ECLI:NL:RBMNE:2015:1199
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/384519 / KG ZA 15-27
Vonnis in kort geding van 18 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
mede handelend onder de naam
[naam]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.C.W. Geffroy te Ede,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIE TVM U.A.
,
gevestigd te Hoogeveen,
2. de naamloze vennootschap
TVM VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Hoogeveen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J. Mulder te Hoogeveen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en (in enkelvoud) TVM genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties;
de op voorhand toegezonden producties van TVM;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van [eiseres];
de pleitnota van TVM.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
TVM drijft een verzekeringsbedrijf voor de transportbranche en [eiseres] voert bergings- en repatriëringswerkzaamheden uit ten behoeve van (onder meer) verzekerden van TVM.
2.2.
Partijen werken al ruim 25 jaar met elkaar samen. Bij ongevallen met voertuigen met een totaal toegestaan gewicht van meer dan 3.500 kg, schakelt TVM, via een door [eiseres] in stand gehouden alarmcentrale, [eiseres] in om de voertuigen te bergen en zo nodig te repatriëren. [eiseres] onderhoudt in dat verband ook contacten met buitenlandse bergers. Indien er sprake is van een ongeval in het buitenland, schakelt [eiseres] bij wijze van onderaanneming, een buitenlandse berger in. [eiseres] staat jegens die berger garant voor de betaling van diens factuur en schiet deze kosten voor TVM voor. Deze bedragen worden nadien door TVM aan [eiseres] vergoed.
2.3.
Deze samenwerkingsovereenkomst is in februari 2000 schriftelijk vastgelegd en behelst onder meer de navolgende bepalingen:
“
Artikel 3
Verplichtingen
1. [naam] verplicht zich om in het geval van een calamiteit en/of een stranding zo goed mogelijk hulp en service te bieden aan verzekeringnemers van TVM verzekeringen en tevens om een zo groot mogelijke besparing van kosten na te streven.
(…)
Artikel 5
Voorfinanciering en facturering
[naam] zal in geval van een calamiteit en/of een stranding de kosten van de door [naam] ingeschakelde bergings- en/of opruimingsdiensten, die in het voortraject werkzaamheden verrichten, voorfinancieren.
[naam] zal de nota’s die betrekking hebben op haar eigen inspanningen en de op de voorfinanciering betrekking hebbende nota’s, steeds –in verband met de verrekening van de BTW- op naam van de verzekeringnemer aan TVM verzekeringen doorbelasten.
Artikel 6
Beschikbaarheidsvergoeding
1. Vanwege de permanente beschikbaarheid van [naam] als bedoeld in Artikel 1 lid 3, is TVM verzekeringen aan [naam] jaarlijks bij vooruitbetaling een beschikbaarheidsvergoeding van f. 15.000,- exclusief BTW verschuldigd, voor de eerste maal voor het jaar 2000.(…)”
2.4.
De beschikbaarheidsvergoeding wordt jaarlijks geïndexeerd en bedroeg laatstelijk een bedrag van € 8.236,11 per jaar. In aanvulling op de overeenkomst hebben partijen nadere tariefafspraken gemaakt. [eiseres] ontvangt naast het declareren van de reguliere bergingswerkzaamheden ook (gestaffelde) transactiekosten. Deze kosten omvatten een vergoeding voor gemaakte administratiekosten en gederfde rente (in het kader van de voorfinanciering) en behelsen tevens kosten van interventie (inschakelen van een lokale berger, contacten met lokale politie en dergelijke). Deze vergoeding kan oplopen tot een bedrag van € 500,- per bergingsopdracht.
2.5.
TVM heeft in juni 2013 vernomen dat [eiseres] feitelijk 10 tot 20% per opdracht meer ontvangt van TVM dan door de ingeschakelde berger aan [eiseres] in rekening is gebracht.  TVM heeft, nadat zij KPMG Forensic & Integrity voor een nader onderzoek had ingeschakeld, vervolgens haar bevindingen gemeld bij het Verbond van Verzekeraars, hetgeen ertoe heeft geleid dat TVM op 1 oktober 2013 aangifte heeft gedaan bij de politie van oplichting en valsheid in geschrifte.
2.6.
