ECLI:NL:GHARL:2013:7160
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.075.267/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 155972/HA ZA 09-441)
arrest van de eerste kamer van 24 september 2013
in de zaak van
1
Installned B.V.,
gevestigd te Lelystad,
hierna:
Installned
,
2. [appellante 2],
gevestigd te Lelystad,
hierna:[appellante 2],
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
Installned c.s.
,
advocaat: mr. S. Kökbugur, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. W. Wolfs, kantoorhoudend te Bussum.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 mei 2012 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In voormeld tussenarrest is de zaak aangehouden voor overlegging van het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad in conventie, en voor uitlating door partijen over de door het hof gedane suggestie vervolgens in hoger beroep de onderhavige zaak, die de oorspronkelijke vordering in reconventie betreft, (op de rol) te voegen met de appelzaak in conventie.
1.2
Vervolgens hebben Installned c.s. bij akte het eindvonnis in conventie van
20 juni 2012 in geding gebracht, en laten weten dat zij zich erin kunnen vinden dat het hof de zaken in oorspronkelijke conventie en reconventie tegelijk afdoet.
1.3
[bestuurder van geïntimeerde] heeft zich bij antwoordakte tegen gelijktijdige afdoening verzet omdat geen sprake is van connexiteit, in de onderhavige zaak een vordering tot voeging niet tijdig is gedaan en het hof, door de bewuste suggestie te doen, de schijn van partijdigheid wekt.
Het hof constateert dat deze akte niet is gevolgd door een wrakingsverzoek. Dat dit arrest door een kamer in een andere samenstelling wordt gewezen heeft daar overigens niet mee van doen, zoals hierna wordt verduidelijkt onder 2.3.
1.4
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.5
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2
Korte aanduiding van het geschil en de procescomplicaties
2.1
In de onderhavige zaak zijn Installned c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 september 2010, waarin de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie gedeeltelijk zijn toegewezen. In hun eveneens ingestelde appel tegen dat vonnis, voor zover het hun vordering in conventie betrof, zijn zij niet-ontvankelijk verklaard omdat in conventie een tussenvonnis was gewezen.
2.2
Inmiddels is in eerste aanleg ook in conventie eindvonnis gewezen, waartegen Installned c.s. hoger beroep hebben ingesteld. [geïntimeerde] heeft in die zaak, aanhangig onder zaaknummer 200.116.319, verstek laten gaan. In die zaak wordt  heden een tussenarrest gewezen.
2.3
In het tussenarrest van 1 mei 2012 in deze zaak (dus de oorspronkelijke reconventie) heeft het hof overwogen dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang is dat komt vast te staan of [geïntimeerde] gebonden is aan de door haar betwiste  managementovereenkomst. Het hof, overigens in een andere kamersamenstelling als gevolg van beëindiging van tijdelijke bijstand van een ander hof om de voorraad zaken te doen slinken, is van oordeel dat deze overweging geen bindende eindbeslissing inhield en komt op die overweging thans terug. De zaak kan worden beslist zonder de eindbeslissing in het hoger beroep in de oorspronkelijke conventie af te wachten.
3
De feiten
3.1
Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 1 september 2010 onder 2.1 tot en met 2.11 vastgestelde feiten is geen grief ingediend en evenmin is van ander bezwaar daartegen gebleken.  Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, komen deze feiten, voor zover voor de vordering in reconventie van belang, op het volgende neer.
3.2
[bestuurder van geïntimeerde] (hierna: [bestuurder van geïntimeerde]) is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde], welke holding op haar beurt enig aandeelhouder was van Texstof B.V. (hierna: Texstof). Laatstgenoemd bedrijf hield zich bezig met verkoop van vloerbedekking en binnenzonwering.
[betrokkene 1] en [betrokkene 2] exploiteerden via hun holdings (nu aangeduid als  Installned c.s.) een winkel in binnen- en buitenzonwering.
3.3
In september 2005 is tussen [bestuurder van geïntimeerde] en [geïntimeerde] enerzijds en [betrokkene 1], de rechtsvoorgangster van Installned, en[appellante 2] anderzijds een intentieverklaring getekend betreffende overdracht van de aandelen in Texstof aan Installned c.s., waarin ook is opgenomen dat [bestuurder van geïntimeerde] enige tijd werkzaam zal blijven voor Texstof.
