ECLI:NL:GHAMS:2013:4475
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.117.987/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 777580 DX EXPL 06-1026
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2013
inzake
[APPELLANT],
wonend te [woonplaats],
appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. J.B. Maliepaard
te Bleiswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 27 februari 2012, hersteld bij exploot van 21 maart 2012, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 november 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke aanvulling van grieven in principaal appel, met een productie.
Daarna is arrest op de stukken gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat Dexia gehouden is 66,67% van de schade bestaande uit inleg en restschuld te vergoeden, dat Dexia wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat [appellant] de betalingen aan Dexia verrichtte en Dexia zal veroordelen om aan het Bureau Krediet Registratie te Tiel door te geven dat [appellant] geen betalingsverplichtingen meer heeft op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede Dexia zal veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten.
Dexia heeft geconcludeerd in principaal appel dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de grieven zal verwerpen en in incidenteel appel primair dat het hof de reconventionele vordering van Dexia alsnog integraal zal toewijzen en subsidiair [appellant] zal veroordelen tot (terug)betaling van het gedeelte van het door Dexia inzake leaseovereenkomst 1 en 3 betaalde bedrag dat betrekking heeft op betaalde rente en aflossing, steeds met rente en proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten. [appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping daarvan.
In hoger beroep hebben beide partijen bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.6, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2
[appellant] is in juni 1998 een leaseovereenkomst met de naam Feestplan II aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). [appellant] is in september 2000 een leaseovereenkomst met de naam Winstver10dubbelaar met Dexia aangegaan, in oktober 2000 een leaseovereenkomst met de naam Profit Effect en in december 2000 een leaseovereenkomst met de naam WinstVerDriedubbelaar. De eerste drie leaseovereenkomsten hebben een looptijd van 120 maanden. Van de laatstgesloten leaseovereenkomst, die een looptijd heeft van 36 maanden, is de looptijd met 36 maanden verlengd. De vier leaseovereenkomsten worden hierna gezamenlijk aangeduid als de leaseovereenkomsten, ieder afzonderlijk als leaseovereenkomst 1, 2, 3 en 4.
2.3
Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn effecten aangekocht die [appellant] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [appellant] rente verschuldigd. De leaseovereenkomsten zijn zogenoemde restschuldproducten.
2.4
De leaseovereenkomsten zijn inmiddels beëindigd. Na verkoop van de aandelen was het resultaat + € 205,97 (leaseovereenkomst 1), - € 4.905,68 (leaseovereenkomst 2),
- € 7.787,01 (leaseovereenkomst 3) en - € 2.329,57 (leaseovereenkomst 4). Na verrekening van een bedrag van € 169,23 aan dividenden c.a. staat in totaal nog een bedrag open van € 14.853,03.
2.5
[appellant] was in maart 1994 met Dexia een leaseovereenkomst met de naam Spaarleasen (hierna: de leaseovereenkomst Spaarleasen) aangegaan. De leaseovereenkomst Spaarleasen is in juni 1999 geëindigd met een uitkering van € 6.812,94, verminderd met de netto inleg van € 1.021,16 resteerde een batig saldo van € 5.791,78. In mei 1997 is [appellant] een leaseovereenkomst met de naam WinstVerdubbelaar (hierna: de leaseovereenkomst WinstVerdubbelaar) aangegaan. De leaseovereenkomst WinstVerdubbelaar is in december 2003 geëindigd met een uitkering van € 1.474,50.
2.6
Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard. die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn.
3
Beoordeling
3.1
[appellant] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd, na vermindering van eis, op gronden als vermeld in de processtukken, dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de leaseovereenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betalingen. Voorts vordert [appellant] Dexia te veroordelen om te bewerkstelligen dat de registratie van [appellant] bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel ongedaan wordt gemaakt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Dexia in de proceskosten. Dexia heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 14.853,03, het nog openstaande bedrag, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.
De kantonrechter heeft in conventie Dexia veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 6.495,27 en in reconventie [appellant] tot betaling aan Dexia van € 4.838,19, met in conventie en reconventie compensatie van de proceskosten.
3.3
Grief 1 in principaal appel
strekt ten betoge dat de kantonrechter het batig saldo van de leaseovereenkomst Spaarleasen van € 5.791,78 ten onrechte niet eerst, tot het bedrag van € 4.397,96, heeft verrekend met het verlies op de leaseovereenkomst WinstVerdubbelaar van € 4.397,96 (de netto inleg van € 5.872,46 verminderd met de uitkering van € 1.474,50). De grief faalt. Het batig saldo zou verrekend moeten worden met de netto inleg, indien de leaseovereenkomst WinstVerdubbelaar naar redelijke verwachting in 1997 een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] zou hebben gelegd als gevolg waarvan de schade uit hoofde van de netto inleg voor (gedeeltelijke) vergoeding in aanmerking zou zijn gekomen (zie Hoge Raad 29 april 2011, NJ 2013, 40, onder 4.4). Dat die situatie zich in 1997 voordeed is gesteld noch gebleken.
