ECLI:NL:RBGEL:2014:834
Rechtbank GEL — Uitspraak 


Vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/247073 / HA ZA 13-489
Vonnis van 8 januari 2014
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK RANDMEREN U.A.
,
gevestigd te Nijkerk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.S. Matser te Utrecht,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.J. Verweij te Ermelo.
Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 september 2013
de mondelinge conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie
het proces-verbaal van comparitie van 21 november 2013
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is directeur en enig aandeelhouder van Handelsonderneming H.M.S. B.V., hierna te noemen Handelsonderneming. Handelsonderneming dreef een handelsonderneming in auto gerelateerde artikelen.
2.2.
Op 19 april 1989 is [gedaagde] een overeenkomst tot borgtocht aangegaan met Rabobank. Deze borgtochtovereenkomst strekt tot zekerheid voor al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Handelsonderneming en [Beheer B.V.] (verder: Beheer) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van onder meer verstrekte en te verstrekken geldleningen, kredieten in rekening courant, borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot een maximum van ƒ 150.000,00 (zijnde een bedrag van
€ 68.067,00). De overeenkomst is ten bewijze van toestemming als bedoeld in artikel 88 Boek 1 BW mede ondertekend door [naam], echtgenote van [gedaagde].
2.3.
Op 24 februari 1995 heeft Rabobank aan Handelsonderneming een voorstel gedaan  voor een te verstrekken krediet in rekening courant van ƒ 350.000,00. In de offerte is opgenomen dat tot zekerheid strekt (onder meer):
“bestaande bankborgtocht groot ƒ 150.000,00 gesecureerd door een hypotheek”.
De overeenkomst is op 3 april 1995 voor akkoord getekend door [gedaagde].
2.4.
Bij de notariële akte van 19 juli 1995 heeft [gedaagde] aan Rabobank een hypotheek verstrekt tot een bedrag van ƒ 180.000,00 op zijn woonhuis te [plaats] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie te vorderen heeft van (onder meer) [gedaagde] en Handelsonderneming, zowel tezamen als afzonderlijk uit hoofde van (kort gezegd) verstrekte of te verstrekken geldleningen, kredieten in rekening courant en tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen.
2.5.
Bij akte gedateerd 21 juli 1995 met dossiernummer 3680.38.599 hebben Handelsonderneming en Rabobank een rekening courant overeenkomst gesloten waarbij is bepaald dat Rabobank aan Handelsonderneming een kredietfaciliteit verstrekt tot een bedrag van ƒ 350.000,00. In deze akte is voorts opgenomen:
“
Bijzondere bepalingen
Deze akte strekt ter vervanging van de op de datum 19 april 1989 getekende akte”
2.6.
In april 2000 is het woonhuis van [gedaagde] te [plaats] waarop het eerder genoemd recht van hypotheek was gevestigd verkocht. Van de opbrengst is een bedrag van
ƒ 230.000,00 overgeboekt naar de zakelijke rekening met nummer 3680.38.599. Bij brief van 2 mei 2000 heeft Rabobank aan Handelsonderneming geschreven dat het krediet is ingeperkt met ƒ 230.00,00 en dat het krediet, nu groot ƒ 120.000,00, loopt tot wederopzegging.
2.7.
Op basis van een voorstel van Rabobank van 20 april 2005 heeft Rabobank aan Handelsonderneming een financiering verstrekt ter hoogte van € 84.000,00, waarvan een bedrag ter hoogte van € 54.454,00 strekte ter aflossing van het krediet in rekening courant met nummer 3680.35.599. Het kredietmaximum zou worden ingeperkt tot € 54.000,00. In het financieringsvoorstel is onder meer opgenomen dat de reeds bestaande zekerheden ook strekken tot zekerheid voor de aangeboden financiering. Onder het kopje “bestaande zekerheden” is het volgende opgenomen:
“Verpanding inventaris
Verpanding voorraden
Verpanding transportmiddelen
Verpanding van de vorderingen op derden
Bankborgtocht van EUR 68.067,--”
2.8.
In het financieringsvoorstel is voorts opgenomen dat op de relatie met Rabobank de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn. Art. 2 Algemene Bankvoorwaarden luidt:
“Zorgplicht van de bank
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, (…)”
2.9.
