ECLI:NL:ORBBACM:2014:29
ORBBACM — Uitspraak 


Beschikking van 20 november 2014, nrs. 2011/64911, 64912, 64913, 64914, 64915, 64963
DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
zitting houdende in Aruba
inzake:
X N.V.
te Aruba, belanghebbende,
gemachtigde R. Tromp,
tegen
de Inspecteur der Belastingen.
1
Het procesverloop
1.1
Aan belanghebbende zijn de volgende naheffingsaanslagen Speelvergunningsrecht Hazardspelen (verder: speelvergunningsrecht) opgelegd:
Jaar
Dagtekening
Bedrag Afl.
Boete Afl.
2002
29-12-2003
1.029.930
2003
29-12-2003
1.104.908
2006
31-1-2011
52.039
20.265
2007
31-1-2011
139.164
22.808
2008
31-1-2011
96.665
24.167
2009
31-1-2011
84.069
21.827
1.2
Belanghebbende heeft op 17 februari 2004 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen over 2002 en 2003. De Inspecteur heeft bij uitspraken van 31 januari 2011 de naheffingsaanslagen verminderd tot respectievelijk Afl. 388.109 respectievelijk Afl. 691.851.
1.3
Belanghebbende heeft op 15 maart 2011 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en de boete over 2006 en op 15 februari 2011 tegen de naheffingsaanslagen en de boeten over 2007, 2008 en 2009. De Inspecteur heeft op deze bezwaren geen uitspraak gedaan.
1.4
Belanghebbende heeft maandelijks bezwaar gemaakt tegen het door haar voldane speelvergunningsrecht vanaf het tijdvak maart 2004 tot en met het tijdvak februari 2008. De Inspecteur heeft op deze bezwaren geen uitspraak gedaan.
1.5
Belanghebbende is op 17 maart 2011 in beroep gekomen tegen de onder 1.2. vermelde uitspraken op bezwaar en tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op alle overige bezwaren.
1.6
De Inspecteur heeft op 5 november 2013 een vertoogschrift ingediend.
1.7
Ter zitting van 6 november 2013 te Oranjestad zijn verschenen, namens belanghebbende, A, en namens de Inspecteur, mr. B tot bijstand vergezeld van C. Belanghebbende heeft op 6 november 2013 een reactie op het vertoogschrift van de Inspecteur overgelegd met een bijlage. De Inspecteur heeft een afschrift overgelegd van de aan belanghebbende verleende voorlopige casinovergunning. Partijen hebben van elkaars stukken kunnen kennis nemen en zich daarover kunnen uitlaten.
1.8
De Raad heeft de behandeling geschorst en belanghebbende in de gelegenheid gesteld nader schriftelijk bewijs te leveren. Belanghebbende heeft nadere stukken ingezonden per e-mail van 10 januari 2014. De Raad heeft naar aanleiding daarvan nadere vragen gesteld aan de Inspecteur die daarop per e-mail heeft gereageerd op 14 maart 2014. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij e-mail van eveneens 14 maart 2014. De Raad heeft vervolgens het onderzoek gesloten. Partijen hebben reeds ter zitting van 6 november 2013 te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan een tweede mondelinge behandeling.
2
Ontvankelijkheid
Naheffingsaanslagen
2.1.
De bezwaar- en beroepschriften tegen de naheffingsaanslagen 2002 en 2003 zijn tijdig ingediend. Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraken op de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen over de jaren 2006 tot en met 2009.
2.2.
Een uitspraak wordt geacht niet tijdig te zijn gedaan, indien de Inspecteur niet binnen 1 jaar na ontvangst van het bezwaarschrift een uitspraak heeft gedaan (artikel 18, lid 2, van de Algemene Landsverordening Belastingen; hierna: de ALB).
2.3.
De termijn van 1 jaar kan in door de Minister te bepalen gevallen met maximaal een jaar worden verlengd (artikel 18, lid 3, van de ALB). Dat in het onderhavige geval hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken.
2.4.
De termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar begon te lopen vanaf 15 februari resp. 15 maart 2011. Dit betekent dat de Inspecteur uitspraak op bezwaar moest doen vóór 15 februari resp. 15 maart 2012. De Inspecteur heeft binnen deze termijn geen uitspraken op bezwaar gedaan.
