ECLI:NL:GHSHE:2013:4774
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.072.261/01
arrest van 15 oktober 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
[Appellant 1.]
,
[Appellante 2.]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. G.M.J. van Oijen te Breda,
tegen
[geintimeerde 1.]
,
[geintimeerde 2.]
,
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. T. van Riel te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 november 2011 en 28 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 210205 / HA ZA 09-1888 gewezen vonnis van 7 april 2010.
10
Het tussenarrest van 28 augustus 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof geoordeeld dat:
- de vordering van [Appellant 1.] niet is verjaard, waardoor grieven 1 en 2 slagen en het oordeel van de rechtbank niet in stand kan blijven;
- de omstandigheid dat het platte dak van de uitbouw geheel althans grotendeels verrot is, een gebrek is dat aan een normaal gebruik van het huis in de weg staat (zodat in zoverre van non-conformiteit sprake is);
- de overige door [Appellant 1.] gestelde gebreken niet aan een normaal gebruik van het huis in de weg staan, waardoor in zoverre van non-conformiteit geen sprake is.
Verder heeft het hof [geintimeerde 1.] toegelaten bewijs bij te brengen van zijn stelling dat [Appellant 1.] voorafgaand aan de koopovereenkomst op de hoogte is gesteld van de toestand van het platdak van de uitbouw en dat in verband met de noodzakelijke vernieuwing van dit dak een bedrag van € 5.000,- in mindering op de koopprijs is gebracht.
11
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 november 2012;
- het proces-verbaal van contra-enquête van 31 januari 2013;
- de memorie na enquête van [geintimeerde 1.];
- de memorie na enquête van [Appellant 1.].
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
12
De verdere beoordeling
12.1.
Aan de zijde van [geintimeerde 1.] zijn de partijen [geintimeerde 2.] en [geintimeerde 1.] en hun toenmalige makelaar[toenmalige makelaar] als getuigen gehoord.
De getuige [toenmalige makelaar] heeft, kort gezegd, het volgende verklaard:
- het contact met de familie [Appellant 1.] is uitsluitend via de makelaar gelopen;
- wij hebben in overleg met de makelaar gesproken over het punt dat het dak van de aanbouw niet helemaal goed meer was en dat de prijs in verband daarmee met € 5.000,- zou kunnen zakken;
- de makelaar heeft gezegd dat hij met de familie [Appellant 1.] had gesproken en dat zij akkoord waren met de prijs van € 282.500,-; ik weet niet of de makelaar expliciet aan de familie [Appellant 1.] heeft verteld dat het laten zakken van de koopprijs met € 5.000,- te maken had met de toestand van het dak;
- [geintimeerde 1.] heeft, bij een bezoek aan het huis na het tekenen van het voorlopig koopcontract (juni of juli 2006), in de aanbouw tegen [Appellant 1.] gezegd dat het dak in slechte staat was en zou moeten worden vernieuwd, waarop [Appellant 1.] antwoordde dat dit geen probleem was omdat hij er toch rolluiken aan zou willen hangen ([toenmalige makelaar] heeft dit gesprek vanuit de woonkamer gehoord);
- [Appellant 1.] heeft toen ook gezegd dat hij al voor het bezoek wist dat het dak zou moeten worden vernieuwd;
- wij hebben al tijdens de taxatie en inspectie (voordat het huis ten verkoop werd aangeboden) tegenover de makelaar gewezen op de slechte toestand van het dak van de serre.
De getuige [geintimeerde 1.] heeft, kort gezegd, het volgende verklaard:
- ik heb tegenover mijn makelaar melding gemaakt van de slechte toestand van het dak van de serre, welke slechte toestand ook is gemeld op de lijst van de toestand van het huis;
- na verder overleg tussen de makelaar en [Appellant 1.] zijn wij gezakt met € 5.000,-;
- het zakken met € 5.000,- had uitdrukkelijk te maken met de slechte toestand van het dak en de makelaar heeft dit zo met [Appellant 1.] besproken, zo heb ik vernomen van de makelaar;
- bij het bezoek na het tekenen van het voorlopig koopcontract ben ik begonnen over het dak van de uitbouw: ik heb besproken dat het dak slecht was, dat er waarschijnlijk een nieuwe dakbedekking, platen en wellicht ook een aantal nieuwe balken op moesten worden gelegd, waarop [Appellant 1.] heeft geantwoord dat dit niet erg was omdat hij er rolluiken aan wilde hangen waardoor het dak er toch af zou moeten;
- ik heb tijdens dat gesprek ook gezegd dat het zakken met € 5.000,- te maken had met de slechte toestand van het dak.
