ECLI:NL:GHSHE:2013:3441
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.848/01
arrest van 30 juli 2013
gewezen in het incident in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. A.M.C.J. Dekkers-de Jong te Roosendaal,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. F.G. Schalker te Zoetermeer,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 21 maart 2012 tussen appellant – hierna: [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – hierna: [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 674293 CV EXPL 11-5258)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;
het tussenarrest van 30 oktober 2012, waarbij in de hoofdzaak een comparitie na aanbrengen is gelast, welke comparitie geen doorgang heeft gevonden;
de memorie van grieven met vijf producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens houdende incident niet-ontvankelijkheid;
de door [appellant] genomen akte (in incident) d.d. 14 mei 2013;
de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte in incident d.d. 11 juni 2013;
Vervolgens is arrest bepaald in het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
[appellant], [geïntimeerde] en een derde broer, genaamd [derde broer], zijn erfgenamen in de nalatenschap van hun vader, [de erflater] (hierna: erflater), overleden op 10 januari 2009, ieder voor het 1/3 onverdeelde aandeel.
Erflater was in gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [echtgenote van de erflater]
, moeder van [appellant], [geïntimeerde] en [derde broer].
Op 26 januari 1999 is door mevrouw [echtgenote van de erflater], een bedrag van f. 25.000,00 (€ 11.344,51) op rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van [geïntimeerde] gestort.
Mevrouw [echtgenote van de erflater] is op 19 september 1999 overleden.
[de notaris] Netwerk Notarissen (hierna: de notaris) heeft een vermogensoverzicht van de nalatenschap van erflater opgesteld, resulterend in een te verdelen bedrag van € 46.574,37. [geïntimeerde] en [derde broer] hebben zich hiermee akkoord verklaard.
Bij brief van 26 maart 2009 van de notaris is [appellant] verzocht volmacht te geven tot afwikkeling van de nalatenschap.
3.2.1.
[appellant] heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 20 juli 2011 in rechte betrokken en gevorderd:
primair betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 11.344, - op de derdenrekening van de notaris ten behoeve van de nalatenschap van erflater, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2010 tot de aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
subsidiair betaling aan [appellant] van het bedrag van € 11.344, - ten behoeve van de nalatenschap van erflater, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2010 tot de aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
Voorts heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 800,- alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd en voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat de vordering in conventie werd afgewezen, in reconventie gevorderd:
I. primair [appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de verdeling van de nalatenschap van erflater binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag dat [appellant] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd:
II. vaststelling van de verdeling van de nalatenschap conform art. 3:185 BW, in die zin dat het saldo dat zich onder de notaris bevindt gelijkelijk over de drie erfgenamen verdeeld wordt;
III. te bepalen dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin [appellant] zijn medewerking aan de verdeling verleent;
Voorts heeft [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] gevorderd in de kosten van het geding.
Ten aanzien van de bevoegdheid van de kantonrechter met betrekking tot de vordering in reconventie heeft [geïntimeerde] (nr. 11 cva/vw concl. van eis in reconventie) opgemerkt:
“ Partijen zijn zich ervan bewust dat de kantonrechter mogelijk niet bevoegd is om de zaak in reconventie te behandelen. Partijen hebben er echter op de voet van artikel 96 Rv. voor gekozen ook de vordering in reconventie te laten behandelen door te kantonrechter te Bergen op Zoom. [roepnaam geintimeerde] (toevoeging Hof: [geïntimeerde]) houdt zich nadrukkelijk het recht van hoger beroep voor.”
3.2.3.
[appellant] heeft hierna een conclusie van repliek in conventie genomen tevens inhoudende conclusie van antwoord in reconventie. In conventie heeft [appellant] gepersisteerd bij zijn vordering. In reconventie heeft hij gevorderd:
“dat het verzoek ex artikel 96 Rv als volgt dient te luiden:
dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Primair:
[geïntimeerde] veroordeelt om medewerking te verlenen aan de verdeling van de nalatenschap van erflater binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn. Bij de verdeling moet op het aandeel van [geïntimeerde] worden toegerekend hetgeen hij aan de gemeenschap verschuldigd is, zijnde de som van € 11.344,-.
