ECLI:NL:PHR:2014:2253
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/03872
Zitting: 14 oktober 2014
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 4 april 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens kort gezegd het opzettelijk telen van hennep en diefstal van elektriciteit, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 70 uren te vervangen door 35 dagen hechtenis.
Mr. R.D.J. Visschers, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat sprake was van een vermoeden als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet voorafgaand aan het binnentreden in de woning van verdachte.
Art. 9 lid 1 aanhef en onder b Opiumwet luidt als volgt:
‘De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
[…]
b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.’
5. Voor de toegang tot plaatsen is geen redelijk vermoeden van schuld vereist, als bedoeld in art. 27 Sv, maar volstaat dat ‘redelijkerwijs vermoed kan worden’ dat een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt.
6. Het hof heeft het verweer verworpen en daartoe in zijn arrest het volgende overwogen:
‘Door de raadsman is ter terechtzitting van het hof van 7 juni 2012 aangevoerd dat de informatie over de aanleiding van het onderzoek en de gronden van binnentreden in de woning van verdachte te summier zijn. Bij tussenarrest van 21 juni 2012 heeft het hof het wenselijk geacht dat de advocaat-generaal de, mogelijk aanwezige, nadere stukken over de warmtemeting en de reden voor binnentreden opvraagt en in het dossier voegt.
Naar aanleiding van voormeld tussenarrest zijn processen-verbaal van bevindingen van 15 november 2012 en 31 augustus 2010 aan het dossier toegevoegd.
De raadsman heeft ter zitting van het hof van 21 maart 2013 aangevoerd dat het enkele proces-verbaal van bevindingen van 31 augustus 2010 waarin wordt gerelateerd over het ontdekken van een warmtebron op het adres van verdachte, onvoldoende grond vormt voor het binnentreden van de woning.
Het hof verwerpt dit verweer. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de verbalisant op 31 augustus 2010 met behulp van een warmtebeeldcamera kon zien dat op de zolder van perceel [a-straat 1] te 's-Heerenberg een extreme warmtebron aanwezig moest zijn. Het was verbalisant ambtshalve bekend dat voor een succesvolle binnenkweek van hennepplanten een tropisch klimaat nodig is.
Het hof is van oordeel dat op grond van het vorenstaande niet gesteld kan worden dat er sprake was van onrechtmatig binnentreden. Er bestond naar aanleiding van de geconstateerde warmtebeelden een gerechtvaardigd vermoeden dat zich op het adres van verdachte een hennepkwekerij bevond.’
7. Het hof heeft het verweer in zijn arrest verworpen met een beroep op de resultaten van de warmtemeting. In de aanvulling op het arrest gebruikt het hof onder 1 een deel van de verklaring van verbalisant [verbalisant], neergelegd in het proces-verbaal van 15 november 2012 waarnaar het hof ook in zijn arrest verwijst. [verbalisant] heeft daarin gerelateerd dat hij in de nacht van 31 augustus 2010 bezig was met de controle van een aantal adressen waarover meldingen bekend zijn bij de politie van buurtbewoners over onder andere stankoverlast van henneplucht of waarover andere informatie van de wijkagent bekend is. Daaruit blijkt echter niet dat een melding of informatie bekend was met betrekking tot het adres waar de verdachte woonde en waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Dat blijkt, na een blik over de papieren muur, ook niet uit het proces-verbaal van 15 november 2012 van [verbalisant], waarnaar het hof in zijn arrest eveneens verwijst. Daarin is onder meer gerelateerd dat [verbalisant] geen gericht onderzoek heeft gedaan naar de woning van de verdachte, waar later de hennepkwekerij werd aangetroffen. De afwijkende warmte-uitstraling viel toevallig op terwijl hij bezig was met het onderzoek naar andere adressen waar vermoedelijk een hennepkwekerij ingericht zou kunnen zijn. Hieruit kan worden opgemaakt dat de woning van de verdachte ‘bijvangst’ was. Andere feiten en omstandigheden waarop zou kunnen worden gebaseerd dat ‘redelijkerwijs vermoed kan worden’ dat in de woning van de verdachte een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd, als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet, zijn dus niet voorhanden.