De getuige [toenmalige makelaar] heeft, kort gezegd, het volgende verklaard:
- ik was in 2006 de makelaar van [geintimeerde 1.] en ik heb destijds namens hen de onderhandelingen gevoerd met [Appellant 1.];
- de onderhandelingen zijn helemaal via mij gelopen; bij mijn beste weten is niet in mijn aanwezigheid tussen verkopers en kopers gesproken voor het koopcontract;
- ik kan mij niet herinneren of ik met [geintimeerde 1.] heb gesproken over de toestand van het platdak; aanleiding om erover te spreken is er pas als een punt op de vragenlijst is vermeld en in dit geval is een gebrek aan het platdak niet op die lijst vermeld (alleen lekkages zijn vermeld op de lijst met betrekking tot het dak);
- ik had zelf geen wetenschap van de gebrekkige toestand van het dak, pas na de oplevering ben ik op de hoogte geraakt van de toestand van het dak van de uitbouw;
- ik kan mij niet herinneren of het laten zakken van de prijs destijds te maken had met de toestand van het dak.
12.2.
Aan de zijde van [Appellant 1.] zijn appellanten als getuigen gehoord.
De getuige [Appellante 2.] heeft, kort gezegd, het volgende verklaard:
- wij hebben alleen met de makelaar [toenmalige makelaar] te maken gehad, voor het sluiten van het koopcontract hadden wij geen contact met [geintimeerde 1.];
- de toestand van het dak van de uitbouw is in de gesprekken met de makelaar niet aan de orde geweest;
- pas na de levering bij de notaris zijn wij op de hoogte geraakt van de gebrekkige toestand van het dak;
- bij het bezoek aan het huis, na het tekenen van het koopcontract, heeft [Appellant 1.] met [geintimeerde 1.] gesproken, maar [Appellante 2.] en [toenmalige makelaar] hebben er niet bij gestaan en [Appellante 2.] heeft dat gesprek niet kunnen volgen;
- de toestand van het dak is niet aan de orde geweest bij de onderhandelingen over de prijs, die met de makelaar zijn gevoerd;
- bij het bezoek aan het huis was er wel al het plan om de dakbedekking van de uitbouw te vervangen en misschien ook om rolluiken aan te brengen, maar niet om het dak zelf te vervangen;
- de enige reden voor ons laatste bod is geweest dat dit ons uiterste bedrag was dat wij wilden betalen; het had niets te maken met de toestand van het huis.
De getuige [Appellant 1.] heeft, kort gezegd, het volgende verklaard:
- de toestand van het huis is als zodanig niet aan de orde geweest in het kader van de onderhandelingen over en weer via de makelaar;
- voorafgaand aan het koopcontract hebben wij het huis met de makelaar bezichtigd, waarbij gesproken is over de punten op de lijst;
- de makelaar heeft daarbij gezegd dat de dakbedekking van de uitbouw mogelijk zou moeten worden vervangen;
- over het dak zelf is niet gesproken;
- het bod dat wij hebben gedaan had te maken met de algehele staat van het huis;
- het is niet juist dat € 5.000,- in mindering is gebracht op de prijs in verband met de gebrekkige toestand van het dak van de uitbouw en de noodzakelijke vernieuwing van het dak;
- er is daarover met ons in het kader van de onderhandeling niet gesproken;
- ik ben pas na de overdracht bij de notaris van het gebrek aan het dak op de hoogte geraakt;
- bij het bezoek aan het huis, na het tekenen van het koopcontract, is wel gekeken naar de uitbouw en gesproken over de dakbedekking, maar de algehele slechte toestand van het dak en het vervangen van balken etcetera is niet aan de orde geweest;
- indien wij destijds zouden hebben geweten dat, zoals de heer en mevrouw [geintimeerde 1.] hebben verklaard, de prijs met € 5.000,- was gezakt in verband met de toestand van het dak van de uitbouw, zou het waarschijnlijk niet tot een koopovereenkomst zijn gekomen; wij zouden de koop niet hebben laten doorgaan, denk ik; vanuit mijn bouwkundige achtergrond weet ik dat het aanbrengen van een nieuw dak met de omvang als in kwestie niet voor € 5.000,- zou kunnen worden gerealiseerd, en waarschijnlijk tussen de € 12.500,- en € 20.000,- zou kosten.
