ECLI:NL:PHR:2014:579
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/00361
Mr. F.F. Langemeijer
6 juni 2014
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
[de vader]
In deze familierechtelijke zaak, die kan worden beschouwd als een vervolg op HR 28 maart 2014 tussen dezelfde partijen
, gaat het andermaal om de verwijzing naar een Omgangshuis.
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) heeft een affectieve relatie gehad met gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader), welke relatie tijdens de zwangerschap van de moeder is beëindigd. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2010 een dochter geboren. De vader heeft haar als zijn dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag
. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
1.2.
Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen op 2 maart 2011, heeft de vader verzocht gezamenlijk met de moeder met het gezag over de dochter te worden belast. Daarnaast verzocht hij: (a) indien de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast: de voorzieningen te treffen die in het bijgevoegde concept-ouderschapsplan zijn opgenomen m.b.t. het gezag, omgang, informatie en consultatie over het kind en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding en de bepalingen van het ouderschapsplan daartoe op te nemen in de beschikking; (b) indien de ouders
niet
gezamenlijk met het gezag worden belast: te bepalen dat hij gerechtigd zal zijn tot omgang met de dochter iedere maandag en woensdag van 15 tot 17 uur en iedere zaterdag van 14 tot 18 uur, waarbij de vader de dochter haalt en brengt. De moeder heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd.
1.3.
De (kinderrechter in de) rechtbank heeft bij beschikking van 11 januari 2012 de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen. De Raad voor de Kinderbescherming heeft na onderzoek de rechtbank geadviseerd omgang op te leggen. Deze omgang zou zorgvuldig moeten worden opgebouwd, waarbij de Raad dacht aan begeleide omgang via het Omgangshuis “volgens de bij hen gangbare, haalbare frequentie”. Volgens de Raad moet daarbij worden toegewerkt naar een zorgregeling op een vaste ochtend of middag in de week, aansluitend uit te breiden naar een dag in de week en, uiteindelijk, naar twee dagen in de 14 dagen. De Raad adviseerde de rechtbank de verdere behandeling aan te houden en in december 2012/januari 2013 de bevindingen te evalueren
.
1.4.
Bij beschikking van 19 september 2012 heeft de rechtbank het advies gevolgd en een voorlopige beslissing gegeven ten aanzien van het verzoek van de vader om een omgangs- of zorgregeling vast te stellen. De rechtbank overwoog dat de omgangsregeling dient te worden opgebouwd onder toezicht van het Omgangshuis en volgens de daar gangbare en haalbare frequentie (rov. 2 Rb). De rechtbank heeft in het dictum bepaald dat de man met de dochter omgang zal hebben “onder begeleiding van het Omgangshuis, op door het Omgangshuis te bepalen locatie, dagen en tijdstippen” en dat vervolgens, na afronding van het traject, partijen dit zullen evalueren op een nader te bepalen zitting. De rechtbank verklaarde haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad en hield iedere verdere beslissing aan.
1.5.
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 19 september 2012. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 7 mei 2013 het hoger beroep uitdrukkelijk ontvankelijk geacht. Het hof overwoog dienaangaande:
“Er is in casu sprake van een in tijd begrensde eindbeslissing ten aanzien van een begeleide omgangsregeling die na uitvoering niet meer ongedaan kan worden gemaakt en derhalve een onherroepelijk karakter heeft. Bovendien maakt de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling geen onderdeel uit van een onderzoek, zodat ook hieruit kan worden afgeleid dat de vastgestelde omgangsregeling weliswaar voorlopig is, doch voor wat betreft de door de rechtbank voorziene periode een definitief karakter heeft.” (rov. 4.2)
1.6.
