ECLI:NL:RBDHA:2014:11329
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank Den Haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/472508 / KG ZA 14-1023
Vonnis in kort geding van 11 september 2014
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaatsnaam 3], thans verblijvende in PI [p.i.], locatie [locatie],
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.L.E. Marchal te Maastricht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie)
,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘eiseres’ en ‘de Staat’.
1
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 september 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
In 2001 woonde eiseres samen met haar toenmalige echtgenoot in [plaatsnaam 1] (Italië). Destijds deden de Italiaanse autoriteiten, mede naar aanleiding van de arrestatie van twee koeriers op 14 september 2001, een strafrechtelijk onderzoek naar de handel in (onder meer) cocaïne, die deels zou hebben plaatsgevonden vanuit de woning van eiseres en haar echtgenoot. In het kader van dat onderzoek is de echtgenoot van eiseres aangehouden.
1.2.
Op 28 september 2001 heeft het openbaar ministerie te Sassari de teruggave gelast van een onder de echtgenoot van eiseres in beslag genomen Mercedes Benz.
1.3.
Op 16 oktober 2001 is voormelde auto afgegeven aan eiseres. Op document staat ten aanzien van eiseres het volgende vermeld “
residente a [plaatsnaam 2] (NL), attualmente dimorante in [plaatsnaam 1]
”.
1.4.
In een door eiseres ondertekende, op 23 oktober 2001 gedateerde machtiging heeft eiseres verklaard “
di nominare proprio difensore (..) [advocaat]
”.
1.5.
Op 22 november 2001 is in verband met voormeld strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres een arrestatiebevel uitgevaardigd.
1.6.
Bij uitspraak van 31 mei 2004 heeft de rechtbank in Sassari (Italië) eiseres veroordeeld tot (onder meer) een gevangenisstraf van 6 jaar wegens betrokkenheid bij de handel in cocaïne. In (de Engelse vertaling van) dit vonnis, waarin als woonplaats van eiseres [plaatsnaam 1] is opgenomen, is eiseres aangemerkt als ‘fugitive’. In dit vonnis wordt overwogen dat eiseres “
succeeded in avoiding the arrest by escaping abroad
”. Blijkens dit vonnis heeft een advocaat [NAAM].
1.7.
Bij uitspraak van 16 januari 2007 (hierna ‘het arrest van 16 januari 2007’) heeft het gerechtshof in Cagliari het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd. Ook in (de Engelse vertaling van) dit arrest wordt eiseres aangemerkt als ‘fugitive, absent’. Blijkens het arrest is het hoger beroep ingesteld door “
the defense of the accused
”. Ten aanzien van eiseres vermeldt het arrest dat zij “
succeeded in avoiding the arrest
”.
1.8.
Bij uitspraak van 10 december 2008 heeft het Italiaanse hoger gerechtshof het namens eiseres ingestelde cassatieberoep verworpen. In dit arrest staat vermeld dat eiseres wordt bijgestaan door advocaat [advocaat].
1.9.
Op een door eiseres overgelegd, op 27 oktober 2010 gedateerd, uittreksel uit de basisadministratie van de gemeente [gemeente] staat vermeld dat eiseres sinds 18 november 2002 in die gemeente is ingeschreven.
1.10.
Bij brief van 6 december 2011 hebben de Italiaanse autoriteiten aan de Staat verzocht om de straf van eiseres op de voet van artikel 68 de Schengen uitvoeringsovereenkomst (SUO) in Nederland ten uitvoer te leggen. In deze brief schrijven Italiaanse autoriteiten, voor zover hier relevant – het  volgende:
“
In verband hiermee delen wij mee dat het Parket te Amsterdam in een schrijven van 25 augustus 2010 (…) uiteen heeft gezet dat de door ons Land geboden garanties ten aanzien van de mogelijkheid van
[eiseres]
, die in Italië bij verstek is veroordeeld, om een verzoek om een nieuw proces in te dienen niet voldoende waren voor instemming met de overlevering naar Italië van deze Nederlandse onderdaan; verder werd wel meegedeeld dat het daarentegen wel mogelijk was om, op basis van voornoemd artikel, een verzoek te doen tot tenuitvoerlegging van de straf in Nederland.
