ECLI:NL:PHR:2015:594
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/02813
Mr. F.F. Langemeijer
8 mei 2015
Conclusie inzake:
Twice-O B.V.
tegen
1. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.
2. Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringmaatschappij N.V.
In dit geding is uitkering geëist onder twee brandverzekeringen. Is het bewijs van de gestelde brandstichting geleverd?
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten
:
1.1.1.
Eiseres tot cassatie (hierna: Twice-O) is een onderneming die zich richt op productie, veredeling en verkoop van textielgoederen ten behoeve van de groothandel. Twice-O was op 22 mei 2001 gevestigd in het bedrijfsverzamelgebouw aan de Kuppersweg 2 - 4 te Haarlem. Enig bestuurder van Twice-O is [betrokkene 1]. Enig aandeelhouder is de Stichting Administratiekantoor Twice-O, waarvan genoemde [betrokkene 1] enig bestuurder is.
1.1.2.
In de avond van 22 mei 2001 zijn het pand en alle zich daarin bevindende goederen geheel verloren gegaan als gevolg van brand.
1.1.3.
Ten tijde van de brand was Twice-O bij verweerster in cassatie onder 2 (NHL) verzekerd in de vorm van een zogenoemde Uitgebreide Brandverzekering voor Bedrijven. Het verzekerd risico bedroeg fl. 2.000.000,- voor zaken en fl. 1.130.000,- voor inventaris. Bij verweerster in cassatie onder 1 (Delta Lloyd) had Twice-O ten tijde van de brand een zogeheten gevolgschadeverzekering lopen met een verzekerd bedrag van fl. 3.200.000,- en een overdekkingsmarge van 30%. De schade van Twice-O is in beginsel gedekt onder deze polissen van NHL en Delta Lloyd.
1.1.4.
Naar aanleiding van de brand heeft de politie een onderzoek ingesteld. In het kader hiervan heeft [betrokkene 1] tegenover de politie een verklaring afgelegd, als weergegeven in het tussenarrest onder 4.5. De politie heeft met behulp van speurhonden een onderzoek ingesteld naar de aanwezigheid van brandversnellende middelen, als weergegeven in het tussenarrest onder 4.6. Op plaatsen waar de speurhonden aansloegen zijn brandmonsters genomen (vanaf de betonvloer en uit restanten kleding).
1.1.5.
Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft deze monsters onderzocht in opdracht van de politie. Het daarvan opgemaakte rapport d.d. 27 augustus 2001 vermeldt, onder meer, als resultaat van gaschromatografisch onderzoek:
“Hierbij werden in het monster betonvloer [nr. enz.] geringe hoeveelheden aangetoond van onder andere de componenten tolueen, xyleen, ethylbenzeen en andere alkylbenzenen. De concentratieverhouding tussen deze componenten komt ongeveer overeen met die in motorbenzine (aan de hand van deze gaschromatografische analyse is geen onderscheid te maken tussen autobenzine en mengsmering).
In de monsters kleding [nrs. enz.] werden diverse vluchtige stoffen aangetoond, waaronder styreen en andere alkylbenzenen. Deze vluchtige stoffen kunnen echter niet worden toegeschreven aan een brandversnellend middel. Zij zijn waarschijnlijk afkomstig van verbrande kunststoffen/kunstvezels. (…)”
1.1.6.
In opdracht van de verzekeraars heeft CED Forensic BV een technisch en tactisch onderzoek verricht naar deze brand. Het technisch onderzoek is verricht in samenwerking met Interseco BV. Het door CED Forensic uitgebrachte rapport d.d. 11 september 2002 bevat onder meer de volgende passages:
“1. Technisch onderzoek
(…)
De aanvang van het technisch onderzoek vond plaats op maandag 28 mei 2001. Gedurende de hele periode van dinsdag 22 mei 2001 tot maandag 29 mei 2001 werd het perceel Kuppersweg 2-4, vierentwintig uur per dag bewaakt door de Nachtveiligheidsdienst (N.V.D.), gevestigd te Haarlem. Daarna werd het perceel gedurende de nachtelijke uren bewaakt tot aan het einde van het technisch onderzoek, op vrijdag 1 juni 2001.
(…)
Tijdens het technisch onderzoek naar de oorzaak van de brand werd onder meer het navolgende vastgesteld.
Aan het perceel Kuppersweg 2-4 te Haarlem werden, voor zover was na te gaan, geen onverklaarbare sporen van braak danwel verbreking aangetroffen.
In het perceel Kuppersweg 2-4 te Haarlem werden tijdens het brandonderzoek op kledingmonsters sporen van verdampte motorbenzine aangetroffen.
Tussen de brandresten werden bescheiden aangetroffen, waaruit bleek dat de resultaten van de firma Twice-O BV niet goed waren. Een eerder verlies van fl. 300.000,- in maart/april 2000 was in november van dat jaar opgelopen tot fl. 700.000,-. Tevens werden bescheiden aangetroffen waaruit bleek dat er ontslag was aangevraagd voor het gehele personeel, inclusief de directie.
Deze bescheiden werden door [betrokkene 2], als senior technisch rechercheur verbonden aan de regiopolitie Kennemerland, veiliggesteld en in beslag genomen.
