ECLI:NL:GHARL:2015:5547
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.171.311/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/155631/KG ZA 15-89)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 21 juli 2015
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,
tegen
Jan [geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd als aangegeven in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, d.d. 8 mei 2015
(hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 mei 2015 tevens houdende de grieven
(met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de gehouden pleidooien waarbij door [appellanten] pleitnotities zijn overgelegd,
- ter gelegenheid van de pleidooien zijn van de zijde van [geïntimeerde] bij akte overgelegd de producties 9, 10 en 11.
2.2.
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
2.3.
De eis van [appellanten] in hoger beroep luidt:
"het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen tussen partijen gewezen op
08 mei 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, bij arrest,
primair
[geïntimeerde] te bevelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest de bij exploit van 12 maart 2015 aangezegde executie van de onroerende zaak van [appellant 1] te staken en gestaakt te houden, al dan niet onder door Uw Hof te stellen voorwaarden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat geen uitvoering wordt gegeven aan dit bevel, zulks met een maximum van € 1.000.000,--,
subsidiair
de door [geïntimeerde] ten laste van [appellant 1] bij exploit van 12 maart 2015 aangezegde executie van de onroerende zaak van [appellant 1] te schorsen, en [geïntimeerde] te verbieden op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat geen uitvoering wordt gegeven aan dit bevel, zulks met een maximum van € 1.000.000,-- nieuwe executiemogelijkheden te starten, totdat in een bodemprocedure omtrent de juistheid van de restantvordering van [geïntimeerde] definitief is beslist, danwel een andere beslissing te geven zoals UEA in goede justitie zal vermenen te behoren.
zowel primair als subsidiair:
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris advocaat [NAAM]."
3
De feiten
3.1.
Door de voorzieningenrechter zijn onder 2 (2.1. tot en met 2.5.) van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht terwijl ook anderszins van bezwaren daartegen niet is gebleken. Ook het hof zal derhalve van die feiten uitgaan, aangevuld met feiten die in hoger zijn komen vast te staan.
3.2.
De toenmalige rechtbank [woonplaats] heeft [appellanten] bij vonnis van
10 februari 2010 onder meer veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van
€ 109.330,25, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 oktober 2006 tot de dag van algehele voldoening. Deze veroordeling is bij herstelvonnis van 14 april 2010 gewijzigd, in die zin dat de ingangsdatum van de contractuele rente op 1 oktober 2008 is bepaald in plaats van op 1 oktober 2006.
3.3.
Op 4 november 2010 heeft [geïntimeerde] uit hoofde van voormeld vonnis executoriaal beslag laten leggen op de onroerende zaak [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand), die [appellanten] in eigendom toebehoort.
3.4.
Het toenmalige gerechtshof Leeuwarden heeft bij arrest van 3 januari 2012 het (herstelde) vonnis van 10 februari 2010 bekrachtigd. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.
3.5.
[geïntimeerde] heeft [appellanten] bij deurwaardersexploot van 12 maart 2015 aangezegd het pand openbaar te zullen verkopen op 23 april 2015 om 14.00 uur. De openbare verkoop van het pand is nadien uitgesteld tot 21 mei 2015 en vervolgens tot
27 augustus 2015.
3.6.
[geïntimeerde] heeft op 19 juni 2015 drie executoriale derdenbeslagen gelegd onder (vermeende) schuldenaren van [appellanten]
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd primair om [geïntimeerde] te bevelen de bij exploot van 12 maart 2015 door [geïntimeerde] aangezegde executie van het pand van [appellant 1] te staken en gestaakt te houden, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair hebben [appellanten] gevorderd de bij voormeld exploot aangezegde executie van het pand te schorsen en [geïntimeerde] te verbieden nieuwe executiemaatregelen te nemen totdat in een bodemprocedure omtrent de juistheid van de restantvordering van [geïntimeerde] definitief is beslist, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. Zowel primair als subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
[appellanten] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij alles hebben betaald waartoe zij zijn veroordeeld bij het vonnis van de rechtbank Groningen van 10 februari 2010, dat is hersteld bij vonnis van 14 april 2010 en is bekrachtigd bij arrest van gerechtshof Leeuwarden van 3 januari 2012. Gelet hierop is er voor [geïntimeerde] geen titel meer voor de verkoop van het pand. Voor het geval er nog wel een restantvordering mocht bestaan heeft [geïntimeerde] niet (voldoende) gespecificeerd en onderbouwd wat de hoogte ervan is. Door de executie van het pand desondanks voort te zetten, maakt [geïntimeerde] misbruik van recht en handelt hij onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit geldt te meer omdat er een hypotheek rust op het pand en nog maar de vraag is of [geïntimeerde] zich naast de hypotheekhouder kan verhalen op de executieopbrengst van het pand.
