ECLI:NL:CBB:2014:188
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 12/1052
5101
Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2014 in de zaak tussen
vennootschap onder firma [naam 1]
en
[naam 2]
, te [vestigingsplaats], appellanten
(gemachtigde: mr. F.H. Damen)
en
de staatssecretaris van Economische Zaken,
(gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2012 heeft verweerder op grond van de Regeling GLB-inkomenssteun 2006 (de Regeling) een randvoorwaardenkorting van 100 % opgelegd op de aan appellanten voor het jaar 2011 te verlenen rechtstreekse betalingen.
Bij besluit van 2 oktober 2012 heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2014. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Voor appellanten is tevens verschenen [naam 2] ([naam 2]).
Overwegingen
1.
De Divisie Inlichtingen en Opsporing van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit  heeft naar aanleiding van ingekomen informatie een onderzoek ingesteld naar de naleving van randvoorwaarden door appellanten. De onderzoeksbevindingen zijn samengevat neergelegd in twee op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, ‘zaaksproces-verbaal [… 1]’ en ‘zaaksproces-verbaal [… 2]’ (de processen-verbaal).
2.1
Op grond van deze processen-verbaal heeft verweerder aannemelijk geacht dat  appellanten de volgende randvoorwaarden niet hebben nageleefd:
1. de verplichting om alleen toegelaten identificatiemiddelen voor runderen te gebruiken en deze te verkrijgen zoals toegestaan, alsmede runderen binnen een bepaalde tijd te voorzien van identificatiemiddelen.
(artikel 8, eerste lid, en artikel 12 Regeling Identificatie en Registratie van dieren (Regeling I&R) in verbinding met artikel 4, eerste, tweede en derde lid, Verordening (EG) nr. 1760/2000 en artikel 12 Regeling I&R);
2.
het verbod op het verwijderen, vernietigen, beschadigen of onleesbaar maken van oormerken bij runderen; het verbod op het merken of hermerken van runderen, tenzij is voldaan aan specifieke voorschriften.
(artikel 104, tweede lid, Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (Gwd) en artikel 10 in verbinding met artikel 11 Regeling I&R);
3.
het verbod een niet geregistreerd diergeneesmiddel te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben, af te leveren of bij dieren toe te passen, indien dit de verboden stoffen uit de richtlijn bevat.
(artikel 2, eerste lid, Diergeneesmiddelenwet in verbinding met tabel 2 van Verordening (EG) nr. 37/2010).
2.2
Ten aanzien van randvoorwaarden 1 en 2 heeft verweerder overwogen dat tijdens de doorzoeking van het bedrijf van appellanten op 14 maart 2011 32 kalveren in beslag werden genomen. Daarvan waren 10 niet voorzien van oormerken en 22 van beschadigde en / of bewerkte oormerken. De moeders van de in beslag genomen runderen zijn via de online I&R-database vastgesteld. Vervolgens is een DNA-monster van 28 van deze moederdieren genomen – vier moederdieren waren niet meer beschikbaar – in het kader van een onderzoek naar mogelijke verwantschap met de groep van 32 nakomelingen. Als de nakomeling was voorzien van het juiste I&R-merk zou er een match moeten zijn tussen beide dieren. Bij geen van de 28 bemonsterde moederdieren is een moeder – nakomelingrelatie gebleken. De biologische verwantschap zoals in het I&R-systeem is geregistreerd, bestaat dus in werkelijkheid niet.
Uit een ander DNA-onderzoek kwam naar voren dat de aangetroffen losse merken niet bij de aangetroffen merkloze runderen behoren.
Er zijn twee kadavers aangetroffen met een geschatte leeftijd van 4 weken die waren voorzien van I&R-merken waaruit een aanmerkelijk hogere leeftijd bleek. Uit telefoontaps in de periode van 25 februari 2011 tot 15 maart 2011 zijn signalen naar voren gekomen die duiden op fraude met I&R-merken. Uit het feit dat het aanbod van kadavers door appellanten aan Rendac na 14 maart 2011 sterk is gedaald, kan worden afgeleid dat appellanten  het verwijderen van merken uit dode of slechte runderen en het aanbrengen van deze merken in andere runderen niet meer hebben toegepast.