Voor zover was na te gaan, werden geen gebreken aangetroffen aan de in het perceel aangetroffen gasleiding. Een technische oorzaak voor het ontstaan van de brand kon niet worden vastgesteld.
Aan de hand van het in het perceel aanwezige alarmeringssysteem kon worden vastgesteld dat de brand, tijdens of kort nadat [betrokkene 1] het perceel had verlaten, uitbrak. Het wordt ook zeker niet uitgesloten, dat de brand in het betreffende perceel reeds woedde op het moment dat het perceel door [betrokkene 1] werd verlaten.
(…)”
1.1.7.
Het Verslag van Technisch Onderzoek, opgemaakt door Interseco en uitgebracht op 1 juni 2001, heeft onder meer de volgende inhoud:
“3. Onderzoek
(…)
Onderzoek aan de overheaddeur, welke, gezien vanaf de straatzijde, links in het risicoadres bevestigd had gezeten, wees uit dat de deur aan de linker binnenzijde, tot aan de ramen, was aangetast door vuur.
(…)
Op 30 mei 2001 werd, nadat de plaats van de brand gedeeltelijk was vrijgemaakt van, onder andere, betonplaten, met een speurhond, afgericht op het vinden van vluchtig brandbare stoffen, een onderzoek ingesteld. Tijdens dit eerste onderzoek met deze “brandhond”, werden, aan de verbrande resten in het risicoadres, geen concrete aanwijzingen ontvangen van een plaats met vluchtige brandbare stoffen.
Later die dag werd, door de “brandhond” een duidelijk signaal gegeven bij een hoeveelheid, gedeeltelijk door vuur aangetaste, kleding. Vanaf de, door de “brandhond”, aangegeven locatie, werden, door de technisch rechercheur, [betrokkene 2], ten behoeve van een onderzoek naar de aanwezigheid van vluchtige stoffen, een aantal monsters getrokken. Twee van deze monsters werden, eveneens voor een onderzoek naar de aanwezigheid van vluchtig brandbare stoffen, aan de onderzoekers ter beschikking gesteld.
Deze twee monsters werden gemerkt als: 1) Door vuur aangetaste restanten van kleding (30 mei 2001) en 2) Door vuur aangetaste restanten van kleding (30 mei 2001).
Op 31 mei 2001 werden, nadat de gehele plaats van de brand was vrij gemaakt, de brandresten met behulp van twee “brandhonden” onderzocht. Hierbij werd, door de honden, een duidelijk signaal gegeven op de betonnen vloer van het risicoadres. De door de honden aangegeven locatie had dienst gedaan als opslag voor kledingstoffen.
Vanuit de betonnen vloer werden, door de technisch rechercheur, [betrokkene 2], monsters veiliggesteld, ten behoeve van een onderzoek naar de aanwezigheid van vluchtig brandbare stoffen.
Eén van deze monsters werd, eveneens voor een onderzoek naar de aanwezigheid van vluchtig brandbare stoffen, aan de onderzoekers ter beschikking gesteld.
Dit monster werd gemerkt als 3) Delen van een betonnen vloer (31 mei 2001).
Tijdens het onderzoek werd, voor zover mogelijk, uitgesloten dat er een gas explosie had plaats gevonden. Een gedeelte van de gasleiding, van het risicoadres, werd veiliggesteld uit de verbrande resten. Aan dit gedeelte van de gasleiding werden geen bijzonderheden aangetroffen. Deze, uit drie delen bestaande, gasleiding blijft, op verzoek van onderzoekers en ten behoeve van opdrachtgevers, bewaard bij Grovom B.V. te Hoofddorp.
4. Onderzoek inbraakdetectiesysteem
(…)
Bij de particuliere alarmcentrale van Group 4 Falk werd een uitdraai van het inbraakdetectiesysteem van het risicoadres vervaardigd.
Uit onderzoek aan deze uitdraai bleek dat het inbraakdetectiesysteem, op 22 mei 2001, te 18:31:30 uur, werd ingeschakeld, waarna het inbraakdetectiesysteem, op 22 mei 2001, te 18:31:33 uur, via een bewegingssensor, een inbraakmelding gaf in zone 1004, loods roldeur, perceel nr. 2. Na deze melding gaf het inbraakdetectiesysteem continu alarmmeldingen in de genoemde zone, waarna, op 22 mei 2001, te 18:32:20 uur, eveneens via een bewegingssensor, een inbraakmelding werd weergegeven in zone 1032, loods roldeur, perceel nr. 4.
(…)
5. Onderzoek brandmonsters
(…)
De, aan de onderzoekers, ter beschikking gestelde monsters werden, op 5 juni 2001, voor een onderzoek naar de aanwezigheid van vluchtig brandbare stoffen, aangeboden aan het Laboratorium van Oleotest te Antwerpen.
Op 8 juni 2001 werd het bericht van Oleotest te Antwerpen ontvangen dat in de monsters gemerkt als 1 en 2, beiden veiliggesteld vanuit de verbrande kledingresten, restanten van verdampte motorbenzine werden aangetroffen. Onderzoek naar vluchtig brandbare stoffen in het derde monster, gemerkt als 3, had geen resultaat.
