ECLI:NL:PHR:2013:2321
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/02057
Mr. [NAAM]: 26 november 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 6 april 2012 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens “Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.”, veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf.
2. Mr. E. Tamas, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Alle drie de middelen klagen over de verwerping van door de verdediging gevoerde verweren. Nu in de schriftuur bedoelde verweren in het arrest van het Hof in één overweging zijn samengevat en verworpen, neem ik deze overweging, na een korte omschrijving van de middelen, ten behoeve van de leesbaarheid in zijn geheel op (en dus niet per middel).
4. Het
eerste middel
klaagt dat het Hof het verweer dat de verdachte in Nederland wordt gedoogd omdat de Vreemdelingenpolitie sinds zijn ongewenstverklaring niet is opgetreden, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het
tweede middel
klaagt dat het Hof het beroep op art. 8 EVRM en daarmee in samenhang op overmacht dan wel noodtoestand ten onrechte heeft verworpen. Het
derde middel
klaagt dat het Hof het beroep op overmacht ten onrechte heeft verworpen.
5. De hiervoor onder 3 bedoelde overweging van het Hof luidt als volgt:
“Verweren ter zake van  het onder 3 tenlaste gelegde
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitaantekeningen - kort en zakelijk weergegeven - drie verweren gevoerd, te weten:
a) de verdachte wordt in Nederland gedoogd nu door de Vreemdelingenpolitie niet tegen hem wordt opgetreden;
b) de verdachte geniet de bescherming van artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM) gelet op zijn gezinssituatie;
c) er is sprake van een situatie van overmacht: van de verdachte kan in redelijkheid niet worden verwacht dat hij naar een ander land - buiten het grondgebied van de EU - vertrekt gelet op zijn gezinssituatie.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Bij beschikking van 22 januari 2007 van de Immigratie en Naturalisatiedienst is verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard. Vast staat dat de verdachte op de hoogte was van deze beschikking, nu die op 12 juni 2007 aan de verdachte in persoon is uitgereikt . De verdachte wist derhalve dat op hem de rechtsplicht rust(te) Nederland te verlaten. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging dit niet betwist.
Ad verweer a)
Uit de omstandigheid dat de verdachte door de Vreemdelingenpolitie (nog) niet actief is uitgezet, kan niet worden afgeleid dat de verdachte in Nederland wordt gedoogd. Op de verdachte rust, gelet op voornoemde beschikking, de rechtsplicht zelf Nederland te verlaten. Het  hof verwerpt  dit verweer.
Ad verweer b)
Artikel 8 EVRM bevat geen absoluut recht op bescherming van het gezinsleven. Voor het overige heeft de verdediging onvoldoende (feitelijk) onderbouwd waarom de verdachte zich op de bescherming van voornoemde bepaling zou kunnen beroepen om de ongewenstverklaring door de IND te kunnen negeren. Het hof verwerpt ook dit verweer.
Ad verweer c)
Gesteld noch gebleken is dat de verdachte op enig moment een poging heeft ondernomen om terug te keren naar Afghanistan dan wel te vertrekken uit Nederland naar een ander land. Reeds hieruit blijkt dat van een gerechtvaardigd beroep op overmacht geen sprake is.
Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, nadat de onderhavige strafzaak is afgerond, van plan is weg te gaan uit Nederland en naar België te vertrekken met zijn gezin. Dat sterkt het hof in de opvatting dat van overmacht geen sprake is. Het hof verwerpt ook dit verweer.”
6. Volledigheidshalve neem ik ook het door de raadsman, overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota, aangevoerde op:
“4. Verweer met betrekking tot onder 3 tenlastegelegde
Van mijn cliënt kan in redelijkheid niet verwacht worden dat hij als gevolg van zijn ongewenstverklaring Nederland verlaat.
Client is immers opgegroeid in Iran als Afghaanse vluchteling, en heeft hij, behoudens de formele aanduiding van zijn afkomst, nauwelijks banden met dit land.
Daar komt nog bij dat zijn vader en moeder woonachtig zijn in Nederland, alsmede zijn partner en minderjarige kinderen die zelfs de Nederlandse nationaliteit bezitten, zodat van deze Nederlanders en vooral voor de westerse Nederlandse vrouw niet verwacht kan worden dat zij haar familieleven met mijn cliënt gezamenlijk met hun Nederlandse kinderen in Afghanistan voortzet.
Client geniet derhalve de bescherming van artikel 8 EVRM tegen verwijdering, hetgeen ook blijkt uit het feit dat jegens cliënt niet wordt opgetreden door de Vreemdelingenpolitie teneinde zijn uitzetting danwel in bewaringstelling teneinde verwijdering uit Nederland danwel door het nemen van een terugkeerbesluit.
Client wordt dus gedoogd hetgeen inhoudt dat het aanwenden van strafrecht in zijn geval wegens zijn ongewenstverklaring op zijn gedoogsituatie stuit.
Van cliënt kan evenmin in redelijkheid worden verwacht dat hij naar een ander land zoals België en/of Duitsland vertrekt. Hij dient immers formeel vanwege zijn ongewenstverklaring het grondgebied van EU te verlaten.
