ECLI:NL:RBNHO:2014:5973
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.:  2787971 \ CV EXPL  14-514 WD
Uitspraakdatum:  25 juni 2014
Vonnis in de zaak van:
de gemeente
ENKHUIZEN
, zetelende te Enkhuizen,
eisende partij in conventie / verweerder in reconventie,
verder ook te noemen: de gemeente,
gemachtigde: mr. V.H. Affourtit en mr. R.D. Lubach,
tegen
de besloten vennootschap
M.J. DE NIJS CARE B.V.,
gedaagde partij in conventie / eisende partij in reconventie,
verder ook te noemen: De Nijs,
gemachtigde: mr. C.E. Schouten.
1
Het procesverloop
in conventie en in reconventie
Bij vonnis van 5 februari 2014, uitgesproken onder zaak- en rolnummer C/14/148684/ HA ZA 13/272, heeft de Afdeling privaatrecht, Sectie Handel & Insolventie van de rechtbank de zaak verwezen naar de locatie Alkmaar van de sectie kanton van de rechtbank.
Voor het procesverloop tot 5 februari 2014 wordt naar dit vonnis verwezen.
Na beraad heeft de kantonrechter een comparitie gelast, die is gehouden op 28 mei 2014, in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden.
Van deze comparitie heeft de griffier aantekeningen gehouden.
De vooraf ingediende conclusie van antwoord in reconventie wordt geacht ter zitting te zijn genomen.
Ter zitting hebben partijen het woord doen voeren aan de hand van pleitnota’s die zijn overgelegd en deel uitmaken van het procesdossier
De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
2
De vaststaande feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
Sedert medio 1994 is de gemeente eigenaar van het terrein met opstallen aan de [adres]. Op dit terrein is sinds 1975 gevestigd een polikliniek van het Westfriesgasthuis onder de naam het Sociaal Medisch Centrum (SMC).
2.2.
Per 1 juli 1995 verhuurt de gemeente dit terrein aan de stichting Stichting tot beheer en exploitatie van het sociaal-medisch centrum Snouck van Loosen (hierna: hierna de stichting Snouck van Loosen). De stichting Snouck van Loosen verhuurt het terrein door aan derden, zoals het Westfriesgasthuis en de thuiszorgorganisatie De Omring.
2.3.
Vanaf 2001 bestaat bij de gemeente het voornemen om te komen tot een uitbreiding van de voorzieningen op het gebied van wonen, welzijn en zorg in de binnenstad van Enkhuizen. Hiervoor werd de locatie van het SMC geschikt geacht.
2.4.
Bij raadsbesluit van 4 april 2006 heeft de gemeenteraad van de gemeente randvoorwaarden en kaders geformuleerd voor de gewenste uitbreiding van het SMC en de verdere uitvoering daarvan overgelaten aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (het college). Eén van de door de gemeenteraad geformuleerde hoofddoelstellingen was het privaatrechtelijk overdragen van de eigendom, het beheer en de exploitatie van het terrein aan een marktpartij, zulks op marktconforme voorwaarden.
2.5.
Bij collegebesluit van 26 september 2006 heeft het college de documentatieset ‘Projectinformatie uitbreiding Sociaal Medisch Centrum’ vastgesteld. Deze documentatieset is aan verschillende marktpartijen, waaronder De Nijs, toegezonden, waarbij aan marktpartijen is gevraagd, voor zover van belang, een onderbouwde visie te presenteren over de herontwikkeling en de uitbreiding van het SMC en een bieding uit te brengen op het aangeboden onroerend goed.
2.6.
Bij brief van 10 oktober 2006 heeft De Nijs haar interesse in deelname aan het project kenbaar gemaakt en zich aangemeld voor de biedingsprocedure.
2.7.
Uitkomst van de biedingsprocedure is dat het project door de gemeente aan De Nijs is gegund. Partijen hebben op 15 februari 2007 een overeenkomst gesloten, welke eenzijdig door de gemeenteraad van de gemeente kon worden ontbonden. Deze overeenkomst zal worden aangeduid als: de eerste overeenkomst.