Er is ook een uitbliktang in beslag genomen. [naam 2] heeft verklaard dat hij deze zelf heeft gemaakt en dat hij oormerken heeft verwijderd van kalveren met ontstoken oren. Hij heeft ook verklaard wel eens een oormerk te hebben beschadigd om een ander rund van dat merk te voorzien. Het doel van deze identiteitswijziging is om de runderen jonger te laten lijken dan ze in werkelijkheid zijn, zodat ze beter zijn te verkopen.
2.3
Ten aanzien van randvoorwaarde 3 heeft verweerder overwogen dat appellanten de niet in Nederland als diergeneesmiddelen geregistreerde middelen Micotil 30 %, Diclofenac in een spuit en Chlooramphenicol in een spuit en in twee flesjes voorhanden hadden. Apellanten hadden tevens het in Nederland wel als diergeneesmiddel geregistreerde middel Footvax voorhanden hadden, dat uitsluitend door dierenartsen bij dieren mag worden toegepast.
Appellanten hebben niet door middel van objectief bewijsmateriaal aangetoond dat de constateringen van de NVWA onjuist zouden zijn.
2.4
Verweerder heeft verder overwogen dat alle rundveehouders op elk moment aan de randvoorwaarden 1 en 2 moeten voldoen. Dat deze randvoorwaarden slechts betrekking zouden hebben op inkoop van kalveren en dus niet op appellanten van toepassing zijn omdat zij geen kalveren inkopen, zoals appellanten hebben gesteld, is onjuist.
2.5
Aan de hand van artikel 5 van de Beleidsregels Regeling GLB-inkomenssteun 2006 (Beleidsregels) heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van opzettelijk niet-naleven van de randvoorwaarden 1 en 2: hoewel in de omschrijving van de randvoorwaarden geen rechtstreeks verband is gelegd met opzet en appellanten niet eerder op de hoogte zijn gesteld van onvolkomenheden in de naleving van de randvoorwaarden, gaat het hier om sinds 2003 bestaande, eenvoudige voorschriften, om een actieve handeling en om 32 runderen waarvan de identiteit niet kon worden aangetoond. Appellanten hebben opzettelijk merken verwijderd bij jonge runderen en deze – vermoedelijk uit oogpunt van financieel gewin – aangebracht bij oudere runderen, die hierdoor als kalfsvlees kunnen worden verkocht.
2.6
Volgens verweerder is sprake van een extreem geval als bedoeld in artikel 72, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 1122/2009, gelet op de omvang, de ernst en het permanente karakter van de niet-nalevingen. Het handelen van appellanten blijft immers niet beperkt tot hun bedrijf en de gevolgen zijn groot omdat door hun toedoen vlees waarvan de herkomst onbekend is in de voedselketen terecht is gekomen. Appellanten hadden geen oog voor de voedselveiligheid maar waren slechts uit op financieel gewin. Hun handelwijze belemmert een snelle tracering van de dieren bij de uitbraak van een besmettelijke dierziekte. Ook vóór de periode van 25 februari 2011 tot en met 15 maart 2011 waarin het onderzoek plaatsvond, hebben appellanten bedoelde verboden handelingen gepleegd.
2.7
Verweerder stelt dat terecht een korting van 100 % is opgelegd. Dat eventueel al een boete is opgelegd, betekent niet dat de korting in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.  Behoudens het zich hier niet voordoende geval van overmacht, is verweerder op grond van de Europese regels gehouden om bij een niet-naleving een korting toe te passen.
