ECLI:NL:GHARL:2015:4541
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.090
(zaaknummer rechtbank Utrecht 312867)
arrest van de tweede kamer van 23 juni 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DWA IJdock B.V.
(voorheen TVHG Hotel IJdock B.V.),
hierna: DWA IJdock,
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DWA 2012 Holding B.V.
(voorheen The Vincent Hotel Group Beheer B.V.),
beide gevestigd te Amsterdam,
hierna: DWA Holding,
appellanten,
hierna gezamenlijk in enkelvoud: DWA,
advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik,
tegen:
1. de commanditaire vennootschap
Wester IJ-Dock C.V.
,
hierna: IJ-Dock C.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wester IJ-Dock Beheer B.V.
,
beide gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk in enkelvoud: WIJD,
advocaat: mr. A. Knigge.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 november 2011 en 18 juli 2012 die de rechtbank Utrecht tussen DWA als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en WIJD als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 augustus 2012,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- een akte houdende overlegging additionele producties aan de zijde van DWA,
- de pleitnota's van de op 13 oktober 2014 gehouden pleidooien.
2.2
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 18 juli 2012 onder 2.1 tot en met 2.11 heeft vastgesteld.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Deze zaak gaat in reconventie, kort gezegd, om de uitleg die partijen geven aan de tussen IJ-Dock C.V. en (thans) DWA IJdock (destijds nog in oprichting) op 18 maart 2009 gesloten "Koopovereenkomst IJDock te Amsterdam" (hierna: de Koopovereenkomst). Hieraan voorafgaand hadden IJ-Dock C.V. en, onder meer, DWA Holding op 27 oktober 2008 de "Intentieovereenkomst ontwikkeling Wester IJ-Dock" (hierna: de Intentieovereenkomst) gesloten. Dit alles naar aanleiding van de door de Gemeente Amsterdam aan IJ-Dock C.V. aangeboden en door haar aanvaarde erfpacht van (onder meer) appartementsrechten. IJ-Dock C.V. was van plan de percelen behorend tot de erfpacht te ontwikkelen ten behoeve van onder meer een hotel en een parkeergarage (hierna: het IJDock-project). DWA Holding en Motel Maatschappij Holland N.V. (hierna: Accor) hadden op 16 juni 2008 een managementovereenkomst gesloten ter zake de exploitatie van een te ontwikkelen hotel. Ter zake de verkoop van een parkeergarage had DWA Holding met ParkKing Holding B.V. (hierna: ParkKing) in juli 2009 een overeenkomst gesloten.
Meer in het bijzonder gaat het in reconventie over de vraag of DWA na de ontbinding door WIJD op 1 september 2009 van de Koopovereenkomst een boete aan WIJD is verschuldigd. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van WIJD tot betaling van een op de Koopovereenkomst (artikel 22.2 sub b) gebaseerde boete van 10% van de koopprijs toegewezen en heeft DWA veroordeeld om aan WIJD een bedrag van € 10.220.000 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 november 2011, alsmede de proceskosten. Tegen deze beslissing is DWA met de grieven 8 tot en met 16 opgekomen. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven gericht tegen het oordeel in reconventie - gezamenlijk - te beoordelen.
De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen in conventie staan alle in verband met hetgeen zich na de ontbinding van de Koopovereenkomst op 1 september 2009 tussen de betrokken partijen heeft afgespeeld. Hierbij stelt DWA zich, kort gezegd, op het standpunt dat zij recht heeft op vergoeding van de door haar verrichte werkzaamheden in relatie tot het IJDock-project, primair omdat partijen op 1 oktober 2009 daarover overeenstemming hebben bereikt, subsidiair omdat WIJD onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met haar af te breken en meer subsidiair omdat WIJD onrechtmatig van de door DWA ten behoeve van het IJDock-project verrichte inspanningen heeft geprofiteerd.
De rechtbank heeft de vorderingen van DWA in conventie afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Tegen het oordeel van de rechtbank in conventie heeft DWA de grieven 1 tot en met 7 gericht.
4.2
Omwille van de leesbaarheid zullen partijen in het navolgende telkens DWA respectievelijk WIJD worden genoemd en niet worden aangeduid met hun destijds geldende benaming, tenzij het een citaat betreft en tenzij het voor de beoordeling van belang is om de bij deze procedure betrokken partijen individueel te onderscheiden. Is dit laatste niet het geval dan blijft een onderscheid naar een individuele partij achterwege en zal aan DWA en aan WIJD worden gerefereerd.
De vordering in reconventie
4.3
WIJD heeft haar reconventionele vordering gebaseerd op de stelling dat de Koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden op de grond dat DWA is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot medewerking aan de levering van de erfpachtrechten. Door deze ontbinding is DWA op de voet van artikel 22.2 sub b van de Koopovereenkomst een boete verschuldigd van 10% van de koopprijs (€ 10.220.000), aldus WIJD. Zij beroept zich hierbij met name op de volgende feiten.
WIJD heeft bij brief van 24 juli 2009 aan DWA onder meer het volgende laten weten:
- DWA heeft op 20 mei 2009 van Landes Bank Baden Würtenberg (hierna: LBBW) een termsheet ontvangen met voor haar conveniërende financieringscondities, welke termsheet door DWA aan WIJD is getoond;
- conform het bepaalde in de Koopovereenkomst is het financieringsvoorbehoud daarmee komen te vervallen: er is immers passende financiering beschikbaar;
- op 1 juli 2009 heeft de overdracht van de erfpachtrechten van de gemeente Amsterdam aan Wester IJ-Dock C.V. plaatsgevonden;
- door het vervallen van het financieringsvoorbehoud op 20 mei 2009, dient de Koopovereenkomst te worden uitgevoerd;
- DWA dient voor 15 augustus 2009 aan WIJD een vastgestelde transportdatum te doen toekomen welke datum voor 1 oktober 2009 moet zijn gelegen;
- conform artikel 23 van de Koopovereenkomst dient de waarborgsom binnen 7 dagen na het vervallen van het financieringsvoorbehoud bij de notaris te zijn gestort;
- de waarborgsom had op 31 mei 2009 gestort moeten zijn, hetgeen niet is gebeurd;
- WIJD is - onverplicht - bereid om DWA tot 15 augustus 2009 de tijd te geven de waarborgsom te storten; heeft storting dan niet plaatsgevonden, dan zal DWA 8 dagen na 15 augustus 2009 in verzuim zijn.