2.8.
Op 8 januari 2008 heeft de gemeenteraad van de gemeente besloten niet tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.
2.9.
De gemeente heeft De Nijs bij brief van 16 januari 2008 van het besluit van de gemeenteraad op de hoogte gebracht. Voor het overige luidt deze brief, voor zover van belang, als volgt:
“Het is u bekend dat in de met u gesloten overeenkomst de bepaling is opgenomen dat de hoofdlijnen van de gesloten overeenkomst, nu de raad een beslissing heeft genomen, zullen worden uitgewerkt in een tweede overeenkomst. Bepalingen over waarborgen voor voldoende parkeervoorzieningen en het behoud van de zorg in onze stad, de resultaten van het nadere overleg, alsmede het met succes doorlopen van de ruimtelijke ordeningsprocedure zullen deel uit maken van deze overeenkomst.”
2.10.
Medio 2008 start een niet in deze procedure betrokken projectontwikkelaar met diverse partijen gesprekken over de mogelijkheden tot het vestigen van een sociaal medisch centrum op een locatie aan de Molenweg te Enkhuizen.
2.11.
Op 15 april 2008 schrijft het college in dat kader aan de gemeenteraad, voor zover van belang, het volgende:
“B.  Mogelijke herontwikkeling locatie Molenweg
B1. (…) Tot de beoogde functies voor de ontwikkelaar behoren in ieder geval huisartsen, een apotheek, de bibliotheek en de realisering van 16 woningen voor psychogeriatrische patiënten. In het ter plaatse geldende bestemmingsplan heeft deze locatie (alleen) de bestemming ‘maatschappelijke doeleinden’. Het vestigen van sociaal medische voorzieningen, (…) past binnen deze bestemming. Hoewel het realiseren van dergelijke voorzieningen op deze locatie het gemeentelijk beleid om sociaal medische functies te concentreren en uit te breiden aan de Vijzelstraat doorkruist, heeft de gemeente vanuit de ruimtelijke ordening, zolang het plan binnen de vastgestelde grenzen qua functie, volume en hoogte blijft, geen direct instrument om dit tegen te gaan. Duidelijk zal zijn dat de gemeente ook vanuit het privaatrecht hierin geen positie heeft.
De verwachting echter is dat het in te dienen plan deze grenzen te boven gaat.
Een conceptplan laat enerzijds zien dat, na sloop, voor het nieuwe gebouw de bebouwingsbepalingen worden overschreden en anderzijds dat ook qua beoogde functies wordt afgeweken van het bestemmingsplan. Realisering van een dergelijk plan kan alleen na het voeren van een afzonderlijke R.O.-procedure. Juist over het karakter van het te realiseren gebouw op deze binnenstadlocatie, het volume en de functies bestaan de nodige onzekerheden. Het nu door de ontwikkelaar bedachte conceptplan immers wijkt op vele fronten af van tot op heden uitgesproken gemeentelijk R.O.—beleid. Om te kunnen beoordelen of dit plan realiseerbaar is, zullen door uw raad en ons college, puur vanuit een goede ruimtelijke ordening, eerst principiële keuzes gemaakt moeten worden. Wij stellen ons voor deze keuzes mee te nemen bij het ontwikkelen van de stadsvisie en de structuurvisie. Tot dat moment zal een eventueel ingediend plan, gelet op het door uw raad genomen  voorbereidingsbesluit, aangehouden worden.”
2.12.
Medio 2008/ 2009 hebben de Nijs en de gemeente nader overleg gevoerd. Onderwerp van gesprek is geweest: de door de gemeente gewenste continuïteit van het zorgaanbod, de voortvarende ontwikkeling van de bouwplannen en het aanvragen van de bouwvergunningen, alsmede de door De Nijs  beoogde samenwerking met Stichting Woonzorggroep Wilgaerden (hierna: Wilgaerden).
