ECLI:NL:GHSHE:2014:2082
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.137.286/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
New Dynamic Software N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
appellante,
hierna aan te duiden als NDS,
advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg,
tegen
Scanshare B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Scanshare,
advocaat: mr. P. van Zwijndregt te Veghel,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 17 juli 2013, gewezen tussen NDS als eiseres en Scanshare als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/226931HA ZA 11-387)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- de (ontbrekende en voorafgaand aan het pleidooi door de griffie van het hof opgevraagde) brief van mr. [NAAM]d.d. 2 november met producties 3 tot en met 7;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
4.1.1.
Door een rechtsvoorgangster van NDS en Scanshare is in 2008 een distributie- overeenkomst gesloten, op grond waarvan Scanshare optrad als distributeur van (de rechtsvoorgangster van) NDS. In die hoedanigheid leverde Scanshare onder meer SD cards aan klanten, met wie NDS een koopovereenkomst voor die SD cards had gesloten.
4.1.2.
Op enig moment is de distributie-overeenkomst beëindigd.
4.1.3.
In een door NDS aan (naar het hof begrijpt) een van haar klanten verstuurd e-mailbericht d.d. 29 december 2009, welk bericht aan Scanshare is doorgestuurd, staat voor zover relevant het volgende:
“(...) Finally please note that from January 1st 2010 the NDS Group will no longer be shipping Java VM Cards, due to the increasing logistical issues we are experiencing with our supplier. We will be happy tot assist partners in sourcing their own supplier of VM Cards or, in extenuating circumstances, look into the possibilities of continuing to supply these to certain partners. (...).”
Met genoemde
“Java VM Cards”
wordt gedoeld op SD cards.
4.1.4.
Op 28 januari 2010 heeft NDS een factuur gestuurd aan Nashua in Zuid-Afrika met als betaaldatum 28 februari 2010, die betrekking heeft op SD cards, 84 type C, 4 type F en 9 type I.
4.1.5.
Op 16 maart 2010 heeft NDS aan Scanshare een factuur van € 9.603,- gestuurd voor in totaal 97 SD cards, op de factuur als volgt gespecificeerd: 84 type C Ricoh SD cards,
4 type F Ricoh SD cards en 9 type I Ricoh SD cards.
4.1.6.
In een e-mailbericht van 12 april 2010 aan onder meer [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] schreef [betrokkene 4] onder meer het volgende:
“(...) Op woensdag 20 januari jl. hebben [betrokkene 3] en ik een zending bij [betrokkene 2] achter in de auto (witte Audi Q5 op Belgisch kenteken) gezet, met daarin ongeveer 100 x Ricoh SD Cards, twee dozen met ScannerVision pennen, ongeveer 200 metale[n] verpakkingen en vermoedelijk het betreffende notebook. (...).”
4.2.
NDS heeft een procedure tegen Scanshare aanhangig gemaakt waarin zij betaling van de in 4.1.5 genoemde factuur vordert. Zij legt daaraan ten grondslag dat Scanshare de verbintenis uit de distributie-overeenkomst om bij beëindiging van die overeenkomst de nog bij haar in voorraad zijnde SD cards aan haar te retourneren, niet is nagekomen. Omdat Scanshare na sommatie de bij haar aanwezig SD cards niet heeft geretourneerd, heeft NDS die SD cards per factuur van 16 maart 2010 (zie r.o. 4.1.5) bij haar in rekening gebracht.
4.3.
Scanshare heeft de vordering bestreden met het verweer dat zij op 20 januari 2010 de later door NDS aan haar gefactureerde SD cards aan NDS had teruggegeven.
4.4.
De rechtbank heeft bij (niet bestreden) tussenvonnis Scanshare opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij de door NDS gefactureerde SD cards op of omstreeks 20 januari 2010 aan NDS heeft geretourneerd. Nadat Scanshare bij akte bewijsstukken in het geding had gebracht, heeft zij als getuigen doen horen de heer [betrokkene 4], de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 5]. NDS heeft afgezien van contra-enquête. In het eindvonnis heeft de rechtbank Scanshare in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van NDS afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
4.5.
NDS heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van Scanshare in de kosten in beide instanties.
4.6.
Met haar enige grief klaagt NDS – kort gezegd – over de bewijswaardering door de rechtbank.
4.7.
Het hof zal hierna het bewijs waarderen en daarbij ingaan op de klachten van NDS daarover.
4.8.
Bij de bewijswaardering stelt het hof het volgende voorop.