3.1
Appellanten stellen zich op het standpunt dat zij zich niet op deugdelijke wijze hebben kunnen verweren tegen de gestelde niet-naleving van de randvoorwaarden 1, 2 en 3. Naar aanleiding van hun verzoek om toezending van alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft verweerder het ‘zaaksproces-verbaal [… 2]’ en het ‘zaaksproces-verbaal [… 1]’ toegezonden, maar niet de bijbehorende documenten, waaronder de volledige verklaringen die zijn afgelegd en de onderzoeksresultaten van Rikilt. Daarnaast is de vermelding in het besluit dat de niet-nalevingen zijn geconstateerd op 25 februari 2011 niet juist, omdat op die datum geen controle heeft plaatsgevonden. De gestelde niet-nalevingen zijn voor appellanten derhalve niet controleerbaar. Het besluit kan niet in stand blijven omdat verweerder in strijd heeft gehandeld met de beginselen van rechtszekerheid en zorgvuldigheid en met de in artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde motiveringsplicht.
3.2
Volgens appellanten is er geen bewijs voor de niet-naleving van de randvoorwaarden 1 en 2. In de processen-verbaal is niets vermeld over niet-naleving van randvoorwaarde 1 en ook in het bestreden besluit is verweerder niet ingegaan op het niet-naleven van deze randvoorwaarde. Ten aanzien van randvoorwaarde 2 vermeldt het ‘zaaksproces-verbaal [… 1]’ dat de beschadiging van de merken erop kán duiden dat deze uit de oren zijn verwijderd; hiervoor bestaat echter geen enkel bewijs, laat staan dat appellanten dit zouden hebben gedaan. Appellanten kennen de resultaten van de DNA-onderzoeken niet en betwisten dus de juistheid van deze resultaten. Zij hebben uit het oogpunt van dierenwelzijn inderdaad een aantal merken verwijderd bij kalveren met ontstoken oren. Ondanks een verzoek daartoe kwamen de controleurs van de NVWA niet kijken naar de kalveren in de periode dat veel sprake was van oorontstekingen bij de runderen op het bedrijf. Daarnaast scheuren oormerken bij kalveren regelmatig uit, zodat zij (grotere) gaten in de oren kunnen hebben. Bij controles van de Stichting Kwaliteitsgarantie en Vleeskalversector (SKV) en Integrale Ketenbeheersing (IKB) is gebleken dat de bedrijfsvoering volledig in orde was.
3.3      Randvoorwaarde 3 is evenmin overtreden. Footvax is een geregistreerd diergeneesmiddel, zodat van niet-naleving van artikel 2, eerste lid, Diergeneesmiddelenwet geen sprake is. Het in dit artikel neergelegde verbod geldt overigens niet, omdat de Footvax van een veearts was die het middel kennelijk per ongeluk acht jaar geleden op het bedrijf van appellanten heeft achtergelaten en de verpakking nog gesloten was. Micotil was in het verleden wel geregistreerd en dit middel, dat niet bij de andere middelen stond, was kennelijk nog niet weggegooid. Het middel Chlooramphenicol, dat tot circa 20 jaar geleden geregistreerd was, is 25 tot 30 jaar oud en was van de vader van [naam 2]. Appellanten wisten niet van het bestaan van deze flesjes en hebben de inhoud niet gebruikt. De Diclofenac ten slotte is een medicijn van [naam 2] zelf.
3.4
Volgens appelanten is er geen sprake van opzet. In de randvoorwaarden 1 en 2 is immers geen rechtstreeks verband met opzettelijkheid van de niet-naleving gelegd en daarnaast zijn appellanten nooit op de hoogte gesteld van onvolkomenheden in de naleving. Over de mate waarin de randvoorwaarden niet zouden zijn nageleefd vermeldt het bestreden besluit niets, behalve dat geen sprake is van herhaalde niet-naleving. Uit Verordening (EG) nr. 1122/2009 vloeit voort dat voorafgaand aan het opleggen van een korting een waarschuwing moet worden gegeven.
3.5
Appellanten vinden tot slot het kortingspercentage van 100 te hoog. Dit percentage kan slechts onder bijzondere omstandigheden en met uitdrukkelijke motivering in het controleverslag worden gebruikt in gevallen waarin sprake is van opzettelijke niet-naleving. Van een controlerapport is in het geheel niet gebleken. Geen van de randvoorwaarden is echter opzettelijk niet nageleefd. Indien en voor zover niet-naleving van de randvoorwaarden wordt aangenomen is op grond van de Beleidsregels een korting van 1, 3 of 5 % aangewezen.