2.13.
Op 28 oktober 2009 heeft De Nijs een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Wilgaerden.
2.14.
Voornoemd overleg heeft geresulteerd in een aanpassing van het bouwplan en de totstandkoming van een nadere overeenkomst tussen partijen (de tweede overeenkomst).
De tweede overeenkomst, gesloten op 16 februari 2010, bevat, kort gezegd, voor De Nijs onder meer de volgende verplichtingen:
a. Een verplichting tot medewerking aan levering en eigendomsoverdracht van
een tweetal percelen, door partijen aangeduid als perceel 1 en perceel 2;
b. Een verplichting om de gemeente bij levering een koopsom te betalen van in totaal
€ 3.400.840,00 (exclusief indexering);
c. Het realiseren van het door partijen vastgestelde plan.
2.15.
Op 15 december 2011 heeft Wilgaerden de met De Nijs gesloten overeenkomst opgezegd.
2.16.
Vanwege de opgelopen vertraging in het project is er overleg gevoerd tussen het college en de gemeenteraad. In dat kader heeft het college de gemeenteraad op 21 februari 2012 als volgt bericht:
“2.
Veranderende omstandigheden
Grootschalige projecten vergen door allerlei oorzaken (besluitvorming, contractering, inspraak e.d.) vaak een lange periode van voorbereiding en in die periode kunnen omstandigheden wijzigen. Zeker bij dit project kan gesteld worden dat de huidige situatie verschilt ten opzicht van de start. De wereld heeft de afgelopen jaren immers niet stil gestaan. We noemen hier de volgende factoren:
• de publiekrechtelijke medewerking die wij en uw raad (vaststelling bestemmingsplan) hebben gegeven om een gezondheidscentrum aan de Molenweg mogelijk te maken, waardoor zorgpartijen een extra keuze hebben;
(…)
De conclusie kan dan ook getrokken worden dat dit project onder moeilijke en gewijzigde omstandigheden tot stand moet komen, waarbij er deels sprake is van externe factoren, maar voor een deel ook het gevolg is van beleidskeuzes van uw raad.
3.
Schetsen huidige situatie
Op 16 februari 2010 is tussen M.J. De Nijs Care B.V. en de gemeente Enkhuizen de nadere overeenkomst SMC Enkhuizen gesloten. Het aangaan van de tweede overeenkomst is niet meer en niet minder dan een nadere uitwerking van de eerste overeenkomst die is ontstaan door het accepteren van de bieding. (…)”
2.17.
Op 13 maart 2012 heeft de gemeenteraad een motie aangenomen waarin zij het college heeft verzocht te onderzoeken hoe de realisatie van het SMC gefaseerd zou kunnen worden uitgevoerd, met als uiterste startdatum 1 oktober 2012.
2.18.
Naar aanleiding van de vertraging hebben partijen in de periode vanaf juni 2012 tot en met oktober 2012 overleg gehad.
2.19.
Naar aanleiding van dit overleg stelt een ambtenaar van de gemeente een schriftelijk stuk op met als naam:
“Vast te leggen afspraken in een allonge bij de Nadere Overeenkomst SMC”.
Het stuk bevat de volgende passage:
“Noordelijk vlek plangebied
9. In afwijking van artikel 7.1 van de Nadere overeenkomst (
de kantonrechter: dit is de tweede overeenkomst)
, zetten Partijen, nu de realisatie van 46 psychogeriatrische wooneenheden vooralsnog onzeker is geworden, gezamenlijk de gesprekken voort om tot een gedeelde visie te komen voor de noordelijke vlek, die zo dicht mogelijk komt te liggen bij de oorspronkelijke doelstellingen (zorgfunctie, parkeernorm, sluiten gevelrij). De gemeente neemt, conform het huidige artikel 7.2 de  inspanningsverplichting op zich om publiekrechtelijke medewerking te verlenen aan een mogelijk noodzakelijke aanpassing/wijziging van het geldende bestemmingsplan;”
2.20.
