ECLI:NL:PHR:2014:613
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/03017
mr. [NAAM]25 april 2014
Conclusie inzake:
[eiser], 								h.o.d.n. [A]
(hierna: [eiser])
eiser tot cassatie
advocaat: mr. M.L. Kleyn
tegen
[verweerster]
(hierna: [verweerster])
verweerster in cassatie
advocaat: mr. D.M. de Knijff
Het gaat in deze zaak om de vraag of het indemniteitsbeginsel zich tegen uitkering aan [eiser] van de herbouw- of verkoopwaarde van de door hem gekochte en later door brand verloren gegane boerderij zou hebben verzet, in het (hypothetische) geval dat [eiser] die boerderij niet naar sloopwaarde, maar naar herbouwwaarde zou hebben verzekerd. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of het hof (dat de bedoelde vraag in bevestigende zin heeft beantwoord) heeft kunnen aannemen dat [eiser] reeds voordat de brand zich voordeed definitief tot sloop van de boerderij had besloten.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 [eiser] voert onder de naam “[A]” een aannemersbedrijf.
1.2	[verweerster] bemiddelt onder meer bij het afsluiten van verzekeringen.
1.3	Begin 2005 heeft [eiser] een aan de [a-straat 1] te [plaats] gelegen boerderij (hierna: de boerderij) gekocht.
1.4	[eiser] heeft zich tot [verweerster] gewend met het verzoek te bemiddelen in het sluiten van een verzekering ten behoeve van de boerderij, waarin onder meer het risico tegen storm- en brandschade was verzekerd. Op dat moment was de boerderij een leegstaand pand.
1.5	[verweerster] - in de persoon van [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) - heeft [eiser] vervolgens geadviseerd ten behoeve van de boerderij een opstalverzekering voor brand- en stormschade op basis van sloopwaarde af te sluiten, omdat een dergelijke verzekering volgens [verweerster] de enige mogelijkheid was.
1.6	Op 10 augustus 2005 heeft [eiser], via [verweerster], bij Woudsend Verzekeringen N.V. (hierna: de verzekeraar) onder polisnummer [001] een “uitgebreide opstalverzekering” afgesloten voor een verzekerd bedrag van € 100.000,-. In de polis is, onder meer,
“clausule 086”
van toepassing verklaard. In deze clausule staat:
“Hierbij wordt aangetekend dat:
HET PAND TEGEN SLOOPWAARDE IS VERZEKERD.”
1.7	Op 27 januari 2006 is brand ontstaan in de boerderij. De boerderij is bijna geheel verloren gegaan.
1.8	Expertisebureau EMN Expertise B.V. te Eindhoven heeft - in opdracht van de verzekeraar - de brandschade naar sloopwaarde bepaald op € 13.350,- exclusief BTW (bestaande uit € 8.350,- aan reguliere opruimingskosten en € 5.000,- aan verhoogde opruimingskosten). De verzekeraar heeft aan [eiser] een schadebedrag naar sloopwaarde uitgekeerd.
1.9	Door het bedrijf [B] is - in opdracht van [eiser] - een begroting gemaakt van de herbouwkosten van de boerderij. Deze begroting bedraagt € 439.834,70 inclusief BTW.
1.10	De boerderij is niet herbouwd. [eiser] heeft aan de [a-straat 1] te [plaats] twee herenhuizen laten bouwen. Met de bouw is kort na de brand begonnen. Een van de herenhuizen is inmiddels aan een derde verkocht.
1.11	Al in 2004 had [eiser] bij de gemeente Maasdriel een verzoek ingediend om de bestaande bebouwing op het perceel [a-straat 1] te Hedel te mogen slopen om haar te vervangen door twee woningen. Dit blijkt uit de agenda van de vergadering van het college van burgemeester en wethouders van die gemeente van 3 augustus 2004. Uit het raadsvoorstel van die gemeente van 15 september 2005 blijkt dat [eiser] een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan heeft ingediend voor de bouw van een dubbele woning aan de [a-straat 1] te Hedel.