Vervolgens deelt WIJD bij brief van 17 augustus 2009 aan DWA mee dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst en sommeert zij DWA, conform artikel 22.2 van de Koopovereenkomst, om binnen 8 dagen na verzending/betekening van de brief over te gaan tot het storten van de waarborgsom alsmede tot het vaststellen van een datum voor de levering van de erfpachtrechten. Voldoet DWA niet aan deze sommatie, dan zal zij tot ontbinding van de Koopovereenkomst overgaan. Bij brief van 1 september 2009 heeft WIJD, na geconstateerd te hebben dat DWA niet aan de sommatie heeft voldaan, de Koopovereenkomst ontbonden. WIJD stelt DWA vervolgens aansprakelijk voor de schade en kosten die zij lijdt en zal lijden door de ontbinding. Ook behoudt zij zich het recht voor om een beroep te doen op de boete zoals opgenomen in artikel 22.2 sub b van de Koopovereenkomst. Tot slot vermeldt WIJD dat zij zich vrij acht om met welke partij dan ook contracten aan te gaan om de voortgang van het project te verzekeren.
4.4
Op 24 augustus 2009 heeft DWA schriftelijk aan WIJD laten weten, dat het WIJD bekend is dat de termsheet geen onvoorwaardelijke financieringstoezegging inhoudt, dat het financieringsvoorbehoud derhalve nog niet is vervallen en zij dus niet is tekort geschoten. DWA vermeldt tevens in de brief dat het in de huidige markt vrijwel onmogelijk is om financiering te krijgen en dat zij graag met WIJD in overleg treedt of en op welke wijze de transactie verder moet gaan. In hoger beroep heeft DWA aangevoerd, dat artikel 25.2 van de Koopovereenkomst inzake het financieringsvoorbehoud een evidente verschrijving bevat en dat dit artikel zodanig moet worden uitgelegd dat DWA en niet WIJD het financieringsvoorbehoud kon inroepen, hetgeen DWA ook vanaf het begin af aan heeft duidelijk gemaakt in haar onderhandelingen met DWA. Overeengekomen was dat DWA de Koopovereenkomst kon ontbinden indien zij voor 15 april 2009 geen onvoorwaardelijke financieringstoezegging zou hebben verkregen. Zolang het financieringsvoorbehoud nog niet zou zijn vervallen, zou DWA geen waarborgsom of boete verbeurd zijn, aldus DWA.
4.5
Voor de beoordeling van de reconventionele vordering van WIJD doen partijen met name een beroep op de uitleg van de artikelen 22, 23.1 en 25.1 tot en met 25.3 van de Koopovereenkomst, begrepen in de context van de gehele overeenkomst. Nu de contractsinhoud tussen partijen in geschil is, dient deze door uitleg te worden bepaald. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
In het onderhavige geval hebben partijen eveneens stellingen betrokken over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de Koopovereenkomst die aanleiding kunnen geven voor een andere dan een taalkundige uitleg.
4.6
Het hof stelt voorop dat de Koopovereenkomst geen overeenkomst van opdracht is,
maar een (wederkerige) overeenkomst, waarbij partijen hebben beoogd afspraken vast te leggen die gericht zijn op projectontwikkeling. De Koopovereenkomst betreft immers de verkoop van erfpachtrechten bestemd voor projectontwikkeling. Dit betekent onder meer dat partijen over en weer verplichtingen zijn aangegaan. Niet in geschil is dat de Koopovereenkomst kon worden ontbonden. Evenmin is in geschil dat WIJD daarbij de in de Koopovereenkomst opgenomen voorgeschreven vormvoorschriften in acht heeft genomen. Nadat een partij tot ontbinding is overgegaan, heeft dit tot gevolg dat partijen voor de toekomst bevrijd zijn van de op de overeenkomst gebaseerde verbintenissen.
4.7
Bij de toelichting van hun standpunten heeft DWA zich bediend van termen als "sloppy drafting" en "pathologische clausules", terwijl WIJD heeft aangevoerd dat er slechts sprake was van een "evidente verschrijving" in het artikel inzake het financieringsvoorbehoud. Niettemin gaat het om een overeenkomst die tot stand is gekomen tussen twee professionele partijen die elk zijn bijgestaan door advocaten tijdens de totstandkomingfase van de Koopovereenkomst. Duidelijk is dat DWA financiering moest verkrijgen om de koopsom van € 102.200.000,- aan WIJD te kunnen voldoen. De beschikbaarheid van financiering was daarmee, naar beide partijen wisten, een cruciale voorwaarde voor de uitvoering van de overeenkomst. Niet in geschil is dat partijen aanvankelijk de bedoeling hadden de Koopovereenkomst eerst te ondertekenen indien de financiering rond was. Mede om die reden hadden partijen ook eerst een Intentieovereenkomst gesloten.
