ECLI:NL:GHAMS:2014:1136
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.036.299/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 842573 DX EXPL 07-226
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. J.M.K.P. Cornegoor
te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
advocaat:
mr. M.A.L.M. Willems
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 23 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 5 november 2008, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis (hierna: memorie van antwoord in principaal appel), met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
akte houdende overlegging producties van [geïntimeerde].
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 oktober 2013 doen bepleiten, Dexia door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. J.W. Achterberg, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Verder was aanwezig mr. [NAAM]. Bij pleidooi hebben beide partijen producties in het geding gebracht. Een door [geïntimeerde] meegebrachte verklaring van J.W. Dijk is toen geweigerd omdat deze te laat in het geding was gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  uitvoerbaar bij voorraad - primair de (reconventionele) vordering van Dexia van € 27.106,34 alsnog zal toewijzen, met rente en subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 9.034,54, met rente en primair en subsidiair de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd in principaal appel dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het hoger beroep en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  uitvoerbaar bij voorraad – primair voor recht zal verklaren dat de leaseovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met de goede zeden ex artikel 3:40 BW althans te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] terecht een beroep doet op vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van dwaling c.q. misbruik van omstandigheden en Dexia zal veroordelen tot betaling van € 33.503,04 en subsidiair zal verklaren voor recht dat Dexia tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht en onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en Dexia zal veroordelen tot betaling van € 33.503,04 en meer subsidiair zal verklaren voor recht dat Dexia tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht en onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en Dexia zal veroordelen tot betaling van € 20.101,82, de bedragen steeds te vermeerderen met rente en steeds met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
In hoger beroep hebben beide partijen bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerde] is in juli 1999 twee leaseovereenkomsten met de naam Overwaarde Effect met de contractnummers 21500578 en 21500579 aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De looptijd van de beide leaseovereenkomsten was 240 maanden. De twee leaseovereenkomsten worden gezamenlijk aangeduid als de leaseovereenkomsten. Bij het aangaan van de leaseovereenkomsten is [geïntimeerde] geadviseerd door [X], financieel adviseur van Spaar Select (hierna: Spaar Select). Op advies van Spaar Select heeft [geïntimeerde] een tweede hypothecaire geldlening gesloten. Met het bedrag van de geldlening en een deel van zijn spaargeld heeft hij de vooruitbetaling van 60 maandtermijnen van in totaal € 43.500,48 voldaan.
3.1.2
Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [geïntimeerde] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn aandelen aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [geïntimeerde] rente verschuldigd. De leaseovereenkomsten zijn zogenoemde aflosproducten.
3.1.3
De leaseovereenkomsten zijn na 63 maanden beëindigd. Na verkoop van de aandelen resteerde bij beide leaseovereenkomsten een schuld van € 13.553,17 die [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten.
3.1.4
Bij beschikking van 25 januari 2007 (HR:2007:AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [geïntimeerde] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn.
3.2
[geïntimeerde] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen hij in het kader van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met wettelijke rente alsmede Dexia beveelt om te bewerkstelligen dat de registratie van [geïntimeerde] bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel ongedaan wordt gemaakt. Dexia heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 27.106,34, de som van de openstaande schulden.
3.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 4.039,52 per leaseovereenkomst toegewezen en Dexia veroordeeld het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [geïntimeerde] geen verplichtingen uit de leaseovereenkomsten meer heeft op straffe van een dwangsom en in reconventie de vordering van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
3.4
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd. Nu Dexia tegen de eiswijziging geen bezwaar heeft gemaakt en deze niet in strijd is met een goede procesorde, zal het hof daarop recht doen.
3.5
Voor zover [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn stellingen in de memorie van antwoord in principaal appel een beroep doet op het strafvonnis dat door het Gerecht Antwerpen op 29 november 2011 is gewezen, gaat het hof daaraan voorbij. Dexia heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel naar voren gebracht dat het strafvonnis bij arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen van 21 november 2012 vrijwel over de hele linie is vernietigd en dat de veroordeling waarop [geïntimeerde] zich beroept, namelijk de veroordeling van onder meer Spaar Select en haar directeur voor misleidende reclame ter zake van effectenleaseproducten, niet in stand is gebleven. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] geen aandacht besteed aan dat arrest en de uitleg die Dexia daaraan geeft, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, zodat het hof het vonnis als achterhaald beschouwd en mitsdien van geen belang voor de beoordeling van deze zaak.