Op 28 februari 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden met [gedaagde] en [naam], accountmanager van Rabobank. Daarbij is door [gedaagde] onder meer aan de orde gesteld dat in mei 2011 een leverancier een exclusief contract (dat was afgesloten voor de duur van vijf jaar) met Handelsonderneming had opgezegd, dat als gevolg daarvan de bedrijfsvoering door [gedaagde] was aangepast en dat [gedaagde] per oktober 2011 het huurcontract van het pand waarin Handelsonderneming was gevestigd had opgezegd. Voorts is toen besproken dat het slechter ging in de branche waarin Handelsonderneming opereerde en dat er een reorganisatie had plaatsgevonden. De rekening courant schuld bedroeg op dat moment ongeveer € 52.000,00.
2.10.
In de periode februari 2012 tot de zomer van 2012 heeft Handelsonderneming, nadat zij heeft geconstateerd dat zij niet langer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, haar activiteiten afgebouwd.
2.11.
Op 27 juli 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden met [gedaagde] en [naam], accountmanager Bijzonder Beheer bij Rabobank, waarbij (onder meer) is gesproken over het uitwinnen van de borgtocht. De rekening courant schuld bedroeg op dat moment (onverminderd) ongeveer € 52.000,00.
2.12.
Bij brief van 30 augustus 2012 heeft Rabobank aan Handelsonderneming geschreven dat Rabobank de financiering opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Voorts heeft zij Handelsonderneming gesommeerd om uiterlijk op 29 november 2012 aan haar te voldoen een bedrag van € 56.077,18. In de brief heeft zij voorts geschreven:
“In een persoonlijk gesprek met de bank heeft u aangegeven de bedrijfsactiviteiten beëindigd te hebben. De financiële verplichtingen aan onze bank kunnen niet meer worden nagekomen. Omdat daarmee de grondslag voor de door onze bank verstrekte bedrijfsfinanciering komt te vervallen vormt dit voor onze bank reden om tot opzegging van de financiering over te gaan. (…)”
2.13.
Bij brief van diezelfde datum heeft Rabobank [gedaagde] verzocht en gesommeerd zijn verplichtingen uit voornoemde borgtochtovereenkomst na te komen. [gedaagde] heeft hieraan niet voldaan. Aan de sommatie van de (advocaat [NAAM]) Rabobank van 6 maart 2013 heeft [gedaagde] evenmin voldaan.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Rabobank vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 56.077,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarden alsmede de buitengerechtelijke en proceskosten. Rabobank legt daaraan nakoming van de borgstelling ten grondslag.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert  samengevat - veroordeling van Rabobank tot betaling van
€ 5.000,00 ten titel van schadevergoeding als gevolg van schuldeisersverzuim. Voorts vordert hij een verklaring voor recht dat Rabobank jegens [gedaagde] haar zorgplicht heeft geschonden zoals neergelegd in onder meer art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, met veroordeling van Rabobank in de door [gedaagde] geleden schade, nader op te maken bij staat, één en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.4.
Hij legt daaraan ten grondslag dat hij pas bij dagvaarding de akte van borgtocht heeft ontvangen, terwijl hij daarom al eerder had verzocht. Bovendien is [gedaagde], bij gebreke van een geldige borgstelling, ten onrechte in deze procedure betrokken. Dit handelen door [gedaagde] kwalificeert als schuldeisersverzuim en leidt tot schadeplichtigheid aan de zijde van Rabobank, aldus [gedaagde]. [gedaagde] begroot zijn schade op € 5.000,00. Aan het verwijt dat Rabobank jegens hem de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat Rabobank ten onrechte heeft nagelaten te reageren na het gesprek van 28 februari 2012, als gevolg waarvan Handelsonderneming haar bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken en [gedaagde] schade heeft geleden.
3.5.
