ECLI:NL:CBB:2014:322
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


College van Beroep voor het bedrijfsleven
13/161		22 augustus 2014
11100
Uitspraak op het hoger beroep van
:
[naam]
, handelend onder de naam [onderneming], te [plaats], appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 21 februari 2013, met kenmerk 12/1264, in het geding tussen appellant en
de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
(hierna: minister).
Gemachtigde van de minister: mr. I.C.M. Nijland, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA).
1
Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 11 maart 2013, bij het College binnengekomen op 13 maart 2013, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 21 februari 2013 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3229).
Bij brief van 6 juni 2013 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 18 april 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is in persoon verschenen. De minister heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen.
2
De grondslag van het geschil
2.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2
Appellant is eigenaar van [onderneming] te [plaats]. Het café bestaat uit twee ruimten. De eerste ruimte is het algemene deel, waar de bar/keuken te vinden is. De tweede, aangrenzende, ruimte is aangeduid als rookruimte. Daarin staat een biljarttafel. Deze ruimte wordt afgesloten van de algemene ruimte door middel van twee deuren met veren die ervoor zorgen dat de deuren vanzelf sluiten. De rookruimte is van een afzuiginstallatie voorzien met als doel de rook afkomstig van tabaksproducten af te zuigen.
Op 16 september 2011 hebben twee controleurs van NVWA een controle gehouden in [onderneming]. Blijkens het hiervan opgemaakte proces-verbaal van 11 november 2011 troffen de controleurs een vrouw aan, die op dat moment achter de bar werkzaam was. Het
proces-verbaal vermeldt dat de controleurs bij binnenkomst van de algemene ruimte een penetrante tabakslucht roken en zagen dat de rook en de geur afkomstig waren van sigaretten die op dat moment werden gerookt in de rookruimte. De controleurs zagen voorts dat de twee deuren van de rookruimte helemaal openstonden en dat in die rookruimte meerdere klanten tabaksproducten aan het roken waren. Ook zagen en roken de controleurs dat de tabaksrook in de algemene ruimte bleef hangen, ook in de ruimte bij de bar, waardoor de achter de bar werkzame vrouw werd blootgesteld aan deze tabaksrook. Volgens de controleurs kon de vrouw achter de bar de rokende klanten zien roken, maar sprak zij hen niet aan op het feit dat zij rookten en probeerde zij hen ook niet ertoe te bewegen het roken te staken. Desgevraagd verklaarde de vrouw, blijkens het
proces-verbaal van verhoor, dat zij in het café werkzaam is en sinds 2000 op de loonlijst staat.
Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat hij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 27 januari 2012 heeft de minister appellant een boete van € 1.200 opgelegd. Aangezien appellant eerder voor (een) soortgelijke overtreding(en) is beboet, te weten bij besluit van 8 oktober 2010, heeft de minister het in de Bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet onder categorie C genoemde (gefixeerde) boetebedrag verhoogd.
2.3
Bij besluit van 1 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
3
De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat appellant de bevindingen in het proces-verbaal niet, althans onvoldoende heeft weersproken, zodat de overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet vaststaat. Niet is gebleken dat appellant geen verwijt valt te maken van de overtreding. Op appellant als werkgever rust op grond van de Tabakswet een resultaatsverplichting. Hij had afdoende maatregelen moeten treffen om de overtreding te voorkomen. De hoogte van de boete is vastgesteld in overeenstemming met de gefixeerde boetebedragen die op grond van de Tabakswet zijn vastgesteld en de boete is verhoogd wegens recidive. De rechtbank ziet geen aanleiding voor matiging van de boete. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in de rubrieken 3.2 tot en met 4.3 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4
De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1
Appellant is van mening dat louter organoleptisch onderzoek onvoldoende is om te concluderen dat de algemene ruimte van zijn café naar tabak ruikt. Immers, al sinds 1953 wordt in zijn visserscafé zware shag gerookt, waardoor er altijd een penetrante lucht zal hangen, ook als er niet wordt gerookt.
Dat de deuren van de rookruimte ten tijde van de inspectie openstonden, kan appellant niet worden verweten. Appellant heeft regelmatig met dronken klanten te maken die het niet zo nauw nemen met het in de algemene ruimte van het café geldende rookverbod. Regelmatig blokkeren klanten de deuren van de rookruimte met krukjes of andere objecten. Hoewel appellant zijn medewerkers heeft geïnstrueerd om, als dit gebeurt, het betreffende object te verwijderen, zodat de deuren weer sluiten, lukt het niet altijd dit direct te doen. Als appellant of zijn medewerkers bezig zijn met bier tappen of rondlopen met dienbladen met glazen bier erop, kan het soms wat langer duren voordat de deuren weer dicht zijn.
Volgens appellant leidt het openstaan van de deuren voor een korte periode niet tot hinder of overlast voor zijn personeel. Het afzuigsysteem zorgt er immers voor dat de rook direct wordt weggezogen.