4.8
De Koopovereenkomst en de daaraan voorafgaande conceptversies zijn door (de advocaat [NAAM]) WIJD opgesteld. Tot het moment van ondertekening van de Koopovereenkomst op 18 maart 2009 zijn tussen partijen acht concepten van de Koopovereenkomst uitgewisseld. Het vierde concept betreft een versie met wijzigingen die de advocaat [NAAM]. Uit de diverse e-mails die in de periode na 27 oktober 2008 en vóór de ondertekening van de Koopovereenkomst over en weer zijn verzonden, blijkt dat DWA tijdens de contractbesprekingen met WIJD in onderhandeling was met verschillende banken, maar nog geen (definitieve) financieringstoezegging had. Dit heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst een belangrijke rol gespeeld. Zoals hiervoor al is vermeld, was het de oorspronkelijke bedoeling dat DWA de financiering rond zou hebben voordat de Koopovereenkomst getekend werd. Gaandeweg bleek dit echter meer tijd te kosten. Dit heeft tot het opnemen van clausules in de overeenkomst en het herhaaldelijk uitstellen van de datum van ondertekening geleid. Zo hield het eerste concept van de overeenkomst (van 3 december 2008) nog geen bepalingen in die verband hielden met de financiering. In artikel 25.1 waren alleen ontbindende voorwaarden opgenomen over andere onderwerpen, waarop de verkoper een beroep zou kunnen doen. Artikel 25.2 bepaalde daarbij dat in geval van een rechtsgeldig beroep op één van deze ontbindende voorwaarden tussen partijen geen gehoudenheid tot schadevergoeding zou ontstaan. In reactie op het eerste concept heeft de advocaat [NAAM]25.1 een financieringsvoorbehoud moest worden opgenomen. In het tweede concept (van 19 januari 2009) is daarop een bepaling ingevoegd, met een ontbindende voorwaarde voor het geval koper vóór 28 februari 2009 de financiering niet rond had. Dit werd artikel 25.2; het oude artikel 25.2 werd vernummerd tot 25.3. Na bespreking van dit concept is een derde concept opgesteld (van 10 februari 2009). Daarin is een gewijzigde formulering van artikel 25.2 opgenomen. Dit is de tekst die uiteindelijk ook in de getekende overeenkomst staat. Vermeld werd dat koper vóór 1 maart 2009 moest aantonen dat zij haar financiering rond had. In het vierde concept is de in het artikel genoemde datum geschrapt en open gelaten. In het vijfde concept is deze datum vastgesteld op 15 april 2009. Verder is toen de bepaling over de betaling van de waarborgsom (10% van de koopsom) aangepast. In artikel 23 lid 1 werd nu bepaald dat de waarborgsom “uiterlijk binnen zeven dagen nadat het financieringsvoorbehoud als bedoeld in artikel 25.2 is komen te vervallen” moest worden gestort. In de volgende concepten is artikel 25.2 niet meer gewijzigd. In artikel 25.3 is alleen nog een nieuwe ontbindende voorwaarde (voor het verkrijgen van interne goedkeuring binnen WIJD) opgenomen en in verband daarmee is het bestaande artikel 25.3 vernummerd tot 25.4. Op enig moment hebben partijen uiteindelijk besloten tot ondertekening van de Koopovereenkomst over te gaan, ook al was de financiering nog steeds niet rond. In de eindversie is als artikel 25.2 opgenomen: “Verkoper heeft het recht deze Overeenkomst te ontbinden indien Koper niet vóór 15 april 2009 aan Koper heeft aangetoond dat zij haar financiering met betrekking tot deze Overeenkomst rond heeft. Tenzij Koper heeft aangetoond haar financiering tijdig rond te hebben, is Verkoper na 15 april 2009 vrij om met een derde in onderhandeling te treden over de verkoop van het Verkochte, onverminderd de verplichting van Koper zich in te spannen alsnog tot voornoemde financiering te komen.”
4.9
Het hof is van oordeel dat de opname van artikel 25.2 in de Koopovereenkomst, zoals hiervoor vermeld, de overeenkomst in zekere zin het karakter van een voortgezette Intentieovereenkomst heeft gegeven. Van belang acht het hof hierbij dat - zoals beide partijen tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben verklaard - de strekking van artikel 25.2 was dat tot 15 april 2009 sprake was van exclusiviteit voor DWA. Tot die datum had DWA gelegenheid om de benodigde financiering te verkrijgen, daarna zou WIJD vrij zijn om met andere partijen in onderhandeling te treden en zou zij de overeenkomst kunnen ontbinden (als DWA de financiering dan nog niet rond had). Daarmee correspondeert het bepaalde in artikel 23.1 over de waarborgsom. Zoals WIJD tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard, betekent die bepaling dat de waarborgsom gestort moest worden als de financiering rond zou zijn. Kortom: als DWA de financiering niet vóór 15 april 2009 rond kreeg, kon WIJD zonder meer van de overeenkomst af en met andere partijen verder gaan. Op het moment dat DWA de financiering rond kreeg, ontstond voor DWA de verplichting om de waarborgsom te voldoen. Zolang de financiering er niet was, bestond die verplichting niet.
DWA heeft ter zitting ook verklaard dat na de ontbinding op 1 september 2009 door WIJD inderdaad de Koopovereenkomst "weg was", in die zin dat WIJD geen exclusiviteit meer aan haar hoefde te verlenen en met een andere partij in zee kon gaan. Volgens DWA waren partijen dan dus ook niet meer aan elkaar gebonden.
4.10
De relatie tussen de aanwezigheid van financiering en de uitvoering van de Koopovereenkomst volgt ook uit hetgeen zich na 15 april 2009 heeft afgespeeld. WIJD was immers telkens bereid om de datum van 15 april 2009 te verschuiven. Ter zitting is aan de zijde van WIJD daarover opgemerkt dat men daartoe bereid was omdat men de verwachting had dat DWA de financiering toch nog rond zou krijgen. Dat WIJD uitging van het verband tussen het financieringsvoorbehoud en de uitvoering van de Koopovereenkomst volgt ook uit haar brief van 24 juli 2009. In die brief stelt WIJD dat het financieringsvoorbehoud is vervallen en zij verbindt daaraan de conclusie dat de Koopovereenkomst dus moet worden uitgevoerd. Hierbij refereert WIJD aan de termsheet van 20 mei 2009 van LBBW die DWA haar had getoond. Inmiddels is niet meer in geschil dat aan de termsheet van 20 mei 2009, die op pagina 1 de clausule bevatte "The following terms are subject to our complete due diligence, full board approval and satisfactory documentation. Therefore this letter, regardless if countersigned or not, is not meant to be a loan commitment", niet de conclusie kon worden verbonden dat sprake was van een definitieve financiering.
4.11
Naar het oordeel van het hof valt uit het bepaalde in artikel 23.1, in de hiervoor besproken zin, ook af te leiden dat de verplichting tot afname van de grond uit de Koopovereenkomst eerst van toepassing zou zijn, indien de financiering rond was. Zoals in artikel 23.1 is bepaald, strekte de waarborgsom immers tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van DWA met betrekking tot de afname van de grond en het voldoen van de in rekening gebrachte termijnen. De verplichting tot betaling van de waarborgsom liep dus op de betalingsverplichtingen in het kader van de levering van de erfpachtrechten vooruit. Zoals hiervoor al is vermeld, was de verplichting tot betaling van de waarborgsom gekoppeld aan het moment waarop de financiering rond zou zijn. Gelet op deze samenhang ligt het niet voor de hand dat de verplichting om mee te werken aan de levering van de erfpachtrechten in de zin van artikel 22.2 al zou bestaan, terwijl aan de voorwaarden voor het moeten storten van de waarborgsom nog niet werd voldaan.