Gedragingen van de tussenpersoon
3.6
Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de vraag in hoeverre Dexia aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon.
3.7
Het uitgangspunt van [geïntimeerde] is dat Dexia aansprakelijk is voor de gedragingen van een tussenpersoon als Spaar Select. Hij verwijst naar de kantonrechter die dat in het bestreden vonnis ook heeft aangenomen. In zijn pleitnotitie gaat [geïntimeerde] daar nader op in. Hij stelt dat Spaar Select handelde als hulppersoon van Dexia en juridisch als zodanig kan en moet worden gekwalificeerd. [geïntimeerde] beroept zich op de - geweigerde - verklaring van J.W. van Dijk, die van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select was. Bij gelegenheid van zijn pleidooi heeft mr. [NAAM]:
“Spaar Select kreeg commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In 1997 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere.”
“Door Bank Labouchere werd ons in aanvang niet gezegd of we moesten nagaan of: [...]. Dergelijke compliance achtige maatregelen werden later (circa 2001) wél geïntroduceerd.”
“Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd.”
“Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig.”
“Als er klachten waren kon Spaar Select terugvallen op Bank Labouchere c.q. Dexia.”
[geïntimeerde] beschouwt die citaten als een bevestiging van zijn stelling en dat Dexia bij de uitvoering van haar bedrijf gebruik maakte van de hulp van Spaar Select en dat Dexia grote invloed uitoefende op de handelingen die Spaar Select namens Dexia uitvoerde. Spaar Select werd getraind door Dexia om Dexia producten aan de man te brengen, op basis van brochures van Dexia en brochures die voorafgaand door Dexia moesten worden goedgekeurd, aldus nog steeds [geïntimeerde]. De grondslag van de aansprakelijkheid is primair artikel 6:171 BW: een niet ondergeschikte (Spaar Select) die in opdracht van een ander (Dexia) werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, is jegens een derde ([geïntimeerde]) aansprakelijk voor een bij die werkzaamheden begane fout. Dexia heeft Spaar Select – in strijd met de wet en in strijd met de waarheid – (i) als financieel adviseur laten optreden, (ii) ondeugdelijke ‘adviezen’ laten verstrekken en (iii) haar producten laten verkopen en is hiervoor op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk. De uitvoering van het ‘advies traject’ door Spaar Select in opdracht van Dexia heeft te gelden als ‘werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf’ van Dexia, aldus [geïntimeerde]. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.8
Artikel 6:171 BW bepaalt dat, indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Het bedrijf van Dexia bestond uit het aanbieden van effectenleaseproducten. Spaar Select is, zo stelt [geïntimeerde], opgetreden als financieel adviseur. Daarmee ligt de vraag voor of de door [geïntimeerde] omschreven advieswerkzaamheden van Spaar Select tot de werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van Dexia behoorden. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.
3.9
Spaar Select bemiddelde in diverse financiële producten, waaronder ook producten van concurrenten van Dexia. In de memorie van antwoord in principaal appel schrijft [geïntimeerde] dat Spaar Select zich in juni 1999 presenteerde als ‘grootste onafhankelijke spaaradviesbureau’ en op basis van haar onafhankelijkheid claimde de beste tussenpersoon te zijn tussen klanten en banken. Spaar Select genoot op dat moment landelijke naamsbekendheid als hoofdsponsor van een populair schaatsteam en was in brede lagen van de bevolking bekend. Spaar Select afficheerde zich ook in haar uitingen als hoofdsponsor en had zelfs een eigen teletekstpagina op ‘volkszender’ SBS 6. Uit hetgeen [geïntimeerde] aldus zelf naar voren brengt, volgt dat er geen grond was voor [geïntimeerde] om Spaar Select en Dexia als een zekere eenheid van onderneming te beschouwen. Spaar Select afficheerde zich immers duidelijk als onafhankelijke tussenpersoon. Uit de enkele vermelding in de brochure van Overwaarde Effect, dat het Overwaarde Effect zonder herbelegging wordt aangeboden door Spaar Select, in samenwerking met Bank Labouchere, is in het licht van de reclame-uitingen van Spaar Select onvoldoende om van een zekere eenheid van onderneming te kunnen uitgaan. Daarbij komt dat [geïntimeerde] stelt dat hij de brochure niet heeft ontvangen en dus geen kennis heeft genomen van die brochure. Daar komt bij dat bovendien onvoldoende is gesteld of gebleken dat het (doen) adviseren van [geïntimeerde] behoort tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten, zodat er ook in die zin geen onderlinge verwevenheid is tussen de bedrijfsvoering van Dexia en de advieswerkzaamheden van Spaar Select.