Van bevindingen van Oleotest te Antwerpen werd, onder nummer 60.591, een beproevingsverslag opgemaakt. Dit beproevingsverslag werd bij dit verslag gevoegd (…).
(…)
9 Opmerkingen
Tijdens de brand zijn, door getuigen, enige “klappen” gehoord. Bij één van die klappen is de linker overheaddeur van het risicoadres uit de pui “geblazen”.
(Dit is dus op een moment geweest, waarbij eerder waarnemingen zijn gedaan van brand in het pand.)
De enige verklaarbare mogelijkheid, voor het ontstaan van een dergelijke explosie, is een “Flash Over”. Bij een “Flash Over” vormen zich, in de ruimte boven de brand, brandbare gassen die, op enig moment, de ontstekingstemperatuur bereiken, hetgeen met een explosieve verbranding en/of explosie gepaard gaat.
Tijdens het onderzoek bleek dat de linker overheaddeur van het risicoadres, aan de binnenzijde, was aangetast door vuur. Deze aantasting geeft een vaststelling van het feit dat er, voor het naar buiten vallen van de deur, brand heeft gewoed in het risicoadres.
10 Conclusie
Gezien de bevindingen, ten aanzien van het onderzoek aan de uitdraai van de particulier alarmcentrale, ten aanzien van de mogelijkheid van een “Flash Over” en ten aanzien van de aantasting aan de overheaddeur, wordt gesteld dat de brand mogelijk al woedde, op het moment dat de verzekerde [betrokkene 1] het risicoadres verliet.
Gezien de bevindingen in het beproevingsverslag van Oleotest te Antwerpen, is er sprake van brandstichting, waarbij gebruik werd gemaakt van vluchtig brandbare stoffen.
Gezien de aanwijzingen, verkregen tijdens het technisch en tactisch onderzoek, is het zeer aannemelijk dat de brand door de verzekerde, de heer [betrokkene 1], zelf werd gesticht.
Een technische oorzaak, voor het ontstaan van de brand, werd, voor zover mogelijk, niet aangetroffen.
(…)”
1.1.8.
Op verdenking van brandstichting is [betrokkene 1] op 21 januari 2002 in verzekering gesteld. Op 23 januari 2002 is [betrokkene 1] in vrijheid gesteld. Bij brief van 10 december 2003 heeft de officier van justitie te Haarlem aan [betrokkene 1] te kennen gegeven hem niet verder te zullen vervolgen. Verzekeraars hebben over deze beslissing beklag gedaan bij het gerechtshof te Amsterdam (art. 12 Sv). Bij beschikking van 22 november 2005 heeft het hof verzekeraars niet-ontvankelijk verklaard in hun beklag ten aanzien van de brandstichting en het beklag ten aanzien van de poging tot oplichting afgewezen.
1.1.9.
Verzekeraars hebben geweigerd tot schade-uitkering onder de polissen over te gaan. Zij stellen zich onder meer op het standpunt dat sprake is van brandstichting met gebruikmaking van een brandversnellend middel en dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht. Diens handelen dient te worden toegerekend aan Twice-O.
1.2.
In eerste aanleg heeft Twice-O gevorderd - samengevat - dat NHL zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.146.803,60 voor schade aan opstallen, inventaris e.d. en tot vergoeding van € 19.928,- expertisekosten. Twice-O heeft daarnaast gevorderd dat Delta Lloyd zal worden veroordeeld tot betaling van € 987.650,- voor bedrijfsschade door gederfde winst en tot vergoeding van € 17.659,- expertisekosten, alles te vermeerderen met BTW en wettelijke rente.
1.3.
De verzekeraars hebben verweer gevoerd. De rechtbank te Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 12 november 2003 het geschil uiteengezet en, onder meer, aan Twice-O verzocht een afschrift van het dossier van het strafrechtelijk onderzoek over te leggen en aan de rechtbank nadere inlichtingen te verstrekken over de omvang van de gestelde schade. Bij tussenvonnis van 17 maart 2004 heeft de rechtbank overwogen dat het in beginsel aan de verzekeraars is, de juistheid te bewijzen van hun stelling dat sprake was van brandstichting. Hoewel de overgelegde bewijsstukken en de vastgestelde feiten aanleiding geven om rekening te houden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht, is volgens de rechtbank niet uitgesloten dat de brand een andere oorzaak had. Bedoelde bewijsstukken en feiten zijn volgens de rechtbank op zichzelf niet voldoende om verzekeraars voorshands in het bewijs geslaagd te achten. Echter, nu Twice-O in weerwil van het tussenvonnis van 12 november 2003 niet de processen-verbaal van de strafzaak heeft overgelegd, achtte de rechtbank de verzekeraars, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht. De rechtbank heeft Twice-O toegelaten om tegenbewijs te leveren.
1.4.
Bij vonnis van 6 juli 2005 is de rechtbank, na het bijgebrachte bewijs te hebben besproken, in rov. 16 tot de slotsom gekomen dat zodanig aannemelijk is dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht door benzine aan te steken, dat verzekeraars zijn geslaagd in het door hen te leveren bewijs van brandstichting. Twice-O is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. De rechtbank heeft daarom de vorderingen van Twice-O afgewezen.
