ECLI:NL:GHSHE:2013:2634
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.104.641/01
arrest van 18 juni 2013
in de zaak van
1
[Appellant 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[Appellante 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg,
tegen:
1
[Geintimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[geintimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.J. Wevers te [plaatsnaam],
op het bij exploot van dagvaarding van 19 maart 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 september 2010 en
28 december 2011 tussen appellanten - in enkelvoud te noemen: [Appellant 1.] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden - in enkelvoud te noemen: [Geintimeerde 1.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  190504 / HA ZA 09 688)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 1 juli 2009.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord met twee producties;
de akte van [Appellant 1.];
de antwoordakte van [Geintimeerde 1.];
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[Appellant 1.] was eigenaar van het perceel staande en gelegen aan de [perceel 1.]  te[plaatsnaam]. Hij heeft dit perceel op 8 oktober 2004 van de gemeente gekocht. De levering vond plaats op 30 november 2004.
4.1.2.
[Geintimeerde 1.] is eigenaar van het perceel staande en gelegen aan de [perceel 2.]te Boxtel[plaatsnaam] Hij heeft dit perceel op 30 oktober 2004 van de gemeente gekocht. De levering vond plaats op 6 december 2004.
4.1.3.
Beide percelen zijn gelegen in het plan “In Goede Aarde” en ze grenzen aan de achterzijde aan elkaar. De grenzen van de percelen zijn pas na de levering door de gemeente met paaltjes/buizen uitgezet. Zowel Roubos[Appellant 1.]als Boeren[Geintimeerde 1.]heeft op zijn perceel een woonhuis laten bouwen.
4.1.4.
Roubos[Appellant 1.]heeft aan zijn woonhuis een garage en een overkapping laten bouwen aan de zijde van het perceel van Boeren[Geintimeerde 1.] De fundering van de overkapping steekt aan de achterzijde, dat wil zeggen aan de zijde van het perceel van Boeren[Geintimeerde 1.] 10 cm (standpunt Roubos[Appellant 1.] of 14 cm (standpunt Boeren[Geintimeerde 1.] uit ten opzichte van de op de fundering gebouwde muur.
4.1.5.
Op 28 maart 2007 is door het Kadaster een Relaas van bevindingen opgemaakt. Daarin staat met betrekking tot de omschrijving van de aangewezen grenzen het volgende genoteerd:
Alle grenzen zijn afgepaald met ijzeren of plastic buizen. (…) Lorentzhof[perceel 1.]: noordgrens is noordkant gevel garage en verlengde in oostelijke richting.
Op 20 september 2007 heeft de inmeting van de nieuw te vormen kadastrale percelen van partijen plaatsgevonden. Roubos[Appellant 1.]heeft bezwaar gemaakt tegen de kennisgeving van het resultaat van de aanwijzing van de kadastrale grenzen. Dit bezwaar is uiteindelijk na een procedure bij de bestuursrechter gegrond verklaard.
4.1.6.
Boeren[Geintimeerde 1.]heeft op 12 juni 2007 een vergunning gekregen om een berging met een carport te bouwen aansluitend aan de muur van de overkapping/garage van Roubos[Appellant 1.]
4.1.7.
Tussen Boeren[Geintimeerde 1.]en Rubos heeft een discussie plaatsgevonden over de plaats van de berging/carport van Boeren[Geintimeerde 1.] Roubos[Appellant 1.]had er bezwaar tegen dat deze tegen zijn overkapping/garage zou worden aangebouwd. Roubos[Appellant 1.]wenste dat Boeren[Geintimeerde 1.]een afstand van tien centimeter tussen beide muren in acht zou nemen. Roubos[Appellant 1.]stelde zich op het standpunt dat een strook van tien centimeter gelegen achter zijn overkapping/garage nog tot zijn perceel behoorde. Boeren[Geintimeerde 1.]daarentegen meende dat de muur van de overkapping/garage van Roubos[Appellant 1.]tegen de perceelsgrens aan was gebouwd.
4.1.8.