12.3.
[geintimeerde 1.] is niet geslaagd in het door hem te leveren bewijs.
Uit de verklaringen van de getuigen kan niet worden afgeleid dat vóór het aangaan van het voorlopig koopcontract de gebrekkige toestand van het dak van de uitbouw aan [Appellant 1.] is medegedeeld. [Appellante 2.] en [Appellant 1.] hebben ontkend een dergelijke mededeling te hebben vernomen, [geintimeerde 1.] en [toenmalige makelaar] hebben alleen verklaard hierover met [toenmalige makelaar] te hebben gesproken en [toenmalige makelaar] kan zich niet herinneren of erover is gesproken.
Daarnaast moeten [geintimeerde 1.] en [toenmalige makelaar] worden aangemerkt als partijgetuigen. Voor zover hun verklaringen aanknopingspunten bieden voor het te leveren bewijs, worden deze verklaringen niet aangevuld door voldoende sterk ander bewijs. [Appellant 1.] heeft immers juist ontkend dat tijdens dat bezoek over de gebrekkige toestand van het dak is gesproken. Ook de overgelegde brief van 20 oktober 2006 van [toenmalige makelaar] is onvoldoende, zoals reeds is overwogen in het tussenarrest van 28 augustus 2012 (r.o. 7.11.5). Ander bewijs op dit punt is niet aangereikt.
12.4.
Nu [geintimeerde 1.] niet in het door hem te leveren bewijs is geslaagd, is niet komen vast te staan dat hij de vereiste openheid van zaken heeft gegeven.
12.5.
Uit het voorgaande, bezien in samenhang met hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 28 augustus 2012 (r.o. 7.11.1 tot en met 7.11.5), volgt dat het huis op het punt van het platdak van de uitbouw niet heeft beantwoord aan de koopovereenkomst. [geintimeerde 1.] is dan ook op dit punt toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en hij is verplicht de schade die [Appellant 1.] daardoor lijdt te vergoeden.
12.6.
Wat betreft de begroting van deze schade heeft [Appellant 1.] kort gezegd het volgende gesteld:
- primair is de schade gelijk aan de hypotheekkosten en verzekeringspremies die [Appellant 1.] heeft betaald en de komende tientallen jaren zal moeten betalen doordat hij het huis heeft gekocht en enkele maanden later met verlies (voor € 230.000,-) heeft verkocht;
- aldus is de schade in totaal € 167.902,-, opgebouwd uit:
* € 6.365,39 kosten hypotheek oktober 2006 (verkrijging huis) tot en met maart 2007 (levering huis);
* € 541,58 verzekeringspremies oktober 2006 tot en met maart 2007;
* € 147.805,20 kosten hypotheek vanaf 1 april 2007 tot einde hypotheek (30 jaar) (gelijk aan kosten € 77.200,64 extra hypotheek);
* € 13.377,60 verzekeringspremies vanaf 1 april 2007 tot einde hypotheek (30 jaar);
- subsidiair moet de schade worden begroot op € 52.500,-, namelijk het verschil tussen de aan [geintimeerde 1.] betaalde prijs van € 282.500,- en de prijs van € 230.000,- bij verkoop door [Appellant 1.];
- meer subsidiair is de schade € 17.820 inclusief btw, namelijk de raming van herstelkosten, na aftrek van een veronderstelde verbetering van het huis (nieuw voor oud).
[Appellant 1.] stelt ter toelichting dat hij de overwaarde in zijn oude huis al had meegerekend in zijn financiële plan voor de aankoop van het huis, dat hij na ontdekking van de gebreken (onder meer aan het platdak) geen ruimte had voor een financiering van de noodzakelijke werkzaamheden tot herstel en dat hij daarom noodgedwongen het huis heeft verkocht voor € 230.000,- ter beperking van de schade.
12.7.
