ECLI:NL:CBB:2014:414
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/549
12500
Uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2014 in de zaak tussen
[naam 1] ([naam 1]), te [plaats 1], en [naam 2] ([naam 2]), te [plaats 2], hierna ook: appellanten
(gemachtigde: [naam 2])
en
burgemeester en wethouders van Woerden, verweerders
(gemachtigden: mr. M. van Zeldert en F. Vorrink).
Aan het geding neemt als partij deel:
[naam 3] B.V.
([naam 3]), te [plaats 1].
Procesverloop
Op 15 januari 2013 hebben appellanten bij de rechtbank Midden-Nederland beroep ingesteld tegen het uitblijven van een besluit op hun verzoek om handhaving van het verbod van zondagopenstelling met betrekking tot de galerie gevestigd aan de [adres 1] te [plaats 1].
Bij besluit van 18 januari 2013 hebben verweerders het verzoek om handhaving afgewezen.
Bij uitspraak van 1 augustus 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland zich onbevoegd verklaard om van dit beroep kennis te nemen en het beroep ter behandeling aan het College doorgezonden.
Bij brieven van respectievelijk 26 september 2013 en 3 december 2013 heeft het College verweerders om informatie gevraagd. Bij brieven van respectievelijk 9 oktober 2013 en
16 januari 2014 hebben verweerders hierop gereageerd en nadere stukken in het geding gebracht.
Bij brief van 27 januari 2014 heeft het College aan appellanten een vraag voorgelegd, waarop zij bij brief van 20 februari 2014 hebben gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2014. Appellanten zijn verschenen en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.         [naam 3] was niet vertegenwoordigd.
Overwegingen
1. Appellanten zijn eigenaar van een woning op het perceel [adres 2] te [plaats 1]. [naam 3] gebruikt het perceel [adres 1] voor diverse toeristisch-recreatieve activiteiten. Op dit perceel is onder meer een galerie gevestigd.
2. Appellanten hebben verweerders bij brief van 23 oktober 2012 verzocht om handhaving op grond van de Winkeltijdenwet en de Verordening Winkeltijden 2011 van de gemeente Woerden (Verordening). Zij stelden zich op het standpunt dat de galerie behalve op de aangewezen koopzondagen op andere zondagen gesloten moet zijn. Aangezien verweerders niet tijdig op dit verzoek beslisten, hebben appellanten beroep ingesteld tegen het uitblijven van een besluit.
3. Ter zitting van het College hebben appellanten bevestigd dat zij, gelet op het feit dat verweerders bij besluit van 18 januari 2013 alsnog hebben beslist op het verzoek om handhaving, geen belang meer hebben bij een oordeel over het niet tijdig nemen van een besluit. Daarom zal het College het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet-ontvankelijk verklaren. Het beroep wordt op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede gericht geacht tegen het besluit van
18 januari 2013.
4.1
In hun besluit van 18 januari 2013 hebben verweerders – voor zover relevant – erkend dat, bij gebreke van een specifieke ontheffingsmogelijkheid voor galeries in de Verordening, de openstelling van de betreffende galerie op andere zondagen dan de aangewezen zondagen een overtreding inhoudt van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet. Verweerders wensen echter niet handhavend op te treden. Door een aanpassing van de Verordening zal zondagopenstelling van alle galeries en kunstateliers in Woerden mogelijk worden, en tegen die achtergrond willen zij meewerken aan de zondagopenstelling van de galerie.
4.2
Blijkens de besluitenlijst van 5 februari 2013 hebben verweerders vervolgens besloten om de raad van de gemeente Woerden voor te stellen om de Verordening aan te passen en om – onder voorbehoud van wijziging van de Verordening conform dit voorstel – ambtshalve voor alle kunstateliers en galeries in de gemeente op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Verordening ontheffing te verlenen van de in artikel 2 van de Winkeltijdenwet genoemde verboden.
5.	Appellanten stellen zich op het volgende standpunt. Een galerie is een winkel en daarom zijn de in de Winkeltijdenwet neergelegd openstellingsregels op een galerie van toepassing. Openstelling op zondag, buiten de aangewezen koopzondagen, is in strijd met die regels. Daartegen dienen verweerders op te treden. Er is geen concreet zicht op legalisatie.  Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Verordening heeft het oog op een openstelling vanwege bijzondere omstandigheden van voorbijgaande aard. Deze bepaling is niet bedoeld om openstelling van alle galeries in de gemeente op zondag mogelijk te maken. Daarnaast hebben appellanten gesteld dat de openstelling van de galerie slechts een middel is om de horeca op het bedoelde perceel zeven dagen per week te kunnen openstellen.
6.1	Het College overweegt als volgt. Vaststaat dat de galerie ten tijde van het verzoek om handhaving en de beslissing van verweerders op dat verzoek in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte verbod op zondag geopend was. Dit levert een (stelselmatige) overtreding op van dit verbod. Tegen een dergelijke overtreding dienen verweerders in beginsel handhavend op te treden. Volgens vaste jurisprudentie van het College kunnen verweerders slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden besluiten om af te zien van handhavend optreden ter beëindiging van de illegale situatie. Van een bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie.