Boeren[Geintimeerde 1.]heeft per e-mail van 7 oktober 2007 aan Roubos[Appellant 1.]het volgende geschreven
Goedemorgen Gerlof[Appellant 1.]en Anneke[Appellante 2.]
Ik heb zojuist het mailtje gelezen van onze advocaat [NAAM]10 cm tussen de gebouwen te laten zitten. Ik heb dit reeds aan de advocaat [NAAM]en ten zeerste hopen dat we het hiermee opgelost kunnen krijgen. Ook hoop ik dat we medewerking van de gemeente krijgen. Indien we hiervoor groen licht krijgen wordt het gedeelte wat hier reeds gemetseld is wordt dan gesloopt.
Met vriendelijke groet,
Jan[Geintimeerde 1.]en Therese[geintimeerde 2.]
4.1.9.
[geintimeerde 2.] gemeente Boxtel heeft per brief van 27 november 2007 aan de advocaat [NAAM][Appellant 1.]onder meer het volgende geschreven:
Ontheffing bouwverordening
Volgens u is er tussen partijen op enig moment overeenstemming bereikt omtrent het in acht nemen van een afstand van 10 cm tussen de achtergevel van de garage van uw cliënten en de door de heer Boeren[Geintimeerde 1.]op te richten berging. Op grond van artikel 2.5.17 van de Bouwverordening is het niet toegestaan  dat tussen bouwwerken een ruimte ontstaat die niet toegankelijk is. Het verlenen van ontheffing is alleen mogelijk indien er voldoende ruimte aanwezig is voor reiniging en onderhoud van de ruimte. Dat is zeker niet het geval indien er sprake is van een tussenruimte van 10 centimeter. Overigens heeft de vergunninghouder bij ons nooit een verzoek ingediend dat betrekking heeft op deze tussenruimte.
4.1.10.
Boeren[Geintimeerde 1.]heeft uiteindelijk in 2007 de achtergevel van de berging/carport  op een afstand van 10 cm van de achtergevel van de overkapping van Roubos[Appellant 1.]gebouwd; de zijmuren en het dak van de berging/carport zijn aansluitend tegen de muur c.q. het dak van de overkapping/garage van Roubos[Appellant 1.]aangebouwd.
4.1.11.
Bij brief van 9 februari 2010 heeft de gemeente aan de advocaat [NAAM][Appellant 1.]het volgende geschreven:
Naar aanleiding van uw verzoek, verwoord bij brief van 8 december 2009, kunnen wij u het volgende berichten.
Wij hechten er waarde aan dat buren naar behoren naast elkaar kunnen leven. Dit burengeschil duurt al enige tijd voort zonder concreet zicht op een oplossing op korte termijn. Indien deze oplossing er komt willen wij in principe akkoord gaan met uw verzoek de betreffende 10 cm tussenruimte te gedogen. Dit onder de voorwaarde dat partijen over en weer overeenstemming bereiken over de randvoorwaarden waarmee het geschil wordt beëindigd. Deze overeenstemming dient schriftelijk te worden aangetoond, ondertekend door beide partijen.
4.2.1.
Bij dagvaarding van 11 maart 2009 heeft Roubos[Appellant 1.]gevorderd, kort weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
Primair
: te bepalen (op grond van artikel 5:47 BW) dat de perceelsgrens tussen de percelen van partijen ligt gelijk aan en evenwijdig aan de fundering van de garage van Roubos[Appellant 1.]en het verlengde daarvan en derhalve zo’n tien centimeter voorbij de achtergevel van die garage, althans
Subsidiair
: te verklaren voor recht dat die grens ligt zoals onder primair omschreven en toe te wijzen de vordering tot revindicatie van Roubos[Appellant 1.]van de strook van tien centimeter, met veroordeling van Boeren[Geintimeerde 1.]tot beëindiging en het beëindigd houden van het bezit van die strook, op straffe van een dwangsom;
II. Boeren[Geintimeerde 1.]te veroordelen tot afbraak van het reeds gebouwde voor zover gelegen op het perceel van Roubos[Appellant 1.] op straffe van een dwangsom;
III. Boeren[Geintimeerde 1.]te veroordelen in de kosten van het geding, daarbij begrepen de nakosten en in de kosten van rechtsbijstand die Roubos[Appellant 1.]heeft gemaakt voorafgaand aan het aanhangig maken van de procedure.