”
1.11.
Bij brief van 8 augustus 2013 heeft de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna ‘DJI’), namens de minister, het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ‘het hof’) gevraagd om advies uit te brengen met betrekking tot de overname van het tegen eiseres gewezen strafvonnis. In deze brief schrijft DJI – voor zover hier relevant – het volgende:
“
Met het oog op de tenuitvoerlegging van het vonnis, hebben de Italiaans[e] autoriteiten op 9 november 2010 via een Europees Arrestatie Bevel om de overlevering van [eiseres] gevraagd. Gelet op artikel 6, tweede lid, van de Overleveringswet is het verzoek door de officier van justitie in Amsterdam geweigerd.
Hierop hebben de Italiaanse autoriteiten mij op grond van artikel 68 (…) SUO in combinatie met artikel 2 van het Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake Overbrenging  van Gevonniste Personen (VOGP) een verzoek tot overname van het strafvonnis gezonden.
(…)
Volgens artikel 69 SUO is op de afhandeling van het verzoek het VOGP van toepassing. Aangezien de procedure van voortgezette tenuitvoerlegging conform artikel 10 VOGP binnen de EU van toepassing is, is het verzoek om uw advies te geven over de overname van deze strafexecutie.
”
1.12.
Op 3 september 2013 heeft het hof de minister geadviseerd om, mede gelet op het Verdrag inzake overbrenging van gevonniste personen (VOGP), het Aanvullend Protocol bij voormeld verdrag en artikel 43 van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS), de bij arrest van 16 januari 2007 aan eiseres opgelegde straf in Nederland ten uitvoer te leggen.
In zijn advies overweegt het hof onder meer het volgende:
“
De veroordeelde wordt verondersteld op de hoogte te zijn van de veroordeling, nu zij zich gedurende het gehele strafproces heeft laten vertegenwoordigen door haar – naar het hof begrijpt gemachtigde - Italiaanse advocaat. Het hof leidt uit de stukken af dat de veroordeelde om haar arrestatie te ontlopen vanuit Italië naar Nederland is gevlucht.
”
1.13.
Bij brief van 20 juni 2014 heeft DJI aan de Italiaanse autoriteiten meegedeeld dat zij instemt met de tenuitvoerlegging van de Italiaanse straf. Uit deze brief blijkt dat deze toestemming mede heeft afgehangen van de omstandigheid dat ook de Belgische autoriteiten ten aanzien van hetzelfde feitencomplex een verzoek tot tenuitvoerlegging van een veroordeling hadden gedaan. Vervolgens heeft de officier van justitie op 26 juni 2014 de tenuitvoerlegging van het arrest van 16 januari 2007 gelast.
1.14.
Op 24 juli 2014 heeft eiseres door middel van een verklaring op de voet van artikel 45 WOTS verzet ingesteld tegen het arrest van 16 januari 2007. De behandeling van dit verzet staat gepland op 23 september 2014.
1.15.
Bij brief van 13 augustus 2014 heeft DJI aan de advocaat [NAAM]– voor zover hier relevant – het volgende meegedeeld:
“
Aangezien het verzoek van de Italiaanse autoriteiten op het aanvullend protocol is gebaseerd is bij de behandeling van het Wots-verzoek onderzocht of betrokkene daadwerkelijk uit Italië was gevlucht.
(…)
Uit het Italiaans verzoek blijkt dat in Italië ten aanzien van betrokkene een opsporingsonderzoek liep en dat aan het einde van
[dat]
opsporingsonderzoek door de officier een aanhoudingsbevel was gevraagd. Dit aanhoudingsbevel werd op 11 september 2001 door de onderzoeksrechter afgegeven. [Eiseres] kon destijds echter niet worden aan[]gehouden, omdat zij al uit  Italië was gevlucht om haar arrestatie te ontlopen. Na haar vlucht uit Italië was betrokkene kennelijk op de hoogte van alle procestappen in het dossier. Zij heeft zich gedurende het gehele proces laten vertegenwoordigen door haar advocaat, die na haar veroordeling door de Tribuna di Cagliari in eerste instantie hoger beroep (…) en later cassatie heeft ingesteld (…).