3.4
De aandelen Texstof zijn bij akte van 2 januari 2006 geleverd. De akte is door [bestuurder van geïntimeerde]  ondertekend als bestuurder van [geïntimeerde] en "gelet op het bepaalde in artikel 9 voor zich in privé".
De akte bepaalt onder meer:
"Artikel 5
.
Voor zover daaraan in deze akte geen nadere uitvoering is gegeven blijft tussen
partijen van kracht hetgeen ter zake van de onderhavige transactie is overeengekomen in de intentieverklaring.
Artikel 9.
1. Het is verkoper op straffe van verbeurte jegens koper van een door de enkele
overtreding direct opeisbare boete van éénhonderd vijftig euro vijfhonderd euro
(€ 500,00) voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, verboden gedurende een periode van twee (2) jaar na heden, op enigerlei wijze direct of indirect werkzaam te zijn bij-, financieel belang te hebben bij- of anderszins betrokken te zijn bij enige vennootschap of onderneming die binnen de provincie Flevoland soortgelijke producten vervaardigt of verhandelt en/of diensten aanbiedt als de vennootschap thans vervaardigt, verhandelt of aanbiedt, zulks onverminderd het recht van koper en/of de vennootschap gebruik te maken van alle andere middelen die de wet of deze overeenkomst bieden.
2. Het bepaalde in lid 1 geldt ook voor de comparant [bestuurder van geïntimeerde] in privé.
3. Van het bepaalde in dit artikel kan worden afgeweken bij een tussen verkoper en de vennootschap aan te sluiten overeenkomst als bedoeld in artikel 10 waarbij kan worden bepaald dat de termijn als hiervoor bedoeld zal worden verlengd voor de looptijd van die overeenkomst.
Artikel 10.
Tussen de verkoper en de vennootschap zal per één januari tweeduizend zes een
managementovereenkomst van kracht zijn.
De bepalingen en bedingen van deze overeenkomst zullen nader tussen partijen worden vastgelegd, zulks met inachtneming van de bepalingen van de intentieovereenkomst.
Blijkens deze intentieovereenkomst dient te dien aangaande door verkoper een “VAR” verklaring te worden overgelegd."
3.5
De koopprijs van de aandelen Texstof bedraagt € 100.000,- in totaal en € 50.000,- per koper. De akte van aandelenoverdracht van 2 januari 2006 vermeldt dat Installned en[appellante 2] ieder € 12.500,00 hebben voldaan en dat het restant is omgezet in een schuld uit geldlening van genoemde kopers aan [bestuurder van geïntimeerde] van ieder € 37.500,- (hierna aangeduid als: geldleningen 1 en 2).
De akte vermeldt voorts dat [geïntimeerde] nog een vordering in rekening-courant heeft op Texstof, welke vordering als geldlening beschikbaar wordt gesteld aan Texstof op nader vast te leggen voorwaarden (hierna: geldlening 3).
3.6
Tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldleningen 1 en 2 hebben Installned c.s. een pandrecht eerste in rang op de verkochte aandelen verleend aan [bestuurder van geïntimeerde], hetgeen is vastgelegd in een afzonderlijke akte van 2 januari 2006. Daarin staat ondermeer vermeld:
“
3. Aflossing
Aflossing van de hoofdsom dient te geschieden in vijf (5) gelijke jaarlijkse termijnen ter grootte van twintig procent (20%) van de hoofdsom van de betreffende geldlening voor of uiterlijk op een januari van elk kalenderjaar voor het eerst voor of uiterlijk op een januari tweeduizend zeven. (...)
4. Opeisbaarheid
De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de eventueel lopende en de 	achterstallige rente en met twee maanden extra rente te worden terugbetaald:
a. als de schuldenaar de verplichtingen op grond van deze akte niet stipt nakomt of uit haar gedragingen valt af te leiden dat zij in de nakoming van zijn verplichtingen zal
tekortschieten; (…)
6. Schuldverrekening
De schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening, behoudens indien zulks uitdrukkelijk en schriftelijk is overeengekomen.”