4.2.2.
Boeren[Geintimeerde 1.]heeft een vordering in reconventie ingesteld en gevorderd, kort weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
: te verklaren voor recht dat de perceelsgrens tussen de percelen van partijen gelegen is langs de kant van de gevel van de bebouwing (overkapping/garage) op het perceel van Roubos[Appellant 1.]en het verlengde daarvan, tot deze grens snijdt met het perceel [perceel 3.] zijnde het verlengde van de grens gelegen langs de op dat perceel aanwezige garage;
Subsidiair
: op grond van artikel 5:47 BW te bepalen dat de perceelsgrens ligt als onder primair omschreven;
met veroordeling van Roubos[Appellant 1.]in de kosten van de procedure.
4.2.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 2009 een descente, tevens comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 11 november 2009. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
4.2.4.
Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank overwogen dat de primaire vordering van Roubos[Appellant 1.] strekkend tot grensbepaling als bedoeld in artikel 5:47 BW niet toewijsbaar is. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij Roubos[Appellant 1.]niet volgt in zijn stelling dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat Boeren[Geintimeerde 1.]bij de bouw van zijn berging/carport een afstand van 10 cm tot de achtergevel van de overkapping van Roubos[Appellant 1.]in acht zou nemen. Volgens de rechtbank heeft Boeren[Geintimeerde 1.]zijn instemming met het voorstel van Roubos[Appellant 1.]afhankelijk gemaakt van de instemming van de gemeente en is die instemming niet verkregen (rechtsoverweging 4.3).
Vervolgens heeft de rechtbank Roubos[Appellant 1.]opgedragen te bewijzen dat de fundering onder zijn overkapping, inclusief het uitstekende deel, gelegen is tegen de door de gemeente uitgezette perceelsgrens die in een rechte lijn loopt van meetpunt 8175[meetpunt 1.]naar meetpunt [meetpunt 2.] zoals weergeven op een  door beide partijen overgelegde kaart.
4.2.5.
De rechtbank heeft zeven getuigen aan de zijde van Roubos[Appellant 1.]gehoord en één getuige aan de zijde van Boeren[Geintimeerde 1.] Bij vonnis van 28 december 2011 heeft zij overwogen dat zij volhardt bij het tussenvonnis en dat uit de daarna overgelegde brief van de gemeente niet blijkt dat de in het vonnis van 15 september 2010 genoemde instemming wel is verkregen. Volgens de rechtbank blijkt uit die brief dat de gemeente haar bereidheid om een afstand van 10 cm tussen de bouwsels te gedogen afhankelijk heeft gesteld van de bereidheid van partijen om overeenstemming te bereiken over de beëindiging van hun geschil, zodat het oordeel van de rechtbank dat de gemeente geen instemming heeft verleend niet op een onjuiste feitelijke grondslag berust (rechtsoverweging 2.1). De rechtbank oordeelde verder
dat Roubos[Appellant 1.]niet in het bewijs is geslaagd. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en de primaire vordering in reconventie toegewezen, met veroordeling van Roubos[Appellant 1.]in de proceskosten.
4.3.1.
Het hof bespreekt eerst het verweer van Boeren[Geintimeerde 1.]in randnummer 5 van de memorie van antwoord, inhoudend dat Roubos[Appellant 1.]niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, omdat hij de woning aan de Lorentzhof[perceel 1.]te Boxtel[plaatsnaam]in november 2012 heeft verkocht, zodat hij geen procesbelang meer heeft bij het gevorderde.