Dit stuk wordt door de gemeente per email aan De Nijs verzonden op 18 oktober 2012. De begeleidende email bevat de volgende tekst:
“Het concept van de afspraken heb ik aangepast zoals we vanochtend hebben besproken.
Een paar opmerkingen daarbij:
1. Overal waar in het document stond “noordelijke vleugel” heb ik dit veranderd in “noordelijke vlek”. De term noordelijke vleugel is meer de huidige bebouwing en na sloop ontstaat er een noordelijke vlek in het plangebied;
2. In punt 4 heb ik na overleg met onze mensen van financiën een rentepercentage opgenomen van 6%. In het huidige contract staat al de standaard indexering van 2%, daar komt gelet op de tarieven op de kapitaalmarkt inclusief opslag, 4% bij;
3. Hoewel wij daar vanochtend niet over spraken staat in het (interne) concept dat jij me gaf Dennis, dat in punt 8 het “aantal boven de 100” zou moeten vervallen. Die wijziging heb ik niet overgenomen. Duidelijk moet zijn dat substantieel het aantal parkeerplaatsen binnen het plangebied worden gerealiseerd. Zonder deze afkadering zouden in theorie alle plaatsen buiten het plangebied gevonden kunnen worden. Het aantal van 100 is de afgelopen maanden uitvoerig besproken.
4. Punt 11 heb ik aangepast door twee zinnen op te nemen, in de lijn van jullie concept. Wat ik niet heb opgenomen is het woordje “woon” van woonrijpmaken. Artikel 10.1 van de overeenkomst spreekt duidelijk alleen over bouwrijpmaken.
Het verzoek aan jullie is om de nieuwe teksten nog eens goed na te lezen en jullie op- en aanmerkingen vanmiddag naar mij te zenden.
Ik zou er graag vanmiddag een streep onder willen zetten.”
2.21.
Op dezelfde dag beantwoordt een medewerker van De Nijs deze email als volgt:
“Zoals telefonisch besproken mail ik je hierbij ons standpunt met betrekking tot de nadere afspraken.
Opmerkingen uit onderstaande mail:
1. Accoord
2. Wij vinden een rentepercentage van 3 maanden Euribor met 150 basispunten opslag reëel i.p.v. 6%.
3. In de basis correct, dit verdient verdere aandacht bij het uitsplitsen van de Noordelijke Vlek
4. Accoord
Aanvullend:
1. Punt 9 van de afspraken moet door partijen verder uitgewerkt worden
2. Wij vinden dat er een duidelijke datum moet zijn waarop duidelijk is of Wilgaerde een rol gaat nemen in de Noordelijke vlek. Indien dit niet het geval is zullen wij de juridische stappen welke thans on hold staan te vervolgen. Wij vinden 31-12-2012 hiervoor een fatale datum.”
2.22.
Op 22 oktober 2012 verzendt de gemeente een email aan De Nijs met onder meer de volgende tekst:
“(…) Vrijdag mailde ik al de punten waarover we met elkaar tot een definitief oordeel moten komen. Het betreft:
Uiterste datum overdracht perceel 1 (…);
De uiterste datum in punt 9 om gezamenlijk een visie/mogelijkheden voor de noordvlek te ontwikkelen;(…)
3
De geschillen
in conventie
3.1.
De gemeente vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
( i) De Nijs veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit de eerste overeenkomst van 15 februari 2007, de tweede overeenkomst van 16 februari 2010 en de nadere afspraken van 18 oktober 2012, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke kalenderweek dat De Nijs niet aan haar verplichtingen voldoet;
Subsidiair:
(ii) De Nijs veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit de eerste overeenkomst van 15 februari 2007 en de tweede overeenkomst van 16 februari 2010, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke kalenderweek dat De Nijs niet aan haar verplichtingen voldoet;
Meer subsidiair:
(iii) De Nijs veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit de eerste overeenkomst van 15 februari 2007, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke kalenderweek dat De Nijs niet aan haar verplichtingen voldoet;
Primair, Subsidiair en Meer Subsidiair:
(iv) De Nijs veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 216.675,25, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over een bedrag van € 107.083,37 vanaf 30 mei 2012 en over een bedrag van € 109.591,88 vanaf 19 juni 2013, althans — ten aanzien van beide bedragen — vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
( v) De Nijs veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding waaronder de kosten van het door de gemeente ten laste van De Nijs op 5 september 2013 gelegde beslagen te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
De gemeente voert daartoe, voor zover van belang, als volgt aan.
