ECLI:NL:GHSGR:2011:4282
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummer		: 200.082.110 /01
Rolnummer rechtbank	: 86231/HA ZA 10-2272
arrest d.d. 11 oktober 2011
inzake
1.
de vennootschap naar vreemd recht
H&M HENNES & MAURITZ AB
gevestigd te Stockholm, Zweden
2.
H&M HENNES & MAURITZ NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten, verzoeksters in het incident,
hierna te noemen: H&M AB en H&M B.V. en tezamen H&M c.s.
procesadvocaat: mr J.P Heering te ’s-Gravenhage,
behandelend advocaat: mr. G.S.C.M van Roeyen te ’s-Hertogenbosch,
tegen
G-STAR INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, verweersters in het incident,
hierna te noemen: G-Star,
procesadvocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage
behandelend advocaten: mrs G.S.P. Vos en M.M. Truijens te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 21 december 2010 zijn H&M c.s. in hoger beroep gekomen van het door de  rechtbank Dordrecht tussen G-Star als eiseres en H&M c.s. als gedaagden gewezen incidentele vonnis van 27 oktober 2010, waarbij de rechtbank de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen en zich bevoegd heeft verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen. Bij vonnis van 24 november 2010 heeft de rechtbank Dordrecht H&M c.s. toegestaan om van het incidentele vonnis van 27 oktober 2010 hoger beroep in te stellen voordat eindvonnis is gewezen. H&M c.s. hebben een “memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot aanhouding van onderhavige hoger beroep” genomen. Daarbij hebben zij vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en “ten gronde” gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en de rechtbank Dordrecht alsnog onbevoegd te verklaren, met veroordeling van G-Star in de proceskosten van het incident, vast te stellen conform artikel 1019h Rv. In het “aanhoudingsincident” hebben zij gevorderd het onderhavige hoger beroep aan te houden totdat op het cassatieberoep van appellanten tegen het arrest van dit hof van 19 april 2011 in het tussen partijen gevoerde kort geding definitief is beslist. Hierna heeft G-Star een memorie van antwoord in incident genomen. Vervolgens is arrest in het “aanhoudingsincident” gevraagd.
Beoordeling van het “aanhoudingsincident”
1.
G-Star heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, kort gezegd, H&M c.s. te bevelen iedere inbreuk op haar auteursrechten met betrekking tot “de Elwood-broek”/“het Elwood-ontwerp” - hierna: “de Elwood” -  en het onrechtmatig handelen, bestaande uit het slaafs nabootsen van “de Elwood”, te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen. Bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid hebben H&M c.s. gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren. Bij conclusie van antwoord in het incident, tevens akte vermeerdering van grondslag en eis heeft G-Star geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van H&M c.s in het bevoegdheidsincident en bevoegdverklaring. Bij die gelegenheid heeft zij tevens haar eis vermeerderd met de vordering H&M c.s. te bevelen  iedere inbreuk op haar (Benelux)merkrechten als genoemd in die conclusie te staken en gestaakt te houden. Vervolgens hebben H&M c.s. bij akte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis in het kader van het incident. In het bestreden incidentele vonnis heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen en zich bevoegd verklaard.
2.
De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard om van de vorderingen tegen zowel H&M B.V. als H&M AB kennis te nemen. Voor wat betreft de vorderingen tegen H&M B.V. heeft zij haar bevoegdheid gebaseerd op (artikel 2, lid 1 EEX-Vo en) artikel 102 Rv.
Voor wat betreft de vorderingen tegen H&M AB heeft zij haar (internationale en relatieve) bevoegdheid gebaseerd op artikel 5, sub 3, EEX-Verordening. Zij heeft daartoe overwogen dat H&M AB eigenaar is van de website
www.hm.com
, welke website zich ook op het Nederlandse publiek richt en dat H&M AB onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij degene is die verkopen door heel Nederland via haar website verricht.
De grieven richten zich tegen deze oordelen en de daarvoor gegeven motivering.
3.
Voorts hebben H&M c.s. een incidentele vordering tot aanhouding ingesteld. G-Star heeft zich tegen aanhouding verzet. Het hof vraagt zich af of een aanhoudingsverzoek als het onderhavige als een incidentele vordering moet worden aangemerkt en behandeld, maar zal, gelet op het verloop van de procedure - waarin een memorie van antwoord in het incident is genomen en in het incident arrest is gevraagd -, het aanhoudingsverzoek in dit geval als zodanig behandelen.
H&M c.s. verzoeken om dit hoger beroep van het incidentele vonnis aan te houden totdat op het cassatieberoep van H&M c.s. tegen het in het kort geding (over dezelfde aan H&M c.s. verweten (vermeend) inbreukmakende handelingen) tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 19 april 2011 (productie 3 bij voormelde memorie van grieven) definitief is beslist. Als motivering voor dit verzoek wordt volstaan met de volgende stelling:
“Gezien dit cassatieberoep verzoeken H&M c.s. incidenteel het onderhavige hoger beroep aan te houden totdat op het cassatieberoep definitief is beslist, zodat met inachtneming van de beslissing van de Hoge Raad kan worden geoordeeld”.
4.
Dit verzoek is aldus onvoldoende onderbouwd om te worden toegewezen. Van H&M c.s. mocht verwacht worden dat zij concreet zouden aangeven waarom cassatie in een andere zaak aanhouding rechtvaardigt. Dit geldt te meer nu het gaat om cassatie in een kort geding en de rechter in de bodemzaak niet gebonden is aan de beslissing van de rechter in kort geding. Daar zij dat hebben nagelaten dient al daarom, mede gelet op het belang van G-Star dat de procedure niet onredelijk wordt vertraagd, de vordering tot aanhouding te worden afgewezen.
5.
Overigens blijkt uit de cassatiedagvaarding (productie 4 bij voormelde memorie van grieven) dat uitsluitend cassatiemiddel I handelt over een kwestie die ook in dit hoger beroep aan de orde is. Middel I richt zich tegen het oordeel van het hof over de (internationale en relatieve) bevoegdheid van de rechtbank Dordrecht in de zaak tussen G-star en H&M AB in rechtsoverwegingen 9 en 10 van het arrest van het hof, voor zover het hof daartoe heeft overwogen dat het als kort gedingrechter in beginsel gehouden is zijn oordeel af te stemmen op dat van de bodemrechter, dat er onder omstandigheden plaats kan zijn voor een uitzondering op dit beginsel, indien sprake is van, kort gezegd, een klaarblijkelijke misslag of een bepalende wijziging van omstandigheden en dat daarvan in casu geen sprake is. Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans niet, althans onvoldoende gemotiveerd is.
Het hof heeft zijn beslissing over de (internationale en relatieve) bevoegdheid van de rechtbank Dordrecht echter ook, los van voormelde afstemmingsverplichting van de kort gedingrechter, gebaseerd op de overweging dat het het oordeel van de rechtbank over de (internationale en relatieve) bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3 EEX-Vo deelt, in welk verband het hof van belang heeft geacht dat namens H&M c.s. tijdens pleidooi desgevraagd is meegedeeld dat het de bedoeling is dat alle in de H&M winkels aangeboden kleding ook via de website te verkrijgen is, althans in de toekomst zal zijn. Dit was voor het hof, gelet op het in rechtsoverweging 1.2 van het arrest vermelde - niet betwiste - feit dat H&M AB eigenaar is van de website
www.hm.com
, via welke website artikelen uit het H&M assortiment worden verkocht, althans aangeboden en de omstandigheid dat als onweersproken vaststond dat de website ook op het Nederlands publiek was gericht, voldoende reden om bevoegdheid van de rechtbank Dordrecht aan te nemen. Over dit (eigen) oordeel van het hof klaagt het middel niet (expliciet).
Overigens is het de vraag of de verweren die door H&M AB zijn gevoerd (de inbreuk-makende broeken zijn niet via de website aangeboden en de via de website aangeboden kleding wordt niet door H&M AB verkocht) van invloed zijn op de (internationale en relatieve) bevoegdheid van de rechtbank, nu niet wordt betwist dat
het gestelde
inbreukmakende handelen door H&M AB
in Nederland en dus ook in Dordrecht
heeft plaatsgevonden. Vaststaat dat de website ook gericht is op het Nederlandse publiek.
6.
De overige cassatiemiddelen hebben geen betrekking op kwesties die in dit hoger beroep  van het incidentele vonnis (dat slechts gaat over de bevoegdheid) aan de orde zijn. Middel II klaagt over het oordeel van het hof over de bevoegdheid met betrekking tot vorderingen gebaseerd op een Gemeenschapsmerk. Daarover heeft de rechtbank in het incidentele vonnis niet geoordeeld daar G-Star zich in die (bodem)procedure slechts beriep op een Beneluxmerk. De overige middelen klagen over oordelen van het hof (over de vraag of sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, de eerste openbaarmaking en de vraag of H&M AB inbreuk dreigt te maken) die niet met de bevoegdheid van de rechtbank te maken hebben en (nog) niet aan de orde zijn geweest in de bodemzaak. Daar cassatiemiddel I slechts gericht is tegen het oordeel van het hof over de (internationale en relatieve) bevoegdheid in de zaak tegen H&M
AB,
is in de cassatie geen enkel middel gericht tegen oordelen die thans in het hoger beroep tegen H&M
B.V.
aan de orde zijn.
7.
Gelet op het bovenstaande acht het hof - ook afgezien van de hiervoor in rechtsoverweging 4 vermelde redenen voor afwijzing - het ingestelde cassatieberoep tegen het arrest in het kort geding onvoldoende reden om dit beroep tegen het incidentele vonnis in de bodemzaak aan te houden.
8.
Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele vordering tot aanhouding moet worden afgewezen. H&M c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partijen te worden veroordeeld in de kosten van het incident.
Beslissing
Het gerechtshof:
wijst de incidentele vordering tot aanhouding af;
verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2011 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak (het hoger beroep van het incidentele vonnis van de rechtbank Dordrecht van 27 oktober 2010) aan de zijde van G-Star;
veroordeelt H&M c.s. in de kosten van het incident, tot op heden begroot op € 894,--.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en              M.Y. Bonneur; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.