3.7
Bij notariële akte van geldlening van 15 augustus 2007 is het bedrag van geldlening 3 vastgesteld op € 121.534,00 per 1 augustus 2007 met [geïntimeerde] als schuldeiser enerzijds en Texstof, als schuldenaar, alsmede Installned c.s. en hun bestuurders (in deze akte aangeduid als JDG en VE) anderzijds. Tevens is in die akte opgenomen dat schuldeiser afstand heeft gedaan van een bedrag van € 31.534,- en dat een bedrag van € 3.000,- is betaald door de schuldenaar, zodat € 87.000,- resteert.
In de akte is - voor zover hier van belang – in artikel 2 opgenomen dat de geldlening renteloos is en zal worden afgelost in 41 gelijke maandelijkse termijnen van € 2.121,95 elk, voor het eerst in de maand augustus 2007, te betalen voor het einde van de maand.
Voorts is opgenomen:
"
Artikel 3: verzuim en opeisbaarheid
3. 1. Schuldenaar is zonder ingebrekestelling in verzuim op liet moment dat hij in totaal twee maanden achterstallig is met het betalen van de maandelijkse termijnen als bedoeld in artikel 2.
3.2.
De geldlening is zonder ingebrekestelling direct opeisbaar en dient terstond geheel te worden terugbetaald:
3..2.1. indien schuldenaar, JDG of VE, de verplichtingen op grond van deze akte niet tijdig, volledig of correct nakomt of uit de gedragingen van schuldenaar, JDG of VE valt af te leiden dat schuldenaar, JDG respectievelijk VE in de nakoming van één hunner verplichtingen zal tekortschieten,(...)
3.2.5.
indien schuldenaar, JDG of VE zijn/haar gehele onderneming of een wezenlijk onderdeel daarvan beëindigd, verkoopt of in een andere vennootschap inbrengt of een besluit daartoe heeft genomen (...) behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van schuldeiser (…)
Artikel 4: garantie
4.1.
JDG en VE garanderen hoofdelijk de tijdige, volledige en correcte nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar op grond van deze akte.
4.2.
Indien schuldenaar zijn verplichtingen niet tijdig, volledig of correct nakomt, of zich een geval voordoet, zoals bedoeld in artikel 3.2, zijn JDG en VE jegens schuldeiser hoofdelijk aansprakelijk tot tijdige, volledige en correcte nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar(...)
4.3.
De aansprakelijkheid van JDG en VE uit hoofde van deze garantstelling is
gemaximeerd tot een bedrag van (…) € 45.000,- ten aanzien van JDG en tot een bedrag van (…) € 45.000,- ten aanzien van VE(...)
Artikel 5: overige bepalingen
(…)
5.3.
Schuldenaar, JDG en VE doen hierbij afstand van ieders recht van verrekening en van opschorting jegens schuldeiser."
3.8
[bestuurder van geïntimeerde] heeft vanaf 1 januari 2006 tot ultimo 2008 via [geïntimeerde] tegen een managementfee van € 4.500,- per maand werkzaamheden voor Texstof verricht. Op
15 oktober 2008 heeft [bestuurder van geïntimeerde] schriftelijk zijn vertrek per 1 januari 2009 aangekondigd. In november 2008 heeft [bestuurder van geïntimeerde] meegedeeld dat hij weer voor zichzelf wilde beginnen in dezelfde branche als Texstof.
3.9
Installned c.s. hebben zich beroepen op een schriftelijke managementovereenkomst d.d. 27 september 2007, gesloten tussen haar (rechtsvoorganger) en haar bestuurders en (groot-)aandeelhouders alsmede Texstof als opdrachtgever enerzijds, en [bestuurder van geïntimeerde] en [geïntimeerde] als opdrachtnemer anderzijds. In dit document is onder meer de duur van de samenwerking ten opzichte van de afspraak in art. 9 van de akte van levering van de aandelen uitgebreid (zie hiervoor onder randnummer 3.4) en bepaald op 5 jaar gerekend vanaf 2 januari 2006 met een opzegmogelijkheid na 3 jaar tegen het einde van een boekjaar onder inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 12 maanden. Het document bevat een geheimhoudingsbeding en een verbod op concurrerende (neven-)werkzaamheden, beide zonder beperking in tijd en met een boeteclausule.
[geïntimeerde] heeft betwist dat [bestuurder van geïntimeerde] dit document heeft ondertekend. [bestuurder van geïntimeerde] heeft  aangifte gedaan bij de politie van valsheid in geschrifte.
