ECLI:NL:GHAMS:2014:2088
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
______________________________________________________________________    _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                                 : 200.134.177/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 582873 / CV EXPL 12-15351
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014
inzake
1
de vennootschap onder firmaLANOUVELLE FASHION V.O.F.,
gevestigd te Enkhuizen,
2.
[APPELLANT SUB 2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[APPELLANT SUB 3]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KROONENBERG GROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna LaNouvelle (appellanten afzonderlijk LaNouvelle Fashion, [appellant sub 2] en [appellant sub 3]) en Kroonenberg genoemd.
LaNouvelle is bij dagvaarding van 5 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie Kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 11 april 2013, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Kroonenberg als eiseres  en LaNouvelle als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend
:
- memorie van grieven, tevens akte houdende vermeerdering van eis;
- memorie van antwoord, met producties.
LaNouvelle heeft geconcludeerd - kort samengevat - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Kroonenberg alsnog zal afwijzen en Kroonenberg zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen LaNouvelle op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, alsmede, rechtdoende op de vermeerderde eis, de huurovereenkomst per 1 juni 2012 ontbonden zal verklaren, een en ander te vermeerderen met rente en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Kroonenberg heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 april 2014 doen bepleiten, LaNouvelle door mr. [NAAM]D.V. de Waal en T.H.G. Steenmetser, advocaten te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 11 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 1
houdt in dat deze feitenopsomming onvolledig is. De grief kan niet slagen, omdat LaNouvelle miskent dat ingevolge artikel
230 lid 1 sub e Rv de rechter niet meer feiten in zijn vonnis behoeft te vermelden dan waarop zijn beslissing rust. De feitenopsomming is in hoger beroep verder niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Tussen partijen is op 16 mei 2012 een huurovereenkomst winkelruimte gesloten, op grond waarvan Kroonenberg aan LaNouvelle de bedrijfsruimte aan de [adres] zal verhuren voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 juni 2012 en lopende tot 31 mei 2017, tegen een huurprijs van € 6.666,67 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
3.1.2
Op de huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte’ van juli 2003 van toepassing (hierna: de AB). Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst juncto artikel 12.1 van de AB zal LaNouvelle als huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan Kroonenberg een bankgarantie afgeven van       € 23.800,--.
3.1.3
Artikel 9.26 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Deze huurovereenkomst wordt aangegaan voor de (bij niet-vervulling opschortende) voorwaarde dat de thans vigerende huurovereenkomst voor de onderhavige bedrijfsruimte met Gents B.V. per 1 juni 2012 is beëindigd en dat deze ruimte op de aanvangsdatum van deze huurovereenkomst aan huurder ter beschikking kan worden gesteld. Alleen verhuurder kan een beroep doen op deze opschortende voorwaarden.(…)”
3.1.4
Artikel 9.28 van de huurovereenkomst luidt:
“Per datum huuringang wordt de sleutel aan huurder overhandigd nadat de eerste huurbetaling en de bankgarantie in het bezit van verhuurder zijn en de huurovereenkomst rechtsgeldig is ondertekend.”
3.1.5
Bij brief van 27 april 2012 heeft Kroonenberg de huurovereenkomst met Gents B.V. opgezegd tegen 1 juni 2012.
3.1.6
In mei 2012 heeft LaNouvelle desgevraagd aan de makelaar van Kroonenberg meegedeeld dat zij geen bankgarantie van de bank kon krijgen. Kroonenberg heeft daarop Gents B.V. in de gelegenheid gesteld na 1 juni 2012 in het gehuurde te blijven totdat LaNouvelle aan haar verplichting tot het stellen van een bankgarantie zou hebben voldaan.
3.1.7
Bij brief van 14 juni 2012 heeft LaNouvelle aan Kroonenberg meegedeeld niet in staat te zijn tot afgifte van de bankgarantie in één keer en heeft zij verzocht om afgifte in maandelijkse termijnen van € 5.000,--. Kroonenberg heeft dit verzoek afgewezen.
3.1.8
Kroonenberg heeft LaNouvelle diverse malen gesommeerd tot afgifte van een bankgarantie en tot betaling van de huurtermijnen vanaf 1 juni 2012, waaraan LaNouvelle geen gevolg heeft gegeven.
3.1.9
Bij brief van 28 januari 2013 heeft Gents B.V. de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.
