ECLI:NL:GHAMS:2014:4276
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II IE
zaaknummer 200.110.159/01
zaaknummer rechtbank Alkmaar 114587/ HAZA 09-968
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van21 januari 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],[buitenland],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn,
tegen
d
e besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DERCO B.V
.,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. E. Kubbenga te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Derco genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 20 juni 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 13 oktober 2010, 5 januari 2011 en 2 mei 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en Derco als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 november 2013 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Derco heeft bij brief van 15 november 2013 nog producties in het geding gebracht, waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen in eerste aanleg zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Derco heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis (het hof begrijpt: de vonnissen), met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de volledige proceskosten in beide instanties.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 oktober 2010 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is, zodat het hof daarvan uit gaat.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1
[appellant], een machinebouwingenieur, is al geruime tijd werkzaam in de gipsplatenindustrie. In de gipsplatenindustrie wordt bij de vervaardiging van gipskartonplaten traditioneel gebruik gemaakt van rubber transportbanden. [appellant] meende, dat kunststof (PVC) transportbanden om diverse (technische) redenen de voorkeur zouden verdienen. Hij heeft in 2004 met een onderneming genaamd Mistral Conveyor Belting BV (hierna: Mistral), waaraan toen [X] en [Y] (hierna: [Y]) verbonden waren, een kunststofband ontwikkeld, die als MillonPlast gipsband in de markt werd gezet.
3.2.2
Mistral is op 1 juli 2006 gefailleerd en [Y] is bij Derco in dienst getreden.
3.2.3
Op 12 september 2006 is aan [appellant] een “official Announcement”, ondertekend door  [Y] “for and on behalf of Derco” gezonden van de volgende inhoud:
“
Subject: Commission Agreement (…) We kindly thank you for your support and feel obliged that you have chosen Derco BV as your new partner instead of Mistral Conveyor Belting BV and Neptune Belting BV.
From our side, we are please to confirm that we will prolong your agreement with previous mentioned companies. The fixed sum per instalment will remain the same at Euro 12.000,00 say Euro twelve thousand and 0 Euro cent. Payment will be made within 14 days receipt full payment BPB or other customers.
This agreement will remain in place until further notice”
(dit stuk wordt hierna aangeduid als de overeenkomst).
De overeenkomst is door [appellant] ondertekend. Op dat moment waren er twee klanten aan wie een offerte voor een MillonPlastband was uitgebracht.
3.2.4
Op 1 april 2007 is [appellant] in dienst getreden bij een besloten vennootschap genaamd Derco Gypsum BV, die op 8 maart 2007 was opgericht. De betreffende arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 juli 2008.
Derco Gypsum is opgericht met het oog op de banden voor de gipsindustrie. Zij behoort tot dezelfde groep van vennootschappen als Derco, maar vormt met haar geen fiscale eenheid. Derco Gypsum wordt indirect voor 100% gecontroleerd door de topholding van de groep.
3.2.5
Derco heeft aan [appellant] eenmaal een bedrag van € 12.000,= betaald (in twee gedeelten, in december 2006), en in oktober en november 2007 telkens € 6.000,=. Deze betalingen vonden plaats naar aanleiding van door [appellant] gezonden facturen aan Derco Gypsum (in december 2006) respectievelijk Derco (2007).
3.2.6
Nadien is de naam van de betreffende banden veranderd. Er zijn nog enige tientallen banden verkocht en geïnstalleerd, maar [appellant] heeft in dat kader geen activiteiten ontplooid en geen geld ontvangen.
3.3
Het standpunt van [appellant] houdt in dat de overeenkomst die, naar op zich vast staat, nooit expliciet is opgezegd, nog steeds tussen partijen geldt, zodat hij aanspraak kan maken en nu ook maakt op een vergoeding van € 12.000,= per verkochte en geïnstalleerde band. Zijn vorderingen strekken er voorts toe inzicht te krijgen in het aantal verkochte en geïnstalleerde banden.