8. Dat leidt tot de vraag of op grond van de resultaten van een warmtebeeldcamera waaruit blijkt dat een extreme warmtebron aanwezig moet zijn, ‘redelijkerwijs vermoed kan worden’ dat in de betreffende woning een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt, als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet.
9. Blom merkt met betrekking tot het in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet vereiste redelijk vermoeden op dat het ‘zeer ruim geformuleerd’ is.
Mulder schrijft in zijn annotatie bij HR 8 december 1981
dat gelet op de omstandigheid dat voor een redelijk vermoeden in de zin van art. 9 lid 1 onder b Opiumwet in tegenstelling tot art. 27 Sv geen feiten of omstandigheden vereist zijn, voor hem één ding vast staat: ‘voor heel strenge eisen is bij een redelijk vermoeden in de zin van de Opiumwet geen plaats.’
Overigens had de Hoge Raad in dat arrest overwogen:
“De enkele omstandigheid dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] van het Info-centrum van de gemeentepolitie te Enschede vernamen, dat de verdachte mogelijk verdovende middelen zou verhandelen c.q. vervoeren c.q. aanwezig hebben, kan echter bezwaarlijk een redelijk vermoeden van schuld in eerstbedoelde zin dan wel een redelijk vermoeden in de zin van gemeld artikel van de Opiumwet opleveren.”
Aan het arrest zelf kan dus geen wezenlijk onderscheid tussen de vereisten voor een redelijke vermoeden in de zin van art. 27 Sv en art. art. 9 lid 1 onder b Opiumwet worden ontleend.
10. Aan de tekst van art. 9 lid 1 onder b Opiumwet kan ik geen aanknopingspunten ontlenen waaruit zou volgen dat aan het daar genoemde redelijk vermoeden, lichtere eisen zouden kunnen worden gesteld dan aan het redelijke vermoeden van schuld waarop art. 27 Sv betrekking heeft. Vanzelfsprekend gaat het bij art. 9 lid 1 onder b Opiumwet niet om te individualiseren feiten en omstandigheden zoals bij een verdenking op grond van art. 27 Sv.
Maar het lijkt mij voor de hand te liggen dat er feiten en omstandigheden nodig zijn met betrekking tot ‘de plaatsen’ waar vermoed wordt dat er een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt.
11. De parlementaire voorbereiding van art. 9 lid 1 onder b Opiumwet (1928) biedt evenmin duidelijke aanknopingspunten voor de uitleg van het daarin vereiste redelijk vermoeden. Een toelichting op de voorwaarde ontbreekt zowel bij de voorbereiding van het huidige art. 9 lid 1 onder b Opiumwet als van diens voorganger art. 4 Opiumwet 1919.
Wel is bij de parlementaire voorbereiding van de huidige Opiumwet opgemerkt dat de regeling ‘aanmerkelijk verder ging dan de regeling’ in het WvSv.
Maar die opmerking had betrekking op de voorgestelde ruimere bevoegdheden inzake een onderzoek aan lichaam en kleding waarover voorts nog werd opgemerkt dat ‘de noodzakelijkheid van een ruimere politiebevoegdheid op dit stuk dringend was gebleken’.
Voor de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen is de regeling in de Opiumwet al ruimer dan in het WvSv wat betreft de daartoe bevoegde ambtenaren en de voorwaarden waaronder zij plaatsen mogen betreden (b.v. heterdaad of een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten). Voor een relativering van het redelijk vermoeden in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet bieden de tekst noch de parlementaire voorbereiding duidelijke aanknopingspunten.
12. Resteert de vaag of de resultaten van een warmtebeeldcamera het in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet genoemde vermoeden kunnen opleveren. In de gepubliceerde rechtspraak zijn naast de resultaten van een warmtebeeldcamera tot nu toe meestal andere feiten en omstandigheden aanwezig geweest in die gevallen waarin de vraag aan de orde was of sprake was van het in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet vereiste vermoeden.