3.2
Voor zover in dit hoger beroep van belang heeft de kantonrechter op vordering van  Kroonenberg,  kort samengevat:
(i) de huurovereenkomst ontbonden;
(ii) LaNouvelle hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 19.500,03 (excl. btw) ten aanzien van de vanaf 1 juni 2012 tot en met februari 2013 vervallen huurtermijnen;
(iii) LaNouvelle hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 6.666,67 (excl. btw) per maand vanaf 1 maart 2013 tot het moment waarop de bedrijfsruimte aan een derde is verhuurd, mits tegen dezelfde voorwaarden als de huidige huurovereenkomst;
een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
Daartoe heeft de kantonrechter overwogen – zakelijk weergegeven – dat LaNouvelle is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door geen bankgarantie af te geven en dat de omstandigheid dat LaNouvelle daartoe niet in staat is voor haar risico dient te blijven. De overige verweren van LaNouvelle ( niet-toerekenbaarheid; eigen schuld Kroonenberg; redelijkheid en billijkheid; huurovereenkomst niet in werking getreden) heeft de kantonrechter eveneens verworpen.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt LaNouvelle op met veertien grieven, die het hof hierna – al dan niet gezamenlijk – zal bespreken.
3.4
LaNouvelle, gedaagde in eerste aanleg, heeft in dit hoger beroep bij memorie van grieven voor het eerst - bij wege van vermeerdering van eis - een reconventionele vordering ingediend, strekkende tot ontbinding van de huurovereenkomst per 1 juni 2012. Nadat het hof LaNouvelle ter zitting had voorgehouden dat voornoemde vordering dadelijk bij conclusie van antwoord had moeten worden ingesteld en aldus afstuit op het bepaalde in artikel 137 Rv, heeft LaNouvelle deze vordering ter zitting ingetrokken.
3.5
De
grieven 2 tot en met 7
zijn gericht tegen de weergave en verwerping door de kantonrechter van de door LaNouvelle gevoerde verweren. Het hof stelt vast dat laNouvelle in hoger beroep geen nieuwe feiten en omstandigheden heeft aangedragen, maar volstaat met (nagenoeg) een herhaling van haar stellingen in eerste aanleg. Tevens neemt het hof  in aanmerking dat LaNouvelle desgevraagd ter zitting heeft bevestigd dat het contact tussen partijen tot stand is gekomen via makelaars en dat de omstandigheid dat LaNouvelle destijds (dus) ook een makelaar had, bij de beoordeling een rol speelt.
3.6
Grief 2,
waarin LaNouvelle zonder nadere onderbouwing betoogt dat de kantonrechter haar verweer onvolledig heeft weergegeven, heeft geen zelfstandige betekenis.
Met
grief 3
komt LaNouvelle op tegen de en verwerping van haar verweer dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting omdat geen sprake was van opzet bij het niet afgeven van de overeengekomen bankgarantie. Daartoe voert zij aan dat weliswaar in het contract staat dat LaNouvelle verplicht was een bankgarantie te stellen, maar dat partijen van meet af aan niet van plan waren daaraan uitvoering te geven nu die bankgarantie bij de ondertekening van de overeenkomst er al had moeten zijn maar er niet was. Ook heeft zij een voorstel gedaan tot het stellen van een bankgarantie in termijnen van  € 5.000 per maand, welk voorstel Kroonenberg ongemotiveerd heeft verworpen, aldus LaNouvelle.
3.6.1
Evenmin als in eerste aanleg heeft LaNouvelle in dit hoger beroep haar stelling onderbouwd dat Kroonenberg zou hebben afgezien van (haar recht op) de bankgarantie. Uit de door Kroonenberg in beroep overgelegde e-mailwisseling van 21 maart 2012 tussen de makelaars van partijen over uitstel van de bankgarantie (MvA, Productie 6) blijkt immers het tegendeel:
“De Kroonenberg groep wil altijd eerst de bankgarantie in bezit hebben voordat de winkel opgeleverd wordt. De tijdelijke huurder kan per maand opgezegd worden dus dan moet de opleveringsdatum 1 juni worden
.
”
Ook vermag het hof niet in te zien waarom Kroonenberg akkoord had moeten met het voorstel van LaNouvelle tot het stellen van een bankgarantie in termijnen. De grief faalt.