1.5.
Twice-O heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij tussenarrest van 3 januari 2008 heeft het hof overwogen dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het aan verzekeraars is om te bewijzen dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld van Twice-O (rov. 4.16). Het hof overwoog naar aanleiding van de tweede grief:
“4.23. Omdat het verweer van verzekeraars met betrekking tot de merkelijke schuld in belangrijke mate is gestoeld op de stelling dat in de bedrijfshal sporen van motorbenzine zijn aangetroffen en dat sprake is van een zeer korte tijdspanne tussen het inschakelen van het alarm door [betrokkene 1] en de eerste alarmmelding, zal het hof zich in het navolgende beperken tot de stellingen en weren van partijen die zien op de oorzaak en toedracht van de brand.”
1.6.
Het hof besprak onder meer het verschil tussen de conclusies van onderzoeksbureau NFI en de conclusies van Oleotest met betrekking tot de brandmonsters. Het hof onderzocht naar aanleiding van de stellingen van Twice-O tevens de waarschijnlijkheid dat de brand het gevolg is van een andere oorzaak dan brandstichting. Het hof achtte op beide punten een nader onderzoek door deskundigen nodig en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze te stellen vragen.
1.7.
Bij tussenarrest van 2 februari 2010 heeft het hof dat deskundigenonderzoek gelast en voor elk onderdeel een deskundige benoemd. Nadat de deskundigen hun rapporten hadden uitgebracht hebben partijen zich hierover uitgelaten. Bij tussenarrest van 28 februari 2012 heeft het hof de deskundigen verzocht om aanvullende rapportage.
1.8.
Bij (eind-)arrest van 25 februari 2014 besloot het hof in rov. 3.5.5:
“Uit het vorenstaande volgt dat met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen:
dat in het pand op twee afzonderlijke plaatsen een brandversnellend middel is aangetroffen.
voor de aanwezigheid waarvan, anders dan in het licht van brandstichting, geen bevredigende verklaring kan worden gevonden, terwijl
de plaatsen waar het middel is aangetroffen overeenkomen met die van de door de getuigen waargenomen (afzonderlijke) brandhaarden.
Aldus is sprake van een dermate ernstig vermoeden van brandstichting dat het hof het bewijs daarvan geleverd acht. Daarbij is niet in dispuut dat, indien de brand is gesticht, dit is gedaan door [betrokkene 1], kort voordat hij op 22 mei 2001 het pand verliet.”
In rov. 3.6 heeft het hof andere aanwijzingen voor brandstichting besproken en mogelijke alternatieve oorzaken van de brand onderzocht. Ten slotte heeft het hof de vorderingen van Twice-O niet toewijsbaar geacht en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.9.
Twice-O heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. NH en Delta Lloyd hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Twice-O heeft gerepliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het
eerste onderdeel
richt zich tegen de hiervoor geciteerde overweging, aan het slot van rov. 3.5.5, dat niet in dispuut is dat indien de brand is gesticht, dit is gedaan door [betrokkene 1] kort voordat hij op 22 mei 2001 het bedrijfspand verliet. Volgens de klacht zijn dit oordeel en de daaruit voortvloeiende bewijsbeslissing rechtens onjuist, want in strijd met de devolutieve werking van het hoger beroep, althans onbegrijpelijk, omdat Twice-O zich wel degelijk op het standpunt had gesteld dat indien de brand is aangestoken, dit niet door [betrokkene 1] is gedaan en dit standpunt ook in hoger beroep als grief naar voren heeft gebracht. De toelichting op deze klacht verwijst naar diverse gedingstukken. De aanname dat, indien de brand is aangestoken, dit door [betrokkene 1] is gedaan volgt bovendien niet uit de door het hof aangehaalde deskundigenrapporten: geen van deze deskundigen beschrijft een scenario waarin aan [betrokkene 1] enige rol in de brand is of kan worden toegedicht. Tot zover de klacht.
2.2.
De verzekeraars hebben zich beroepen op merkelijke schuld van de verzekerde die aan toewijzing van de gevorderde verzekeringsuitkering in de weg staat
. De verzekeraars hebben het feit dat de brand is gesticht afgeleid uit de technische rapportages. Zij hebben de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij deze brandstichting afgeleid uit het tijdstip waarop [betrokkene 1] als laatste het bedrijfspand afsloot en verliet in verhouding tot het tijdstip waarop de eerste alarmmeldingen binnenkwamen, in combinatie met een aantal feiten en omstandigheden die ik kortheidshalve hier maar zal samenvatten als
circumstantial evidence
. De betrekkingen tussen Twice-O en [betrokkene 1] zijn door het hof vermeld onder de vaststaande feiten. Het debat in de feitelijke instanties heeft zich toegespitst op de vraag of de brand is ontstaan door brandstichting (standpunt verzekeraars) dan wel een andere (technische) oorzaak had of kan hebben gehad (standpunt Twice-O). De betwisting door Twice-O van de stelling dat de brand is gesticht omvat, per definitie, de ontkenning dat de brand door [betrokkene 1] is gesticht. De aanwezigheid van [betrokkene 1] ter plaatse en het zeer korte tijdsverloop tussen het afsluiten en verlaten van het bedrijfspand door [betrokkene 1] en de eerste alarmmeldingen zijn – in elk geval op de in het middelonderdeel genoemde plaatsen in de gedingstukken – door Twice-O niet bestreden. Aan de vraag naar de betrokkenheid van [betrokkene 1], indien brandstichting is bewezen, zijn partijen in eerste aanleg niet of nauwelijks toegekomen.  Nadat de rechtbank aan de hand van het verloop van de brand en van de aangetroffen sporen brandstichting bewezen had geacht, had de rechtbank weinig woorden nodig om tot de slotsom te komen dat [betrokkene 1] de hand moet hebben gehad in de brandstichting
.