Rabobank voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen in conventie en in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[gedaagde] heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat Rabobank ten onrechte een beroep doet op de akte van borgtocht nu deze geen rechtskracht meer heeft. De rekening-courant overeenkomst in combinatie met de notariële akte van 19 juli 1995 heeft de akte van borgtocht immers vervangen; de borgtocht is omgezet in een hypotheek, aldus [gedaagde]. Nu de gevestigde hypotheken zijn ingelost bij de verkoop van het woonhuis en daarna zijn doorgehaald, heeft de borgtocht van 19 april 1989 geen rechtskracht meer. Daarnaast betoogt hij dat bij de nieuwe financieringsovereenkomst van 20 april 2005 geen nieuwe borgtocht is aangegaan.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat wanneer een hypotheek wordt gevestigd tot zekerheid voor nakoming van verplichtingen uit hoofde van borgtocht, er geen rechtsregel is die bepaalt dat het tenietgaan van dat recht van hypotheek leidt tot het einde van de overeenkomst van borgtocht. De borgtocht is immers niet afhankelijk van de tot zekerheid van de nakoming daarvan gevestigde hypotheek, maar uitsluitend van de hoofdverbintenis. De hoofdverbintenis is in het onderhavige geval de verbintenis uit hoofde van de rekeningcourant overeenkomst van Handelsonderneming met Rabobank. De redenering van [gedaagde] dat de bestaande borgtocht is vervangen door een hypotheek is juridisch evenmin houdbaar en dient dan ook te worden verworpen; borgtocht en recht van hypotheek zijn andere zekerheden die niet (zonder meer) onderling uitwisselbaar zijn. [gedaagde] wijst voorts op de zinsnede in de rekening courant overeenkomst die inhoudt dat de akte (waarin die rekening courant overeenkomst is opgenomen) strekt ter vervanging van de borgtochtovereenkomst. Rabobank heeft daarover verklaard dat met de in die rekening courant overeenkomst benoemde akte van 19 april 1989 wordt gedoeld op een rekening courant overeenkomst van diezelfde datum. De rechtbank acht dat in beginsel niet onaannemelijk, maar acht van meer gewicht dat niet valt in te zien hoe een rekening courant overeenkomst een overeenkomst van borgtocht kan vervangen. Nu bovendien een andere overeenkomst van borgtocht dan die van 19 april 1989 ook niet is overeengekomen en in een latere financiering van 20 april 2005 ook die borgtocht (van 19 april 1989) tot de bestaande zekerheden wordt gerekend, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de borgtocht van 19 april 1989 nog onverminderd geldt.
4.3.
[gedaagde] voert in de tweede plaats aan dat Rabobank niet tot uitwininning van de borgtocht over mag gaan nu zij kennelijk privézekerheden uit wenst te winnen voorafgaand of in plaats van zakelijke zekerheden. Hij voert in dit kader aan dat hoofdschuldenaar Handelsonderneming is en dat Rabobank (in strijd met art. 7:855 BW) heeft nagelaten zich er van te vergewissen welke zekerheden er waren in de periode na februari 2012 en van Handelsonderneming betaling te verlangen. [gedaagde] voert voorts aan dat op 28 februari 2012 een gesprek heeft plaatsgevonden met [gedaagde] en [naam] van Rabobank, waarbij [gedaagde] heeft besproken dat Handelsonderneming extra kredietfaciliteiten behoefde. Op dat moment waren er nog uit te winnen zekerheden, zo stelt hij. Hoewel Rabobank [gedaagde] nader zou informeren nadat intern een besluit was genomen over herfinanciering heeft [gedaagde] niets meer vernomen, tot hij een brief ontving dat de financiering werd opgezegd, aldus [gedaagde].
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat één van de kenmerken van borgtocht het subsidiaire karakter betreft en dat dit met zich brengt dat de borg niet tot nakoming gehouden is, voordat de hoofdschuldenaar tekort is geschoten (artikel 7:855 lid 1 BW). Bovendien geldt dat de schuldeiser op grond van art. 6:248 lid 1 BW in beginsel verplicht is rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg, hetgeen inhoudt dat zij gehouden is, voor zover dat althans in redelijkheid van haar kan worden gevergd, maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken.
4.5.
