemeente.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] luidt:
verzoekt het hof het vonnis van de rechtbank Assen, sector civiel recht, van 10 oktober 2012 te vernietigen en, opnieuw recht doende:
4.1.	te verklaren voor recht dat de gemeente jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade aan het pand van [appellante] als gevolg van de eind 2007 in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden;
4.2.
primair
te verklaren voor recht dat de gehele schade van [appellante] veroorzaakt kan zijn door de zettingen die het gevolg zijn van de bronbemaling ten behoeve van de aanleg van het nieuwe riool in 2007 en dat de gemeente ingevolge artikel 6:99 BW aansprakelijk is voor de gehele schade van [appellante] als gevolg van deze en voorafgaande zettingen;
subsidiair
te verklaren voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [appellante] als gevolg van de zettingen heeft geleden en uit hoofde daarvan ten minste 75% van de gevolgen dient te dragen;
4.3.	de gemeente te veroordelen tot betaling aan [appellante] van EUR 88.367.73, vermeerderd met de wettelijke rente over een deel groot EUR 37.114,24 vanaf 10 mei 2011 en over een deel groot EUR 51.262,49 vanaf 1 juni 2012;
4.4.	de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en te bepalen dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van het arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf de 15e dag na de uitspraak;
4.5.	de gemeente te veroordelen in de nakosten ten bedrage van € 131,00, vermeerderd met € 68,00 voor het geval het arrest  is betekend en die betekening noodzakelijk is geweest;
4.6.	het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren bij voorraad ten aanzien van de gevraagde beslissingen in de punten 4.3 tot en met 4.5 hiervoor.
De beoordeling
3.
De tussen partijen vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten onder 2 (2.2 tot en met 2.8) van voormeld vonnis is - behoudens
grief I
die is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank onder 2.6, inhoudend dat [expertisebureau] (in haar hoedanigheid van schade-expert van de betrokken verzekeraar) aan de advocaat [NAAM][appellante] bericht dat de betrokken verzekeraar alleen aansprakelijkheid erkent voor schade die is ontstaan tijdens of direct na de uitgevoerde werkzaamheden in 2007 - niet gegriefd, noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. Aldus gaat ook het hof van deze feiten uit. Rekening houdend met grief I gaat het daarbij om het volgende.
3.1
[appellante] is eigenaar van een pand aan [adres].
3.2
De gemeente Meppel heeft als opdrachtgeefster voor de revitalisering van het riool, dat zich onder of nabij [adres] in Meppel bevindt, in 2007 door een aannemer het gemengde stelsel van vuil- en hemelwater laten vervangen door een gescheiden stelsel.
3.3
Om de hiervoor nodige werkzaamheden mogelijk te maken, is bronbemaling toegepast om de grondwaterstand te verlagen.
3.4
Op 3 november 2009 heeft [appellante] de gemeente Meppel aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelt te lijden als gevolg van de verlaging van de grondwaterstand. Volgens [appellante] heeft dat tot zettingen geleid die scheuren in muren, verzakkingen van vloerdelen en problemen met het openen en sluiten van deuren hebben veroorzaakt in haar pand aan [adres].
3.5
Bij brief van 12 juli 2010 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft [expertisebureau] aan mr. W.B. van de Berg, de toenmalige advocaat [NAAM][appellante], (onder meer) het volgende geschreven:
“Onderwerp: Kwestie inzake problematiek aan bedrijfspand [appellante] te [woonplaats]
Geachte mevrouw Van den Berg,
Met betrekking tot bovengenoemde kwestie en in aansluiting op eerdere contacten en correspondentie en onze telefonische contacten met u, kunnen wij als volgt berichten.
Zoals bij u bekend werden wij door de CAR-verzekeraar van gemeente Meppel betrokken bij bovengenoemde kwestie. Voor onze opdrachtgever verrichten wij onderzoek naar de aard en omvang van de voorliggende problemen. Ons onderzoek en eventuele opname  van een herstelkostenbedrag houdt niet in dat polisdekking en/of aansprakelijkheid door onze opdrachtgever wordt erkend en daaraan kan dan ook geen recht op een vergoeding worden ontleend. Onze opdrachtgever zal daaromtrent pas een standpunt innemen nadat wij definitief hebben gerapporteerd.
