ECLI:NL:PHR:2015:968
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/05838 U
Zitting: 9 juni 2015 (bij vervroeging)
Mr. [NAAM]:
[de opgeëiste persoon]
1. Bij beslissing van 5 november 2014 heeft de rechtbank Den Haag de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Bosnië en Herzegovina toelaatbaar verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van – kort gezegd – oorlogsmisdrijven die hij in juni 1992 zou hebben begaan tijdens de gewapende conflicten in voormalig Joegoslavië.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat [NAAM], beroep in cassatie doen instellen en heeft mr. O.J. Much, advocaat [NAAM], bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
klaagt dat de rechtbank ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat de opgeëiste persoon in geval van schending van het legaliteitsbeginsel na diens uitlevering kan beschikken over een effectief rechtsmiddel. De overwegingen zijn onbegrijpelijk omdat de uitspraken van het Constitutioneel Hof van Bosnië en Herzegovina, waarop de rechtbank een beroep doet, niet worden aangewezen, aldus de steller van het middel.
4. Ter zitting van de rechtbank van 22 oktober 2014 heeft de raadsman van de opgeëiste persoon aangevoerd dat uitlevering zou leiden tot een inbreuk op het legaliteitsbeginsel dat in artikel 7 EVRM is neergelegd, alsook (op dezelfde grond) tot een flagrante schending van artikel 6 EVRM.
Hiertoe heeft de raadsman zich beroepen op de uitspraak “Maktouf & Damjanović t. Bosnië-Herzegovina”.
De Grote Kamer van het EHRM constateerde in deze zaken een schending van het legaliteitsbeginsel doordat op de verdachten het strafwetboek van Bosnië en Herzegovina was toegepast en niet het strafwetboek van Joegoslavië, dat gold ten tijde van het begaan van de oorlogsmisdrijven waarvoor beiden waren veroordeeld. De minimumstraffen die in het strafwetboek van Joegoslavië op oorlogsmisdrijven waren gesteld, waren lager (vijf jaren gevangenisstraf) dan die daarop in het strafwetboek van Bosnië en Herzegovina zijn gesteld (tien jaren), aldus de raadsman.
5. De rechtbank heeft het verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen (onder weglating van de voetnoten):
“6.9 Ter zitting is namens de opgeëiste persoon het verweer gevoerd dat bij uitlevering op basis van het Bosnische Wetboek van Strafrecht het legaliteitsbeginsel zal worden geschonden, omdat dit Wetboek in 2003 in werking is getreden en de feiten reeds in 1992 zouden zijn gepleegd. Toentertijd was de Criminal Code of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia (hierna: het Joegoslavische Wetboek van Strafrecht) van toepassing. Dit is van belang omdat de strafbedreigingen in het Joegoslavische Wetboek van Strafrecht 5 tot 15 jaar, 20 jaar of de doodstraf zijn, terwijl deze in het Bosnische Wetboek van Strafrecht 10 tot 20 jaar of 20 tot 45 jaar zijn. Aan de opgeëiste persoon zou aldus een zwaardere straf kunnen worden opgelegd dan ten tijde van het delict mogelijk was, aldus de raadsman.
6.10 De rechtbank verwerpt dit verweer. Zelfs indien de rechtbank ervan zou uitgaan dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in de zaak van Maktouf en Damjanovic heeft willen betogen dat retrospectieve toepassing van het Bosnische Wetboek van Strafrecht in elk mogelijk zich voordoend geval een schending van het legaliteitsbeginsel oplevert, staat dit niet aan de gevraagde uitlevering in de weg. In het geval zich een dergelijke schending, hoe onfortuinlijk ook, zou voordoen is namelijk een adequaat rechtsmiddel (effective remedy) beschikbaar voor de opgeëiste persoon. Het Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina heeft na de uitspraak in Maktouf en Damjanovic immers zaken vernietigd waarin het Bosnische Wetboek van Strafrecht ten nadele van de verdachte was toegepast. In zoverre verschilt de huidige situatie derhalve met die in de zaak van Maktouf en Damjanovic, waarin het EHRM nog vaststelde dat “a constitutional appeal did not offer reasonable prospects of success for Mr Damjanovic’s complaint under Article 7 of the Convention”. Nu de opgeëiste persoon in Bosnië en Herzegovina nog een rechtsmiddel in de zin van artikel 13 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden tegen de tenuitvoerlegging van de straf ter beschikking staat, alsook - na uitputting van de nationale rechtsmiddelen - toegang heeft tot het EHRM, is van een uitleveringsbeletsel geen sprake.”