3.7
Met
grief 4
komt LaNouvelle op tegen afwijzing van haar verweer dat de tekortkoming (het niet stellen van een bankgarantie) haar niet kan worden toegerekend. Aangezien LaNouvelle volstaat met een verwijzing naar haar toelichting op de voorgaande grief, faalt deze grief eveneens.
3.8
Grief 5
is gericht tegen de verwerping van het verweer van LaNouvelle dat er eigen schuld is aan de zijde van Kroonenberg. LaNouvelle kan niet begrijpen dat, waar beide partijen de huurovereenkomst hebben getekend zonder dat er een bankgarantie was, Kroonenberg geen enkel daaruit voortgekomen financieel gevolg hoeft te dragen.
3.8.1
Deze grief kan niet slagen. Zoals uit de onder 3.6.1 genoemde e-mail blijkt, heeft Kroonenberg duidelijk laten weten dat zij een bankgarantie wenste voordat zij LaNouvelle toegang tot het gehuurde zou verschaffen. Om die reden, zoals ook vermeld in de e-mail, is de huurovereenkomst niet per 1 mei 2012 maar per 1 juni 2012 ingegaan. Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat LaNouvelle voorafgaand aan de ondertekening van de  huurovereenkomst Kroonenberg erop heeft gewezen dat zij mogelijkerwijs geen bankgarantie zou kunnen stellen. Tegen die achtergrond kan van eigen schuld aan de zijde van Kroonenberg niet worden gesproken.
3.9
In
grief 6
betoogt LaNouvelle dat de kantonrechter de redelijkheid en billijkheid als correctiemechanisme had moeten toepassen, al dan niet via matiging op de voet van artikel 6:109 BW, omdat volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. LaNouvelle is, anders dan Kroonenberg, een leek in vastgoedland en ook qua draagkracht zijn partijen elkaars ongelijke – LaNouvelle is als onderneming inmiddels ter ziele – en zonder matiging van de schadevergoeding zijn de vennoten van LaNouvelle veroordeeld de rest van hun leven rond te komen van een minimuminkomen.
3.9.1
Naar de kantonrechter op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar LaNouvelle te houden aan de gevolgen van ondertekening van de huurovereenkomst. De stelling van LaNouvelle dat zij een leek is in vastgoedland kan haar niet baten, nu zij bij het sluiten van de huurovereenkomst werd bijgestaan door een makelaar en LaNouvelle ter zitting heeft verklaard dat deze omstandigheid bij de beoordeling een rol speelt. Voorts heeft LaNouvelle onvoldoende onderbouwd dat schadevergoeding zonder matiging tot gevolg heeft dat haar vennoten de rest van hun leven moeten rondkomen van een minimuminkomen, nog daargelaten dat zij het hof niet duidelijk heeft kunnen maken waarom in dat geval de balans ten nadele van Kroonenberg zou moeten doorslaan. Daar komt bij dat Kroonenberg – onweersproken – heeft aangevoerd dat zij haar schade reeds heeft gematigd door vanaf 1 juni 2012 het gehuurde vrijwel onononderbroken aan derden te verhuren. De grief faalt.
3.10
De kantonrechter heeft het verweer van LaNouvelle verworpen dat de huurovereenkomst niet in werking is getreden. Hiertegen is
grief 7
gericht. Volgens LaNouvelle heeft de oude huurder het gehuurde niet tijdig ontruimd, waarmee de opschortende voorwaarde in de huurovereenkomst niet is vervuld.
3.10.1
Ook deze grief slaagt niet. Het hof stelt voorop dat uitsluitend Kroonenberg als verhuurder een beroep op de opschortende voorwaarde toekomt (zie 3.1.3). Vast staat dat Kroonenberg de huurovereenkomst met Gents B.V. tegen 1 juni 2012 heeft opgezegd, zodat per die datum de huurovereenkomst met LaNouvelle in werking is getreden. Dat Gents B.V. het gehuurde niet heeft ontruimd, is gelegen in de omstandigheid dat Kroonenberg al voor 1 juni 2012 was gebleken dat LaNouvelle haar verplichting tot het stellen van een bankgarantie niet zou nakomen en Kroonenberg haar schade wilde beperken. In dat verband merkt het hof op dat LaNouvelle ook baat heeft (gehad) bij deze schadebeperking.