Zijn wens om uit frustratie naar België of naar Duitsland te vertrekken met zijn Nederlandse vriendin en kinderen doet aan het vorenvermelde niets af, nu deze wens gegeven is door het feit dat cliënt denkt dat hij in een ander EU land een beroep kan doen op de het EU-recht met betrekking tot vrij verkeer waardoor zijn ongewenstverklaring geen rol zou kunnen spelen bij een verblijf. Deze opvatting is echter een misvatting hetgeen hem niet kan worden tegengeworpen.
Client doet dus een beroep op overmacht danwel op zijn gedoogde situatie.”
7. Ten aanzien van het
eerste middel,
dat het Hof het verweer dat de verdachte in Nederland wordt gedoogd omdat de Vreemdelingenpolitie sinds zijn ongewenstverklaring niet is opgetreden, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, merk ik het volgende op.
8. Het lijkt erop dat de steller van het middel ervan uitgaat dat zolang de politie geen einde maakt aan een op zichzelf strafbare situatie, deze situatie gedoogd wordt. Dat lijkt mij een uitgangspunt dat geen steun vindt in het recht. Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten.
Dat  betekent dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Dat mogelijk door de Vreemdelingenpolitie niet wordt opgetreden, maakt dat niet anders.
9. Ten aanzien van de klacht in de schriftuur dat verzoeker niet bij een beschikking van de Immigratie en Naturalisatiedienst tot ongewenst vreemdeling is verklaard, maar dat deze bevoegdheid in 2007 aan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie toekwam, merk ik op dat de beschikking waar het Hof in zijn overweging kennelijk op doelde de beschikking is die is opgenomen als tweede bewijsmiddel en inhoudt; een geschrift, zijnde een beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, Immigratie- en Naturalisatiedienst, met dossiernummer 0005-17-08087/V-nummer 070.203.9805, d.d. 22 januari 2007 ten name van de verdachte. Dat het Hof deze beschikking mogelijk wat onzorgvuldig heeft aangeduid lijkt mij niet tot cassatie te hoeven leiden nu het belang van deze klacht mij ontgaat.
10. Het middel faalt.
11. Het
tweede middel
en
derde middel
lenen zich voor gezamenlijk bespreking. Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op art. 8 EVRM en daarmee in samenhang op overmacht dan wel noodtoestand ten onrechte heeft verworpen. Het derde middel klaagt dat het Hof het beroep op overmacht ten onrechte heeft verworpen.
12. Het ter terechtzitting gedane beroep op overmacht is kennelijk onderbouwd met de stelling dat van de verdachte niet gevraagd kan worden dat hij Nederland verlaat nu hij nauwelijks banden heeft met Afganistan, zijn ouders in Nederland wonen en van zijn partner en kinderen niet kan worden verwacht dat zij met hem meegaan. In dat verband is ook gerefereerd aan art. 8 EVRM.
13. Straffeloosheid op grond van art. 40 Sr, komt de dader van een strafbaar feit toe wanneer het delict is begaan onder dusdanige benarde omstandigheden, dat van de dader in redelijkheid niet te vergen viel dat hij het feit naliet. Onder overmacht wordt verstaan de op de persoon van de dader van buiten komende drang die hetzij van fysieke aard, hetzij van psychische aard is en die wordt uitgeoefend door toedoen van mensen of door natuurkrachten, waaraan men geen weerstand kan bieden.
14. Dat het Hof heeft geoordeeld dat van een dergelijke situatie geen sprake was acht ik, mede gezien de summiere onderbouwing van het beroep op overmacht niet onbegrijpelijk.
15. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt aangevoerd dat de verwerping van het Hof onjuist danwel onbegrijpelijk is voorzover het Hof heeft overwogen dat de verdachte bovendien ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij, van plan is weg te gaan uit Nederland en naar België te vertrekken met zijn gezin, nu deze motivering strijdig is met de Terugkeerrichtlijn merk ik op dat deze klacht mijns inziens berust op een te beperkte lezing van de overweging van het Hof. Kennelijk heeft het Hof bedoeld te zeggen dat het door de verdachte aangevoerde dat hij niet uit Nederland kan vertrekken in verband met zijn familie en hij daarom een beroep op overmacht doet, verworpen moet worden omdat, naar blijkt uit de eigen verklaring van de verdachte het voor hem kennelijk wel mogelijk is uit Nederland te vertrekken. Zo gelezen acht ik de motivering van het Hof van de verwerping op het beroep op overmacht niet onbegrijpelijk en ook niet onjuist.
16. De verwerping van het beroep op art. 8 EVRM acht ik, gezien de summiere onderbouwing evenmin onbegrijpelijk.
17. De middelen falen.
18. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
19. Ambtshalve merk ik naar aanleiding van HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:708, op dat, nu het Hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd, het Hof zich had moeten vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zoals bedoeld in art. 8 Richtlijn 2008/115/EG zijn doorlopen en dat het Hof daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk had moeten geven. Nu dit niet uit de strafmotivering van het Hof blijkt, en de schriftuur vóór 21 mei 2013 is  ingediend (zijnde een voorwaarde voor ambtshalve ingrijpen op dit punt) meen ik dat dit tot cassatie moet leiden met dien verstande, dat de Hoge Raad het bestreden arrest kan vernietigen wat betreft de strafoplegging.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8848.
Wemes en Ten Voorde in Tekst en Commentaar Wetboek van Strafrecht, aant. 1 bij art. 40 Sr.
Zie ook HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:BY3151, rov. 4.7.