ECLI:NL:GHARL:2013:8648
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.451
(zaaknummer rechtbank Utrecht 277177)
beschikking van de familiekamer van 14 november 2013
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. C.J.A.M. Bots te Breukelen,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.H. Vaandrager te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 12 december 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van de vader, ingekomen op 12 maart 2013;
- het verweerschrift van de moeder, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingekomen
op 23 mei 2013;
- het verweerschrift van de vader in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 2 juli 2013.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 17 oktober 2013 plaatsgevonden. De vader en de  moeder zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is mevrouw N. van Oorschot verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de vader en de moeder is op 29 mei 2008 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Uit het huwelijk van partijen is op 14 augustus 2005 [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige]) geboren, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
Bij echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal houden en dat de vader elke zondag en een dag door de week omgang met [minderjarige] zal hebben.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreffende [minderjarige]. De moeder heeft, voor zover nog van belang, in eerste aanleg verzocht de vader het recht op omgang met [minderjarige] te ontzeggen en subsidiair een tijdelijk verbod tot contact met [minderjarige] aan hem op te leggen. De rechtbank heeft in de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking de vader het recht op contact met [minderjarige] voor de duur van drie jaren ontzegd en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De vader is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij heeft één grief geformuleerd, stellende dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de moeder om hem de omgang met [minderjarige] te ontzeggen heeft toegewezen. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw recht te doen en legt het geschil daarmee in volle omvang aan het hof voor.
4.3
De moeder is op haar beurt in incidenteel hoger beroep gekomen en heeft eveneens één grief geformuleerd, die ziet op de duur van de ontzegging. In haar incidenteel hoger beroep wijzigt zij de grondslag van haar verzoek en verzoekt zij het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de vader de uitoefening van het recht op een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [minderjarige] wordt ontzegd voor de duur van vijf jaren vanaf de datum van de beschikking van het hof, althans voor onbepaalde duur.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Artikel 1:247 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Ingevolge artikel 1:253a lid 2 BW kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
In artikel 1:253a lid 4 BW is bepaald dat artikel 1:377a lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is. Deze laatste bepaling regelde de bevoegdheid in omgangszaken en is op 1 mei 2007 vervallen (Wet van 22 november 2006, Staatsblad 2006, 589).
5.2
De moeder baseert haar verzoek in hoger beroep uitdrukkelijk op artikel 1:377a lid 3 BW, dat bepaalt in welke gevallen de rechter een ouder het recht op omgang kan ontzeggen. Het hof is van oordeel dat de rechter aan een ouder met gezag, zoals de vader in deze zaak, het recht op omgang niet op grond van artikel 1:377a lid 3 BW kan ontzeggen en vindt daarvoor allereerst steun in de tekst van de wet, die noch in artikel 1:253a BW noch elders artikel 1:377a lid 3 BW van toepassing verklaart op een ouder met gezag. Het hof vindt verder steun in het systeem van de wettelijke regeling. Daarin heeft de ouder met gezag het recht en de plicht zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden en kan de rechter, uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, aan die ouder een tijdelijk contactverbod opleggen. Daarbij past niet dat de rechter daarnaast aan die ouder nog het recht op omgang of het recht op een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan ontzeggen in de gevallen die in artikel 1:377a lid 3 BW zijn beschreven. De rechter kan indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan een ouder met gezag wel het gezag ontnemen en hem vervolgens het recht op omgang ontzeggen. Ten slotte vindt het hof voor zijn oordeel steun in de wetsgeschiedenis. In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 30 145 dat heeft geleid tot de huidige versie van artikel 1:253a BW (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding,
Staatsblad
2008, 500; in werking getreden op 1 maart 2009) wordt daarover immers in niet mis te verstane bewoordingen opgemerkt (
Kamerstukken II
30 145 nr. 3 p. 15):
“De artikelen 377a, vierde lid (bevoegdheid rechtbank), 377e (wijziging regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag) en 377g (rechtsingang minderjarige) zijn in het derde lid van overeenkomstige toepassing verklaard. Het derde lid van artikel 377a is uitdrukkelijk niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent dat in geval de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen altijd een regeling inzake de verdeling van de verzorging en opvoeding moet worden vastgesteld. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit het ouderlijk gezag. Wel kan een regeling worden vastgesteld, die het contact van één ouder met het kind in belangrijke mate beperkt, indien het belang van het kind dit vergt. Nu het niet (meer) mogelijk is om een regeling te ontzeggen, zal in gevallen waarin ontzegging van het contact tussen een ouder en het kind noodzakelijk is, een gezagswijziging moeten volgen. Aangenomen mag worden dat in dergelijke situaties het ook niet meer mogelijk is om gezamenlijk het gezag uit te oefenen en dat aan de gronden gesteld in artikel 251a is voldaan.”
