ECLI:NL:GHAMS:2009:3675
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
APPELLANT,
advocaat:
mr. R. Vos
, te Amsterdam,
t e g e n
de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN KERKZICHT ,
gevestigd te Amstelveen ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. S.A. van der Sluijs
, te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de VvE genoemd.
Bij dagvaarding van 26 mei 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 10 maart 2008, in deze zaak onder kenmerk CV 07-24140 gewezen tussen hem als gedaagde en de VvE als eiseres.
[appellant] heeft bij dagvaarding twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, een eis (in reconventie) ingesteld dan wel vermeerderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van de VvE zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad  de vordering van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in beide instanties.
De VvE heeft geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
[appellant] heeft bij gelegenheid van dezelfde rolzitting waarop de VvE van antwoord heeft gediend een 'memorie van grieven, tevens uitbreiding van eis in reconventie' genomen, waarop de VvE bij 'memorie van antwoord uitbreiding eis' heeft gereageerd.
Daarna heeft [appellant] bij akte gereageerd op de producties die de VvE bij antwoord in het geding heeft gebracht. Vervolgens heeft de VvE nog een akte genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2.
Ontvankelijkheid van [appellant] in zijn reconventionele vordering
[appellant] vordert in hoger beroep de VvE te veroordelen tot betaling van € 4.400,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2004. De tegenvordering die [appellant] in hoger beroep instelt respectievelijk zegt te vermeerderen, is een reconventionele vordering, die op grond van artikel 139 jo 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Voor zover [appellant] betoogt dat hij in eerste aanleg een eis in reconventie heeft ingesteld die hij in hoger beroep vermeerdert, gaat het hof daaraan voorbij. In de conclusie van dupliek onder het kopje 'Procedure en Kosten' schrijft [appellant] namelijk:
"De deurwaarder meent dat ik een tegeneis heb gesteld van 2000,- euro. Dat is niet juist. Door mij is aangegeven hoeveel tijd ik heb besteed en nu wederom heb moeten besteden aan een kwestie welke om diverse redenen niet bij u terecht had mogen komen. Daarom heb ik u verzocht om bij een eventueel voor mij gunstige uitspraak, bij een proceskostenvergoeding rekening te houden met dit gegeven en zo mogelijk vermenigvuldigingsfactoren toe te passen naar recht en billijkheid"
. De kantonrechter heeft dienovereenkomstig het door [appellant] genoemde bedrag van € 2.000 niet opgevat als een reconventionele vordering. Gezien het vorenstaande kan [appellant] niet in zijn reconventionele vordering worden ontvangen.
3
De grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4
De ontvankelijkheid van de VvE
4.1
De kantonrechter heeft het verweer van [appellant] verworpen dat de administrateur zonder de, op grond van het bepaalde in artikel 40 lid 4 van het Reglement van splitsing van eigendom februari 1973 (hierna: het Reglement), vereiste machtiging van de vergadering van eigenaars de rechtsvordering van de VvE heeft ingesteld. Volgens de kantonrechter heeft niet de administrateur de vordering ingesteld maar de incassogemachtigde van de VvE. Met
grief 1
bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter.
4.2
Bij memorie van antwoord heeft de VvE aangevoerd dat op 11 juli 2008 een vergadering van eigenaars heeft plaatsgevonden, waarin de vergadering heeft besloten het door het bestuur gevoerde beleid inzake de betalingsachterstand van [appellant] goed te keuren en alsnog, met terugwerkende kracht, aan het bestuur een procesmachtiging te verlenen. De VvE heeft de notulen van de vergadering van eigenaars van 11 juli 2008 in het geding gebracht. [appellant] heeft zich daarover bij akte na de memorie van antwoord uitgelaten.
4.3
[appellant] bestrijdt dat de vergadering van eigenaars op 11 juli 2008 alsnog een rechtsgeldige procesmachtiging aan het bestuur van de VvE heeft verleend. Daartoe voert hij in de eerste plaats aan dat de in het geding gebrachte notulen in strijd met het bepaalde in artikel 39 lid 1 van het Reglement niet zijn ondertekend. Nu [appellant] niet betwist dat de vergadering van eigenaars op 11 juli 2008 het bewuste besluit heeft genomen, behoeft de notulen ten aanzien van dat besluit niet tot bewijs te dienen, zodat het feit dat de notulen niet zijn ondertekend zonder belang is.