4.12
WIJD stelt bij memorie van antwoord zelf dat haar achteraf is gebleken dat zij geen beroep kon doen op de in de brief van 1 september 2009 (en de daaraan voorafgaande ingebrekestelling van 17 augustus 2009) eerstgenoemde ontbindingsgrond (het niet betalen van de waarborgsom), omdat op grond van artikel 23.1 zonder het beschikbaar zijn van financiering DWA geen verplichting had de waarborgsom te storten. WIJD stelt dat zij wel gerechtigd is om vast te houden aan de tweede ontbindingsgrond (het niet meewerken aan de levering van de erfpachtrechten), omdat deze niet afhankelijk was gesteld van de beschikbaarheid van financiering zodat zij op grond van artikel 22.2 van de Koopovereenkomst aanspraak kan maken op de boete van tien procent van de koopprijs. Volgens DWA, zo heeft zij tijdens de zitting verklaard, gold artikel 22.2 niet voor de onderhavige situatie, waarin DWA de financiering niet kon rond krijgen. Het hof deelt het standpunt van DWA. Artikel 22.2 houdt in dat, indien DWA na ingebrekestelling gedurende acht dagen tekort schiet in de nakoming van haar verplichting tot medewerking aan de levering van de erfpachtrechten, WIJD de keuze heeft tussen het verlangen van nakoming en het ontbinden van de Koopovereenkomst en opeisen van de boete. De levering was echter pas mogelijk als DWA aan haar daartegenover staande betalingsverplichtingen kon voldoen en dat was pas het geval als DWA zou beschikken over de benodigde financiering. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit artikel 23.1 dat DWA pas verplicht was om de waarborgsom te storten als de financiering rond was. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt dan mee dat van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot medewerking aan de levering van de erfpachtrechten in de zin van artikel 22.2 ook pas sprake is als DWA de financiering rond heeft, maar desondanks weigert om aan de levering met haar gevolgen mee te werken. De uitleg die WIJD aan de bepalingen geeft, zou impliceren dat DWA ermee akkoord is gegaan - in elk geval redelijkerwijs heeft moeten begrijpen - dat in het geval de financiering niet rond kon worden gekregen, en dus de Koopovereenkomst niet kon en zou worden uitgevoerd, DWA de zekerheid zou hebben dat zij een boete van tien miljoen euro aan WIJD verschuldigd zou zijn. Voor deze uitleg heeft WIJD onvoldoende aanknopingspunten gegeven. Daarentegen heeft DWA voldoende aanknopingspunten gegeven om haar uitleg te volgen, namelijk dat als zij er niet in zou slagen om financiering te verkrijgen vóór 15 april 2009, zij geen exclusiviteit meer had en WIJD de Koopovereenkomst kon ontbinden, zodat partijen over en weer van hun verplichtingen uit de overeenkomst zouden zijn bevrijd, zonder dat dit tot gevolg zou hebben dat DWA de contractuele boete verschuldigd zou zijn. Die uitleg strookt ook het meest met het gegeven dat het “financieringsvoorbehoud” op verzoek van DWA in de overeenkomst is opgenomen, met de kennelijk bedoeling om een uitweg te bieden voor het geval de financiering niet rond zou komen, via een ontbindende voorwaarde waarvan de verkoper gebruik zou kunnen maken zonder dat dit tot enige schadeplichtigheid zou leiden. Het bewijsaanbod van WIJD wordt gepasseerd, nu WIJD onvoldoende heeft gesteld om tot een andere uitleg te komen dan uit de tekst van de Koopovereenkomst en haar brieven volgt.
4.13
De conclusie van het voorgaande is dat op grond van de Koopovereenkomst aan WIJD een bevoegdheid tot ontbinding toekwam, maar dat deze ontbinding niet leidt tot verschuldigdheid van de boete door DWA. De reconventionele vordering van WIJD zal dan ook alsnog worden afgewezen. De grieven 8 tot en met 15 slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel in reconventie dat WIJD op grond van de Koopovereenkomst gerechtigd is tot betaling door DWA van de in artikel 22.2 sub b vermelde boete. Bij verdere beoordeling van (onderdelen van de) genoemde grieven die hierop niet zijn gericht heeft DWA geen belang meer. Grief 16 gericht tegen de proceskostenveroordeling in reconventie slaagt ook, nu WIJD in reconventie thans als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.
De vordering in conventie
4.14
De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de afwijzing van de rechtbank van de primaire vordering van DWA in conventie. DWA heeft ter onderbouwing van haar primaire vordering, samengevat, gesteld dat [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), namens DWA, per e-mail van 1 oktober 2009 het aanbod van 25 september 2009 van WIJD heeft aanvaard en er derhalve tussen partijen op 1 oktober 2009 overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst en de overeenkomst daarmee tot stand is gekomen (hierna: de beëindigingsovereenkomst). De beëindigingsovereenkomst is, volgens DWA, de resultante van de contacten die tussen WIJD en DWA na de ontbinding van de Koopovereenkomst hebben plaatsgevonden en die ertoe strekten dat WIJD DWA bij het IJDock-project betrokken wilde houden en wenste te belonen voor het aanbrengen van Accor en ParkKing. Deze beloning bedroeg respectievelijk € 600.000 en € 200.000. Daarnaast zou WIJD nog een bedrag van € 200.000 als vergoeding voor de door DWA ingeschakelde makelaar betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is, samengevat, op 1 oktober 2009 geen beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen tussen WIJD en DWA, zodat WIJD op die grondslag niet gehouden is om aan DWA € 1.000.000 te betalen.
4.15
In de toelichting op de grieven 1 tot en met 4 heeft DWA, verkort weergegeven, het volgende gesteld:
- de door WIJD voorgestelde opschortende voorwaarden voor de betaling voor het aanbrengen van de contractspartijen van DWA kunnen niet worden gekwalificeerd als essentiële onderdelen van het aanbod van 25 september 2009 (grief 1);
- op grond van de vóór 1 oktober 2009 aan DWA beschikbare informatie heeft DWA niet begrepen, en hoefde zij ook niet te begrijpen, dat het voorstel van 25 september 2009 inhield dat WIJD pas DWA wilde betalen als er definitieve (onherroepelijke) overeenstemming tussen WIJD en Accor en/of ParkKing was bereikt (grief 2);
- uit de reactie van DWA van 1 oktober 2009 op het voorstel van WIJD van 25 september 2009 blijkt niet dat DWA begreep dat nog niet sprake was van een onherroepelijke overdracht van de reeds gesloten contracten met Accor en ParkKing en dit is ook overigens niet relevant voor het vaststellen dat de beëindigingsovereenkomst tot stand was gekomen (grief 3);
- ten onrechte komt de rechtbank tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat DWA door haar e-mail van 1 oktober 2009 het voorstel van WIJD heeft aanvaard, omdat DWA wilde dat de overeenkomsten met Accor en ParkKing direct zouden worden overgedragen en daarvoor ook direct 50% van de overeengekomen bedragen betaald moesten worden en DWA uitdrukkelijk de mogelijkheid dat er opnieuw onderhandeld moest worden met Accor en ParkKing met de kans dat één en ander mogelijk niet door zou gaan (en geen vergoeding aan DWA zou worden betaald) geen onderdeel wilde laten zijn van de afspraken met WIJD. In dit verband stelt DWA dat zij geen afwijkend aanbod op 1 oktober 2009 heeft gedaan, nu DWA juist de essentiële onderdelen van het aanbod van 25 september 2009 had aanvaard, te weten, het verkrijgen van toestemming van DWA om Accor en ParkKing betrokken te houden bij het IJDock-project en de te betalen prijs voor het aanbrengen van genoemde partijen alsmede de courtage van de makelaar (grief 4).