”
2
Het geschil
2.1.
Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te bevelen de executie van het arrest van 16 januari 2007 gewezen vonnis te schorsen of te staken totdat in een door eiseres tegen de Staat aan te spannen bodemprocedure is vastgesteld of de Staat al dan niet onrechtmatig handelt door overneming van de tenuitvoerlegging van dat Italiaanse vonnis op grond van het VOGP en het aanvullend protocol, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
2.2.
Daartoe stelt eiseres het volgende. De tenuitvoerlegging van het arrest van 16 januari 2007 is jegens eiseres onrechtmatig. Eiseres was niet op de hoogte van Italiaanse procedure, waarin zij is vertegenwoordigd door de advocaat [NAAM]een toegewezen advocaat. Eiseres kan daarom nog in verzet tegen de Italiaanse (verstek)veroordeling, zodat geen sprake is van een ‘final judgement’ in de zin van artikel 3 lid 1 sub b van het VOGP en/of artikel 68 SUO. Voorts is eiseres eind oktober of begin november 2001 vrijwillig vanuit Italië naar Nederland gekomen, derhalve ruim voordat zij als verdachte was aangemerkt en tegen haar een arrestatiebevel was uitgevaardigd. Er is dus evenmin sprake is van een ontvluchting als bedoeld in artikel 2 lid 1 van het Aanvullend Protocol bij het VOGP.
2.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
Eiseres heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven. Eiseres is in haar vordering ook ontvankelijk, nu haar voor hetgeen zij wil bereiken – schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 16 januari 2007 wegens strijd met verdragsrechtelijke bepalingen – geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ten dienste staat.
3.2.
In deze procedure moet worden beoordeeld of de Staat op goede gronden heeft ingestemd met het onder 1.10. vermelde verzoek van de Italiaanse autoriteiten tot tenuitvoerlegging van het arrest van 16 januari 2007. Hiertoe dient beoordeeld te worden of het arrest van 16 januari 2007 op grond van de toepasselijke bepalingen van de WOTS (waarin een algemene regeling is opgenomen inzake de overname en overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen), het VOGP (waarnaar verwezen wordt in artikel 69 SUO) en de SUO (op basis waarvan het verzoek is gedaan) voor tenuitvoerlegging vatbaar is en of eiseres op goede gronden is aangemerkt als ‘voortvluchtig’ in de zin van artikel 2 lid 1 van het Aanvullend Protocol bij het VOGP en artikel 68 SUO.
3.3.
Bij de beoordeling staat voorop dat het hof in het onder 1.12. vermelde advies de tenuitvoerlegging van het arrest van 16 januari 2007 toelaatbaar heeft geacht. In dit advies, gegeven in het kader van artikel 43 WOTS, heeft het hof overwogen dat voldaan is aan de voorwaarden genoemd in de artikelen 3 tot en met 7 van de WOTS. Daaruit volgt dat het hof van oordeel is dat het arrest van 16 januari 2007 voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Hoewel hieruit niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat het hof heeft getoetst of het arrest van 16 januari 2007 (ook) onherroepelijk is, zoals de toepasselijke bepalingen van het VOGP en SUO eisen, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende grond om te twijfelen aan de onherroepelijkheid van dat arrest. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
3.4.