4.3.2.	Roubos[Appellant 1.]heeft bij akte aangevoerd dat hij wel procesbelang heeft, omdat hij in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld en Boeren[Geintimeerde 1.]bij een geslaagd appel de betaalde proceskosten moet retourneren en in de kosten van de eerste aanleg zal worden veroordeeld, terwijl hij bovendien met de koper van zijn woning heeft afgesproken dat hij de vordering op zijn naam zal voortzetten, waarna een veroordeling door de opvolgend eigenaar zal kunnen worden geëxecuteerd. Ook heeft Roubos[Appellant 1.]er, zo stelt hij, belang bij dat het gevorderde alsnog wordt toegewezen, omdat zijn woning als vrijstaande woning voor een hogere prijs verkocht had kunnen worden.
4.3.3.
Het hof verwerpt Boerens[Geintimeerde 1.]beroep op niet-ontvankelijkheid. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad levert voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Reeds om die reden is Roubos[Appellant 1.]ontvankelijk in het hoger beroep.
4.4.
Roubos[Appellant 1.]heeft vijf grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.1 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat partijen niet zijn overeengekomen dat Boeren[Geintimeerde 1.]bij de bouw van zijn berging een afstand van 10 cm tot de achtergevel van de overkapping van Roubos[Appellant 1.]in acht zou nemen.
Grief 2 is gericht tegen het tussenvonnis en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat nog bewijslevering nodig was en dat de bewijslast op Roubos[Appellant 1.]rust. Grief 3 is gericht tegen het oordeel dat Roubos[Appellant 1.]niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering in reconventie wel heeft toegewezen. Grief 5 tenslotte is een algemene grief tegen het dictum van het eindvonnis.
4.5.
Hoewel in de appeldagvaarding is gevorderd de vorderingen van Roubos[Appellant 1.]alsnog toe te wijzen, is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering op basis van artikel 5:47 BW niet toewijsbaar is. Aan het slot van de toelichting op grief 1 heeft Roubos[Appellant 1.]te kennen gegeven in dat oordeel te berusten. Deze beslissing, die het hof overigens juist acht, staat daarom in dit hoger beroep niet ter discussie.
4.6.1.
In de toelichting op grief 1 voert Roubos[Appellant 1.]aan dat tussen partijen wel overeenstemming is bereikt ten aanzien van het in acht nemen door Boeren[Geintimeerde 1.]van een afstand van tien centimeter van de gevel van de garage van Roubos[Appellant 1.] Hij voert vier argumenten aan:
1) de e-mail van 7 oktober 2007 bevat geen voorbehoud zoals door de rechtbank is aangenomen;
2) de rechtbank is voorbij gegaan aan wat aan die e-mail vooraf ging, te weten de eerdere toezegging van Boeren[Geintimeerde 1.]
3) de rechtbank erkent dat sprake was van overeenstemming c.q. een overeenkomst tussen partijen;
4) de rechtbank is eraan voorbij gegaan dat Boeren[Geintimeerde 1.] als hij al een voorwaarde aan zijn instemming heeft verbonden, er zelf voor heeft gezorgd dat die niet vervuld werd omdat hij weigerde de toestemming, samen met Roubos[Appellant 1.] te vragen aan de gemeente. Daarom mag Boeren[Geintimeerde 1.]zich niet beroepen op het niet vervuld zijn van de voorwaarde.
4.6.2.
Het hof overweegt als volgt.
Ad 1) Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de e-mail van Boeren[Geintimeerde 1.]van
7 oktober 2007 niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Boeren[Geintimeerde 1.]bij de bouw van zijn berging/carport een afstand van tien centimeter tot de achtergevel van Roubos[Appellant 1.]in acht zou nemen. Uit dat bericht heeft Roubos[Appellant 1.]redelijkerwijs niet anders mogen begrijpen dan dat Boeren[Geintimeerde 1.]slechts akkoord ging met die wijze van bouwen onder de voorwaarde van toestemming van de gemeente. Uit de twee laatste zinnen van het bericht blijkt buiten twijfel dat Boeren[Geintimeerde 1.]alleen aan de wens van Roubos[Appellant 1.]wilde voldoen als de gemeente zou meewerken  en groen licht zou geven.