Derco meent in de kern dat de overeenkomst tot een einde is gekomen toen de arbeidsovereenkomst met Derco Gypsum werd gesloten. De werkzaamheden die [appellant] in dat kader verrichtte omvatten dezelfde werkzaamheden als die waarop de overeenkomst zag. Daarnaast meent Derco dat de overeenkomst in elk geval vereist dat [appellant] daadwerkelijk installatiewerkzaamheden verricht voor hij aanspraak heeft op de vergoeding. Nu hij geen werkzaamheden heeft verricht heeft hij geen recht op enige vergoeding.
3.4
De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 13 oktober 2010 (waarbij partijen werden toegelaten zich uit te laten over het toepasselijke recht), [appellant] bij vonnis van 5 januari 2011 toegelaten tot het bewijs dat hij de bedenker is van de kunststofband en dat hij zijn idee tegen betaling ter beschikking heeft gesteld aan Derco tegen een vergoeding van € 12.000,= per verkochte en geïnstalleerde band. Na bewijslevering (onder meer door middel van getuigen) heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd dit bewijs te leveren. De vorderingen zijn daarom in het eindvonnis van 2 mei 2012 afgewezen.
3.5
De zes grieven van [appellant] strekken er toe het gehele geschil aan het hof voor te leggen; [appellant] klaagt met name over de aan hem gegeven bewijsopdracht (grief 2) en de weging van het bewijs en de daaraan verbonden consequenties (grief 1 en 3-6).
In het incidenteel appel klaagt Derco over het tussenvonnis van 5 januari 2011, met name over het oordeel van de rechtbank dat Derco en Derco Gypsum in het kader van dit geschil niet vereenzelvigd kunnen worden. Bij de pleitzitting in hoger beroep heeft Derco te kennen gegeven dat dit incidenteel appel een voorwaardelijk karakter heeft.
3.6
Partijen verschillen van mening over de betekenis van de, op zich vaststaande, overeenkomst. [appellant] meent dat deze inhoudt dat hij, ongeacht enige door hem te verrichten (installatie)werkzaamheid, een bedrag van € 12.000,= per verkochte en geïnstalleerde band van Derco zou ontvangen. Die afspraak zou zijn rechtvaardiging vinden in de door hem ingebrachte kennis en know how en de omstandigheid dat hij de geesten in de zeer behoudende industrie, waar hij veel contacten had, rijp heeft gemaakt voor het gebruik van een kunststofband in plaats van een rubberband.
Derco stelt daar tegenover dat (daargelaten de latere arbeidsovereenkomst) de overeenkomst inhield dat [appellant], als hij daadwerkelijk zorgde voor de installatie van een band, daarvoor betaald werd; van specifieke, door [appellant] ingebrachte en voor Derco waardevolle, kennis was nauwelijks sprake en ook voor de contacten die [appellant] benutte had Derco niet dergelijke bedragen over.
Het hof oordeelt als volgt.
De tekst van de overeenkomst is, zoals uit het citaat volgt, zeer beknopt; uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (zoals tussen partijen op zich ook wel vast staat), met andere woorden, het komt aan op wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben begrepen en redelijkerwijs konden begrijpen, maar ook op wat elk van hen mocht aannemen dat de andere partij begreep en verwachtte aangaande de gesloten overeenkomst. Nu [appellant] nakoming vordert van de overeenkomst zoals die volgens hem moet worden uitgelegd heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de bewijslast ter zake op hem rust. De rechtbank heeft echter ten onrechte [appellant] niet toegelaten te bewijzen dat de overeenkomst inhield wat [appellant] stelde.
Nu in eerste aanleg weliswaar getuigen zijn gehoord, maar het bewijsthema toen anders was zal [appellant] conform zijn aanbod thans worden toegelaten tot het bewijs van de inhoud van de overeenkomst. Vanzelfsprekend kan Derco desgewenst in contra-enquête haar getuigen voorbrengen.
3.7
Vast staat, dat de overeenkomst is getekend door [Y] namens Derco. Vast staat evenzeer, dat [Y] geen statutair directeur was en evenmin beschikte over een procuratie of een vertegenwoordigingsbevoegdheid uit anderen hoofde om namens Derco deze overeenkomst te sluiten.
Anders dan Derco meent kan daaruit echter niet de conclusie getrokken worden dat Derco niet jegens [appellant] gebonden is. Zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd kan hij, als hij redelijkerwijs, gegeven alle omstandigheden, mocht aannemen dat [Y] bevoegd was, Derco daaraan houden. Bovendien baseert [appellant] zich op bekrachtiging.