Subsidiair:
conform artikel 3:185 BW de verdeling van de nalatenschap van erflater vaststelt in die zin dat op het aandeel van [geïntimeerde] wordt toegerekend hetgeen hij aan de gemeenschap verschuldigd is, zijnde de som van € 11.344,- ;
te bepalen dat het in dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin [geïntimeerde] zijn medewerking aan de verdeling verleent.
Primair en subsidiair:
[geïntimeerde] te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [appellant] in het bezit te stellen van de roerende zaken die tot de nalatenschap behoren op grond van art 3: 194 lid 2 BW op straffe van een dwangsom van € 100,-, dan wel een naar redelijkheid te bepalen bedrag, per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft hieraan te voldoen;
Ex artikel 3: 194 lid 1 BW te bepalen dat er voorafgaande aan de verdeling eerst een boedelbeschrijving moet worden opgemaakt ex artikel 3:194 lid 1 BW en de kantonrechter een notaris aanwijst die tot het opstellen van de boedelbeschrijving dient over te gaan;
Te bepalen dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;”
Onder nr. 44 van de conclusie van repliek in conventie tevens inhoudende conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie heeft [appellant] gesteld
“akkoord te zijn met het feit dat ex artikel 96 Rv door (de kantonrechter) de wijze van verdeling van de nalatenschap wordt bepaald.”
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft hierna nog een conclusie van dupliek in conventie en repliek in voorwaardelijke reconventie genomen, waarin [geïntimeerde] (onder nr. 9) heeft gesteld dat [appellant] bij antwoord in reconventie meerdere tegenvorderingen heeft ingesteld, waartoe – naar de stelling van [geïntimeerde] – het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen mogelijkheden biedt, zodat deze tegenvorderingen dienen te worden afgewezen.
3.2.5.
Hierna heeft [appellant] nog een conclusie van dupliek in reconventie genomen. In deze conclusie heeft [appellant], voor zover in het onderhavige incident van belang, vermeld:
“13. [geïntimeerde] en [appellant] zijn in gezamenlijk overleg ex artikel 96 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering overeengekomen dat de kantonrechter competent (is) om zich, kort gezegd uit te laten over de wijze waarop de nalatenschap moet worden verdeeld, zulks onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat hoger beroep mogelijk is.
14. Een procedure ex artikel 96 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering brengt met zich mee dat partijen overeenstemming moeten hebben over de inhoud van het
verzoek
dat aan (de kantonrechter) wordt voorgelegd. In dit kader kan er primair niet gesproken worden van een vordering (en) maar van een verzoek daarnaast geldt subsidiair dat de inhoud van het verzoek door partijen in gezamenlijk overleg moet worden opgesteld. Nu dit laatste niet is gebeurd heeft [appellant] het verzoek aangevuld, hem komt dit recht toe zodat er van in strijd handelen met het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering niet gesproken kan worden.”
3.2.6.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn primaire vordering omdat deze was gebaseerd op art. 3:171 BW en dit artikel uitsluitend ziet op vorderingen tegen derden en niet op vorderingen tegen een andere deelgenoot. Omdat naar het oordeel van de kantonrechter gesteld noch gebleken was dat [appellant] zijn subsidiaire vordering baseerde op een andere grondslag dan zijn primaire vordering heeft de kantonrechter [appellant] ook in zijn subsidiaire vordering niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft de kantonrechter overwogen en beslist dat, voor zover de subsidiaire vordering van [appellant] gebaseerd zou zijn op een andere grondslag, de vordering, bij gebrek aan vermelding daarvan, zou worden afgewezen.
3.2.7.