[geintimeerde 1.] heeft hiertegen het volgende ingebracht:
- de dubbele lasten, waarvoor in de primaire en subsidiaire vorderingen een vergoeding wordt verlangd, zijn het resultaat van de omstandigheid dat [Appellant 1.] zijn oude huis niet heeft kunnen verkopen;
- dit komt niet voor rekening van [geintimeerde 1.];
- de primair en subsidiair gevorderde vergoeding van schade staat in een te ver verwijderd verband en kan niet aan [geintimeerde 1.] worden toegerekend;
- deze schade is geheel aan [Appellant 1.] te wijten nu hij het huis heeft willen verkopen;
- [Appellant 1.] heeft nagelaten de schade te beperken nu het zijn keuze is geweest dubbele woonlasten aan te gaan en het huis met verlies te verkopen;
- [Appellant 1.] heeft niet uitgelegd waarop de gevorderde vergoedingen in de periode oktober 2006 tot en met maart 2007 zijn gebaseerd;
- wat betreft de meer subsidiaire vordering betwist [geintimeerde 1.] het in dat verband overgelegde rapport van Zuid Nederlands Expertise Bureau B.V.;
- de aanbouw was ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst al 25 jaar oud, zodat volledige kosten van herstel niet voor rekening van [geintimeerde 1.] komen; van een compensatie van nieuw voor oud blijkt niet uit het rapport;
- in het bedrag van € 17.820,- zijn posten meegenomen die niet (geheel) als verborgen gebrek kunnen worden aangemerkt;
- dit bedrag bestaat grotendeels uit kosten voor herstel van het platdak en zulks ten onrechte nu [geintimeerde 1.] en [Appellant 1.] hiervoor reeds op voorhand een bedrag zijn overeengekomen;
- er moet nader worden vastgesteld wat de exacte hoogte is van de kosten die nodig zouden zijn voor herstel.
12.8.
Het hof acht de primaire vordering van € 167.902,- en de subsidiaire vordering van € 52.500,- niet toewijsbaar.
De primaire vordering houdt, naar het hof begrijpt, in dat alle kosten van de door [Appellant 1.] aangegane hypothecaire geldlening (rente, premie en eventuele aflossing) gedurende de gehele voorgenomen looptijd van deze geldlening (30 jaar) ten laste van [geintimeerde 1.] worden gebracht.
De subsidiaire vordering strekt ertoe het verlies bij verkoop van het huis door [Appellant 1.] af te wentelen op [geintimeerde 1.].
De schade, waarvan met deze vorderingen vergoeding wordt verlangd, is naar het oordeel van het hof niet te wijten aan de tekortkoming van [geintimeerde 1.], maar aan de keuzes van [Appellant 1.], eerst om het huis te kopen van [geintimeerde 1.] terwijl [Appellant 1.] zijn vorige huis nog niet had verkocht, en daarna om het huis weer te verkopen in plaats van herstelwerkzaamheden aan het dak van de aanbouw te laten uitvoeren. Deze schade is niet veroorzaakt door de tekortkoming van [geintimeerde 1.] en komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking (artikelen 6:98 en 6:101 lid 1 BW).
Aan [Appellant 1.] kan worden toegegeven dat de schuldeiser in beginsel zelf mag beslissen hoe hij omgaat met de gevolgen van een tekortkoming. Echter, deze vrijheid wordt begrensd door de op de schuldeiser rustende plicht rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar. In dit geval had [geintimeerde 1.], gelet op het significante verschil tussen de betrekkelijk lage kosten van herstel (een deel van de meer subsidiaire vordering) enerzijds en het – volgens [Appellant 1.] aan de gebreken aan het huis toe te schrijven – zeer hoge verlies bij verkoop (de primaire en subsidiaire vorderingen) anderzijds, een zwaarwegend belang bij (vergoeding van de kosten van) herstel van de gebreken. [Appellant 1.] moest hiermee rekening houden. Dit geldt te meer nu [Appellant 1.] niet heeft uitgelegd – en in dit stadium kennelijk niet te traceren is – waarom het verlies bij verkoop zo groot is geweest. Zijn keuze om het huis te verkopen komt daarom voor zijn rekening en het verlies bij verkoop, voor zover dit de redelijke kosten van herstel van de relevante gebreken overschrijdt, kan niet op [geintimeerde 1.] worden afgewenteld. Dit wordt niet anders indien [Appellant 1.] zoals hij stelt niet over de middelen beschikte om het herstel te laten uitvoeren. [Appellant 1.] had immers in rechte (eventueel in kort geding) kunnen vorderen [geintimeerde 1.] te veroordelen de herstelwerkzaamheden uit te voeren dan wel de kosten daarvan te dragen. Uit de stellingen van [Appellant 1.] kan ook niet worden afgeleid dat het huis onbewoonbaar was zolang de herstelwerkzaamheden niet zouden zijn uitgevoerd of dat [Appellant 1.] anderszins zou zijn benadeeld indien hij zou hebben gekozen voor herstel in plaats van verkoop.