Ad 2) Roubos[Appellant 1.]heeft niet aangetoond dat Boeren[Geintimeerde 1.]eerder onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met zijn voorstel. De voorgeschiedenis maakt, anders dan Roubos[Appellant 1.]stelt, juist duidelijk dat Boeren[Geintimeerde 1.]niet akkoord zou gaan als de gemeente geen toestemming zou verlenen voor een afstand van tien centimeter. Uit de brief van Roubos[Appellant 1.]aan Boeren[Geintimeerde 1.]van 22 augustus 2007 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) bleek al dat contact met de gemeente Roubos[Appellant 1.]had geleerd dat de gemeente met een tussenruimte van tien centimeter niet akkoord ging op basis van de bouwverordening en dat in de ogen van de gemeente hetzij tegen elkaar aan moest worden gebouwd, hetzij met een tussenruimte van minimaal een halve meter. Daaruit moest Roubos[Appellant 1.]begrijpen dat Boeren[Geintimeerde 1.]bij een ongeclausuleerde instemming met zijn voorstel het risico zou lopen, dat de gemeente verlangde dat hij een afstand van tenminste een halve meter in acht zou nemen. Dat Boeren[Geintimeerde 1.]daartoe bereid zou zijn lag niet voor de hand. Bovendien heeft Roubos[Appellant 1.]in de memorie van grieven gesteld dat de partner van Boeren[Geintimeerde 1.] mevrouw [geintimeerde 2.]eerder had verklaard akkoord te gaan met een tussenruimte van tien centimeter onder de voorwaarde dat daarvoor goedkeuring van de gemeente verkregen zou worden. Uit het een en ander moest Roubos[Appellant 1.]redelijkerwijs begrijpen dat Boeren[Geintimeerde 1.]alleen akkoord ging met een afstand van tien centimeter als de gemeente daarmee instemde.
Ad 3) Het is het hof niet duidelijk waarop Roubos[Appellant 1.]dit argument baseert. De rechtbank heeft een dergelijke uitspraak niet gedaan, zij heeft overwogen dat Boeren[Geintimeerde 1.]zijn instemming met het voorstel van Roubos[Appellant 1.]afhankelijk heeft gemaakt van de instemming van de gemeente en dat die instemming niet is verkregen, zodat aan de voorwaarde waaronder de overeenkomst is aangegaan niet is voldaan.
Ad 4) Het hof volgt Roubos[Appellant 1.]niet in zijn stelling dat het aan Boeren[Geintimeerde 1.]ligt dat de voorwaarde niet is vervuld. Weliswaar is aannemelijk dat Boeren[Geintimeerde 1.]in oktober 2007 niet expliciet om toestemming van de gemeente heeft gevraagd, maar dat betekent niet dat die toestemming zou zijn verleend wanneer Boeren[Geintimeerde 1.]daar wel om had gevraagd. Integendeel, uit de hiervoor aangehaalde brief van 22 augustus 2007 van Roubos[Appellant 1.]aan Boeren[Geintimeerde 1.]kon al worden afgeleid dat de gemeente niet welwillend tegenover zo’n verzoek stond. Uit de brief van de gemeente van 27 november 2007 aan de advocaat [NAAM][Appellant 1.](zie 4.1.9) bleek onomstotelijk dat de gemeente niet wenste in te stemmen met een afstand van tien centimeter tussen beide gebouwen. Niet aannemelijk is geworden dat dat anders zou zijn geweest als Boeren[Geintimeerde 1.]en Roubos[Appellant 1.]samen een verzoek tot de gemeente zouden hebben gericht. Het enkele feit dat de gemeente in 2010, bijna twee en een half jaar later, onder voorwaarden bereid was een afstand van tien centimeter te gedogen maakt dat niet anders. Uit de brief van 3 februari 2010 blijkt dat de gemeente tot haar standpunt is gekomen doordat het geschil tussen Roubos[Appellant 1.]en Boeren[Geintimeerde 1.]reeds enige tijd duurde. Niets duidt erop dat de gemeente dit standpunt al in 2007 had willen innemen; het tegendeel blijkt uit de hiervoor aangehaalde brieven van augustus en november 2007.