6. In cassatie wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank “
zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet zonder meer begrijpelijk
” is omdat de rechtbank niet heeft aangegeven welke zaken het Constitutionele Hof van Bosnië en Herzegovina zou hebben vernietigd na de uitspraak van het EHRM in de zaken Maktouf en Damjanović. Daardoor kan niet worden getoetst hoe die vernietigde zaken zich verhouden tot de zaak van de opgeëiste persoon, aldus de steller van het middel.
7. De motiveringsklacht heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de opgeëiste persoon na uitlevering een effectief rechtsmiddel ter beschikking staat zoals bedoeld in artikel 13 EVRM. Dit oordeel is overduidelijk geënt op vaste rechtspraak van de Hoge Raad waarin de beschikbaarheid van een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM beslissend is voor het antwoord op de vraag of het risico van een flagrante inbreuk op enig recht verankerd in artikel 6 EVRM in de weg staat aan de uitlevering van de opgeëiste persoon.
8. De overweging van de rechtbank omtrent het bestaan van een effectief rechtsmiddel betreft de uitleg van buitenlands recht. Die uitleg is in de eerste plaats voorbehouden aan de rechtbank. Haar oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. De rechtbank heeft haar oordeel ter zake onderbouwd met een algemene verwijzing naar uitspraken van het Constitutionele Hof van Bosnië en Herzegovina. Hier kan in het midden blijven of het achterwege laten van een specifieke verwijzing de betreffende overweging van de rechtbank onbegrijpelijk maakt. De door de rechtbank bedoelde uitspraken van het Constitutionele Hof van Bosnië en Herzegovina zijn namelijk moeiteloos via internet te achterhalen.
Daardoor ontbeert de opgeëiste persoon rechtens te respecteren belang bij cassatie.
9. Bij uitspraak van 27 september 2013 is het Constitutionele Hof van Bosnië en Herzegovina uitvoerig ingegaan op het arrest van het EHRM in de zaken Maktouf en Damjanović. Het Constitutionele Hof heeft uitdrukkelijk overwogen de beschouwingen en de uitkomst van ‘Maktouf en Damjanović’ te accepteren.
In navolging daarvan overweegt het Constitutionele Hof dat het noodzakelijk was om vast te stellen welk strafwetboek het mildste was, in dit geval voor wat betreft de toepasselijke minimumstraf. Hierbij brengt het Constitutionele Hof in herinnering:
“[50.] that Article 7(1) guarantees not only the principle of non-retroactivity of more stringent criminal laws but also, implicitly, the principle of retroactivity of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and the criminal laws which were enacted and entered into force thereafter but before a final judgment was rendered, the courts must apply the law which provisions are most [favourable] to the defendant […]
51. By interlinking the circumstances of the present case to the aforementioned standpoints of the European Court of Human Rights, and the positions taken in the case of Maktouf and Damjanović, the Constitutional Court holds that there is a realistic possibility in the present case that the retroactive application of the BiH Criminal Code was to the detriment of the appellant in respect of the sentencing, which is contrary to Article 7(1) of the European Convention.”
10. Het Constitutionele Hof constateerde in deze zaak van Zoran Damjanović
een inbreuk op het in artikel 7, eerste lid, EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel. Het Constitutionele Hof vernietigde de uitspraken waarbij Zoran Damjanović was veroordeeld en bepaalde dat het gerecht een nieuwe beslissing moet nemen die overeenstemt met artikel 7, eerste lid, EVRM. Ook in de zaak Novak Đukić heeft het Constitutionele Hof in zijn uitspraak van 23 januari 2014 een inbreuk op artikel 7, eerste lid, EVRM geconstateerd. Deze zaken hebben betrekking op veroordelingen wegens oorlogsmisdrijven die zijn begaan die in de jaren negentig van de twintigste eeuw tijdens de gewapende conflicten in voormalig Joegoslavië, en op de toepassing van het strafwetboek van 1976 of 2003 als mildere wet.
11. De uitspraken van het Constitutionele Hof bieden steun aan de overweging van de rechtbank dat de opgeëiste persoon in Bosnië en Herzegovina een effectief rechtsmiddel ten dienste staat ter zake van schendingen van het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM.