1.12	Fortis ASR Verzekeringsgroep N.V. heeft aan het onderzoeksbureau I-TEK B.V. te Veghel opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar aanleiding van de brand in het perceel [a-straat 1] te Hedel. In het kader van dat onderzoek heeft op 6 februari 2006 een gesprek met [eiser] plaatsgevonden. Op 6 april 2006 is door I-TEK een voorlopig rapport uitgebracht. Een van de bijlagen bij dit rapport betreft een verslag van het gesprek met [eiser]. [eiser] heeft in het gesprek onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik heb het perceel plus opstallen gekocht voor € 325.000,-. De totale kosten tot op heden, zoals notariskosten, bodemonderzoek, bouwaanvragen e.d. bedragen € 400.000,-. Ik heb hiervoor derhalve dan ook een hypotheek van € 400.000,- afgesloten bij de Postbank. Het was de bedoeling, dat te zijner tijd de opstallen zouden worden gesloopt en dat ter plaatse twee woningen zouden worden gebouwd. Op het terrein stond onder andere een grote loods. Deze zou worden afgebroken en op de plaats van deze loods zouden de woningen worden gebouwd. De boerderij, die aan de voorzijde van het terrein stond zou worden gesloopt nadat de woningen waren gebouwd. Het was tevens de bedoeling, dat de boerderij tijdelijk totdat de woningen gebouwd zouden zijn, om dienst te gaan doen als opslagruimte. (...) Toen ik het perceel heb gekocht heb ik bouwtekeningen ingediend bij de gemeente Maasdriel. Door een buurman (…) is bezwaar ingediend. (…) De buurman heeft de vergunning tot twee maal toe bij de gemeente tegengehouden en dit is tot twee maal door de gemeente afgewezen. Ik heb van de gemeente inmiddels toestemming om te bouwen met dien verstande, dat de provincie nog toestemming moet verlenen. (…) De aanvraag voor het verlenen van de bouwvergunning is reeds op 4 januari 2006 bij de provincie ingediend. Voor zover mij bekend kan het nog zeker 7 tot 8 maanden duren voordat er uitsluitsel van de provincie komt. Tot op heden heb ik niets meer van de provincie vernomen. Ik weet dus niet of de provincie mij toestemming verleent voor het bouwen van twee woningen of dat er maar één woning, de boerderij dus, gebouwd mag worden. Het is voor mij in het laatste geval dan absoluut niet aantrekkelijk om dit ene pand te bouwen omdat het dan veel te duur zal worden om het nog te verkopen omdat alleen al de grondprijs € 400.000,- zou zijn. (…) Indien er geen bouwvergunning zou worden verleend zou ik de boerderij gaan verbouwen. De bovenverdieping zou ik verbouwen tot een woning en de begane grond zou verbouwd worden tot kantoor. Daarna zou ik het pand in zijn geheel verkocht hebben. Hiervoor zou ik binnen 3 weken van de gemeente al een bouwvergunning hebben gekregen. (...)”
1.13	Op 12 december 2007 heeft [eiser] [verweerster] voor de rechtbank Arnhem gedagvaard en - na eiswijziging
- gevorderd de betaling van een schadevergoeding van € 390.582,84 (op basis van schade naar herbouwwaarde), althans € 269.500,- (op basis van schade naar verkoopwaarde), telkens vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft [eiser] gesteld dat [verweerster] bij haar advisering over de af te sluiten verzekering haar zorgplicht heeft geschonden door hem te adviseren de boerderij tegen sloopwaarde - in plaats van tegen taxatie/herbouwwaarde - te verzekeren. [verweerster] had hem moeten adviseren een Construction All Risks (CAR-)verzekering af te sluiten. Nu [verweerster] dit niet heeft gedaan, heeft zij jegens [eiser] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad gepleegd
.
[verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft betwist onjuist te hebben geadviseerd. Ook heeft zij (de hoogte van) de door [eiser] gevorderde schade betwist
. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat [eiser] reeds vóór de brand van plan was de boerderij te slopen en door twee nieuwbouwwoningen te vervangen, zodat een uitkering hoger dan de sloopwaarde met het indemniteitsbeginsel in strijd zou zijn.
1.14	Na bij tussenvonnis van 23 januari 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke op 7 april 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank op 28 mei 2008 opnieuw een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft het verweer verworpen dat [eiser] steeds van plan is geweest de boerderij te slopen en dat de geadviseerde verzekering tegen sloopwaarde daarom precies was wat [eiser] nodig had. In ieder geval op het moment dat [eiser] heeft gevraagd om een brand-/opstalverzekering ging [betrokkene] uit van verbouwingsplannen bij [eiser], zij het dat die wellicht op dat moment niet concreet waren (rov. 4.4-4.6). De sloopaanvraag en bouwplannen van [eiser] maken dit volgens de rechtbank niet anders, nu [eiser] hiervoor als reden heeft gegeven dat hij dit verzoek (de sloopaanvraag) heeft gedaan om een vergunning te krijgen voor de nieuwbouw van de twee woningen, dat hij die vergunning volgens de ambtenaren van de provincie nooit zou krijgen als de boerderij niet zou worden gesloopt en dat het de bedoeling was om na de realisatie van de nieuwbouwwoningen alsnog een vergunning aan te vragen om de boerderij te restaureren (rov. 4.7). De rechtbank kwam vervolgens toe aan de vraag of, uitgaande van een situatie waarin sprake was van een - mogelijke - verbouwing van de boerderij, het door [verweerster] gegeven advies om te verzekeren tegen sloopwaarde juist was (rov. 4.8). Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerster], werd [eiser] in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat het voor hem mogelijk zou zijn geweest de boerderij op gunstiger voorwaarden tegen brand- en stormschade te verzekeren dan thans op advies van [verweerster] is gebeurd (rov. 4.10-4.11).