Het Openbaar Ministerie is vervolgens een onderzoek gestart naar de handelwijze van [eiseres]. Hangende dit onderzoek is de samenwerking tussen TVM en [eiseres] ongewijzigd voortgezet.
2.7.
Op 27  november 2014 heeft de politie de privé-woning en de bedrijfspanden van [eiseres] doorzocht en is beslag gelegd op de fysieke en digitale administratie vanaf 2007. In een op 14 januari 2015 opgemaakte tussenrapportage van de onderzoeksresultaten vermeldt de politie onder meer het volgende:
“Uit het onderzoek van de facturen van een bepaald bergingsbedrijf aan [eiseres] BV kwam naar voren dat deze berger standaard naast een factuur ook een creditfactuur uitschreef. Deze beide facturen waren nagenoeg altijd opeenvolgend genummerd. De creditfactuur bedroeg 10 procent van het oorspronkelijk factuurbedrag. Bij andere bergers zijn andere kortingspercentages gehanteerd, die globaal liggen tussen 10 en 15 procent. In de digitale administratie van [eiseres] BV, waren de inkoopfacturen opgenomen voor het gesaldeerde factuurbedrag (factuur minus creditfactuur). Hierdoor was de creditfactuur digitaal niet zichtbaar in de inkoopadministratie. Uit het tot nu ingestelde onderzoek is deze werkwijze gehanteerd voor de Nederlandse bergers. De inkoopadministratie van de buitenlandse bergers was wel zodanig dat zowel de factuur als de eventuele creditfactuur apart werden vastgelegd. (…)
Uit de verkoopfacturen bleek dat [eiseres] BV aan de TVM mede als kosten de verkoopfactuur van de betreffende berger declareerde. De creditfactuur van deze berger werd NIET genoemd en/of in mindering gebracht. Op de factuur aan TVM vermeldde [eiseres] de omschrijving “Door ons betaalde factuur aan …” met daarachter het bedrag van de factuur. Feitelijk werd via de zakelijk Rabobankrekening het factuurbedrag minus het bedrag van de creditfactuur betaald aan de betreffende berger. (…) Uit de verhoren van de bergers komt naar voren, dat het gebruikelijk is in de “bergerswereld”, dat er korting gegeven wordt aan elkaar of aan andere zaakrelaties, zoals truckdealers. Volgens deze bergers zijn al hun opgemaakte facturen conform de daadwerkelijk gemaakte kosten. De opgemaakte creditfactuur wordt door de bergers kennelijk gezien als zijnde een korting/bonus, welke wordt gegund aan hun relaties. Deze korting wordt soms ”Commissie” genoemd of  “Omzetkorting”. Het  bevreemdt bergers, dat het credit factureren een probleem zou zijn, omdat het in de branche al jaren normaal is. Een aantal bergers verklaarde ook dat het computer-systeem, branchesoftware, dat veel bergers gebruiken, het geven van korting via een creditnota, één druk op de knop is, waarna de creditnota opgemaakt is.”
2.8.
Bij brief van 27 november 2014 heeft TVM aan [eiseres] medegedeeld dat zij al haar activiteiten jegens [eiseres] opschortte en dat [eiseres] niet langer gerechtigd was om bergingswerkzaamheden ten behoeve van de verzekerden van TVM uit te voeren.  In verband met deze opschorting heeft TVM de nog openstaande facturen van [eiseres] niet uitbetaald. Op 28 november 2014 heeft TVM conservatoir beslag doen leggen op twee aan [eiseres] toebehorende onroerende zaken.
2.9.
TVM heeft bij exploot van 22 december 2014 [eiseres] doen dagvaarden voor deze rechtbank. In die procedure vordert zij onder meer voor recht te verklaren dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door TVM geleden en nog te lijden schade tengevolge van de handelwijze van [eiseres] waarbij deze jarenland bij TVM een hoger bedrag aan bergingskosten heeft ingediend dan het bedrag dan aan het ingeschakelde bergingsbedrijf is betaald.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van TVM om de met [eiseres] gesloten samenwerkingsovereenkomst integraal na te komen, op straffe van een  dwangsom, alsmede [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 250.000,0 ten titel van voorschot op de bergingsnota’s waarvan TVM de betaling heeft opgeschort.
3.2.
