ECLI:NL:GHSHE:2014:22
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.417/01
arrest van 14 januari 2014
in de zaak van
Proximedia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.M.J.C. [mevrouw A.] te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 15 december 2011 en 13 september 2012 tussen appellante – Proximedia – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  11-7308)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partij Proximedia pleitnotities heeft overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
In 2007 had [geïntimeerde] onder de naam “Just M&E” een eenmanszaak (een winkel) aan de [pand] te [vestigingsplaats].
4.1.2.
Blijkens een door [geïntimeerde] “voor de abonnee” en door “commercieel afgevaardigde” [commercieel afgevaardigde] (hierna: [commercieel afgevaardigde]) “voor Proximedia” op 23 oktober 2007 te [plaats] ondertekende “overeenkomst voor informaticaprestaties” (hierna: de overeenkomst) zou Proximedia aan [geïntimeerde] in die overeenkomst omschreven computerapparatuur (waaronder een laptop), software en prestaties leveren, tegen een maandelijkse betaling van € 201,11 incl. btw en een eenmalige vergoeding voor dossierkosten van € 90,-- incl. btw.
De looptijd van de overeenkomst bedroeg 48 maanden.
Artikel 7 (“DUUR VAN DE OVEREENKOMST – ONTBINDING – VERNIEUWING”) luidt, voor zover van belang:
“7.1. – Onverminderd (…) wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (…)”.
4.1.3.
Bij e-mailbericht van 2 juni 2008 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia bericht dat [geïntimeerde] haar bedrijf Just M&E per 30 juni 2008 zou opheffen waardoor zij geen gebruik meer zou kunnen maken van de diensten van Proximedia.
4.1.4.
Naast de in r.o. 4.1.2 genoemde vergoeding voor dossierkosten ad € 90,-- incl. btw heeft [geïntimeerde] alle in r.o. 4.2.1 bedoelde maandelijkse vergoedingen ad € 201,11 incl. btw tot en met 30 juni 2008 aan Proximedia voldaan. Vanaf 1 juli 2008 heeft [geïntimeerde] de van Proximedia ontvangen facturen in verband met die vergoedingen niet meer betaald.
4.2.
Stellende dat [geïntimeerde] de overeenkomst per 1 juli 2008, dus voor het verstrijken van de looptijd van 48 maanden, heeft beëindigd en dus ingevolge art. 7.1 van de overeenkomst een ontbindingsvergoeding ad € 2.433,60, alsmede over de periode van juli 2008 tot en met november 2009 een maandelijkse vergoeding van € 201,11 ofwel € 3.418,87, dus in totaal € 5.852,47 aan haar verschuldigd is en onbetaald heeft gelaten, heeft Proximedia bij inleidende dagvaarding van 24 juni 2011 veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van genoemd bedrag van € 5.852,47, buitengerechtelijke kosten ad € 913,05 en tot 24 juni 2011 verschenen wettelijke rente ad € 834,14, dus in totaal € 7.602,66 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3.
Bij tussenvonnis van 15 december 2011 heeft de kantonrechter onder meer [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat haar voor of bij het aangaan van de overeenkomst namens Proximedia is toegezegd dat zij bij beëindiging van haar onderneming zonder verdere verplichtingen de overeenkomst zou kunnen beëindigen.
4.4.
Ter uitvoering van de haar gegeven bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] twee getuigen doen horen die als volgt hebben verklaard.
4.4.1.
[geïntimeerde]:
“Ik heb een contract gesloten met de vertegenwoordiger van Proximedia toen hij voor de derde keer kwam. Hij was al twee keer eerder geweest. Ik had beide keren gezegd dat ik niet geïnteresseerd was omdat ik met de zaak nog te kort bezig was. De tweede keer heb ik bovendien gezegd dat ik geen kosten wilde voor het geval ik met de zaak zou ophouden. Hij vroeg mij beide keren om er toch nog eens over na te denken. Die tweede keer zei hij ook dat hij nog naar een winkel aan de [A-straat] moest en dat hij nog eens terug zou komen. Hij kwam beide keren onaangekondigd. Toen hij de derde keer kwam heb ik een contract gesloten nadat hij meerdere keren gezegd had dat ik geen kosten zou hebben als ik met de zaak zou ophouden. Mevrouw [voormalig werkneemster van geintimeerde], mijn werkneemster was daar bij.