3.10
Eind maart/begin april 2009 is door [betrokkene 1], bestuurder van Installned, mede namens[appellante 2] en Texstof, aangifte gedaan van diefstal van bedrijfsgeheimen/het klantenbestand van Texstof, gepleegd door [bestuurder van geïntimeerde]. Aanleiding daarvoor was dat [betrokkene 1] van een aantal klanten van Texstof vernam dat zij onlangs een persoonlijke brief op hun huisadres hadden ontvangen, ondertekend door [bestuurder van geïntimeerde]. Deze vroeg daarin aandacht voor zijn nieuwe woninginrichtingbedrijf "[handelsnaam geïntimeerde]" in Lelystad dat vloerbedekking, raamdecoratie en zonwering verkoopt.
3.11
Installned heeft bij brief van 8 december 2008 aan [geïntimeerde] een herstructurering aangekondigd en haar aandelen in Texstof zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] ondergebracht in Grandis.
3.12
Bij onherroepelijk vonnis in kort geding van 24 februari 2009 is Installned veroordeeld tot betaling van € 30.000,- als restant van geldvordering 1, met wettelijke rente daarover vanaf 6 januari 2009.
4
De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie, na vermeerdering van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang, zakelijk weergegeven gevorderd:
a.[appellante 2] te veroordelen tot betaling van € 22.500,-  met wettelijke rente vanaf
1 januari 2009 (als restant van geldvordering 2, toevoeging hof);
b.	Installned en[appellante 2] elk te veroordelen tot betaling van € 45.000,- met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009, met dien verstande dat volledige betaling van € 50.926,80 door een andere schuldenaar bij de akte van geldlening van 15 augustus 2007 de aangesproken partij tegenover [geïntimeerde] bevrijdt;
c.	Installned c.s. te gebieden  met onmiddellijke ingang gebruik te staken en gestaakt te houden van de op de handelsnaam van [geïntimeerde] ([handelsnaam geïntimeerde]) gelijkende domeinnaam “[handelsnaam geïntimeerde].com” dan wel iedere naam die identiek is aan of slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam, op straffe van een hoofdelijk verschuldigde  dwangsom van € 5.000,- per 24 uur;
d.	 Installned c.s. te veroordelen in de proceskosten en € 9.000,- buitengerechtelijke kosten, overeenkomstig art. 1019 h Rv.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen sub a en c toegewezen, waarbij de sub c gevorderde dwangsom aan een maximum van € 500.000,- is gebonden. De vordering sub b is als volgt toegewezen: "veroordeelt Installned en[appellante 2] ieder hoofdelijk met een maximum tot
€ 50.926,- tot betaling aan [bestuurder van geïntimeerde] (Holding, toevoeging hof) van een bedrag van € 45.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009".
Vordering sub d is in die zin toegewezen, dat Installned c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 8.000,-.
5
De bespreking van de grieven
5.1
Met haar
eerste grief
komt[appellante 2] op tegen de veroordeling tot betaling van het restant van haar aandeel in de koopprijs voor de aandelen Texstof. Zij erkent dat zij dit bedrag verschuldigd is, maar meent dat haar beroep op een opschortingsrecht ten onrechte is gepasseerd. Dat opschortingsrecht baseert[appellante 2] op de schending van de beweerdelijk overeengekomen managementovereenkomst, beschreven onder 3.9, en het beweerde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] als weergegeven onder 3.10.
5.2
De rechtbank heeft het beroep op een opschortingsrecht verworpen omdat[appellante 2]  geen opeisbare tegenvordering zou hebben: in conventie is beslist dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld, en het staat nog niet vast dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, aldus de rechtbank.
Volgens[appellante 2] is dat laatste onjuist, omdat uit deskundigenonderzoek is gebleken dat [bestuurder van geïntimeerde] de managementovereenkomst heeft getekend.
5.3
Het hof verwerpt de grief voor zover het ingeroepen opschortingsrecht is gestoeld op de onder 3.10 weergegeven feiten. In het onder 2.2 genoemde tussenarrest in de zaak in conventie, dat ook heden wordt uitgesproken, heeft het hof onder randnummer 5.7 overwogen dat Installned c.s. op dat punt geen vordering toekomt.