4.16
In hoger beroep stelt DWA bovendien meer uitdrukkelijk dat DWA bij haar reactie op 1 oktober 2009 niet op de hoogte was van de volgens haar stellingen werkelijke gang van zaken, namelijk dat reeds langer onderhandelingen gaande waren tussen WIJD en Accor, in weerwil van de geheimhoudings- en exclusiviteitsbepalingen van de Intentieovereenkomst en de Koopovereenkomst tussen partijen. DWA had dus geen weet van de werkelijke doelstellingen van WIJD en van de achtergrond van haar voorstel van 25 september 2009. Ook stelt DWA dat uit productie 51 bij memorie van grieven volgt dat WIJD met Accor op 25 november 2009 een overeenkomst heeft gesloten op basis waarvan WIJD en Accor een managementovereenkomst konden aangaan "onder exact dezelfde voorwaarden als die Accor met TVHG was overeengekomen". Buiten het gezichtsveld van DWA om is WIJD ook in zee gegaan met ParkKing. Hierdoor is volledig uitvoering gegeven aan de beëindigings-overeenkomst en dient WIJD een miljoen euro aan DWA te voldoen. Dat WIJD er vervolgens vanaf heeft gezien om het project met Accor te finaliseren, kan DWA niet worden tegengeworpen.
4.17
WIJD betwist dat tussen haar en DWA een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen.
4.18
Het hof oordeelt als volgt. DWA baseert haar vordering tot betaling door WIJD van € 1.000.000 op een tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Dat wil zeggen dat de aanvaarding inhoudelijk met het aanbod moet overeenstemmen. Of hiervan sprake is, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Indien de aanvaarding op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod, komt een overeenkomst conform de aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. Beoordeeld dient derhalve te worden of de e-mail van 1 oktober 2009 van DWA heeft te gelden als een aanvaarding van het aanbod van 25 september 2009 van WIJD. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en acht daartoe het volgende redengevend.
4.19
In het aanbod van 25 september 2009 is opgenomen dat uitgangspunt is dat de Koopovereenkomst ontbonden zal blijven "nu er geen zicht is op financiering van het verkochte door TVHG".
Vervolgens is opgenomen:
"Partijen zijn het er evenwel over eens dat het, in het kader van de voortgang van het project om de schade te beperken, wenselijk is zowel de door TVHG gecontracteerde manager (...) Accor (...), als de door TVHG gevonden koper van de parkeergarage (...) ParkKing (...) betrokken te houden bij het project. Het vasthouden van deze partijen kan op een aantal manieren worden vormgegeven. De voorkeur gaat uit naar het rechtstreeks sluiten van nieuwe overeenkomsten tussen WIJD en Accor / Parking. Dit zal dan ook de eerste insteek zijn. (...)
Alleen in geval dat Accor en/of ParkKing besluiten dat zij zich niet tegen dezelfde voorwaarden aan WIJD willen binden, als waaraan zij zich hebben geconformeerd jegens TVHG, zal WIJD - indien zij dit wenselijk en noodzakelijk acht - voor een symbolisch bedrag van € 1,- (...) alle (100%) aandelen van de door TVHG ten behoeve van het project opgerichte vennootschap (...)TVHG Hotel IJdock (...) overnemen."
Vervolgens vermeldt het aanbod dat voor het aanbrengen van Accor en ParkKing een vergoeding van € 600.000 respectievelijk € 200.000 zal worden betaald indien vóór 1 januari 2010 respectievelijk 1 november 2009 een onherroepelijke management- respectievelijk koopovereenkomst met deze partijen tot stand is gekomen. Deze totstandkoming zal "al dan niet via overname van de aandelen van TVHG Hotel IJdock" geschieden. Betaling van de vergoedingen aan DWA plaatsvinden indien de met Accor en/of ParkKing gesloten overeenkomsten niet langer door één van partijen kan worden ontbonden. Betaling zal bovendien in drie tranches plaatsvinden, die zijn gekoppeld aan de onmogelijkheid tot ontbinding, het starten van de bouw van hotel respectievelijk parkeergarage en het moment van opening van het hotel respectievelijk ingebruikname van de parkeergarage. Verder zal de door TVHG ingeschakelde makelaar met een maximum courtage van € 200.000 worden gehonoreerd. In de laatste alinea is weergegeven dat indien partijen deze overeenkomst rechtsgeldig hebben ondertekend, WIJD geen beroep meer zal doen op de direct opeisbare boete in artikel 22.2 sub b van de Koopovereenkomst. Ondertekening heeft niet plaatsgevonden.
4.20
Het voorstel van 25 september 2009 is door WIJD bijgevoegd bij de e-mail van 30 september 2009 aan onder meer [persoon 1]. De e-mail begint met de vermelding "Conform afspraak hierbij de beloofde tekst welke jullie gerust zal stellen.
Deze tekst wordt jullie in strikte vertrouwelijkheid gemaild- en alleen met als doel geruststelling. Het is niet de beodeling dat jullie met Accor contact opnemen om te overleggen
". Vervolgens is in de e-mail de tekst gekopieerd van artikel 1 met kopje Managementovereenkomst uit de concept Intentieovereenkomst Hotel IJdock te Amsterdam tussen WIJD en Accor.
4.21
[persoon 1] begint zijn e-mail van 1 oktober 2009 met te vermelden dat het hem volledig ontgaat wat de bedoeling is van de e-mail van 30 september 2009. Voorts uit [persoon 1] zijn bezwaren tegen het verzoek om geen contact met Accor op te nemen en spreekt hij zijn bezorgdheid uit dat de positie tussen Accor en het project in gevaar wordt gebracht. [persoon 1] vervolgt verder:
"Immers zoals bekend is er momenteel reeds een sluitend en bindend contract en kan deze door ons aan jullie onder de besproken voorwaarden overgedragen worden. Dus in het kort.
