ECLI:NL:GHAMS:2013:3248
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.081.212/01
rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 977046 DX EXPL 08-2455
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013
inzake
[appellant]
,
wonende te[woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. J.C.T. Papeveld
te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. J.M.K.P. Cornegoor
te Amsterdam,
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
De partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
1.2.
[appellant] is bij dagvaarding van 20 januari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van
1 december 2010, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Dexia als gedaagde (hierna: het vonnis).
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
1.4.
Vervolgens hebben partijen hun standpunt mondeling doen bepleiten, [appellant] door mr. R.H.J.M. Silvertand, advocaat [NAAM]‘s-Hertogenbosch, en Dexia door mr. V.L. van den Berg, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
1.5.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6.
[appellant] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, Dexia zal veroordelen tot betaling van € 21.916,09, te vermeerderen met wettelijke rente,  en van de kosten van het geding in beide instanties.
1.7.
Dexia heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.8.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.2 tot en met 1.5 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende
( i) Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk procespartij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease).
(ii) Tussen [appellant] en Dexia zijn twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen:
Leaseovereenkomst I:
contractnummer: 22500601, datum: 26-2-2001, naam: Capital Effect, looptijd: 180 mnd, leasesom: € 40.816,60,
Leaseovereenkomst II:
contractnummer: 22600917, datum: 4-4-2001, naam: Overwaarde Effect, looptijd: 180 mnd, leasesom: € 143.136,00.
(iii) Leaseovereenkomst I is afgerekend op 6-10-2006 met een saldo eindafrekening van € 936,65 waarvan een bedrag van € 907,08 aan achterstallige termijnen, van welk bedrag [appellant] € 756,52 heeft voldaan.
Leaseovereenkomst II is eveneens op 6-10-2006 afgerekend met een saldo eindafrekening van € 3.569,14 waarvan een bedrag van € 4.461,68 aan achterstallige door [appellant] niet betaalde termijnen.
(iv) Op de grond dat Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade heeft [appellant] in eerste aanleg onder meer terugbetaling gevorderd van al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomsten aan Dexia is betaald, na  eisvermeerdering gesteld op € 61.022,-, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft Dexia de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van de nog openstaande posten.
( v) In het vonnis heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vordering in reconventie, in verband met verrekening van een deel van de restschuld, toegewezen voor een bedrag van € 754,41, te vermeerderen met rente. In beide procedures is [appellant] in de kosten veroordeeld.
3.2.
In hoger beroep staat centraal de berekening die de kantonrechter heeft gemaakt ter beantwoording van de vraag of de betalingsverplichtingen van de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten naar redelijke verwachting op [appellant] een onaanvaardbaar zware financiële last legden. De kantonrechter heeft deze vraag volgens [appellant] ten onrechte ontkennend beantwoord.
3.3.
Partijen zijn het erover eens dat ten aanzien van de beide tussen partijen gesloten leaseovereenkomsten, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, twee afzonderlijke berekeningen dienen te worden gemaakt. In zoverre treft de door [appellant] aangevoerde grief, waarin hij opkomt tegen de door de kantonrechter gemaakte berekening, doel.
Partijen, ook [appellant], zijn het er voorts over eens dat ten aanzien van Leaseovereenkomst I geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.
3.4.
Het hoger beroep spitst zich daarom toe op de ten aanzien van Leaseovereenkomst II te maken berekening volgens het zogeheten hofmodel. Voor zover over onderdelen van dit model tussen partijen onenigheid bestaat, zal het hof deze onderdelen bespreken. Uitgangspunt is daarbij dat aan het oordeel van het hof onderworpen is de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellant] met betrekking tot de leaseovereenkomsten niet het risico van een onaanvaardbare zware financiële last op zich heeft genomen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof al hetgeen Dexia in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, in zijn beoordeling zal betrekken.
het onderdeel: netto maandinkomen van [appellant] (factor X)
3.5.1.
De kantonrechter heeft het netto maandinkomen vastgesteld op € 2.273,-. Volgens [appellant] moet deze factor worden gesteld op € 2.171,-. Hij beroept zich op een door hem overgelegde rapportage van [N].
3.5.2.
Het hof zal het door [appellant] gemaakte bezwaar niet honoreren. De registeraccountant heeft het bruto jaarinkomen van hem en de echtgenote van [appellant] niet alleen verminderd met de loonheffing maar ook met de arbeidskorting. Iedere toelichting op deze - naar het oordeel van het hof: onjuiste – benadering ontbreekt. Ook ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is een deugdelijke toelichting achterwege gebleven. Het hof zal daarom de arbeidskorting, naast de loonheffing, niet in mindering brengen, zodat het door de kantonrechter vastgestelde maandinkomen van € 2.273,- ongewijzigd blijft. De grief treft in zoverre geen doel.
het onderdeel: vermogen (factor V)
3.6.1.
Onbestreden is dat het vermogen van [appellant] ten tijde van het aangaan van Leaseovereenkomst I € 46.403,- bedroeg. Conform het hofmodel leidt dat, bij de vaststelling van de factoren ten aanzien van Leaseovereenkomst I, tot een maximale verhoging van het besteedbaar inkomen van [appellant] van € 202,20 per maand.
3.6.2.
Bij de berekening  met betrekking tot Leaseovereenkomst II zijn partijen het erover oneens op welk bedrag de factor V gesteld moet worden. Omdat de eerste 60 maandtermijnen van de leaseovereenkomst  I, ten bedrage van € 10.885,20, in februari 2011 bij vooruitbetaling zijn voldaan uit de spaarmiddelen van [appellant], dient volgens [appellant] het aanwezige spaarvermogen met dat bedrag te worden verlaagd, met gevolg dat de factor V bij de toepassing van het hofmodel ten aanzien van Leaseovereenkomst II een bedrag van € 141,77 per maand moet bedragen.
