ECLI:NL:CBB:2014:44
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 12/71, 12/72, 12/75, 12/76, 12/86 en 12/87
18050
Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen
1.
Vereniging FME-CWM
(FME), te Zoetermeer, appellante in de zaken 12/71 en 12/72
(gemachtigde: mr. [NAAM].A.G. Vermeulen),
2.
Liander N.V.
(Liander), te Arnhem, appellante in de zaak 12/75
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout),
3.
Endinet B.V.
(Endinet), te Eindhoven, appellante in de zaak 12/76
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout),
4.
Vereniging voor Energie, Milieu en Water
(VEMW), appellante in de zaken 12/86 en 12/87
(gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde)
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro, mr. W.R. de Vreeze, mr. B.R.J. de Haan en            mr. V. Koura).
Procesverloop
Bij besluiten van 14 september 2010 (de primaire besluiten) heeft ACM voor Liander en Endinet de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor), de kwaliteitsterm (de q‑factor) en het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld (de rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit              (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013) vastgesteld.
Bij besluiten van 1 december 2011 (de bestreden besluiten) heeft ACM de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
ACM heeft verweerschriften ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van enkele van die stukken heeft ACM geheel of gedeeltelijk om beperkte kennisneming verzocht. Bij beslissing van 2 oktober 2012 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geacht. FME heeft ermee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken; VEMW heeft hier niet mee ingestemd. De behandelend kamer van het College heeft geen kennis genomen van de vertrouwelijke (versie van de) stukken.
Bij besluiten van 18 december 2012 heeft ACM de bestreden besluiten ten aanzien van de vaststelling van de x-factor, de q-factor en de rekenvolumina voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit gewijzigd. Naar aanleiding hiervan hebben FME en VEMW aanvullende gronden en heeft ACM een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 en 21 november 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is ir. Ch. Droste aan de zijde van FME verschenen.
Achtergrond van het geschillen
ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41c van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x‑factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast.
Tot 1 januari 2008 rustte de wettelijke taak om de HS-netten (110/150 kV) te beheren op de onderscheiden regionale netbeheerders, waaronder Liander en Enexis. Als gevolg van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) is deze taak met ingang van 1 januari 2008 op de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet – TenneT – overgegaan. Op basis van afspraken met TenneT hebben Liander en Enexis gedurende een interim-periode (2008 en, voor Liander, deels ook 2009) het feitelijk beheer van hun oude HS-netten voortgezet. De in verband hiermee gemaakte beheerskosten hebben Liander en Enexis opgenomen in hun productiviteitsdata die zij ten behoeve van de vaststelling van de x-factoren 2011-2013 aan ACM hebben overgelegd. ACM heeft deze HS-beheerskosten verwijderd uit de productiviteitsdata en vervangen door een geschatte post inkoopkosten TenneT 'af-HS'.
Overwegingen
1.
Het College heeft bij uitspraak van vandaag in de zaken 12/63 t/m 12/68, 12/70, 12/73, 12/78 t/m 12/83, 12/85 en 12/88 de beroepen van VEMW en FME tegen besluiten van eveneens 1 december 2011, waarin is beslist op de gelijkluidende bezwaren van FME en VEMW tegen de (negatieve) x factoren die zijn vastgesteld voor een aantal andere regionale netbeheerders elektriciteit, ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zal het College ook de onderhavige beroepen van VEMW en FME ongegrond verklaren.
2.
Liander en Endinet betogen dat ACM de x-factor te hoog heeft vastgesteld. De x-factor wordt vastgesteld op basis van historische productiviteitscijfers, waarbij wordt uitgegaan van de daadwerkelijk gemaakte kosten. De netbeheerders leveren deze gegevens aan. De Wet biedt geen grondslag om hierop correcties uit te voeren. Feit is dat Liander en Enexis de juiste, door een accountant geverifieerde HS-beheerskosten bij ACM hebben ingediend. ACM gaat desondanks uit van afwijkende gegevens. Het negeren van de werkelijke situatie leidt voor Liander tot een verlaging van kosten en vervuilt daarmee de maatstaf. Immers, de verlaging van de kosten van Liander heeft helemaal niets te maken met een productiviteitsverbetering, en heeft tot gevolg dat de x-factoren voor alle netbeheerders in strijd met het recht te hoog zijn vastgesteld.