2.5.
Artikel 18, lid 3, van de ALB schrijft voor dat de Inspecteur, indien hij niet in staat is tijdig uitspraak op bezwaar te doen, belanghebbende hiervan schriftelijk in kennis stelt, onder mededeling van de reden waarom nog geen uitspraak kan worden gedaan. Dat de Inspecteur hieraan heeft voldaan is de Raad niet gebleken.
2.6.
Belanghebbende heeft het beroepschrift ingediend op 17 maart 2011. Dat is ruimschoots voordat de in 3.3. vermelde termijnen voor het doen van uitspraken waren verstreken. Dat beroep is dus in beginsel prematuur. Belanghebbende heeft echter ook op 6 november 2013 in de reactie op het vertoogschrift van de inspecteur aan de Raad kenbaar gemaakt beroep aan te tekenen tegen het niet doen van uitspraak op de bezwaarschriften voor de jaren 2006 tot en met 2009.
2.7.
Artikel 19, derde lid, van de ALB bepaalt dat beroep tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar kan geschieden binnen 2 jaar na afloop van de voor die uitspraak gestelde termijn. Nu de termijn verliep op 15 februari resp. 15 maart 2012 merkt de Raad de brief van 6 november 2013 aan als een tijdig ingesteld beroep. Het beroep is ontvankelijk.
2.8.
Uit het voorafgaande volgt dat belanghebbende terecht en tijdig in beroep is gekomen tegen het niet tijdig doen van uitspraak op de bezwaren betreffende de naheffingsaanslagen over de jaren 2006 tot en met 2009. Dit betekent dat het beroep in zoverre gegrond is.
2.9.
Het verstrijken van de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar ontheft de Inspecteur niet van zijn verplichting om uitspraak te doen (zie artikel 18, lid 4, van de ALB).
2.10.
Indien een beroep is gericht tegen het niet tijdig doen van een uitspraak door de Inspecteur, kan de Raad hem verzoeken alsnog een uitspraak te doen (vgl. artikel 19, lid 5, van de ALB). De Raad zal een dergelijk verzoek achterwege laten indien partijen daarbij redelijkerwijs geen belang hebben of indien de Inspecteur inmiddels uitspraak op bezwaar heeft gedaan.
2.11.
De Inspecteur heeft, nadat belanghebbende beroep had ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraken op bezwaar, niet alsnog uitspraken op bezwaar gedaan. In haar vertoogschrift en tijdens de mondelinge behandeling op 6 november 2013 is zij wel inhoudelijk op de bezwaargronden ingegaan.
2.12.
De Raad ziet hierin aanleiding het geding niet terug te wijzen naar de Inspecteur. De Raad zal ook het materiële geschilpunt beoordelen.
Bezwaar tegen voldoening op aangifte.
2.13.
De Inspecteur heeft niet bestreden dat belanghebbende maandelijks tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de op aangifte voldane belasting over de tijdvakken maart 2004 tot en met februari 2008.
2.14.
Belanghebbende heeft de naheffingsaanslagen over 2006 tot en met 2008 aangemerkt als uitspraken op de bezwaren tegen de op aangiften over die jaren voldane belasting. De Raad acht dat te billijken, nu het opleggen van de naheffingsaanslagen impliceerde dat de Inspecteur de bezwaren van belanghebbende tegen de aangiften had afgewezen. De naheffingsaanslagen zijn gedagtekend 31 januari 2011. Het beroepschrift van 17 maart  2011 is dan tijdig ingediend.
2.15.
Ook over het jaar 2004 was een naheffingsaanslag opgelegd, die bij uitspraak van 31 januari 2011 is verminderd tot nihil. Belanghebbende heeft die uitspraak mede aangemerkt als uitspraak op de bezwaren tegen de over 2004 op aangifte voldane belasting. Dat acht de Raad juist.
2.16.
