ECLI:NL:GHAMS:2015:176
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 	            : 200.107.995
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem	: 170276/ HA ZA 10-801
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015
inzake
1
[APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE SUB 2]
,
gevestigd te [plaats],
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MR. S.E.C. EDZES B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere,
tegen
1
de vennootschap onder firmaV.O.F. SALADINI PILASTRI,
gevestigd te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAYES B.V,
gevestigd te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCENTRIUM INVEST B.V,
gevestigd te Westzaan, gemeente Zaanstad,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. R. Teitler.
Appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, worden aangeduid als de notaris (in enkelvoud) en geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten als Saladini (eveneens in enkelvoud).
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Bij arrest van 29 juli 2014 is de zaak naar de rol verwezen voor uitlatingen van Saladini als in dat arrest nader aangegeven; voor het procesverloop tot dat moment wordt naar dat arrest verwezen.
Vervolgens heeft Saladini een akte (aangeduid als specificatie), met producties, genomen.
De notaris heeft een antwoordakte genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het betreft hier een beroepsaansprakelijkheidszaak.
Bij tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door af te zien van deugdelijke schriftelijke vastlegging van de afspraken met de fiscus. De notaris is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende door Saladini gevorderde schade bestaande in, kort gezegd, heffingsrente (voor zover deze het door ZVH betaalde bedrag overschrijdt), de kosten van juridische en fiscale bijstand in de fiscale procedure, alles met wettelijke rente, alsmede de invorderingsrente.
Kosten fiscale procedure-buitengerechtelijke kosten
2.2
Het hof heeft overwogen dat de kosten voor de civiele procedure in eigenlijke zin volgens de normale regels voor proceskosten worden afgewikkeld (en dus niet apart als schade in aanmerking worden genomen (tussenarrest, 3.10.2); het hof heeft nadere toelichting noodzakelijk geacht omtrent de kosten van de fiscale procedure en de invorderingsrente.
2.3
Het hof heeft omtrent de kosten van de fiscale procedure overwogen (3.10)
In beginsel zijn de juridische kosten van de fiscale procedure als schade aan te merken, met dien verstande dat vast dient te staan dat deze daadwerkelijk verschuldigd (of betaald) zijn in verband met deze procedure en dat ze redelijk zijn. Nu geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de in rekening gebrachte uurtarieven gaat het hof ervan uit dat deze redelijk zijn.
Het hof merkt daarbij op dat voor zover BTW is betaald is geen sprake van schade indien en voor zover die BTW als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht.
Het hof acht het inschakelen van een accountant naast een fiscale advocaat [NAAM]; de rol van beide is niet uitwisselbaar. Het hof acht echter voorshands het aantal uren dat is besteed erg hoog, met name in aanmerking nemend dat het inschakelen van een gespecialiseerd kantoor met bijbehorende hoge uurtarieven gerechtvaardigd wordt door de deskundigheid, die meebrengt dat in het algemeen minder tijd noodzakelijk zal zijn voor studie en het opstellen van stukken.
Het hof heeft verder omtrent de kosten van de civiele procedure overwogen (3.10)
(…) (3.10.2)
voor de buitengerechtelijke kosten art. 6:96 BW leidend is. (…) Op het punt van de buitengerechtelijke kosten dient Saladini een, deugdelijk toegelicht, overzicht in het geding te brengen.
2.4
Saladini vorderde aanvankelijk € 123.404,85 (opgebouwd uit € 99.777,70 wegens facturen van Loyens & Loeff, € 6.720,= wegens facturen van Commandeur Accountants & Adviseurs (hierna: Commandeur) en € 16.907,15 wegens facturen van Schneider & van Dalsum); in appel heeft zij haar vordering vermeerderd met
€ 14.203,83. Saladini heeft in productie 26 een overzicht van de activiteiten van de genoemde kantoren gegeven, terwijl de facturen al eerder in het geding waren gebracht.
2.4.1
Het hof begrijpt dat Saladini  in verband met de kosten van Loyens & Loeff de in productie 30 opgesomde bedragen exclusief BTW van in totaal (€ 72.768,97 +
€ 31.704,57 =) € 104.473,54 vordert. De notaris heeft dit bedrag als zodanig niet betwist en spreekt integendeel ook zelf (onder punt 8. van de antwoordakte specificatie) van ‘tot nu toe betaalde advieskosten’. De notaris heeft wel aangevoerd dat concreet bewijs dat de bedragen ook daadwerkelijk op deze data zijn voldaan ontbreekt, maar voor het bepalen van de omvang van de schade bestaande uit de kosten van Loyens en Loeff is dit op zichzelf niet relevant. Het hof gaat uit van het bedrag van € 104.473,54 waarop € 874,= en € 297,= wegens proceskostenveroordeling  in mindering dient te komen, zoals de notaris terecht heeft aangevoerd, zodat resteert een bedrag van
€ 103.302,54.