Inhoudelijk was het hof van oordeel “dat op korte termijn een begeleide omgangsregeling tot stand dient te komen”. Het Omgangshuis heeft de begeleiding niet opgestart omdat de moeder had laten weten geen vertrouwen te hebben in het Omgangshuis (rov. 4.4)
. Het hof was van oordeel dat hetgeen de moeder heeft aangevoerd niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat de belangen van de dochter worden geschaad bij omgang met de vader (rov. 4.6). Het hof benadrukte dat het in het belang van de dochter is dat zij ook een relatie met de vader kan opbouwen. Het hof overwoog voorts:
“Er zijn door de moeder onvoldoende concrete bezwaren aangevoerd tegen begeleiding door het Omgangshuis die zouden moeten nopen tot een andersluidende beslissing. Het hof zal partijen dan ook opnieuw verwijzen naar het Omgangshuis Noord-Holland teneinde omgang tussen de vader en [de dochter] op gang te brengen. Daarbij dient de moeder zich aan de werkwijze en de aanwijzingen van (de medewerkers van) het Omgangshuis te houden. De nadere invulling van de omgangsregeling zal door het Omgangshuis worden bepaald.”
Het hof bepaalde dat de vader, overeenkomstig zijn aanbod ter zitting, de kosten van het Omgangshuis voor zijn rekening zal nemen. Aan de medewerking door de moeder verbond het hof een dwangsomsanctie. Het dictum luidde dienovereenkomstig, met dien verstande dat partijen werd gelast zich binnen vier weken na deze beschikking bij het Omgangshuis Noord-Holland aan te melden. Het hof bepaalde dat het Omgangshuis de vorm, frequentie en duur van de omgangscontacten nader zal bepalen. Het hof verklaarde zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad en hield iedere verdere beslissing aan.
1.7.
Bij beschikking van 28 maart 2014, reeds aangehaald, heeft de Hoge Raad de beschikking van 7 mei 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag.
1.8.
Inmiddels was in Amsterdam het geding in hoger beroep voortgezet
. Het hof heeft de mondelinge behandeling voortgezet ter zitting van 18 september 2013. In de eindrapportage van het Omgangshuis Noord-Holland d.d. 13 juni 2013 was vermeld dat een gesprek met de moeder had plaatsgevonden, maar dat zij de intake-overeenkomst niet heeft ondertekend en ook niet een inhoudelijk intakegesprek heeft plaatsgevonden, waardoor het Omgangshuis niet heeft kunnen overgaan tot verdere behandeling of begeleiding
. Een derde aanmelding is volgens het Omgangshuis in een geval als dit niet meer mogelijk.
1.9.
Bij beschikking van 12 november 2013 heeft het hof de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn nadere verzoeken aan het hof om een ruimere, onbegeleide omgangsregeling bij hem thuis (met een dwangsomsanctie) en subsidiair om een wijziging van de voorlopige omgangsregeling. Het hof overwoog dat in hoger beroep uitsluitend de (aanvullende) voorlopige, door het Omgangshuis te begeleiden omgangregeling ter beoordeling voorligt. Gelet op de eindrapportage van het Omgangshuis, is een voorlopige omgangsregeling onder begeleiding van het Omgangshuis volgens het hof op dit moment niet meer aan de orde. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank van 19 september 2012 bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam.
1.10.
Namens de moeder is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 12 november 2013
. De vader, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft ditmaal in cassatie geen verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Onderdeel 1
van het middel klaagt dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, door de beschikking van de rechtbank van 19 september 2012 te bekrachtigen. Met name heeft het hof volgens de klacht nagelaten de grieven onder III, 3, 7 en 8, te behandelen waarin de moeder had aangevoerd dat begeleiding door het Omgangshuis Noord-Holland voor de dochter schadelijk is, onderscheidenlijk dat de veiligheid en de rustige ontwikkeling van de dochter door een omgang met de vader in het Omgangshuis in gevaar komt. Volgens de klacht is het hof voorbij gegaan aan de desbetreffende, als essentieel aan te merken stellingen van de moeder.
2.2.