Pas de derde keer kreeg ik het schriftelijk contract onder ogen. Er was geen gelegenheid om de algemene voorwaarden te lezen want ik moest klanten helpen. Ik ging er van uit dat het waar was wat de vertegenwoordiger van Proximedia mij verteld had. De vertegenwoordiger heeft mij niet gewezen op de bepaling dat ik bij tussentijdse beëindiging van het contract 60% van de resterende termijn zou moeten betalen.
Op een vraag zeg ik nog uitdrukkelijk dat ik niet in de gelegenheid was de algemene voorwaarden en de contractsbepalingen te lezen omdat ik klanten moest helpen.”.
4.4.2.
[voormalig werkneemster van geintimeerde]:
“De vertegenwoordiger van Proximedia is twee of drie keer langs geweest. Ik was daar steeds bij want ik stond ook in de winkel. Ik ben er zeker van dat hij, voordat het contract uiteindelijk gesloten werd, uitdrukkelijk gezegd heeft dat er geen kosten zouden zijn als de winkel zou ophouden voor het einde van de contractsperiode. Als u mij dat nog eens uitdrukkelijk vraagt, zeg ik u nog eens dat die verkoper dat zo gezegd heeft. Ik denk dat dat vier of vijf jaar geleden is. U raadpleegt de dagvaarding en zegt mij dat het in 2008 geweest moet zijn.
Ik was er elke dag van het begin tot het einde. Ik weet daarom dat die vertegenwoordiger steeds kwam binnenlopen zonder afspraak vooraf. Er is niets gezegd over 60% van de resterende termijnen die in rekening gebracht zou worden als het contract voortijdig beëindigd zou worden.
Ik heb er bij gestaan toen het gesprek gevoerd werd op, naar ik denk, een meter afstand. Ik durf niet te zeggen hoe lang het gesprek geduurd heeft. Ik durf niet te zeggen of er op het moment van het gesprek klanten in de winkel waren. Op het moment dat de gesprekken plaats vonden was ik de enige medewerkster in de winkel. Ik ben er de hele tijd dat die gesprekken gevoerd werden bij aanwezig geweest. Ik weet niet wat er na ondertekening van het contract verder gebeurd is. Ik vind enerzijds dat zo’n contract mijn zaak niet is omdat ik niet de eigenaar van de winkel ben, maar anderzijds vind ik het belangrijk zoiets aandachtig te volgen want twee horen meer dan een. Als hier door mevrouw [mevrouw B.] gevraagd wordt: “kan ik concluderen dat er toen geen klanten in de winkel waren omdat u anders niet alles had kunnen beluisteren” dan zeg ik : “dat mag u daaruit afleiden maar ik durf dat niet te zeggen”.”.
4.5.
In contra-enquête is [commercieel afgevaardigde] gehoord, die heeft verklaard:
“Ik heb de verhoren die al zijn afgenomen, gelezen. Ik weet dus waar het over gaat. Wat ik mij van de zaak herinner is dat ik nooit gezegd heb dat er geen kosten zouden zijn na eventuele bedrijfsbeëindiging. Op de 60 procents bepaling waar het de vorige keer kennelijk over ging, heb ik inderdaad niet gewezen. Het was wel mijn gewoonte om de belangrijkste bepalingen van het contract hardop te noemen in aanwezigheid van de wederpartij.
Mevrouw [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gekregen om het contract door te lezen. Er waren op dat moment geen klanten in de winkel aanwezig.
Op een vraag van mevrouw [mevrouw A.] antwoord ik nog dat ik na lezing van de getuigenverhoren van de vorige keer niet zeker meer weet hoe vaak ik daar geweest ben. Ik zeg nu: twee of drie keer. Ik ging er drieënhalf van de vijf dagen op uit en ik had dan zo’n 24 afspraken per week af te werken.
Het is inderdaad lang geleden dat dit allemaal gebeurd is, maar ik woonde toen in [woonplaats] en daarom staat de zaak mij nog betrekkelijk goed voor de geest.
Ik weet nog dat ik voor de eerste keer van te voren gebeld heb. De tweede keer ben ik daar naartoe gegaan zonder afspraak vooraf. Wat ik niet meer weet is of het contract die tweede keer gesloten is of dat ik toen nog een vervolgafspraak voor een derde keer heb gemaakt. Als er een derde keer geweest is weet ik niet of ik daar na een afspraak naartoe geweest ben of dat ik er zo langs gegaan ben.