2.4.2
Saladini heeft na het tussenarrest de activiteiten van Loyens & Loeff gespecificeerd. De genoemde activiteiten zijn redelijk te achten in het licht van de voorliggende problematiek. Specifiek verweer heeft de notaris daarop niet gevoerd. Hoewel het totaalbedrag aanzienlijk is omdat, zoals ook in het tussenarrest werd overwogen, een op het oog erg groot aantal uren is besteed ziet het hof, mede gelet op de specificatie en het gebrek aan gemotiveerde betwisting, thans onvoldoende aanleiding om een deel daarvan als onredelijk te bestempelen.
Het hof acht genoemd bedrag van € 103.302,54 , gelet op de nadere toelichting van Saladini, toewijsbaar.
2.4.3
Ten aanzien van de kosten van Commandeur zijn de nota’s ad € 6.720,= ex BTW al in eerste aanleg overgelegd (productie 16 bij akte van 3 december 2010). In reactie daarop heeft de notaris opgemerkt dat er twee voorschotdeclaraties van in totaal
€ 5.000,= zijn overgelegd, zonder dat de verrekening van de voorschotten duidelijk is. Ook komt een post Perspirito BV voor op de tweede nota; de notaris betwist dat de daarvoor gerekende werkzaamheden op deze zaak zien.
In de specificatie bij nadere akte wordt op deze posten door Saladini niet ingegaan.
Het hof acht de constatering dat er twee voorschotnota’s zijn overgelegd geen gemotiveerd bezwaar. Of de betrokken bedragen bij wijze van voorschot zijn betaald of pas na ontvangst van een factuur doet immers voor de thans voorliggende schadebegroting niet ter zake. Dat is anders voor de vermelding Perspirito, die geheel onverklaard is gebleven. Het hof zal, nu
slachthuisterrein
en
Perspirito
naast elkaar zijn opgevoerd in de nota van 18 juli 2007 ad € 2.500,= de helft van die nota aan het onderhavige dossier toerekenen. Op het in rekening gebrachte bedrag van € 6.720,= moet dus  € 1.250,= (rentedragend vanaf 18 juli 2007) in mindering komen, zodat
€ 5.470,= te betalen resteert.
2.4.4
Ter zake van de kosten van Schneider & van Dalsum advocaten is tenslotte
€ 16.907,15 gevorderd. Dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen voor zover zij zien op deze civiele procedure was in het tussenarrest al beslist. Dat geldt ook voor de kosten van Bavelaar & Bavelaar advocaten.
Bij akte na tussenarrest heeft Saladini zich op het standpunt gesteld dat het kantoor Schneider & van Dalsum, anders dan zij eerder bij herhaling had gesteld, ook bemoeienis heeft gehad met de fiscale procedure. Dat is door de notaris betwist en Saladini heeft deze nieuwe stelling -als deze al niet als tardief moet worden aangemerkt- ook niet, zoals op haar weg lag, deugdelijk onderbouwd. Dat het kantoor inmiddels failliet is, is daarvoor in redelijkheid, in haar verhouding tot de notaris, geen afdoende verklaring, nu Saladini de betrokken advocaten had kunnen vragen om een toelichting. Gelet op de wijziging in haar standpunt had dat op haar weg gelegen.
Dat betekent, dat het hof die stelling verwerpt.
Dan resteert de stelling dat kantoor Schneider & van Dalsum buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Saladini heeft deze stelling, tegenover het verweer op dat punt van de notaris, onvoldoende onderbouwd. Daarbij weegt het hof mee dat de dagvaarding in eerste aanleg dateert van 28 mei 2010 en dat in 2011, de periode waarop de nota’s zien, ook Loyens & Loeff al aan de zaak werkte.
2.4.5
Per saldo komt dus uit dezen hoofde voor vergoeding in aanmerking € 5.470,= plus € 103.302,54, derhalve € 108.772,54.
Invorderingsrente
2.5
Saladini diende toe te lichten en te onderbouwen waarom ZVH die rente niet heeft betaald dan wel dient te betalen en, los daarvan, waarom zij zelf niet binnen de gestelde termijn heeft betaald. Ook de getroffen regeling met de Belastingdienst en het (eventuele) effect daarvan op de invorderingsrente dienden toegelicht en onderbouwd te worden.