De klacht faalt, omdat het hof in rov. 4.6 van zijn beschikking van 7 mei 2013 de desbetreffende bezwaren van de moeder reeds had verworpen
. In rov. 1.2 van de thans bestreden beschikking heeft het hof in die beslissing volhard. Uit rov. 2.4 volgt dat en waarom het eenmalige gesprek van de moeder met het Omgangshuis hierin geen verandering heeft gebracht. In de toelichting op deze klacht wordt bovendien over het hoofd gezien dat het hof in rov. 3.8 ten overvloede nogmaals overweegt dat uit de stukken in het dossier noch uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat zich (aan de zijde van de vader of aan de zijde van de dochter) gronden voordoen om de vader de uitoefening van zijn recht op omgang met de dochter te ontzeggen. Het gaat in de redenering van het hof dus niet om de vraag óf de vader recht op omgang heeft, maar slechts om het treffen van een regeling (plaats en tijd) voor de uitoefening van dat recht.
2.3.
Onderdeel 2
klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid tussen het dictum (de bekrachtiging van de beschikking in eerste aanleg) en de overwegingen van het hof waaruit blijkt dat begeleiding door het Omgangshuis niet meer aan de orde is.
2.4.
Deze klacht berust, naar het mij voorkomt, op een onjuiste lezing van de bestreden beslissing. Het hof heeft inderdaad geconstateerd dat van begeleiding van de omgang via het Omgangshuis geen sprake meer kan zijn: de moeder heeft haar medewerking daaraan geweigerd. De bekrachtiging had dan ook niet ten doel dat de rechtbank de pogingen tot omgang via het Omgangshuis zou hervatten, maar dat de rechtbank alsnog een beslissing zou nemen op het door de vader ingediende verzoek tot wijziging van het gezag, onderscheidenlijk tot het vaststellen van een omgangsregeling. In rov. 3.8 heeft het hof zelfs een voorzet hiervoor gegeven, door te overwegen dat de vraag naar een omgangsregeling met
onbegeleide
omgang aan de orde komt, nu de poging is mislukt om via het Omgangshuis een regeling voor
begeleide
omgang op te zetten.
2.5.
Onderdeel 3
herhaalt in wezen de in het vorige cassatieberoep naar voren gebrachte bezwaren van de moeder tegen een verwijzing door de rechter naar het Omgangshuis Noord-Holland: het hof zou hebben miskend dat geen verdragsbepaling, noch een bepaling van nationaal (Nederlands) recht een grondslag biedt voor de beslissing dat het Omgangshuis de vorm, frequentie en duur van de contacten tussen ouder en kind zal bepalen. Hetzelfde geldt volgens de klacht voor de bepaling dat de ouders hun medewerking dienen te verlenen en zich dienen te houden aan de aanwijzingen van medewerkers van het Omgangshuis. In verband hiermee wordt tevens geklaagd over
reformatio in peius
en over een ontoereikende motivering. De klachten zijn op blz. 4 - 6 van het cassatierekest nader toegelicht.
2.6.
In zijn beschikking van 28 maart 2014 (rov. 3.3.2 en 3.3.3) heeft de Hoge Raad overwogen dat de beslissing van het hof om de moeder te verplichten medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling waarbij vorm, frequentie en duur van de omgang aan het Omgangshuis worden overgelaten, op een wettelijke grondslag berust en niet in strijd is met art. 8 EVRM. De eerste klacht van onderdeel 3 in het huidige cassatieberoep komt om dezelfde reden voor verwerping in aanmerking. Wat betreft de tweede klacht van dit onderdeel, kan worden gewezen op de overweging van de Hoge Raad dat ieder van de ouders zich tot de rechter kan wenden indien hij of zij meent dat de nadere vormgeving van de omgangsregeling door het Omgangshuis op enig punt niet aanvaardbaar is. De rechter die de nadere vormgeving van een voorlopige omgangsregeling overlaat aan een instantie als het Omgangshuis, blijft immers verantwoordelijk voor de vaststelling van de omgangsregeling en behoudt dan ook de mogelijkheid deze te veranderen. De verwijzing naar het Omgangshuis voor het totstandbrengen of begeleiden van een voorlopige omgangsregeling impliceert niet dat de rechter, om zo te zeggen, de regie uit handen geeft. Evenmin brengt zulk een verwijzing mee dat “partijen in feite zijn overgeleverd aan de individuele, ongecontroleerde, inzichten van de medewerkers van het Omgangshuis”, zoals het middelonderdeel veronderstelt
: de ouders kunnen zo nodig zich alsnog tot de rechter wenden. De klacht over een
reformatio in peius
mist feitelijke grondslag en behoeft verder geen bespreking.