3.
ACM stelt zich op het standpunt dat Liander en Enexis, door in de productiviteitsdata 2008 en 2009 de HS-beheerskosten op te voeren, kosten hebben opgenomen die geen betrekking hebben op hun wettelijke taken. Vanaf 1 januari 2008 is het HS-beheer immers een wettelijke taak van TenneT. Hoofdregel bij de regulering is dat de tarieven van netbeheerders zijn gebaseerd op de efficiënte kosten van hun wettelijke taken. Vanuit regulatorisch oogpunt is er dus geen mogelijkheid om de in 2008 en 2009 door Liander en Enexis gemaakte HS-beheerskosten aan hen te vergoeden. Dat Liander en Enexis civielrechtelijke afspraken hebben gemaakt met TenneT die invloed hebben op de kosten, kan geen invloed hebben op de regulering. De wettelijke taken worden hierdoor immers niet gewijzigd.
4.1
Het College overweegt dat Liander en Endinet ter zitting hebben toegelicht dat het hun niet (meer) gaat om de exacte wijze waarop ACM de aanpassing van de productiviteitsdata heeft verricht (te weten het in plaats van de HS-kosten hanteren van een bepaald bedrag aan inkoopkosten TenneT 'af-HS'), maar om het principe dat ACM niet tot een dergelijke aanpassing bevoegd is. Het beroep is er dus op gericht te bewerkstelligen dat deze aanpassing teniet wordt gedaan, om aldus tot gewijzigde x-factoren te komen.
4.2
Het College overweegt dat de tariefregulering op basis van artikel 40 en verder van de Wet betrekking heeft op de in artikel 16, eerste lid, van de Wet bedoelde taken van netbeheerders (de wettelijke taken). Doel van de tariefregulering is te bewerkstelligen dat de netbeheerders (niet meer dan) de efficiënte kosten (inclusief een redelijk rendement) kunnen terugverdienen die zij ter uitvoering van hun wettelijke taken moeten maken. De x-factor wordt bepaald aan de hand van deze efficiënte kosten en dient ertoe de tarieven naar dit efficiënte niveau te laten toegroeien.
In de praktijk bepaalt ACM de efficiënte kosten (mede) op basis van de historische kosten(-ontwikkeling) ter zake van de uitvoering van de wettelijke taken. Het College begrijpt dat, waar Liander en Endinet betogen dat ACM niet van deze feitelijke – door een accountant geverifieerde – kosten mag afwijken, zij hierop het oog hebben. Evenwel kan niet worden aanvaard dat ACM verplicht is ook zodanige historische kosten aan de vaststelling van de x-factor ten grondslag te leggen die geen verband houden met de wettelijke taken van de betrokken netbeheerder. Een dergelijke benadering zou immers tot het met de reguleringssystematiek strijdige gevolg leiden dat de tarieven mede gebaseerd worden op andere kosten dan de (geprognosticeerde) efficiënte kosten die ter uitvoering van de wettelijke taken moeten worden gemaakt.
Het College stelt vast dat het HS-beheer niet (meer) tot de wettelijke taken van Liander en Endinet behoort. Uit het voorgaande volgt dat ACM de hierop betrekking hebbende kosten terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Dit leidt – anders dan Liander en Endinet  aanvoeren – niet tot vervuiling van de maatstaf.
4.3
Dat de maatstaf als gevolg van de door ACM verrichte aanpassing anderszins vervuild zou raken en daarmee in onjuiste x-factoren zou hebben geresulteerd, hebben Liander en Endinet niet betoogd. Het College stelt hierbij vast dat Liander en Endinet hun beroep hebben beperkt tot de vraag of ACM ten principale bevoegd was de HS-beheerskosten uit hun productiviteitsdata te verwijderen.
5.
De beroepen van Liander en Endinet zijn ongegrond.
6.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014.
w.g. C.M. Wolters	w.g. M.J. van Veen