[betrokkene 4] is statutair directeur van de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van NDS opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
4.9.
[betrokkene 4] heeft verklaard dat [betrokkene 2] op 31 december 2009 per mail verzocht om een opgave van het aantal bij Scanshare op voorraad liggende SD cards en dat zijn medewerkster [betrokkene 5] bij mail van diezelfde datum aan [betrokkene 2] die opgave deed: 84 stuks type C, 4 stuks type F en 9 stuks type I.
Dit deel van de verklaring van [betrokkene 4] wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [betrokkene 5] en door de mailwisseling van 31 december 2009 tussen haar en [betrokkene 2].
[betrokkene 5] heeft verklaard dat zij op 20 januari 2010 heeft ingepakt de door haar in in haar mail aan [betrokkene 2] van 31 december 2009 genoemde aantallen SD cards.
De mailwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 5] op 31 december 2009 was als volgt:
“(...) 29 december 2009 20:53 (...)
Hi [betrokkene 5],
Ik heb mijn lijst met SD cards van de verschillende type maar wil even weten of jij het zelfde hebt.
Kan je mij vertellen wat jij aan voorraad hebt.
Groetjes,
[betrokkene 2]
(...)
31 december 2009 8:56 (...)
Hi [betrokkene 2],
Ik heb het volgende nog liggen
84 x type C
4   x type F
9   x type I
Groetjes
(...) [betrokkene 5]
(...)
31 december 2009 13:47 (...)
Bedankt en geniet van je avond.
[betrokkene 2]. (...).”
4.10.
Het staat vast dat op 20 januari 2010 om of omstreeks 12.00 uur een bespreking heeft plaatsgevonden in het [Motel] Motel aan de [perceel] in [vestigingsplaats] met [betrokkene 4] en [betrokkene 3] namens Scan Share en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens NDS.
4.11.
[betrokkene 4] heeft verklaard dat op 20 januari 2010 rond elf uur/ half twaalf zijn medewerkster [betrokkene 5] alles inpakte wat met Scanner Vision (het hof begrijpt en dat is ook niet in geschil: NDS) te maken had, waaronder SD cards, marketingmaterialen, pennen, dat [betrokkene 5] en hij de zaken hebben gezien en samen hebben ingepakt in een grote doos (ter grootte van een dubbele bananendoos), dat zij de doos dicht maakte en dat hij samen met haar de doos in zijn auto heeft gezet en dat hij en [betrokkene 3] naar het hotel in [vestigingsplaats] gingen. Verderop in het proces-verbaal van getuigenverhoor staat dat [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij zich meent te herinneren dat op 20 januari 2010 de doos van boven was dichtgeplakt, dat hij twijfelt of die open was en dat hij zeker weet dat hij de inhoud van de doos heeft gezien.
4.12.
Dit deel van zijn verklaring wordt op essentiële punten bevestigd door getuige [betrokkene 5]. Zij heeft verklaard dat zij op de woensdagochtend van de 20e januari op telefonisch verzoek van [betrokkene 4] alle spullen van Scanner Vision (het hof begrijpt: NDS) in een grote bruine kartonnen doos van naar schatting 120 x 80 x 80 cm heeft gedaan, te weten een heleboel kleine lege blikkendoosjes, twee dozen pennen, een doos luxe pennen, een doos sleutelhangers, een doos winkelmuntjes en drie met stickers dichtgeplakte blikken doosjes met SD cards, dat zij die ‘s morgens in die doosjes had gedaan en dicht had gedaan met de stickers, dat het ging om SD cards van type C, I en F in de aantallen die zij noemde in haar mail aan [betrokkene 2] van 31 december 2009 (zoals aangehaald in r.o. 4.9), dat er na de mail van 31 december 1999 en voor het inpakken op 20 januari 2010 geen SD cards meer waren uitgeleverd, dat zij de ingepakte doos heeft opengelaten, waarna [betrokkene 4] de inhoud van de doos heeft bekeken, zij de doos heeft dichtgetaped en [betrokkene 4] de doos naar zijn auto heeft gebracht.
4.13.
[betrokkene 4] heeft weliswaar als enige getuige verklaard dat hij samen met [betrokkene 3] de bewuste doos in de auto van [betrokkene 2] heeft gezet, echter zijn verklaring sluit zodanig  aan bij het overige bewijs ten aanzien van hetgeen is gebeurd vóór 20 januari 2010 (zie r.o. 4.11 en 4.12) en ná 20 januari 2010 (zie hierna r.o. 4.18 en 4.19) dat dit overige bewijs als aanvullend bewijs kan worden aangemerkt, dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [betrokkene 4] voldoende geloofwaardig maakt. Dat [betrokkene 3] niet als getuige is gehoord maakt dat niet anders.
