ECLI:NL:RBMNE:2013:4715
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/351996 / KG ZA 13-662
Vonnis in kort geding van 9 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PACIFIC ISLAND TRAVEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.J. van Gastel te Amstelveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUSHMAN B.V.
,
statutair gevestigd te Kockengen,
kantoorhoudende te Harlingen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.H. van der Meulen te Joure.
Partijen zullen hierna PIT en Bushman genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in kort geding, tevens conclusie van eis in reconventie
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende overlegging producties
de mondelinge behandeling, ter gelegenheid waarvan PIT een pleitnota heeft voorgedragen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
PIT is er een onderneming die zich bezighoudt met het (online en offline) op de Nederlandse markt aanbieden van, bemiddelen bij en organiseren van reizen voor particulieren en bedrijven naar onder meer Afrika en de Indische oceaan. Zij hanteert daarbij de handelsnaam ”Impala Tours” en heeft als domeinnaam www.impalatours.nl in gebruik.
2.2.
Bushman houdt zich bedrijfsmatig bezig met de organisatie van en bemiddeling bij reizen met verre bestemmingen als onder meer Afrika en de Indische oceaan. Onder de handelsnaam “Impala Reizen” bemiddelt zij bij het tot stand komen van reisovereenkomsten in de zogenaamde indirecte markt (via reisbureau’s of reisagenten) en voor bestemmingen in Afrika die met haar zogenaamde ‘timesharepunten’ kunnen worden geboekt. Een ‘timesharepunt’ is een door een touroperator (als Bushman) jegens een aanbieder van accommodaties uit te oefenen recht om een vakantieganger of een groep vakantiegangers gedurende een bepaalde periode (van een reis) in een bepaalde accommodatie onder te brengen.
2.3.
Op 14 juli 2010 hebben partijen een activa-overeenkomst gesloten die, voor zover relevant, luidt als volgt:
“(…)
Artikel 1. Koopovereenkomst
1.1.
Verkoper [Bushman; toevoeging voorzieningenrechter] verkoopt en levert bij deze aan Koper [PIT; toevoeging voorzieningenrechter], gelijk Koper koopt en aanvaardt van Verkoper, de hierna te noemen activa respectievelijk Koper neemt de navolgende verplichtingen van Verkoper over, gelijk Verkoper deze verplichtingen aan Koper overdraagt:
a. Handelsnaam "Impala Tours"
Onder Handelsnaam wordt verstaan het recht op het gebruik en eigendom van de handelsnaam (merk) "Impala Tours".
(…)
b. Aandeelhouderschap in de Best of GmBH,
Onder het aandeelhouderschap in Best of GmbH wordt verstaan het voor Nederland exclusieve lidmaatschap van de Best of Travel Group, en alle daarmee verband houdende rechten en verplichtingen (…).
(..)
c. Membership van de Best of Travel Group
(…)
d. Goodwill
Onder Goodwill wordt verstaan de goodwill verbonden aan de ondernemingsonderdelen van Verkoper voor zover deze hierbij worden verkocht en overgedragen. Hieronder wordt tevens begrepen het klantenbestand (contactgegevens van alle door de Verkoper geboekte klanten met Afrika reizen vanaf 1 januari 2003, met uitzondering van reisbureaus) en de orderportefeuille van de Verkoper (ten aanzien van Afrika reizen voor directe klanten) ten aanzien van de handelsnaam (merk) "Impala Tours".
(…)
Artikel 2.
Lopende boekingen
2.1.
Reisovereenkomsten verkocht onder de handelsnaam "Impala Tours"
Onder Reisovereenkomsten wordt in het kader van deze overeenkomst verstaan alle via bemiddeling van Verkoper tot stand gekomen reisovereenkomsten met klanten (direct en reisbureaus), voor zover deze reizen verkocht zijn onder de handelsnaam Impala Tours of betrekking hebben op reizen naar bestemmingen in Afrika en de eilanden van de Indische Oceaan.
(…)
Artikel 5.
Non-concurrentie
5.1.
Verkoper verplicht zich om zich te onthouden van activiteiten die concurreren met, of schade toebrengen aan, de activiteiten van de in deze overeenkomst verkochte onderdelen van de onderneming. Hieronder wordt mede verstaan, dat het de Verkoper niet vrijstaat om te bemiddelen bij het tot stand komen van reisovereenkomsten, dan wel reizen te organiseren en adviezen te verstrekken met betrekking tot de reizen, voor zover dit alles betrekking heeft op Indische Oceaan en Afrika. Dit geldt ook ten aanzien van aan de Verkoper gelieerde ondernemingen. Hieronder wordt ook verstaan dat het de Verkoper niet vrijstaat om gebruik te maken van, of te verwijzen naar, de handelsnaam (merk) "Impala Tours" en aanverwante onderdelen (zoals vermeldt in artikel 1), tenzij daar in een aparte overeenkomst uitdrukkelijk goedkeuring voor is verleend.
Verkoper zal wel Zuid-Afrika reizen kunnen verkopen, voor zover deze (voor een substantieel deel, tenminste 50%) betrekking hebben doorverkoop van Timeshare punten.
Indien Verkoper dit beding overtreedt, is zij een boete verschuldigd aan Koper, gelijk aan € 5.000,= per overtreding (per reiziger).
(…)”
2.4.