3.10
Hetgeen [geïntimeerde] in dit verband verder aanvoert, leidt niet tot een andere conclusie. Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten bestond tussen Dexia en Spaar Select een zogenoemde remisierovereenkomst in het kader waarvan Spaar Select voor Dexia actief was als bemiddelaar inzake de verkoop van een aantal effectenleaseproducten, waaronder het product Overwaarde Effect. In artikel 2.1 van de Overeenkomst Cliëntenremisier Bank Labouchere N.V., die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht, verklaart Bank Labouchere dat zij Spaar Select voor onbepaalde tijd heeft aangesteld als Cliëntenremisier om cliënten aan te brengen inzake de verkoop van producten als vastgelegd in één of meerdere supplementen. Spaar Select ontving van Dexia per bij Dexia aangebrachte effectenleaseovereenkomst provisie, zo volgt uit artikel 2.2 van het supplement op de overeenkomst Cliëntenremisier Bank Labouchere N.V. Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt uit (artikel 2.1 van) het supplement niet dat in de onderlinge verhouding Dexia feitelijk de rol van adviseur aan Spaar Select had toebedeeld. Dat Spaar Select als cliëntenremisier door Dexia werd getraind om producten aan de man te brengen op basis van brochures van Dexia of op basis van door Dexia goedgekeurde brochures betekent niet dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen op te treden als financieel adviseur. Dat dergelijke trainingen een ander doel hadden dan (de medewerkers van) Spaar Select de nodige kennis bij te brengen over de effectenleaseproducten waarin zij bemiddelde(n), is onvoldoende gesteld of gebleken. Het enkele feit dat Spaar Select in de overeenkomst en het supplement wordt gedefinieerd als ‘Adviseur’ is in dat verband onvoldoende.
3.11
In het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat Spaar Select namens Dexia is opgetreden als financieel adviseur onvoldoende toegelicht. Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt, volgt dat niet reeds uit de aangehaalde uitspraken van de directeur van Spaar Select. Bijgevolg komt het hof niet toe aan bewijslevering door [geïntimeerde] op dit punt.
3.12
De conclusie is dat de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van Spaar Select niet gebaseerd kan worden op artikel 6:171 BW en evenmin op de stelling dat Spaar Select [geïntimeerde] namens Dexia heeft geadviseerd.
3.13
Voor zover [geïntimeerde] subsidiair een beroep doet op artikel 6:76 BW geldt dat de aansprakelijkheid van Dexia daar evenmin op kan worden gebaseerd. Op grond van deze wetsbepaling zou Dexia slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select, indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door Dexia en [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomsten van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hiervan geen sprake is. Spaar Select handelde immers – als overwogen - in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten als onafhankelijk adviseur. De gestelde gedragingen van Spaar Select bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten leaseovereenkomsten.
3.14
Het hof concludeert dat tot zover geen sprake is van een grond voor aansprakelijkheid van Dexia.
Toezichtregelgeving en gedragingen van de tussenpersoon
3.15
Grief 4 in incidenteel hoger beroep
strekt onder meer ten betoge dat het gebruikmaken van de diensten van Spaar Select heeft te gelden als een op zichzelf staande onrechtmatige daad van Dexia jegens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] licht dat als volgt toe. De werkzaamheden van Spaar Select hebben zich niet beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar Spaar Select heeft hem geadviseerd en hem specifieke beleggingsproducten van Dexia aangeprezen. Voor deze werkzaamheden was krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) een vergunning nodig, waarover Spaar Select echter niet beschikte. Dexia wist dat of behoorde dat volgens [geïntimeerde] te weten. Spaar Select handelde hiermee onrechtmatig jegens [geïntimeerde]. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de leaseovereenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Dexia was het op grond van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) verboden cliënten van Spaar Select te accepteren, voor zover deze tussenpersoon in verband daarmee - zonder de vereiste vergunning(en) - vergunningsplichtige werkzaamheden had verricht. Door dat wel te doen heeft Dexia onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus [geïntimeerde].