Ten aanzien van het hiervoor in rov. 3.2.3. vermelde door [appellant] in voorwaardelijke reconventie verzochte/gevorderde heeft de kantonrechter het betoog van [appellant] dat zijn vordering/verzoek moet worden beschouwd als een aanvulling op het verzoek van [geïntimeerde] omdat partijen op grond van art. 96 Rv overeenstemming moeten hebben over de inhoud van het verzoek dat aan de kantonrechter wordt voorgelegd verworpen.  De kantonrechter heeft in dit verband overwogen:
“3.13 (…) Volgens [appellant] moet zijn betoog (…) worden beschouwd als aanvulling op het verzoek van [geïntimeerde], omdat partijen op grond van artikel 96 Rv overeenstemming moeten hebben bereikt over de inhoud van het verzoek dat aan de kantonrechter wordt voorgelegd. Deze redenering kan niet worden gevolgd. De bedoelde overeenstemming ziet immers slechts op de keuze om de zaak aan de kantonrechter voor te leggen, indien het een zaak betreft die in beginsel aan de civiele rechter moet worden voorgelegd. Aan het vereiste voor overeenstemming is reeds voldaan doordat [appellant] zich akkoord heeft verklaard met behandeling door de kantonrechter.
3.14
Voorts bepaalt artikel 96 Rv dat het geding wordt gevoerd op de wijze als door de kantonrechter bepaald. Nergens uit blijkt dat het [appellant] is toegestaan het verzoek van [geïntimeerde] aan te vullen, nog daargelaten dat, de stelling van [appellant] volgend, partijen daar zelf al geen overeenstemming over hebben bereikt. [geïntimeerde] kon daarom op goede gronden het betoog van [appellant] als tegenvorderingen beschouwen en heeft het gelijk aan zijn zijde dat het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering hiertoe geen mogelijkheid biedt.
De tegenvorderingen van [appellant] zullen derhalve worden gepasseerd.”
3.2.8.
De kantonrechter heeft vervolgens de primaire vordering van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen omdat deze, naar het oordeel van de kantonrechter, een grondslag ontbeert.
De subsidiaire vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter toegewezen omdat, naar het oordeel van de kantonrechter, door [appellant] geen verweer was gevoerd ten aanzien van de door de notaris opgemaakte rekening en verantwoording, althans niet in de zin dat dit bedrag niet verdeeld zou kunnen worden. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan het verweer van [appellant] niet wordt toegekomen nu het subject van dat verweer geen deel uitmaakt van de reconventionele vordering en het bovendien in strijd met een goede procesorde zou zijn om in reconventie, een nog daarop ingestelde reconventionele vordering toe te staan. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen in reconventie afgewezen.
3.3.1.
[appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en hij is daarvan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft vier grieven aangevoerd tegen het vonnis. Tevens heeft [appellant] blijkens het petitum in de memorie van grieven zijn eis in conventie vermeerderd in die zin dat hij thans vordert:
Primair:
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 11.344,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de sterfdatum en tevens met vermeerdering van de buitengerechtelijke kosten ad € 800,- aan de notaris, althans aan de nalatenschap;
Subsidiair:
De verdeling vast te stellen zoals door [appellant] is verzocht, rekening houdend met het feit dat de nalatenschap mede omvat de nog in te lossen lening, evenals de genoemde inboedelgoederen en sieraden, danwel de verdeling vast te stellen als het gerechtshof in goede justitie mocht vermenen te behoren,
Met veroordeling van [geïntimeerde], zowel primair als subsidiair, in de kosten van de beide instanties.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord allereerst het onderhavige incident niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Hij heeft gesteld dat [appellant] [geïntimeerde] heeft gedagvaard
(voor de kantonrechter) op 20 juli 2011 en dat [geïntimeerde] [appellant] heeft gedagvaard op
1 augustus 2011(naar het hof begrijpt: bij de sector civiel van de rechtbank) en dat de dagvaardingen elkaar hebben gekruist. [geïntimeerde] stelt dat de raadslieden van beide partijen hebben afgesproken om op basis van art. 96 Rv door te procederen bij de kantonrechter. Voordat werd doorgeprocedeerd is echter niets afgesproken omtrent hoger beroep. [geïntimeerde] stelt zich, gezien het bepaalde in art. 333 Rv., op het standpunt dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen in hoger beroep, waarbij [geïntimeerde] verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2002, NJ 2003/15 waarin de Hoge Raad heeft beslist dat partijen, als zij zich op de voet van art. 96 Rv. tot de kantonrechter wenden en zich de mogelijkheid van hoger beroep willen voorbehouden, zulks uitdrukkelijk en eensluidend moeten verklaren.