Een uitzondering lijkt te worden gemaakt in een vonnis van 4 november 2010 waarin de rechtbank Zwolle-Lelystad overwoog ‘dat op basis van de bevindingen uit de surveillancevlucht en een daarop volgende positieve warmtemeting voldoende aanwijzingen aanwezig waren voor een redelijk vermoeden van schuld.’
De rechtbank heeft in haar vonnis echter ook vastgesteld dat tijdens de surveillancevlucht met een thermische camera opnamen zijn gemaakt van de woning en dat drie dagen later met behulp van een warmtebeeldcamera opnamen van de woning zijn gemaakt. Het redelijk vermoeden berustte dus niet uitsluitend op de opnamen van de warmtebeeldcamera. Dit vermoeden werd mede ondersteund door de eraan voorafgegane opnamen met een thermische camera.
13. Uiteindelijk komt de vraag naar het aannemen van een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet neer op de specificiteit van de warmtebeeldcamera. Wijst ‘een extreme warmtebron’ op de zolder van een woning met andere woorden op een overtreding van de Opiumwet? Over wat in dit verband extreem is heeft het hof niets vastgesteld terwijl daarover uit de stukken evenmin iets valt op te maken. In het proces-verbaal van bevindingen dat op verzoek van het hof is opgemaakt, waarover hieronder meer, wordt gesproken over een ‘opvallende afwijkende warmte-uitstraling’ van het dak en van een ’extreme warmtebron’.
14. Het enkele aantreffen van een (extreme) warmtebron op zolder is naar mijn mening onvoldoende om een redelijk vermoeden op te leveren dat een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd. Het aantreffen van een extreme warmtebron is daarvoor te algemeen en te weinig toegesneden op een overtreding van de Opiumwet. Het is goed denkbaar dat zich daar een zonnebank bevindt. Een sauna zou ook niet uit te sluiten zijn. Ook een wasdroger kan in een zolderruimte zorgdragen voor een (tijdelijk) tropisch klimaat. In zo een geval zouden herhaalde opnamen met een warmtebeeldcamera – en de tijdstippen waarop die warmtebron wordt aangetroffen – erop kunnen wijzen dat het geen warmtebron betreft die verband houdt met legale huiselijke activiteiten. Van meer dan een eenmalige warmtemeting blijkt echter in onderhavige zaak niet, evenmin van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat gelet op de aard van de warmtemeting dit moet duiden op de aanwezigheid van een hennepplantage.
15. De warmtemeting waarop het hof zich beroept, is naar mijn mening, ook in combinatie met hetgeen in bewijsmiddel 1 wordt gerelateerd, onvoldoende voor het aannemen van een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet. Blijkens bewijsmiddel 1 is door het hof tot bewijs gebruikt: ‘Over de opgegeven locaties zijn bijvoorbeeld meldingen bij de politie van buurtbewoners over onder andere stankoverlast van henneplucht of andere informatie van bijvoorbeeld de wijkagent bekend’. Voor zover het hof dit proces-verbaal al voor de onderbouwing van de rechtmatigheid van het binnentreden heeft gebruikt, kan daar niet uit worden afgeleid dat de meldingen of andere informatie betrekking hebben op de woning van de verdachte. Hierboven heb ik al aangegeven dat uit de processtukken het tegendeel blijkt: die meldingen en andere informatie hadden betrekking op andere locaties. Deze kunnen dus niet dienen tot ondersteuning van het aannemen door het hof van een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet.
16. De vraag is of het nachtelijke tijdstip waarop de warmtemeting is uitgevoerd, hierin iets verandert. Uit het proces-verbaal van bevindingen dat op 15 november 2012 is opgemaakt en gesloten, blijkt dat verbalisant [verbalisant] veelal in de nachtelijke uren locaties controleert waar mogelijk een hennepkwekerij ingericht zou kunnen zijn. In zijn eerdere proces-verbaal van bevindingen van 31 augustus 2010 had dezelfde verbalisant al aangegeven dat de warmtemeting bij de woning van de verdachte op 31 augustus 2010  omstreeks 03.00 uur was uitgevoerd. Voor het hof is dit tijdstip klaarblijkelijk niet van belang geweest om te bepalen of sprake was van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 9 lid 1 onder b Opiumwet. Het hof heeft de enkele warmtemeting afdoende geoordeeld.