2.3.
De situatie in hoger beroep was niet wezenlijk anders. Weliswaar heeft het hof uit de bewijsconstructie van de rechtbank uitdrukkelijk enkele elementen weggelaten waartegen Twice-O had gegriefd
, maar in essentie heeft het hof, evenals de rechtbank, de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de brandstichting afgeleid uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] zeer kort voor de eerste brandmelding als laatste het bedrijfspand heeft verlaten en het alarm heeft aangezet, in combinatie met het feit dat bij onderzoek geen sporen van braak zijn aangetroffen en dat voor de aanwezigheid van een brandversnellend middel (op twee plaatsen) geen aannemelijke verklaring kon worden gegeven; van miskenning van devolutieve werking van een hoger beroep is hier geen sprake. De redengeving van het hof is op zichzelf niet onbegrijpelijk: áls komt vast te staan dat de brand is aangestoken, moet dit zijn gedaan door de enige persoon die in het pand aanwezig was. In theorie is wellicht voorstelbaar dat iemand zich ergens in het bedrijfspand had verstopt en, nagenoeg tegelijk met het tijdstip waarop [betrokkene 1] het pand afsloot en verliet, op twee plaatsen brand heeft gesticht zonder dat [betrokkene 1] hiermee bekend was, maar een dergelijke alternatieve verklaring is in cassatie niet naar voren gebracht als een door Twice-O in appel ingenomen stelling. Tegen deze achtergrond heeft het hof mogen constateren dat wanneer eenmaal vaststaat dat de brand kort tevoren is aangestoken (en een technische oorzaak kan worden uitgesloten), [betrokkene 1], als laatst aanwezige, daarbij betrokken moet zijn geweest. De motiveringsklacht, dat het hof uit de deskundigenrapporten niet heeft kunnen opmaken dat [betrokkene 1] de brandstichter is geweest, kan evenmin tot cassatie leiden: het was niet de taak van de deskundigen de identiteit van de brandstichter vast te stellen. Het hof heeft dit zelfstandig vastgesteld. Onderdeel 1 faalt.
2.4.
Onderdeel 2
is gericht tegen het eigenlijke bewijsoordeel. Het klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte dan wel om een onbegrijpelijke reden aan zijn bewijsoordeel ten grondslag heeft gelegd dat sprake was van twee afzonderlijke brandhaarden, door getuigen waargenomen, waarvan de plaatsen overeenkomen met die, waar brandversnellende middelen zijn aangetroffen. Volgens de klacht is dit noch door partijen zelf, noch door de door hen ingeschakelde deskundigen gesteld. Met deze vaststelling heeft het hof op een ontoelaatbare wijze de feiten aangevuld. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
2.5.
Het argument van de twee brandhaarden, waarvan de lokaties overeenstemmen met de plaats waar de sporen van benzine zijn aangetroffen, is gebruikt door de rechtbank in rov. 13 van haar eindvonnis. De rechtbank heeft dit feit ontleend aan de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Het argument is niet uit de lucht komen vallen: in eerste aanleg hadden de verzekeraars aangevoerd dat uit de getuigeverklaring van [getuige 1] volgt dat sprake was twee afzonderlijke brandhaarden, op plaatsen waar ook de sporen van motorbenzine zijn aangetroffen. Verzekeraars hebben gesteld dat andere getuigen de twee afzonderlijke brandplaatsen hebben bevestigd
. De desbetreffende getuigenverklaringen behoren tot het in deze procedure overgelegde bewijsmateriaal, waarop verzekeraars zich hebben beroepen
. De klacht dat het hof de feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld dan wel een verrassingsbeslissing heeft gegeven, faalt daarom.
2.6.
Het middelonderdeel klaagt daarnaast dat de vaststelling dat sprake was van twee afzonderlijke brandhaarden niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de brand is aangestoken. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft onder 3.5.1 − 3.5.5 uitvoerig uiteengezet hoe het tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een bewezen brandstichting. Omdat het bestreden arrest (nog) niet is gepubliceerd, geef ik hieronder deze overwegingen weer:
3.5.1.