Op dezelfde datum hebben partijen een licentieovereenkomst gesloten met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“(…)
Licentiegever [PIT; toevoeging voorzieningenrechter] heeft aangegeven dat hij de handelsnaam “Impala Tours” uitsluitend wil inzetten voor de directe verkoop van reizen aan klanten in Nederland naar bestemmingen in Afrika en in de Indische Oceaan.
Licentienemer [Bushman; toevoeging voorzieningenrechter] heeft aangegeven dat hij de "Impala Tours" uitsluitend wil inzetten voor de indirecte verkoop van reizen - via reisbureaus - aan klanten in Nederland naar bestemmingen in Afrika en in de Indische Oceaan.
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1.
Definities
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
1. Directe reisverkoop: Promotie en verkoop van reizen aan klanten in Nederland naar bestemmingen in Afrika en in de Indische Oceaan. Bij directe verkoop is er geen tussenkomst van een reisbureau of reisbemiddelaar.
Indirecte reisverkoop: Promotie en verkoop van reizen aan klanten in Nederland - via reisbureaus of reisbemiddelaars - naar bestemmingen in Afrika en in de Indische Oceaan. Bij indirecte verkoop zal promotie niet direct gericht zijn op de klant (dus bijv. geen "direct mailings" aan klanten), maar hooguit indirect op de klant waarbij uitsluitend via een reisbureau of reisbemiddelaar kan worden geboekt.
(…)
4. Promotie-uitingen: Advertentie, drukwerk, website, elektronische informatiedragers, etc.;
(…)
Artikel 2.
Gebruikovereenkomst
1. Licentiegever verleent aan Licentienemer het recht op gebruik van de handelsnaam "Impala Tours" ten behoeve van verkoop van reizen naar bestemmingen in Afrika en de Indische Oceaan aan klanten in de Nederlandse markt via Nederlandse reisbureaus die zijn aangesloten bij de ANVR/SGR;
2. Het recht op gebruik van de handelsnaam "Impala Tours" volgens artikel 1.1 heeft niet betrekking op de domeinnaam, beeldmerk of telefoonnummers van Impala Tours.
3. Het recht op gebruik van de handelsnaam "Impala Tours" volgens artikel 1.1 is niet-exclusief en niet-overdraagbaar.
(…)
Artikel 4
Rapportage verplichting
1. Licentienemer verstrekt aan licentiegever elk kwartaal een overzicht van aangegane inkoop- en verkoopverplichtingen;
2. Het kwartaaloverzicht wordt uiterlijk 15 dagen na afsluiting van de kwartaalperiode door de licentienemer aan de licentiegever doorgegeven;
3. Op het kwartaaloverzicht wordt per reisovereenkomst (klant), het referentienummer, boekingsdatum, klantnaam, reisbureaunaam, vertrekdatum en de omvang van de betreffende reissom in euro vermeld, alsmede de per reisovereenkomst aangegane inkoopverplichtingen (inkoopbedrag in inkoopvaluta en betaaldatum).
4. Licentienemer zal Licentiegever tijdig en volledig schriftelijk informeren over betalingsproblemen met leveranciers;
5. Licentienemer zal Licentiegever tijdig en volledig schriftelijk informeren over kwaliteitsproblemen met klanten.
(…)
Artikel 6
Looptijd en ontbinding
(…)
5. Licentiegever heeft het recht om deze gebruiksovereenkomst per direct op te zeggen, ingeval:
a. Licentienemer niet (meer) voldoet aan de in deze overeenkomst vermelde verplichtingen en voorwaarden;
(…)
Artikel 7.
Non-concurrentie
1. Licentienemer verplicht zich om zich te onthouden van activiteiten die concurreren met, of schade toebrengen aan, de activiteiten van de licentiegever (directe verkoop). Dit geldt ook ten aanzien van aan de licentienemer gelieerde ondernemingen.
(…)”
2.5.
Op 23 juli 2010 heeft PIT het hieronder weergegeven beeldmerk gedeponeerd bij het Benelux merkenregister (inschrijvingsnummer 0885443).
2.6.
Vanaf medio september 2010 hanteert Bushman het hieronder weergegeven logo:
Voorts heeft zij de domeinnamen www.impalareizen.nl, www.impalareizen.org en www.impalareizen.info in gebruik.
2.7.
Bij brief van 9 juli 2013 heeft PIT aan Bushman het volgende medegedeeld:
“Het spijt me je te moeten meedelen dat ik de licentieovereenkomst voor gebruik Impala Tours (later aangepast naar Impala Reizen) ga intrekken. Ik verwijs naar de (email) correspondentie die we hierover de laatste tijd gevoerd hebben, ik constateer dat je je eigen belangen voorop stelt en niet van plan bent rekening te houden met mijn belangen.
Met je huidige website, nieuwsbrieven en verkoopactiviteiten ten aanzien van Impala Reizen schaadt je behoorlijk mijn belangen. Bovendien heb je op geen enkele manier voldaan aan de rapportageplicht zoals in de gebruikslicentie afgesproken.
Voor mij is het nu genoeg – ik heb ook geen zin om nog langer te wachten op vage toezeggingen. Ik verzoek je dat je vanaf morgen stopt met het gebruik van het merk IMPALA REIZEN. Ook verzoek ik je dat je stopt met verkoop van Afrika-reizen (in meer algemene zin), conform artikel 5 (Non-concurrentie) van de Activa-overeenkomst – ook via gelieerde partijen.