Wij zijn bereid om het bestaande contract over te dragen aan ASR/WIJD gelijktijdig met betaling van de genoemde € 600.000,-. 50% bij het leveren en onvoorwaardelijk de andere 30 en 20% op de later besproken tijdstippen. Voor de volledigheid onze prestatie is op moment van betaling van de 50% geleverd en het betreft voor de andere 30 en 20% louter een betalingstermijn en geen mogelijkheid tot verrekenen danwel niet betalen. Dit was de heldere inzet van onze afspraak en daar zijn wij nog immer toe bereid.
Het kan echter niet zo zijn dat er door jullie om ons heen in ons bestaande consortium onderhandeld wordt met onze partijen (...) en vervolgens op een ander tijdstip wordt besloten hoe eea wel of niet gelukt is (...) en of partijen apart besluiten met ASR door te gaan. (...)
Wij zijn absoluut bereid om de beoogde oplossing te doen slagen maar willen dit op een manier waarbij wijzelf niet (...) op een zijspoor (kunnen) belanden. (...) Wij zijn uiteraard bereid tot overleg om hier nu snel een ei te kunnen leggen. (...)".
4.22
Het hof is van oordeel dat de inhoud van de e-mail van 1 oktober 2009 niet als een aanvaarding kan gelden van het aanbod van 25 september 2009. Het aanbod is gericht op en gaat uit van het rechtstreeks sluiten door WIJD van nieuwe overeenkomsten met Accor en ParkKing. Voor het geval deze partijen zich niet onder dezelfde voorwaarden aan WIJD willen binden zoals zij dat aan DWA hebben gedaan, is WIJD (onder nadere voorwaarden) bereid de aandelen van DWA over te nemen. [persoon 1] gaat hier in zijn e-mail helemaal niet op in en spreekt louter zijn bereidheid uit om het bestaande contract tegen betaling aan WIJD over te dragen. Dat dit mogelijk aanvankelijk de inzet van partijen is geweest, doet er niet aan af dat het aanbod van 25 september 2009 deze optie niet vermeldt. De uitgesproken bereidheid van [persoon 1] om de reeds bestaande contracten tussen DWA en Accor en ParkKing aan WIJD over te dragen, kan niet anders worden opgevat dan als het doen van een nieuw aanbod en (daarmee) als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod (zie artikel 6:225 lid 1 BW). De verwerping treft daarmee ook de in het aanbod van 25 september 2009 opgenomen uitwerking van het uitgangspunt dat WIJD met Accor en ParkKing nieuwe overeenkomsten wilde aangaan. Dat [persoon 1] heeft begrepen dat het aanbod van WIJD inhield dat WIJD zelf nieuwe contracten met Accor en ParkKing wilde sluiten, volgt uit het tweede deel van zijn reactie in de e-mail van 1 oktober 2009. [persoon 1] keurt in duidelijke bewoordingen af dat WIJD om hem heen aan het onderhandelen is met "zijn" partijen. Ook volgt uit zijn reactie dat hij doorziet dat het dan nog maar de vraag is of die contracten tot stand komen ("hoe eea wel of niet gelukt is (...) en of partijen apart besluiten met ASR door te gaan"). Dat [persoon 1] het aanbod van 25 september 2009 niet aanvaard heeft, volgt ook uit de afsluitende woorden in zijn e-mail, waarin hij een bereidheid uitspreekt tot nader overleg teneinde spoedig eruit te komen ("nu snel een ei te kunnen leggen"). Ook vermeldt [persoon 1] zijn bereidheid om de beoogde oplossing te doen slagen, maar uit de opbouw van de e-mail volgt dat hij daarmee refereert aan de door hem weergegeven oplossing ("Dus in het kort"), die het hof hierboven heeft gekwalificeerd als niet zijnde een aanvaarding van het aanbod.
Met de stelling van DWA dat de door WIJD voorgestelde opschortende voorwaarden voor de betaling voor het aanbrengen van de contractspartijen van DWA niet kunnen worden gekwalificeerd als de essentialia van het aanbod, miskent DWA dat het aanbod van WIJD juist uitgaat van nog door WIJD af te sluiten overeenkomsten met Accor en ParkKing en in het verlengde daarvan de daarvoor geldende opschortende voorwaarden zijn vermeld. Dat DWA mogelijk bij het versturen van de e-mail van 1 oktober 2009 de door haar gestelde "werkelijke gang van zaken" (zie hiervoor onder 4.16) op dat moment niet (voldoende) heeft kunnen doorgronden, doet er niet aan af dat de e-mail van 1 oktober 2009 niet als een aanvaarding van het aanbod van 25 september 2009 kan gelden. Voor zover DWA heeft beoogd te stellen dat haar aanvaarding slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod, dan nog - zo dit al het geval zou zijn - is er geen overeenkomst tot stand gekomen. WIJD heeft immers onverwijld, namelijk op 2 oktober 2009 DWA bericht, dat het tegenvoorstel onaanvaardbaar is. De grieven 1 tot en met 4 falen.
4.23
Grief 5 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire grondslag: onrechtmatig handelen van WIJD door de onderhandelingen met DWA af te breken.
Vooropgesteld moet worden dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
4.24
DWA heeft haar subsidiaire grondslag, samengevat, als volgt onderbouwd:
- WIJD en Accor waren op grond van de Intentieovereenkomst gebonden aan het exclusiviteitsbeding van artikel 11 uit de Intentieovereenkomst, waarin Accor garandeert dat zij op basis van de reeds met DWA gesloten managementovereenkomst, uitsluitend ten behoeve van DWA zal overgaan tot exploitatie van het te realiseren hotel;
- WIJD was jegens DWA op grond van de Intentieovereenkomst en de Koopovereenkomst gehouden geheimhouding met betrekking tot het IJDock-project te betrachten;
- WIJD heeft - ondanks de voorgenoemde bedingen - een half jaar voor aanvang van de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst Accor benaderd om Accor voor het IJDock-project te behouden en WIJD heeft Accor aangezet tot wanprestatie onder het exclusiviteitsbeding;
- WIJD heeft de tussen haar en DWA als vertrouwelijk betitelde informatie gebruikt om te komen tot ontbinding van de Koopovereenkomst en om enig voordeel te behalen ten koste van DWA, hetgeen niet is toegestaan op grond van artikel 19.1 sub c van de Koopovereenkomst. Zo heeft WIJD aan Accor allerlei vertrouwelijke mededelingen gedaan om, onder meer, zich te kunnen binden aan Accor onder dezelfde voorwaarden als DWA in de managementovereenkomst met Accor was overeengekomen;
- Accor had reeds aan WIJD bevestigd om zonder voorbehoud de voorwaarden in de managementovereenkomst gestand te doen, indien zij zou vernemen dat de Koopovereenkomst was ontbonden en DWA geen bezwaar zou hebben dat Accor rechtstreeks met WIJD een overeenkomst zou aangaan. Deze informatie heeft WIJD opzettelijk verzwegen voor DWA tijdens de onderhandelingen;
- WIJD heeft de Koopovereenkomst ontbonden, zonder de optie dat DWA het hotel zou huren in plaats van kopen met haar te bespreken, terwijl zij deze varianten met uitsluiting van DWA wel heeft onderzocht met contractspartner Accor van DWA;
- WIJD had toegezegd dat DWA gecompenseerd zou worden voor haar inspanningen, zoals zij ook in haar correspondentie met Accor (gespreksverslag van 24 september 2009 tussen Accor en WIJD, productie 37 bij memorie van grieven) aangeeft;
- WIJD had een deel van de concept Intentieovereenkomst tussen WIJD en Accor aan DWA gemaild, waaruit bleek op welke wijze WIJD met Accor zou contracteren;
- DWA heeft zich gedurende de onderhandelingen ten opzichte van Accor en ParkKing terughoudend opgesteld, teneinde te zorgen dat die partijen voor het IJDock-project zouden kunnen worden behouden;
- op essentiële onderdelen was overeenstemming bereikt over de beëindigingsovereenkomst en er hoefde nog slechts gesproken te worden over de betalingsmomenten;
- WIJD heeft abrupt op 2 oktober 2009 de gesprekken met DWA beëindigd;
- WIJD heeft na 1 oktober 2009 vervolgens ook daadwerkelijk met Accor en ParkKing contracten afgesloten met betrekking tot het IJDock-project en daarmee uitvoering gegeven aan de beoogde beëindigingsovereenkomst.
4.25
WIJD heeft betwist dat zij de onderhandelingen heeft afgebroken in een stadium dat zij dat niet meer kon doen zonder schadeplichtig te worden.
4.26
Het hof is van oordeel dat geen van de door DWA aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang gezien, kan leiden tot de conclusie dat er bij DWA een gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig was of kon zijn dat er een beëindigingsovereenkomst tot stand zou komen. Uit de stellingen van partijen komt wel naar voren dat partijen na ontbinding van de Koopovereenkomst in overleg waren getreden over een compensatie van DWA voor haar inspanningen. Dit overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in het aanbod van 25 september 2009 van WIJD. Hierover heeft het hof in het kader van de primaire grondslag geoordeeld.
De stellingen die DWA heeft betrokken over het aanbod van 25 september 2009 en haar reactie op 1 oktober 2009 hierop kunnen dan ook niet in de door haar gestelde zin haar subsidiaire grondslag onderbouwen. Van een abrupt einde van de gesprekken was dan ook geen sprake. Voorts hebben de andere omstandigheden die DWA heeft aangevoerd op grond waarvan zij haar gerechtvaardigd vertrouwen baseert, alle te maken met de door DWA gestelde niet nakoming door WIJD van uit de Intentieovereenkomst en de Koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen dan wel daarmee in verband staand onrechtmatig handelen. Op welke wijze deze gestelde tekortkomingen tot een gerechtvaardigd vertrouwen zouden hebben kunnen leiden dat een beëindigingsovereenkomst tot stand zou komen heeft DWA onvoldoende toegelicht. De enkele stelling dat dit relevante omstandigheden zijn, is daartoe onvoldoende. Daarbij komt dat het verwijt van DWA juist ook is dat WIJD achter haar rug om met Accor contact heeft opgenomen, en zij daar dus onwetend van was. Alleen daarom kan zij daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen. Aan de stelling dat DWA zich terughoudend jegens Accor en ParkKing heeft opgesteld kan zij jegens WIJD geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen. De door DWA gestelde feiten leveren ook overigens geen omstandigheden op die het afbreken van de onderhandelingen over een mogelijke compensatie van DWA in ruil voor het “vasthouden” van Accor en ParkKing ten behoeve van het project bij ontbreken van overeenstemming onaanvaardbaar zouden maken.
De conclusie is dan ook dat ook grief 5 faalt.
4.27
Meer subsidiair heeft DWA zich beroepen op onrechtmatig handelen van WIJD door te profiteren van de inspanningen van DWA, het onrechtmatig gebruiken van vertrouwelijke informatie en het aanzetten van Accor tot wanprestatie. Tegen de afwijzing door de rechtbank van deze grond is grief 6 gericht. DWA stelt dat WIJD onrechtmatig heeft gehandeld door:
- in strijd te handelen met het geheimhoudingsbeding van artikel 6 van de Intentieovereenkomst en artikel 19.1 en 19.2 van de Koopovereenkomst;
- onrechtmatig te profiteren van de inspanningen van DWA;
- in strijd te handelen met het exclusiviteitsbeding in artikel 11 van de Intentieovereenkomst;
- Accor aan te zetten tot het plegen van wanprestatie jegens DWA onder het exclusiviteitsbeding in artikel 11 van de Intentieovereenkomst.
4.28
WIJD heeft betwist dat zij onrechtmatig jegens DWA heeft gehandeld. Het stond haar na de ontbinding van de Koopovereenkomst vrij om met Accor en/of andere partijen in contact te treden. Met het aangaan van de Koopovereenkomst waren op grond van artikel 28.3 van de Koopovereenkomst de eerder tussen partijen gemaakte afspraken, en daarmee dus ook de Intentieovereenkomst, uitgewerkt. Niettemin heeft WIJD aan DWA nadien nog een aanbod voor verdere samenwerking gedaan, hetgeen zij heeft verworpen. Verder stond het WIJD vrij om met Accor en ParkKing te contracteren. Overigens is het niet tot een overeenkomst met Accor gekomen en heeft geen verkoop aan ParkKing plaatsgevonden maar is sprake van verhuur.
4.29
Het hof oordeelt als volgt. Uit de beoordeling van de reconventionele vordering volgt dat artikel 25.2 van de Koopovereenkomst zo moet worden begrepen dat WIJD na 15 april 2009 geen exclusiviteit meer hoefde te betrachten jegens DWA. Nu DWA de financiering niet had rond gekregen, stond het WIJD op grond van artikel 25.2 vrij om met "een derde in onderhandeling te treden" over de verkoop van de erfpachtrechten. WIJD heeft hiervan - onder verwijzing naar artikel 25.2 van de Koopovereenkomst - in de aan DWA gerichte brief van 17 april 2009 ook melding gemaakt. Het hof is van oordeel dat DWA haar stelling dat Accor niet als derde in de zin van artikel 25.2 van de Koopovereenkomst heeft te gelden niet voldoende heeft toegelicht. Evenmin kan hetgeen WIJD heeft aangevoerd onder 4.58 in de memorie van antwoord als een erkenning worden aangemerkt. Hetgeen WIJD in dat randnummer aanvoert, heeft betrekking op de stellingen van WIJD ten aanzien van de gestelde overtreding door WIJD van de geheimhoudingplicht. Accor kan in
dat
kader niet als derde kan worden aangemerkt, nu vast staat dat Accor bij de Intentieovereenkomst betrokken was en artikel 11 van de Intentieovereenkomst mede heeft ondertekend. Evenmin heeft DWA betwist dat WIJD reeds eerder dan 15 april 2009 met Accor contact had gehad in het kader van de ontwikkeling van het IJDock-project. Zoals WIJD onbetwist heeft aangevoerd waren de plannen van het IJDock-project reeds voor 15 april 2009 uitgebreid met Accor doorgesproken, was op verzoek van Accor het ontwerp van het hotel aangepast en waren er regelmatig contacten met Accor in het kader van de ontwikkeling, zodat haar stellingen over de overtreding door WIJD van de geheimhoudingplicht alleen al daarop stranden.
4.30
Het hof is voorts van oordeel dat de inspanningen van DWA, namelijk de deals die DWA had gemaakt met Accor en ParkKing, inderdaad een zekere waarde vertegenwoordigden. Die waarde heeft zij kunnen benutten door in de Koopovereenkomst met WIJD exclusiviteit te bedingen tot 15 april 2009. Zoals ook namens DWA tijdens het pleidooi is verklaard (zie hiervoor), is DWA die exclusiviteit, en daarmee dat voordeel, na 15 april 2009 kwijtgeraakt en stond het WIJD vrij om zonder DWA verder te gaan.
WIJD heeft derhalve niet onrechtmatig geprofiteerd van de inspanningen van DWA. Die inspanningen hebben haar in staat gesteld om tot 15 april 2009 exclusiviteit te kunnen bedingen. Een situatie waarop artikel 6:278 BW van toepassing is, doet zich hier dan ook niet voor.
De stelling dat WIJD in strijd heeft gehandeld met het exclusiviteitsbeding in artikel 11 van de Intentieovereenkomst miskent dat artikel 11 louter een garantiebepaling van Accor jegens DWA bevat, zodat alleen al om die reden WIJD daardoor niet in strijd met genoemd artikel kan handelen. Deze garantie van Accor jegens DWA heeft, in het licht van al het voorgaande, logischerwijs slechts waarde zolang DWA zich ten opzichte van WIJD op de tussen hen bedongen exclusiviteit kon beroepen, te weten tot 15 april 2009. DWA heeft onvoldoende gesteld en ook is niet gebleken dat WIJD vóór 15 april 2009 Accor zou hebben aangezet tot het plegen van wanprestatie jegens DWA. Het verslag van 24 september 2009 van een bijeenkomst tussen Accor en WIJD biedt hiervoor in ieder geval geen aanknopingspunten. Uit het verslag volgt eerder dat Accor de voorkeur geeft aan een nette afhandeling van de situatie met DWA, dat zij zich van DWA kan losmaken als de Koopovereenkomst is ontbonden en dat zij bij eventuele escalatie een afwachtende houding zal aannemen. Het stond WIJD derhalve vrij om na 15 april 2009 met Accor in onderhandeling te treden. Dit heeft WIJD ook gedaan en uit de e-mail van 30 september 2009 (zie hiervoor, onder 4.20) volgt dat WIJD dit ook niet verborgen heeft gehouden voor DWA. Dat partijen hebben onderhandeld over een door WIJD aan DWA te betalen compensatie, welke onderhandelingen hebben geleid tot het aanbod van 25 september 2009 dat door DWA niet is aanvaard (zie hiervoor), is onvoldoende om te kunnen aannemen dat WIJD onrechtmatig jegens DWA heeft gehandeld in de zin van de door DWA gestelde meer subsidiaire grondslag.
4.31
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de stellingen die DWA heeft aangevoerd, ook in onderling verband gezien, haar meer subsidiaire grondslag niet kunnen dragen. Grief 6 faalt. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de conventionele vordering in stand zal blijven en grief 7, gericht tegen de proceskostenveroordeling van DWA in conventie, eveneens faalt, nu DWA de in het ongelijke gestelde partij blijft.
5
Slotsom
5.1
De grieven 1 tot en met 7 falen, zodat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. De grieven 8 tot en met 15 slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel in reconventie dat WIJD op grond van de Koopovereenkomst gerechtigd is tot betaling door DWA van de in artikel 22.2 sub b vermelde boete. Bij verdere beoordeling van (onderdelen van de) genoemde grieven die hierop niet zijn gericht heeft DWA geen belang meer. Grief 16 gericht tegen de proceskostenveroordeling in reconventie slaagt ook. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden vernietigd. WIJD zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de reeds geïncasseerde proceskosten inzake de reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente, zoals gevorderd. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
5.2
Het hof zal WIJD, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep en van de reconventie in eerste aanleg veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van DWA zullen worden vastgesteld op € 3.211 aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 x tarief VIII).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DWA zullen worden vastgesteld op € 4.912,17 aan verschotten (€ 76,17 explootkosten + € 4.836 griffierecht) en € 13.740 aan salaris advocaat (3 punten x tarief VIII).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 18 juli 2012 van de rechtbank Utrecht in conventie onder 5.1 tot en met 5.3;
vernietigt het vonnis van 18 juli 2012 van de rechtbank Utrecht in reconventie onder 5.4 tot en met 5.7 en in conventie en reconventie onder 5.8 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen in reconventie van WIJD af;
veroordeelt WIJD hoofdelijk om aan DWA terug te betalen de reeds door WIJD geïncasseerde proceskosten (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de incassering heeft plaatsgevonden tot de dag van volledige terugbetaling;
veroordeelt WIJD hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van DWA wat betreft de eerste aanleg in reconventie vastgesteld op € 3.211 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.912,17 voor verschotten en op € 13.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, H.L. Wattel en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.