Het arrest van 16 januari 2007, dat een bekrachtiging is van het onder 1.6. vermelde vonnis van 31 mei 2004, is op zijn beurt bekrachtigd door de verwerping van het cassatieberoep op 10 december 2008. Hoewel zowel het vonnis als beide arresten zijn gewezen in afwezigheid van eiseres – hetgeen in het Italiaanse recht is toegelaten –  werd zij in eerste en tweede aanleg bijgestaan door een niet nader genoemde advocaat. In deze procedures is eiseres aangemerkt als ‘fugitive, absent’. Anders dan eiseres heeft betoogd, is dit logisch te verklaren, aangezien eiseres blijkens de beide uitspraken zich heeft onttrokken aan haar arrestatie. Het cassatieberoep is ingesteld door de advocaat [advocaat], die blijkens de in 1.4. vermelde verklaring door eiseres was gemachtigd om als haar eigen (‘
proprio
’) advocaat [NAAM]. Dat eiseres, die ter zitting heeft erkend dat zij deze verklaring heeft ondertekend, deze machtiging zou hebben afgegeven ten behoeve van de verdediging van haar toenmalige echtgenoot is volstrekt onaannemelijk, aangezien de machtiging daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt. Het is ook in tegenspraak met haar eerdere verklaring dat de advocaat [NAAM]haar medeweten zou hebben vertegenwoordigd. Dat eiseres in Italië nog een rechtsgang wenst  aan te wenden om aan te tonen dat zij ten onrechte is aangemerkt als ‘fugitive’, acht de voorzieningenrechter in dit verband niet relevant. Uit niets blijkt dat deze rechtsgang nog openstaat na verwerping van het namens eiseres ingestelde cassatieberoep. Uit de door de Staat overgelegde stukken (van het Italiaanse ministerie van justitie en ‘Trials in absentia in Italy’) leidt  de voorzieningenrechter af dat deze rechtsgang enkel openstaat na het vonnis in eerste aanleg en dat, wanneer geoordeeld wordt dat een veroordeelde ten onrechte als ‘fugitive’ is aangemerkt, dan de behandeling in eerste aanleg opnieuw plaatsvindt. Daar komt bij dat eiseres in de cassatieprocedure voor het hoger gerechtshof niet is aangemerkt als ‘fugitive’, zodat het ook daarom onaannemelijk is dat zij daartegen nog een rechtsmiddel kan aanwenden. Anders dan eiseres heeft betoogd kan uit de omstandigheid dat Italië kennelijk aanvankelijk om de overlevering van eiseres heeft verzocht niet zonder meer worden afgeleid dat er nog wel een rechtsmiddel openstaat of dat het arrest van 16 januari 2007 niet onherroepelijk zou zijn. De officier van justitie in Amsterdam heeft overlevering immers geweigerd op de grond dat er al een onherroepelijke veroordeling lag en Italië heeft daarop het verzoek tot tenuitvoerlegging gedaan. Hoewel dat wél op haar weg lag, heeft eiseres ook geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat buiten haar medeweten om hoger beroep en beroep in cassatie is ingesteld. Gelet op dit één en ander moet het ervoor gehouden worden dat het arrest van 16 januari 2007 na verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep onherroepelijk is geworden, zodat op dat punt is voldaan aan artikel 3 lid 1 sub b VOGP, artikel 2 lid 1 Aanvullend Protocol bij het VOGP en artikel 68 SUO.
3.5.
Met betrekking tot het door artikel 2 lid 1 Aanvullend Protocol en artikel 68 SUO vereiste van ‘voortvluchtigheid’ overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Terecht staat tussen beide partijen niet ter discussie dat eiseres alleen als ‘voortvluchtig’ in de zin van artikel 2 lid 1 Aanvullend Protocol en artikel 68 SUO kan worden aangemerkt, indien moet worden aangenomen dat zij, terwijl zij wist van een (mogelijke) veroordeling, vanuit Italië naar Nederland is gegaan. Dit zou het geval zijn indien eiseres Italië heeft verlaten, nadat tegen haar een arrestatiebevel is uitgevaardigd of indien er sprake was van een andere belemmerende voorwaarde om Italië te verlaten, zoals detentie of een bij geschorste detentie gestelde voorwaarde, (zo ook het door de Staat aangehaalde, en ter zitting besproken, commentaar van V.H. Glerum in T&C Internationaal strafrecht, aant. 6 bij het Aanvullend Protocol VOGP, bijgewerkt tot 1 juli 2013).
3.6.
