ECLI:NL:GHAMS:2015:1834
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer					: 200.128.473/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 1297956 CV EXPL 11-37555
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2015
inzake
1
[APPELLANT SUB 1] en
2.
[APPELLANT SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.N. Heeringa te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd en gezamenlijk [appellanten] en [geïntimeerden]
In deze zaak is op 19 augustus 2014 een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Ingevolge het tussenarrest hebben [geïntimeerden] op 27 oktober 2014 getuigen doen horen. De processen-verbaal van getuigenverhoor zijn bij de gedingstukken gevoegd.
Vervolgens hebben [appellanten] een memorie na enquête genomen, met producties. Daarna hebben [geïntimeerden] een memorie na enquête genomen.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
Mrs. Huijzer en Koopmann zijn niet meer bij deze zaak betrokken omdat zij inmiddels de 70-jarige leeftijd hebben bereikt. Mrs. De Bock en Toorman hebben hun plaatsen ingenomen.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest zijn [geïntimeerden] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat de tussen partijen overeengekomen koopoptie van € 175.000,= (vermeerderd met € 1.500,= voor ieder contractsjaar dat de koopoptie later zal worden uitgeoefend) zowel de huurovereenkomst van horecaonderneming als de huurovereenkomsten van de bovengelegen appartementen in het pand aan het [adres] te Amsterdam betreft.
2.2
Ter voldoening aan die bewijsopdracht hebben [geïntimeerden] twee getuigen doen horen.
2.2.1.
[A], broer van [geïntimeerde sub 1], heeft als getuige verklaard:
Ik weet van de volgende afspraak: Mijn broer zou het restaurant aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] verhuren, en zij zouden het binnen drie jaar kopen. De overnamesom was: € 90.000,- wit, € 175.000,- zwart (dat wil zeggen het verschil tussen € 90.000,- en € 175.000,- zou zwart worden betaald), elk jaar te verhogen met € 1500,- dit gold als [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het restaurant binnen drie jaar zouden kopen. Zolang zij huurden zouden zij de huur aan mijn broer betalen en als ze hadden gekocht, dan zouden ze de overnamesom aan mijn broer betalen en zelf huurder worden. Mijn broer heeft mij dit verteld nadat hij het huurcontract met [appellant sub 1] en [appellant sub 2] had ondertekend. Ik ben niet zelf aanwezig geweest bij het maken van de afspraak. Bij nader inzien weet ik niet meer precies wanneer mijn broer het mij heeft verteld: Na het tekenen van het huurcontract of na het overdragen van de zaak.
Nadat de zaak bij de rechter is gekomen en de eigenaar van het pand mijn broer had laten weten dat hij geen twee contracten wilden accepteren, hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] mijn broer aangeboden om € 25.000,- extra te betalen voor het restaurant plus de appartementen. Mijn broer ging daarmee niet akkoord, hij vond dat te weinig. Vervolgens boden [appellant sub 1] en [appellant sub 2] € 35.000,- extra, ook dat vond mijn broer te weinig. Later heeft mijn broer er een makelaar bijgehaald, die een bedrag van ongeveer € 300.000,- noemde. Mijn broer vond een overnamesom van minder dan € 250.000,- niet acceptabel.
U vraagt mij waar ik zelf bij ben geweest. Ik heb één keer een gesprek bijgewoond met beiden partijen. Dat ging over de prijs, of zij de prijs wilden verhogen. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] boden in dat gesprek € 210.000,-, maar mijn broer heeft dat bedrag afgewezen. Dit gesprek vond plaats of in onze zaak of in die van [appellant sub 1] en [appellant sub 2], dat weet ik niet meer. Ik weet ook niet meer wanneer dat gesprek plaatsvond, dat was vier of vijf jaar geleden. Verder ben ik één of twee keer bij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] geweest om te bemiddelen. Ik heb één keer met [appellant sub 1] gesproken, één keer met [appellant sub 2], beide in De Maria. Een andere keer heb ik met [appellant sub 1] in het hotel De Stern gesproken. Ik heb ook met [appellant sub 2] in de supermarkt gesproken. Al deze gesprekken betroffen mijn poging om te bemiddelen.