Met betrekking tot de vraag of voldoende is komen vast te staan dat in het bedrijfspand van Twice-O na de brand op twee verschillende plaatsen een brandversnellend middel is aangetroffen overweegt het hof als volgt:
a. Uit het door de politie verrichte onderzoek blijkt dat het sporenonderzoek op 28 mei 2001 is aangevangen en, in verband met dreigend instortingsgevaar, op 30 en 31 mei 2001 is voortgezet. In de periode tussen de brand en de verrichte onderzoeken is het pand bewaakt. Het onderzoek is verricht door de politie in samenwerking met de onderzoeksbureaus van de verzekeraars;
b. Op 30 mei 2001 is waargenomen dat een brandhond bij een baal deels verbrande kleding in het midden van het linker gedeelte van de werkvloer positief reageerde en bleef reageren. Uit de resten van deze kleding is een viertal monsters genomen (nrs. 2189.KU.001 t/m 004). Tijdens de monstername zijn delen van de kleding afgescheurd en zijn twee monsters (eveneens) aan de onderzoekers ter beschikking gesteld (de monsters 1. en 2., “door vuur aangetaste restanten van kleding”, 30 mei 2001).
Op 31 mei 2001, nadat de gehele plaats van de brand was vrijgemaakt, zijn de brandresten met behulp van brandhonden wederom onderzocht. Bij dat onderzoek is op een andere plaats, links achterin de bedrijfshal van het pand, naar aanleiding van een door de brandhond(en) duidelijk gegeven signaal, uit de betonnen vloer een brandmonster genomen (2189.KU.005), waarvan ook een monster aan de onderzoekers van de verzekeraars ter beschikking is gesteld (monster 3, “delen van een betonnen vloer”, 31 mei 2001).
c. De politie heeft de vijf monsters verzonden naar het NFI, de onderzoeksbureaus van de verzekeraars hebben hun drie monsters gestuurd naar het Belgische Oleotest (Belgische tegenhanger van het NFI);
e. Het NFI heeft op 27 augustus 2001 verslag gedaan van het onderzoek. In zijn verslag staat onder meer:
In de monsters kleding (2189.KU.001 tot en met 04) werden diverse vluchtige stoffen aangetoond, waaronder styreen en andere alkylbenzenen. Deze vluchtige stoffen kunnen echter niet worden toegeschreven aan een brandversnellend middel. Ze zijn waarschijnlijk afkomstig van verbrande kunststoffen/kunstvezels.
en voorts:
Hierbij werden in het monster betonvloer (2189.KU.005) geringe hoeveelheden aangetoond van onder andere de componenten tolueen, xyleen, ethylbenzeen en andere alkylbenzenen. De concentratieverhouding tussen deze componenten komt ongeveer overeen met die van motorbenzine (aan de hand van deze gaschromatografische analyse is geen onderscheid te maken tussen autobenzine en mengsmering).
f. In het verslag van 8 juni 2001 heeft Oleotest verslag uitgebracht van haar onderzoek:
Monsters 1 en 2:
Het micro sporen onderzoek in de SIM-methode toont de aanwezigheid van minieme sporen van grotendeels verdampte motorbenzine.
Monster 3
In dit monster waren residuen van vluchtige brandbare middelen aantoonbaar.
g. Het hof stelt vast dat ten aanzien van de beide, op geheel verschillende plaatsen genomen, monsters een (algemeen erkend deskundig) onderzoeksbureau tot de conclusie is gekomen dat zich daarin een brandversnellend middel bevond. Hieraan mag – zoals door Hagens terecht is opgemerkt – worden toegevoegd het gegeven dat de brandhond(en) van de politie op deze beide plaatsen heeft (hebben) gereageerd;
h. Van belang is dat de onderzoeksbureaus ten aanzien van de beide monsters (de monsters genomen van de kledingrestanten enerzijds en het monster van de vloer anderzijds) tot een verschillende uitkomst komen, de uitkomst van het onderzoek van het NFI is negatief ten aanzien van de monsters kledingrestanten en positief ten aanzien van het monster van de vloer, die van Oleotest precies omgekeerd. Dit gegeven zou moeten leiden tot wijziging van de hiervoor onder g. weergegeven conclusie indien een negatieve uitkomst van een verricht onderzoek zou inhouden (niet dat de gezochte stof niet is aangetroffen, maar) dat – met enige zekerheid – moet worden aangenomen dat de gezochte stof zich niet in de monsters/het monster bevond;
i. Met betrekking tot het aan het vloermonster uitgevoerde onderzoek doet laatstgenoemde situatie zich niet voor. Zoals Hagens in zijn beantwoording van de gestelde vragen beschrijft heeft Oleotest bij haar onderzoek een “leeg” chromatogram aangetroffen en moest zij daarmee tot de conclusie komen dat in het monster geen vluchtige, ontvlambare stoffen zijn aangetoond. Als mogelijke oorzaak noemt Hagens het verschil in gevoeligheid van de door Oleotest gehanteerde techniek (zie 2.4.2. onder b, 3 en 4);
j. Anders ligt dat bij het aan de monsters kledingrestanten uitgevoerde onderzoek:
waar Oleotest de aanwezigheid van minieme sporen van grotendeels verdampte motorbenzine constateerde, schreef het NFI de herkomst van de in de monsters aangetroffen alkylbenzenen toe aan pyrolyse van de in de kledingrestanten aanwezige kunstvezels en concludeerde het NFI dat deze niet kunnen worden gerelateerd aan een brandversnellende vloeistof. Bij de beoordeling is van belang dat Hagens deze conclusie niet ondersteunt. Volgens hem weerspreken de uitkomsten van het onderzoek niet dat een deel van de aangetroffen bestanddelen, i.c. de alkylbenzenen, wel degelijk kunnen wijzen op de aanwezigheid van motorbenzine in de monsters. Hij acht de conclusie van het NFI onvoldoende gestaafd. Het hof vindt hierin reden om te oordelen dat de uitkomst van het onderzoek door NFI van de kledingrestanten niet in de weg staat aan de hiervoor onder g. weergegeven conclusie.