Als je dat wenst kunnen we de komende weken in overleg treden onder welke voorwaarden we een nieuwe gebruikslicentie kunnen aangaan. Tot zolang die er niet is verwacht ik dat je al je marketing- en verkoopactiviteiten gericht op Afrika reizen stopt. Bij overtreding gaat de boeteclausule in werking. Ik ben komende 4 weken in het buitenland, ik heb mijn jurist ingelicht over de situatie. Zo nodig kan deze namens mij optreden.
Ik had graag gezien dat we deze kwestie in overleg op een andere manier hadden kunnen oplossen. Door uitblijven van een bevredigende uitkomst ben ik helaas genoodzaakt tot deze stap.”
2.8.
Op 13 augustus 2013 heeft PIT het woordmerk IMPALA gedeponeerd bij het Benelux merkenregister (inschrijvingsnummer 0942462).
3
Het geschil in conventie
3.1.
PIT vordert  samengevat - na eiswijziging (waartegen Bushman geen bezwaar heeft gemaakt):
dat Bushman bevolen wordt om ieder gebruik van het teken “Impala” te staken en gestaakt te houden,
dat Bushman bevolen wordt om ieder gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” te staken en gestaakt te houden,
dat Bushman bevolen wordt om de registratie van de onder 2.6 genoemde domeinnamen aan PIT over te dragen,
dat Bushman veroordeeld wordt om aan PIT een (door een registeraccountant geaccordeerd) overzicht te verstrekken van alle aangegane inkoop- en verkoopverplichtingen ten aanzien van reisverkoop naar Afrika en de Indische oceaan over de periode 1 juli 2010 tot en met 23 juli 2013, onderbouwd met documenten en voorzien van bewijsstukken met betrekking tot de doorverkoop van timesharepunten,
dat Bushman bevolen wordt zich te houden aan het non-concurrentiebeding,
dat Bushman bevolen wordt om een bedrag van € 10.000,-- aan verbeurde boetes aan PIT te voldoen,
dat aan de hiervoor vermelde bevelen en veroordeling een dwangsom wordt verbonden,
dat Bushman veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 10.168,26 aan gemaakte buitengerechtelijke kosten,
dat Bushman veroordeeld wordt tot betaling van de kosten van het geding overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019h Rv,
dat Bushman veroordeeld wordt tot betaling van de explootkosten.
3.2.
Bushman voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Bushman vordert  samengevat - in reconventie dat PIT veroordeeld wordt om te gedogen dat Bushman adviseert, bemiddelt en diensten verleent:
ten behoeve van verkoop van reizen naar bestemmingen in Afrika en de Indische oceaan ten behoeve van klanten in de Nederlandse markt via Nederlandse reisbureaus,
ten behoeve van verkoop van reizen voor de bestemming Afrika althans Zuid-Afrika rechtstreeks aan de afnemer dan wel via reisbureaus of reisagentschappen, voor zover deze reizen voor 50% of meer betrekking hebben op accommodaties die via het timesharepuntensysteem worden geboekt,
ten behoeve van verkoop van reizen naar bestemmingen in de Indische oceaan (Madagaskar, Seychellen, Mauritius en La Reunion), zowel rechtstreeks aan afnemers als via reisbureaus of reisagentschappen.
Voorts vordert Bushman dat PIT veroordeeld wordt in de kosten van de procedure in reconventie, berekend conform het gebruikelijke tarief.
4.2.
PIT voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
Spoedeisend belang
5.1.
Bushman heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat PIT niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen, in ieder geval in de onder 3.1
sub 4 vermelde vordering, omdat PIT daarbij geen spoedeisend belang heeft.
5.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft PIT voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen, aangezien deze voornamelijk zien op een (gestelde) inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht alsmede een (gestelde) inbreuk op een non-concurrentiebeding. Ten aanzien van de onder 3.1 sub 4 vermelde vordering geldt dat deze (mede) strekt ter vaststelling van de omvang van de inbreuk op het non-concurrentiebeding, zodat ook bij die vordering voldoende spoedeisend belang bestaat. Nu de hoofdvordering tot staking van voormelde inbreuk voldoende spoedeisend is, is de proceseconomie ermee gebaat dat ook over een daarmee nauw verband houdende nevenvordering (de op grond van de (gestelde) inbreuk verbeurde contractuele boete) wordt beslist. De voorzieningenrechter wijst het beroep op het ontbreken van spoedeisend belang dan ook af.
Uitleg overeenkomsten
5.3.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag hoe de afspraken moeten worden uitgelegd die partijen hebben gemaakt met betrekking tot het aanbieden van reizen naar Afrika en de Indische oceaan, en in het bijzonder de afspraken over het gebruik door Bushman van de naam “Impala Reizen”.
5.4.
PIT stelt zich op het standpunt dat Bushman op basis van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst geen adviezen mocht verstrekken met betrekking tot reizen naar Afrika en de Indische oceaan, noch deze mocht organiseren of bemiddelen bij de totstandkoming van  reisovereenkomsten naar deze bestemmingen, zowel direct (rechtstreeks aan particulieren) als indirect (via reisbureaus), behoudens voor zover:
– Bushman onder eigen naam (direct) reizen verkocht naar Zuid-Afrika die voor meer dan 50% waren opgebouwd uit doorverkoop van haar timesharepunten of
– PIT daarvoor toestemming had verleend via de licentieovereenkomst, welke toestemming zich beperkt tot promotie en verkoop van reizen en gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” daarbij voor de indirecte markt (via reisbureaus of andere reisbemiddelaars).