Het hof is van oordeel dat [appellant] inderdaad in redelijkheid mocht aannemen dat [Y] bevoegd was, nu door Derco niet is bestreden dat [Y] in feite optrad als bedrijfsleider. Het gaat te ver om van [appellant] te verwachten dat hij een en ander in het handelsregister zou nagaan. Bovendien geldt dat, zelfs als dat niet zo zou zijn, Derco gebonden is, nu Derco door haar handelen jegens [appellant] de overeenkomst heeft bekrachtigd. Uit hoofde van deze overeenkomst is door Derco immers tenminste één maal een betaling (in 2007) op een aan haar, Derco, gerichte factuur gedaan. Bij de getuigenverhoren in eerste aanleg is voorts gebleken dat [Y] aan [Z], de statutair directeur van Derco, deze overeenkomst heeft laten zien en dat [Z] met die overeenkomst toen heeft ingestemd, met uitzondering van de taalfouten. Uit die verklaring blijkt ook dat [Z] op basis van de mededelingen van [Y] aannam dat het om betaling voor montagewerk ging, maar nu die interpretatie niet met [appellant] is besproken is dat, in de verhouding tussen Derco en [appellant], een interne aangelegenheid van Derco waar [appellant] (in beginsel) buiten staat.
Het hof acht daarom voorshands bewezen dat [appellant] van die vertegenwoordigings-bevoegdheid mocht uitgaan. Derco zal, desgewenst, tegenbewijs mogen leveren, om proceseconomische overwegingen tegelijk met de in 3.6 bedoelde bewijslevering. Ook kan, uiteraard, in de onder 3.6 bedoelde bewijslevering aan de orde komen of [appellant] wist van de afwijkende interpretatie van de overeenkomst aan de kant van Derco.
3.8
De rechtbank heeft het hiervoor onder 3.3 weergegeven kernverweer van Derco
-inhoudend dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst vervangt- verworpen. Derco heeft daartegen in het incidenteel appel gegriefd. Daargelaten dat, zoals [appellant] op zich terecht vast stelt, daaraan geen conclusie wordt verbonden en eerst ter zitting is bevestigd dat die grief voorwaardelijk is bedoeld, zal het hof als [appellant] slaagt in voormeld bewijs dit geschilpunt, dat in eerste aanleg ook expliciet aan de orde is geweest, uit hoofde van de devolutieve werking van het appel toch dienen te behandelen.
Het uitgangspunt moet zijn, dat een arbeidsovereenkomst met Derco Gypsum, een andere vennootschap dan Derco, de overeenkomst niet kan vervangen. Vereenzelviging van vennootschappen kan, gelet op de separate identiteit van de verschillende vennootschappen en de daarmee gemoeide belangen, naar vaste jurisprudentie slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De bewijslast rust op Derco, die zich op deze vereenzelviging beroept.
Dat zich een dergelijk geval voordoet is echter in dit geval wel aannemelijk. Het hof licht dit als volgt toe.
Als [appellant] slaagt in het bewijs moet worden aangenomen dat sprake is van een overeenkomst tussen [appellant] en Derco die voorziet in een beloning van [appellant] voor elke na 12 september 2006 geïnstalleerde band, zonder dat meer is vereist dan betaling van de band door de klant; daarnaast bestaat dan een geldende arbeidsovereenkomst  tussen [appellant] en Derco Gypsum op grond waarvan [appellant] voor Derco Gypsum, vanaf 1 april 2007, dezelfde banden tegen betaling van loon dient te installeren. Dat het dezelfde banden betreft volgt uit de feiten. Vast staat immers, dat Derco Gypsum ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bestond en dat zij speciaal is opgericht voor het produceren (en installeren) van deze banden voor de gipsindustrie. Vast staat voorts, dat [appellant] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst  mede belast was met werkzaamheden als het installeren van de gipsbanden.