Voor 2005 is geen naheffingsaanslag opgelegd. Ook anderszins zijn er geen stukken waaruit blijkt dat de Inspecteur uitspraak op de bezwaren tegen de over dat jaar op aangifte voldane belasting heeft gedaan. Voor de bezwaarschriften over dat jaar geldt dan hetgeen is overwogen in 2.2 tot en met 2.5 en 2.7, eerste volzin. Nu niet in geschil is dat steeds, maandelijks, tijdig bezwaar tegen de voldoening op aangifte is gemaakt, verliep de termijn voor het doen van uitspraken ook maandelijks, en uiterlijk begin 2007. Belanghebbende had derhalve maandelijks, en uiterlijk begin 2009 beroep moeten instellen. Het op 17 maart 2011 ingediende beroepschrift is dus te laat ingediend. Het beroep tegen de voldoening op aangiften over de tijdvakken in het jaar 2005 is dan niet-ontvankelijk.
3
De tussen partijen vaststaande feiten
3.1.
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
3.2.
Belanghebbende exploiteert een casino. Voor die exploitatie is aan haar een (voorlopige) vergunning verleend door de Minister van Justitie en Publieke Werken. Blijkens de vergunning mag belanghebbende uitsluitend gelegenheid geven tot het beoefenen van bankcraps, bingo en/of keno, kaartspelen, roulette, wheel of fortune, slotmachines en eventuele andere door de Minister van Justitie goedgekeurde spelen.
3.3.
In 2010 is namens de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek speelvergunningsrecht over de jaren 2002 tot en met 2009 ingesteld. Daarbij is, voor zover hier van belang, blijkens het controlerapport van 17 september 2010 het volgende geconstateerd:
“2.3. HEFFINGSGRONDSLAG
2.3.1.
Tafelspelen
De bepaling van de bruto bedragen voor de afdracht van speelvergunningsrecht voor wat betreft de tafelspelen wordt niet correct gedaan. Belastingplichtige hanteert als bruto bedrag de cash drop met uitzondering van de pokeropbrengsten. De markers die ook deel vormen van de tafeldrop zijn niet in alle jaren aangegeven.
2.3.1.1.Cash drop
De cash drop is als volgt:
2002
2002
2003
Periode
jan/aug
sept/dec
jan/dec
Cash drop
$ 8.592.496
$ 3.688.252
$ 14.624.539
Afl. 15.380.567
Afl. 6.601.971
Afl. 26.177.924
2006
2007
2008
2009
Periode
jan/dec
jan/dec
jan/dec
jan/dec
Cash drop
$ 15.311.220
$ 14.604.875
$15.230.970
$15.331.784
Alf. 27.407.083
Afl. 26.142.726
Afl. 27.263.436
Afl. 27.443.893
2.3.1.2. Markers
De markers zijn belast en zijn een onderdeel van de tafeldrop. De markers maken deel uit van het bruto bedrag der ontvangsten van de tafelspelen en dienen ook hieronder te worden aangegeven. Over het jaar 2003 werd US$ 3.000 aan markers aangegeven terwijl Y zelf aangeeft dat in dat jaar de markers totaal US$ 185.000 bedragen. Belastingplichtige heeft voor het jaar 2004 US$ 58.000 aan markers samen met de bill acceptors aangegeven onder Overigen. Aangezien in de jaarrekeningen van de gecontroleerde jaren er Markers Receivables op de balans zijn opgenomen, kan geconcludeerd worden dat (…) in die jaren de markers niet compleet (2003 en 2004) of helemaal niet zijn aangegeven als tafeldrop. Naar aanleiding hiervan heb ik voor de jaren 2002 tot en met 2009 US$ 185.000 voor markers gehanteerd.
De markers zijn als volgt:
2002
2002
2003
Periode
jan/aug
sept/dec
jan/dec
Markers
$ 123.334
$ 61.666
$ 185.000
Afl. 220.768
Afl. 110.382
Afl. 331.150
2006
2007
2008
2009
Periode
jan/dec
jan/dec
jan/dec
jan/dec
Markers
$ 185.000
$ 185.000
$ 185.000
$ 185.000
Afl. 331.150
Afl. 331.150
Afl. 331.150
Afl. 331.150
2.3.1.3. Poker opbrengsten
Belastingplichtige heeft bij de bepaling van het brutobedrag der ontvangsten tafelspelen voor de afdracht van speelvergunningsrecht geen rekening gehouden met de pokerontvangsten. Poker is een kaartspel dat in de casinolokaliteit namelijk, ZZZ, beoefend wordt. Poker wordt aan een speeltafel met een dealer van het ZZZ gespeeld met gebruik van wettelijk voorgeschreven fiches en valt dan ook onder de casinovergunning van [belanghebbende]. De vergunninghouder is dan ook volledig aansprakelijk voor de naleving van de uit de vergunning voortspruitende verplichtingen, zomede voor de voldoening van het speelvergunningsrecht, als bedoeld in de Landsverordening speelvergunningsrecht hazardspelen. De pokeropbrengsten behoren dan ook tot de tafeldrop en dienen als bruto bedrag der ontvangsten tafelspelen maandelijks te worden aangegeven en afgedragen.