In zijn advies heeft het hof overwogen dat hij uit de stukken afleidt dat eiseres om haar arrestatie te ontlopen vanuit Italië naar Nederland is gevlucht. Bij de in 1.15. vermelde brief heeft DJI vervolgens het standpunt ingenomen dat de Italiaanse autoriteiten op 14 september 2001 tegen eiseres een arrestatiebevel zouden hebben uitgevaardigd en dat eiseres nadien Italië zou hebben verlaten. Hiertegenover heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat het arrestatiebevel pas op 22 november 2001 is uitgevaardigd – hetgeen ter zitting ook door de Staat is erkend – en dat zij ruim voordien, volgens eiseres eind oktober of begin november 2001, met de (eerder in beslag genomen) auto naar Nederland is gegaan. In dit verband heeft eiseres erop gewezen dat zij op 16 oktober 2001 de in beslag genomen auto heeft opgehaald op het politiebureau, zodat op dat moment geen sprake kon zijn van een arrestatiebevel. Hierop heeft de Staat vervolgens het standpunt ingenomen dat, indien eiseres vóór het uitvaardigen van het arrestatiebevel uit Italië is vertrokken, zij niet kan worden aangemerkt als voortvluchtig in de zin van de verdragsbepalingen, maar dat ervan moet worden uitgegaan dat de voortvluchtigheid van eiseres door het hof nadrukkelijk onder ogen is gezien. Met betrekking tot dit een en ander wordt als volgt overwogen.
3.7.
Anders dan het hof en de Staat tot uitgangspunt hebben genomen, kan uit de omstandigheid dat eiseres in de procedures in Italië is aangemerkt als ‘fugitive’, niet worden afgeleid dat eiseres ook in de zin van het Aanvullend Protocol bij het VOGP en SUO moet worden aangemerkt als ‘voortvluchtig’. Dat de Italiaanse autoriteiten eiseres na het uitvaardigen van een arrestatiebevel niet meer hebben aangetroffen, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat eiseres, ondanks een belemmerende voorwaarde in de hiervoor bedoelde zin, Italië heeft verlaten. Onder deze omstandigheden is het immers ook denkbaar dat eiseres, zoals zij heeft betoogd, het Italië al eerder, vrijwillig, heeft verlaten. Daar staat tegenover dat blijkens het door eiseres overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie enkel kan worden vastgesteld dat eiseres zich op 18 november 2002 in de gemeente [gemeente] heeft ingeschreven. Aangezien niet kan worden vastgesteld dat het hof in zijn advies op een en ander acht heeft geslagen, kan de voorzieningenrechter zich op dit punt niet zonder meer verenigen met het oordeel van het hof.
3.8.
Ter instructie van deze zaak acht de voorzieningenrechter het noodzakelijk nadere inlichtingen in te winnen. In dat kader wenst de voorzieningenrechter een gemotiveerd en zoveel mogelijk gedocumenteerd antwoord op de vraag wanneer eiseres Italië heeft verlaten. De voorzieningenrechter zal de zaak aanhouden tot een proformadatum, te weten zaterdag 11 oktober 2014. Als meest gerede partij dient eiseres uiterlijk twee weken voordien, dus uiterlijk zaterdag 27 september 2014 stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat zij, zoals zij ter zitting heeft betoogd, vóór 22 november 2001 vanuit Italië naar Nederland is gekomen, althans dat zij Italië vóór die datum heeft verlaten. Deze stukken moeten worden toegezonden aan de voorzieningenrechter en aan de Staat. Een goede procesorde brengt mee dat vervolgens de Staat in de gelegenheid zal worden gesteld om uiterlijk 11 oktober 2014 daarop te reageren. Tenzij partijen verzoeken om een nadere behandeling ter zitting, zal de zaak vervolgens op de stukken worden afgedaan.
Iedere verdere beslissing in deze zaak worden aangehouden.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- houdt de behandeling van de zaak aan tot zaterdag 11 oktober 2014 pro forma;
- bepaalt dat eiseres zich vóór 27 september 2014 dient uit te spreken over hetgeen in onderdeel 3.8. is weergegeven;
- bepaalt dat de Staat vóór 11 oktober 2014 hierop kan reageren;
- houdt iedere beslissing over de zaak zelf aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2014.
WJ