Uit het door [gedaagde] zelf geschetste feitenverloop kan echter het volgende worden afgeleid. Sinds 2006 was uitsluitend [gedaagde] werkzaam voor Handelsonderneming. Handelsonderneming genoot, na opzegging van een contract, vanaf mei 2011 geen exclusiviteit meer op de Nederlandse markt van haar leverancier, waarop, zo heeft [gedaagde] aangevoerd, drastisch gereorganiseerd moest worden. De huur van het bedrijfspand waarin zich voorraad bevond is in oktober 2011 opgezegd. Bij gebrek aan financiële middelen kon Handelsonderneming niet meer inkopen en zijn door haar vanaf eind 2011 / begin 2012 de (financiële) zaken noodgedwongen afgewikkeld. Ter comparitie heeft [gedaagde] daar nog aan toegevoegd dat hij eind 2011 / begin 2012 eerst verplichtingen jegens familieleden is nagekomen die naar zijn zeggen twee derde van het benodigde vreemde kapitaal in Handelsonderneming hadden verschaft. Tot slot staat vast dat in de periode februari 2012 tot juli 2012 de rekening courant onverminderd een debetstand vertoonde van ruim € 50.000,00. Gesteld noch gebleken is dat na de door [gedaagde] gestelde afwikkeling, op het moment dat Rabobank het krediet had opgezegd, nog uit te winnen zekerheden voorhanden waren, afgezien van aanwezige inventaris. [gedaagde] heeft evenwel niet gesteld waar deze inventaris uit bestaat en dat deze enige waarde vertegenwoordigt. De hierboven beschreven feitelijke gang van zaken, waarbij Rabobank bovendien pas op de hoogte is gesteld van de afwikkeling van Handelsonderneming nadat die al in gang was gezet, kan er dan ook niet toe leiden dat Rabobank [gedaagde] niet mag aanspreken tot betaling uit hoofde van de door hem verstrekte borgtocht.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Rabobank in conventie zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding.
4.7.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Rabobank heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.8.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	92,82
- griffierecht		1.836,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.716,82
in reconventie
4.9.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van [gedaagde] op schuldeisersverzuim als grondslag voor een vergoeding van schade niet slagen. Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen vloeit immers voort dat Rabobank zich met recht op de door [gedaagde] gestelde borgtocht mag beroepen. [gedaagde] heeft bovendien niet gesteld, zoals art. 6:58 BW vereist, dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd wordt door Rabobank. Van bevoegdelijk opschorten van de betalingsverplichting van [gedaagde] op grond van tekortschieten door Rabobank, welk tekortschieten volgens [gedaagde] ook zou bestaan uit het niet eerder dan bij dagvaarding overleggen van de borgtochtovereenkomst uit 1989, kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake zijn. Zo er bovendien al sprake zou zijn van schuldeisersverzuim vormt dit tot slot geen grond voor schadevergoeding zoals door [gedaagde] in reconventie gevorderd.
4.10.
[gedaagde] verwijt Rabobank dat zij, in strijd met haar zorgplicht, na februari 2012 heeft stil gezeten en meteen het krediet heeft opgezegd. Bij gebrek aan financiële middelen kon Handelsonderneming niet meer inkopen en voortbestaan.
4.11.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Rabobank heeft het krediet eerst opgezegd bij brief van 30 augustus 2012. Daaraan zijn in ieder geval twee gesprekken vooraf gegaan, in februari en juli 2012, waaruit Rabobank heeft kunnen afleiden dat Handelsonderneming haar bedrijfsactiviteiten had afgebouwd. [gedaagde] heeft bovendien ter comparitie desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd dat hij Rabobank tijdens het gesprek in februari 2012 niet met zoveel woorden om nadere financiering heeft verzocht, hij had tot het behoud van zijn onderneming ook geen concreet (bedrijfs-) plan opgesteld. Hij heeft Rabobank na het gesprek in februari 2012 ook niet benaderd met een verzoek om bijstand. De rechtbank ziet niet in dat de zorgplicht van Rabobank meebrengt dat zij [gedaagde] spontaan van financiering voorziet. Naar het oordeel van de rechtbank kan van schending van een zorgplicht door Rabobank op de door [gedaagde] aangevoerde gronden dan ook geen sprake zijn. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn in onvoldoende mate gesteld of gebleken.
4.12.
De slotsom in reconventie is dat de vorderingen van [gedaagde] zullen worden afgewezen.
4.13.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden, nu er ter comparitie mondeling voor antwoord in reconventie is geconcludeerd, begroot op € 477,00 voor salaris advocaat (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 56.077,18 (zesenvijftig duizendzevenenzeventig euro en achttien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 5 juli 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.716,82,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 447,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2014.