ECLI:NL:GHARL:2013:9841
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.111.948
(zaaknummer rechtbank Zutphen sector civiel afdeling handel 127542)
arrest van de derde kamer van 24 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. S. Koloc,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde], [land],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.U. Schimansky.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 30  mei 2012
dat de rechtbank Zutphen tussen [appellante] als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en [geïntimeerde] als gedaagde, eiseres in het incident heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 3 augustus 2012,
- de memorie van grieven,
- de akte van depot van 12 december 2012,
- de memorie van antwoord.
2.2
Op 21 juni 2013 hebben partijen hun zaak voor het hof bepleit, [appellante] door
mr. P.F. Schepel en [geïntimeerde] door mr. A.U. Schimansky. Van de zijde van [appellante] is daarbij een pleitnotitie in het geding gebracht.
2.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op één dossier bepaald.
3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] is een Nederlandse onderneming die handelt in producten voor wegbebakening (zoals kegels en geleidebakens). [geïntimeerde] is een in [land] ([plaats 1]) gevestigde onderneming die deze producten produceert.
Vanaf 1999/2000 heeft [appellante] regelmatig bij [geïntimeerde] verschillende producten voor wegbebakening besteld, die [appellante] vervolgens, voorzien van door haar aangeleverd zelfklevend materiaal, op de (Nederlandse) markt bracht.
Een deel van de leveringen van [appellante] werd door [persoon 1] namens [appellante] bij [geïntimeerde] opgehaald. Een ander deel van de bestellingen werd op verzoek van [appellante] door [geïntimeerde] rechtstreeks geleverd bij klanten van [appellante] in Nederland.
3.2
Na iedere bestelling ontving [appellante] van [geïntimeerde] een opdrachtbevestiging en een factuur. Op de voorzijde van de facturen stond vermeld:
“Es gelten unsere umseitig abgedruckten Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen”.
3.3
Op de achterzijde van aan [appellante] verzonden facturen waren de algemene voorwaarden afgedrukt. Deze bevatten een forumkeuzebeding, dat als volgt luidt:
“11. Anwendbares Recht, Gerichtsstand, Teilnichtigkeit
11.1
Für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit Unternehmen (…) ist ausschließlicher Gerichtsstand der Sitz der [geïntimeerde] in [plaats 1]. (…).”
3.4
Bij e-mail van 4 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] [appellante] (onder meer) het volgende bericht:
“Ab dem 01. September beabsichtigen wir den Vertrieb unserer Produkte in den Niederlanden neu zu strukturieren. Insbesondere der Vertrieb von farbigen Baken sowie die Lieferung “halbfertiger”Produkte (z.B. Leitkegel ohne Folie) werden wir dann Zentral über einen Vertriebspartner (Distributor) organisieren um (…) kostengünstiger zu werden. (…) Alle bisher von [geïntimeerde] bezogenen Produkte können ab diesem Zeitpunkt dann über unseren Partner bezogen werden. (…)”
3.5
Bij brief van 31 augustus 2010 heeft (de advocaat [NAAM]) [appellante] [geïntimeerde] meegedeeld niet met deze wijziging in te stemmen.
3.6
In deze procedure heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en daarbij van [geïntimeerde] (onder meer) schadevergoeding gevorderd, daartoe stellende, samengevat, dat [appellante] een tussen partijen bestaande distributieovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd.
3.7
[geïntimeerde] heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank Zutphen om van de vorderingen van [appellante] kennis te nemen. Daartoe heeft zij (onder meer) aangevoerd dat haar verkoop-, leverings- en betalingsvoorwaarden van toepassing zijn, die in artikel 11.1 een forumkeuzebeding voor het gerecht bij de zetel van [geïntimeerde] te [plaats 1] bevat. De rechtbank Zutphen heeft dit beroep gehonoreerd en heeft zich onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen. Tegen dit oordeel zijn de grieven van [appellante] gericht.
3.8
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat, gelet op de vestigingsplaats van partijen, de vraag naar de rechterlijke bevoegdheid moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van de Verordening nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van
22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna EEX-Verordening).
3.9
Op grond van artikel 23 EEX-Verordening kunnen partijen van wie er tenminste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat bij overeenkomst een gerecht  of de gerechten van een lidstaat aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
3.10	[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze voldoet aan het bepaalde in artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening.
3.11
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie dient de in artikel 23 lid 1 sub a bedoelde schriftelijkheidseis strikt te worden uitgelegd, aangezien deze ten doel heeft te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat (HvJ 14 december 1976, zk 24/76, LJN: AD 4017). Zo is niet aan de schriftelijkheidseis voldaan indien in een contract in algemene zin wordt verwezen naar een offerte die op haar beurt verwijst naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen, of indien de ene partij geen bezwaar maakt tegen een eenzijdige mededeling door de andere partij van algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen. Een uitzondering wordt gemaakt voor het geval de mondeling gesloten overeenkomst deel uitmaakt van de tussen partijen lopende handelsbetrekkingen die gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een der partijen, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ 14 december 1976, zk 25/76, LJN: AD4018). Deze uitzondering heeft haar neerslag gevonden in het in artikel 23 lid 1 sub b bepaalde. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van
27 mei 2011 heeft overwogen, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder “een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden” is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn meegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 27 mei 2011, LJN: BP 8689).
3.12
In dit geval heeft [appellante] gedurende een periode van tien jaar op basis van een jaarlijks door [geïntimeerde] vestrekte prijslijst regelmatig bij [geïntimeerde] bestellingen gedaan, waarna [geïntimeerde] daarvoor factureerde, waarbij op de voorzijde de onder 3.2 genoemde verwijzing en op de achterzijde de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] waren afgedrukt. Deze voorwaarden stonden tevens op de achterzijde van de opdrachtbevestigingen afgedrukt.
Vast staat dat partijen met elkaar in het Duits communiceerden. Naar het hof aan de hand van het gedeponeerde exemplaar van de facturen heeft kunnen vast stellen, zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] weliswaar met een kleine letter, maar voldoende leesbaar op de ommezijde van de factuur afgedrukt. Niet betwist is dat de door [appellante] ontvangen exemplaren in dat opzicht overeenkwamen met het gedeponeerde exemplaar. Ditzelfde geldt ook voor het gedeponeerde exemplaar van de opdrachtbevestiging. Verder heeft [appellante] ook niet gesteld dat zij niet begreep dat het ging om algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] met de verwijzing op de voorzijde althans de op de achterzijde afgedrukte, algemene voorwaarden de toepasselijkheid van die voorwaarden (op in ieder geval de desbetreffende bestelling) beoogde. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] jegens [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen die toepasselijkheid, terwijl deze voorwaarden [appellante] in deze langlopende handelsrelatie telkens weer op de genoemde wijze werden meegedeeld.
3.13
Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldaan aan het vereiste dat de [appellante] het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen en kan haar stilzwijgen in de loop van deze langdurige handelsbetrekking tussen partijen aan [appellante] als instemming met de forumkeuze worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof is de verwijzing op de voorzijde van de factuur evenals het op de achterzijde van de factuur en op de achterzijde van de opdrachtbevestiging afgedrukte forumkeuzebeding voldoende duidelijk vermeld en geformuleerd. Dat [appellante] – naar zij heeft gesteld – die voorwaarden feitelijk nooit heeft gelezen, doet daaraan niet af en komt in dit geval voor haar rekening en risico. De verwijzing op de voorzijde van de facturen vormde in dit geval daartoe een voldoende duidelijke aanwijzing. Aan het voorgaande doet evenmin af dat de verwijzing op de voorzijde van de facturen het forumkeuzebeding als zodanig niet noemt en dat alleen op de voorzijde van de facturen (in tegenstelling tot de voorzijde van de opdrachtbevestigingen) een verwijzing naar de (op de achterzijde afgedrukte) algemene voorwaarden was opgenomen. Dat, naar [appellante] nog heeft gesteld, [geïntimeerde] de facturen ‘de laatste jaren’ per e-mail zou hebben verstuurd zonder bijvoeging van de algemene voorwaarden, maakt het voorgaande evenmin anders. De stilzwijgende instemming van [appellante] met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de lopende handelsbetrekking was toen al gegeven. Bovendien heeft [appellante] ook niet voldoende onderbouwd gesteld dat de electronische verzonden e-mails op een zodanig deel van de handelsbetrekking zag, dat niet langer kan worden geoordeeld dat het stilzwijgen van [appellante] haar als instemming met de voorwaarden en het forumkeuzebeding op de handelsrelatie tussen partijen kan worden toegerekend. Zo heeft zij ook niet (voldoende concreet) betwist dat zij de als productie 4 overgelegde facturen, alle uit 2009, nog integraal met de genoemde mededelingen heeft ontvangen.
3.14
[appellante] heeft nog gesteld dat het forumkeuzebeding aldus moet worden uitgelegd dat dit uitsluitend zag op de desbetreffende levering en niet op geschillen als het onderhavige. Het hof volgt haar niet in dit betoog. Zowel naar Duits (Par. 157 BGB) als naar Nederlands recht (artikelen 3:33 en 35 en 6:248 BW) moet artikel 11.1 van de voorwaarden van [geïntimeerde] aldus worden uitgelegd dat dit beding een forumkeuze voor alle tegenwoordige en toekomstige geschillen uit de zakelijke relatie tussen partijen behelst. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat de algemene voorwaarden (althans het daarin opgenomen forumkeuzebeding) desondanks slechts op de levering en betaling van de (desbetreffende) bestelling betrekking heeft, zijn gesteld noch gebleken. Derhalve kan in dit geval in het midden blijven naar welk van beide rechtstelsels het forumkeuzebeding moet worden uitgelegd.
3.15
De slotsom is dat [geïntimeerde] zich terecht heeft beroepen op het onder 3.3 weergegeven forumkeuzebeding, zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over de in deze procedure door [appellante] jegens [geïntimeerde] ingestelde vorderingen.
3.16
Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn gesteld noch (voldoende specifiek) te bewijzen aangeboden, zodat het hof aan het bewijsaanbod van [appellante] voorbij gaat.
4
Slotsom
4.1
De grieven  falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
4.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€ 666,-
subtotaal verschotten		€ 666,-
- salaris advocaat
€ 2.682,-
(3 punten x tarief II)
totaal		€ 3.348,-.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 30 mei 2012;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, B.J. Lenselink en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.