Het hof constateert dat bij de behandeling in de Eerste Kamer van wetsvoorstel 30 145 blijkens de Nadere memorie van antwoord (
Kamerstukken I
30 145, E. p 2-3 ) namens de regering op vragen van leden van de PvdA-fractie het volgende naar voren is gebracht.
“De leden van de PvdA-fractie vroegen of de vrees van de Werkgroep Bezorgde Moeder, dat «van de nieuwe wet met haar nadruk op «gelijkwaardig ouderschap» verwacht mag worden dat zij de belangen van kinderen nog verder zal ondergraven omdat er nog vaker tot een
omgangsregeling besloten zal worden (...) ook in gevallen waarbij sprake is van huiselijk geweld tijdens het huwelijk, van het voortzetten van mishandeling of seksueel misbruik van de kinderen of mishandelen van de moeder als de kinderen worden overgedragen tijdens een omgangsregeling » inderdaad ongegrond is.
Het uitgangspunt van de diverse regelingen zoals deze in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen, is dat het in het belang van het kind is dat de band met de beide ouders bewaard blijft. Daarom wordt bijvoorbeeld gehecht aan een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (bij eenhoofdig gezag). In
individuele gevallen is er evenwel voldoende ruimte voor een rechter om die beslissing te nemen die hij aangewezen acht. Zie hiertoe artikel 377a, derde lid, waarin de ontzeggingsgronden voor het recht op omgang zijn opgenomen. Ingevolge artikel 253a, vierde lid, zijn deze ontzeggingsgronden van overeenkomstige toepassing op de regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Overigens wordt in artikel 253a, vierde lid, per abuis verwezen naar artikel 377a, vierde lid. Dat moet zijn: artikel 377a, derde lid. Artikel 253a zal op korte termijn dienovereenkomstig worden aangepast.”
Het hof hecht aan de passage in de nadere memorie van antwoord minder betekenis dan aan die in de memorie van toelichting. In de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is niet nader aan de orde geweest dat voor de verwijzing naar artikel 1:377a lid 4 een verwijzing naar artikel 1:377a lid 3 moest worden gelezen. Verder heeft nimmer de aangekondigde aanpassing van artikel 1:253a lid 4 BW met een verwijzing naar artikel 1:377a lid 3 BW plaatsgehad. Ten slotte was de verwijzing naar artikel 1:377a lid 4 BW dat de bevoegdheid van de rechtbank regelde ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel
30 145 op 15 juni 2005 nog wel zinvol, omdat artikel 1:377a lid 4 BW op dat moment nog bestond. Dat per abuis wordt verwezen naar deze bepaling is dan naar het oordeel van het hof ook niet juist. Uit de memorie van toelichting blijkt op geen enkele wijze dat in plaats daarvan is beoogd te verwijzen naar artikel 1:377a lid 3 BW; de memorie van toelichting sluit dat juist uitdrukkelijk uit.
