ECLI:NL:GHAMS:2014:3734
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
_______________________________________________________________________  _  _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer			: 200.120.162/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: 07-2012
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 september 2014
inzake:
1.[klager],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap [klaagster]
gevestigd te [plaats],
appellanten,
gemachtigde: mr. J.C.A. Froon, advocaat [NAAM],
t e g e n
[de notaris],
notaris te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. E.A.L. van Emden, advovaat te ‘s-Gravenhage.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1.
Op 14 januari 2014 heeft het hof een tussenbeslissing (ECLI:NL:GHAMS:2014:15) (hierna: de tussenbeslissing) gegeven in deze zaak. Voor de standpunten van partijen en het verloop van het geding tot 14 januari 2014 verwijst het hof naar de tussenbeslissing.
1.2.
In de tussenbeslissing is het hof - in tegenstelling tot de kamer - tot het oordeel gekomen dat de klacht van klagers tijdig bij de kamer is ingediend. Alvorens over de gegrondheid van de klacht een beslissing te nemen, heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld zich nader erover uit te laten of zij wensten dat het hof de inhoudelijke behandeling van de zaak aan zich zou houden danwel de zaak zou terugverwijzen naar de kamer teneinde door deze in eerste aanleg inhoudelijk te worden behandeld.
1.3.
Klagers hebben bij brief van 29 januari 2014 te kennen gegeven de voorkeur eraan te geven dat het hof de inhoudelijke behandeling van de zaak aan zich houdt. Bij fax van 30 januari 2014 heeft de notaris toegelicht waarom hij de voorkeur geeft aan terugverwijzing van de zaak naar de kamer.
1.4.
Daarop heeft het hof bij brieven van 16 april 2014 aan partijen bericht dat het hof voornemens is in deze zaak een mondelinge behandeling te bepalen.
1.5.
Vervolgens heeft het hof - in een andere samenstelling - de zaak behandeld ter openbare terechtzitting van 26 juni 2014. Klager, handelend voor zich en handelend als vertegenwoordiger van klaagster, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2
De beoordeling
2.1.1.
Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in de tussenbeslissing
2.1.2.
In deze zaak gaat het om het volgende.
Klager en zijn ex-partner hadden samen in eigendom een woonhuis/bedrijfspand aan het [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Het pand was gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening van € 399.000,- bij [naam] (hierna: [de bank]). Na beëindiging van hun relatie heeft klager met zijn ex-partner afgesproken dat hij het pand, in beginsel, toebedeeld krijgt. Omdat klager de hypotheekschuld niet kon overnemen is voorts afgesproken dat het pand onverdeeld blijft, maar dat alle lusten en lasten voor klager zijn. Daar klager het pand wilde inbrengen in een B.V. heeft een kandidaat-notaris namens de notaris aan klager toegezonden een conceptakte van verdeling, waarbij het pand aan klager wordt toebedeeld onder de verplichting de hypotheekschuld voor zijn rekening te nemen. Verder heeft de notaris aan klager concepten toegezonden van akten van oprichting van een aantal vennootschappen. Bij brief van 9 oktober 2008 heeft de notaris aan [de bank] gevraagd of zij bereid is de ex-partner van klager te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheekschuld. [de bank] heeft daarop een aantal documenten bij klager opgevraagd. In opdracht van klager heeft de notaris bij akten van 3 december 2008 het pand toebedeeld aan klager en geruisloos ingebracht in een van zijn vennootschappen. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft [de bank] aan klager en zijn ex-partner meegedeeld dat zij het ontslag uit de hoofdelijkheid van de ex-partner van klager niet kan verlenen en dat zij wegens schending van de algemene voorwaarden de relatie met klager en zijn ex-partner wenst te beëindigen met het verzoek de volledige hypothecaire schuld af te lossen voor 1 mei 2010.
2.1.3.
In de kern komt de klacht van klagers erop neer dat de notaris de belangen van klagers onzorgvuldig en onjuist heeft behartigd. Het hof overweegt als volgt.
2.1.4.
De notaris heeft de concepten van de akten op 28 november 2008 aan klager doen toekomen. In het concept van de akte van inbreng was opgenomen dat de bank toestemming had gegeven voor de inbreng van het pand, hetgeen zou blijken uit een aangehechte brief. Klager heeft gesteld dat voorafgaand dan wel ter gelegenheid van het passeren van de akte van inbreng op 3 december 2008 door de notaris niet is gemeld dat de vereiste toestemming van de bank ontbrak en dat de akte in die zin was gewijzigd, hetgeen de notaris heeft betwist.
2.1.5.
Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan niet worden vastgesteld dat de notaris bij het passeren van de akten op 3 december 2008 klagers erop heeft gewezen dat de toestemming voor de inbreng van het pand in de vennootschap van [de bank] ontbrak. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat hij de wijzigingen ten opzichte van de toegezonden conceptakte, waarin wel gewag werd gemaakt van toestemming van [de bank] voor de inbreng, niet schriftelijk aan klagers heeft bevestigd en de daaropvolgende bespreking van de akte niet schriftelijk heeft gedocumenteerd. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de notaris lag de door hem aangebrachte wijzigingen in de akte van inbreng ten opzichte van het toegezonden concept schriftelijk aan klagers kenbaar te maken. In ieder geval had de notaris een en ander voorafgaand dan wel ten tijde van het passeren van de akte schriftelijk vast dienen te leggen. Het ontbreken van toestemming van [de bank] betrof immers een verstrekkende wijziging. Uit de brief van 21 oktober 2009 van de bank aan klager blijkt dat de bank niet door de notaris van de eigendomsoverdracht van het pand aan klaagster op de hoogte is gebracht. Dit heeft de notaris ter zitting in hoger beroep erkend. Door zonder de vereiste toestemming van de bank toch tot passeren van de akte van inbreng over te gaan, heeft de notaris welbewust een risico genomen, dat onder zijn verantwoordelijkheid valt. Dat de notaris ervan uitging dat klager erin zou slagen een herfinanciering bij een andere bank te regelen waardoor het ontbreken van de toestemming van [de bank] achterhaald zou worden, maakt dit niet anders.
2.1.6.
Met betrekking tot het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ex-partner van klager in verband met de toedeling van het pand aan klager kan naar ’s hofs oordeel evenmin worden vastgesteld dat de notaris klagers op (de gevolgen van) het ontbreken van de toestemming van de bank hiervoor heeft gewezen. In de conceptakte van verdeling van 7 februari 2008 was opgenomen dat de ex-partner van klager per de datum van passeren werd ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. In de akte die op 3 december 2008 is gepasseerd staat vermeld dat de deelgenoten zijn overeengekomen dat vervreemder (de ex- partner) uiterlijk één maart 2008 (bedoeld zal zijn 2009) uit haar hoofdelijkheid zal zijn ontslagen ter zake de hypothecaire geldlening. Klager heeft aangevoerd dat hij ervan uitging dat de bank de toestemming tot ontslag uit de hoofdelijkheid inmiddels had verleend nu de notaris overging tot het passeren van de akte. Ook hier geldt dat het aan de notaris was klagers  er uitdrukkelijk op te wijzen dat ten tijde van het passeren van de akte van verdeling de toestemming van de bank nog niet was verleend. De notaris heeft niet kunnen aantonen dat hij dat heeft gedaan, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. Daarbij heeft de notaris hier eveneens een onverantwoord risico genomen door zonder akkoord van de bank voor het ontslag uit de hoofdelijkheid van de voormalig partner van klager ter zake van de hypothecaire schuld de akte van de verdeling te passeren, waarvoor hij verantwoordelijk moet worden gehouden.
2.1.7.
Als verweer heeft de notaris aangevoerd dat de akten zo spoedig mogelijk moesten worden gepasseerd - mede in verband met de geldigheid van de ministeriële verklaring van geen bezwaar - en klager druk op de notaris uitoefende om tot passeren over te gaan, hetgeen klager heeft betwist. Wat hiervan ook zij, het kan geen rechtvaardiging zijn voor de handelwijze van de notaris. Nu de toestemming van [de bank] ontbrak voor zowel de inbreng van het pand in een vennootschap als voor het gevraagde ontslag uit de hoofdelijkheid van de ex-partner van klager had de notaris, gelet op de belangen van [de bank] die zouden worden geschonden bij het passeren van de akten, een gegronde reden zijn diensten te weigeren, althans op te schorten. Nu de notaris dat heeft nagelaten heeft hij de eer en het aanzien van het notariaat nadeel toegebracht.
2.2.
De hiervoor onder 2.1.4. tot en met 2.1.7. weergegeven handelwijze van de notaris heeft ertoe geleid dat de belangen van klagers zijn geschonden, waarvan de notaris een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
Dit betekent dat de klacht van klagers dat notaris de belangen van klagers onzorgvuldig en onjuist heeft behartigd doel treft, zodat de klacht gegrond zal worden verklaard. Bij een afzonderlijke bespreking van de onderdelen van de klacht hebben klagers geen belang meer. Gelet op de ernst van het verwijtbare handelen, in het bijzonder dat de notaris zich naar eigen zeggen bij zijn werkzaamheden heeft laten leiden door spoed en druk terwijl hij gegronde redenen had zijn diensten te weigeren, acht het hof het opleggen van de maatregel van berisping noodzakelijk.
2.3.
Nu het hof tot een andere beslissing  komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal die beslissing worden vernietigd.
2.4.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
2.5.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
3
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J. Blokland en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 september 2014 door de rolraadsheer.