(…)
Het pand is opgetrokken uit één bouwlaag en is gebouwd omstreeks 1975. Daarna is het pand volgens de verklaring van uw cliënt omstreeks 1997 gedeeltelijk gerenoveerd en omstreeks 2003 a 2004 heeft er opnieuw een interne verbouwing plaatsgevonden, waarbij enkele nieuwe kantoren zijn gerealiseerd.
(…).”
3.6
Bij brief van 21 oktober 2010 (productie 10 bij conclusie van repliek) heeft mr. [NAAM]n Berg aan het College van B&W van de gemeente Meppel (onder meer) het volgende geschreven:
“Geacht College,
Namens de besloten vennootschap [appellante] (…) is de gemeente op 15 oktober 2009 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van zettingen in het bedrijfspand, in verband met bemalingswerkzaamheden ten behoeve van de riolering aan [adres].
Inmiddels werd door [expertisebureau] op 12 juli jl. een rapport uitgebracht, in opdracht van de verzekeraar van de gemeente (…)Daarin is geen formele erkenning van aansprakelijkheid opgenomen, aangezien dit niet is opgenomen in de opdracht (door de verzekeraar AON).
(…)
Het antwoord op de vraag of dergelijke aansprakelijkheid bestaat, behoort (uiteraard) niet afhankelijk te worden gesteld van de omvang van de schade (…).
Ik verzoek u daarom binnen drie weken na heden schriftelijk te (doen) laten weten dat de gemeente aansprakelijkheid erkent voor de schade door de bemalingswerkzaamheden aan de in 2003/2004 gerealiseerde verbouwingsonderdelen. (…).”
3.7
Bij brief van 21 oktober 2010 (productie 11 bij conclusie van repliek) heeft [A], namens B&W van de Gemeente, hierop aan mr. [NAAM]n Berg (onder meer) het volgende geschreven:
“(…)
Echter een uitspraak doen over het wel of niet aansprakelijk zijn kan ik in dit stadium nog niet doen. De zaak ligt ter behandeling bij de schade-expert.
(…).”
3.8
Bij brief van 18 januari 2011 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft [expertisebureau] aan mr. [NAAM]n Berg (onder meer) het volgende bericht:
“Uw verzoek hebben wij op 12 november 2010 per post onze opdrachtgever voorgelegd en gevraagd of zij een standpunt in kan nemen ten aanzien van de vraag of en zo ja in hoeverre aansprakelijkheid wordt erkend voor de schade aan het pand van uw cliënt.
Op 17 december 2010 ontvingen wij per e-mailbericht een inhoudelijke reactie van onze opdrachtgever. Uit dit e-mailbericht blijkt dat betrokken verzekeraar alleen aansprakelijkheid erkend voor schade die is ontstaan tijdens of direct na de uitgevoerde werkzaamheden in het jaar 2007. Daarnaast wenst de verzekeraar de schade onderbouwd te hebben met een gespecificeerde claim.
(…).”
3.9
Bij brief van 24 februari 2011 (productie 12 bij conclusie van repliek) heeft de huidige advocaat [NAAM][appellante], mr. W.A. Verbeek, aan [expertisebureau] (onder meer) het volgende geschreven:
“(…)
Uit uw laatste brief aan haar
(hof: mr. [NAAM]n Berg
) maak ik op dat uw opdrachtgever aansprakelijkheid erkent voor alle schade die het gevolg is van zettingen in het bedrijfspand, in verband met de bemalingswerkzaamheden van de gemeente Meppel te behoeve van de riolering aan [adres].
Ik verwacht u in de loop van week 12 (21-25 maart) een gespecificeerde en gemotiveerde schade-opgave te kunnen doen toekomen.
(…).”