5.3
Het hof ziet gelet op de stellingen van de moeder wel aanleiding haar verzoeken te beoordelen in het kader van artikel 1:253a BW. Het hof zal daarbij net als partijen zowel het woord contact als het woord omgang gebruiken zonder daartussen in juridisch-technische zin een onderscheid te maken.
5.4
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Gelet op hetgeen tussen de ouders is voorgevallen (beëindiging omgangsregeling, verdenking seksueel misbruik) is het hof van oordeel dat de omstandigheden waaronder de afspraak over de omgang is gemaakt zozeer zijn gewijzigd dat een nader onderzoek naar de mogelijkheden van contact of omgang en de vorm waarin die dient plaats te vinden gerechtvaardigd is.
5.5
Het hof stelt daarbij voorop dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake toedeling van zorg- en opvoedingstaken en elke beslissing waarbij een contactverbod is opgelegd, tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een regeling te doen vaststellen.
5.6
Het hof constateert dat ter mondelinge behandeling geen vergelijk tussen partijen tot stand is gekomen, zodat een beslissing van het hof noodzakelijk is.
5.7
De vader stelt dat de oorzaak van het ontbreken van enig contact tussen hem en [minderjarige] bij de moeder ligt. De omgangsregeling verliep volgens de vader tot januari 2009 naar behoren. In januari 2009 heeft de moeder de omgang eenzijdig en van de een op de andere dag beëindigd en hem te verstaan gegeven dat hij werd verdacht van seksueel misbruik van [minderjarige]. Vast is komen te staan dat van seksueel misbruik door de vader geen sprake is geweest, aldus de vader. Hij concludeert vervolgens dat de moeder op geen enkele wijze welke hulpverlening dan ook wenst te aanvaarden, hetgeen hij mede baseert op de rapportages van Bureau Jeugdzorg en CLAS De Rading (hierna: CLAS).
Er zijn volgens de vader kortom geen objectieve feiten en omstandigheden op basis waarvan hem de omgang met [minderjarige] moet worden ontzegd en dat dit toch geschiedt ervaart hij als onrechtvaardig en onacceptabel.
5.8
De moeder is er van overtuigd dat er ten aanzien van [minderjarige] seksueel misbruik heeft plaatsgevonden en dat de vader de dader is. Het feit dat de officier van justitie op 7 april 2010 heeft besloten de vader niet te vervolgen wegens “onvoldoende wettig bewijs”, doet daar volgens haar niet aan af. De moeder geeft aan dat zij en [minderjarige], na verwijzing door de kinderarts, in behandeling zijn geweest bij het Kinder- en Jeugdtraumacentrum in Haarlem dat op 3 september 2012 een (eind)rapport heeft uitgebracht. Dit toont volgens de moeder aan dat zij wel hulp aanvaardt, en ook de hulp van CLAS heeft zij niet geweigerd. Volgens de moeder frustreert juist de vader de hulpverlening en verliest hij de belangen van [minderjarige] uit het oog. Volgens de moeder kan pas onderzocht worden of omgang mogelijk is als de vader meer inzicht heeft en toont in de belangen van [minderjarige] en zelf stappen onderneemt.
5.9
De raad heeft tweemaal een rapport uitgebracht. Het eerste rapport dateert van 28 mei 2010, gewijzigd bij brief van 2 juni 2010, en betreft het gezag, de omgang en de hoofdverblijfplaats. Het tweede rapport dateert van 20 april 2012 en betreft een onderzoek naar de noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel. In dit laatste rapport concludeert de raad – kort gezegd – dat geen kinderbeschermingsmaatregel nodig is.
In het eerst gemelde rapport adviseert de raad de rechtbank om ten aanzien van de omgang geen regeling vast te leggen en de ouders dringend aan te raden zich in te spannen om omgang op termijn mogelijk te maken en de behandeling twaalf maanden aan te houden, teneinde de ouders in staat te stellen (verdere) hulp te zoeken en daarover te berichten.