Of Installned c.s. een vordering op [geïntimeerde] hebben op basis van de gepretendeerde managementovereenkomst, staat in appel nog niet vast. In genoemd tussenarrest is beslist dat daarvoor nog bewijslevering dient plaats te vinden. Voor zover het door[appellante 2] ingeroepen opschortingsrecht wordt gebaseerd op schending van het in die betwiste overeenkomst opgenomen verbod op nevenwerkzaamheden, gaat het om de algemene opschortingsbevoegdheid van art. 6:52 BW bij verbintenissen uit twee verschillende overeenkomsten. Deze algemene opschortingsbevoegdheid dient als pressiemiddel om nakoming door de wederpartij af te dwingen. Daarbij gaat het[appellante 2] kennelijk niet om nakoming van het reeds overtreden verbod (want dan zou haar beroep stranden op
art. 6:54 sub b BW), maar om de boete, dan wel de hogere vervangende schadevergoeding wegens overtreding van het bepaalde. Naar het oordeel van het hof is te onzeker of[appellante 2] een vordering terzake heeft. Daarom faalt het beroep op opschorting, en daarmee faalt ook de grief.
5.4
Het hof neemt de
tweede en derde grief
samen. Daarmee komen Installned c.s. op tegen de veroordeling voor  het onder 4.1 sub b gevorderde, en tegen de bewoordingen van het dictum dat volgens hen niet klopt. Dat laatste wordt door [geïntimeerde] onderschreven en zij stelt een verbetering voor, inhoudende dat het dictum zou moeten luiden:
“veroordeelt Installned en[appellante 2] hoofdelijk, ieder afzonderlijk tot een maximum van
€ 45.000,- , tot betaling aan [geïntimeerde] van € 50.926,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009”.
5.5
De hier bedoelde vordering van [geïntimeerde] is gegrond op niet nakoming van de onder 3.7 weergegeven akte van geldlening. Texstof heeft het verschuldigde maandbedrag vanaf januari 2009 niet meer betaald. Van het geleende bedrag staat nog € 50.926,- open.
Het hof constateert dat Installned c.s. niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat dit openstaande bedrag opeisbaar is, zodat het hof daarvan kan uitgaan.
5.6
Texstof kan niet betalen, omdat Installned c.s. onder haar conservatoir derdenbeslag hebben gelegd ten laste van [geïntimeerde].
Volgens Installned c.s. mogen zij niet voor het openstaande opeisbare bedrag, althans het deel dat hen aangaat, worden aangesproken omdat zij borg zijn en zich niet, anders dan de rechtbank heeft overwogen, ongeclausuleerd garant hebben gesteld.
5.7
Het hof kan dit verweer niet plaatsen. Ook wanneer de door Installned c.s. verschafte zekerheid als borgtocht gekwalificeerd moet worden, kunnen zij ingevolge
art. 7:852 lid 1 BW als borgen alleen verweermiddelen aan Texstof als hoofdschuldenaar van [geïntimeerde] ontlenen, die het bestaan, de inhoud en het tijdstip van nakoming van de verbintenis betreffen. Zoals uit overweging 5.5 blijkt, bestaat daaromtrent geen verschil van mening. Dit onderdeel van de grieven is derhalve ongegrond.
5.8
In het desbetreffende dictum van de rechtbank is inderdaad een fout geslopen en in zoverre zijn de grieven gegrond. Het door Texstof verschuldigde bedrag is hoger dan het maximum waarvoor Installned c.q.[appellante 2] zich afzonderlijk, maar wel hoofdelijk, garant hebben gesteld. Het hof zal het dictum in lijn daarmee aanpassen.
Dit onderdeel van de grieven slaagt, maar dat leidt niet tot een wezenlijk ander oordeel.
5.9
De
vierde grief
heeft betrekking op de veroordeling voor het gevorderde onder 4.1 sub c. Volgens Installned c.s. hebben zij na het vonnis, waarvan beroep, het gebruik van de domeinnaam gestaakt, hetgeen [geïntimeerde] overigens bij memorie van antwoord heeft betwist.