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
13. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zijn uiteengezet in de inbeschuldigingstelling gedateerd 22 september 2008. Het gaat kort gezegd om oorlogsmisdrijven die in juni 1992 zijn begaan tegen de burgerbevolking. De opgeëiste persoon zou als kampcommandant in Poljari hebben deelgenomen aan vrijheidsberoving, moorden, folteringen, uiteenlopende vormen van fysieke en mentale mishandeling en het beroven van Servische burgers die in dat kamp onrechtmatig werden vastgehouden. Twee met naam genoemde gedetineerden zou hij hebben doodgeschoten, waarvan een door hem een geweer in de mond te stoppen en schoten af te vuren.
In zijn ter zitting van de rechtbank van 22 oktober 2014 overgelegde pleitnotitie: “
Die schending van art. 7 EVRM zou tevens een dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM met zich meebrengen
.”
EHRM 18 juli 2013 (Grand Chamber),  nr. 2312/08 en 34179/08 (Maktouf & Damjanović/Bosnië-Herzegovina). In deze zaken heeft het EHRM een inbreuk op het legaliteitsbeginsel geconstateerd. Beide zaken hebben betrekking op de veroordeling in Bosnië en Herzegovina wegens oorlogsmisdrijven die tegen burgers waren begaan tijdens de gewapende conflicten in voormalig Joegoslavië. Het EHRM stelt voorop dat het niet zijn taak is om in abstracto te beoordelen of de toepassing met terugwerkende kracht van het Strafwetboek 2003 onverenigbaar is met artikel 7 EVRM. De kwestie moet van geval tot geval worden beoordeeld (“
a case-by-case basis
”) waarbij rekening moet worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval en in het bijzonder of de nationale gerechten de wet hebben toegepast waarvan de bepalingen voor de verdachte het meest gunstig zijn (par. 65). Toegepast op beide zaken, stelt het EHRM vast dat op basis van het Strafwetboek 1976 Maktouf had kunnen worden veroordeeld tot een jaar gevangenisstraf terwijl dat op grond van het Strafwetboek 2003 een gevangenisstraf van vijf jaren is, en dat Damjanović had kunnen worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van slechts vijf jaren terwijl dat op grond van het Strafwetboek van 2003 een gevangenisstraf van tien jaren is. Voor beide zaken geldt dat het van bijzonder belang is welk strafwetboek het mildst is met betrekking tot de minimumstraf en dat was zonder twijfel het strafwetboek 1976, aldus het EHRM. Het EHRM constateert een inbreuk op artikel 7 EVRM “
since there exists a real possibility that the retroactive application of the 2003 Code operated to the applicant’s disadvantage as concerns the sentencing, it cannot be said that they were afforded the effective safeguards against the imposition of a heavier penalty
” (par. 70).
HR 11 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3312,
NJ
2004/42, r.o. 3.4.
http://www.ccbh.ba/eng/
, met als zoekterm “Maktouf”.
Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina 27 september 2013, nr. AP 325/08, par. 48.
De klager bij het EHRM heet
G
oran Damjanović.
Overigens is het beroep van Maktouf op schending van het legaliteitsbeginsel door het Constitutioneel Hof
tevens
verworpen op de grond dat de inbreuk wordt gerechtvaardigd door de daarop gemaakte uitzondering in artikel 7, tweede lid, EVRM. Deze uitleg is door het EHRM uitdrukkelijk afgewezen in de zaken Maktouf en Damjanović. Zie namelijk Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina 30 maart 2007, nr. AP 1785-06, par. 93: “
In addition, the Constitutional Court has concluded that there is no breach of Article 7 of the European Convention since paragraph 2 of the mentioned Article allows exemptions in the cases relating to the war crimes and crimes in violation of humanitarian law recognized by “civilized nations” and the present case embodies the exemption from obligations under Article 7 paragraph 1 of the European Convention.”
En zie EHRM 18 juli 2013 (Grand Chamber),  2312/08 en 34179/08 (Maktouf & Damjanović/Bosnië-Herzegovina), par. 72:
“Furthermore, the Court is unable to agree with the Government’s argument that if an act was criminal under “the general principles of law recognised by civilised nations” within the meaning of Article 7 § 2 of the Convention at the time when it was committed then the rule of non-retroactivity of crimes and punishments did not apply. This argument is inconsistent with the travaux préparatoires which imply that Article 7 § 1 can be considered to contain the general rule of non-retroactivity and that Article 7 § 2 is only a contextual clarification of the liability limb of that rule, included so as to ensure that there was no doubt about the validity of prosecutions after the Second World War in respect of the crimes committed during that war [...].
”