3.16
Dexia doet een – geslaagd – beroep op verjaring. Het verwijt dat [geïntimeerde] Dexia maakt, betreft gedragingen in juli 1999, toen de leaseovereenkomsten werden gesloten, terwijl enig nadeel dat daarmee verband zou kunnen houden op zijn laatst is ingetreden met de beëindiging van de leaseovereenkomsten in oktober 2004. Het verwijt is in eerste aanleg niet ter sprake gebracht en ten tijde van het indienen van de memorie van grieven in het incidenteel appel op 18 september 2012 was de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:310 BW) reeds verstreken.
3.17
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Artikel 41 NR 99, aanhef en onder d. bepaalt dat een effecteninstelling geen cliënten of cliëntenorders mag accepteren van een (rechts)persoon die niet is ingeschreven in het in artikel 21, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) bedoelde register. [geïntimeerde] zegt zelf dat Spaar Select ingeschreven was in bedoeld register. Verder heeft Dexia met juistheid betoogd dat het geven van (specifiek) beleggingsadvies destijds niet een onder de Wte vergunningsplichtige activiteit was.
Dwaling
3.18
Met
grief 1 in incidenteel hoger beroep
stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op dwaling heeft verworpen en die verwerping niet heeft gemotiveerd. [geïntimeerde] stelt dat zijn dwaling is te wijten aan de onjuiste en onvolledige inlichtingen van Spaar Select (c.q. Dexia). [geïntimeerde] is afgegaan op de mededelingen van Spaar Select en op de inhoud van de brief van Spaar Select van 5 juli 1999. Spaar Select en [geïntimeerde] hebben de inhoud van de leaseovereenkomsten ter gelegenheid van de ondertekening niet integraal doorgenomen omdat er niks viel door te nemen. Spaar Select bood hem een gunstiger spaarvorm dan bij de Rabobank, waarbij hij 12,5% rente zou ontvangen. [geïntimeerde] zou f 96.000,- inleggen en na vijf jaar zou Dexia f 166.477,- uitkeren, aldus [geïntimeerde].
3.19
Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de leaseovereenkomsten voldoende duidelijk kenbaar is dat Dexia op grond daarvan tegen een bepaalde koers aandelen ging aankopen, dat de leaseovereenkomsten een bepaalde looptijd hebben, dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten over de aankoopbedragen rente diende te betalen en dat de leasesom (het aankoopbedrag vermeerderd met de verschuldigde rente) door [geïntimeerde] aan Dexia diende te worden voldaan. Het hof wijst op artikel 1 van de leaseovereenkomsten, waarin telkens (onder meer) de aankoopkoers en de aankoopbedragen van 302 aandelen in respectievelijk (in hoofdletters) ABN AMRO, AHOLD, FORTIS en ING staan vermeld en het ‘totaal aankoopbedragen’ van € 42.491,40 / f 93.638,72, evenals het ‘totaal te betalen bedrag aan rente tijdens de looptijd van deze leaseovereenkomst’ van € 66.259,56 / f 146.016,85 en de ‘totaal overeengekomen lease-som’ van € 108.750,96 / f 239.655,58. In artikel 2 staat dat ‘[d]eze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden (...)’. In artikel 4 is opgenomen dat de leasesom t/m de 60e maand de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting € 21.750,24 / f 47.931,22 bedraagt en vanaf de 61e t/m de 240e maand: het totaal van 180 gelijke termijnen van € 453,13 / f 998,57. Daaruit had [geïntimeerde] behoren en ook redelijkerwijs kunnen begrijpen dat Dexia aan [geïntimeerde] een geldlening verstrekte, dat het geleende bedrag zou worden belegd in bepaalde specifieke aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van “sparen” en, gezien het feit dat zou worden belegd in aandelen, evenmin van een veilige of risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande “opbrengst” van de leaseovereenkomst. Uit de omstandigheid dat werd belegd in aandelen was immers kenbaar dat de leaseovereenkomsten een risico van vermogensverlies met zich brachten (door een waardedaling van de aandelen waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en het risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl verder