4.2.
[geïntimeerde] heeft onder het overleggen van een berekening aangevoerd dat [appellanten] de vordering uit hoofde van voormelde veroordeling niet volledig hebben voldaan en heeft tot afwijzing geconcludeerd.
4.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant 1] afgewezen, omdat - kort gezegd - niet is gebleken dat de door [geïntimeerde] overgelegde berekening onjuist is en dat evenmin is gebleken [geïntimeerde] geen belang heeft bij executie van het pand.
5
De bespreking van de grieven
5.1.
De grieven leggen de vraag ter beantwoording voor of de executie die thans gepland staat op 27 augustus 2015 doorgang kan vinden. Gelet op de inhoud van de grieven en de daarop gegeven toelichting lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2.
Bij de beantwoording van deze vraag staat voorop dat [geïntimeerde] bevoegd is om tot executie over te gaan van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 3 januari 2012. De executierechter kan slechts in de executie ingrijpen indien (a) door de geëxecuteerde ( [appellanten] ) wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) de executant ( [geïntimeerde] ) zich door executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid omdat hij, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde ( [appellanten] ) die door executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien door de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (vgl. Hoge Raad 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575).
5.3.
In het executiegeschil kunnen geen inhoudelijke bezwaren tegen de uitspraak worden aangevoerd. De vraag of na het vonnis (volledig) aan de veroordeling is voldaan kan wel in volle omvang aan de executierechter worden voorgelegd.
5.4.
In een situatie als de onderhavige betekent dit dat de rechter in kort geding een inschatting dient te maken of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd, tot het oordeel zal komen dat de geëxecuteerde ( [appellanten] ) er in zal slagen te bewijzen dat hij (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan.
5.5.
Bij vonnis van 10 april 2010 is in hoofdsom toegewezen € 109.330,25 vermeerderd met de contractuele rente. Daarnaast zijn [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld.
5.6.
[geïntimeerde] heeft een berekening overgelegd van het aan hem verschuldigde bedrag (productie 1 "berekening restantbetaling [appellant 1] " akte overlegging producties in eerste aanleg van de zijde van [geïntimeerde] ). In de berekening zijn drie betalingen door [appellanten] verwerkt. Op 11 februari 2011 een bedrag van € 70.000,-, op 16 april 2013 een bedrag van
€ 35.000,00 en op 14 april 2015 een bedrag van € 9.830,12. [geïntimeerde] heeft het na deze betalingen nog verschuldigde bedrag berekend op € 20.420,96. Na aftrek van een bedrag van € 1.552,29 (betaald op 31 december 2008 en, zoals door [geïntimeerde] is erkend, abusievelijk niet opgenomen in de berekening van het door de rechtbank aan hem toegewezen bedrag) resteert € 18.868,67 (hierna: de restantvordering).
5.7.
Met betrekking tot de berekening van hetgeen [appellanten] aan [geïntimeerde] zijn verschuldigd is het volgende van belang. Over de hoofdsom is de contractuele rente verschuldigd. Over de proceskosten is geen rente verschuldigd, tenzij ten aanzien van de betaling daarvan verzuim is ingetreden, in welk geval daarover de wettelijke (en niet de contractuele) rente verschuldigd is. De door of namens [appellanten] verrichte betalingen strekken achtereenvolgens in mindering van de kosten, in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente (artikel 6:44 lid 1 BW).