3.11
De
grieven 8, 9, 12 en 13
zijn gericht tegen toewijzing van de vorderingen als hiervoor in  3.2 onder (ii) en (iii) weergegeven en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.11.1
Het hof verwerpt de grieven die betrekking hebben op de veroordeling tot betaling van  € 19.500,03 (zie 3.2 onder (ii). Uit de bespreking en verwerping van de voorgaande grieven volgt immers dat de huurovereenkomst per 1 juni 2012 in werking is getreden alsmede dat LaNouvelle is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst en gehouden is de schade tengevolge van deze tekortkoming aan Kroonenberg te vergoeden. Kroonenberg heeft haar schade in hoger beroep onderbouwd door het overleggen van een kopie van de relevante passages van de huurovereenkomsten met andere/nieuwe huurders en van een overzicht van door deze huurders gedane betalingen (zie MvA alinea 8 en producties 7 tot en met 12). Aangezien LaNouvelle deze schade bij pleidooi niet gemotiveerd heeft betwist (zie pleitnotities nr 23, laatste regels) en desgevraagd heeft meegedeeld dat de onderbouwing deugdelijk lijkt, dient het vonnis in zoverre te worden bekrachtigd.
3.11.2
Hoewel het voorgaande ook geldt voor zover de grieven zien op de veroordeling tot schadevergoeding als vermeld achter het derde streepje in het dictum van het bestreden vonnis (zie 3.2 onder (iii)), hebben de grieven deels succes. Zo is tussen partijen niet (meer) in geschil dat de huurovereenkomst per 1 juni 2017 eindigt, hetgeen betekent dat de schadevergoeding maximaal tot die datum dient te worden betaald.  Ook moet rekening worden gehouden met de – door Kroonenberg niet weersproken – mogelijkheid dat een nieuwe huurder tot 1 juni 2017 een hogere huurprijs betaalt dan het in de huurovereenkomst tussen partijen overeengekomen bedrag van € 6.666,67 per maand, in welk geval LaNouvelle dus niet behoeft ‘bij te passen’. Derhalve zal het hof het dictum in die zin aanpassen.
3.11.3
Het eerst bij pleidooi in dit hoger beroep gedane verzoek van LaNouvelle (pleitnota, alinea 26) om in geval van bekrachtiging in het dictum de verplichting voor Kroonenberg op te nemen aan “LaNouvelle maandelijks gedocumenteerd opgave te doen van de huur die zij maandelijks ontvangt uit de exploitatie van het pand” komt het hof voor als een nieuwe vordering/nieuwe grief. Aangezien de advocaat [NAAM]heeft gegeven, gaat het hof hieraan voorbij en wordt het verzoek afgewezen. Daarbij merkt het hof op dat het eerdergenoemde door Kroonenberg overgelegde betalingsoverzicht en de alinea 10 van haar pleitnotities opgegeven actuele stand van zaken afdoende aanwijzing vormen dat Kroonenberg eigener beweging de door LaNouvelle gewenste opgave zal (blijven) doen.
3.12
De
grieven 10, 11 en 14
zijn gericht tegen toewijzing van de overige vorderingen en hebben in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis.
3.13
Slotsom is dat de grieven 8, 9, 12 en 13 deels slagen, zodat het vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover het de derde beslissing betreft en voor het overige bekrachtigen. LaNouvelle zal als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het bewijsaanbod  wordt gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de derde beslissing van het vonnis waarvan beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt LaNouvelle Fashion, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hoofdelijk, des dat de en betalende de ander zal zijn bevrijd om aan Kroonenberg te betalen € 6.666,67 (excl. btw) voor iedere maand of gedeelte daarvan vanaf 1 maart 2013 tot uiterlijk 1 juni 2017, met de bepaling dat voor het geval de bedrijfsruimte in deze periode aan een derde is/wordt verhuurd, de door deze derde betaalde huur in mindering strekt op voornoemde verschuldigde bedragen;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt LaNouvelle Fashion, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hoofdelijk, des dat de en betalende de ander zal zijn bevrijd in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kroonenberg begroot op € 1.862,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris, te vermeerderen met € 131,-- wegens nakosten zonder betekening en € 199,-- wegens nakosten in geval van betekening, waarbij over de kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs J.H. Huijzer, E.M. Polak en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.