kenbaar was dat de “opbrengst” van de leaseovereenkomst afhankelijk was van de waarde van de betrokken aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Het rekenvoorbeeld behorend bij de brochure Overwaarde Effect, dat Spaar Select voor het aangaan van de leaseovereenkomsten - zo staat tussen partijen vast - wel aan [geïntimeerde] heeft getoond, is meer dan ‘een blaadje met wat grafieken en iedere keer 12,5%’, zoals [geïntimeerde] stelt. In het rekenvoorbeeld wordt onder meer vermeld: ‘Bruto maandbedrag f 1.050’, ‘Rentekosten 0,96% per maand (12,1% effectief per jaar)’, ‘Aflossing in 20 jaar’ en ‘Geleast kapitaal f 98.459’. Gelet op dit alles heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de leaseovereenkomsten aan [geïntimeerde] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de leaseovereenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen. Dan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Dexia een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW), zodat hij zich niet met succes op dwaling kan beroepen. Dat [geïntimeerde] de inhoud van de leaseovereenkomsten ter gelegenheid van de ondertekening niet heeft gelezen, omdat hij erop vertrouwde en erop mocht vertrouwen, zo begrijpt het hof zijn betoog, dat Spaar Select hem een gunstiger spaarvorm aanbood dan de Rabobank, waarbij hij 12,5% rente zou ontvangen, dat hij bij deze spaarvorm f 96.000,- zou inleggen en Dexia na vijf jaar f 166.477,- zou uitkeren, kan niet aan Dexia worden tegengeworpen. De brief van 5 juli 1999, die volgens [geïntimeerde] ‘volstrekt onduidelijk’ was, ontsloeg hem niet van de verplichting om voldoende nauwgezet kennis te nemen van de teksten van de leaseovereenkomsten zelf. Overigens zou [geïntimeerde] uit het voorgespiegelde hoge rentepercentage van 12,5% per jaar hebben kunnen en moeten begrijpen dat hij veel meer risico liep dan bij een gewoon spaartegoed bij de Rabobank. Het hof verwijst verder naar hetgeen omtrent een vergelijkbaar beroep op dwaling is overwogen en beslist in het arrest van dit hof van 1 december 2009, GHAMS:2009:BK4982, onder 4.7 en in het arrest van het hof van 10 september 2013, GHAMS:2013:2830, onder 3.8. Het daar overwogene geldt ook hier. De grief faalt.
Misbruik van omstandigheden
3.20
Met
grief 2 in incidenteel hoger beroep
bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de maatstaf voor misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). Aan deze stelling legt hij, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat de leaseovereenkomsten niet hadden mogen worden gesloten, omdat [geïntimeerde] niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen. Dexia had [geïntimeerde] behoren te weerhouden van het aangaan van de leaseovereenkomsten.
3.21
Voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden is vereist dat Dexia bij het aangaan van de leaseovereenkomsten ermee bekend was dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden als in artikel 3:44 lid 4 BW bedoeld, in het bijzonder onervarenheid met betrekking tot beleggen en een gebrek aan inzicht op dat punt, niet bij machte was zijn zakelijke belangen te overzien en Dexia zich daardoor van het bevorderen van het afsluiten van de leaseovereenkomsten had moeten laten weerhouden. Het moet gaan om een ongeoorloofde beïnvloeding van de wil van [geïntimeerde]. Gesteld al dat Dexia bekend was met de gestelde onervarenheid en gebrek aan inzicht in beleggingen bij [geïntimeerde], brengt dit nog niet mee dat sprake is van een ongeoorloofde beïnvloeding door Dexia van de wil van [geïntimeerde] als zojuist bedoeld. Daar komt bij dat de leaseovereenkomsten naast de geenszins vaststaande mogelijkheid van negatieve gevolgen (een lagere opbrengst) de mogelijkheid van positieve gevolgen (zoals een batig saldo) met zich brachten. Van een zonder meer of vrijwel steeds voor [geïntimeerde] ongunstige afloop van de leaseovereenkomsten was dus geen sprake. Het hof verwerpt al met al het beroep op misbruik van omstandigheden. De grief slaagt niet.