De rechtbank heeft dienovereenkomstig een bewijsopdracht aan [eiser] gegeven en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.15	Na getuigenverhoren en (antwoord)conclusie na enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 maart 2009 geoordeeld dat [eiser] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 2.3-2.6). Zoals reeds overwogen in het vorige tussenvonnis, stond daarmee vast dat [verweerster] onjuist heeft geadviseerd en dat zij de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade zal moeten vergoeden (rov. 2.7). Over de hoogte van de geleden schade overwoog de rechtbank dat [verweerster] de door [eiser] in het geding gebrachte schadebegroting heeft betwist, en dat [eiser] nog niet in de gelegenheid is geweest om op deze betwisting te reageren. De zaak werd naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen tot het geven van bedoelde reactie, waarna [verweerster] op haar beurt op deze akte zou kunnen reageren (rov. 2.8). De rechtbank voegde hieraan toe dat bij verzekeringen naar herbouwwaarde over het algemeen sprake is van een herbouwplicht en dat, nu geen sprake is geweest van herbouw, het erop lijkt dat [eiser] ook in geval van een verzekering naar herbouwwaarde deze waarde niet vergoed zou hebben gekregen. In dat geval zou de verkoopwaarde van belang zijn. Aan partijen werd verzocht in hun akten op deze punten in te gaan (rov. 2.9).
1.16	Na een wisseling van akten overwoog de rechtbank bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 dat een verzekering tegen herbouwwaarde alleen onder bepaalde voorwaarden zou zijn geschied en dat zij op dit punt behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Uitgangspunt daarbij was primair dat [eiser] een verzekering tegen herbouwwaarde zou hebben afgesloten als [verweerster] die in haar advies zou hebben betrokken. Voor het geval dat de deskundige echter tot de conclusie zou komen dat een verzekering tegen herbouwwaarde niet mogelijk was en alleen een verzekering tegen verkoopwaarde tot de mogelijkheden behoorde, zou hem worden gevraagd te onderzoeken hoeveel de verzekering in dat geval bij brand zou hebben uitgekeerd (rov. 2.2). Verder overwoog de rechtbank:
“2.5 Op basis van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek zal moeten worden bepaald wat de omvang is van de schade die [eiser] ten gevolge van de onjuiste advisering door [verweerster] heeft geleden. Voor de bepaling daarvan lijkt van belang te zijn of [eiser] ook echt tot herbouw zou zijn overgegaan. Hij heeft thans gesteld dat hij niet heeft kunnen herbouwen wegens een gebrek aan middelen. Dit impliceert dat hij wel tot herbouw zou zijn overgegaan indien de verzekeraar de herbouwwaarde had uitgekeerd. Deze stelling is evenwel door [verweerster] gemotiveerd betwist. Indien uit het onderzoek van de deskundige naar voren komt dat [eiser] de boerderij tegen herbouwwaarde had kunnen verzekeren maar vervolgens alleen de herbouwwaarde uitgekeerd zou hebben gekregen indien hij binnen een bepaalde periode tot herbouw was overgegaan, zal [eiser] zijn stelling dat hij tijdig tot herbouw zou zijn overgegaan als hij over die uitkering beschikte alsnog moeten bewijzen.”
De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte konden uitlaten over de door de rechtbank voorgestelde vraagstelling.
1.17	Bij tussenvonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en daartoe J.W. Visser van Crawford & Company (Nederland) B.V. tot deskundige benoemd.
1.18	Het deskundigenbericht is op 2 september 2010 uitgebracht. Partijen hebben hierop bij (antwoord)conclusie na deskundigenbericht en (antwoord)akte nader gereageerd.
1.19	Bij (eind)vonnis van 26 januari 2011
heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank de antwoorden van de deskundige - voor zover in cassatie van belang - als volgt weergegeven:
“
Vraag 4. Zou(den) de verzekeraar(s) bij wie de boerderij tegen herbouwwaarde of verkoopwaarde kon worden verzekerd na de brand tot uitkering zijn overgegaan? Zou(den) de verzekeraar(s) hier nog bijzondere voorwaarden aan hebben verbonden?
2.6. De deskundige beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Als de verzekerde daadwerkelijk tot herbouw overgaat, zal op basis van herbouw uitgekeerd worden, uitgaande van herstel in de situatie van vóór de brand. Als de verzekerde niet tot herbouw overgaat, zal worden uitgekeerd op basis van verkoopwaarde. Als voor het evenement definitieve sloopplannen bestonden, zal de sloopwaarde uitgekeerd worden.
(…)
Vraag 9. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
2.11. Een assurantietussenpersoon moet, zo vermeldt de deskundige, melding maken van sloopplannen als de aanvrager aangeeft die te hebben. Uit de stukken blijkt volgens de deskundige dat [eiser] in beginsel wilde slopen en twee nieuwe woningen wilde realiseren. Dat brengt mee dat door een verzekeraar geen polis op basis van herbouwwaarde zou zijn afgegeven, maar een polis op basis van de sloopwaarde.
2.12. Als de deskundige met dit laatste wil aangeven dat het [verweerster] duidelijk zou zijn geweest dat [eiser] wilde slopen, passeert de rechtbank zijn betoog omdat dit zich niet verdraagt met de beslissing die zij in het vonnis van 28 mei 2008 onder 4.4-4.6 heeft genomen.”
Vervolgens overwoog de rechtbank:
“2.14.	Bij de vaststelling van het schadebedrag moet nagegaan worden in welke positie [eiser] zou hebben verkeerd wanneer [verweerster] hem deugdelijk geadviseerd had. Dit advies, zo volgt uit de voorgaande vonnissen, was dan gericht geweest op verzekeren tegen herbouwwaarde. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat [eiser] voor de uitvoering van zijn verbouwplannen - die gerealiseerd moesten worden als nieuwbouw niet zou doorgaan door het ontbreken van een bouwvergunning (vonnis van 28 mei 2008 onder 2.12) - belang had bij het bestaande gebouw.
