ECLI:NL:GHAMS:2013:4458
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer		: 200.117.976/01
rolnummer rechtbank Alkmaar	: 135367 / HA ZA 12-70
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2013
inzake
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XENOTRES BEHEER B.V.
,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
2.
[APPELLANT SUB 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat:
mr.  M. de Boorder
te ‘s-Gravenhage,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHANNEL4ALL IP B.V.
,
gevestigd te Broek op Langedijk,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat:
mr. M. Meijjer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna samen Xenotres c.s. genoemd en afzonderlijk Xenotres en [appellant sub 2]. Geïntimeerde wordt aangeduid als IP.
Xenotres c.s. zijn bij dagvaarding van 13 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 12 september 2012, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen Xenotres c.s. als eisers en IP als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 september 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Xenotres c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
IP heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en in incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het betreft de proceskostenveroordeling en alsnog Xenotres c.s. zal veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten in eerste aanleg, alles met veroordeling van Xenotres c.s. in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten in hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad.
Xenotres c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
[appellant sub 2] is directeur van Xenotres.
Westra Beheer B.V. is 80% aandeelhouder van Dynaco International B.V. (hierna respectievelijk: Westra en Dynaco).
Dynaco is 100% aandeelhouder van Channel4all B.V. (hierna: Channel4all).
2.3.
Op 6 maart 2007 hebben Xenotres en Westra een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst behelst onder meer afspraken over:
- de uitgifte en verkoop door Westra van aandelen in Dynaco, de aldus te bereiken verdeling van aandelen tussen vijf nader genoemde aandeelhouders, te weten Westra (40%), Xenotres (40%), Dousma Beheer B.V. (5%), [X] (5%) en [Y] (10%),
- uitgifte van een prioriteitsaandeel aan Westra respectievelijk Xenotres, welke twee aandelen de enige zullen zijn met stemrecht,
- de beoogde samenwerking tussen de bij de overeenkomst betrokken partijen,
- het, na de aandelentransacties, inbrengen door Dynaco van alle intellectuele eigendommen in een aparte maatschappij, te weten IP, in welke vennootschap de verdeling van aandelen gelijk zal zijn aan de beoogde verdeling in Dynaco,
- de door Westra en Xenotres te bekleden functies in Dynaco,
- een arbitragebeding.
De overeenkomst is ondertekend namens Dynaco en de in de overeenkomst genoemde aandeelhouders, met uitzondering van [Y].
2.4.
Eveneens op 6 maart 2007 hebben [appellant sub 2] en [Z] een overeenkomst gesloten betreffende het gezamenlijk dragen van ondernemersrisico in Dynaco en aan haar gelieerde ondernemingen (hierna: de ondernemersrisico-overeenkomst).
2.5.
De met de overeenkomsten beoogde samenwerking is slechts gedeeltelijk gerealiseerd, in die zin dat Xenotres wel tot directeur van Dynaco is benoemd, maar dat zij na een maand als zodanig is geschorst en vervolgens is ontslagen. Xenotres heeft geen aandelen verkregen in Dynaco en zij houdt geen aandelen in IP, welke vennootschap op 3 november 2008 is opgericht.
2.6.
Xenotres heeft eerst vergeefs een arbitrageprocedure gevoerd tegen Westra en vervolgens hebben Xenotres c.s. eveneens vergeefs een arbitrageprocedure gevoerd tegen Westra, [Z], Dynaco, Channel4all, IP, Dousma Beheer en [X]. Tegen het tweede arbitrale vonnis zijn Xenotres c.s. vervolgens zonder succes opgekomen bij achtereenvolgens de rechtbank Haarlem, dit hof en de Hoge Raad.
3
Beoordeling
3.1.
Xenotres c.s. hebben in eerste aanleg een reeks vorderingen ingesteld tegen IP die ertoe strekken dat zij de overeenkomst zal nakomen, aldus dat Xenotres c.s. in de positie worden gebracht die is beoogd bij het sluiten van deze overeenkomst. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat vast staat dat IP, die na 6 maart 2007 is opgericht, geen partij is bij de overeenkomst en dat Xenotres c.s. niet voldoende hebben onderbouwd op grond waarvan IP zou moeten voldoen aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Xenotres c.s. zijn veroordeeld tot betaling van de proceskosten die met hantering van het liquidatietarief zijn begroot op € 1.479,=.
3.2.
In hun toelichting op de in principaal hoger beroep geformuleerde grief tegen de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank en de gronden waarop deze berust, hebben Xenotres c.s. aangevoerd dat de (oprichtende) aandeelhouders en de directie van IP, die de overeenkomst hebben mede-ondertekend en daaraan zijn gebonden, jegens Xenotres c.s. wanprestatie hebben gepleegd en onrechtmatig hebben gehandeld door IP opzettelijk in strijd met de overeenkomst in te richten en ingericht te laten. Hierdoor heeft Xenotres geen aandelen en zeggenschap in IP en hebben Xenotres of [appellant sub 2] niet de functie van statutair directeur in die vennootschap. IP heeft deze onrechtmatige handelwijze van haar orgaan – de vergadering van aandeelhouders – bekrachtigd en heeft daardoor ook zelf onrechtmatig gehandeld. Daarop kan IP worden aangesproken, zoals in deze procedure aan de orde is. IP mag het onrechtmatige gedrag (opzettelijke wanprestatie) van haar organen niet volgen zoals zij heeft gedaan en door dat wel te doen wordt zij zelf direct aanspreekbaar. Ook uit de redelijkheid en de billijkheid vloeit voort dat IP is gebonden aan de overeenkomst. Een andere uitkomst leidt ertoe dat Xenotres grote geldbedragen (in totaal € 200.000,=) heeft geïnvesteerd en [appellant sub 2] gedurende negen maanden heeft gewerkt, beide zonder daarvoor iets terug te krijgen.