Strijd met goede zeden
3.22
Grief 3 in incidenteel hoger beroep
strekt ten betoge dat de leaseovereenkomsten nietig zijn omdat de totstandkoming ervan in strijd is met de goede zeden (artikel 3:40 BW). De grief faalt reeds op grond van het feit dat artikel 3:40 BW bepaalt dat een rechtshandeling - een overeenkomst - die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden nietig is. Dat de leaseovereenkomsten naar inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden is onvoldoende gesteld of gebleken.
Beleggingstechnische gebreken
3.23
[geïntimeerde] stelt in de memorie van antwoord in principaal appel dat het product Overwaarde Effect beleggingstechnische gebreken heeft. Hij noemt de volgende:
(i) de geringe spreiding van de portefeuille; vier fondsen in twee sectoren in plaats van tien tot twaalf fondsen in diverse sectoren;
(ii) de feitelijke onmogelijkheid de leaseovereenkomsten tussentijds, binnen vijf jaar, te beëindigen;
(iii) de geringe mogelijkheid om rendement te maken gezien de hoge rente op de lening en de rente op de hypothecaire lening.
3.24
Dexia stelt in de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 105 dat [geïntimeerde] niet tijdig in de zin van artikel 6:89 BW heeft geprotesteerd. [geïntimeerde] had de beleggingstechnische gebreken, zo deze al niet uit de leaseovereenkomsten zelf blijken, bij of in ieder geval binnen redelijke termijn na de beëindiging in oktober 2004 moeten ontdekken. [geïntimeerde] heeft voor het eerst in de memorie van antwoord in principaal appel van 18 september 2012 geklaagd over de beleggingstechnische gebreken. Het beroep op de klachtplicht kan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, bij gebrek aan belang, in het midden blijven.
3.25
Dexia heeft vanaf medio 1992, rechtstreeks of door tussenkomst van tussenpersonen, verschillende soorten effectenleaseovereenkomsten aangeboden aan consumenten. Deze overeenkomsten waren, voor zover tot medio 1998 gesloten, veelal (ook) voor de afnemers profijtelijk dankzij de koersontwikkeling van de effecten. Voor vele later gesloten overeenkomsten veranderde dat toen de koersen langdurig en sterk daalden. De AEX-index daalde van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten. (zie rov 3.1 van de eerder genoemde beschikking van 25 januari 2007 van dit hof). Het historische rendement op aandelen was in de periode 1983 tot 2001 16,3% per jaar; dit percentage noemt Dexia en is ontleend aan het rapport ‘Aandelenlease: niet bij rendement alleen’(2004), Bijlage bij Kamerstuk 28965, nr. 6. Afgemeten aan dat rendement was een profijtelijke uitkomst van de leaseproducten van Dexia, ook indien rekening wordt gehouden met de hypotheekrente van 4,6%, niet zo onaannemelijk dat, zoals [geïntimeerde] stelt, het misleidend was hem een positief rendement in het vooruitzicht te stellen en hem niet te waarschuwen voor het grote risico op een negatief rendement. Voorts geldt dat van Dexia als aanbieder van leaseproducten niet mag worden verwacht dat zij de zeer sterke koersdalingen in 2001 en 2002 als gevolg van, kort gezegd, 9/11 en het uiteen spatten van de internetzeepbel voorzag. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist dat over de in aanmerking te nemen periode van juli 1999 tot oktober 2004 de AEX-index vrijwel even sterk is gedaald als de fondsen waarop de leaseovereenkomsten betrekking hadden. Het hof concludeert dat zijn klachten niet gegrond zijn.
Bijzondere zorgplicht
3.26
De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken. Het hof heeft vervolgens in de op 1 december 2009 uitgesproken arresten (GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 en tevens op de arresten van dit hof van 9 december 2008 (GHAMS:2008:BG6261 en BG6263) en 10 februari 2009 (GHAMS:2009: BH2362), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn. Van belang is verder nog dat aan de arresten van het hof een breed gevoerd debat vooraf is gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is beroep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2011:BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.