Op 15 februari 2007 is tussen partijen een overeenkomst gesloten die alleen nog op grond van een besluit van de gemeenteraad kon worden ontbonden. Nu de gemeenteraad hiertoe niet heeft besloten, is deze overeenkomst definitief geworden.
Tegen de achtergrond van een door De Nijs beoogde samenwerking met Wilgaerden heeft De Nijs het oorspronkelijke plan aangepast. Op basis van dit herziene plan hebben partijen op 16 februari 2010 een nadere overeenkomst gesloten (de tweede overeenkomst), die een vervolg is op de eerste overeenkomst.
Naar aanleiding van een in de gemeenteraad aangenomen motie d.d. 13 maart 2012, waarin uitgesproken werd dat uitstel van de realisatie van het SMC niet langer wenselijk was en aan het college werd verzocht om (het onderzoek naar de mogelijkheid tot) gefaseerde realisatie van het SMC ter hand te nemen, zijn partijen weer in overleg met elkaar getreden. Dit overleg heeft ertoe geleid dat partijen op 18 oktober 2012 nadere bindende afspraken hebben gemaakt.
De Nijs is gebonden aan het samenstel van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. De Nijs is dan ook gehouden de in deze overeenkomsten omschreven afspraken na te komen.
De Nijs weigert tot nakoming over te gaan en dient hiertoe te worden veroordeeld.
Onderdeel van deze afspraken is dat De Nijs  op grond van de tweede overeenkomst op 15 mei 2010 in de plaats is getreden van Stichting Snouck van Loosen als huurder van de opstallen aan de [adres]. De Nijs is hiervoor een huurprijs verschuldigd. Berekend tot en met 30 juni 2013 heeft De Nijs desondanks een bedrag aan huur van € 216.675,25 ten onrechte onbetaald gelaten. De Nijs dient dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente alsnog te voldoen, dit alles aldus de gemeente
3.3.
De Nijs voert verweer.
in reconventie
3.4.
De Nijs vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
(i) de gemeente veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan De Nijs te betalen een bedrag van € 400.700,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, berekend: voor zover betrekking hebben op een bedrag van € 84.099,00 vanaf 1 januari 2011; voor zover betrekking hebbend op een bedrag van € 105.469,00 vanaf 1 januari 2012 en voor zover betrekking hebbend op een bedrag van € 211.132,00 vanaf 1 januari 2013, steeds tot aan het moment van algehele voldoening;
(ii) bepaalt dat de betalingsverplichting van De Nijs ten opzichte van de gemeente uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot het SMC gelijk is aan het bedrag dat De Nijs ontvangt van haar onderhuurders;
(iii) De Nijs veroordeelt om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de werkzaamheden die nodig zijn om het achterstallig onderhoud te verhelpen uit te voeren, één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- voor elke dag dat de gemeente na laat aan deze veroordeling te voldoen;
(iv) De Nijs veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.5.
De gemeente voert verweer.
in conventie en in reconventie
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling van de geschillen
in conventie
4.1.