5.8
[appellanten] stellen dat zij de vordering in ieder geval grotendeels hebben voldaan, op een hoofdsom van € 109.330,- wordt een betaling van € 116.274,69 erkend. Zij miskennen daarbij dat de betalingen eerst in mindering van de kosten en rente strekken. Met betrekking tot de in de berekening opgenomen executiekosten stelt het hof vast dat deze kosten voldoende zijn onderbouwd, gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde stukken (productie 1 bij MvA). [appellanten] hebben verder gesteld dat een betaling van een bedrag van € 6.464,00 ten onrechte niet in mindering is gebracht op het door hen verschuldigde bedrag. Naar het hof begrijpt zou het hier gaan om betalingen die [appellanten] voor het wijzen van het vonnis in de bodemprocedure in eerste aanleg aan [geïntimeerde] zou hebben verricht. Niet aannemelijk is, en ook is niet gesteld of gebleken, dat [appellanten] zich in die bodemprocedure, of in het daartegen door hen ingestelde hoger beroep, niet op deze betaling zouden hebben kunnen beroepen. Daarmee stuit het beroep dat [appellanten] thans op deze betaling doen af op het gezag van gewijsde van de uitspraak van de bodemrechter. Voor het overige zijn de door [appellanten] concreet genoemde betalingen in de berekening opgenomen. Het hof, oordelend als kort geding rechter, is van oordeel dat hiermee het bestaan van de restantvordering van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk is geworden. In ieder geval hebben [appellanten] in dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze vordering niet (meer) zou bestaan.
5.9.
[appellanten] hebben verder gesteld dat er een noodtoestand zal ontstaan indien het bedrijfspand waarin [appellant 1] zijn inkomen moet verdienen bij executie wordt verkocht. Voorts achten zij de executie van het pand in strijd met het recht en de redelijkheid en billijkheid vanwege de kapitaalvernietiging die het gevolg is van een doorgaans lagere opbrengst bij een executieverkoop. Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de executie van het pand omdat het nog maar de vraag is of [geïntimeerde] naast de hypotheekhouder iets van de executieopbrengst zal krijgen, terwijl [geïntimeerde] ook door middel van de door hem gelegde derdenbeslagen de vordering kan incasseren.
5.10.
Het hof is van oordeel dat [appellanten] op geen enkele wijze hebben onderbouwd dat er aan hun zijde een noodtoestand zal ontstaan door executie van hun bedrijfspand. Zij hebben niet met bijvoorbeeld een taxatierapport onderbouwd dat het pand geen overwaarde zou hebben. Evenmin hebben zij gesteld of is gebleken is dat zij hun onderneming niet elders kunnen voortzetten. Het hof neemt verder nog in aanmerking dat het vonnis in de bodemprocedure reeds dateert uit 2010 en, zoals hiervoor is vastgesteld, nog steeds geen volledige betaling heeft plaatsgehad. Het is verder aan de schuldeiser om te kiezen op welke wijze hij zijn vordering wil incasseren, maar ook in de keuze voor de executie van het pand kan geen strijd met de redelijkheid en billijkheid worden gevonden nu volgens de eigen stellingen van [appellanten] het derdenbeslag een bedrag van ongeveer € 2700,- per maand oplevert en [geïntimeerde] langs die weg nog minstens zes maanden op volledige betaling moet wachten.
5.11.
[appellanten] hebben voorts gesteld dat zij ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, nu eerst ter zitting in eerste aanleg de ongespecificeerde berekening van de vordering van [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof, van uitleg werd voorzien en daarbij door [geïntimeerde] werd erkend dat er fouten zijn gemaakt. Dat alleen al maakt dat [appellanten] terecht een kort geding zijn aangevangen en daarbij past geen proceskostenveroordeling, aldus [appellanten]
5.12.
Het hof stelt vast dat voorafgaand aan het kort geding een berekening beschikbaar was van het nog openstaande bedrag. Veruit het grootste gedeelte van deze berekening is correct gebleken. Dat er nog een correctie op diende plaats te vinden van € 1.552,29 is in dit kader dan ook van ondergeschikt belang en staat niet aan executie in de weg. [appellanten] zijn als overwegend in het ongelijk gestelde partij dan ook terecht in de proceskosten veroordeeld.
Slotsom
5.13.
De grieven falen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begrootop € 311,- aan verschotten en op  € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM](3 punten/tarief II: € 894,-).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van
8 mei 2015,
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op:
- € 2.682,- voor salaris van de advocaat,
- €   311,-  voor verschotten,
verklaart de beslissing wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr M.M.A. Wind en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.