3.27
[geïntimeerde] betoogt dat de feiten en omstandigheden in één van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (De Treek-Dexia; BH2815) niet representatief zijn voor de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak. [geïntimeerde] noemt als afwijkende omstandigheden dat de leaseovereenkomsten zijn aangeboden via Spaar Select, dat de vooruitbetaling deels is voldaan uit een hypothecaire geldlening en dat geen brochure is ontvangen. Genoemde verschillen zijn naar het oordeel van het hof niet zo afwijkend dat genoemd arrest niet representatief zou zijn. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat zijn oordeel dat [geïntimeerde] had kunnen en moeten begrijpen dat sprake was van een belegging met geleend geld (zie r.o. 3.19) niet is gebaseerd op de tekst van de brochure maar op de tekst van de leaseovereenkomsten. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat de situatie van [geïntimeerde] (ook) verschilde van die van de afnemers van effectenleaseproducten in de andere arresten van dit hof en de Hoge Raad die onder 3.26 zijn genoemd.
3.28
Uit genoemde arresten volgt dat op Dexia als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [geïntimeerde] als particuliere persoon met wie zij een leaseovereenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.
3.29
De waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Ook indien naleving van de onderzoeksplicht aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van een waarschuwing voor het restschuldrisico niet heeft gerealiseerd dat de te sluiten overeenkomst financiële risico’s meebracht die hij niet wilde dragen. Indien de financiële positie van afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek mee dat de professionele dienstverlener de afnemer diende te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.
3.30
Met het schenden van de waarschuwings- en/of onderzoeksplicht is in beginsel voldaan aan het conditio sine qua non verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Omdat de verplichtingen waarin Dexia alsdan is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenleaseovereenkomst sluit, kan  behoudens bijzondere feiten en omstandigheden die zich hier niet voordoen – het aangaan van de overeenkomst aan Dexia worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat Dexia in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar ook de reeds betaalde rente en de reeds betaalde aflossing.
3.31
In de genoemde arresten wordt onderscheid gemaakt tussen de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds en de restschuld anderzijds. Op de voet van art. 6:101 BW blijft een deel van de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt – als eigen schuld - voor zijn rekening, waarbij als uitgangspunt wordt genomen dat de reeds betaalde rente en aflossingen alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moet worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij beëindiging van de overeenkomst. . Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de leaseovereenkomst te begrijpen. Indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de betalingsverplichtingen te voldoen, blijven de schadeposten rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer. Deze schade kan dan geheel worden toegerekend aan de omstandigheid dat, maar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. Alleen indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, kan een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld wordt in beginsel steeds een deel vergoed.
3.32
Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de waarschuwingsplicht niet alleen ziet op het restschuldrisico, maar ook op het risico van het verlies van de inleg gaat het hof daaraan voorbij. In genoemde arresten van de Hoge Raad en dit hof is steeds overwogen en beslist dat op Dexia de verplichting rustte te waarschuwen voor het restschuldrisico. Dexia is in genoemde arresten geen verdergaande waarschuwingsplicht opgelegd. Het hof ziet geen grond daarover thans anders te oordelen.
Categoriemodel
3.33
In het zogenoemde categoriemodel dat de kantonrechter heeft toegepast worden de betaalde (rente)termijnen steeds beschouwd als schade die voor (gedeeltelijke) vergoeding in aanmerking komt, ook als de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. Met
grief I in principaal hoger beroep
betoogt Dexia dat daarom het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grief slaagt. Dexia heeft bij grief I in principaal hoger beroep ook geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat bij de toepassing van het categoriemodel de maandtermijnen vanaf de zestigste termijn integraal voor rekening van Dexia blijven. Dit hof heeft in zijn arresten van 1 december 2009 overwogen dat er geen grond is om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken leaseovereenkomsten anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen. Ook in zoverre is grief I in principaal hoger beroep terecht voorgesteld.
Hofmodel
3.34
Bij de vaststelling of de betalingsverplichtingen bij het aangaan van de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, hanteert dit hof een algemene formule, in onderhavige procedure aangeduid als het Hofmodel. In de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer in kwestie rekening te houden en vervolgens geoordeeld dat de tegen het Hofmodel gerichte klachten falen.
