ECLI:NL:GHAMS:2014:5899
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-004456-12
datum uitspraak: 6 november 2014
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-035721-12 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
adres: [adres 1].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2013 en 23 oktober 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 9 september 2011 te Amsterdam opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 2]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 1374 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2:
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 9 september 2011 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in of uit een pand gelegen aan [adres 2]) heeft weggenomen een hoeveelheid electriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte de weg te nemen electriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking;
3:
hij op of omstreeks 9 september 2011 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 7230 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot  andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Gevoerde verweren
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep, aan de hand van zijn aan het gerechtshof overgelegde pleitaantekeningen, het volgende  betoogd.
De verdachte had op het moment dat de agenten vermoedden dat hij een hennepkwekerij had,  de cautie moeten worden gegeven voordat er nadere vragen werden gesteld. De achterliggende gedachte van het geven van de cautie is het voorkomen dat iemand ongewild meewerkt aan zijn eigen veroordeling. De bekennende verklaring van de verdachte is mede aanleiding geweest om de woning van de verdachte binnen te treden alwaar een hennepplantage is aangetroffen. De verdachte heeft daarnaast nog een blauwe ton met henneptoppen aan de politie getoond. De verdediging verzoekt de verklaringen van de verdachte en al het bewijs dat daaruit gevolgd is (in feite het gehele dossier)  van het bewijs uit te sluiten. Gelet op het voorgaande dient de verdachte te worden vrijgesproken..
Aangezien de verbalisanten niet in het bezit waren van een machtiging binnentreden, was er toestemming nodig van de verdachte om zijn woning te betreden. De verdachte heeft aangegeven geen toestemming te verlenen zijn woning te betreden. Het binnentreden in de woning van de verdachte is derhalve onrechtmatig geweest. Het betreft een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld  als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering . De handelwijze van de politie in deze zaak is een forse inbreuk op het huisrecht van de verdachte geweest, zoals beschermd door artikel 8 EVRM. De verdachte is hierdoor in zijn belangen geschaad. De verdediging verzoekt gelet op het recht van de verdachte op een eerlijk proces al het bewijsmateriaal dat als gevolg van deze handelwijze is verkregen van het bewijs uit te sluiten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van 1:
Op het moment dat de verbalisanten de weedlucht roken en een geluid, mogelijk van een afzuiginstallatie, hoorden ontstond een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering en wel ter zake van overtreding van de Opiumwet. Op dat moment had aan de verdachte de cautie gegeven moeten worden. Nu dit is verzuimd is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift geschonden. De verklaringen van de verdachte die vóór de cautie zijn afgelegd kunnen niet voor het bewijs gebezigd worden. Dat de verdachte de ton met henneptoppen aan de politie heeft getoond maakt dit niet anders nu  de verbalisanten daarvoor al geconstateerd hadden dat er vermoedelijk hennep aanwezig was.
Ten aanzien van 2:
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de woning is binnengetreden zonder dat gebleken is dat de bewoner daar toestemming voor gegeven had. De verbalisanten waren ook niet in het bezit van een machtiging binnentreden in de zin van artikel 2 lid 1 Algemene wet op het binnentreden.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Het is een belangrijk strafrechtelijk voorschrift dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van de bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit. Dit dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht.
Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit de woning te betreden is derhalve inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift.
Vertegenwoordigers van de uitvoerende macht dienen zich, in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers, in een geval als dit te onderwerpen aan de wettelijk voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Er is sprake van een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Gelet evenwel op het feit dat, gezien de waarnemingen van de verbalisanten als hierboven genoemd, door de officier van justitie zeker een machtiging tot binnentreden zou zijn verleend, indien door de verbalisanten daarom was gevraagd, is de ernst van het verzuim dermate gering, dat het hof volstaat met de enkele constatering van het vormverzuim. Het beroep op bewijsuitsluiting wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 9 september 2011 te Amsterdam opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [adres 2] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 1374 hennepplanten.
2:
hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 9 september 2011 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een pand gelegen aan [adres 2] heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Liander, waarbij verdachte de weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
3:
hij op 9 september 2011 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 7230 gram hennep.
Hetgeen onder 1, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot
zes maanden
gevangenisstraf met aftrek van voorarrest conform artikel 27 Wetboek van Strafrecht
waarvan twee maanden voorwaardelijk
met een proeftijd van twee jaren
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk met twee jaren proeftijd en
150 uren werkstraf subsidiair 75 dagen hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft in zijn woning een hennepkwekerij opgezet. De verdachte heeft hiermee een bijdrage geleverd aan de handel in en verspreiding van voor de gezondheid schadelijke softdrugs en daarmee gepaard gaande vermogens- en andere criminaliteit. De verdachte heeft zich enkel laten leiden door het oogmerk van financieel gewin.
Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan diefstal van elektriciteit. Verdachte heeft op illegale wijze stroom afgetapt zonder dat dit werd geregistreerd. Door zijn handelen heeft verdachte schade toegebracht aan het gedupeerde energiebedrijf.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 oktober 2014 is de verdachte eerder ter zake van medeplegen van hennepteelt en diefstal onherroepelijk veroordeeld.
Ten voordele van de verdachte houdt het hof rekening met het tijdsverloop en met het feit dat de verdachte zijn leven een keer ten goede heeft gegeven. Hij heeft een nieuw bestaan opgebouwd in een andere plaats alwaar hij als kok werkzaam is. Tevens is de verdachte na de onderhavige bewezen geachte feiten niet meer met justitie in aanraking geweest.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM  is geschonden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het hoger beroep is ingesteld op 22 oktober 2012 en vervolgens is het dossier bij de griffie van het gerechtshof ontvangen op 7 februari 2013. De hiertussen verlopen tijd bedraagt derhalve bijna 4 maanden. Het tijdsverloop tussen het instellen van het hoger beroep en het wijzen van dit arrest door het hof is 24 maanden en twee weken. Gezien deze gering overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM laat het hof het bij de constatering  dat de redelijke termijn is overschreden en volstaat met deze vaststelling.
De raadsman heeft tevens ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de hennep in de ton niet gedroogd was en dat er daardoor 80% van de hoeveelheid in mindering moet worden gebracht en dat dit dient te leiden tot strafvermindering.
Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat dit verweer onvoldoende onderbouwd is.
Het hof  acht, alles afwegende een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en  een taakstraf van 150 uren, zoals gevorderd door de advocaat-generaal, passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
150 (honderdvijftig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen, mr. F.W.J. den Ottolander en mr. E. Mijnsberge, in tegenwoordigheid van mr. O. Boekraad, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 november 2014.