3.10
Bij brief van 12 mei 2011 (productie 14 bij conclusie van repliek) heeft [expertisebureau] aan mr. [NAAM](onder meer) het volgende geschreven:
“Onderwerp: Kwestie inzake schade aan bedrijfspand [appellante] te [woonplaats]
Geachte heer Verbeek,
Met betrekking tot bovengenoemde kwestie kunnen wij als volgt berichten.
Zoals bij u bekend werden wij door de CAR-verzekeraar van gemeente Meppel betrokken bij bovengenoemde kwestie. Voor onze opdrachtgever verrichten wij onderzoek naar de aard en omvang van de door uw cliënt geclaimde schade. Ons onderzoek en eventuele opname  van een schadebedrag houdt niet in dat polisdekking en/of aansprakelijkheid door onze opdrachtgever wordt erkend en daaraan kan dan ook geen recht op een vergoeding worden ontleend. Onze opdrachtgever zal daaromtrent pas een standpunt innemen nadat wij definitief hebben gerapporteerd.
(…).”
4.
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
4.1
[appellante] heeft (na wijziging van haar eis) gevorderd:
a. de gemeente te veroordelen om aan [appellante] alle schade te vergoeden die hij als gevolg van de bemaling heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat;
b. primair te verklaren voor recht dat de gehele schade van [appellante] veroorzaakt kan zijn door de zettingen die het gevolg zijn van de bronbemaling ten behoeve van de aanleg van het nieuwe riool in 2007 en dat de gemeente ingevolge artikel 6:99 BW aansprakelijk is voor de gehele schade van [appellante] als gevolg van deze en voorafgaande zettingen;
subsidiair te verklaren voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [appellante] als gevolg van de zettingen heeft geleden en uit hoofde daarvan ten minste 75% van de gevolgen dient te dragen;
c. de gemeente te bevelen binnen een maand na dit vonnis inhoudelijk te reageren op de voorstellen van [appellante] ten aanzien van de methode en de kosten van herstel en te bepalen dat de gemeente een dwangsom zal verbeuren van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke zal blijven aan dit bevel te voldoen;
d. de gemeente te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een voorschot op de schadevergoeding van € 37.114,24, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 mei 2011;
e. de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis voor het geval de betaling van het bedrag niet binnen 14 dagen na het vonnis plaatsvindt;
f.  de gemeente te veroordelen in de nakosten ten bedrage van € 131,00, vermeerderd met € 68,00 voor het geval dit vonnis is betekend en die betekening noodzakelijk is geweest en
g. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren ten aanzien van de gevraagde beslissingen onder a tot en met g met uitzondering van de verklaringen van recht onder b.
4.2
Na verweer door de gemeente, heeft de rechtbank de vordering afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
5.
De motivering van de beslissing
5.1
Grief II
is gericht tegen het oordeel (onder rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis) dat de gemeente geen aansprakelijkheid heeft erkend en heeft mede tot strekking dat de rechtbank ten onrechte geen comparitie van partijen heeft gelast en aldus buiten de rechtsstrijd is getreden. De g
rieven III en IV
zijn gekeerd tegen rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.19 van het bestreden vonnis, inhoudend (kort gezegd) dat [appellante] onvoldoende heeft beargumenteerd dat de gemeente onvoldoende maatregelen heeft genomen om schade te voorkomen. Met
grief V
wordt bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 4.20 van het bestreden vonnis, welke overweging inhoudt dat de gemeente niet krachtens artikel 6:171 BW jegens [appellante] aansprakelijk is.
5.2
De grieven III en IV hangen samen, reden waarom het hof deze gezamenlijk zal behandelen.