Bushman is van mening dat het haar op basis van de activa- en licentieovereenkomst toegestaan is om promotie te maken voor en reizen aan te bieden:
naar (geheel) Afrika via reisbureaus en reisadviseurs,
naar (geheel) Afrika met gebruikmaking van de timesharepunten voor zowel de directe als indirecte markt,
naar bestemmingen in de Indische oceaan voor zowel de directe als indirecte markt.
5.5.
Partijen verschillen derhalve van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten activa-overeenkomst en licentieovereenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.6.
Tussen partijen staat vast dat zij na de totstandkoming van de licentieovereenkomst zijn overeengekomen om - ter voorkoming van al te grote verwarring in de markt - Bushman niet te laten opereren onder de naam “Impala Tours”, maar onder de naam “Impala Reizen” en dat daarmee laatstgenoemde handelsnaam onderdeel is geworden van de licentieovereenkomst. De voorzieningenrechter zal dat dan ook in het navolgende tot uitgangspunt nemen.
5.7.
Met de activa-overeenkomst heeft Bushman aan PIT diverse onderdelen van de door haar op dat moment onder de naam “Impala Tours” gedreven onderneming verkocht aan PIT:
de handelsnaam “Impala Tours”,
het aandeelhouderschap in de onderneming Best of GmbH alsmede het lidmaatschap van de Best of Travel Group,
de goodwill die verbonden is aan de overgedragen ondernemingsonderdelen, en
de lopende reisovereenkomsten die via bemiddeling van Bushman tot stand waren gekomen.
5.8.
In artikel 5.1 van de activa-overeenkomst heeft Bushman zich vervolgens verplicht om zich te “onthouden van activiteiten die concurreren met, of schade toebrengen aan, de activiteiten van de in deze overeenkomst verkochte onderdelen van de onderneming”.
De voorzieningenrechter volgt Bushman niet in haar standpunt dat dit non-concurrentiebeding beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat deze alleen ziet op de directe markt. Weliswaar is tussen partijen niet in geschil dat hun bedoeling er uiteindelijk op was gericht om een verdeling aan te brengen tussen de directe markt voor reizen naar Afrika en de Indische oceaan (onder de naam “Impala Tours”; exclusief bestemd voor PIT) en de indirecte markt voor die reizen (onder de naam “Impala Reizen”; exclusief bestemd voor Bushman), maar die verdeling hebben zij niet reeds bij de activa-overeenkomst aangebracht, maar pas bij de licentieovereenkomst. In artikel 5.1 van de activa-overeenkomst hebben zij expliciet opgenomen dat onder het non-concurrentiebeding mede zou worden verstaan dat het Bushman niet zo vrijstaan “om te bemiddelen bij het tot stand komen van reisovereenkomsten, dan wel reizen te organiseren en adviezen te verstrekken met betrekking tot reizen voor zover deze betrekking hebben op de Indische oceaan en Afrika”. Hierin is geen beperking tot de directe markt te lezen.
5.9.
Een dergelijke beperking volgt ook niet uit de zinsnede “de activiteiten van de in deze overeenkomst verkochte onderdelen van de onderneming”. Vaststaat immers dat de door Bushman voordien onder de naam “Impala Tours” gedreven onderneming zowel de directe als de indirecte markt bediende. De verkoop van die handelsnaam in artikel 1.1 sub a van de activa-overeenkomst was dan ook niet beperkt tot alleen de directe markt.
Daaraan doet niet, althans onvoldoende, af dat de overdracht van het klantenbestand (onder 1.1 sub d van de activa-overeenkomst) is beperkt tot de directe markt, mede omdat daar tegenover staat dat de verkoop van de lopende boekingen (in artikel 2.1 van de activa-overeenkomst) zich uitstrekte over zowel de directe als indirecte markt. Bushman heeft daaraan niet de verwachting mogen ontlenen dat de indirecte markt hoe dan ook uitgesloten zou zijn van de werking van het non-concurrentiebeding van de activa-overeenkomst.
5.10.
Daarbij komt dat indien partijen met de activa-overeenkomst reeds de indirecte markt van de werking daarvan hadden willen uitzonderen, niet goed te begrijpen is waarom zij (pas) in de daarop gebaseerde licentieovereenkomst tot de definiëring van directe en indirecte reisverkoop zijn overgegaan en in artikel 2.1 van de licentieovereenkomst bij de verlening van een licentie voor het gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” uitdrukkelijk de beperking hebben opgenomen ten aanzien van de indirecte markt. Immers, indien de activa-overeenkomst al beperkt was tot de indirecte markt, was het aanbrengen van die scheiding in de licentieovereenkomst overbodig. Evenmin is alsdan goed te begrijpen waarom ook in de licentieovereenkomst (artikel 7) een non-concurrentiebeding is opgenomen, waarin uitdrukkelijk het verbod op het verrichten van concurrerende activiteiten wordt beperkt tot directe verkoop.
5.11.