TVM voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat TVM ten onrechte tot opschorting van de samenwerkingsovereenkomst is overgegaan omdat [eiseres] nooit in strijd met die overeenkomst heeft gehandeld. TVM heeft, naar [eiseres] stelt, geen enkel bewijs dat [eiseres] ooit aan bergers de opdracht zou hebben verstrekt om de door hen in te dienen facturen op te hogen. [eiseres] stelt dat zij slechts commissie-nota’s heeft ontvangen hetgeen niet in strijd is met de tussen [eiseres] en TVM gesloten overeenkomst omdat dit TVM in het geheel niet regardeert. De overeenkomst behelst weliswaar dat [eiseres] verplicht is om een zo groot mogelijke besparing van kosten na te streven, maar die bepaling houdt niet in dat [eiseres] extra korting moet bedingen of zelf geen bonus of commissie mag ontvangen.
[eiseres] voert aan dat het enkele feit dat bedrijven elkaar onderling opdrachten gunnen en elkaar ook over en weer een commissie gunnen in de branche gebruikelijk is en niet onrechtmatig, laat staan strafrechtelijk verwijtbaar is. TVM wordt daardoor op geen enkele wijze benadeeld omdat de korting feitelijk ten laste komt van de eigen omzet van de ingeschakelde berger en niet ten laste van TVM. [eiseres] heeft in dit kader een beroep gedaan op de uitspraak in de zaak Reaal/Athlon ( ECLI:NL:HR:2012:BX0357) waarin  onder meer is uitgemaakt dat Athlon de door haar verkregen korting van derden, niet hoefde door te berekenen in de bij Reaal, als verzekeraar, geclaimde bedragen.
[eiseres] heeft betoogd dat de beschuldigingen die inhouden dat zij bergers verzoekt om de facturen kunstmatig op te hogen, onjuist zijn en uitsluitend zijn gebaseerd op de verklaringen van enkele rancuneuze Belgische bergingsbedrijven die door TVM België op instigatie van [eiseres] in een procedure waren betrokken omdat zij geen reële tarieven hanteerden.
4.2.
TVM heeft gesteld dat de samenwerking tussen partijen onder meer behelsde dat [eiseres] de op de voorfinanciering betreffende kosten aan TVM kon doorbelasten en dat de contractuele verplichting voor [eiseres] om een zo groot mogelijke besparing van kosten voor TVM na te streven, evident betekent dat ook het bedrag van door derden aan [eiseres] verleende korting aan TVM ten goede dient te komen. Dit klemt te meer omdat TVM aan [eiseres] een transactie- en inventievergoeding betaalt voor de inschakeling van een derde. Deze vergoeding bedroeg over de afgelopen vijf jaar een bedrag van € 132.000,-. TVM stelt dat zij in de afgelopen 10 jaren een bedrag van tussen de
€ 566.000,- en € 850.000,- teveel aan [eiseres] heeft uitbetaald als gevolg van diens verkregen kortingen die voor TVM werden verzwegen. TVM stelt dat de handelwijze van [eiseres] moet worden aangemerkt als wanprestatie en dat TVM op die grond bevoegd is de nakoming van de met [eiseres] gesloten overeenkomst, en daarmee de uitbetaling van de nog openstaande facturen, op te schorten.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt dat TVM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [eiseres] inzake de doorbelasting van de door haar voorgefinancierde facturen, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met TVM gesloten overeenkomst.
Een redelijk uitleg van artikel 3 van de overeenkomst brengt mee dat de aan [eiseres] verstrekte korting ook in mindering strekt op het door TVM aan [eiseres] verschuldigde bedrag. Dit zou immers ook het geval zijn indien de korting op dezelfde factuur zou zijn vermeld. Het enkele feit dat de oorspronkelijke factuur (bedoeld voor indiening bij TVM) gevolgd werd door een aparte creditfactuur, maakt dit niet anders. [eiseres] heeft weliswaar een beroep gedaan op de uitspraak in de zaak Reaal/Athlon, maar in de onderhavige zaak is sprake van een ander feitencomplex. [eiseres] miskent in dit verband dat zij krachtens de overeenkomst met TVM ook al een vergoeding van de verzekeraar ontving voor het inschakelen van derden, en daarvan was in het aangehaalde arrest geen sprake.