De laatste keer dat ik [appellant sub 1] sprak was in een hotel. [appellant sub 1] bood toen € 228.000,-. Later hoorde ik van een e-mail van de beide heren, dat ze € 250.000,- boden. Mijn broer vond dat goed maar waarom het toch niet is doorgegaan, weet ik niet.
(…)
U vraagt mij of rond 2008 mijn broer met mij heeft besproken dat hij naast het restaurant ook de appartementen wilde verkopen aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Dat heeft hij niet, hij sprak alleen over het restaurant.
Ik ben op eigen initiatief tussen partijen gaan bemiddelen. Ik wilde mijn broer helpen om zowel de appartementen als het restaurant aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] te verkopen. Tijdens mijn bemiddelingspogingen heb ik nooit van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gehoord dat ze dachten dat ze beide konden krijgen voor €175.000,-.Ik praat veel over zaken met mijn broer. Wij zij min of meer zakenpartners.
(…)
Ik woonde in 2008 al in België. Ik kom naar Amsterdam als er iets belangrijks is, bijvoorbeeld een huwelijk. Ik heb in 2008 wel een paar weekends in de snackbar van mijn broer gewerkt. Ik ben geen mede-eigenaar van de zaken van mijn broer. Ik ben niet aanwezig geweest bij de ondertekening van enig document tussen mijn broer en [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Ik heb het rapport gezien van de makelaar die mijn broer had ingeschakeld, maar heb niet alles gelezen.
2.3
[B] heeft, gehoord als getuige, onder meer verklaard:
U houdt mij voor mijn schriftelijke verklaringen van 23 juli 2011 en juni 2011 die reeds in eerste aanleg als productie 1 in het geding zijn gebracht. Ik blijf bij die verklaringen. Ik wil eraan graag toevoegen dat [appellant sub 2], in een bespreking tussen ons beide, nog € 5.000,- extra heeft aangeboden van zijn eigen geld. Dat was een bespreking in het winter van 2011 voor de deur van SimSim.
(…)
[geïntimeerde sub 1] is al zeker 25 jaar een vriend van mij. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn kennissen van mij. In de Egyptische gemeenschap is het gebruikelijk om als er tussen mensen een probleem is, te proberen dit op te lossen. Daarom ben ik tussen partijen gaan bemiddelen. Ik begreep dat het probleem was, dat er voor de beneden verdieping al een akkoord tussen partijen was, maar nog niet voor de bovenverdiepingen. Dit heb ik alleen van [geïntimeerde sub 1] gehoord. [geïntimeerde sub 1] praat soms met mij over zijn zaken. Over het verhuur van het pand aan het [adres] heeft hij met mij niet gesproken.
(…)
Het gesprek met [appellant sub 2] waar over ik zojuist verklaarde vond plaats bij het bedrijf van [E], maar die was daar toen niet bij. Wel in het gesprek dat twee weken daarvoor plaatsvond. U houdt mij voor een verklaring van [E] die in het geding in gebracht als productie 17 bij akte overlegging productie van 25 januari 2012. Daarin verklaart [E], dat hij helemaal niets weet over de problemen tussen partijen. U vraagt mij of ik dat kan verklaren. Ik heb immers net verklaard, dat hij wel aanwezig was in een bespreking met partijen. Mijn verklaring is dat hij een commercieel belang heeft om niet te getuigen. Hij levert veel aan horecaondernemingen. Ik denk dat hij niet wil getuigen.
2.4
De twee schriftelijke verklaringen van [D] die in eerste aanleg als productie 1 in het geding waren gebracht luiden als volgt:
(1e verklaring)
Volgens de afspraak hebben wij ik de heer [geïntimeerde sub 1], de heer [appellant sub 1] en tussenpersoon [E] (eigenaar van Sim sim bedrijf) afgesproken over de verkoop van het hele gebouw. Dit is het apartment en horeca ruimte op de begane grond. De huisbaas heer [E] wilt geen contract tekenen voor de heer [appellant sub 1] omdat hij niet wilt niet splitsen. Alles dient verkocht te worden voor 1 persoon.