Bushman heeft ook niet gewezen op een specifieke verklaring of gedraging van PIT waaruit zij de verwachting heeft mogen afleiden dat het haar al op basis van de activa-overeenkomst was toegestaan om de indirecte markt te bedienen.
5.12.
Bushman kan niet gevolgd worden in haar stelling dat het haar geoorloofd was om de directe reismarkt te bedienen als het zou gaan om reizen naar de Indische oceaan. De combinatie van het non-concurrentiebeding van de activa-overeenkomst en die van de licentieovereenkomst beperkt haar activiteiten terzake hoe dan ook tot de indirecte markt. De ‘timesharepunten-uitzondering’ ziet niet op de Indische oceaan. Bushman heeft ook niet aangegeven op basis waarvan zij de verwachting mocht hebben dat het bedienen van de directe markt wel zou zijn toegestaan.
5.13.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitleg door Bushman van de in artikel 5.1 van de activa-overeenkomst opgenomen uitzondering met betrekking tot reizen die plaatsvonden met doorverkoop van timesharepunten. In de betreffende bepaling is uitdrukkelijk opgenomen dat deze beperking ziet op reizen naar
Zuid
-Afrika, en dus niet geheel Afrika. De enkele omstandigheid dat, zoals Bushman ter zitting heeft gesteld, PIT in de praktijk nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het inzetten van timesharepunten voor reizen naar andere landen in Afrika, kan niet het ontstaan van de verwachting aan haar zijde rechtvaardigen dat PIT met een ruimere strekking van de beperking heeft ingestemd. Daartoe is tenminste vereist dat PIT op de hoogte was van de inzet van de timesharepunten voor andere Afrika- reizen dan die naar Zuid-Afrika. Bushman heeft dat in het kader van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt.
5.14.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat PIT aan het samenstel van de bepalingen van de activa-overeenkomst en de licentie-overeenkomst de verwachting heeft mogen ontlenen dat het op basis van deze overeenkomsten Bushman niet was toegestaan om te bemiddelen bij het tot stand komen van reisovereenkomsten (zowel op de directe als de indirecte markt) met betrekking tot Afrika en de Indische oceaan, althans deze te organiseren of daarvoor adviezen te geven, tenzij:
er sprake was van een reis naar Zuid-Afrika die voor tenminste 50% betrekking had op doorverkoop van timesharepunten of
(tot het moment van rechtsgeldige opzegging van de licentieovereenkomst:) er sprake was van een reis naar Afrika of de Indische oceaan waarbij de boeking plaats zou vinden via de indirecte markt.
Rechtsgeldigheid opzegging
5.15.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of PIT gerechtigd was om bij brief van 9 juli 2013 (productie 13 van PIT) de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens het niet voldoen door Bushman aan het in die overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding en de rapportageverplichting.
5.16.
Bushman heeft erkend dat zij op 17 mei 2013 en 24 mei 2013 een nieuwsbrief heeft verstuurd aan een particulier die was voorzien van het onder 2.6 weergegeven logo en een Afrika-reis bevatte die niet met timesharepunten zou worden geboekt, en dat zij daarmee het non-concurrentiebeding (artikel 7 van de licentieovereenkomst) heeft geschonden. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat deze schending van onvoldoende gewicht is om de opzegging te rechtvaardigen. Ten aanzien van de inhoud van haar website voert zij aan dat zij de op die website voorkomende, (mede) op particulieren gerichte mededelingen kort na 9 juli 2013 heeft verwijderd. Bushman heeft ook erkend dat zij niet heeft voldaan aan haar rapportageverplichting, maar stelt dat deze in de praktijk een dode letter was, omdat PIT nooit heeft aangedrongen op het verstrekken van die rapportages, althans in haar wens tot het ontvangen daarvan niet heeft volhard.
Ten slotte is zij van mening dat opzegging niet rechtsgeldig heeft kunnen plaatsvinden, omdat zij nooit in verzuim is geraakt met betrekking tot haar contractuele verplichtingen.
5.17.
De voorzieningenrechter constateert dat partijen de brief van 9 juli 2013 van PIT hebben opgevat als een opzegging ex artikel 6 lid 5 sub a van de licentieovereenkomst. Dit betekent dat niet hoeft te worden voldaan aan de voor ontbinding van een overeenkomst geldende vereisten van verzuim en het bestaan van een voldoende ernstige tekortkoming (artikel 6:265 BW). Artikel 6 van de licentieovereenkomst vereist voor een rechtsgeldige opzegging alleen dat de licentienemer (Bushman) niet (meer) voldoet aan de in de overeenkomst vermelde verplichtingen en voorwaarden. Door de onder 5.16 weergegeven erkenningen van Bushman staat vast dat aan dat vereiste is voldaan. Wel kan het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om een beroep te doen op de overeengekomen opzeggingsmogelijkheid. Maar daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
5.18.