2.5.1
Saladini heeft toegelicht dat ZVH, die haar al tegemoet gekomen was, in het kader van de schikking niet bereid was meer voor haar rekening te nemen. Dat acht het hof een afdoende verklaring. De notaris stelt daar tegenover niet meer dan dat hem dat onwaarschijnlijk voorkomt; dat is onvoldoende.
2.5.2
Vast staat dat ZVH, in het kader van de schikking van augustus 2011
€ 318.500,= plus € 42.000,= heffingsrente daarover heeft betaald. Volgens Saladini en de door Saladini overgelegde productie 28 is dat in februari 2012 gebeurd. De notaris stelt wel dat dat eerder had gekund, doch onderbouwt dat niet. Het hof gaat er daarom van uit dat de betaling in februari 2012 conform de afspraken in de vaststellingsovereenkomst is geschied.
2.5.3
Saladini heeft met de overgelegde jaarrekeningen voldoende onderbouwd dat haar liquiditeitspositie in 2011 niet toestond om het verschuldigde bedrag voor te schieten en aldus de invorderingsrente te voorkomen. Dat heeft de notaris niet (gemotiveerd) betwist. Hoewel de notaris op zichzelf gelijk heeft waar hij stelt dat de liquiditeitsproblemen van Saladini hem in beginsel niet regarderen is dat in dit geval anders. De invorderingsrente is immers verschuldigd geworden omdat door de beroepsfout van de notaris belastingschade is ontstaan, die Saladini niet kon betalen. De invorderingsrente is daarmee een indirect gevolg van de beroepsfout, waarbij de liquiditeitspositie van Saladini een rechtvaardiging vormt voor het uitblijven van schadebeperkend optreden.
De notaris zal de invorderingsrente dus hebben te vergoeden. Dat de fiscus het door ZVH betaalde bedrag mede op de invorderingsrente heeft afgeboekt kan niet ten voordele van de notaris strekken.
Ingangsdata wettelijke rente
2.6
Saladini vordert, zo blijkt uit de precisering in de akte, wettelijke rente over de heffingsrente vanaf 13 februari 2012. Nu de notaris de rente eveneens vanaf die datum toewijsbaar acht zal het hof dienovereenkomstig beslissen.
Voor de rente over de facturen van Commandeur en Loyens & Loeff verwijst Saladini naar een door haar vervaardigd overzicht met factuurdata. De notaris stelt dat niet vast te stellen valt of op die data ook betaald is, maar dat doet niet ter zake. Onbetwist is dat de betreffende bedragen vanaf die data verschuldigd waren. Ook in zoverre is de vordering van Saladini toewijsbaar.
2.7
De conclusie is, dat in het principaal appel grief VI gedeeltelijk slaagt en de overige grieven falen. In het incidenteel appel slagen de grieven (grief 2 gedeeltelijk).
Relevante bewijsaanbiedingen zijn niet gedaan.
Het vonnis wordt -ter voorkoming van misverstanden- geheel vernietigd en het hof beslist als na te noemen. De notaris wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten in eerste aanleg en in het principaal appel. In de omstandigheid dat partijen in het incidenteel appel beide op punten in het ongelijk gesteld zijn ziet het hof aanleiding de kosten in zoverre te compenseren.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de notaris hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Saladini tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen Saladini aan de belastingdienst moet voldoen dan wel heeft voldaan uit hoofde van heffingsrente, voor zover dit een bedrag van € 42.000,= te boven gaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2012;
veroordeelt de notaris hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Saladini tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 108.772,54, vermeerderd met de wettelijke rente:
a. over de facturen van Loyens & Loeff genoemd in productie 30 bij de akte specificatie vanaf de respectieve data als daar vermeld;
b. over de facturen van Commandeur als volgt:
-over € 2.500,= vanaf 15 juni 2007;
-over € 1.250,= vanaf 18 juli 2007;
-over € 1.125,= vanaf 16 januari 2009;
-over € 595,= vanaf 16 september 2009;
veroordeelt de notaris hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Saladini tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen Saladini aan de belastingdienst moet voldoen dan wel heeft voldaan uit hoofde van invorderingsrente, zonder dat de afboeking van de fiscus in verband met de betaling van ZVH daarbij in aanmerking wordt genomen;
veroordeelt de notaris in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Saladini begroot op € 1.773,89 aan verschotten en € 2.235,= voor salaris en in het principaal hoger beroep tot op heden op € 4.836,= aan verschotten en € 3.984,= voor salaris;
compenseert de kosten in incidenteel appel in dier voege, dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde
.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, F.J.P.M. Haas en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.