12.9.
De meer subsidiaire vordering van € 17.820,- strekt tot vergoeding van de kosten die in het rapport van 21 november 2007 van het Zuid-Nederlandse Expertise Bureau B.V zijn beschreven. In dit rapport, waarvan de inhoud op zichzelf niet is weersproken, staat dat de kosten van het vervangen van de dakconstructie inclusief balklagen, isolatie, koepels alsmede het plafond met lichtpunt worden begroot op € 11.500,- inclusief btw en herstel door derden, rekening houdend met een aftrek nieuw voor oud. De overige kosten die in het rapport vermeld zijn, zien op posten die ingevolge het tussenarrest van 28 augustus 2012 niet voor vergoeding in aanmerking komen (de vloerconstructie, het binnenspouwblad en de dakkapel) nu de desbetreffende gebreken niet aan een normaal gebruik van het huis in de weg staan.
12.10.
[geintimeerde 1.] heeft tegen dit rapport ingebracht dat onvoldoende rekening is gehouden met een aftrek nieuw voor oud, dat geen uitgebreide specificatie van kosten voor werkzaamheden en materiaal is opgenomen, dat is volstaan met een raming, dat het vervangen van koepels en een plafond met lichtpunt niet tot de noodzakelijke herstelwerkzaamheden behoren, dat [Appellant 1.] niet meer in het huis woont en de herstelwerkzaamheden niet heeft laten uitvoeren en dat [Appellant 1.] rekening had moeten houden met de algemene toestand van het huis en de mededelingen van [geintimeerde 1.] over het dak, zodat het te ver gaat om de volledige kosten van herstel voor rekening van [geintimeerde 1.] te brengen.
12.11.
Het hof begroot de schade, die [Appellant 1.] door de tekortkoming van [geintimeerde 1.] heeft geleden, op € 11.500,- inclusief btw, overeenkomstig het voormelde rapport van 21 november 2007 voor zover dit betreft het vervangen van de dakconstructie inclusief balklagen, isolatie, koepels alsmede het plafond met lichtpunt. De meer subsidiaire vordering zal in zoverre worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen.
Het hof acht voormeld rapport voldoende duidelijk en betrouwbaar voor de begroting van de door [Appellant 1.] geleden schade. De expertise van de deskundige, die dit rapport heeft opgesteld, is op zichzelf door [geintimeerde 1.] niet betwist. Deze deskundige heeft blijkens het rapport het huis geïnspecteerd en in het rapport over zijn bevindingen gerapporteerd.
De bezwaren van [geintimeerde 1.] tegen dit rapport zijn onvoldoende concreet en specifiek om een ander oordeel te rechtvaardigen. [geintimeerde 1.] heeft niet onderbouwd op welk bedrag de herstelkosten van de tekortkoming volgens hem zouden moeten worden begroot en op welk bedrag de aftrek nieuw voor oud volgens hem zou moeten worden vastgesteld. Hij heeft niet uitgelegd waarom koepels en een plafond met lichtpunt niet noodzakelijk zouden zijn bij de vervanging van een dakconstructie. Hij heeft geen alternatieve berekeningen of offertes of een contra-expertise aangereikt. Daarom zal het hof het rapport van 21 november 2007 volgen.
De opmerking van [geintimeerde 1.] dat [Appellant 1.] niet meer in het huis woont en de herstelwerkzaamheden niet heeft laten uitvoeren, is niet relevant. Door de tekortkoming is [Appellant 1.] immers in zijn vermogen getroffen, reeds omdat de gebreken aan het platte dak van de uitbouw aan een normaal gebruik van het huis in de weg staan en aangenomen mag worden dat dit ook bij verkoop van de woning een nadelig effect op de koopprijs zal hebben gehad.
Het betoog van [geintimeerde 1.] dat [Appellant 1.] rekening had moeten houden met de algemene toestand van het huis en de mededelingen van [geintimeerde 1.] over het dak is niet relevant voor de begroting van de schade gelet op het in r.o. 12.5 gegeven oordeel.
12.12.
Het voorgaande betekent dat de grieven slagen, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dat het primair en subsidiair gevorderde zal worden afgewezen en dat het meer subsidiair gevorderde deels zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.
12.13.
Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties tussen hen worden gecompenseerd.
13
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [geintimeerde 1.] hoofdelijk € 11.500,- aan [Appellant 1.] te betalen;
compenseert de proceskosten zowel van de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2013.