ECLI:NL:GHAMS:2015:4558
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-004881-14
datum uitspraak: 16 juli 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 11 december 2014 in de strafzaak onder parketnummer 15-860218-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedag] 1978,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 01 december 2014 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [adres]) heeft weggenomen twee mobiele telefoons (merk Apple Iphone en/of Samsung) en/of drie horloges en/of een aantal sieradendoosjes (met siera(a)d(en)) en/of een ring en/of een Ipad, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel (een "flipper");
2:
hij op of omstreeks 01 december 2014 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen.
De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op 1 december 2014 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [adres] heeft weggenomen twee mobiele telefoons (merk Apple Iphone en Samsung) en drie horloges en sieradendoosjes met sieraden en een ring en een Ipad toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van een valse sleutel (een "flipper");
2:
hij op 1 december 2014 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Beroep op overmacht
De raadsvrouw heeft ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde een beroep op overmacht gedaan en daartoe het volgende aangevoerd.
De verdachte wil zich niet onttrekken aan zijn verantwoordelijkheid. Hij heeft een aantal jaren geleden vrijwillig meegewerkt aan een project in Amsterdam om hem klaar te maken voor terugkeer naar Algerije, maar dit blijkt niet uit het sfeer proces-verbaal van 18 juni 2015. De verdachte wordt verweten dat hij niet-verifieerbare gegevens overlegt, maar hij heeft geen documenten dus hij kan niets doen. De aliassen heeft hij enkel gebruikt om het verblijf in een hotel mogelijk te maken, langer dan tien jaar geleden. Bij de politie heeft de verdachte wel zijn ware identiteit kenbaar gemaakt. Hij is erkend als Algerijns staatsburger.
Op vragen aan de Algerijnse autoriteiten is nooit een antwoord gekomen. Toentertijd is het dossier van de IND gesloten, maar formeel is er dus nooit een antwoord gekomen. De verdachte gaat zijn best doen om zijn identiteit nu alsnog aan te tonen. Hij is afhankelijk van zijn broer in Frankrijk, die in het bezit is van een familieboek. Bij het IOM is de verdachte wel langs geweest, maar omdat hij geen documenten heeft, kunnen ze hem daar niet helpen. Hij heeft van het IOM geen document gekregen, waaruit blijkt dat hij daar is geweest. In detentie is hij ernstig beperkt in zijn contact met anderen. Hij heeft alles gedaan wat binnen zijn vermogen lag. Hij wil het liefste weg uit Nederland. De verdachte bevindt zich in een situatie waarin hij zich niet wil bevinden. Er is sprake van onmacht door de houding van de Algerijnse autoriteiten.
Oordeel van het hof
Het hof verwerpt het beroep op overmacht, nu dit bij gebrek aan voldoende concrete, verifieerbare onderbouwing niet aannemelijk is geworden.
Op een ongewenst vreemdeling rust ingevolge de wet de rechtsplicht het land te verlaten. De verdachte heeft niet voldoende feitelijk onderbouwd dat hij al het nodige heeft gedaan om uit eigen beweging uit te reizen. Het hof leidt uit het op 18 juni 2015 opgemaakte proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie, met als bijlage de bevindingen van de Dienst Terugkeer en Vertrek van 14 april 2015, af dat de verdachte structureel heeft geweigerd mee te werken aan de verplichting uit Nederland te vertrekken. Het hof leidt zulks af uit het feit dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit, alleen niet-verifieerbare gegevens omtrent zijn identiteit heeft verstrekt, verschillende aliassen heeft gebruikt en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd tijdens identiteitsgehoren bij de Vreemdelingenpolitie. Ook anderszins is op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat de verdachte zich in een overmachtssituatie bevindt.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat hij ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als in eerste aanleg door de politierechter is opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een woninginbraak. Woninginbraken zijn zeer kwalijke feiten. Zij veroorzaken niet alleen de nodige materiële schade, maar maken ook een forse inbreuk op de privacy van de bewoners. Het is voor hen bijzonder onaangenaam om te leven met de wetenschap dat een vreemde in hun woning is geweest en hun persoonlijke bezittingen zijn doorzocht en meegenomen. Het hof rekent de verdachte dit feit dan ook zwaar toe.
De verdachte heeft voorts een beslissing van de Nederlandse overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden, terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdachte heeft er aldus blijk van gegeven zich niets gelegen te laten aan een beslissing van het bevoegde gezag. .
Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de Terugkeerrichtlijn, indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Een strafoplegging kan de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers in gevaar brengen.
Het hof is van oordeel dat de Nederlandse Staat zich thans voldoende heeft ingespannen om de verdachte te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Richtlijn bedoeld land. Op dit moment zijn er, blijkens het proces-verbaal sfeer van 18 juni 2015 geen lopende laissez-passer aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures. Daarmee kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd, waardoor het opleggen van een gevangenisstraf voor de overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich brengt.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 16 juni 2015 is de verdachte eerder voor een zelfde feit onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 197 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
7 (zeven) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een geldbedrag van € 97,89;
- een paar schoenen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. P.C. Römer en mr. H.S.G. Verhoeff, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Schoutsen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 juli 2015.
mr. F.M.D. Aardema en mr. P.C. Römer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[....]