4.1
Het College stelt vast dat naast de processen-verbaal een ‘checklist toepassen randvoorwaarden voor handmatig beoordelen AID rapporten' tot de door verweerder overgelegde gedingstukken behoort. Naar het oordeel van het College vormen de processen-verbaal en deze checklist samen het controleverslag als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 796/2004, aangezien daarin de gegevens die in dit artikel zijn vereist zijn opgenomen (zie de uitspraak van het College van 1 augustus 2013, ECLI:NL:CBB:2013:98). Het College verwerpt dan ook de stelling van appellanten dat geen controleverslag voorhanden is.
4.2
Het College overweegt dat uit de processen-verbaal de volgende bevindingen blijken:
*  er zijn 32 runderen in beslag genomen;
*  er zijn 10 runderen aangetroffen die niet waren voorzien van oormerken en 22 die waren voorzien van beschadigde en/ of bewerkte oormerken;
*  DNA-onderzoek heeft uitgewezen dat geen biologische verwantschap aanwijsbaar is tussen de moederdieren en de in beslag genomen runderen zoals deze in het I&R-register staan;
* er is een uitbliktang in beslag genomen;
* er zijn twee kadavers aangetroffen met een geschatte leeftijd van 4 weken, voorzien van oormerken waaruit een veel hogere leeftijd bleek;
* bij de doorzoeking zijn de middelen Micotil 30 %, Diclofenac in een spuit en Chlooramphenicol in een spuit aangetroffen, die volgens de Diergeneesmiddeleninformatiebank van het College ter beoordeling van Geneesmiddelen niet als diergeneesmiddel in Nederland zijn geregistreerd;
* bij de doorzoeking is tevens het in Nederland als diergeneesmiddel geregistreerde middel Footvax aangetroffen, dat uitsluitend door een dierenarts mag worden verstrekt en toegediend.
Het College overweegt dat over het algemeen mag worden uitgegaan van de juistheid van bevindingen die zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Dit is alleen dan anders indien er concrete aanwijzingen zijn om te twijfelen aan de juistheid van die bevindingen. Appellanten hebben zich beperkt tot ontkenning van de in de processen-verbaal concreet onderbouwde bevindingen. Een dergelijke algemene ontkenning tegenover de concrete en gedetailleerde processen-verbaal is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de in deze processen-verbaal neergelegde bevindingen. Verweerder heeft dan ook terecht geoordeeld dat appellanten de hier bedoelde randvoorwaarden hebben overtreden. Met betrekking tot randvoorwaarde 3 overweegt het College hierbij nog dat appellanten niet hebben bestreden dat de middelen Micotil, Diclofenac en Chlooramfenicol niet zijn geregistreerd als diergeneesmiddel. Hun stelling dat het middel Diclofenac een geneesmiddel voor [naam 2] zelf was, hebben zij niet onderbouwd. Daarnaast hebben zij evenmin onderbouwd dat het aangetroffen middel Footvax is toegepast door een veearts.
4.3
Dat bij de niet-naleving van randvoorwaarden 1 en 2  opzet in het spel was motiveert verweerder onder toepassing van artikel 5 van de Beleidsregels door erop te wijzen dat het hier gaat om sinds 2003 bestaande eenvoudige voorschriften, om een actieve handeling en om 32 runderen waarvan de identiteit niet kon worden aangetoond.