3.4
Met
grief 2 in principaal appel
komt [appellant] op tegen de verrekening van het restant van het batig saldo van leaseovereenkomst Spaarleasen met de schade op  leaseovereenkomst 2. Daartoe voert [appellant] aan dat de winstgevende leaseovereenkomst Spaarleasen méér dan één jaar voor het aangaan van leaseovereenkomst 2 was beëindigd. De grief slaagt. Op de door Dexia te vergoeden schade mag een batig saldo alleen dan in mindering worden gebracht, indien tussen de datum waarop de leaseovereenkomst die met een batig saldo is geëindigd en de datum waarop de leaseovereenkomst is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden minder dan één jaar is verstreken.
3.5
Met
grief 3 in principaal appel
stelt [appellant] dat Dexia bij het opstellen van de eindafrekening van leaseovereenkomst 3 ten onrechte een bedrag van € 5.587,32 aan (gekapitaliseerde) termijnen in rekening heeft gebracht. Als gevolg daarvan is volgens [appellant] de restschuld te hoog berekend. In het verlengde daarvan dient volgens [appellant] het deel van de restschuld dat voor zijn rekening behoort te komen op een lager bedrag te worden vastgesteld. Dexia voert aan dat [appellant] leaseovereenkomst 3 tussentijds heeft beëindigd en dat Dexia op grond van de contractuele voorwaarden alsdan gerechtigd was de nog verschuldigde maandtermijnen, contant gemaakt tegen een rentevoet van 5%, in rekening te brengen.
3.6
Het hof overweegt dat de door [appellant] gesloten leaseovereenkomst 3 als zodanig rechtsgeldig is. Dexia kan daarom in beginsel van [appellant] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een tussentijdse beëindiging contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Anders dan [appellant] betoogt, bestaat in dit geval geen grond hem bij een tussentijdse beëindiging (feitelijk) te bevrijden van hetgeen hij contractueel aan Dexia is verschuldigd. [appellant] kan uitsluitend binnen de grenzen van de vaste jurisprudentie schadevergoeding van Dexia vorderen. Een en ander brengt mee dat er geen reden is de op grond van de contractuele voorwaarden contant gemaakte termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten, zoals door [appellant] is bepleit. Het hof heeft zich bij het voorgaande rekenschap gegeven van zijn andersluidende beslissing bij arrest van 12 april 2011 (LJN: BQ1143).
3.7
Met
grief 4 in principaal appel
bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de einddatum van de desbetreffende leaseovereenkomsten. [appellant] meent dat Dexia de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat hij de betalingen verrichtte. De grief faalt. Uit de vaste rechtspraak volgt dat de wettelijke rente is verschuldigd wanneer de schade daadwerkelijk is geleden en een opeisbare vordering tot schadevergoeding is ontstaan, dat is: na de beëindiging van de leaseovereenkomsten. De gedachtegang van [appellant], dat Dexia vanaf een eerder moment tot schadevergoeding is gehouden, omdat ‘de kans van schade in de contracten besloten lag’, wordt door het hof niet gevolgd. Een kans op schade doet geen opeisbare vordering ontstaan, noch het verzuim intreden. De door [appellant] gemaakte vergelijking met het ten uitvoerleggen van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis gaat in dit verband niet op. In die gevallen wordt gebruik gemaakt van een executoriale titel die nog blootstaat aan de mogelijkheid van vernietiging. Indien de uitspraak vervolgens daadwerkelijk wordt vernietigd, is met terugwerkende kracht de executoriale titel komen te vervallen, zodat daarmee de onrechtmatige daad van de executant is gegeven. Een daarmee vergelijkbare situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor.
3.8
Grief 5 in principaal appel
is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren. Het hof ziet in de inhoud van het partijdebat in eerste aanleg reeds een toereikende grond om de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, tussen partijen te compenseren.
3.9
Met
grief 6 in principaal appel
betoogt [appellant] dat de kantonrechter de vordering met betrekking tot de BKR-registratie ten onrechte heeft afgewezen. De grief slaagt omdat het bedrag dat de kantonrechter in conventie aan [appellant] heeft toegekend groter was dan het bedrag dat hij in reconventie aan Dexia heeft toegekend.
3.10
De
grief in incidenteel appel
is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om met betrekking tot leaseovereenkomst 1 en 3 een afwijkende factor C in de Hofberekening te betrekken dan Dexia heeft gesteld. Bijgevolg heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten 1 en 3 naar verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden. Dien aangaande geldt het volgende.