Onder verwijzing naar artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwijt De Nijs de gemeente dat zij in haar dagvaarding niet alle van belang zijnde feiten volledig heeft aangevoerd. Met name de gebeurtenissen tussen januari 2008 en februari 2010 zou de gemeente in onvoldoende mate over het voetlicht hebben gebracht. Onder meer zou de gemeente, aldus De Nijs, hebben nagelaten op te merken dat de gemeente in die periode één en andermaal als voorwaarde heeft gesteld dat De Nijs de aanwezigheid van het zorgaanbod zou garanderen, terwijl de gemeente zelf in deze periode actief heeft meegewerkt aan de komst van het nieuwe zorgcentrum aan de Molenweg. De Nijs verwijt de gemeente dat zij het in 2.16 genoemde bericht niet in het geding heeft gebracht.
4.2.
De kantonrechter overweegt als volgt. Voor zover de gemeente op grond van voornoemd wetsartikel gehouden is geweest uit eigen beweging de hiervoor genoemde informatie te verschaffen, zal de kantonrechter in dit geval geen gevolgen verbinden aan het feit dat dit niet is gebeurd. Niet gebleken is namelijk dat De Nijs hierdoor enig processueel nadeel heeft geleden. Aangenomen kan worden dat De Nijs, die haar verweer bij conclusie van antwoord in belangrijke mate heeft gebaseerd op de in genoemde periode voorgevallen gebeurtenissen, tijdig de beschikking heeft gehad over alle voor haar verweer noodzakelijke informatie en stukken die zij heeft overgelegd. Het verweer wordt verworpen.
Voorts wordt als volgt overwogen.
4.3.
De vorderingen van de gemeente rusten met name op de stelling dat partijen een bindende overeenkomst hebben gesloten. Primair stelt de gemeente dat tot deze bindende overeenkomst behoren de medio oktober 2012 gemaakte afspraken, zoals deze zijn neergelegd in de onder 2.19. genoemde allonge. De Nijs betwist dat partijen medio oktober 2012 nadere bindende afspraken hebben gemaakt.
De kantonrechter overweegt hierover als volgt.
4.4.
In de periode voorafgaande aan oktober 2012 hebben partijen onderhandeld over de door de gemeente op instigatie van haar gemeenteraad voorgestane gefaseerde realisatie van het project. Dit naar aanleiding van vertraging, mede opgelopen door het afhaken van Wilgaerden, die een belangrijke rol zou spelen in de invulling en ontwikkeling van dat deel van het project dat door partijen wordt aangeduid als “de noordelijke vlek”. Uit de email van 22 oktober 2012 (zie onder 2.22) blijkt dat ook de gemeente meent dat voor het aannemen van bindende afspraken in oktober 2012 vereist is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een uiterste datum om een visie te ontwikkelen voor de invulling van “de noordelijke vlek” én over de datum van de overdracht van perceel 1, waarvoor een koopsom was overeengekomen van EUR 2.500.000,-.  Overeenstemming op deze onderdelen kan niet worden herleid uit de “allonge” en de emails tussen partijen uit oktober 2012, naar welke stukken de gemeente ter onderbouwing van haar vordering uitdrukkelijk heeft verwezen, ook niet indien deze stukken in onderlinge samenhang worden bezien.
Voor zover de gemeente betoogt dat de zinsnede in de email van De Nijs d.d. 18 oktober 2012: “
Wij vinden 31-12-2012 hiervoor een fatale datum”
doelt op de overdracht van perceel 1, duidt dit op een verkeerde lezing van de email. Deze datum wordt door De Nijs genoemd in het kader van de duidelijkheid die gewenst is ten aanzien van de rol van Wilgaerden.
Aan het aanbod van de gemeente tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen wordt voorbijgegaan. De gemeente heeft niet concreet gemaakt wat de door haar genoemde getuigen kunnen verklaren in aanvulling op het reeds beschikbare bewijsmateriaal.
4.5.
Het primair onder (i)  gevorderde ligt voor afwijzing gereed.
4.6.
De subsidiair en meer subsidiair onder (ii) en (iii) ingestelde vorderingen komen evenmin voor toewijzing in aanmerking, omdat de kantonrechter met De Nijs van oordeel is dat de gemeente ongewijzigde instandhouding/ nakoming van de overeenkomst uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid niet kan verlangen. Hiertoe is het volgende van belang.