3.6.3.
Het betoog van [appellant] gaat niet op. Zoals Dexia terecht aanvoert worden bij de toepassing van de hofformule de volledige uit de leaseovereenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, derhalve met inbegrip van de bij het aangaan van de overeenkomst betaalde inleg, ‘uitgesmeerd‘ over de gehele looptijd van de overeenkomst.  Bij die wijze van berekening past niet dat, na de vaststelling van de uit leaseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen (factor A), de factor V wordt verminderd met het ter zake van de inleg betaalde bedrag. Dubbeltelling zou daarvan het gevolg zijn.
Het hof wijst erop dat ook een andere wijze van berekening mogelijk is, te weten dat na de betaling van de inleg uit de spaargelden de factor V met dat bedrag wordt verminderd en dat vervolgens de nog resterende financiële verplichtingen uit de leaseovereenkomst (in dat geval: exclusief hetgeen bij de inleg is betaald) worden vastgesteld en berekend. Die wijze van berekening zou in deze zaak tot dezelfde uitkomst van de hofformule leiden; in zoverre zijn de factoren A en V dus communicerende vaten.
het onderdeel: eerder aangegane leaseovereenkomsten (factor B)
3.7.
Naar het oordeel van het hof gaat [appellant], bij de toepassing van de hofformule ten aanzien van Leaseovereenkomst II, in navolging van de kantonrechter terecht uit van een financiële last, voortvloeiende uit leaseovereenkomst I, van € 226,77. Dexia stelt dat een korting zou moeten worden toegepast, meebrengende dat de factor B € 211,65 bedraagt. Dexia heeft zich, ook in eerste aanleg, beroepen op een door haar gegeven korting van 20 procent vanwege het feit dat de eerste 60 maandtermijnen in één keer door [appellant] zijn voldaan. In de overeenkomst is onder 4 vastgelegd dat bij vooruitbetaling van de eerste 60 maandtermijnen een korting wordt verleend van 20%. [appellant] heeft de eerste 60 maandtermijnen vooruitbetaald zodat bij de berekening van de financiële last rekening moet worden gehouden met het, als gevolg van de korting, lagere bedrag van € 10.885,20. Het hof zal uitgaan van het door Dexia gehanteerde bedrag van € 211,65.
het onderdeel: andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (factor C)
3.8.1.Tussen partijen staat vast dat [appellant] de inleg voor Leaseovereenkomst II heeft gefinancierd met een aflossingsvrije hypotheek op zijn woning voor een hoofdsom van € 38.169,60. De rentelast van deze financiering bedroeg € 184,86 per maand.
3.8.2.
In eerste aanleg heeft [appellant] verdedigd dat, hoewel de hypothecaire lening aflossingsvrij was, (toch) bij de vaststelling van de maandelijkse betalingslast rekening gehouden moet worden met de terugbetalingsverplichting van de hoofdsom, waarvan dan de maandelijkse aflossingslast zou moeten worden bepaald op het quotiënt van de geleende hoofdsom en de looptijd van de leaseovereenkomst. Volgens [appellant] bedraagt de factor C derhalve € 38.169,60 /180 maanden = € 212,05 per maand + € 184,86 rente per maand, zijnde in totaal € 396,91 per maand.
De kantonrechter heeft deze benadering van [appellant] van de hand gewezen omdat bij de post C dient te worden uitgegaan van de daadwerkelijke (en dus niet: fictieve) rente – en aflossingsverplichtingen.
3.8.3.
Het oordeel van de kantonrechter is juist en de daartegen gerichte grief faalt. Voor het rekening houden met fictieve maandelijkse aflossingen bestaat, ter voorkoming van een dubbeltelling (vergelijkbaar met hetgeen hiervoor met betrekking tot de factor V is overwogen), geen goede grond. Aan dit oordeel kan niet afdoen hetgeen Dexia in de memorie van antwoord onder 27 heeft geschreven. Bij pleidooie heeft Dexia hetgeen zij daar schrijft hij roepen en heeft zij gesteld dat indien de (fictieve) aflossing wordt meegenomen bij de berekening van factor C er sprake is van een dubbeltelling. Nu zich is - mede in acht genomen hetgeen Dexia in eerste aanleg, in de akte van 20 oktober 2010 onder 21, heeft aangevoerd – een kennelijke vergissing heeft voorgedaan kan Dexia daaraan niet te worden gehouden. Bovendien geldt dat indien Dexia daaraan wel zou worden gehouden dit niet leidt tot een andere uitkomst van de hofformule.
3.9.
Omtrent de overige onderdelen van de hofformule met betrekking tot Leaseovereenkomst II bestaat tussen partijen geen geschil. Dit zo zijnde vloeit uit het vorenoverwogene voort dat de door Dexia bij de memorie van antwoord overgelegde berekening deugdelijk is, met uitzondering van de factor B ( € 226,77 in plaats van € 211,65) welk gering verschil (€ 15,12) op de uiteindelijke berekening geen invloed heeft. De kantonrechter heeft daarom terecht beslist dat (ook met betrekking tot Leaseovereenkomst II) zich niet voordoet dat [appellant] naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op zich heeft genomen, van welk oordeel het gevolg is dat Dexia niet aansprakelijk is wegens het niet nakomen van haar onderzoeksplicht.
3.10.
De grief heeft geen succes. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Dexia tot deze uitspraak begroot op € 1.769,- aan verschotten en op  € 4.893,- aan salaris;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, M.P. van Achterberg en A.S. Arnold en ter openbare terechtzitting door de rolraadsheer uitgesproken op 8 oktober 2013.