3.11
Allereerst merkt het hof op dat partijen het erover eens zijn dat leaseovereenkomst 2 en 4 naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op [appellant] legden. Het batig saldo uit hoofde van de leaseovereenkomst Spaarleasen moet worden verrekend met de schade uit hoofde van leaseovereenkomst 1. Onder leaseovereenkomst 1 is geen restschuld ontstaan. Als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat schade ten aanzien van de inleg dient te worden vergoed, geldt dat het bedrag aan batig saldo groter is dan het bedrag aan netto inleg, zodat Dexia geen schade behoeft te vergoeden. Daarvan uitgaande kan in het midden blijven of leaseovereenkomst 1 naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legde. Hoewel leaseovereenkomst 3 later is aangegaan dan leaseovereenkomst 2, gaat Dexia in haar berekening ervan uit dat leaseovereenkomst 3 eerder is aangegaan dan leaseovereenkomst 2. Nu [appellant] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal ook het hof uitgaan van de door Dexia aangehouden volgorde. Wat betreft factor C – verplichtingen uit eerdere kredieten – is het hof van oordeel dat [appellant] die verplichtingen onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op zijn weg gelegen de onderliggende kredietovereenkomsten/jaaroverzichten betreffende het jaar 2000 in het geding te brengen. Met enkel het bedrag aan betaalde rente van f 5.291,- (€ 2.400,95) dat in de biljetten van een proces betreffende het belastingjaar 2000 is opgenomen, kan niet het bestaan van andere eerdere kredieten worden aangetoond. Daarbij komt dat genoemd bedrag aan betaalde rente grotendeels kan worden toegeschreven aan de maandelijkse rentetermijnen die [appellant] in 2000 uit hoofde van de vier toen lopende leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald. Voorts heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de Spaargarant Verzekering een aan zijn hypotheek gekoppelde spaarverzekering is. Uit de als productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebrachte brief van Centraal Beheer van 29 januari 2001 volgt dat juist niet. Uit hetgeen Centraal Beheer schrijft blijkt namelijk dat de Spaargarant Verzekering kan worden afgekocht zonder dat de afkoopsom in mindering wordt gebracht op de hypotheekschuld. De kosten van kinderopvang worden niet als bijzondere last in de Hofformule meegenomen. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele grief wat betreft leaseovereenkomst 3 doel treft.
3.12
De algemene bewijsaanbiedingen van [appellant] en Dexia zullen als onvoldoende specifiek worden gepasseerd.
4
Slotsom
Het slagen van grief 2 in principaal appel en de grief in incidenteel appel betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Wat betreft leaseovereenkomst 2 moet Dexia uit hoofde van inleg € 4.263,59 aan [appellant] vergoeden en moet [appellant] uit hoofde van restschuld € 1.635,06 aan Dexia betalen, zo volgt uit de gecorrigeerde berekening die Dexia als productie 31, tabel Berekening vergoeding, bij memorie van antwoord in principaal appel in het geding heeft gebracht en die [appellant] niet heeft betwist. Wat betreft leaseovereenkomst 3 moet [appellant] uit hoofde van restschuld € 2.426,18 aan Dexia betalen, zo volgt uit de gecorrigeerde berekening van Dexia. Dexia heeft geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 3.8. Aldaar overweegt de kantonrechter dat [appellant] nooit tot verlenging van leaseovereenkomst 4 zou zijn overgegaan als hij leaseovereenkomst 4 niet was aangegaan, dat de schade die [appellant] in verband met de verlenging heeft geleden in zoverre ook in causaal verband staat tot de schending van de zorgplicht door Dexia en dat daarom de uit hoofde van de verlenging betaalde maandtermijnen bij leaseovereenkomst 4 ook als schade hebben te gelden. Indien daar rekening mee wordt gehouden moet Dexia, zo volgt uit de berekening van de kantonrechter in bijlage VI bij het bestreden vonnis, uit hoofde van inleg € 758,42 aan [appellant] vergoeden en moet [appellant] uit hoofde van restschuld € 776,52 aan Dexia betalen. Nu (ook) in hoger beroep de aan [appellant] toegekende vordering de aan Dexia toegekende vordering overtreft, zal de vordering ter zake de BKR-registratie als na te melden worden toegewezen, overigens zonder de gevorderde dwangsom, nu het hof daarvoor geen termen aanwezig acht.
Beide partijen hebben in hoger beroep deels gelijk en deels ongelijk gekregen. Het hof zal de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep daarom tussen partijen compenseren. De door [appellant] gevorderde nakosten zullen als na te melden worden toegewezen.
5
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dat in het dictum onder I en II tussen partijen is gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.022,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.263,59 vanaf 11 juli 2006 en over € 758,42 vanaf 9 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] om aan Dexia te betalen een bedrag van € 4.837,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.635,06 vanaf 21 juli 2006 en over € 3.202,70 (€ 2.426,16 + € 776,52) vanaf 19 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Dexia binnen 14 dagen na betekening van dit arrest tot het doen van een melding aan het BKR te Tiel dat de registratie ten laste van [appellant] kan worden doorgehaald;
compenseert de proceskosten tussen partijen in principaal en incidenteel hoger beroep aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt Dexia in de nakosten en begroot die kosten op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, M.P. van Achterberg, en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 december 2013 door de rolraadsheer.