ECLI:NL:CBB:2013:58
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 12/1123
32200
Uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2013 in de zaak tussen
Vereniging van Eigenaars van de residentie “De Burghave”, appellante
(gemachtigde: mr. J.P.S. van Schaik),
en
de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder
(gemachtigden: mr. P.C. Cup en G.C. Kuiperij).
Procesverloop
Bij besluit van 18 april 2012 heeft verweerder de last opgelegd dat appellante binnen zes weken na dagtekening van het besluit de apparatuur voor elektrochemisch beheer die zij in gebruik heeft dient te verwijderen. Daarbij is bepaald dat na het verstrijken van die termijn een dwangsom van € 1.000,- zal worden verbeurd voor elke vier weken dat niet is voldaan aan de last, met een maximum van € 10.000,-.
Bij besluit van 8 november 2012 heeft verweerder de last onder dwangsom gehandhaafd. Daarbij is, onder meer, bepaald dat het Cu/Ag ICA-systeem binnen vier maanden na dagtekening van dit besluit uit de drinkwaterinstallatie moet zijn verwijderd.
Appellante heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2013.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is tevens haar voorzitter [A] verschenen
Overwegingen
1.
Het College neemt bij de beoordeling van het geschil de volgende feiten als vaststaand aan.
Appellante is eigenaar van een complex seniorenwoningen in Heemstede. Zij heeft in juni 2007 ter bestrijding van legionella een ICA-systeem van het bedrijf Ateca Production B.V. in gebruik genomen. Door middel van het gebruik van elektroden worden door dit systeem zilver- en koperionen in het water van het waterleidingsysteem in het complex gebracht. Het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen (Ctgb) heeft toelating verleend voor het gebruik van het ICA-systeem van Ateca. In het toelatingsbesluit (toelatingsnummer 13293 N) is bepaald dat het middel alleen mag worden gebruikt met inachtneming van het wettelijk gebruiksvoorschrift. Daarin is onder meer bepaald dat het gebruik van dit systeem uitsluitend is toegestaan ter bestrijding van de legionellabacterie en biofilm in waterleidingsystemen voor drinkwater in instellingen als bedoeld in artikel 17i van het Waterleidingbesluit (thans artikel 35 Drinkwaterbesluit).
2.
Ingevolge artikel 43a, eerste lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) is het verboden te handelen in strijd met de voorschriften of beperkingen die bij de toelating (…) zijn vastgesteld door de bevoegde autoriteit.
In artikel 35, eerste lid, van het Drinkwaterbesluit is bepaald welke eigenaren van een collectieve watervoorziening of collectief leidingnet de verplichtingen met betrekking tot legionellapreventie als bedoeld in hoofdstuk 4 van het Drinkwaterbesluit dienen na te leven. Het betreft – onder meer – de eigenaar van een collectieve watervoorziening of collectief leidingnet waarop direct of indirect tappunten als bedoeld in het vierde lid zijn aangesloten, voor zover die tappunten aanwezig zijn:
(…)
b. in zorginstellingen die behoren tot een bij ministeriële regeling aangewezen categorie;
c. in een gebouw, een gedeelte van een gebouw of een samenhangend geheel van gebouwen of gedeelten daarvan:
(…)
2˚. met een woonfunctie als bedoeld in artikel 1.1, tweede lid, van het Bouwbesluit 2012, waar bedrijfsmatig nachtverblijf wordt verleend aan meer dan vijf personen.
(…)
In artikel 2 van de Regeling legionellapreventie zijn de categorieën zorginstellingen aangewezen als bedoeld in artikel 35, eerste lid, onder b, van het Drinkwaterbesluit. Het betreft onder meer (onder f) verzorgingshuizen.
In artikel 1.1, tweede lid, van het Bouwbesluit 2012 wordt onder woonfunctie verstaan: gebruiksfunctie voor het wonen.
3.