4.7.
Nadat De Nijs zich op 15 februari 2007 jegens de gemeente heeft verbonden, heeft een derde marktpartij de ontwikkeling van een nieuw zorgcentrum aan de Molenweg te Enkhuizen ter hand genomen. Niet weersproken is dat dit voor De Nijs een nadelig effect heeft gehad op de waarde van het project SMC en de mogelijkheden voor de invulling van de vereiste zorgfunctie, alleen al vanwege de mogelijkheid dat een deel van de beoogde gebruikers van het nieuwe SMC zijn intrek zou nemen aan de Molenweg, hetgeen ook is gebeurd.
In beginsel behoort een dergelijke omstandigheid volledig te komen voor risico van De Nijs, zijnde een commerciële projectontwikkelaar.
4.8.
Beoordeeld moet worden of op deze risicotoedeling in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt. In dat kader is van belang dat De Nijs de gemeente verwijt dat zij actief aan de ontwikkelingen aan de Molenweg heeft meegewerkt en dat de gemeente dit verwijt, naar het oordeel van de kantonrechter, in onvoldoende mate heeft ontkracht.
Uit de brief van het college aan de gemeenteraad d.d. 15 april 2008 (zie 2.11.) volgt dat de realisering van de toenmalige plannen aan de Molenweg verregaande publiekrechtelijke medewerking van de gemeente zou vergen, inhoudende een aanmerkelijke afwijking van het ruimtelijk beleid dan wel aanpassing van dit beleid, zowel wat betreft de grootte van het bouwwerk als met betrekking tot de functies die zouden worden toegestaan.
Ook ter zitting is namens de gemeente beaamd dat het afgeven van de bouw/omgevingsvergunning voor het project aan de Molenweg geen gebonden beschikking betrof. Hieruit volgt dat de gemeente gebruik heeft gemaakt van de aan haar toekomende beleidsvrijheid om de voor de realisatie van het project aan de Molenweg noodzakelijke vergunning af te geven.
4.9.
Vastgesteld kan worden dat de gemeente in de periode 2007/2008 met De Nijs een overeenkomst heeft gesloten die onder meer ertoe strekt dat het terrein aan de Vijzelstraat 24 te Enkhuizen aan De Nijs wordt overgedragen tegen een vastgestelde prijs met als doel aldaar zorgvoorzieningen te realiseren en dat de gemeente na de definitieve totstandkoming van die overeenkomst eraan heeft meegewerkt dat elders binnen de gemeente eveneens een zorgcentrum wordt gevestigd, met nadelige effecten voor De Nijs tot gevolg. Dit klemt te meer nu is gebleken dat de gemeente in de periode voorafgaande aan 2007/2008 heeft beoogd dergelijke voorzieningen te concentreren aan de Vijzelstraat, welke doelstelling van invloed is geweest op de verwachtingen van De Nijs aangaande het project en daarmee een rol heeft gespeeld in het onderhandelingsproces tussen partijen.
4.10.
Weliswaar waren deze veranderingen bekend ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst. Echter partijen stellen beiden dat deze overeenkomst niets meer en niets minder behelst dan een uitwerking van de eerste overeenkomst, zodat niet volgehouden kan worden de stelling van de gemeente dat deze veranderingen in de tweede overeenkomst zijn verdisconteerd. Bovendien blijkt uit het hiervoor onder 2.16 genoemde bericht en uit het feit dat partijen in 2012 langdurige onderhandelingen voerden en uit de inhoud daarvan, evenzeer dat ongewijzigde nakoming van de bestaande overeenkomsten door de Nijs niet meer mogelijk is.
4.11.
Gezien het voorgaande is er sprake van veranderingen in de omstandigheden die met zich brengen dat ongewijzigde instandhouding van de eerder gesloten overeenkomst tussen partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Nijs kan hierom niet onverkort tot nakoming van deze overeenkomst worden veroordeeld.