Voor het jaar 2002 zijn de gegevens van de pokeropbrengsten aanwezig met uitzondering van de maanden maart, april en december. Voor het jaar 2003 zijn er geen gegevens van de pokeropbrengsten. (…) Gedurende de controle is geconstateerd dat de pokeropbrengsten volgens de administratie lager is dan de aangegeven net win van Poker volgen de jaarstukken. Naar aanleiding hiervan zijn voor de jaren 2002 tot en met 2007 de pokerontvangsten volgens de jaarstukken gehanteerd als bruto bedrag. Voor de jaren 2008 en 2009 zijn de pokerontvangsten volgens de administratie gehanteerd als bruto bedrag.
De pokerontvangsten en de naheffingen zijn als volgt:
2002
2002
2003
Periode
jan/aug
sept/dec
jan/dec
Pokerontvangsten
$ 433.011
$ 216.505
$ 687.302
Afl. 775.089
Afl. 387.543
Afl. 1.230.270
2006
2007
2008
2009
Periode
jan/dec
jan/dec
jan/dec
jan/dec
Pokerontvangsten
$ 947.132
$ 1.089.207
$ 1.165.125
$ 1.034.407
Afl. 1.695.366
Afl. 1.949.680
Afl. 2.085.573
Afl. 1.851.588
(…)”
2.3.1.4. Belasting tafelspelen
Voor de periode 2002 tot en met (…) is de total table drop en de belasting als volgt:( …)
Periode
2002
2003
Cash drop
(…)
Afl. 26.177.924
Markers
(…)
Alf.       331.150
Pokeropbrengsten
(…)
Afl.   1.230.270
Total table drop
(…)
Afl. 27.739.344
Belasting
tafelspelen
(…)
Alfl.  1.109.574
(…)
3.  Naheffingen/Restituties
3.1.
Speelvergunningsrecht
Op grond van hetgeen beschreven staat in de punten 2.3.1 tot en met 2.3.4 van dit rapport, stel ik de volgende af te dragen bedragen aan speelvergunningsrecht vast:
Periode
2002
2003
Punt 2.3.1.4
(…)
Afl. 1.109.574
Punt 2.3.2.1.
(…)
Afl.     455.779
Punt 2.3.3.
(…)
Afl.     218.625
Totale belastingbedrag
(…)
Alf. 1.783.978
Afgedragen belasting
(…)
Afl. 1.092.127
Naheffing
(…)
Afl.     691.851
(…)
4
Geschil
4.1.
Tussen partijen is in geschil:
1.	voor alle jaren (naheffingsaanslagen en aangiften): of de heffing van speelvergunningsrecht voldoende wettelijke basis vindt in de Landsverordening speelvergunningsrecht hazardspelen (AB 1990/GT 45, verder: LSH);
2.	of de naheffingsaanslagen over 2002 en 2003 rechtmatig zijn nu de Inspecteur na afloop van de naheffingstermijn de reden voor naheffing via interne compensatie heeft gewijzigd;
voor de naheffingsaanslagen over 2002, 2003 en 2006 tot en met 2009:
3.	of de correctie voor de markers juist is;
4.	of poker een behendigheidsspel is waarover geen speelvergunningsrecht mag worden geheven;
5.	indien poker een kansspel is, of de door belanghebbende afgedragen belasting op bedrijfsomzetten (BBO) in mindering moet komen op het nageheven speelvergunningsrecht.
4.2.
Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 tot en met 3 ontkennend en 4 en 5 bevestigend. Zij stelt dat ook indien zij niet in het gelijk zou worden gesteld, de boeten onterecht zijn opgelegd omdat haar standpunten pleitbaar zijn.
4.3.
De Inspecteur is (steeds) de tegengestelde opvatting toegedaan.
4.4.
Partijen hebben hun stellingen toegelicht in de stukken. Ter zitting hebben zij daar – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aan toegevoegd:
Belanghebbende: De markers zijn schuldbekentenissen waarvoor fiches worden verkregen bij de cage. En dan wordt de markeromzet geadministreerd als omzet via de aankoop bij de cage. Je vindt die omzet dus niet terug in de drop box. Anders wordt de omzet dubbel geteld. De markers worden geboekt onder een nummer waar ook andere ontvangsten onder staan. Het bedrag van de markers zit in het totale bedrag van de table drop. We hebben de Inspecteur gevraagd uit te mogen leggen hoe de administratie in elkaar zit.
Bij poker krijgt het casino een vast bedrag per spel. Ik geloof zo’n $ 10,-.  Een spel duurt een paar minuten.
De Inspecteur: C is aanwezig omdat hij gespecialiseerd is in kansspelen. We hebben de excelsheets voor de ‘omzet markers’ opnieuw bekeken en daar kwam hetzelfde uit.
C: Eigenlijk moeten fiches worden gekocht aan de tafel. Daarvoor wordt dan een memo gemaakt dat in de drop box wordt gedaan voor de administratie van de omzet. Bij de markers is dat kennelijk niet gebeurd. Het memo dat aan de tafels zou moeten worden gemaakt bij verkoop van de fiches, zou in de drop box moeten gaan en worden gebruikt om de omzet te bepalen. Als de omzet van de markers elders is geboekt, is de omzet daar gemengd. De fiches worden nu wel geteld maar blijkbaar niet meegenomen in de omzet.
Poker wordt gespeeld in een aparte zaal en daarvoor worden aparte fiches gekocht. Er wordt door de spelers onderling gespeeld en de pot is een bepaald bedrag. Wat belanghebbende vertelt, geldt voor Caribbean Stud Poker. Voor het echte Texas Hold ‘em Poker geldt dat de croupier een deel van de inbreng van elke speler int voor het casino.  Het casino krijgt dus een deel van de inbreng van alle spelers.
Partijen gezamenlijk:
-	De cijfers van het controlerapport kunnen worden aangehouden. Indien het standpunt van belanghebbende over poker juist is, leidt dat tot een belastingteruggave.
-	Uit de excelfiles die zich bevinden in de administratie van belanghebbende moet af te leiden zijn hoe de omzet markers werd geadministreerd. De gegevens over 2003 zullen worden opgestuurd. Die kunnen worden geëxtrapoleerd naar latere jaren. De Inspecteur zal de gegevens opsturen. Na de schriftelijke ronde kan de Raad uitspraak doen.
-	Belasting over de pokeromzet wordt alleen geheven over de fee die aan belanghebbende toekomt, niet over de totale inzetten van de spelers. De grondslag van de heffing is dus niet in geschil.
5
Beoordeling van het geschil
Wettelijke basis
5.1.
Belanghebbende stelt dat de heffing van speelvergunningsrecht wettelijke grondslag ontbeert aangezien noch in de LSH, noch in de ALB is vermeld of sprake is van een aangifte- of aanslagbelasting en, indien sprake is van een aangiftebelasting, ook niet over welke tijdvakken wordt geheven.
5.2.
Artikel 3 lid 1 LSH bepaalt dat het speelvergunningsrecht per boekjaar wordt geheven van het bruto bedrag der ontvangsten volgens een bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vast te stellen tarief. Artikel 5 LSH bepaalt dat bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, voorschriften worden vastgesteld betreffende invordering en de betaling van het te heffen speelvergunningsrecht.  Artikel 4 bepaalt dat de ALB van toepassing is op de heffing van het speelvergunningsrecht.
5.3.
Artikel 3 lid 1 van het Landsbesluit invordering en betaling speelvergunningsrecht (AB 1991/GT 40, verder: LIBS) bepaalt dat de vergunninghouder verplicht is de belasting die hij over een tijdvak van een maand of gedeelte daarvan verschuldigd is, binnen 15 dagen na het einde van die maand, overeenkomstig de aangifte te voldoen bij de Ontvanger der belastingen. Blijkens de aanhef van het LIBS is dit landsbesluit vastgesteld ter uitvoering van de artikelen 4 en 5 van de LSH.