Ik ben er meer dan ééns geweest omdat mevrouw [geïntimeerde] erover wilde nadenken. Ik weet niet meer of zij daar ook een reden voor gegeven heeft.”.
4.6.
Bij eindvonnis van 13 september 2012 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht geslaagd geacht en de vordering van Proximedia afgewezen, met veroordeling van Proximedia in de kosten van het geding.
4.7.
Proximedia is tijdig van zowel het tussen- als het eindvonnis in hoger beroep gekomen.
Zij heeft geen grieven tegen het tussenvonnis van 15 december 2011 voorgedragen, zodat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep tegen dat vonnis. Het hof is overigens van oordeel dat de kantonrechter terecht aan [geïntimeerde] bewijs heeft opgedragen.
4.8.
Met grief 1 klaagt Proximedia erover dat de kantonrechter ten onrechte niet ook getuige [voormalig werkneemster van geintimeerde] als partijgetuige heeft aangemerkt.
Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht geslaagd heeft geacht.
Met de grieven 3 en 4 komt Proximedia op tegen de afwijzing van haar vordering en de veroordeling van haar in de proceskosten.
4.9.
Nu getuige [voormalig werkneemster van geintimeerde], voormalig werkneemster van [geïntimeerde], geen partij is in dit geding, kan zij niet als partijgetuige worden aangemerkt. De stelling van Proximedia in randnummer 10 van haar memorie van grieven, dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] partijgetuige is omdat zij in dienst was van [geïntimeerde], vindt geen steun in het recht. De rechtspraak heeft in verband met art. 164 lid 1 Rv. het partijbegrip slechts verruimd in geval een rechtspersoon partij in een geding is, maar dit kan Proximedia in dit geval niet baten, omdat [geïntimeerde] niet als rechtspersoon is gedagvaard en omdat die verruiming zich bovendien niet uitstrekt tot een werknemer/niet-bestuurder van een rechtspersoon.
Dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] in loondienst van [geïntimeerde] was in de periode waarin de feiten die onderwerp vormen van de bewijsopdracht zich afspeelden, kan een rol spelen bij de bewijswaardering, maar laat onverlet dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] geen partijgetuige is.
Grief 1 faalt dus.
4.10.
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd is in haar bewijsopdracht. Anders dan [voormalig werkneemster van geintimeerde] is [geïntimeerde] wel partijgetuige. De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
Partijgetuige [geïntimeerde] wordt in haar verklaring, dat [commercieel afgevaardigde] als vertegenwoordiger van Proximedia vóórdat partijen de overeenkomst sloten aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat aan [geïntimeerde] geen kosten in rekening zouden worden gebracht wanneer zij haar bedrijf Just M&E vóór het einde van de looptijd van de overeenkomst zou beëindigen, in voldoende mate gesteund door de verklaring van [voormalig werkneemster van geintimeerde], die heeft verklaard dat [commercieel afgevaardigde] uitdrukkelijk heeft gezegd dat er geen kosten zouden zijn als de winkel zou ophouden voor het einde van de contractsperiode. De verklaring van [voormalig werkneemster van geintimeerde] acht het hof geloofwaardig, nu het hof aannemelijk acht dat [voormalig werkneemster van geintimeerde] zich de situatie, die voor haar bijzonder was, nog kan herinneren, en [voormalig werkneemster van geintimeerde] ook heeft verklaard dat zij de kwestie aandachtig heeft gevolgd. Ook de verklaring van [commercieel afgevaardigde] in de contra-enquête biedt enige steun aan de door [geïntimeerde] te bewijzen stelling. Weliswaar heeft deze getuige in zijn verklaring betwist dat hij voornoemde mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan, maar  hij verklaart wel dat hij [geïntimeerde] niet heeft gewezen op de "60 procents bepaling", waarmee de getuige kennelijk doelt op het hiervoor in r.o. 4.1.2 weergegeven artikel 7.1 van de overeenkomst, dat Proximedia aan een deel van haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat aan de betwisting van de toezegging door [commercieel afgevaardigde] maar beperkte waarde kan worden toegekend, nu het contact met [geïntimeerde] voor [commercieel afgevaardigde] een van de vele contacten was die hij als vertegenwoordiger had, zodat aannemelijk is dat hij zich niet meer alles precies kan herinneren. Dat blijkt ook wel uit het feit dat hij niet meer wist hoe vaak hij bij [geïntimeerde] was geweest.