In het non-concurrentiebeding en het rapportagebeding is duidelijk omschreven welke verplichtingen op Bushman rustten. Bushman diende er zelf voor zorg te dragen dat zij aan deze verplichtingen voldeed. Het was niet voldoende om af te wachten of zij op schending van de verplichtingen door PIT zou worden aangesproken om pas dan tot uitvoering van die verplichtingen over te gaan. Dat heeft Bushman in het onderhavige geval wel gedaan. Zij heeft op haar website mededelingen geplaatst die mede rechtstreeks gericht waren op particulieren (bestaande uit het bieden van de mogelijkheid tot het ontvangen van een nieuwsbrief en tot het rechtstreeks contact opnemen met één van haar eigen medewerkers), en zij is pas tot het stoppen met de nieuwsbrief en het verwijderen van de mogelijkheid tot het rechtstreeks contact opnemen overgegaan nadat zij daarop door PIT was aangesproken. Daarmee heeft zij haar promotie gericht op de directe markt voor Afrika-reizen waarvan het voor haar (op basis van de inhoud van de artikelen 1.2, 2.1 en 7 van de licentieovereenkomst) volstrekt duidelijk moest zijn dat dat niet mocht, behoudens voor zover het zou gaan om reizen naar
Zuid
-Afrika en voor tenminste 50% gebruik zou worden gemaakt van timesharepunten. Uit de als productie 11 overgelegde printscreens van de Facebook-pagina van Bushman en de websites www.impalareizen.nl en www.vx.nl (van VX VakantieXperts Travel House, die aan Bushman gelieerd is) blijkt dat het ook mogelijk was om rechtstreeks contact op te nemen met een reisspecialist van Bushman (of van VX) met betrekking tot andere bestemmingen in Afrika dan alleen Zuid-Afrika alsmede met betrekking tot bestemmingen in de Indische oceaan. Gelet hierop moest het voor Bushman volstrekt duidelijk zijn dat de hiervoor vermelde uitzondering op directe verkoop niet van toepassing was en dat derhalve sprake was van verboden promotie.
Overigens kan ook ten aanzien van de andere (dan de onder 5.16 bedoelde) nieuwsbrieven die Bushman in zijn conclusie van antwoord heeft vermeld niet worden uitgesloten dat deze inbreuk maakten op het verbod op promotie op de directe markt, omdat zij daarbij telkens spreekt van daarin opgenomen “Afrika-reizen”, terwijl de ‘timeshare-uitzondering’ zich beperkt tot
Zuid
-Afrika.
5.19.
Verder staat vast dat Bushman op geen enkel moment zelfstandig een rapportage als bedoeld in artikel 4 van de licentieovereenkomst aan PIT heeft verstrekt. Bushman heeft dan ook niet voldaan aan haar uit artikel 4 voortvloeiende verplichtingen. Ter zitting heeft Bushman aangegeven dat zij ook niet van plan is dat alsnog te doen. Afgezien daarvan blijkt uit de als productie 24 door PIT overgelegde e-mails van 2 augustus 2010 en 13 maart 2012 dat PIT herhaaldelijk op het verstrekken van de rapportages heeft aangedrongen. Aan het feit dat PIT vervolgens na het uitblijven van de rapportages niet nogmaals actie daarop jegens Bushman heeft ondernomen, heeft Bushman niet de verwachting mogen ontlenen dat PIT geen prijs meer stelde op het ontvangen van deze rapportages. Het ontvangen door PIT van die rapportages is ook niet zonder belang, omdat PIT aan de hand daarvan kan controleren of Bushman zich heeft gehouden aan het non-concurrentiebeding.
5.20.
Op basis van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat het niet nakomen van de verplichtingen van de licentieovereenkomst door Bushman zo onbeduidend is dat het op basis daarvan onaanvaardbaar is dat PIT van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik maakt.
5.21.
Het voorgaande betekent dat PIT rechtsgeldig tot opzegging van de licentieovereenkomst is overgegaan. Dit heeft tot gevolg dat Bushman met ingang van 9 juli 2013 zich moest houden aan het non-concurrentiebeding van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst, en dus met ingang van die datum niet betrokken mocht zijn bij het aanbieden en verkopen van reizen naar Afrika en de Indische oceaan, zowel voor de directe als de indirecte markt (behoudens de ‘timesharepunten-uitzondering’). Vaststaat dat Bushman niet tot staking van deze activiteiten is overgegaan, zodat de op staking daarvan gerichte vordering van PIT in beginsel toewijsbaar is. De voorzieningenrechter constateert wel dat door de opzegging de uitzondering op het non-concurrentiebeding met betrekking tot de timesharepunten niet is komen te vervallen, zodat dat onderdeel van het gevorderde bevel zal worden uitgezonderd.
5.22.
Door de erkenning door Bushman dat zij twee nieuwsbrieven heeft verstuurd aan particulieren waarin een Afrika-reis vermeld is waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een timeshare-accommodatie, staat vast dat zij twee maal het non-concurrentiebeding van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst heeft overtreden, zodat zij een boete verschuldigd is aan PIT van € 10.000,--. De stelling van Bushman dat deze nieuwsbrieven niet tot enige boeking hebben geleid, doet aan de verschuldigdheid van de boete niet af, omdat op basis van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst het verrichten van alle concurrerende activiteiten met betrekking tot reizen naar Afrika en de Indische Oceaan verboden is. De voorzieningenrechter acht gelet hierop in hoge mate aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de boete verbeurd is en het gevorderde bedrag zal toewijzen.
5.23.