3.5.2.
Essentieel vindt het hof voorts dat het onder 3.5.1 overwogene aansluit bij de niet, althans onvoldoende bestreden, verklaring van de door CED Forensic gehoorde getuige [getuige 1]. Deze getuige heeft – zoals hij zegt – de brand bewust meegemaakt, daarvan ook foto’s gemaakt en enkele in zijn ogen belangrijke tijdstippen op papier gezet. In zijn verklaring is onder meer te lezen:
Direct toen ik zag dat de roldeur er uit lag kon ik ook zo vanuit mijn positie in het pand kijken. Ik keek door de opening van de linker roldeur en zag aan de linkerzijde in het pand een grote vuurhaard. Daar zag ik veel vlammen. Ook zag ik veel vlammen in het pand aan de rechterzijde van de opening van de linker roldeur, het brandde daar duidelijk heel hevig.
De door deze getuige genoemde plaatsen van de brandhaarden komen overeen met de beide plaatsen waar de sporen van een brandversnellend middel is aangetroffen. De verklaring van [getuige 1], dat sprake was van twee afzonderlijke brandhaarden waarvan de plaats overeenkom(s)t met die waar de sporen zijn aangetroffen, vindt bevestiging in de verklaring van de door de politie gehoorde getuige [getuige 2].
3.5.3.
Op grond van de gedane onderzoeken en hetgeen de deskundigen, met name de deskundige Hagens, daaromtrent hebben geschreven, verwerpt het hof de suggestie van (de deskundige van) Twice-O dat de stoffen die in de monsters zijn aangetroffen, uit andere stoffen zouden moeten worden verklaard (zoals verf, insecticiden, textielbeschermingsmiddelen en textielschoonmaakmiddelen). Deze suggestie vindt geen steun in de stukken en is van de zijde van Twice-O onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Voor zover Twice-O heeft betoogd dat de aanwezigheid van (een) brandversnellend(e) middel(en) veroorzaakt zou zijn door het gebruik van zware machines bij het slopen van het pand en het afvoeren van het puin stuit dat betoog af op de onweersproken stelling dat deze machines dieselmotoren plegen te hebben, in samenhang met de vaststelling van de deskundige Hagens: “De door NFI en Oleotest opgemaakte chromatogrammen en fragmentogrammen sluiten verontreiniging van de onderzochte monsters door dieselolie met 100 % zekerheid uit.”
3.5.4.
In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1], geconfronteerd met de sporen van motorbenzine, tegenover de politie heeft verklaard dat de vloer onder de olie en vetten zat toen Twice-O het pand betrok en dat er diverse keren auto’s in het pand hebben gestaan. De rechtbank heeft deze verklaringen onvoldoende concreet geacht (waaraan zij heeft toegevoegd dat als auto’s lekken dit doorgaans motorolie is) en de door [betrokkene 1] geuite veronderstelling, dat een klusjesman een jerrycan met benzine in het pand heeft achtergelaten, als te vaag en onvoldoende serieus aanmerkt. Tegen deze overwegingen heeft Twice-O geen grief gericht, zodat het hof ervan zal uitgaan dat [betrokkene 1] voor het in de bedrijfshal op twee plaatsen aangetroffen brandversnellende middel geen verklaring heeft.
3.5.5.
Uit het vorenstaande volgt dat met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen:
- dat in het pand op twee afzonderlijke plaatsen een brandversnellend middel is aangetroffen,
- voor de aanwezigheid waarvan, anders dan in het licht van brandstichting, geen bevredigende verklaring kan worden gevonden, terwijl
- de plaatsen waar het middel is aangetroffen overeenkomen met die van de door de getuigen waargenomen (afzonderlijke) brandhaarden.
Aldus is sprake van een dermate ernstig vermoeden van brandstichting dat het hof het bewijs daarvan geleverd acht. Daarbij is niet in dispuut dat, indien de brand is gesticht, dit is gedaan door [betrokkene 1], kort voordat hij op 22 mei 2001 het pand verliet.”
2.7.
Of deze bewijswaardering feitelijk juist is kan in cassatie niet worden getoetst. Aan de eis van begrijpelijkheid van de motivering is voldaan. De bestreden bewijsbeslissing berust niet slechts op het feit dat er twee brandhaarden waren, zoals de klacht veronderstelt, maar mede op de omstandigheid dat op twee plaatsen afzonderlijk een brandversnellend middel is aangetroffen (zonder dat daarvoor een bevredigende verklaring kon worden gevonden) en op het feit dat de plaats van monsterneming overeenkomt met de locatie van de door getuigen waargenomen afzonderlijke brandhaarden
. Onderdeel 2 faalt.
2.8.