5.4.
Artikel 1, eerste lid, van het Landsbesluit speelvergunningsrecht (AB 1990/GT 8, verder het Besluit) bepaalt dat het recht, zoals bedoeld in artikel 3 LSH per maand Afl. 5.000 bedraagt, verhoogd met 4% (tot 1 september 2002: 3%) van het bruto bedrag van de ontvangsten.
5.5.1.
De Raad heeft in zijn uitspraak van 21 februari 2008, nrs. 2002/1904-1905 (niet gepubliceerd) onder meer overwogen:
dat in de Staatsregeling van Aruba, in het eerste lid van artikel V.11, is bepaald dat belastingen worden geheven uit kracht van een landsverordening;
dat de tekst van artikel 3 van de LSH, in samenhang bezien met de parlementaire geschiedenis van artikel V.11 (memorie van toelichting bij de Staatsregeling van Aruba), er niet aan in de weg staat om door middel van delegatie een tarief op te nemen in het Besluit, mits de basis van het tarief in een landsverordening is geregeld;
dat het voorschrift van artikel V.11 van de Staatsregeling van Aruba noopt tot een restrictieve interpretatie van de delegatiebepaling;
dat de letterlijke tekst van de LSH de bevoegdheid biedt tot het heffen van een speelvergunnings-recht over het bruto bedrag der ontvangsten naar een vast te stellen tarief;
dat de in het Besluit opgenomen vastrechtcomponent (van Afl. 5.000 per maand), als zijnde niet gerelateerd aan het bedrag van de ontvangsten, niet aan deze voorwaarde voldoet; en
dat het Besluit daarom in zoverre geen verbindende kracht toe komt.
5.5.2.
Gezien deze uitspraak van de Raad hebben LSH partijen beiden de bewuste vastrechtcomponent terecht buiten aanmerking gelaten in hun berekeningen.
De Raad is van oordeel dat uit het bepaalde in artikel 1 lid 1 van het Besluit, in samenhang gelezen met het bepaalde in artikel 3 lid 1 van het LIBS, voldoende duidelijk is af te leiden dat het speelvergunningsrecht LSH wordt geheven krachtens voldoening op aangifte over tijdvakken van telkens een maand. De tekst van artikel 3 lid 1 en artikel 5 LSH biedt naar het oordeel van de Raad voldoende ruimte om door middel van delegatie te bepalen dat de belasting wordt geheven bij wege van maandelijkse voldoening op aangifte. De Raad acht dan ook onvoldoende grond aanwezig om te oordelen dat die in het Besluit en het LIBS voorziene wijze van heffing onverbindend zou zijn. Aan dit oordeel doet niet af dat de systematiek van voldoening op aangifte is vastgelegd in een besluit betreffende de invordering en betaling van het speelvergunningsrecht.
De naheffingsaanslagen over 2002 en 2003
5.6.
De naheffingsaanslagen zijn opgelegd in 2003, ruimschoots voor het in 3.3 vermelde boekenonderzoek. De Inspecteur heeft na ontvangst van de uitkomsten van dat boekenonderzoek de onderbouwing van de naheffingsaanslagen gewijzigd. De Raad acht dat geoorloofd en niet in strijd met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Poker
5.7.
Krachtens artikel 1 LSH wordt het speelvergunningsrecht geheven “bij hazardspelen, als bedoeld in de Landsverordening hazardspelen” (verder: LH). In de LH is het begrip hazardspelen niet gedefinieerd. Partijen gaan er vanuit dat het begrip ‘hazardspelen’ hetzelfde is als ‘kansspelen’. De Raad acht dat juist nu het begrip ‘hazardspelen’ in het normale spraakgebruik aldus wordt gebezigd en noch de LSH noch de LH een eigen, andersluidende definitie van dat begrip bevat.