4.4
[appellant] betoogt in de tweede plaats dat het instellen van genoemde rechtsvordering dan wel het voeren van verweer in het hoger beroep niet op de agenda voor de vergadering van eigenaars van 11 juli 2008 heeft gestaan. Bijgevolg is het onderwerp van de noodzakelijke toestemming voor het instellen van een rechtsvordering tegen [appellant] of het voeren van verweer tegen het hoger beroep niet 'rechtens' door de leden van de VvE behandeld en is van die toestemming geen sprake, ook niet achteraf 'ter reparatie’, aldus [appellant] .
4.5
Bij brief van 26 juni 2008 zijn de leden van de VvE uitgenodigd voor de vergadering van eigenaars van 11 juli 2008. In die brief is meegedeeld dat de  extra  vergadering wordt georganiseerd in verband met een noodzakelijke machtiging aan het bestuur en de beheerder om juridische actie te kunnen nemen tegen wanbetalers. De bij de brief gevoegde agenda vermeldt als vijfde agendapunt "Vaststelling incassobeleid en -mandaat inzake de heer [appellant] ". [appellant] erkent dat de voorzitter bij de behandeling van agendapunt 5 onder meer heeft meegedeeld dat de VvE tegen [appellant] een rechtsvordering heeft ingesteld, dat [appellant] (in eerste aanleg) in het ongelijk is gesteld en dat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld. In het licht van de inhoud van de brief van 26 juni 2008, de bijgevoegde agenda en hetgeen tijdens de vergadering aan de orde is gekomen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat niet rechtsgeldig zou zijn besloten het bestuur met terugwerkende kracht te machtigen tot het nemen van gerechtelijke stappen ter incasso van de vordering en tot het voeren van verweer in hoger beroep. Op grond van het bepaalde in artikel 3:69 BW is met het bewuste besluit de door het bestuur in naam van de VvE verrichte rechtshandeling tot het instellen van de onderhavige rechtsvordering en tot het voeren van verweer in hoger beroep, met terugwerkende kracht, bekrachtigd. Uit het voorgaande volgt dat, wat er verder zij van de grief, de VvE ontvankelijk is in haar vordering.
5
De beoordeling
5.1
[appellant] is gerechtigde van het appartementsrecht [adres] en van rechtswege lid van de VvE. Uit hoofde van zijn lidmaatschap is [appellant] een maandelijkse bijdrage aan de VvE verschuldigd, hierna ook aangeduid als: servicekosten. Vanaf januari 2006 is [appellant] opgehouden met het betalen van de (aanvullende) servicekosten.
5.2
De VvE heeft [appellant] gedagvaard en, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd [appellant]  uitvoerbaar bij voorraad  te veroordelen tot betaling van € 2.519,54 wegens onbetaald gelaten (aanvullende) servicekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, 1 augustus 2007, alsmede € 31,39 wegens tot de dag van dagvaarding verschuldigde rente, € 357,00 aan buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
De kantonrechter heeft de vordering toegewezen.
5.3
Met
grief twee
bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de tegenvordering van [appellant] , waarop hij zich ter verrekening beroept, te onbepaald is in de zin van artikel 6:136 BW. De kantonrechter overweegt daartoe dat niet is vastgesteld welk bedrag [appellant] van de VvE tegoed heeft, zodat ook niet duidelijk is of en zo ja, welk bedrag [appellant] mag verrekenen. [appellant] betoogt dat hij als gevolg van de lekkage boven zijn garage in augustus 2001, welke garage tot zijn appartementsrecht behoort en waarin een deel van zijn inboedel en een complete Miele keuken was opgeslagen, schade heeft geleden. Uit het in zijn opdracht door Nassau Poort Expertisebureau B.V., hierna: Nassau, opgestelde schaderapport van november 2004 blijkt dat de schade € 4.433,72 heeft bedragen. [appellant] stelt dat de VvE het bedrag van de schade heeft erkend.
5.4
De VvE betwist gemotiveerd dat zij aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade en dat de schade aan de in de garage opgeslagen zaken € 4.433,72 heeft bedragen. Dit brengt mee dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en dat het beroep op verrekening moet worden afgewezen.
5.5.