De opzegging van de licentieovereenkomst betekent voorts dat Bushman met ingang van 9 juli 2013 geen gebruik meer mag maken van de handelsnaam “Impala Reizen”. Vast staat evenwel dat Bushman het gebruik van die handelsnaam heeft gecontinueerd. Daarmee heeft Bushman inbreuk gemaakt op het recht van PIT met betrekking tot de handelsnaam “Impala Tours”. De voorzieningenrechter volgt Bushman niet in haar stelling dat niet voldaan is aan het (door artikel 5 Handelsnaamwet gestelde) vereiste van gevaar voor verwarring, omdat partijen met de wijziging van de handelsnaam van “Impala Tours” in “Impala Reizen” dat gevaar voldoende zouden hebben ondervangen. De handelsnamen van partijen verschillen immers maar in geringe mate van elkaar. Het eerste (meest kenmerkende) deel “Impala” is hetzelfde, en het tweede deel is begripsmatig hetzelfde. Het publiek zal de Engelse term “Tours” niet anders begrijpen dan het Nederlandse woord “Reizen”. Aangezien beide partijen:
de handelsnaam gebruiken voor het aanbieden van reizen naar dezelfde bestemmingen (Afrika en de Indische Oceaan),
landelijk actief zijn en
via hun websites dezelfde markt bereiken (zowel reisbureaus als particulieren),
acht de voorzieningenrechter het gevaar voor verwarring aannemelijk. Overigens wordt het bestaan van gevaar voor verwarring ook bevestigd door het feit dat Bushman regelmatig particulieren die geïnteresseerd waren in een reis die onder de naam “Impala Reizen” werd aangeboden, heeft verwezen naar PIT. Nu de licentieovereenkomst is geëindigd, hoeft PIT dit verwarringsgevaar niet meer voor lief te nemen. Het gevorderde bevel om gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” te staken en gestaakt te houden, zal dan ook worden toegewezen.
5.24.
Ten aanzien van het beroep van PIT op haar merkrecht heeft Bushman alleen als verweer aangevoerd dat zij van PIT toestemming tot gebruik van het beeldmerk van PIT heeft verkregen in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE. Door het einde van de licentieovereenkomst is deze toestemming evenwel komen te vervallen, zodat dit verweer faalt. Voor zover het gaat om het woordmerk IMPALA van PIT, is dit door PIT gedeponeerd na het einde van de licentieovereenkomst, zodat de toestemming van PIT nooit betrekking heeft kunnen hebben op dit merk. Het gevorderde bevel om inbreuk op de merkrechten van PIT te staken en gestaakt te houden is dan ook voor toewijzing vatbaar.
5.25.
Hetzelfde geldt voor het gevorderde bevel om de domeinnamen www.impalareizen.nl, www.impalareizen.org en www.impalareizen.info aan PIT over te dragen. Door het eindigen van de licentieovereenkomst handelt Bushman in strijd met de merk- en handelsnaamrechten van PIT en daarmee onrechtmatig door deze domeinnamen te blijven gebruiken. Tegenover het zwaarwegende belang van PIT tot handhaving van haar intellectueel eigendomsrecht staat geen rechtens te respecteren belang van Bushman bij het voortzetten van het gebruik van deze domeinnamen, zodat Bushman tot overdracht daarvan aan PIT moet overgaan.
5.26.
Op grond van het bepaalde in artikel 1019i Rv zal de voorzieningenrechter een termijn bepalen waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld.
5.27.
Bushman heeft erkend dat zij tot op heden niet aan haar rapportageverplichting van artikel 4 van de licentieovereenkomst heeft voldaan. Zij heeft ook ter zitting aangegeven niet van plan te zijn om daaraan alsnog te voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet de opzegging niet af aan het bestaan van de verplichting om voor de aan de opzegging voorafgaande periode tot de in artikel 4 omschreven rapportage over te gaan. PIT heeft bij die rapportage ook nog steeds een voldoende belang, namelijk om te kunnen controleren of Bushman zich over deze periode heeft gehouden aan het non-concurrentiebeding. Wel is het zo dat artikel 4 van licentieovereenkomst er niet toe verplicht om de rapportage vergezeld te laten gaan van accordering door een registeraccountant of van begeleidende documenten en/of bewijsstukken, zodat de vordering zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald.
5.28.
Aan Bushman zal voorts een ruimere termijn worden gegeven om aan de gevorderde bevelen te voldoen dan gevorderd.
5.29.
PIT heeft er voldoende belang bij om de gevorderde bevelen te versterken met een dwangsom. Een dwangsom kan echter op grond van het bepaalde in artikel 611a Rv niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Voor zover de dwangsom gevorderd is ten aanzien van het bevel om een bedrag van € 10.000,-- aan verbeurde boetes aan PIT te voldoen, zal deze derhalve worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig om de gevorderde dwangsom te matigen en aan een maximum te binden.
5.30.