Verweerder heeft aan de last ten grondslag gelegd dat appellante in strijd met het verbod uit artikel 43a Wgb handelt, omdat zij geen instelling is als bedoeld in artikel 35 Drinkwaterbesluit. Meer in het bijzonder is het gebouw van appellante volgens verweerder geen zorginstelling als bedoeld in artikel 2 Regeling legionellapreventie. Het betreft een appartementencomplex waar, in tegenstelling tot een verzorgingshuis, veelal gezonde ouderen zelfstandig wonen en waar op verzoek zorg kan worden ingekocht. Verweerder heeft erop gewezen dat dit soort gebouwen met een woonfunctie door de wetgever bewust niet onder de werking van het Drinkwaterbesluit is gebracht. Vanwege de gewenning aan huiseigen bacteriën is het risico op besmetting in de eigen woonomgeving namelijk gering. Het feit dat in De Burghave ook de mogelijkheid van logies wordt geboden, maakt niet dat appellante op die grond als een instelling als bedoeld in artikel 35 Drinkwaterbesluit kan worden aangemerkt. De logiesfunctie is immers ondergeschikt aan de hoofdfunctie van het gebouw – residentie voor senioren – terwijl de hoofdactiviteit bepalend is voor de bestemming van het gebouw.
4.
Appellante heeft in de eerste plaats aangevoerd dat zij reeds op grond van haar nevenactiviteit, het bieden van commercieel nachtverblijf aan derden, onder de reikwijdte van artikel 35 Drinkwaterbesluit valt. Naast 120 appartementen – gelegen in 4 gebouwen van 6 verdiepingen – beschikt zij in het complex over 8 logeerkamers en 2 logeerstudio’s met in totaal 18 bedden die zij commercieel verhuurt aan derden.
Deze beroepsgrond slaagt. Het College overweegt daartoe dat appellante in het complex op commerciële basis nachtverblijf biedt aan derden, waarbij het – gelet op het aantal logeerkamers en studio’s dat tegelijkertijd verhuurd kan worden – gaat om meer dan vijf personen. Gelet hierop is het complex van appellante aan te merken als een samenhangend geheel van gebouwen met een woonfunctie als bedoeld in artikel 1.1, tweede lid, van het Bouwbesluit 2012, waar bedrijfsmatig nachtverblijf wordt verleend aan meer dan vijf personen. Appellante is derhalve aan te merken als een instelling in de zin van artikel 35, onder 1, sub c, 2°, van het Drinkwaterbesluit.
Verweerders standpunt dat de hoofdfunctie bepalend is voor de vraag hoe het gebouw voor de toepassing van het Drinkwaterbesluit gekwalificeerd moet worden, vindt naar het oordeel van het College geen steun in de tekst van artikel 35, onder 1, sub c, 2° van het Drinkwaterbesluit. Deze sluit niet uit dat ook gebouwen met overwegend een woonfunctie onder het bereik van deze bepaling vallen en stelt daarvoor slechts de eis dat in het gebouw bedrijfsmatig nachtverblijf wordt geboden aan meer dan vijf personen. Uit de toelichting op het Drinkwaterbesluit (Stb. 2011, 293, met name blz. 73 e.v.) blijkt dat de wetgever vanwege het risico op besmetting locaties met een woonfunctie waarbij mede sprake is van het verlenen van bedrijfsmatig nachtverblijf aan meer dan 5 personen, uitdrukkelijk onder de reikwijdte van artikel 35 Drinkwaterbesluit heeft willen brengen, opdat voor die locaties een verplichting tot legionellapreventie geldt. Daarbij heeft, blijkens de toelichting, het motief voorgezeten dat locaties waar door reizigers wordt verbleven een risicofactor opleveren voor besmetting van personen. Deze risicofactor doet zich in De Burghave voor vanwege het verlenen van bedrijfsmatig nachtverblijf aan derden.
5.
Het vorenstaande betekent dat het waterleidingsysteem in het complex van appellante is aan te merken als een waterleidingsysteem voor drinkwater in een instelling als bedoeld in artikel 35 Drinkwaterbesluit. Gelet hierop is het gebruik in dit waterleidingsysteem van het ICA-systeem op grond van het wettelijk gebruiksvoorschrift bij het toelatingsbesluit van dat systeem toegestaan. Appellante heeft derhalve niet in strijd met het wettelijke gebruiksvoorschrift gehandeld, zodat geen sprake is van schending van artikel 43a, eerste lid,  Wgb. Verweerder was derhalve niet bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen.
6.
Het beroep is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit, waarbij een last onder dwangsom is opgelegd.
7.
Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 8 november 2012 ;
herroept het primaire besluit van 18 april 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan appellante.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, mr. R.R. Winter en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2013.
w.g. E. Dijt	                                        w.g. N.W.A. Verrijt