Onderdeel 3
klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de grief van Twice-O, die inhield dat de rechtbank consequenties had behoren te verbinden aan het feit dat door toedoen van verzekeraars bewijsmateriaal verloren is gegaan; dit geldt in het bijzonder de gasinstallatie (waaronder heaters, ketels, leidingen etc.).
2.9.
Het hof heeft het bewijs van brandstichting geleverd geacht op grond van feiten en omstandigheden die voldoende zijn om deze gevolgtrekking te kunnen dragen. Het hof heeft de door Twice-O genoemde mogelijke andere oorzaken van de brand onderzocht, maar deze alternatieven te onwaarschijnlijk geacht om te twijfelen aan de bewezen geachte brandstichting. Het hof heeft met name de mogelijkheid van een gasexplosie door een technische oorzaak weerlegd, kort gezegd, aan de hand van het verloop van de brand zoals dit blijkt uit het deskundigenbericht van Reijman en het rapport van Van der Waal en Wansink (zie rov. 3.6 onder iii). Tegen deze overwegingen van het hof is de klacht niet gericht. In deze redenering was er voor het hof geen reden om consequenties te verbinden aan het (eventueel door toedoen van verzekeraars) verloren gaan van bepaald materiaal, in het bijzonder betreffende de gasinstallatie en mist Twice-O belang bij deze klacht
. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 treft geen doel.
2.10.
Onderdeel 4
klaagt dat het hof het aanbod van Twice-O tot leveren van aanvullend (tegen)bewijs, door middel van het horen van drs. F.W.J. Vos als partij-deskundige als bedoeld in art. 200 lid 1 Rv, ten onrechte heeft verworpen.
2.11.
De rechter heeft op grond van art. 200 lid 1 Rv de bevoegdheid, geen verplichting, om een partijdeskundige te horen. Bij de vraag welke maatstaf geldt bij beoordeling van een verzoek daartoe (dat het karakter heeft van een bewijsverrichting van een procespartij), kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaf voor het gelasten van een deskundigenbericht (art. 194 Rv) waarbij de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft
. Het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij van de bevoegdheid tot het inwinnen van een deskundigenbericht gebruik maakt
. Wel geldt in het algemeen de eis dat een rechterlijke uitspraak voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar moet zijn.
2.12.
Het bewijsaanbod van Twice-O was gericht op het leveren van tegenbewijs. Een dergelijk bewijsaanbod behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd, ook niet in appel. Dit is anders indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen
. Met betrekking tot het aanbod van bewijs door middel van deze deskundige heeft het hof overwogen:
“3.6 Twice-O heeft aanvullend (tegen)bewijs aangeboden door drs. F.W.J. Vos als partij-deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 200 Rv te doen horen. Het hof zal dit verzoek niet honoreren. Redengevend is dat de deskundige in de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, reeds zeer uitgebreid, ook in reactie op de uitgebrachte (aanvullende) deskundigenberichten, zijn oordeel omtrent de in dit geschil relevante technische vragen heeft gegeven en onvoldoende duidelijk is wat een verhoor van de deskundige door het hof daaraan nog zou kunnen toevoegen. Voorts is drs. Vos in eerste aanleg reeds door de rechtbank als getuige gehoord en is door Twice-O niet vermeld wat hij in hoger beroep meer of anders zou kunnen verklaren.”
Het hof heeft met deze overwegingen de afwijzing van het verzoek tot het (opnieuw) horen van deze partijdeskundige toereikend en op begrijpelijke wijze gemotiveerd. Onderdeel 4 faalt.
2.13.
Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. – g.
Zie het tussenarrest van 3 januari 2008 onder 4.1 – 4.11, hier verkort weergegeven.
Zie art. 294 (oud) Wetboek van Koophandel en verder: Asser/Wansink, Van Tiggele en Salamons 7-IX* 2012/461 e.v.
Zie rov. 11 – 16 van het eindvonnis van de rechtbank.
Zie rov. 3.6 onder (iv): eerdere betrokkenheid van [betrokkene 1] of diens echtgenote bij financiële onregelmatigheden en de door verzekeraars gestelde slechte financiële omstandigheden waarin Twice-O zou verkeren.
Zie antwoordconclusie na enquête, tevens akte uitlating producties, d.d. 6 april 2005 onder 27 – 28, aangehaald in de s.t. namens verzekeraars onder 4.10. Zie ook de MvA in appel onder 142.
Zie CvA in eerste aanleg onder 35 – 38, in verbinding met de MvA onder 10.
Zie voor eerdere gevallen waarin bewijsconstructies aan de hand van meerdere brandhaarden zijn geaccepteerd: HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:268; HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1732 (beide afgedaan met art. 81 RO).
Vgl. s.t. namens verzekeraars onder 4.14 – 4.16.
Zie G. de Groot, Sdu commentaar Rv, aant. C.1.1 bij art. 200 Rv.
Het in art. 166 lid 1 Rv ten aanzien van getuigenbewijs neergelegde prognoseverbod geldt niet voor deskundigenbewijs; vgl. G. de Groot, Sdu commentaar Rv, aant. C.2.1 bij art. 194 Rv.
HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245, NJ 2012/96; HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677, NJ 2005/268; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575.