2.7.
Op blz. 6 van het cassatierekest wordt, in het verlengde hiervan, geklaagd dat de verwijzing naar het Omgangshuis en de aldaar gehanteerde werkwijze een (indirecte) vorm van contracteerdwang inhoudt, waarvoor in het recht geen steun is te vinden. Zo is het hof volgens de moeder zonder motivering voorbijgegaan aan haar stelling dat het Omgangshuis (niet alleen kosten aan de ouders in rekening brengt
, maar ook) van de moeder eiste dat zij een geheimhoudingsverklaring zou ondertekenen. Mijns inziens mist de moeder belang bij deze klacht omdat deze, ook al zou zij juist zijn, niet tot een andere uitkomst leidt. Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.8 als een voldongen feit genoteerd dat een omgangsregeling onder begeleiding van het Omgangshuis nu “niet meer aan de orde” is en dat “de moeder de weg naar begeleiding door het Omgangshuis heeft afgesneden”. Daaruit volgt dat er voor het hof geen aanleiding meer was om nader in te gaan op de motieven van de moeder, noch op haar eventuele bezwaren tegen de door het Omgangshuis aan haar ter ondertekening voorgelegde geheimhoudingsverklaring. De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.
2.8.
Bij het opstellen van het cassatiemiddel heeft de advocaat [NAAM]houden met de − latere − beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam voor een verdere behandeling in eerste aanleg, terwijl de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar het gerechtshof Den Haag voor een verdere behandeling in hoger beroep. Gelet op de rechtspraak over art. 424 Rv, zal het gerechtshof Den Haag het geding zelf moeten afhandelen, zonder dit te kunnen verwijzen naar een andere rechter
. In zijn beschikking van 28 maart 2014 heeft de Hoge Raad niet met zoveel woorden de mogelijkheid van een verdere verwijzing geopend. Ambtshalve bij de griffie van de rechtbank Amsterdam ingewonnen informatie
heeft mij echter geleerd dat die rechtbank inmiddels, op 5 maart 2014 (in de zaak 484294/FA RK 11-1856 tussen partijen), een eindbeschikking heeft gegeven, waarbij met ingang van diezelfde datum een omgangsregeling met dwangsomsanctie is bepaald en waarbij het meer of anders verzochte is afgewezen. Bij deze stand van zaken zie ik geen ruimte om in dit cassatieberoep nog een verwijzing naar het gerechtshof Den Haag aan de Hoge Raad voor te stellen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, NJ 2014/237 m.nt. S.F.M. Wortmann.
Zie art. 1:253b lid 1 BW.
Rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 25 juli 2012, blz. 16 - 18.
In appel had de moeder beklemtoond dat zij geen vertrouwen heeft in het Omgangshuis: pleitnota in appel zijdens de moeder, blz. 3; p.-v. zitting in appel, blz. 2.
Het hof heeft een beslissing op het ingestelde beroep in cassatie niet willen afwachten (rov. 3.4 van de beschikking van 12 november 2013).
Een verzoek van de vader om de dochter onder toezicht te stellen is bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2013 afgewezen.
Van haar voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de moeder geen gebruik gemaakt.
De hierop betrekking hebbende klacht in het vorige cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (rov. 3.5 HR).
D.w.z. een ongeoorloofde verslechtering van de positie van de partij die het hoger beroep heeft ingesteld.
Cassatierekest blz. 5.
Deze tegenwerping van de moeder is ontkracht doordat de vader ter zitting van het hof heeft aangeboden de kosten voor zijn rekening te nemen; zie blz. 5 van de beschikking van het hof van 7 mei 2013.
Vgl. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1626, NJ 1995/530 m.nt. H.E. Ras. Zie nadien nog: HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882, NJ 2011/16; HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6510.
Art. 83 in verbinding met art. 120 lid 2 RO.