6.2	Naar het oordeel van het College bestond er ten tijde van het besluit om van handhaving af te zien geen concreet zicht op legalisatie. Volgens een door verweerders overgelegde besluitenlijst van hun vergadering van 5 februari 2013 is op die datum besloten om (onder voorbehoud van de daartoe benodigde wijziging van de Verordening) aan alle kunstateliers en galeries in de gemeente ontheffing te verlenen van het verbod op openstelling op zondagen. Het desbetreffende besluit is echter, zoals namens verweerders ter zitting is verklaard, niet bekend gemaakt, noch door mededeling aan belanghebbenden, noch door kennisgeving in een huis-aan-huisblad. Gelet op het bepaalde in artikel 3:40 Awb is het besluit derhalve niet in werking getreden en heeft het geen rechtskracht gekregen. Daarom is er geen sprake van een geldende ontheffing en kan deze niet aan de weigering om handhavend op te treden ten grondslag worden gelegd.
Afgezien hiervan bood de Winkeltijdenwet, zoals deze tot 1 juli 2013 luidde, naar het oordeel van het College geen grondslag voor de door verweerders voorgestane openstelling van galeries op zondag. Volgens vaste jurisprudentie van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 4 augustus 2008 (ECLI:NL:CBB:2009:BJ4649) zijn galeries voor het publiek toegankelijke besloten ruimten, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Daarmee zijn het winkels in de zin van artikel 1 van de Winkeltijdenwet. Het College wijst erop dat voor galeries in de Winkeltijdenwet noch in het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet een uitzondering op het hier bedoelde verbod is opgenomen. Op galeries is dus in de gemeente Woerden het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet onverkort van toepassing.
Gelet op het bepaalde in de Verordening – voor zover thans relevant – kunnen verweerders slechts een ontheffing verlenen van het verbod tot zondagopenstelling ten behoeve van bijzondere situaties, waarvan gelet op de in artikel 7 van de Verordening gegeven opsomming van verleningsmogelijkheden kenmerkend is dat het gelegenheden van tijdelijke aard zijn. Naar het oordeel van het College kan de openstelling van een permanent gevestigde galerie op (iedere) zondag niet worden aangemerkt als een bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard.
Het College overweegt verder dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat handhavend optreden onevenredig bezwarend zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De conclusie is dan ook dat er voor verweerders geen deugdelijke grondslag bestond om van handhaving af te zien.
6.3
Het beroep is gegrond en het besluit van 18 januari 2013 dient te worden vernietigd. Verweerders zullen ter uitvoering van deze uitspraak een nieuw besluit moeten nemen. Het College ziet aanleiding om daarvoor een termijn van zes weken te stellen.
Met het oog op de nieuw te nemen beslissing overweegt het College nog het volgende. Algemene openstelling van winkels op zondag is onder de vigeur van de Winkeltijdenwet zoals deze is gewijzigd bij ‘Wet van 11 juni 2013 tot wijziging van de Winkeltijdenwet in verband met het verruimen van de bevoegdheid van gemeenten om vrijstelling te verlenen van de verboden met betrekking tot de zondag en een aantal feestdagen’ (Stb. 2013, 217), in werking getreden op 1 juli 2013 (Stb. 2013, 218), slechts mogelijk op basis van een op grond van artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet door de gemeenteraad bij verordening verleende vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden. De gemeenteraad zal een daartoe strekkend besluit tot wijziging van de Verordening moeten nemen. In het geval de gemeenteraad van Woerden niet wenst over te gaan tot een dergelijke wijziging van de Verordening, is er geen mogelijkheid voor algehele zondagopenstelling van winkels in de gemeente Woerden en zullen verweerders dus onverkort gevolg moeten geven aan de voor hen bestaande plicht om bij overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel over te gaan tot handhaving.
6.4
Het College ziet thans nog geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, zesde lid, Awb te bepalen dat verweerders een dwangsom verbeuren, indien of zolang zij niet voldoen aan deze uitspraak. Mochten verweerders onverhoopt toch in gebreke blijven dan kunnen appellanten daartegen ageren.
7.	Het College is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht kan een veroordeling in de kosten uitsluitend betrekking hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voor zover [naam 2] in deze procedure optrad voor zichzelf is geen sprake van door een derde verleende beroepsmatige rechtsbijstand. Voor zover zij rechtsbijstand heeft verleend aan [naam 1] moet in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY2474) worden aangenomen dat deze niet beroepsmatig is verleend aangezien appellanten een gezamenlijke huishouding voeren.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het besluit van 18 januari 2013 gegrond en vernietigt dit besluit;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het verzoek van appellanten tot handhaving, met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan appellanten te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.R. Winter en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2014.
w.g. E.R. Eggeraat		             w.g. E. van Kerkhoven