Volgens Installned c.s. zijn zij hiertoe ten onrechte veroordeeld: de domeinnaam werd door Texstof gebruikt, die geen partij was bij de procedure. Het hof constateert dat Installned c.s. in hun conclusie van dupliek in reconventie niet hebben weersproken dat zij de bewuste domeinnaam hebben geregistreerd en zij betwisten dat ook in hoger beroep niet. Het hof kent geen betekenis toe aan hun opmerking dat zij de domeinnaam niet zelf gebruiken: zij zijn ook verantwoordelijk voor het gebruik dat zij toestaan aan een derde en zij hebben het in hun macht om dat gebruik te laten staken, zoals zij zelf ook menen te hebben gedaan.
5.10
Ook voeren Installned c.s. aan dat [geïntimeerde] geen belang (meer) zou hebben bij het verbod omdat zij de handelsnaam [handelsnaam geïntimeerde] niet meer gebruikt. [geïntimeerde] heeft weersproken dat zij geen belang meer heeft. Als gevolg van het geschil tussen partijen en de vele beslagen waarmee zij werd geconfronteerd, heeft zij haar activiteiten tijdelijk onvrijwillig moeten staken.
Het hof is van oordeel dat Installned c.s. te weinig hebben aangevoerd ter onderbouwing van het gestelde gebrek aan belang aan de kant van [geïntimeerde].
De vierde grief faalt.
5.11
Ook de
vijfde grief
ziet op de veroordeling voor het gevorderde onder 4.1 sub c. Installned c.s. betogen dat de rechtbank het verbod op het gebruik van de domeinnaam [handelsnaam geïntimeerde].com ten onrechte heeft uitgebreid met een algemeen verbod op het gebruik van een naam die identiek is aan of slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam [handelsnaam geïntimeerde] van [geïntimeerde]. Daarnaast is er volgens Installned c.s. geen gevaar voor verwarring te duchten en betwisten zij het belang van [geïntimeerde] bij het verbod.
5.12
Het betoog van Installned c.s. kan niet worden gevolgd. Daartoe overweegt het hof als volgt.
5.13
Voorop wordt gesteld dat niet is gegriefd tegen de aan het verbod ten grondslag liggende overweging van de rechtbank dat het gebruik van de naam [handelsnaam geïntimeerde] in de domeinnaam [handelsnaam geïntimeerde].com moet worden aangemerkt als handelsnaamgebruik (rechtsoverwegingen 4.30, 4.31 en 4.32 van het bestreden vonnis), zodat ook in hoger beroep daarvan dient te worden uitgegaan.
5.14
Op grond van artikel 5 van de Handelsnaamwet is het verboden een handelsnaam te voeren die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Uit artikel 5 van de Handelsnaamwet volgt derhalve dat een verbod op een handelsnaam zich in beginsel uitstrekt tot iedere daarmee overeenstemmende naam. Een dergelijk verbod is, anders dan Installned c.s. betogen, niet te onbepaald en leidt ook niet tot willekeur. Of het verbod gerechtvaardigd is, hangt af van het antwoord op de vraag of door het voeren van de overeenstemmende handelsnaam verwarring is te vrezen.
5.15
Die vraag beantwoordt het hof, gelet op de mate van overeenstemming tussen de oudere handelsnaam [handelsnaam geïntimeerde] en de jongere domeinnaam [handelsnaam geïntimeerde].com en de gelijkheid van activiteiten die onder voornoemde handelsnaam en domeinnaam werden geëxploiteerd, bevestigend.
Anders dan Installned c.s. aanvoeren, wordt de overeenstemming door de enkele toevoeging van de .com extensie niet weggenomen. Aan de opvatting van Installned c.s. dat er geen verwarringsgevaar is te duchten gaat het hof voorbij. Deze stelling is niet onderbouwd en verdraagt zich ook niet met de, niet door Installned c.s. bestreden, vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 4.31 van het vonnis van 1 september 2010, dat er bij klanten verwarring is opgetreden over de relatie tussen beide ondernemingen.
5.16
De omstandigheid dat [geïntimeerde] haar activiteiten onder de handelsnaam [handelsnaam geïntimeerde] tengevolge van de vele beslagen noodgedwongen tijdelijk heeft gestaakt, brengt op zichzelf nog geenszins mee dat zij geen belang meer heeft bij een verbod. De grief faalt derhalve.
5.17
Met de
zesde en zevende grief
komen Installned c.s. op tegen de proceskostenveroordeling die door de rechtbank mede op grond van artikel 1019h Rv is begroot op een bedrag van € 8.000,-. De zesde grief ziet op de toepassing van artikel 1019h Rv, terwijl de zevende grief de onderbouwing van de vordering bestrijdt.