2.15. Dit wil echter nog niet zeggen dat de verzekeraar het bedrag van de herbouwwaarde zonder meer zou hebben uitgekeerd. Daar verzet het indemniteitsbeginsel bij schadeverzekering zich tegen. Zoals de deskundige in zijn antwoorden op de vragen 4-6 aangeeft, zou worden uitgekeerd naar de na de brand ontstane situatie, als [eiser] daadwerkelijk tot herbouw overging, op basis van de herbouwwaarde, als hij dat niet deed, op basis van verkoopwaarde.
2.16. Het gegeven dat de boerderij niet is herbouwd, leidt tot de vraag of de afbraak van de resten gevolgd door nieuwbouw niet noodgedwongen, namelijk door het uitblijven van een verzekeringsuitkering op basis van herbouwwaarde, heeft plaatsgevonden. Uit de in het vonnis van 28 mei 2008 onder 2.12 geciteerde verklaring van [eiser] blijkt dat nieuwbouw zijn voorkeur had. Slechts bij het ontbreken van een bouwvergunning wilde hij verbouwen. Dit betekent dat niet geconcludeerd kan worden dat als de boerderij verzekerd was geweest tegen herbouwwaarde, ook werkelijk een uitkering op basis van herbouwwaarde zou zijn gevolgd.
2.17. Uitkering op basis van de sloopwaarde zou volgens de deskundige alleen hebben plaatsgevonden als al vóór de brand definitieve sloopplannen bestonden. Het staat vast dat dit niet de situatie was waar [verweerster] van uit kon gaan (vonnis van 28 mei 2008, 4.4-4.6). Dat [eiser] een sloopvergunning had aangevraagd in 2004 betekent, mede gelet op de uitleg die hij ter comparitie heeft gegeven over de redenen van deze aanvraag, niet dat er ten tijde van de brand definitieve sloopplannen lagen. Van uitkering op basis van de sloopwaarde zou dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn geweest.
2.18. Wij moeten er dus van uit gaan dat als de boerderij verzekerd was geweest tegen herbouwwaarde, uitkering van de verkoopwaarde zou hebben plaats gevonden volgens het beginsel dat de verzekerde er niet beter van mocht worden, zoals de deskundige naar aanleiding van vraag 5 het indemniteitsbeginsel verwoordt.
2.19. Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat een onverkorte uitkering van de verkoopwaarde door de verzekeraar geleid zou hebben tot een voordeel bij [eiser]. Wat na de brand plaatsvond was immers sloop van de resten. Gesteld noch gebleken is dat voor de daarmee gemoeide kosten de verzekeringsuitkering niet dekkend is geweest. Daarop is nieuwbouw gevolgd, die geen herbouw was en waarvoor de verzekering dus geen dekking bood. Noch uit de dagvaarding - waarin [eiser] er van uit gaat dat hij een CAR-verzekering had moeten hebben, wat inmiddels niet mogelijk is gebleken - noch uit andere stukken blijkt van een grotere schade van [eiser] die door de verzekering, rekening houdend met de werking van het indemniteitsbeginsel, zou zijn gedekt.”
(…)
2.21. Het voorgaande betekent dat de vordering moet worden afgewezen, hoewel is komen vast te staan dat het advies van [verweerster] niet deugdelijk is geweest. (…)”
1.20	Bij exploot van 21 april 2011 heeft [eiser] hoger beroep tegen het vonnis van 26 januari 2011 ingesteld; bij memorie heeft hij twee grieven tegen dat vonnis geformuleerd. [verweerster] heeft de grieven bestreden en heeft harerzijds in incidenteel appel één grief aangevoerd. [eiser] heeft de incidentele grief bestreden.
1.21	Bij arrest van 16 oktober 2012
heeft het hof het vonnis van 26 januari 2011 bekrachtigd, [eiser] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voor zover in cassatie nog van belang, overwoog het hof in het principaal appel als volgt:
“4.5 Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op het verweer dat een uitkering hoger dan de sloopwaarde in strijd zou zijn met het indemniteitsbeginsel.
Ter onderbouwing van haar betoog dat [eiser] al voorafgaand aan de brand voornemens was de boerderij te slopen, heeft [verweerster] erop gewezen dat (zoals in het vonnis van 28 mei 2008 onder 2.11 is vastgesteld) [eiser] al in 2004 bij de gemeente Maasdriel een verzoek had ingediend om de bestaande bebouwing op het perceel [a-straat 1] te [plaats] te mogen slopen om deze te vervangen door twee woningen en dat hij in 2005 al een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan had ingediend voor de bouw van een dubbele woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (zoals blijkt uit de producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord). Kort na de brand en de sloop van de boerderij heeft [eiser] de woningen conform de ingediende bouwaanvragen gebouwd, waarbij - zo staat onbetwist vast - de (opritten van de) twee woningen deels liggen op de plaats waar eerst de boerderij was gelegen. [verweerster] heeft er in dit kader voorts op gewezen dat [eiser] op 6 februari 2006 tegenover het onderzoeksbureau I-TEK B.V. heeft verklaard dat de boerderij zou worden gesloopt. Ten slotte heeft [verweerster], bij conclusie na enquête, nog overgelegd de ten behoeve van de bouwvergunning aan de gemeente Maasdriel verstrekte bouwtekeningen uit 2004/2005 (productie 25) waaruit blijkt dat nieuwbouwwoningen ook toen al aan de dijkzijde van het perceel (ongeveer ter plaatse waar toen nog de boerderij lag) waren ingetekend en dat de boerderij blijkens die tekeningen zou worden gesloopt. Per brief van 23 oktober 2008 (productie 28 bij conclusie na enquête) heeft de gemeente Maasdriel aan (de advocaat [NAAM]) [verweerster] bevestigd dat de aanvraag met situatietekening van de nieuwe toestand aangaf dat de destijds bestaande boerderij met opstallen verwijderd zou worden.