5.8.1
De Raad is van oordeel dat sprake is van een kansspel indien bij het spel de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Belanghebbende stelt dat dit bij poker niet het geval is; volgens belanghebbende is het een behendigheidsspel. De Raad acht aannemelijk dat (enige vorm van) kennis, ervaring en behendigheid van de pokerspeler een rol kan spelen bij (het resultaat van) het pokerspel. Maar naast de kennis, ervaring en behendigheid speelt bij poker (naar tussen partijen op zich niet in geschil is) ook de toevalsfactor een rol (welke kaarten men krijgt is niet te beïnvloeden) en tevens de mate van kennis, ervaring en behendigheid van de medespelers. De Raad acht in dit verband niet aannemelijk geworden dat pokerspelers in het algemeen - dat wil zegen: de grote meerderheid van de spelers in de praktijk - door kennis, ervaring en behendigheid hun winstkansen zodanig kunnen beïnvloeden dat daarmee (het effect van) de toevalsfactor voor meer dan 50% teniet wordt gedaan en dat daarom aan poker het karakter van kansspel moet worden ontzegd.
5.8.2
De Raad is dan ook van oordeel dat poker als een hazardspel is te kwalificeren en dat belanghebbende over de opbrengsten daarvan speelvergunningsrecht verschuldigd is. Het gegeven dat belanghebbende BBO heeft voldaan over de pokeromzet doet daar niet aan af. Verrekening daarvan met het nageheven speelvergunningsrecht, door de onderhavige naheffingsaanslagen te verminderen –  zoals belanghebbende heeft verzocht – is niet mogelijk nu noch de LSH noch enige andere landsverordening daarvoor een wettelijke grondslag biedt.
Markers
5.9.
Belanghebbende heeft onder meer een excelfile “Reconciliation Gaming Taxes” overgelegd welke is opgemaakt voor haar eigen administratie van het speelvergunningsrecht over 2003. Daarin staat gespecificeerd wat de opbrengst was per maand, het bedrag aan speelvergunningsrecht dat betaald had moeten worden en het bedrag dat feitelijk is betaald, uitgesplitst over de rubrieken Tablegames, Markers, Slots, Bill Acceptors, Sports, Horses en Total. In de rubriek Markers staat een opbrengst van $ 185.000 en een bedrag aan belasting “should have been paid” van $ 7.400 en een bedrag aan belasting “actually paid” van $ 6.975. Het totaal aan belasting “actually paid” is Afl. 1.092.133.
5.10.
Het bedrag dat volgens de administratie van belanghebbende feitelijk aan belasting is betaald, is nagenoeg gelijk aan het bedrag dat als zodanig bij het boekenonderzoek is genoteerd (Afl. 1.092.127
,
zie 3.3). Nu in de door belanghebbende geadministreerde bedragen zowel de opbrengst van de markers (zoals die ook volgens de Inspecteur dient te luiden), als de belasting over de markers is begrepen, acht de Raad aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 2003 de belasting over de markers heeft betaald, zoals zij heeft gesteld.
5.11.
De totale table drop (omzet) is volgens de administratie van belanghebbende $ 14.447.039 plus $ 185.000 markers, is totaal $ 14.632.039 of Afl. 26.191.350. De totale table drop is volgens het boekenonderzoek Afl. 26.177.924 maar dan exclusief markers. Die bedragen zijn derhalve ongeveer gelijk (het verschil bedraagt $ 7.500) reeds indien de correctie voor de markers buiten aanmerking wordt gelaten.
5.12.
De Raad is onder de hiervoor omschreven omstandigheden van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de ‘omzet markers’ niet al in de door belanghebbende aangegeven omzet was begrepen. De desbetreffende correctie is derhalve onterecht aangebracht, behoudens het bedrag groot Afl. 425 waarvan belanghebbende zelf heeft geconstateerd dat het in 2003 niet is betaald (zie 5.9). Partijen zijn overeengekomen dat het oordeel van de Raad voor 2003 ook zal gelden voor de andere jaren. De Raad maakt uit het controlerapport op dat voor alle jaren is nageheven over een bedrag aan markers van $ 185.000 of Afl. 331.150. De naheffingsaanslagen over alle jaren moeten dan worden verminderd met het daarin opgenomen bedrag voor de markers. Voor 2003 geldt dat wel het bedrag van Afl. 425 terecht is nageheven. De vermindering wordt dan als volgt:
omzet
tarief
belasting markers
jan/aug
220.768
3%
6.623
2002
sept/dec
110.382
4%
4.415
2003
331.150
4%
13.246 -/- 425
2006
331.150
4%
13.246
2007
331.150
4%
13.246
2008
331.150
4%
13.246
2009
331.150
4%
13.246
Boeten
5.13.