3.3.
Bij de beoordeling van deze grief wordt vooropgesteld dat de vordering van Xenotres c.s. ook in hoger beroep ziet op de nakoming door IP van de overeenkomst, waarbij zij niet als partij betrokken is. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Indien veronderstellenderwijs met Xenotres c.s. wordt aangenomen dat de mede-ondertekenaars van de overeenkomst jegens Xenotres c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun daaruit voortvloeiende verplichtingen, dan betekent dat nog niet dat IP, die bij die overeenkomst geen partij is, onrechtmatig jegens Xenotres c.s heeft gehandeld. De door Xenotres c.s. gestelde omstandigheid dat de mede-ondertekenaars van de overeenkomst in hun hoedanigheid van oprichters en aandeelhouders van IP, deze vennootschap niet hebben ingericht zoals bij die overeenkomst was beoogd, maakt IP nog niet aansprakelijk uit onrechtmatige daad. De stelling van Xenotres c.s. dat IP de onrechtmatige handelwijze van haar aandeelhouders heeft bekrachtigd, kan hen evenmin baten, nu er geen sprake is van het door IP bekrachtigen van een nietige of anderszins ongeldige rechtshandeling of onbevoegd genomen besluit van haar bestuur of haar aandeelhouders. Ook indien Xenotres c.s. hebben bedoeld dat IP aan het gestelde onrechtmatig handelen van haar oprichters, bestuurders en/of aandeelhouders medewerking heeft verleend of uitvoering heeft gegeven kan deze stelling hen niet baten. Het verwijt van Xenotres c.s. luidt immers dat niet is besloten tot het uitgeven van aandelen aan Xenotres en niet is besloten tot de benoeming van Xenotres of [appellant sub 2] tot bestuurder van IP. Niet valt in te zien waarom de ontstentenis van deze besluitvorming als een aan IP toe te rekenen onrechtmatige daad moet worden beschouwd, te meer daar zij zelf (anders dan haar oprichters of overige betrokkenen voor zover die zichzelf jegens Xenotres en/of [appellant sub 2] hadden verbonden) géén verplichtingen jegens Xenotres en/of [appellant sub 2] dienaangaande heeft.
3.4.
Xenotres c.s. hebben ook verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot toewijzing van de vordering jegens IP, die strekt tot nakoming van de overeenkomst. Voor zover [appellant sub 2] heeft gesteld dat de overeenkomst een derdenbeding bevat op grond waarvan hij jegens IP aanspraak kan maken op de functie van statutair directeur, stuit dit af op de omstandigheid dat enerzijds [appellant sub 2] geen derde is maar partij bij de overeenkomst en anderzijds IP daarbij juist geen partij is. Het hof kan [appellant sub 2] voorts niet volgen in zijn stelling dat hij jegens IP tevens nakoming vordert op basis van de ondernemersrisico-overeenkomst. Deze overeenkomst betreft – kort gezegd – het door [appellant sub 2] in 2007 (samen met [Z]) te dragen ondernemersrisico in Dynaco en aan haar gelieerde ondernemingen als ware hij reeds directeur van deze onderneming(en). Voor zover uit deze overeenkomst (nog) verplichtingen voortvloeien, valt niet in te zien op grond waarvan IP, die ook bij deze overeenkomst geen partij is, kan worden aangesproken tot nakoming daarvan. Bijzondere omstandigheden die dit anders maken zijn niet gebleken. Het beroep van Xenotres c.s. op de redelijkheid en de billijkheid kan evenmin leiden tot toewijzing van de vordering tot nakoming jegens IP.
3.5.
De slotsom is dat de grief in principaal hoger beroep faalt. Het bewijsaanbod van Xenotres c.s. heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen.
3.6.
IP heeft zich op het standpunt gesteld dat Xenotres c.s. dienen te worden belast met de daadwerkelijk gemaakte kosten van geding in eerste aanleg, waartoe de incidentele grief is ingesteld, alsmede van het geding in hoger beroep. Zij heeft aangevoerd dat Xenotres c.s. misbruik van procesrecht maken door aanhoudend te blijven procederen tegen allerhande partijen met onbegrijpelijke en ondeugdelijke processtukken. De in die procedures uitgesproken kostenveroordelingen ten laste van Xenotres c.s. vormen klaarblijkelijk geen aanleiding om het procederen te staken of om met begrijpelijke en deugdelijk onderbouwde processtukken te komen, aldus IP.
3.7.
Deze stellingen zijn niet doeltreffend omdat niet kan worden volgehouden dat Xenotres c.s. geen enkel in redelijkheid te respecteren belang had bij het aanhangig maken van de vorderingen jegens IP. De grief in incidenteel hoger beroep faalt dan ook en er bestaat in principaal hoger beroep geen aanleiding af te wijken van de gebruikelijke wijze van berekening van de proceskosten.
3.8.
Nu de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Xenotres c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in principaal hoger beroep te dragen. IP is in incidenteel hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij en zal worden belast met de kosten daarvan.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Xenotres c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van IP begroot op € 666,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door IP in principaal hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt IP in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Xenotres c.s. begroot op € 1.341,= voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken Röell, C. Uriot en
D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.