4.5 [eiser] erkent dat hij in 2004 een sloopvergunning heeft aangevraagd voor de boerderij, maar volgens hem was het niet zijn bedoeling die sloopvergunning te gebruiken. De aanvraag van de sloopvergunning en de indiening van de bouwtekeningen waarop de nieuwbouwwoningen aan de dijkzijde van het perceel waren ingetekend, was - zo stelt [eiser] - enkel bedoeld om de gemeente te doen geloven dat de twee nieuwbouwwoningen waarvoor hij een bouwvergunning had aangevraagd aan de dijkzijde, ongeveer op de plaats waar de boerderij lag, zouden worden gebouwd. In werkelijkheid was het echter zijn bedoeling om de twee nieuwbouwwoningen achter de boerderij, aan de achterzijde van het perceel, te plaatsen. Omdat hij van ambtenaren van de provincie te horen had gekregen dat hij nooit een bouwvergunning zou krijgen voor twee nieuwbouwwoningen als de boerderij niet zou worden gesloopt, heeft hij de gemeente onjuist voorgelicht over de plaats waar de woningen zouden worden gebouwd. Het was de bedoeling om, nadat hij de bouwvergunning zou hebben verkregen, de boerderij te laten staan, de woningen (in strijd met de tekeningen) achterop het perceel te bouwen en vervolgens, als die woningen er eenmaal stonden, een bouwvergunning aan te vragen om de boerderij te restaureren, aldus nog steeds [eiser].
4.6 Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat [eiser] aan de gemeente en de provincie heeft kenbaar gemaakt dat hij voornemens was de boerderij te slopen en aan de dijkzijde van het perceel twee nieuwbouwwoningen - waarvan in ieder geval de opritten waren gesitueerd op de plaats waar de boerderij stond - te bouwen. Hij heeft daartoe een sloop- en een bouwvergunning aangevraagd en bouwtekeningen ingediend. Ook na de brand heeft hij, tegenover I-TEK, verklaard dat het - voorafgaand aan de brand - zijn bedoeling was de boerderij te slopen, behoudens in het geval dat hij de aangevraagde bouwvergunningen niet zou krijgen. Dit geval heeft zich echter niet voorgedaan omdat hij, niet lang na de brand, de gevraagde vergunningen verkreeg. Vervolgens heeft [eiser], overeenkomstig de door hem ingediende bouwplannen, aan de dijkzijde van het perceel twee nieuwbouwwoningen gebouwd.
Het hof gaat ervan uit dat de in deze verklaringen en handelwijze geopenbaarde wil van [eiser] zijn destijds bestaande voornemen weerspiegelt; de verklaringen en handelingen zijn onderling consistent en bieden geen aanleiding om een afwijkend plan te veronderstellen. Bovendien heeft [eiser] geen (afdoende) verklaring gegeven voor het feit dat hij na de brand tegenover I-TEK heeft verklaard dat het - behoudens het hier niet aan de orde zijnde geval dat hij de gevraagde bouwvergunningen niet zou verkrijgen - zijn bedoeling was om de boerderij te slopen. Hij heeft enkel gesteld dat (en waarom) hij de gemeente onjuist heeft voorgelicht. Zeker nu hij in de verklaring tegenover I-TEK de plannen die hij voorafgaand aan de brand jegens de gemeente en de provincie had voorgelegd heeft herhaald, lag het op de weg van [eiser] om nader uit te leggen waarom hij in die laatste verklaring niet eerlijk zou hebben verklaard over zijn tevoren bestaande wil. Hij heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij andere plannen had (dan) hij destijds heeft kenbaar gemaakt. Daarbij komt dat [eiser] - ervan uitgaande dat hij inderdaad voornemens was de woningen op een andere plaats te bouwen dan in de bouwvergunning gepland - voor de uitvoering van zijn plan afhankelijk was van de gemeente: de gemeente zou immers handhavend kunnen optreden en hem - overeenkomstig het ingediende bouwplan - tot sloop van de boerderij kunnen dwingen. Dat de gemeente zijn plan zou tolereren en hem in een later stadium alsnog een bouwvergunning voor de restauratie van de boerderij zou verlenen, moet in de visie van [eiser] onwaarschijnlijk zijn geweest nu hij zelf heeft gesteld dat hij van provincieambtenaren te horen had gekregen dat de gemeente nooit een bouwvergunning zou verlenen voor twee nieuwbouwwoningen als de boerderij niet zou worden gesloopt.
Dit alles maakt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een reëel (en uitvoerbaar) plan bestond om de boerderij te herbouwen. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering op dit punt.
4.7 Omdat het ervoor gehouden moet worden dat [eiser] voor de brand reeds van plan was de boerderij te slopen, zou hem op grond van het indemniteitsbeginsel - ongeacht de aard van de verzekering die hij zou hebben gesloten - nooit een hogere vergoeding zijn toegekend dan de sloopwaarde van het pand. Dit is ook niet - voldoende duidelijk - bestreden door [eiser], en blijkt tevens uit het antwoord dat de door de rechtbank benoemde deskundige heeft gegeven op vraag 4. Dat betekent dat de vorderingen jegens [verweerster] niet kunnen worden toegewezen. Hetgeen [eiser] overigens tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd kan derhalve buiten beschouwing blijven.”
1.22	Bij dagvaarding van 15 januari 2013 heeft [eiser] - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest doen instellen. [verweerster] heeft tot verwerping geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat een algemene klacht (op p. 2/3 van de cassatiedagvaarding), die (onder
“Toelichting”
) in een zestal onderdelen (1-5, waarvan twee onderdelen met nummer 2 worden aangeduid) wordt uitgewerkt.
2.2
De klachten keren zich tegen het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] voor de brand reeds van plan was de boerderij te slopen en dat hem om die reden in verband met het indemniteitsbeginsel nooit een hogere vergoeding dan de sloopwaarde van het pand zou zijn toegekend (rov. 4.6 en 4.7).
2.3
Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, bespreek ik kort het kader waarbinnen het bestreden oordeel dient te worden geplaatst. Het indemniteitsbeginsel, neergelegd in art. 7:960 BW in samenhang met art. 7:944 BW, houdt in dat de verzekerde krachtens een schadeverzekering die strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, geen vergoeding ontvangt waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken
. Bij de verzekering van roerende zaken naar nieuwwaarde en bij de verzekering van gebouwen naar herbouwwaarde (art. 7:956 BW) speelt de vraag of en in hoeverre het indemniteitsbeginsel zich tegen vergoeding overeenkomstig deze waarden verzet
. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat deze vraag primair dient te worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt of de vergoeding voor de tenietgegane zaken bestemd is en gebruikt wordt voor het verkrijgen van nieuwe zaken ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf of de huishouding waarvan de verloren zaken deel uitmaakten. Is dat het geval dan is de vergoeding in beginsel verenigbaar met het indemniteitsbeginsel
. In afwijking hiervan heeft de Hoge Raad met betrekking tot de verzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde geoordeeld dat, tenzij anders is overeengekomen, niet van belang is of het gebouw na te zijn herbouwd een zelfde functie in de bedrijfsvoering herkrijgt als die welke het had voor het plaatsvinden van het schadevoorval; beslissend is of de met herbouw gemoeide kosten voor rekening van de verzekerde komen
. Een polis van brandverzekering zal veelal een nadere regeling inhouden van de vraag op welke basis (herbouwwaarde, verkoopwaarde of anderszins) en onder welke voorwaarden de waarde wordt vergoed
. Ingevolge art. 8.2.2.1 van de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering (NBUG 2006) bestaat de schade-uitkering bij gebouwen uit de sloopwaarde indien
“verzekerde vóór de schade al het voornemen had het gebouw af te breken”
. In de literatuur is gesignaleerd dat de uitleg van deze bepaling in de lagere rechtspraak aan de orde is geweest en dat daarin als algemene lijn een concreet voornemen tot sloop wordt vereist en een uitkering van de sloopwaarde alleen aan de orde is wanneer het gebouw ten tijde van de brand zijn functie niet meer vervulde en op zeer korte termijn niet meer zal (kunnen) vervullen
.
2.4
In cassatie is - gezien het voorgaande terecht - niet opgekomen tegen het door het hof in rov. 3.3 geformuleerde uitgangspunt dat het indemniteitsbeginsel (neergelegd in het van dwingend recht zijnde art. 7:960 BW) met zich brengt dat een verzekerde krachtens schadeverzekering geen vergoeding ontvangt waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Daarnaast verdient opmerking dat beide partijen in hoger beroep - in het voetspoor van rov. 2.17 van het bestreden vonnis - ervan zijn uitgegaan dat een uitkering op basis van sloopwaarde alleen zou hebben plaatsgevonden als al vóór de brand definitieve plannen tot sloop van de boerderij bestonden
.
2.5
Onderdeel 1
bevat geen klacht, maar citeert rov. 4.7 van het bestreden arrest.
2.6
Onderdeel 2
(eerste voorkomen) voert aan dat de omstandigheid dat [eiser] - onder meer door het aanvragen van een sloopvergunning - ervan blijk heeft gegeven vóór de brand met de gedachte te hebben gespeeld tot sloop over te gaan en daartoe voorbereidingen te treffen voor het geval dat hij daartoe daadwerkelijk mocht besluiten, niet zonder meer met zich brengt dat
“er sprake is van een definitief voornemen de continuïteit te verbreken”
. Volgens het onderdeel heeft het hof niets over een zodanig definitief voornemen vastgesteld. In het licht hiervan wordt geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op grond van het indemniteitsbeginsel - ongeacht de aard van de verzekering die [eiser] zou hebben gesloten - nooit een hogere vergoeding zou zijn toegekend dan de sloopwaarde van het pand.
2.7
Het hof heeft zijn oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] vóór de brand reeds van plan was de boerderij te slopen, gebaseerd op de navolgende, in rov. 4.6 vervatte overwegingen:
- [eiser] heeft aan de gemeente en de provincie kenbaar gemaakt dat hij voornemens was de boerderij te slopen en twee nieuwbouwwoningen (waarvan in ieder geval de opritten waren gesitueerd op de plaats waar de boerderij stond) te bouwen;
- hij heeft daartoe een sloop- en bouwvergunning aangevraagd en bouwtekeningen ingediend;
- ook na de brand heeft hij tegenover I-TEK verklaard dat het - voorafgaand aan de brand - zijn bedoeling was de boerderij te slopen, behoudens in het geval dat hij de bouwvergunningen niet zou krijgen;
- dat laatste geval heeft zich niet voorgedaan en [eiser] heeft overeenkomstig de bouwplannen twee nieuwbouwwoningen op het perceel gebouwd;
- de in deze verklaringen en handelwijze geopenbaarde wil van [eiser] weerspiegelt zijn destijds bestaande voornemen;
- de bedoelde verklaringen en handelwijze zijn onderling consistent en geven geen aanleiding een afwijkend plan te veronderstellen;
- [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij andere plannen had dan hij destijds heeft kenbaar gemaakt;
- ook [eiser] (die ervan uitging dat de gemeente en de provincie het vergunnen van de bouw van twee nieuwbouwwoningen van de sloop van de boerderij afhankelijk stelden; zie rov. 4.5, tweede voorkomen) moet zich hebben gerealiseerd dat het onwaarschijnlijk was dat de gemeente de bouw van de woningen op een andere plaats dan in de bouwvergunning was gepland zou tolereren en vervolgens alsnog een bouwvergunning voor restauratie van de boerderij zou verlenen;
- dat dit alles maakt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een reëel (en uitvoerbaar) plan bestond om de boerderij in stand te houden (en dus na brand te herbouwen).
2.8
In deze - in cassatie niet bestreden - overwegingen ligt besloten dat het hof van oordeel was dat [eiser] vóór de brand definitieve plannen tot sloop van de boerderij had
, zoals door [verweerster] gesteld
. Dat het hof het bestaan van
definitieve
sloopplannen heeft aangenomen, volgt tevens uit de verwijzing in rov. 4.7 naar
“het antwoord dat de door de rechtbank benoemde deskundige heeft gegeven op vraag 4”
. Het bedoelde antwoord van de deskundige luidt immers:
“(a)ls voor het evenement definitieve sloopplannen bestonden, zal de sloopwaarde uitgekeerd worden.”
De door het hof gevolgde gedachtegang getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins naar behoren gemotiveerd. Hierop stuit de klacht af.
2.9
Onderdeel 2
(tweede voorkomen) is gericht tegen het oordeel van het hof dat uit het antwoord dat de door de rechtbank benoemde deskundige op vraag 4 heeft gegeven, blijkt dat op grond van het indemniteitsbeginsel nooit een hogere vergoeding zou zijn toegekend dan de sloopwaarde van het pand. Geklaagd wordt dat dit oordeel niet kan volgen uit het antwoord van de deskundige, ook niet wanneer dit antwoord wordt gelezen in samenhang met rov. 2.17 van - het door het hof bekrachtigde - vonnis van 26 januari 2011.
2.10
De klacht mist in die zin feitelijke grondslag, dat het hof uit het bedoelde antwoord van de deskundige op de vierde vraag niet heeft afgeleid dat
nooit
een hogere waarde dan de sloopwaarde zou zijn toegekend, maar dat een dergelijke hogere waarde niet zou zijn toegekend
in het geval dat voor het evenement reeds definitieve sloopplannen bestonden
. Zoals toegelicht bij de bespreking van onderdeel 2 (eerste voorkomen), ligt in het oordeel van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 besloten dat van een definitief voornemen tot sloop sprake was.
Gegeven
dat reeds aangenomen voornemen tot sloop (zie ook de openingszin van rov. 4.7:
“Omdat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] voor de brand reeds van plan was de boerderij te slopen, zou hem (…) nooit een hogere vergoeding zijn toegekend dan de sloopwaarde (…).”
), is het niet onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel dat in casu nooit een hogere vergoeding dan de sloopwaarde zou zijn uitgekeerd, mede op het antwoord van de deskundige op vraag 4 heeft doen steunen. Weliswaar heeft de rechtbank in rov. 2.17 in fine (en in rov. 218) van het in appel bestreden vonnis anders over het bestaan van definitieve sloopplannen geoordeeld, maar dat doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Dat het hof het vonnis van 26 januari 2011 heeft bekrachtigd, impliceert niet dat het hof het in rov. 2.17 (en 2.18) van dat vonnis vervatte oordeel heeft onderschreven. Alhoewel het hof dat niet
explicitis verbis
heeft uitgesproken, is het evident dat het hof het vonnis van de rechtbank (in zoverre) slechts met verbetering van de gronden daarvan heeft bekrachtigd
.
2.11
Onderdeel 3
voert aan dat op grond van de voorafgaande klachten tevens moet worden geconcludeerd dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, tot de slotsom is gekomen dat de vorderingen jegens [verweerster] niet kunnen worden toegewezen en dat daarom hetgeen [eiser] overigens tegens het bestreden vonnis heeft aangevoerd, buiten beschouwing kan blijven.
Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis; het moet in het lot van de voorafgaande klachten delen.
2.12
Onderdeel 4
betoogt dat, waar de rechtbank in rov. 2.17 van haar vonnis van 26 januari 2011 heeft vastgesteld dat vóór de brand geen definitieve sloopplannen bestonden, de bekrachtiging van dit vonnis met zich brengt dat ook het hof van deze vaststelling is uitgegaan. Volgens de klacht had het hof daarom - anders dan het in rov. 4.6 heeft beslist - [eiser] moeten toelaten tot het leveren van bewijs dat een reëel (en uitvoerbaar) plan bestond om de boerderij te herbouwen in het geval wél tot sloop zou worden overgegaan.
2.13
De klacht faalt. Het hof heeft de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank onderschreven, maar heeft - onmiskenbaar - niet de door rechtbank gehanteerde motivering gevolgd. Dat betekent dat het hof het vonnis van 26 januari 2011 met verbetering van gronden heeft bekrachtigd
. De klacht neemt dan ook ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof is uitgegaan (of althans had moeten uitgaan) van hetgeen de rechtbank in rov. 2.17 van haar vonnis heeft vastgesteld.
2.14
Onderdeel 5
, dat voortbouwt op de voorafgaande klachten, is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.
Het onderdeel mist zelfstandige betekenis en moet in het lot van de voorafgaande klachten delen.
2.15
Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met de rov. 2.1-2.12 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 mei 2008.
Bij conclusie na deskundigenbericht van 20 oktober 2010, onder 11; zie ook de memorie van grieven, onder 15.
Rov. 3.1-3.2 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 mei 2008; zie ook rov. 4.1 van het bestreden arrest.
Rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 mei 2008; zie ook rov. 4.2 van het bestreden arrest.
ECLI:NL:RBARN:2011:BP3591.
ECLI:NL:GHARN:2012:BY0013.
Zie over het indemniteitsbeginsel ook de conclusie van A-G Spier onder 5.1-5.5 vóór HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0046, RvdW 2013/947 (afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO), alsmede: Bijzondere overeenkomsten, art. 960, aant. 1-5 (T.L. Cieremans); Ph.H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman en J.C. van Eijk-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht
Naar nieuw recht
(2010), p. 90-96; Ph.H.J.G. van Huizen, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht (2011), p. 145-151; F.H.J. Mijnssen, Verzekering (2012), nrs. 15.3 en 28.1.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 431.
Aldus Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 432, onder verwijzing naar HR 3 maart 1972 (
Maring
), ECLI:NL:HR:1972:AB3597, NJ 1972/339 m.nt. HB, HR 17 februari 1978 (
Kraaijbeek
), ECLI:NL:HR:1978:AC6195, NJ 1978/577 m.nt. BW en HR 10 december 1993 (
Bruinisse
), ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686 m.nt. MMM.
HR 4 november 1994 (
Ronvast
), ECLI:NL:HR:1994:ZC1520, NJ 1995/399 m.nt. MMM; zie daarover Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), 434.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nrs. 433 (in fine) en 435.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* (2012), nr. 437, onder verwijzing naar rb. Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0897, NJF 2010/372; rb. Rotterdam 12 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0298; hof ’s-Gravenhage 18 september 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB4568, RAV 2007/65. Zie ook hof Amsterdam 20 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW2004.
Vgl. memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder 15 en 16, en memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 7. In dezelfde zin: hof ’s-Gravenhage 18 september 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB4568, RAV 2007/65, rov. 3.
Vgl. hof ’s-Gravenhage 18 september 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB4568, RAV 2007/65, rov. 11:
“(…) is het hof (…) van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat ten tijde van de brand (…) sprake was van een besluit (…) tot sloop van het pand, dat zo definitief was dat hoogst onwaarschijnlijk was dat op dat besluit in een later stadium nog zou worden teruggekomen.”
Zie o.m. de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder 32, 34 en 57.
De gedachtegang van de rechtbank is overigens niet eenvoudig te volgen. Na in rov. 2.17 te hebben overwogen dat zich in casu niet voordeed dat reeds vóór de brand definitieve sloopplannen bestonden en na daaraan in rov. 2.18 de consequentie te hebben verbonden dat dus ervan moet worden uitgegaan dat, als de boerderij tegen herbouwwaarde was verzekerd, uitkering van de verkoopwaarde zou hebben plaatsgevonden, heeft de rechtbank in rov. 2.19,
“alles overziend”
, geoordeeld dat een onverkorte uitkering van de verkoopwaarde (niettemin) tot een duidelijk voordeel voor [eiser] zou hebben geleid.
Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 264.