4.6.3.
Voor het geval Roubos[Appellant 1.]heeft bedoeld te stellen dat Boeren[Geintimeerde 1.]na de brief van de gemeente van 3 februari 2010 alsnog diende in te stemmen met het voorstel van Roubos[Appellant 1.]verwerpt het hof dat standpunt. Na zoveel jaar, nadat de bouw van de berging/carport reeds lang was voltooid, is die toestemming niet meer aan te merken als een vervulling van de in 2007 door Boeren[Geintimeerde 1.]gestelde voorwaarde. Bovendien is geen sprake van een onvoorwaardelijke toestemming van de gemeente, zij was alleen bereid tot gedogen als partijen over een weer overeenstemming zouden hebben bereikt over de randvoorwaarden. Door Boeren[Geintimeerde 1.]is onweersproken gesteld dat partijen het daarover niet eens zijn geworden, zodat de door de gemeente gestelde voorwaarde voor haar gedogen niet is vervuld.
4.6.4.	Grief 1 faalt dus.
4.7.
Anders dan Roubos[Appellant 1.]stelt is het hof van oordeel dat Boeren[Geintimeerde 1.]voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de aannemer van Roubos[Appellant 1.]met het storten van de fundering binnen de grens van zijn perceel is gebleven. Boeren[Geintimeerde 1.]heeft immers gesteld dat de aannemer de uitstekende centimeters van de fundering over de perceelsgrens heeft gestort en de muur op die grens heeft gebouwd. Nu Roubos[Appellant 1.]zich uitdrukkelijk erop heeft beroepen dat de aannemer bij het storten van de fundering binnen de perceelsgrens is gebleven en daaraan het rechtsgevolg verbindt dat Boeren[Geintimeerde 1.]niet het recht heeft zijn berging tegen de muur van de overkapping/garage van Roubos[Appellant 1.]aan te bouwen, heeft de rechtbank terecht, in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast van zijn stelling bij Roubos[Appellant 1.]gelegd. Grief 2 slaagt dus ook niet.
4.8.1.
Met grief 3 betoogt Roubos[Appellant 1.]dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij het opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Roubos[Appellant 1.]acht het noodzakelijk dat het hof de getuigenverklaringen zelf opnieuw en volledig waardeert.
4.8.2.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de verklaringen van de getuigen Van[getuige 1.] Van[getuige 2.] Van[getuige 3.]en Jacobs[getuige 4.]niet aan het bewijs bijdragen. [getuige 1.]heeft verklaard dat hij niet aanwezig is geweest bij het uitzetten van het bouwwerk en ook niet bij het storten van de fundering. Voorts heeft hij verklaard geen nacontrole te hebben gedaan ten aanzien van het uitzetten van het bouwwerk. Het zelfde geldt voor Van[getuige 2.] die eveneens heeft verklaard bij het uitzetten van het werk niet aanwezig te zijn geweest en ook niet bij de fundering, terwijl hij ook nadien niet heeft gecontroleerd of de berging tegen de achterrooilijn staat. Van[getuige 3.]heeft verklaard dat hij niet aanwezig is geweest bij het uitzetten van het werk en het aanbrengen van de bekisting voor de fundering. Hij zal de bekisting en de fundering wel hebben gezien, maar heeft daar geen aandacht aan besteed. Jacobs[getuige 4.]heeft verklaard dat hij zijn timmerman duidelijk heeft aangegeven waar de perceelsgrens liep en hem heeft aangegeven dat hij binnen die grens moest blijven, maar dat hij een en ander verder niet heeft gecontroleerd. De verklaringen van Van[getuige 1.] Jacobs[getuige 4.] dat bij hen geen overschrijding van de perceelsgrens is gemeld tijdens de bouwwerkzaamheden, leveren geen bewijs ten gunste van Roubos[Appellant 1.]op, omdat het enkele feit dat er geen melding is gedaan niet bewijst dat er geen overschrijding heeft plaatsgevonden.