Om problemen te voorkomen nemen de heer [appellant sub 1] en zijn companion alles over. Dit ook volgens afspraak tussen de heer [geïntimeerde sub 1], [appellant sub 1], [E] en ik.
De heer [geïntimeerde sub 1] heeft een makelaar ingeschakeld en deze heeft een prijsopgave van EUR 265.000 opgegeven.
De heer [appellant sub 1] heeft ook een makelaar ingeschakeld en hij heeft een prijsopgave van alleen de appartementen tussen EUR 25000 en EUR 35000 geschat.
De heer [appellant sub 1] heeft te weinig aangeboden volgense de heer [geïntimeerde sub 1] en wilt niet meer aanbieden.
Om weer problemen te voorkomen zouden Ik en de heer [E] naar een andere makelaar gaan voor een nieuwe prijsopgave hier gingen de heer [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] mee akkoord. Na deze afspraak heeft de heer [appellant sub 1] dit geweigerd en wilt niet meer biden dan de opgegeven prijs die eerder is aangeboden.
Onder de getypte verklaring is handgeschreven vermeld “
Dat was in juni 2011
”
(2e verklaring)
Hierbij verklaar ik [D] om een oplossing te vinden, voor de overnamen van de horeca ruimte + 1e, 2e en 3e verdiepingen in de [adres]. Heb ik een afspraak gemaakt met [appellant sub 2] voor 07-07-2011 bij Som Som bedrijf in Amsterdam noord, ook met de heer [E] en de heer [geïntimeerde sub 1] haden we in juni nog een afspraak met. De heer Medhat [appellant sub 1] heeft een verklaring van een makelaar en meneer [geïntimeerde sub 1] evenmin, de heer [appellant sub 2] heeft een bod gedaan voor 211.000 euro voor de horeca pand. Persoonlijk vind ik dit te weinig. Ik heb dit bedrag verhoogd tot 275.000 euro maar meneer [appellant sub 2] heeft dit bedrag geweigerd. De heer [appellant sub 2] gaat met de heer Medhat [appellant sub 1] overleggen over dit bedrag. De heer [E] was op dat moment bezig met een klant.
2.5
Wat betreft de getuigenverklaringen oordeelt het hof als volgt.
2.6
De broer van [geïntimeerde sub 1] heeft als getuige de lezing van [geïntimeerden] bevestigd, maar uit zijn verklaring blijkt ook dat hij daarover niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren. De bron van zijn wetenschap is [geïntimeerde sub 1]. De verklaring van de broer van [geïntimeerde sub 1] heeft daarom beperkte bewijswaarde. Uit hetgeen de broer van [geïntimeerde sub 1] voorts verklaart over de onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden kan het hof, wat daar verder van zij, geen gevolgtrekkingen maken met betrekking tot de oorspronkelijke afspraak tussen partijen die jaren voor die onderhandelingen, in 2008, tot stand was gekomen.
2.7
De inhoud van de schriftelijke verklaringen van [D] geven, ook na de aanvullingen die [D] als getuige heeft gegeven, evenmin een (duidelijk) antwoord op de vraag wat oorspronkelijk, in 2008, tussen partijen is overeengekomen. De feiten en omstandigheden waarover [D] verklaart lijken zich bovendien geruime tijd later, in 2011, te hebben afgespeeld.
2.8
Dit brengt mee dat door de getuigenverklaringen het eerdere oordeel van het hof niet is ontzenuwd.
2.9
[geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun standpunt nog gewezen op de onder r.o. 2.1.9 van het tussenarrest aangehaalde brief, die het hof nog niet in de beoordeling had betrokken. Het hof is echter van oordeel dat uit de tekst van die brief niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat vóór die brief sprake moet zijn geweest van een afspraak die níet de appartementen omvatte. Uit de brief is af te leiden dat de eigenaar erop stond dat een transactie met één persoon zou plaatsvinden maar niet, dat de overeenkomst eerder een andere inhoud had.