Ter zitting bij dit hof verklaarde de raad dat het uitgangspunt van de raad niet is dat er geen contact zal zijn, maar dat de raad daar op dit moment geen mogelijkheid toe ziet. De raad adviseert het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.10
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader, door de vader verzocht, onderzoek te gelasten.
5.11
Het hof overweegt als volgt. Dat er ten aanzien van [minderjarige] seksueel misbruik heeft plaatsgevonden staat vast. Er is echter geen bewijs dat de vader het seksueel misbruik heeft gepleegd en hij is dan ook niet vervolgd. Ook zijn er geen aanwijzingen dat in de persoon van de vader belemmeringen zijn gelegen voor contact met [minderjarige]. Blijkens de raadsrapporten en het eindrapport van het Kinder- en Jeugdtraumacentrum heeft [minderjarige] een hevige weerstand tegen contact met de vader opgebouwd en koppelt zij in haar beleving het misbruik aan de vader, ongeacht wat er werkelijk is gebeurd. Naar de moeder ter zitting bij dit hof heeft verklaard, toont [minderjarige] die hevige weerstand nog steeds. Gelet hierop vereist naar het oordeel van het hof het belang van [minderjarige] op dit moment een tijdelijk verbod van contact tussen haar en haar vader. Het hof acht het wel de verantwoordelijkheid van beide ouders dat deze weerstand wordt weggenomen. Het is immers in het belang van een evenwichtige ontwikkeling van [minderjarige] dat zij met haar beide ouders contact heeft, met hen een band opbouwt en onderhoudt, zich zelfstandig een beeld van ieder van hen kan vormen en dat haar vader zijn recht en plicht om zijn dochter op te voeden en te verzorgen kan nakomen. Het hof merkt op dat artikel 1:247 lid 3 BW het ouderlijk gezag voor de moeder mede de plicht omvat om de ontwikkeling van de band van [minderjarige] met de andere ouder te bevorderen. Gebleken is dat er zijdens de moeder weinig welwillendheid is om daartoe iets te ondernemen en om enig contact met de vader te hebben. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het eindverslag van CLAS, welke instantie de hulpverlening mede door de weigering van de moeder om de ouderrelatie met de vader te herstellen heeft beëindigd. De moeder heeft reeds in januari 2009 ieder contact tussen [minderjarige] en de vader stopgezet. Hoe langer er geen contact is, des te meer zal [minderjarige] van haar vader vervreemden. Het is daarom van belang dat binnen een afzienbare termijn contactherstel tussen [minderjarige] en de vader (en tussen de ouders onderling) plaatsvindt. Gelet op een en ander zal het hof de vader, anders dan door de moeder verzocht, gedurende een periode van negen maanden te rekenen vanaf de datum van deze beschikking, verbieden contact te hebben met [minderjarige]. Het komt het hof geraden voor dat de moeder zich in deze periode professioneel (verder) laat ondersteunen in het proces naar contactherstel. Zij zal zich moeten inspannen om [minderjarige] niet te belasten met haar eigen emoties ten aanzien van de vader.
5.12
Het hof rekent het tot de taak van de moeder om er voor te zorgen dat de vader de komende periode de nodige informatie over [minderjarige] krijgt en op de hoogte wordt gehouden van haar gezondheid en ontwikkeling, zodat de vader zich een actueel beeld van haar kan vormen. Hoewel de moeder grote moeite heeft met het verstrekken van foto’s van [minderjarige] aan de vader heeft zij zich ter zitting wel bereid verklaard de vader middels een periodiek verslag van informatie te voorzien. Zo de moeder dat niet reeds heeft gedaan, gaat het hof er van uit dat zij daarmee onmiddellijk een aanvang neemt.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slaagt de grief van de vader deels en is het incidenteel hoger beroep van de moeder tevergeefs ingesteld. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure het uit hun huwelijk geboren kind betreft.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 12 december 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
verbiedt de vader gedurende negen maanden, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking contact te hebben met [minderjarige];
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, J.H. Lieber en E.H. Schulten, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 14 november 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.