17. Los daarvan is dat tijdstip in de onderhavige zaak onvoldoende. Door een eenmalige meting gedurende een nachtelijke tijdstip van de ‘extreme warmtebron' zijn immers legale huiselijke activiteiten niet uitgesloten. Het gebruik van een zonnebank of sauna ligt rond dat tijdstip wellicht iets minder voor de hand maar het is bepaald niet uitgesloten dat ’s nachts een wasdroger op een tijdschakelaar draait om het lagere stroomtarief te gebruiken.
18. Kortom, naar mijn oordeel is de enkele warmtemeting met als resultaat de aanwezigheid van een ‘extreme warmtebron’ ook in combinatie met het nachtelijke tijdstip waarop de warmtemeting is uitgevoerd, onvoldoende om een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 9 lid 1 onder b Opiumwet op te baseren.
19. Het middel slaagt.
20. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
T. Blom, Drugs in het recht, recht onder druk, diss. Rotterdam, Deventer: Gouda Quint 1998, p. 12.
G.E. Mulder in zijn noot sub 4 bij HR 8 december 1981, NJ 1982/533.
Mulder schrijft  in zijn noot sub 4 bij HR 8 december 1981, NJ 1982/533 ‘nu voor een redelijk vermoeden in de zin van art. 9 Opiumwet geen beroep behoeft te worden gedaan op “feiten en omstandigheden” kan het niet anders of aan de redelijkheid van dat vermoeden moeten minder hoge eisen worden gesteld dan aan het redelijk vermoeden in de zin van art. 27 Sv. Want de toets van dat vermoeden wordt gevonden in de feiten en omstandigheden; dat is kennelijk niet het geval met het redelijk vermoeden in de zin van art. 9 Opiumwet.’.
G.E. Mulder in zijn noot sub 3 bij HR 8 december 1981, NJ 1982/533.
Kamerstukken II 1916/17, 315, nrs. 2 en 3. Kamerstukken II 1916/17, nr. 2, art. 4 lid 2 aanhef en onder b: ‘Zij hebben ten allen tijde toegang: […] b. tot de plaatsen, waar eene overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zoodanige overtreding gepleegd wordt’.
Kamerstukken II 1927/28, 193, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 9.
Kamerstukken II 1927/28, 193, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 9. Ook D.V.A. Brouwer, Dwangmiddelen in bijzondere wetten, diss. Groningen, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 210 gebruikt beide passages bij de uitleg van art. 9 lid 1 onder b Opiumwet waarbij hij eveneens onderkent dat beide betrekking hebben op de bevoegdheid tot onderzoek aan lichaam en kleding.
Vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF5603 (mededeling van energieleverancier + warmtebeeldkijker) waar niet aan de orde was of sprake was van het in art. 9 lid 1 onder b Opiumwet vereiste redelijk vermoeden. HR 7 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0552, niet gepubl.: anonieme brief inzake aanwezigheid hennepkwekerij + thermische opnamen = art. 9 lid 1 onder B Opiumwet. HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2319, niet gepubl.: meldingen doordringende hennepgeur + bij de CID is bekend dat in zijn algemeenheid op betreffende woonwagencentra hennepplantages zouden zijn + thermische opnamen = art. 27 Sv; Hof Arnhem 23 december 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AF2649: anonieme tip + thermische camera = redelijk vermoeden als bedoeld in art. 27 Sv; HR 9 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AG1765: thermische opname + uit onderzoek was gebleken dat in de wijk waar de woning ligt een grote concentratie van hennepkwekerijen was = art. 9 Opiumwet.
Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 november 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BV6670 r.o. 4.4. Overigens blijkt uit deze jurisprudentie dat het redelijk vermoeden waarop art. 9 Opiumwet ziet in de rechtspraak nogal eens wordt verward met het in art. 27 Sv bedoelde redelijk vermoeden van schuld.