Op grond van deze drie verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht  het hof bewezen dat [commercieel afgevaardigde] [geïntimeerde], voordat partijen de overeenkomst sloten, heeft toegezegd dat zij bij beëindiging van haar bedrijf voor het verstrijken van de looptijd van 48 maanden aan Proxima geen kosten in verband met de voortijdige beëindiging van de overeenkomst verschuldigd zou zijn.
Bespreking van de vraag of de verklaring van [geïntimeerde] als getuige, dat zij de overeenkomst voor het sluiten van de overeenkomst niet heeft doorgelezen omdat zij klanten moest helpen, juist is, kan achterwege blijven, reeds omdat bewezen is dat [commercieel afgevaardigde] haar voor de ondertekening heeft meegedeeld dat zij zonder beëindigingskosten de overeenkomst tussentijds kon opzeggen. Ook de vraag of de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de winkelruimte kennelijk niet bijzonder groot was, kan in het licht van het voorgaande in het midden blijven.
Ook grief 2 is dus tevergeefs voorgesteld.
4.11.
Voor de vraag of de vordering van Proximedia toewijsbaar is, is van belang wat partijen zijn overeengekomen. Nu [geïntimeerde] - door Proximedia onweersproken - heeft gesteld dat zij geheel heeft voldaan al haar lopende maandelijkse betalingsverplichtingen tot de datum - 1 juli 2009 - waartegen zij de overeenkomst heeft opgezegd en nu bewezen is dat voor het sluiten van de overeenkomst namens Proximedia aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat zij zonder beëindigingsvergoeding de overeenkomst tussentijds kon opzeggen, is daarmee de grondslag aan beide onderdelen van de vordering van Proximedia - te weten de verplichting tot betaling van die vergoeding en van de vanaf 1 juli 2009 vervallen maandtermijnen - komen te ontvallen, zodat de grieven 3 en 4 het lot van de eerste twee grieven delen.
Hieraan kan niet afdoen dat, zoals Proximedia heeft aangevoerd, haar vertegenwoordigers niet bevoegd zijn om van de tekst van de overeenkomst afwijkende toezeggingen aan (potentiële) afnemers van haar diensten te doen. Wat er verder zij van die stelling van Proximedia, het ontbreken van die bevoegdheid betekent niet zonder meer dat haar vertegenwoordigers niet toch feitelijk dergelijke toezeggingen (kunnen) doen. Het hof is van oordeel dat een wederpartij op een toezegging van een vertegenwoordiger mag afgaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, in die zin dat de wederpartij moet begrijpen dat een vertegenwoordiger zijn volmacht te buiten gaat. Een dergelijke bijzondere omstandigheid doet zich hier niet voor.
Evenmin kan hieraan afdoen de stelling van Proximedia dat zij tot het moment van de beëindiging van de overeenkomst het grootste deel van de hiermee verband houdende kosten en investeringen heeft gemaakt respectievelijk gedaan, wat daarvan verder zij, en evenmin dat [geïntimeerde], als zij de overeenkomst had doorgelezen, had kunnen ontdekken dat art. 7 lid 1 inhield dat bij voortijdige opzegging een beëindigingsvergoeding verschuldigd zou zijn. Dit laat immers onverlet dat [geïntimeerde] niet behoefde te begrijpen dat zij zo'n vergoeding bij tussentijdse beëindiging wèl verschuldigd zou zijn, nu bewezen is dat namens Proximedia aan haar is medegedeeld dat zij in zo’n geval geen vergoeding verschuldigd zou zijn.
4.12.
De conclusie uit het voorgaande is dat Proximedia niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis, de grieven tegen het eindvonnis falen, het eindvonnis wordt bekrachtigd en Proximedia als in het ongelijk gestelde partij wordt verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart Proximedia niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 december 2011;
bekrachtigt het eindvonnis van 13 september 2012 waarvan beroep;
veroordeelt Proximedia in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,-- aan verschotten en op € 1.896,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, P.M. Huijbers-Koopman en A.J.J. van Rijen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2014.