Met betrekking tot de thans in artikel 5 (voorheen artikel 8) van de Beleidsregels neergelegde criteria heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bij zijn arrest van 27 februari 2014 (C-396/12) vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beantwoord. Uit dit antwoord maakt het College op dat de in de Beleidsregels neergelegde benadering, waarbij de vraag of van opzettelijke overtreding gesproken kan worden wordt beoordeeld aan de hand van de zes in het eerste lid geformuleerde criteria, door het Hof toelaatbaar wordt geacht, waarbij echter wordt aangetekend, dat aan de overtreder de mogelijkheid gelaten moet worden om te bewijzen, dat hij zich niet op zodanige wijze heeft gedragen waardoor hij ofwel een toestand van niet-naleving van de randvoorwaarden trachtte te bewerkstelligen, ofwel, zonder dat hij dit doel voor ogen had, de mogelijkheid dat die niet-overeenstemming zich zou voordoen heeft aanvaard. Aldus leidt de beleidsregel tot een omkering van de bewijslast van de opzet, zoals het Hof die in randnummer 35 omschreven heeft.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder zich in het licht van de in artikel 5 van de Beleidsregels neergelegde criteria ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellanten de randvoorwaarden 1 en 2 opzettelijk hebben overtreden. Appellanten hebben in het algemeen, zonder nadere onderbouwing, ontkend dat van opzet sprake is. Dit is, voor zover genoemd standpunt van verweerder is gegrond op de bevindingen uit de processen-verbaal, onvoldoende voor het oordeel dat verweerder niet had mogen uitgaan van deze bevindingen. Appellanten hebben voorts niets aangevoerd waaruit blijkt dat zij de toestand van niet-naleving van de randvoorwaarden niet hebben beoogd of de mogelijkheid van niet-overeenstemming op zijn minst niet zouden hebben aanvaard. Hierbij overweegt het College dat het naar eigen zeggen van appellant in de kalverhouderij gebruikelijk is om kalveren pas te merken wanneer zij door de handelaar worden opgehaald.
4.4
Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij het primaire en bestreden besluit wat betreft de beoordeling of sprake is van opzettelijke overtreding van de in geding zijnde randvoorwaarden uitsluitend heeft gebaseerd op de processen-verbaal en niet mede op de daaraan ten grondslag liggende stukken. Nu verweerder genoemde besluiten op de processen-verbaal mocht baseren, moeten uitsluitend die processen-verbaal, en niet (mede) de daaraan ten grondslag liggende stukken, worden aangemerkt als de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in de artikelen 7:4, tweede lid, en 8:42 Awb. Het College ziet dan ook geen grond voor de conclusie dat appellanten in bezwaar en beroep ten onrechte niet de beschikking hebben gekregen over bedoelde onderliggende stukken op de daartoe in de Awb voor bezwaar en beroep voorgeschreven wijzen.
4.5
Naar het oordeel van het College kan de korting van 100 % echter niet in stand blijven. De gevolgen van de handelwijze van appellanten zijn immers niet zo groot geweest als verweerder heeft aangenomen, omdat de 32 runderen waar het hier om gaat in beslag genomen zijn en dus niet in de voedselketen terecht zijn gekomen. Dat dergelijke onjuist of niet gemerkte runderen vóór de onderzoeksperiode wel in de voedselketen terecht zouden zijn gekomen, is een veronderstelling van verweerder die niet onderbouwd is met feiten.
4.6
De toepasselijke regelgeving voorziet overigens niet in de mogelijkheid voor verweerder om te volstaan met het geven van een waarschuwing bij overtreding van randvoorwaarden, zoals door appellanten is bepleit.
5.
Gelet hierop is het College van oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, Awb. Ingevolge het hier van toepassing zijnde artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, ziet het College in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen dit gebrek te herstellen. Verweerder dient hiertoe het bestreden besluit te voorzien van een deugdelijke motivering dan wel een ander besluit te nemen waarin een lager kortingspercentage wordt toegepast. Hiertoe zal een termijn van zes weken na verzending van de uitspraak worden gesteld.
6.
Nadat het besluit is hersteld of vervangen zal op het beroep tegen dat besluit worden beslist. In de einduitspraak zal tevens worden beslist over de eventuele proceskosten en de vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
Het College:
draagt verweerder op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak het besluit van 2 oktober 2012 met inachtneming van deze uitspraak in overeenstemming te brengen met artikel 7:12 Awb dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen, en
het herstelde dan wel vervangende besluit aan het College toe te zenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2014.
w.g. S.C. Stuldreher		w.g. E. van Kerkhoven