4.8.3.
Het is ook juist dat de rechtbank aan de verklaringen van Roubos[Appellant 1.]en Miedema[getuige 5.] die partij zijn in dit geding en op wie de bewijslast rust, in overeenstemming met artikel 164 Rv beperkte bewijskracht heeft toegekend. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken. Het hof verwijst naar de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 en 2.8 genoemde argumenten en onderschrijft deze. Van[getuige 6.] de timmerman die de fundering voor Roubos[Appellant 1.]heeft gestort,  heeft verklaard dat er normaliter markeringspunten door de gemeente zijn aangebracht en dat dat ook hier het geval was. De markeringspunten waren metalen pijpen. Hij verklaarde verder dat hij bij het uitzetten van het bouwwerk een situatietekening heeft gebruikt waarop de markeringspunten van de gemeente waren aangebracht en dat hij vervolgens het beton in de fundering heeft gestort, uiteraard binnen het kader van het werk dat hij had uitgezet. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat Van[getuige 6.]niet expliciet heeft verklaard dat het werk op zodanige wijze was uitgezet dat het uitstekende deel van de fundering tegen de perceelsgrens aanlag. Dat betekent dat deze verklaring geen onomstotelijk bewijs ten gunste van Roubos[Appellant 1.]oplevert. Daarbij komt dat zwaarwegend tegenbewijs wordt geleverd door de verklaring van Bekkers[landmeter in dienst van de gemeente] landmeter in dienst van de gemeente, aan welke verklaring de rechtbank terecht veel waarde heeft gehecht, nu hij als deskundige moet worden beschouwd. Bekkers[landmeter in dienst van de gemeente]heeft verklaard dat hij toen de muur van de overkapping was opgetrokken de situatie ter plekke heeft beoordeeld en dat hij toen heeft geconstateerd dat deze muur binnen de perceelsgrens is gebouwd. Ter verduidelijking heeft hij aangegeven dat hij het had over de door Roubos[Appellant 1.]op zijn perceel gebouwde muur met overkapping en hij heeft verder verduidelijkt dat hij bedoelde dat de gevel van de overkapping van Roubos[Appellant 1.]naar zijn waarneming exact ligt tegen de grens van het perceel. Het feit dat Bekkers[landmeter in dienst van de gemeente]aangeeft dat bij zijn controles afwijkingen kunnen voorkomen tussen praktijk en theorie van maximaal vijf centimeter betekent niet dat er, zoals Roubos[Appellant 1.]stelt, ook een afwijking van tien centimeter kan voorkomen.
4.8.4.
Uit het voorgaande blijkt dat het hof het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bewijslevering onderschrijft. De derde grief faalt dus ook.
4.9.
De rechtbank heeft overwogen dat de uitkomst van de bewijslevering in conventie meebrengt dat er voldoende grond is voor het oordeel dat de achtergevel van de overkapping van Roubos[Appellant 1.]tegen de perceelsgrens is gelegen, waarbij de rechtbank doorslaggevende betekenis toekende aan de verklaring van Bekkers[landmeter in dienst van de gemeente] Daaraan verbond de rechtbank de conclusie dat de vordering in reconventie van Boeren[Geintimeerde 1.] inhoudende een verklaring voor recht dat de perceelsgrens gelegen is langs de kant van de hiervoor genoemde achtergevel van Roubos[Appellant 1.] toewijsbaar was. Dat oordeel is juist. De daartegen gerichte grief 4 kan dus niet slagen.
4.10.
De vijfde grief bouwt voort op de voorgaande en heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het hof deze niet behoeft te bespreken.
4.11.
De slotsom is dat alle grieven falen en dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Roubos[Appellant 1.]zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Roubos[Appellant 1.]in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Boeren[Geintimeerde 1.]begroot op € 291,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, P.M. Huijbers-Koopman en
Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.