[appellant] bestrijdt dat van prorogatie in de zin van artikel 96 Rv sprake is. Naar de stelling van [appellant] mist artikel 333 Rv dan ook toepassing.
3.3.3.
Het hof overweegt als volgt.
Naar het oordeel van het hof dient uit het vonnis van de kantonrechter te worden afgeleid dat de kantonrechter het geschil in reconventie (welk geschil, nu het hier gaat om een vordering tot vaststelling van de verdeling van de nalatenschap van erflater – in beginsel - tot de competentie van de civiele rechter behoort) heeft beslist op basis van artikel 96 Rv. Het hof verwijst in dit verband naar de hiervoor in rov. 3.2.7 geciteerde rechtsoverwegingen van de kantonrechter. Het betoog van [appellant] dat geen sprake is van prorogatie als bedoeld in artikel 96 Rv wordt dan ook verworpen.
3.3.4.
In artikel 333 Rv is bepaald dat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv hoger beroep slechts open staat indien partijen zich dat beroep, binnen de grenzen van artikel 332 Rv, hebben voorbehouden. Indien partijen zich op de voet van art. 96 Rv tot de kantonrechter wenden en zich de mogelijkheid van hoger beroep willen voorbehouden, zullen zij zulks uitdrukkelijk en eensluidend moeten verklaren (HR 8 november 2002, NJ 2003/15).
3.3.5.
Het hof is van oordeel dat het betoog van [geïntimeerde] dat partijen niet uitdrukkelijk en eensluidend hebben verklaard dat zij zich het recht op hoger beroep voorbehouden feitelijke grondslag mist. Beide partijen hebben immers in hun processtukken tegenover de kantonrechter verklaard dat zij zich het recht op hoger beroep voorbehouden. Het hof verwijst in dit verband naar de hiervoor in rov. 3.2.2 weergegeven stellingname van [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie inhoudende dat [geïntimeerde] zich nadrukkelijk het recht van hoger beroep voorbehoudt en naar de in rov. 3.2.5 weergegeven stellingname van [appellant] in de conclusie van dupliek in reconventie waarin [appellant] stelt dat sprake is van het uitdrukkelijk voorbehoud dat hoger beroep mogelijk is.
Naar het oordeel van het hof dient uit deze stellingen van partijen - in onderling verband en samenhang bezien - te worden afgeleid dat partijen eensluidend en uitdrukkelijk jegens de kantonrechter hebben verklaard dat zij zich het recht op hoger beroep voorbehouden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het verzoek ex art 96 Rv eerst in de conclusie van antwoord en van eis in reconventie door [geïntimeerde] ter kennis van de kantonrechter is gebracht waarbij [geïntimeerde] zelf aangeeft dat hij zich het recht op hoger beroep voorbehoudt, bij welk voorbehoud zich [appellant] vervolgens uitdrukkelijk heeft aangesloten. Het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 333 Rv wordt dan ook verworpen.
In de hoofdzaak
3.4.
[geïntimeerde] heeft in de hoofdzaak een beroep gedaan op de exceptio plurium litis consortium nu [derde broer] (de derde broer) niet in het geding in hoger beroep is betrokken. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep nu de door de kantonrechter genomen beslissing in reconventie onherroepelijk is vast komen te staan ten aanzien van [derde broer] en over dezelfde rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet meer anders kan worden beslist. Omdat [appellant] hierop nog niet heeft kunnen reageren, zal het hof hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.
In afwachting van deze akte zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van [appellant] op grond van artikel 333 Rv af.
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 27 augustus 2013 voor het nemen van een akte door [appellant] met de hiervoor in rov.3.4 genoemde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, C.D.M. Lamers en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2013.
In het testament van erflater (prod.1 bij inl. dagv.) overigens gespeld als: [andere schrijfwijze achternaam van de echtgenote van de erflater], maar op het bankafschrift met betrekking tot storting als [echtgenote van de erflater] (prod 3 inl. dagv.)