Dat [appellant] aldus op grond van beide overeenkomsten ten aanzien van dezelfde banden aanspraak op betaling kan maken zonder dat deze overeenkomsten met elkaar verband houden ligt niet voor de hand. Daarbij komt, dat in de arbeidsovereenkomst twee clausules zijn opgenomen die slechts begrijpelijk zijn als de overeenkomst in de beschouwingen wordt betrokken, te weten clause 16, die luidt
“affiliated companies
In the context of the clauses of this contract the term ‘employer’ refers to all the affiliated companies that belong to the same group of companies as the employer “
en clause 17, die voor zover van belang luidt
: “ The agreements already existing between the parties in the context of this contract shall, after the signing of this contract, become null and void and shall be replaced by the agreements in the present contract.”
Weliswaar komt in clausule 17 het woord employer niet voor, maar de partijen zijn, naar vast staat, Derco Gypsum als werkgever en [appellant] als werknemer.
Tenslotte valt uit de getuigenverklaringen op te maken dat [appellant], die kostwinner was, de onzekere situatie onder de overeenkomst wilde verruilen voor een dienstverband (dit is op te maken uit de verklaring van getuige [W], dat [appellant] free lancer was en verzocht om in dienst te komen ([Z]) en dat [appellant] moest kiezen of hij in loondienst wilde of zelfstandig wilde blijven en dat zijn echtgenote wilde dat hij in loondienst ging, onder meer met het oog op de hypotheek (mw. [appellant]).
Dit alles wijst sterk in de richting van een verband tussen de overeenkomst en de arbeisovereenkomst als door Derco betoogd, waarbij het identiteitsverschil tussen Derco en Derco Gypsum voor geen van de betrokken partijen een rol speelde. Nu voorts vast staat dat Derco en Derco Gypsum tot dezelfde groep behoren acht het hof voorshands bewezen dat in dit bijzondere geval aan het verschil in identiteit tussen de vennootschappen geen betekenis toekomt.
[appellant] zal echter tot tegenbewijs worden toegelaten, uit proceseconomische overwegingen reeds thans.
3.9
Het hof zal dus per saldo, alvorens verdere beslissingen te nemen, [appellant] toelaten tot het bewijs van de stelling dat de overeenkomst de door hem, [appellant], gestelde inhoud had (in het bijzonder dat het recht van [appellant] op de genoemde € 12.000,= per band ontstond indien en zodra een Millonband aan een klant was geleverd en door deze was betaald en niet vereist was dat [appellant] ter zake van die band werkzaamheden had verricht) en tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling, dat de arbeidsovereenkomst  met Derco Gypsum in de plaats kwam van de overeenkomst.
Derco wordt toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling
dat [appellant] er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs van uit mocht gaan dat  [Y] bevoegd was Derco in dit opzicht te binden.
De bewijslevering zal gecombineerd plaatsvinden, in die zin dat alle getuigen over alle bewijsthema’s kunnen worden gehoord.
3.10
Het hof merkt ter voorkoming van misverstanden reeds nu op dat, ongeacht wie van partijen uiteindelijk in het gelijk wordt gesteld, geen veroordeling in de werkelijke proceskosten als bedoeld in art. 1019h Rv zal volgen. [appellant] baseert immers zijn vorderingen primair niet op enig intellectueel eigendomsrecht en ook Derco is van oordeel dat van een dergelijk recht geen sprake is. Voor zover [appellant] zich subsidiair op het standpunt stelt dat hij een auteursrecht heeft is dat standpunt, gelet op de eisen die gelden voordat aanspraak gemaakt kan worden op bestaan en bescherming van een auteursrecht, onvoldoende onderbouwd.
Dat betekent, dat de bij brief van 15 november 2013 overgelegde producties (gespecificeerde facturen van de advocaat) tegen overlegging waarvan bezwaar was gemaakt, belang missen, zodat op het bezwaar niet beslist hoeft te worden.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
laat [appellant] toe
a. tot het bewijs van zijn stelling dat de overeenkomst de door hem, [appellant], gestelde inhoud had en
b. tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling, dat de arbeidsovereenkomst  met Derco Gypsum in de plaats kwam van de overeenkomst;
laat Derco toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs van uit mocht gaan dat  [Y] bevoegd was Derco aan deze overeenkomst te binden;
beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 februari 2014 voor opgave door de advocaat [NAAM][appellant] van de verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen) in de periode van maart tot en met juni 2014, met opgave van de namen van de voor te brengen getuigen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken -Roell, W.Tonkens-Gerkema en P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014.