4.4.
TVM heeft voorts aannemelijk gemaakt dat de wanprestatie tevens bestaat uit het verzwijgen van de aldus door [eiseres] gegenereerde inkomsten. Te meer daar [eiseres] in een door haar bij brief van 18 september 2013 verstrekte toelichting op haar tariefsverhoging met geen enkel woord over de door haar verkregen commissiebedragen rept, maar daarin wel vermeldt dat het wellicht beter is de kosten van interventie en telefoonkosten en dergelijke, afzonderlijk op de factuur te vermelden en aldus beter naar TVM te onderbouwen, en de brief besluit met de toezegging van een overzicht waarmee zij inzichtelijk zal aantonen wat zij werkelijk voor TVM heeft bespaard in de afgelopen jaren.
Daarnaast is aannemelijk geworden dat [eiseres] als lasthebber van TVM bij het inschakelen van andere bergers, op grond van artikel 7:418 lid 1 BW gehouden was TVM op de hoogte te stellen van het belang (de commissie) dat zijzelf bij de totstandkoming van die rechtshandelingen had.  Die mededelingsplicht doet zich gelden zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling; zij geldt onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het eigen belang van de lasthebber daadwerkelijk in strijd is met de belangen van de lastgever. Het is aan de lastgever (TVM) om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. Door de ontvangsten van de commissie te verzwijgen, is TVM niet in staat gesteld die beoordeling te maken.
Evenmin is TVM daardoor in de gelegenheid gesteld om op een eerder moment te beoordelen of [eiseres] de commissie mocht behouden.
In het licht van het voorgaande zijn er voorshands sterke aanwijzingen voor de conclusie dat de handelwijze van [eiseres] als een verstrengeling van belangen moet worden aangemerkt.
4.5.
[eiseres] heeft nog gesteld dat ook indien opschorting in beginsel gerechtvaar-digd zou zijn, de uitoefening van dat recht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [eiseres] stelt dat zij door de handelwijze van TVM onevenredig zwaar wordt getroffen omdat zij naast financiële schade ook imagoschade lijdt. [eiseres] voert hierbij aan dat haar omzet voor een groot deel afhankelijk is van de relatie met TVM en dat het geschil met TVM thans enkel nog wordt beheerst door de vraag of, en zo ja welk bedrag [eiseres] aan TVM dient af te dragen. [eiseres] betoogt dat een dergelijk civielrechtelijk discussiepunt de opschorting van de betaling van de facturen, mede gelet op de grote financiële gevolgen daarvan, niet kan rechtvaardigen. Daarnaast verwijt zij TVM dat TVM de samenwerking ook na de strafrechtelijke aangifte, gewoon heeft voortgezet maar weigert om daarvoor ingediende facturen te betalen.
4.6.
TVM heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft om de samenwerking en de betaling op te schorten. Dit belang is gelegen in het feit dat er een strafrechtelijk onderzoek wegens verdenking van fraude is ingesteld en TVM over de afgelopen jaren een aanzienlijke schade heeft geleden door de wanprestatie van [eiseres]. Daarnaast is aannemelijk dat het voor TVM als verzekeraar, gelet op de stringente integriteits wet- en regelgeving die op haar van toepassing is, onmogelijk is om de samenwerking tussen partijen ongewijzigd voort te zetten.
TVM heeft ten slotte aannemelijk gemaakt dat zij de aangifte heeft verzwegen en de overeenkomst heeft laten voortlopen om het strafrechtelijke onderzoek niet te frustreren. Ook wilde zij de overeenkomst niet op grond van voorbarige conclusies opzeggen. TVM stelt dat zij die strategie ook heeft besproken met het OM, bij wie zij zich overigens regelmatig heeft beklaagd over de trage voortgang van het onderzoek.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat TVM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij uitoefenen van haar bevoegdheid tot opschorting. Dit brengt mee dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst en derhalve ook de verplichting tot betaling van de openstaande facturen mag opschorten. De vordering tot nakoming van de overeenkomst alsmede de vordering strekkende tot betaling van een voorschot moeten dus worden afgewezen.
4.8
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TVM worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.829,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.645,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van TVM tot op heden begroot op € 4.645,00, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op
18 februari 2015.
MH