5.18
Het hof stelt voorop dat in een gemengde zaak als de onderhavige, waarbij slechts een deel van het geschil betrekking heeft op de inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, alleen de kosten die specifiek op die inbreuk betrekking hebben voor vergoeding in aanmerking komen. De rechter dient met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval en de criteria van 1019h Rv uit te maken welk gewicht toekomt aan het op de inbreuk gebaseerde deel van de vordering ten opzichte van de gehele zaak en welk deel van de kosten dienovereenkomstig met toepassing van artikel 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komt. Voor de overige kosten dient een evenredig deel van het liquidatietarief te worden toegepast.
5.19
Bij de begroting van de kosten heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de in rekening gebrachte kosten die op de handhaving van de handelsnaamrechten betrekking hadden en de overige kosten. In zoverre slaagt de zesde grief. Verder geldt dat het door [geïntimeerde] op de voet van artikel 1019h Rv gevorderde bedrag van € 9.000,- niet nader is gespecificeerd, terwijl het bedrag door Installned c.s. wèl is betwist. Nu de vordering door Installned c.s. is betwist, had de rechtbank de vordering niet zonder nadere motivering mogen toewijzen. Daarmee slaagt ook de zevende grief.
5.20
Ook in hoger beroep onderbouwt [geïntimeerde] haar vordering niet. Zij heeft geen gespecificeerde opgave gedaan van de door haar op de voet van artikel 1019 Rv in eerste aanleg gevorderde kosten. De vordering dient derhalve afgewezen te worden.
[geïntimeerde] heeft evenmin een specificatie overlegd van de door haar op de voet van 1019h Rv gevorderde proceskosten in hoger beroep. Nu zij ook deze kosten niet nader heeft onderbouwd, kunnen deze dus evenmin worden toegewezen.
Het hof komt onder overweging 5.22 terug op de wel toewijsbare proceskosten.
5.21
De
achtste grief
keert zich tegen het dictum met betrekking tot de proceskosten, dat volgens Installned c.s. ten onrechte ruimte laat voor de interpretatie dat zij ieder afzonderlijk in die kosten zijn veroordeeld, in plaats van gezamenlijk en hoofdelijk zoals gevorderd.
[geïntimeerde] heeft in reactie hierop aangegeven dat het vanzelfsprekend is dat Installned en[appellante 2] hoofdelijk in die kosten zijn veroordeeld.
Het hof zal dat aan het dictum toevoegen, zodat ieder misverstand wordt voorkomen.
5.22
Het hof zal, gelet op hetgeen is overwogen onder 5.8 en 5.19 tot en met 5.21, bedoelde dicta enigszins aanpassen en daartoe eerst vernietigen. Op het punt van de omvang en formulering van de proceskostenveroordeling in reconventie zijn de grieven gegrond en kan het vonnis niet in stand blijven. Als gevolg van deze beperkte vernietiging zijn er geen in eerste aanleg verworpen of nog niet behandelde verweren van [geïntimeerde] die in het kader van de devolutieve werking bespreking behoeven.
Voor het overige hebben de grieven geen doel getroffen en zal het hof het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden bekrachtigen.
Het hof beschouwt Installned c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (salaris advocaat [NAAM]2,5 punten, tarief IV) en in hoger beroep, waaronder het incident (salaris advocaat 3 punten volgens het gewone liquidatietarief, eveneens tarief IV).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 september 2010, gewezen in reconventie, voor zover het de dicta onder 3. en 5. betreft en doet in zoverre opnieuw recht;
bepaalt dat het dictum onder 3. luidt:
3. veroordeelt Installned en[appellante 2] hoofdelijk, ieder afzonderlijk tot een maximum van € 45.000,- , tot betaling aan [geïntimeerde] van € 50.926,- vermeerderd met wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag vanaf 1 januari 2009 tot de dag van algehele voldoening;
bepaalt dat het dictum onder 5. luidt:
5. veroordeelt Installned c.s. hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in reconventie, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil voor verschotten en € 2.235,- salaris advocaat,
en bekrachtigt dat vonnis voor het overige onder verbetering van gronden;
veroordeelt Installned c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.893,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2013.