4.14.
Volgens NDS bevatten de metalen doosjes altijd één SD card en betekent dat ingeval van de veronderstelde teruggaaf van 200 doosjes, waarover [betrokkene 4] op 12 april 2010 verklaarde (zie r.o. 4.1.6), dat ook 200 doosjes zijn geretourneerd, terwijl anderzijds is gesteld dat 97 SD cards zijn teruggegeven, hetgeen tegenstrijdig is en de rechtbank tot het oordeel had moeten leiden dat de verklaring van [betrokkene 4] ongeloofwaardig is.
4.15.
[betrokkene 4] spreekt in genoemd e-mailbericht van ongeveer 100 SD cards èn ongeveer 200 metalen verpakkingen die volgens hem zijn teruggegeven, terwijl volgens de verklaring die [betrokkene 4] later in de procedure als getuige heeft afgelegd [betrokkene 5] op 20 januari 2010
“alles”
inpakte wat met NDS te maken had, waaronder SD cards, hetgeen niet uitsluit dat zich onder dat
“alles”
ook 200 verpakkingen bevonden. Partijen waren het er ter zitting over eens dat de doosjes, waarin SD cards per stuk verpakt aan de klant worden geleverd, in Zuid-Afrika worden geproduceerd door een klant van Nashua, dat de SD cards door Ricoh worden geproduceerd, dat Scanshare in verband met de uiteindelijke uitlevering aan een klant losse SD cards en losse verpakkingen ontvangt en dat zij de afzonderlijke SD cards in de afzonderlijke verpakkingen doet. Gelet op het voorgaande is het dus zonder meer mogelijk dat Scanshare aan NDS zowel SD cards als (losse) verpakkingen of doosjes heeft geretourneerd. Al met al kan van tegenstrijdigheid in – en ongeloofwaardigheid van – de verklaringen van [betrokkene 4] niet worden gesproken.
4.16.
Dat de SD cards en de verpakkingen niet in de doos zouden hebben gepast heeft NDS weliswaar in het hoger beroep herhaald, maar zij heeft dit onvoldoende feitelijk onderbouwd. Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan.
4.17.
NDS stelt dat het nooit zo kan zijn geweest dat [betrokkene 4] de spullen van NDS rond elf uur/half twaalf heeft laten inpakken om vervolgens om 12.00 uur te verschijnen op de afspraak met NDS. Zij heeft die stelling echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ter zitting is immers vastgesteld dat de afstand tussen het bedrijf van Scanshare in Schijndel en het motel in Eindhoven normaal gesproken in 27 minuten kan worden afgelegd, zodat hetgeen [betrokkene 4] heeft verklaard over het rond elf uur/ half twaalf inpakken van de doos en het om 12.00 uur in Eindhoven verschijnen op de afspraak met NDS niet ongeloofwaardig voorkomt zoals NDS kennelijk wil doen geloven, ook niet wanneer men de voor het inpakken van de doos benodigde tijd daarbij in aanmerking neemt. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
4.18.
Dat [betrokkene 5] geen getuige is geweest van het moment van de gestelde overdracht van de doos door Scanshare aan NDS brengt op zich zelf nog niet mee dat aan haar verklaring geen waarde kan worden toegekend. Van belang is dat hetgeen zij heeft verklaard over de inhoud van de doos, het door haar inpakken ervan, het controleren van die inhoud door [betrokkene 4] en over het door [betrokkene 4] in zijn auto zetten van de doos op essentiële punten overeenstemt met wat [betrokkene 4] daarover heeft verklaard.
4.19.
Verder heeft [betrokkene 4] verklaard dat [betrokkene 2] de volgende dag (dus de dag na de bespreking op 20 januari 2010) aan [betrokkene 5] mailde met een vraag over verzending van een groot aantal SD cards naar Zuid-Afrika en dat [betrokkene 5] hem uitleg heeft gegeven.
Dit wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [betrokkene 5] en door genoemde mail. [betrokkene 5] heeft verklaard dat [betrokkene 2] haar de dag na het inpakken van de doos heeft gevraagd hoe de cards moesten worden verstuurd naar Zuid-Afrika en dat zij hem dat heeft uitgelegd.
De mailwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 5] verliep als volgt:
“(...) 21 januari 2010 12:06 (...)