4.12.
De vordering onder (iv) ziet op de nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. De Nijs heeft de begroting van de door de gemeente berekende achterstallige huur op zichzelf niet weersproken.
4.13.
De Nijs heeft zich ten verwere tegen dit onderdeel van de vordering beroepen op vermeend achterstallig onderhoud van het gehuurde door de gemeente. Aan dit verweer wordt voorbijgegaan. De Nijs heeft namelijk niet, althans in onvoldoende mate, gesubstantieerd op welke punten de gemeente in haar onderhoudsverplichting in gebreke is gebleven.
De verwijzing naar het door De Nijs ingediende deskundigenrapport is hiertoe onvoldoende. Nu het rapport blijkens zijn inleiding voornamelijk als doel heeft een plan te maken om de monumentale uitstraling van het pand te herstellen, blijkt uit dit rapport zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, niet het door De Nijs gestelde achterstallig onderhoud.
De omstandigheid dat de gemeente inmiddels zou zijn aangevangen met werkzaamheden aan het pand, leidt niet tot een ander oordeel, nu niet duidelijk is geworden welke werkzaamheden de gemeente precies heeft uitgevoerd en/of zal uitvoeren.
4.14.
De Nijs beroept zich voorts op verrekening van de huurtermijnen met een bedrag dat zij aan schade zou lijden van € 400.700,-. Hiertoe voert zij het volgende aan. De concentratie van de huurders in het hoofdgebouw heeft geleid tot een vermindering van het aantal verhuurde meters en dus tot derving van huur en verminderde incassering van servicekosten. Voorts zijn enkele huurders vertrokken naar de Molenweg. De nadelige gevolgen van dit alles zijn te begroten op € 400.700,-, aldus De Nijs.
4.15.
Ook dit verweer wordt verworpen. Niet duidelijk is waarom het aan de gemeente is toe te rekenen dat de huurders van De Nijs in het hoofdgebouw geconcentreerd moeten worden. Voor zover De Nijs hierdoor financieel nadeel lijdt, vanwege een verminderde huuropbrengst, komt dit derhalve voor haar rekening.
Hetzelfde geldt voor het financiële nadeel van De Nijs vanwege de verhuizing van enkele (aspirant)-huurders naar de Molenweg. De Nijs heeft niet onderbouwd gesteld dat de gemeente als verhuurder in deze tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst.
4.16.
Tot slot stelt De Nijs zich op het standpunt dat het redelijk is indien de betalingsverplichting van De Nijs inzake de huurovereenkomst wordt beperkt tot de huurinkomsten (inclusief servicekosten), die De Nijs feitelijk zelf realiseert.
De kantonrechter volgt De Nijs hierin niet. Navolging van het standpunt zou inhouden dat het risico op fluctuatie in de huurstromen volledig verschuift van De Nijs, zijnde een professioneel projectontwikkelaar, naar de gemeente. Dit verstrekkende gevolg wordt niet gerechtvaardigd door de omstandigheden van het geval.
4.17.
De onder (iv) ingestelde vordering tot betaling van huur ligt voor toewijzing gereed. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van rente over de achterstallige huur, waartegen geen verweer is gevoerd.
4.18.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal de kantonrechter de proceskosten – de beslagkosten van de gemeente daaronder begrepen - tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
4.19.
Uit de beoordeling in conventie volgt dat de vordering in reconventie voor afwijzing gereed ligt. Voor aanhouding van deze vordering bestaat geen aanleiding. De Nijs zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie zullen de proceskosten in reconventie worden begroot op nihil.
5
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
Veroordeelt De Nijs om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 216.675,25, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over een bedrag van € 107.083,37 vanaf 30 mei 2012, en wettelijke handelsrente over een bedrag van € 109.591,88 vanaf 19 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.
Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
Wijst de vordering af.
in conventie en in reconventie
Veroordeelt De Nijs in de proceskosten, die tot heden voor de gemeente worden vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 25 juni 2014 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter