ECLI:NL:PHR:2013:2065
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/03630 P
Mr. [NAAM]12 november 2013
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 juli 2011 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 16.979,14 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.J.M. Jansen, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 11/03631 ([betrokkene]), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3.1. 	Het middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op het bedrag zoals hiervoor genoemd. Uit de toelichting blijkt dat het middel is onder te verdelen in verschillende klachten.
3.2. 	In de eerste plaats meent de steller van het middel dat het hof in de hoofdzaak ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen van het telen van hennep in de periode van 28 januari 2009 tot en met 25 maart 2009. Het hof heeft in de hoofdzaak overwogen dat door het ontbreken in de tenlastelegging van het woord ‘telkens’ slechts het telen van de op 25 maart 2009 door de politie aangetroffen hennepplanten kan worden bewezen verklaard. Het zou volgens de steller van het middel in strijd zijn met de onschuldpresumptie als de beslissing in de ontnemingszaak, ondanks de partiële vrijspraak voor het ‘telen’, wel zou worden gebaseerd op de vaststelling dat de betrokkene in de genoemde periode hennep heeft geteeld.
3.3.	Ik stel voorop dat in de ontnemingsprocedure geen plaats meer is voor verweren die betrekking hebben op de bewijsvraag die in de hoofdzaak is beantwoord. De ontnemingsrechter is gebonden aan hetgeen de rechter in de hoofdzaak heeft geoordeeld. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof op onjuiste of ontoereikende gronden is gekomen tot een bewezenverklaring, is daarvoor in de ontnemingsprocedure geen plaats.
3.4. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof in de hoofdzaak de verdachte partieel heeft vrijgesproken van het telen van hennep in de periode van 28 januari 2009 tot en met 24 maart 2009, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest in de hoofdzaak en mist het derhalve feitelijke grondslag. In het arrest in de hoofdzaak ligt besloten dat het hof de tenlastelegging zo heeft uitgelegd dat deze door het ontbreken van het woord ‘telkens’ slechts ziet op de aangetroffen hoeveelheid planten. Van een partiële vrijspraak ten aanzien van een niet ten laste gelegd feit - het eventueel telen van andere planten - kan geen sprake zijn. De situatie verschilt daarmee wezenlijk van die in het arrest van het EHRM in de zaak Geerings. Uit dat arrest volgt dat na een vrijspraak in de ontnemingsprocedure niet mag worden aangenomen dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het desbetreffende feit toch heeft gepleegd.
Die situatie doet zich in dezen niet voor. Door een eerdere oogst te betrekken bij de vaststelling van het te ontnemen bedrag heeft het hof niet in strijd gehandeld met de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM.
3.5.	Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen zijn dat voorafgaand aan de teelt van de hennepplanten die op 25 maart 2009 werden aangetroffen één eerdere teelt heeft plaatsgevonden, kan het wel in cassatie aan de orde komen. Volgens de steller van het middel kunnen de aanwijzingen die het hof noemt deze conclusie niet dragen. Het dossier bevat volgens het middel geen bewijsmiddelen en aanwijzingen dat de betrokkene betrokken is geweest bij eerdere hennepteelt en evenmin dat hij daaruit voordeel heeft genoten.
3.6.	Vooropgesteld moet worden dat  op de ontnemingsprocedure het strafvorderlijk bewijsrecht niet onverkort van toepassing is.
Zo zijn de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering daarop niet van toepassing en is de rechter bij zijn oordeel of sprake is van voldoende aanwijzingen niet gebonden aan wettige bewijsmiddelen.
Voor zover in het middel een verderstrekkende opvatting is neergelegd, vindt het geen steun in het recht. In de hoofdzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan hennepteelt. De hennepkwekerij was ingericht in een schuur naast de woning van de verdachte. Het hof heeft in de ontnemingszaak geoordeeld dat de aangetroffen planten geen wederrechtelijk verkregen voordeel hebben opgeleverd omdat deze vóór het moment van de oogst in beslag zijn genomen. Op grond van de aangetroffen plantenresten en de vervuiling en kalkaanslag op de apparatuur heeft het hof voorts geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat er een eerdere oogst is geweest en dat de betrokkene daarvan voordeel heeft genoten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet onbegrijpelijk overwogen dat gelet op de hoeveelheid en de grootte van de bladeren van de aangetroffen plantenresten niet aannemelijk is dat deze afkomstig zijn van de op 25 maart 2009 aangetroffen kleine hennepplantjes. De foto’s op p. 62 van het dossier, waarnaar het hof verwijst, tonen een sterk vervuild koolstoffilter waarop door verschuiving van de ketting kleurverschil zichtbaar wordt. Ook daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat het filter er al langer moet hangen dan tijdens de periode van de teelt van de op 25 maart 2009 aangetroffen planten.
Ten slotte kan de kalkaanslag die zichtbaar is op de foto op p. 64 van het dossier eveneens bijdragen aan de aanwijzing dat sprake is geweest van een eerdere oogst. De in de toelichting op het middel geopperde mogelijkheid dat sprake is geweest van een eerdere oogst op een andere locatie faalt reeds omdat een dergelijke speculatie niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen. Het hof is er in de hoofdzaak vanuit gegaan dat het niet anders kan dan dat het verdachte is geweest die de kwekerij heeft aangelegd en onderhouden. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in de bestreden uitspraak heeft aangenomen dat het de betrokkene is geweest die de uit de eerdere oogst het door het hof geschatte voordeel heeft genoten. Het oordeel van het hof is aldus niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
3.7. 	Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde verkorte motivering.
4. Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens de betrokkene is op 5 augustus 2011 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden en dat het ontnemingsbedrag met inachtneming van de mate van overschrijding verlaagd dient te worden. Andere gronden waarop de aangevallen beslissing ambtshalve zou moeten worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
HR 8 juni 1999, ECLI: NL:HR:1999:ZD1501.
EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349, m.nt. Borgers.
Onder meer: HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2212, NJ 2001, 208.
Zie nader de noot van Borgers onder HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7089, NJ 2010, 313.
Vgl. HR 19 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3841.