5.3
[appellante] is wel ingegaan op de verweren die de gemeente bij conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht. De desbetreffende verzekeraar van de Gemeente heeft [appellante] steeds verzocht om opgave van de schade
die het gevolg is van extra trillingen in 2007
, maar de reactie van [appellante] is inadequaat. Zij heeft zich beroepen op artikel 6:99 BW, maar die bepaling ziet op schade die het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere (rechts)persoon aansprakelijk is en vaststaat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, aangezien de eerdere schade aan het bedrijfspand niet is veroorzaakt door de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde werkzaamheden zoals de Gemeente met juistheid heeft aangevoerd (conclusie van dupliek onder 4.1). De juridische grondslagen die in de grieven III en IV naar voren worden gebracht, zijn pas relevant indien en voor zover sprake is van schade die haar oorzaak vindt in de trillingen van 2007. Pas in dat geval wordt relevant of de gemeente aansprakelijk is voor elke schade die in 2007 is ontstaan of alleen voor schade die uitsluitend het gevolg is van een fout van de Gemeente als toezichthouder en die is veroorzaakt door te weinig voorzorgsmaatregelen (in tegenstelling tot schade die het onafwendbaar gevolg zou zijn van het werk aan het riool, goede voorzorgsmaatregelen of niet) en of artikel 6:171 BW van toepassing is.  [appellante] heeft echter - hoe dan ook - niet vermeld welke schade door de desbetreffende gebeurtenissen in 2007 is ontstaan. Aldus kan in het middel blijven of de gemeente jegens [appellante] aansprakelijk is, zodat het hof aan bewijslevering door [appellante] niet toekomt. Daarmee falen de grieven III en IV.
5.4
Uit het voorgaande volgt dat [appellante] geen belang heeft bij bespreking van grief V. De grief faalt ook om een andere reden. Krachtens artikel 6:171 BW is de opdrachtgever (risico) aansprakelijk voor niet-ondergeschikten aan wie hij bedrijfsgerelateerde werkzaamheden heeft uitbesteed of overgelaten. De overheid, waaronder ook de gemeente is te verstaan, valt buiten het bereik van deze aansprakelijkheid waar het opdrachten betreft ter uitvoering van een overheidstaak in het algemeen. Gesteld noch gebleken is dat het hier niet zo’n opdracht betreft.
5.5
Naar het oordeel van het hof hangen de grieven I en II samen. Aldus zal het hof ook deze grieven gezamenlijk behandelen.
5.6
Anders dan [appellante] naar voren brengt, is de rechtbank krachtens artikel 24 Rv niet verplicht een comparitie van partijen te houden. De rechtbank komt de bevoegdheid toe van het houden van een comparitie van partijen af te zien. Daaraan doet niet af dat de gemeente bij conclusie van antwoord heeft verzocht een comparitie te gelasten. Overigens maakt het feit dat
de Gemeente
- en niet [appellante] - daartoe heeft verzocht, dit voor appellant [appellante] bepaald niet sterker: [appellante] vertegenwoordigt immers niet de gemeente.
5.7
De stelling die aan deze twee grieven ten grondslag ligt berust op een onjuiste lezing van de desbetreffende passage in voormelde brief van 18 januari 2011 van [expertisebureau], zoals hiervoor onder 3.8 is weergegeven. Voor zover daarin een erkenning van aansprakelijkheid is opgenomen, is deze geclausuleerd. De erkenning van aansprakelijkheid, beperkt zich tot schade die is ontstaan tijdens of direct na de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde werkzaamheden in 2007. Uit het feit dat de betrokken verzekeraar alleen aansprakelijkheid erkent voor die schade, volgt geenszins dat de desbetreffende schade door de uitgevoerde werkzaamheden in 2007 is ontstaan. Zoals hiervoor onder 5.3 is overwogen, is onvoldoende (gemotiveerd) gesteld dat de beweerdelijke schade als gevolg van deze werkzaamheden is ontstaan.  Een en ander brengt mee dat hetgeen is verwoord in de clausule zich niet voordoet, zodat geen aansprakelijkheid ,als door [appellante] bedoeld, is erkend. Daarmee zijn de grieven I en II in zoverre ongegrond. Voor zover grief I wel gegrond is, kan dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
5.8
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de proceskosten (tarief III, 1,5 punt).
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2012 van de rechtbank Assen;
veroordeelt [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.737,- voor geliquideerd salaris  van de advocaat [NAAM]€ 1.862,- voor verschotten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest en de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt ad € 199,-;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
13 mei 2014.