2.10
Voorts is het hof volgens [geïntimeerden] onvoldoende ingegaan op het telefoongesprek tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 2] op 19 juni 2011, waarvan zij het transcript opnieuw hebben overgelegd. Ook in dit stadium van het geding, nadat door [geïntimeerden] voorgebrachte getuigen zijn gehoord, is het hof echter van oordeel dat dat gesprek onvoldoende duidelijk is om gevolgtrekkingen te maken die tot een ander oordeel omtrent de tussen partijen in 2008 gemaakte afspraak nopen dan in het tussenarrest gegeven. De uitspraken die in dat telefoongesprek worden gedaan, zijn daarvoor onvoldoende eenduidig.
2.11
Voor zover [geïntimeerden] in hun memorie nog andere bezwaren hebben aangevoerd tegen het tussenarrest, hebben zij het hof niet gevraagd om van dat tussenarrest terug te komen. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om daartoe over te gaan.
2.12
De slotsom luidt dat [geïntimeerden] hetgeen het hof als bewezen heeft aangenomen, niet hebben weten te ontzenuwen. Daarmee staat thans in rechte vast dat de tussen partijen overeengekomen koopoptie van € 175.000,= (vermeerderd met € 1.500,= voor ieder contractsjaar dat de koopoptie later zal worden uitgeoefend) zowel de huurovereenkomst van horecaonderneming als de huurovereenkomsten van de bovengelegen appartementen in het pand aan het [adres] te Amsterdam betreft. Grief II van [appellanten] slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd.
2.13
Primair hebben [appellanten] (na eiswijziging in hoger beroep, waartegen [geïntimeerden] geen bezwaar hebben gemaakt en welke eiswijziging niet is strijd is met de goede procesorde) veroordeling gevorderd van [geïntimeerden] tot nakoming van het bepaalde in de huurovereenkomst van 23 mei 2008 en de allonge, inhoudende dat [geïntimeerden] medewerking moeten verlenen aan de uitvoering van de koop van de huurcontracten van de horecagelegenheid en de bovengelegen appartementen betreffende het pand gelegen aan het [adres] te Amsterdam voor totaal € 175.000,=. In deze vordering dient bij de koopsom van € 175.000,= de toevoeging “vermeerderd met € 1.500,= voor ieder contractsjaar dat de koopoptie later zal worden uitgeoefend” geacht worden te zijn inbegrepen. Deze vordering acht het hof voor toewijzing vatbaar. Weliswaar is thans nog niet zeker of de medewerking van [geïntimeerden] ertoe zal leiden dat de huurovereenkomsten op [appellanten] zullen overgaan en de beoogde koop aldus zijn beslag zal krijgen, omdat daarvoor de toestemming van de verhuurder noodzakelijk is en nog niet vast staat dat die zal worden verleend, maar een en ander laat onverlet dat voor zover de medewerking van [geïntimeerden] vereist is om de transactie te laten slagen, zij deze op grond van de hierna te geven veroordeling zullen moeten geven.
2.14
[appellanten] hebben in hun memorie na enquête, die na de memorie na enquête van [geïntimeerden] is ingediend, nog gevorderd dat aan de veroordeling een dwangsom wordt verbonden. Dat hadden zij in eerste aanleg ook gevorderd, maar in hoger beroep niet. Er is dus sprake van een eiswijziging. Deze is naar ’s hofs oordeel in een zodanig laat stadium in de procedure in hoger beroep gedaan, dat dit strijdig is met de goede procesorde. Daarom wordt de eiswijziging afgewezen.
2.15
Het vorenstaande brengt mee dat [geïntimeerden], als in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (waaronder begrepen de tolkentaxe in eerste aanleg) zullen worden veroordeeld.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] tot verlening van medewerking aan de uitvoering van de koop van de huurcontracten van de horecagelegenheid en de bovengelegen appartementen betreffende het pand gelegen aan het [adres] te Amsterdam voor in totaal € 175.000,=, vermeerderd met € 1.500,= voor ieder contractsjaar dat de koopoptie later zal worden uitgeoefend;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 798,31 aan verschotten en € 600,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 391,82 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf genoemde termijn voor voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.