De Raad acht de door de Inspecteur gestelde grove schuld van belanghebbende, hetgeen is op te vatten als in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid, bewezen. Belanghebbende kon niet in redelijkheid menen dat zij de opbrengsten van het poker niet in haar aangiften voor het speelvergunningsrecht hoefde te begrijpen. De Hoge Raad heeft immers al in zijn arrest van 3 maart 1998, NJ 1999/95, beslist dat poker tot de kansspelen behoort. Ook al zijn naderhand door lagere rechters andere beslissingen hieromtrent gegeven, dan nog had belanghebbende behoren te beseffen dat zij ter zake van die opbrengst aan de Belastingdienst opgave daarvan moest doen en dat, door zulks na te laten, te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Belanghebbende heeft, door dit nalaten, dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat aanvankelijk te weinig speelvergunningsrecht is geheven. De Raad acht de door de Inspecteur opgelegde boeten van 25% van de nageheven bedragen passend en geboden, zij het dat de grondslag daarvan, gelet op hetgeen in 5.12 ter zake van de markers is geoordeeld, moet worden verminderd.
5.14.
Over de correctie markers was, althans volgens de Inspecteur, een boete opgelegd van 25%. Nu de naheffingsaanslagen worden verminderd, geldt dat ook voor de boeten.
5.15.
De bij de naheffingsaanslagen opgelegde boeten over 2006 en 2009 zijn hoger dan 25% van de nageheven belasting. De Inspecteur heeft daar geen verklaring voor gegeven en ook uit het controlerapport volgt geen verklaring of motivering daarvoor. De Raad zal daarom de boeten ambtshalve verminderen tot de 25% die in het controlerapport was aangekondigd. De naheffingsaanslagen en boeten worden dan als volgt:
belastingdrag
boetebedrag
na uitspraak o.b.
af
wordt
af
wordt
2002
338.109
11.038
327.071
2003
691.851
12.821
679.030
2006
52.039
13.246
38.793
20.265 -/- 7.255
3.312
9.698
2007
139.164
13.246
125.918
22.808
3.312
19.496
2008
96.665
13.246
83.419
24.167
3.312
20.855
2009
84.069
13.246
70.823
21.827 -/-    810
3.312
17.705
5.16.
De boeten zijn aangekondigd in het controlerapport van 17 september 2010. De Raad doet uitspraak in november 2014. De lange termijn die is verstreken sinds de aankondiging is voor de Raad aanleiding de boeten te matigen met 15% tot Afl. 8.243 (2006), Afl. 16.571 (2007), Afl. 17.726 (2008) en Afl. 15.049 (2009).
5.17.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep betreffende de voldoening op aangifte speelvergunningsrecht over de jaren 2004 en 2006 tot en met 2008 inhoudelijk ongegrond is.
6
Beslissing
De Raad
- verklaart het beroep tegen de naheffingsaanslagen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar betreffende de naheffingsaanslagen over de jaren 2002 en 2003;
- vermindert de naheffingsaanslagen tot Afl. 327.071 (2002), Afl. 679.030 (2003), Afl. 38.793 (2006), Afl. 125.918 (2007), Afl. 83.419 (2008) en Afl. 70.823 (2009);
- vermindert de boeten tot Afl. 8.243 (2006), Afl. 16.571 (2007), Afl. 17.726 (2008) en Afl. 15.049 (2009);
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het de voldoening op aangiften over het jaar 2005 betreft;
- verklaart het beroep betreffende de voldoening op aangiften over de jaren 2004, 2006, 2007 en 2008 ongegrond.
Aldus gedaan in raadkamer door mrs. M.T. Boerlage, E.F. Faase en A. Beukers-van Dooren in tegenwoordigheid van de secretaris B. Jussen en uitgesproken in het openbaar op 20 november 2014. Wegens afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak door een der raadsheren ondertekend.