De suggestie van de rechtbank dat hij, als de getroffen maatregelen niet werken klanten dan maar moet weren of een algeheel rookverbod in zijn café moet afkondigen, vindt appellant niet aanvaardbaar, gelet op de aard van het café en de vaste – over het algemeen zwaar rokende – klanten. Bovendien is het niet steeds dezelfde persoon die de deuren openzet, waardoor het lastig is klanten de toegang tot het café te ontzeggen.
4.2
De minister stelt in reactie op de beroepsgronden dat organoleptisch onderzoek door opsporingsambtenaren een geaccepteerde methode is om te onderzoeken of sprake is van hinder of overlast als gevolg van blootstelling aan tabaksrook. Organoleptisch onderzoek is voldoende om vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. De minister heeft geen reden om te twijfelen aan de kundigheid en het waarnemingsvermogen van de opsporingsambtenaren.
Appellant ontkent niet dat de deuren van de rookruimte openstonden ten tijde van de controle. Appellant kan zich niet op een overmachtssituatie beroepen, omdat zijn klanten het dichtgaan van de deuren van de rookruimte steeds blokkeren. Uit artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet vloeit een resultaatsverplichting voort om maatregelen te treffen tegen blootstelling aan tabaksrook. Daaronder valt ook het optreden tegen klanten die zich niet gedragen.
Het argument van appellant dat het afzuigsysteem voorkomt dat tabaksrook van de rookruimte in de algemene ruimte terechtkomt, is volgens de minister onjuist. Zelfs onder optimale omstandigheden kan een afzuigsysteem geen geheel rookvrije lucht garanderen, omdat slechts een deel van de tabaksrook wordt weggezogen. Bovendien blijkt uit het boeterapport dat buiten de rookruimte sprake was van hinder of overlast door tabaksrook.
5
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1
Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geconcludeerd dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en dat de minister hem ter zake daarvan terecht een boete heeft opgelegd, in rechte stand kan houden.
5.2
Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Zoals het College onder meer in zijn uitspraak van 13 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:48) heeft overwogen, gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Zoals het College in voormelde uitspraak eveneens heeft overwogen moet, om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet te kunnen spreken, ten minste zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling van werknemers aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook.
5.3
De vraag of sprake is van hinder of overlast – en daarmee de vraag of sprake is van een beboetbare overtreding – is, zoals het College eveneens onder meer in de uitspraak van 13 juni 2013 heeft overwogen, niet afhankelijk van de subjectieve waarneming (of de instemming dan wel de wil) van de werknemer. In het kader van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde resultaatsverplichting gaat het om meer objectief vast te stellen hinder of overlast.
5.4
Het College stelt vast dat appellant niet bestrijdt dat op het moment van de in zijn café uitgevoerde controle de deuren van de rookruimte openstonden en dat op dat moment in die ruimte door verschillende klanten tabaksproducten werden gerookt. Voorts is in het proces-verbaal vermeld dat de controleurs hebben waargenomen dat er in de algemene ruimte, waar de werkneemster van appellant haar werkzaamheden verrichtte, een penetrante geur van tabakslucht was te ruiken. Voor twijfel aan de juistheid van de in het proces-verbaal opgenomen waarnemingen ziet het College geen aanleiding. Appellant heeft derhalve niet voldaan aan de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
5.5
Hieruit volgt dat de minister, gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, bevoegd was appellant wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van die wet een bestuurlijke boete op te leggen.
5.6
Het betoog van appellant dat de minister had moeten afzien van oplegging van de boete, omdat hem niet kan worden verweten dat de deuren van de rookruimte openstonden, slaagt niet. De omstandigheid dat, naar appellant stelt, klanten zich niet op hun gedrag laten aanspreken en de deuren van de rookruimte blijven blokkeren en dat het niet altijd mogelijk is onmiddellijk op te treden omdat er steeds maar één persoon in het café werkzaam is, ontslaat appellant niet van de verplichting passende maatregelen te treffen om zijn werknemer(s) tegen blootstelling aan tabaksrook te beschermen. Voor zover appellant heeft gesteld dat de controleurs precies binnenkwamen op het moment dat de werkneemster haar werkzaamheden niet kon neerleggen, constateert het College dat uit het proces-verbaal blijkt dat de deuren van de rookruimte gedurende de controle enige tijd hebben opengestaan. In dat tijdsbestek werd, hoewel het voor de werkneemster te zien was dat de deuren van de rookruimte openstonden en dat er werd gerookt in de rookruimte, niet fysiek of mondeling ingegrepen. Het College ziet dan ook niet in dat appellant ter zake van de overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geen enkel verwijt valt te maken. Voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken, bestaat geen grond.
5.7
De minister heeft de hoogte van de boete, in overeenstemming met de Bijlage bij de Tabakswet en rekening houdend met het feit dat appellant voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden, vastgesteld op € 1.200. De minister heeft geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid de boete lager vast te stellen. Ook het College ziet geen grond voor het oordeel dat de boete op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld.
5.8
Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.9
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6
De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M.M. Smorenburg en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 augustus 2014.
w.g. J.L.W. Aerts	w.g. C.G.M. van Ede