Hi [betrokkene 5],
Ik moet een boel SD kaa[r]tjes naar SA [Zuid-Afrika, hof] sturen, maar dit moet natuurlijk met hun eigen courier.
Weet jij hoe dat moet?
Thanks
[betrokkene 2]
(...)
Hi [betrokkene 2],
Natuurlijk weet ik nog hoe dat moet ;)
Het makkelijkst is om even met TNT te bellen (...).
Hopelijk gaat het zo lukken! Groetjes (...)
[betrokkene 5]
(...)
21 januari 12:31 (...)
Perfect, thanks
[betrokkene 2]. (...).”
4.20.
Voorts heeft [betrokkene 4] – onbestreden – verklaard dat hij op 12 oktober 2011 als aandeelhouder van NDS N.V. boekcontrole heeft uitgevoerd bij NDS, dat hij toen een foto heeft gemaakt van een factuur van NDS aan Nashua in Zuid-Afrika d.d. 28 januari 2010 ( zie 4.1.4), die betrekking heeft op exact dezelfde aantallen en types SD als die zijn genoemd in de mail van [betrokkene 5] aan [betrokkene 2] van 31 december 2009 (zie r.o. 4.9).
4.21.
Gelet op het feit dat in genoemde mail van 31 december 2009 en op de factuur van 28 januari 2010 (binnen een tijdsbestek van nog geen maand dus) sprake is van exact dezelfde aantallen en exact dezelfde types SD cards ligt het in de rede te veronderstellen dat het om exact dezelfde SD cards ging, temeer daar [betrokkene 4] – onbestreden – heeft verklaard dat Nashua in Europa nieuwe machines heeft met ingebouwde harde schijf waardoor geen SD card meer nodig zijn, maar dat in Zuid-Afrika nog gebruikt wordt gemaakt van oudere types waarin wel SD cards worden gebruikt en NDS bij e-mailbericht van 29 december 2009 aan een klant heeft laten weten dat zij vanaf 1 januari 2010 geen SD cards meer zal verschepen (zie r.o. 4.1.3).
4.22.
Het lag dan vervolgens op de weg van NDS om haar stelling dat de 97 SD cards uit haar eigen voorraad aan Nashua in Zuid-Afrika zijn geleverd, nader feitelijk te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. NDS heeft niets concreets gesteld over het aantal SD cards van de types C, F en I dat zij in januari 2010 in voorraad had. Evenmin heeft zij iets concreets gesteld over (het tijdstip en de wijze van) de bestelling die heeft geleid tot de levering van 97 SD cards aan Nashua in Zuid-Afrika. Nadat Scanshare de stelling van NDS aangaande haar eigen voorraad SD cards in de memorie van antwoord had betwist, heeft NDS tijdens het pleidooi slechts herhaald haar stelling dat zij zelf een aanzienlijke voorraad SD cards had waaruit zij op 28 januari 2009 aan Zuid-Afrika heeft geleverd, evenals de verwijzing naar de producties 1 tot en met 4 bij “overzicht productie t.b.v. getuigenverhoor 18 februari 2013”. Uit die producties blijkt echter niet zonder meer de juistheid van de gestelde voorraad bij NDS, ook al niet omdat de stukken dateren uit de periode vanaf 2007 tot begin april 2009 en die stukken op zich zelf niets zeggen over een eventuele, bij NDS in januari 2010 aanwezige voorraad. Aan het bewijsaanbod van NDS op dat punt zal daarom voorbij worden gegaan.
4.23.
Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat het in het korte tijdsbestek van nog geen maand – vanaf de mailwisseling van 31 december 2009 tussen [betrokkene 2] van NDS en [betrokkene 5] van Scanshare tot en met de factuur van NDS aan Nashua in Zuid-Afrika van 28 januari 2010 – steeds is gegaan om exact dezelfde aantallen en exact dezelfde types SD cards. Gelet daarop en gelet op het ontbreken van enige concrete informatie over de gestelde eigen voorraad aan SD cards van NDS en over de gestelde bestelling die heeft geleid tot de levering door NDS van 97 SD cards aan Nashua in Zuid-Afrika kan met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat het steeds dezelfde 97 SD cards betrof. Het kan dan ook niet anders zijn geweest dan dat Scanshare op 20 januari 2010 de 97 SD cards aan NDS heeft teruggegeven. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het aan Scanshare opgedragen bewijs is geleverd. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van NDS in de proceskosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt NDS in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Scanshare worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, mr. J.J. Minnaar en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.