Voor zover [appellant] met de grief beoogt te betogen dat over de betaling van zijn tegenvordering door de VvE tot een bedrag van € 1.500 wel overeenstemming met de VvE is bereikt, geldt het volgende.
5.6
Naar aanleiding van het gesprek dat het bestuur van de VvE en de administrateur met [appellant] hebben gehad, bericht de administrateur bij faxbrief van 24 september 2006 onder meer het volgende aan [appellant] :
"Wij zijn teleurgesteld in uw reactie. Wij hadden begrepen uit on[s] vorige gesprek dat wij consensus hadden bereikt over de vergoeding van de VVE van € 1.500,- In ons laatste gesprek kwam u met een aanvullende vergoeding.
(...)
Het bestuur blijft bij haar eerste aanbod van € 1.500 vanuit de VVE te betalen en verzoekt u dit aanbod te accepteren."
Bij faxbrief van 30 september 2006 bericht [appellant] het volgende aan de administrateur:
"Naar aanleiding van ons gesprek in juni 2006, onze correspondentie (...), uw fax d.d. 24-9-2006 aangaande een reactie op ons gesprek d.d. 29-8-2006 over nadere regeling van diverse schaden en wensen (...) bericht ik u het volgende:
(...)
-Ten aanzien van de "Miele-schadeclaim", door mij in juni gematigd van 6.000,- euro tot 4.500,- euro, indien u dat omgaand zou overmaken op mijn postbankrekening (...), zijn wij reeds toen tot overeenstemming gekomen.
U heeft per brief vervolgens voorgesteld om 1500,- euro over te maken en de andere 3.000,- euro zou (...) door Delta Lloyd worden overgemaakt. Ik heb daarvan nog geen bevestiging, maar kon daar door uw toezegging mee leven en ik heb mijn akkoord nogmaals gegeven, indien uw visie op de verstrekking juist zou zijn. Tijdens ons gesprek van 29 augustus gaf de voorzitter toe, dat het gehele bedrag gewoon op basis van het artikel 19 van het Reglement van Splitsing had moeten worden overgemaakt. In feit heb ik dus van de V.V.E. per heden 4.500,- euro tegoed, op welke wijze dan ook te betalen, maar ook op welke wijze dan ook te verrekenen als u uw toezeggingen niet nakomt.
(...)
Het lijkt mij (...) niet meer dan redelijk, (...) dat u tevens zorg draagt dat Delta Lloyd de 3.000,- euro overmaakt. (...)
Uw bericht en het geld omgaand tegemoet ziende (...)"
Naar aanleiding van de brief van 30 september 2006 van [appellant] bericht de administrateur van de VvE bij faxbrief van 3 oktober 2006 als volgt aan [appellant] :
“●	De vergoeding van Delta Loyd kunt u zelf aanvragen omdat dit aanbod niet via de VVE is gelopen maar aan u persoonlijk is gedaan, de VVE is hier geen partij in.
●	De vergoeding van € 1.500 hadden wij wat ons betreft overeenstemming met u en bestuur (tegen finale kwijting).”
Op deze brief heeft [appellant] niet gereageerd.
5.7
Uit bovengenoemde correspondentie blijkt dat de VvE zich herhaaldelijk bereid heeft getoond uit eigen middelen “tegen finale kwijting” € 1.500 aan [appellant] te betalen, maar dat [appellant] niet bereid was het aanbod “tegen finale kwijting” te aanvaarden. [appellant] stelde eerst als voorwaarde dat Delta Lloyd € 3.000, zijnde het restant van zijn tot € 4.500 gematigde vordering, aan hem zou overmaken. Later stelde [appellant] als voorwaarde dat de VvE ervoor zou zorgen dat Delta Lloyd € 3.000 aan hem zou overmaken. Uit de gevoerde correspondentie blijkt dat de VvE niet bereid was die voorwaarde te aanvaarden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de betaling van € 1.500 (of enig ander bedrag) door de VvE aan [appellant] . Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
5.8
Nu door [appellant] geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, gaat het hof aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij.
6
Slotsom en kosten
De grieven slagen niet. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, nu niet blijkt van een grond voor vernietiging. [appellant] moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
7
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van de VvE tot heden gevallen, op € 254,00 aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.P. van Achterberg en D. Kingma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2009.