PIT heeft gevorderd dat Bushman overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019h Rv wordt veroordeeld in de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Nu blijkens het voorgaande PIT in de onderhavige procedure in overwegende mate in het gelijk wordt gesteld, en daarbij voorts is geoordeeld dat er sprake is van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, is deze vordering in beginsel toewijsbaar. Het geschil ziet evenwel niet alleen op inbreuken op rechten van intellectuele eigendom die door Bushman worden gepleegd door het eindigen van de licentieovereenkomst, maar tevens op nakoming van de activa-overeenkomst alsmede op nakoming van onderdelen van de licentie-overeenkomst die los staan van de intellectuele eigendomsrechten van PIT. Nu een toerekening van de kosten door partijen aan de IE-grondslag ontbreekt, zal de voorzieningenrechter daarvan zelf een schatting maken. Gelet op het feit dat maar een zeer beperkt deel van de sommaties, dagvaarding en de vorderingen ziet op een inbreuk op rechten van intellectuele eigendom komt de voorzieningenrechter tot een toerekening van 20% van de kosten aan de IE-grondslag. Terzake is dus in beginsel toewijsbaar een bedrag van € 2.033,65 (20% x € 10.168,26). Van dit bedrag moet (als kosten voor het opstellen van de concept-dagvaarding) een bedrag van 6,5 uur x € 195,-- (vermeerderd met 21% BTW en 6% kantoorkosten) x 20% = € 321,95 worden toegerekend aan de proceskosten. Ten aanzien van de nadien door PIT gemaakte proceskosten heeft de voorzieningenrechter geen specificatie ontvangen, zodat die kosten niet toewijsbaar zijn.
5.31.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten die zijn gemaakt voor andere grondslagen dan de IE-grondslag geldt dat deze op basis van artikel 6:96 BW en artikel 237 Rv voor toewijzing vatbaar zijn, en wel tot het bedrag van de daarvoor gehanteerde tarieven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en het Liquidatietarievenbesluit:
aan buitengerechtelijke kosten: 80% x € 875,00 = € 700,00
aan proceskosten: 80% x € 816,00 = € 652,80.
5.32.
In totaal zal dan ook aan buitengerechtelijke kosten worden toegewezen een bedrag van € 2.411,70.
5.33.
De proceskosten aan de zijde van PIT worden gelet op het voorgaande toegewezen tot de volgende bedragen:
- dagvaarding		€     	  84,25
- griffierecht			589,00
- proceskosten ex artikel 1019h Rv	                 321,95
- overige salariskosten advocaat
652,80
Totaal		             €             1.648,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
De reconventionele vorderingen berusten op een onjuiste uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel gaan er vanuit dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Nu hiervoor in conventie reeds is overwogen dat sprake is van een rechtsgeldig opzegging, dienen die vorderingen in reconventie in zoverre te worden afgewezen. Voor zover de reconventionele vordering ertoe strekt om PIT te laten gedogen dat Bushman reisovereenkomsten aanbiedt naar Zuid-Afrika die voor meer dan 50% betrekking hebben op accommodaties die via het timesharepuntensysteem worden geboekt, heeft Bushman daarbij onvoldoende belang omdat haar recht om betrokken te zijn bij dergelijke reisovereenkomsten reeds wordt gewaarborgd door de beperkte toewijzing van de vordering in conventie strekkende tot naleving van het non-concurrentiebeding.
6.2.
Bushman zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PIT worden begroot op:
- salaris advocaat
€	408,00
(factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal	€ 	408,00
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
beveelt Bushman om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis ieder gebruik van het teken "Impala" (online en offline) alsmede iedere andere inbreuk op de merkrechten van PIT (al dan niet via gelieerde partijen) te (doen) staken en gestaakt te houden,
7.2.
beveelt Bushman om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de handelsnaam "Impala Reizen" (online en offline) alsmede iedere andere inbreuk op de handelsnaamrechten van PIT (al dan niet via gelieerde partijen) te (doen) staken en gestaakt te houden,
7.3.
beveelt Bushman om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis de registratie van de domeinnamen www.impalareizen.nl, www.impalareizen.org en www.impalareizen.info op eigen kosten aan PIT over te dragen,
7.4.
veroordeelt Bushman om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis een overzicht aan PIT te verstrekken van alle aangegane inkoop- en verkoopverplichtingen ten aanzien van reisverkoop naar Afrika en de Indische Oceaan vanaf 1 juli 2010 tot en met
9 juli 2013, welke kwartaaloverzichten de in artikel 4.3 van de licentieovereenkomst genoemde gegevens dienen te bevatten,
7.5.
beveelt Bushman om zich binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te houden aan het non-concurrentiebeding van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst en zich te onthouden van:
het direct en/of indirect bemiddelen bij het tot stand brengen van
het organiseren van
het adviseren over en
het aanbieden en/of verkopen en/of aangaan van
reisovereenkomsten die zien op Afrika en de Indische Oceaan, zowel rechtstreeks aan particulieren als via reisbureaus, met uitzondering van reisovereenkomsten die voor tenminste 50% betrekking hebben op doorverkoop van timesharepunten,
7.6.
bepaalt dat Bushman aan PIT een dwangsom verbeurt van EUR 500,-- voor elke dag of gedeelte daarvan, dat door Bushman in strijd wordt gehandeld met één of meer van de bevelen als genoemd onder 7.1 tot en met 7.5, tot een maximum van € 80.000,-- is bereikt,
7.7.
veroordeelt Bushman om aan PIT te betalen een bedrag van € 12.411,70 (twaalfduizendvierhonderdelf euro en zeventig eurocent),
7.8.
veroordeelt Bushman in de proceskosten, aan de zijde van PIT tot op heden begroot op € 1.648,00,
7.9.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.10.
bepaalt dat PIT binnen zes maanden na heden de eis in de hoofdzaak dient in te stellen,
7.11.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.12.
wijst de vorderingen af,
7.13.
veroordeelt Bushman in de proceskosten, aan de zijde van PIT tot op heden begroot op € 408,00,
7.14.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2013.
type: WV(4208)
coll: