ECLI:NL:PHR:2013:2548
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/02281
Mr. [NAAM]17 december 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 april 2012 de verdachte ter zake van “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. O.O. van der Lee, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middel
behelst de klacht dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden omdat de verdachte niet de bijstand van een tolk in een taal die hij voldoende beheerst (het Amhaars) heeft gekregen, althans dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een (voorwaardelijk gedaan) verzoek om bijstand door een tolk in de moedertaal van de verdachte.
3.2. Het eerste deel van de toelichting op het middel komt erop neer dat het Hof zelfstandig had moeten zorgdragen voor een tolk in de moedertaal van de verdachte. Door dat na te laten heeft het Hof gehandeld in strijd met artikel 6, derde lid, onder e, van het EVRM. De steller van het middel heeft daartoe een beroep gedaan op de zaak Cuscani vs. the United Kingdom, EHRM 24 september 2002, Appl. No. 32771/96, waarin het EHRM oordeelde dat de rechter de plicht heeft om na te gaan of de verdachte de taal waarin het rechtsgeding wordt gevoerd voldoende beheerst. Het feit dat de verdachte rechtsbijstand geniet doet daaraan niet af.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2012 houdt -voor zover voor de beoordeling van het middel van belang- het volgende in:
“De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn: (…)
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. [NAAM]. O O van der Lee, advocaat [NAAM].
Aangezien de verdachte de Nederlandse taal niet beheerst, vindt het onderzoek plaats met bijstand van drs. C.E.M. van Lingen, zijnde een in het register als bedoeld in artikel 2 van de Wet beëdigde tolken en vertalers ingeschreven tolk in de Engelse taal. Hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen is door de tolk vertaald.
De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven -:
(…) Cliënt is geen native speaker in de Engelse taal en het feitelijke relaas is van belang voor de toetsing van de te voeren verweren. Aldus is het van groot belang dat hij zich in zijn eigen taal kan uitdrukken.
(…)
Met betrekking tot de tolk in de moedertaal van mijn cliënt, acht ik de oproeping daarvan noodzakelijk indien het hof de verklaringen van cliënt gaat toetsen op geloofwaardigheid. Hij kan zich in het Engels onvoldoende secuur uiten.”
3.4. In de onderhavige zaak staat het buiten kijf dat de verdachte de Nederlandse taal niet machtig is. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is daarom een tolk in de Engelse taal opgeroepen en verschenen. Al hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen is door de tolk vertaald. Nu het Hof de oproeping van een tolk in de Engelse taal heeft bevolen, heeft het Hof de voorschriften van art. 275 Sv en art. 276 Sv in acht genomen en daaraan toepassing gegeven. De keuze voor een tolk in de Engelse taal is bovendien allerminst onbegrijpelijk te noemen, gelet op het feit dat de verdachte bij de politie is verhoord in de Engelse taal
en dat ter terechtzitting in eerste aanleg eveneens gebruik is gemaakt van een tolk in de Engelse taal. In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is vermeld dat de verdachte heeft aangegeven de Engelse taal te verstaan. Door of namens de verdachte is toen niet aangevoerd dat de verdachte gebruik wenste te maken van een tolk in de moedertaal. In hoger beroep heeft raadsman van de verdachte echter aanleiding gezien om bijstand te vragen van een tolk in de moedertaal van de verdachte. Kennelijk is het Hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting tot het inzicht gekomen dat de verdachte in voldoende mate de Engelse taal beheerste om het onderzoek zonder de gevraagde bijstand van een tolk in de moedertaal voort te zetten. In cassatie kan niet worden getoetst of het Hof terecht tot dit oordeel is gekomen, maar kan slechts de begrijpelijkheid van zijn (impliciete) oordeel worden getoetst.
3.5. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof blijkt niet dat de verdachte heeft aangegeven dat hij het ter terechtzitting verhandelde niet of onvoldoende kan volgen. Integendeel, uit voornoemd proces-verbaal kan worden afgeleid dat de verdachte de hem gestelde vragen van de voorzitter begreep en in staat was zijn standpunten kenbaar te maken. Dit alles in de Engelse taal. Iedere aanwijzing ontbreekt dat de verdachte niet effectief aan de behandeling van zijn strafzaak heeft kunnen deelnemen. Voorts was bij het politieverhoor en tijdens de behandeling in eerste aanleg, zoals hiervoor beschreven, steeds Engels de voertaal geweest. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden heeft het Hof mijns inziens niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de behandeling ter terechtzitting kon plaatsvinden met bijstand van een tolk in de Engelse taal en dat de verdachte zonder bijstand van een tolk in de moedertaal niet in zijn verdedigingsbelangen werd geschaad. Van inbreuk op het recht op een eerlijk proces dan wel afwijking van het toetsingskader zoals uiteengezet in voornoemde EHRM-uitspraak in de zaak Cuscani is dan ook geen sprake.
3.6. In het tweede gedeelte van de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het gedane verzoek om oproeping van een tolk in verdachtes moedertaal. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het verzoek voorwaardelijk gedaan, te weten voor zover het Hof de verklaringen van de verdachte op geloofwaardigheid zou toetsen. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld, nu het Hof blijkens het arrest de feitelijke stellingen van de verdachte juist heeft overgenomen, zodat het Hof diens verhaal in zoverre niet ongeloofwaardig heeft geacht. Derhalve was het Hof niet gehouden uitdrukkelijk op het verzoek te beslissen.
Het Hof heeft vervolgens gelet op hetgeen door de verdachte is aangevoerd geoordeeld dat door de verdachte onvoldoende inspanningen zijn verricht om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken en dat het (grotendeels) aan de verdachte zelf te wijten is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken. Het stond het Hof vrij die conclusie te trekken. Dat daarmee de voorwaarde (alsnog) zou zijn ingetreden, vermag ik -anders dan de steller van het middel wil- niet in te zien.
3.7. Het middel faalt.
4.1. Het
tweede middel
klaagt dat het Hof in strijd met de Terugkeerrichtlijn tot oplegging van een gevangenisstraf is gekomen, terwijl ten aanzien van de verdachte nog geen volledige terugkeerprocedure was doorlopen.
4.2. Het Hof heeft de verdachte ter zake van art. 197 Sr veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“
Bespreking verweren
Door de raadsman gevoerde verweren
2. Met betrekking tot de terugkeerprocedure heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat deze nog niet volledig is doorlopen. De raadsman heeft desgevraagd aangegeven dat zijns inziens daarvan geen sprake is omdat de verdachte niet uit Nederland is verwijderd, maar zich thans in vreemdelingenbewaring bevindt en de verdachte bovendien nog geen 18 maanden - zijnde de totale maximale termijn die daaraan is gesteld - in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht. Het voortdurende verblijf van de verdachte in Nederland is daarom niet strafbaar en de verdachte dient mitsdien van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.
(…)
De beoordeling door het hof
(…)
De raadsman heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest in de zaak Achughbabian betoogd dat aan de verdachte geen strafrechtelijke sanctie mag worden opgelegd omdat de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen. Naar het oordeel van de raadsman eindigt de terugkeerprocedure met een geslaagd vertrek dan wel uitzetting uit Nederland.
Het hof deelt de stelling van de raadsman niet en is van oordeel dat deze geen steun vindt in het arrest Achughbabian. Het hof sluit zich aan bij de voorwaarden die de rechtbank Amsterdam hieromtrent heeft geformuleerd onder 9.3, 6e alinea in bovengenoemd vonnis te weten:
• de terugkeerprocedure dient volledig te zijn doorlopen, met inbegrip van de in het concrete geval geldende bewaringstermijn; en
• er is geen sprake van een geldige reden om niet terug te keren.
De vraag of in een bepaald geval tot het oordeel kan worden gekomen dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen, hangt af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. In de onderhavige zaak is de verdachte eerst de gelegenheid geboden vrijwillig te vertrekken en zijn hem vervolgens mogelijkheden daartoe aangeboden door middel van vertrekgesprekken en presentatie bij verschillende autoriteiten voor zover dat mogelijk is geweest zonder nadere informatie en medewerking van de betrokkenen. Daarmee zijn de mogelijkheden van de Nederlandse overheid voldoende benut, hetgeen ook blijkt uit de stukken van het dossier, zoals hierna bij de bespreking van het beroep op overmacht wordt weergegeven. Deze inspanningen, waaronder het herhaald toepassen van de maatregel van vreemdelingenbewaring, hebben niet tot vertrek van de verdachte uit Nederland geleid. Naar het oordeel van het hof is daarmee ten aanzien van de verdachte de terugkeerprocedure volledig doorlopen. De stelling van de verdediging dat geen gevangenisstraf mag worden opgelegd als de maximale duur van achttien maanden vreemdelingenbewaring nog niet is verstreken, behoeft - wat er ook van zij – geen bespreking nu de verdachte in totaal thans langer dan 18 maanden in vreemdelingenbewaring heeft gezeten.
(…)
In 2009 is de procedure tot ongewenst verklaring gestart welke beschikking op 22 september 2009 is uitgereikt; het verzoek om een voorlopige voorziening is op 27 oktober 2009 afgewezen en het beroep tegen de beschikking is op 29 juli 2010 ongegrond verklaard. Uit de (Voortgangs)gegevens van de Dienst terugkeer en vertrek (DTV) blijkt voorts dat de verdachte vanaf 16 januari 2006 voorafgaand aan de ongewenst verklaring driemaal in vreemdelingenbewaring heeft gezeten (grofweg in totaal 10 maanden) en na de ongewenst verklaring eveneens driemaal waarbij de laatste vreemdelingenbewaring voortduurt sinds 22 augustus 2011. Niet blijkt uit dit overzicht dan wel uit het Uittreksel Justitiële Documentatie dat de verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding op 2 juli 2010 niet in de gelegenheid is geweest zelfde nodige inspanningen te verrichten zich de noodzakelijke gegevens omtrent zijn geboorte en nationaliteit te (doen) verschaffen teneinde zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken. Na zijn aanhouding in deze zaak is de aansluitende vreemdelingenbewaring op 20 juli 2010 opgeheven; niet is gebleken van enige inspanning van de zijde van de verdachte in de periode tot de aanvang van de huidige vreemdelingenbewaring op 22 augustus 2011 en ook thans is niet gebleken dat de verdachte door middel van een Power of Attorney aan een of meer personen in Ethiopië dan wel Eritrea tenminste heeft getracht naspeuringen te doen. Ook van een poging daartoe is niet gebleken De door de raadsman overgelegde brief van [betrokkene] maakt dat niet anders; daaruit blijkt dat het doen van naspeuringen niet eenvoudig is, niet dat het onmogelijk is hierbij resultaat te behalen. Gelet hierop is het eenmalige bezoek van de verdachte op 5 september 2011 aan de International Organization for Migration (IOM), waar hij niet kon worden ingeschreven omdat hij over geen enkel document beschikte volstrekt onvoldoende. Voorts blijkt dat de verdachte op 18 oktober 2011 opnieuw en wederom vergeefs, omdat er onvoldoende informatie was om de nationaliteit te bevestigen, bij de diplomatieke vertegenwoordiging van Ethiopië is gepresenteerd. Ook presentatie op 2 november 2011 bij de diplomatieke dienst van Eritrea heeft om dezelfde reden niet tot een laissez passer geleid. Verder blijkt de informatie over de verdachte onvoldoende om een positief resultaat van onderzoek door de Nederlandse ambassade in Addis Abeba Ethiopië, te kunnen realiseren.
Op grond van het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, komt het hof tot de conclusie dat de verdachte geen geldige reden voor verblijf in Nederland heeft gehad. Evenmin is er sprake van overmacht, omdat onvoldoende is aangetoond dat door de verdachte voldoende inspanningen zijn verricht om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken en het - in elk geval grotendeels - aan de verdachte zelf te wijten is dat hij niet uit Nederland kan vertrekken. Dat de verdachte in 2006 eenmaal naar België is gegaan en in 2008 een poging tot uitreis naar Canada heeft gedaan, doet daaraan niet af nu naar het oordeel van het hof al op voorhand vaststond dat hiervan geen resultaat viel te verwachten Het verweer van de raadsman wordt in al zijn onderdelen, primair en subsidiair gevoerd, verworpen.”
4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7, omtrent de toepassing van de Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn) het volgende overwogen -voor zover van belang-:
“De Hoge Raad leidt uit de (…) rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.”
4.4. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof een andere uitleg heeft gegeven aan een door de verdediging gevoerde verweer, inhoudende:
“Vreemdelingenbewaring is mogelijk voor maximaal 18 maanden. Die tijd moet eerst uitgezeten worden. Wanneer iemand in vreemdelingenbewaring zit, kan geen straf worden opgelegd.”
,
heeft het volgende te gelden. Vooropgesteld zij dat de uitleg van een verweer als kwestie van feitelijke aard aan de feitenrechter is voorbehouden. In cassatie kan slechts de begrijpelijkheid van die uitleg worden beoordeeld. Deze regel wordt door de steller van het middel miskend. Nog afgezien van het feit dat ik de interpretatie die het Hof aan het bedoelde verweer heeft gegeven, zoals hiervoor onder 4.2. is weergegeven
, verre van onbegrijpelijk acht, poogt de steller van het middel naar ik begrijp na herhaalde lezing van de toelichting hier een louter taalkundige kwestie aan te snijden door de desbetreffende zinsneden van het hiervoor geciteerde verweer los van elkaar te lezen (met weglating van een onderdeel), teneinde een andere uitleg van het verweer te creëren.
Als gezegd heeft dat geen effect in cassatie.
4.5. Het Hof heeft in een zeer uitvoerig betoog -kort samengevat- de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. In 2009 is de procedure tot ongewenstverklaring gestart en op 22 september 2009 is de beschikking tot ongewenstverklaring (terugkeerbesluit) uitgereikt aan de verdachte. Niet is gebleken dat de verdachte in de termijn die gold voor vrijwillig vertrek Nederland heeft verlaten. Vervolgens zijn de verdachte daartoe mogelijkheden aangeboden door middel van vertrekgesprekken en presentaties bij verschillende autoriteiten. Tenslotte heeft de verdachte vanaf 16 januari 2006 voorafgaand aan de ongewenstverklaring reeds driemaal in vreemdelingenbewaring gezeten en na de ongewenstverklaring eveneens driemaal. Het oordeel van het Hof dat de stappen van de terugkeerprocedure aldus volledig zijn doorlopen zodat ter zake een gevangenisstraf kon worden opgelegd, geeft mede gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
4.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5. De voorgestelde middelen falen.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie proces-verbaal van verhoor van de verdachte van  2 juli 2010, opgemaakt door [verbalisant], verbalisant van politie Amsterdam – Amstelland, inhoudende -voor zover van belang-: “Het verhoor vond plaats in de Engelse taal, begrijpelijk voor de verdachte en verbalisant.”
Vgl. bijv. de conclusie van AG Vegter (ECLI:NL:PHR:2010:BM6926) vóór HR 7 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6926 en de conclusie van AG Machielse (ECLI:NL:PHR:2003:AM0225) vóór HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM0225.
Vgl. o.a. HR 1 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0277, rov. 2.4 en HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG5207, rov. 2.5.
Zie p. 5 van het proces-verbaal van het Hof van 30 maart 2012.
Voor het gemak zal ik hier de bestreden passage citeren: ‘De stelling van de verdediging dat geen gevangenisstraf mag worden opgelegd als de maximale duur van achttien maanden vreemdelingenbewaring nog niet is verstreken, behoeft - wat er ook van zij – geen bespreking nu de verdachte in totaal thans langer dan 18 maanden in vreemdelingenbewaring heeft gezeten.’
Te weten: dat zolang de verdachte in vreemdelingenbewaring zit hem geen gevangenisstraf kan worden opgelegd omdat dan nog altijd sprake is van een lopende terugkeerprocedure. Daarbij is het irrelevant dat ten aanzien van de vreemdelingenbewaring de maximale duur van 18 maanden is bereikt. Het Hof heeft volgens de steller van het middel ten onrechte het verweer opgevat in die zin dat eerst na ommekomst van 18 maanden vreemdelingenbewaring gevangenisstraf kan worden opgelegd.
Vgl. HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1563.