Berekening volgens het Hofmodel
3.35
Grief II in het principaal hoger beroep
is voorgedragen voor het zich hier voordoende geval dat [geïntimeerde] betoogt dat de leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware last op hem legden. Dexia heeft als productie 11 bij memorie van grieven een op het Hofmodel gebaseerde ‘Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar’ in het geding gebracht, met conclusie dat de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden voor [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt dat Dexia is uitgegaan van onjuiste gegevens betreffende inkomen, woonlasten, lasten tweede hypothecaire lening en lijfrenteverplichtingen en dat, zo begrijpt het hof, indien wordt uitgegaan van die juiste bedragen de leaseovereenkomsten wel een onaanvaardbaar zware last op hem legden.
3.36
Het hof volgt de door [geïntimeerde] gepresenteerde berekeningswijze van het netto inkomen niet. Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Binnen de door het hof ontwikkelde vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto inkomen. Het netto inkomen bij loonvormende arbeid dient bij de toepassing van het hofmodel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen. Met de door de werkgevers afgedragen premies aan de ziektekostenverzekeraars behoeft geen rekening te worden gehouden. Dit brengt mee dat bij de toepassing van het hofmodel van een netto inkomen van [geïntimeerde] moet worden uitgegaan van € 3.030,65 per maand. Uit productie 4 bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel volgt dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten beschikten over € 26.426,80 (€ 15.197,90 + € 11.228,90) aan spaarsaldi. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat de totale woonlasten in 1999 € 555,79 (naar het hof begrijpt: per maand) bedroegen onvoldoende toegelicht. Het had op zijn weg gelegen documenten betreffende de zogenoemde ‘cumulenthypotheek’ in het geding te brengen, waaruit bleek dat hij niet alleen rente betaalde maar ook een deel aan ‘spaarpremie’ voor de aflossing van de hypotheek. Bij de factor C behoefde Dexia geen rekening te houden met € 132,35 aan maandelijkse aflossing uit hoofde van de tweede hypothecaire geldlening. Met het bedrag van de verhoging is een deel van de vooruitbetaling voldaan. In de maandlast van € 430,47 per leaseovereenkomst is het vooruitbetaalde bedrag meegenomen. Indien ook de aflossing van het bedrag van de verhoging in factor C wordt meegenomen, wordt de vooruitbetaling twee keer als last opgevoerd, één keer in de maandlast van de leaseovereenkomst en één keer als maandelijkse aflossing. Voorts heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat Dexia ook rekening moet houden met de lopende lijfrenteverplichtingen - hij laat in het midden welke omvang die verplichtingen hebben - onvoldoende toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] de ‘Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar’ van Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat daarmee vast staat dat de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden.
3.37
Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia) niet dat Dexia had moeten onderzoeken of [geïntimeerde] ook bij tussentijdse beëindiging aan zijn betalingsverplichtingen zou hebben kunnen voldoen. In genoemd arrest is beslist dat Dexia bij aflosproducten had moeten waarschuwen voor het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging. Het hof wijst nog op het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (BP 4003), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat het uitgangspunt van het hof dat bij de beantwoording van de vraag of de leaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële lat op de afnemer legde, alle verplichtingen moet worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ‘ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven’. Het hof behoefde daarom niet te beoordelen of aflossing binnen een kortere termijn dan de contractuele mogelijk was. Met een verhoging van de (fictieve) maandlasten van [geïntimeerde] op grond van de mogelijke restschuld bij tussentijdse beëindiging na vijf jaar, behoeft derhalve geen rekening te worden gehouden.
3.38
Uit het voorgaande volgt dat dat grief II in principaal hoger beroep slaagt.
Eigen schuld
3.39
[geïntimeerde] betoogt dat in zijn geval het Hofmodel toepassing mist. Gezien (i) zijn achtergrond en doelstellingen en (ii) de herkomst van de inleg (de overwaarde van zijn woning) had Dexia Van den Berkmotel het aangaan van de leaseovereenkomsten dienen te ontraden. De toepassing van het Hofmodel is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [geïntimeerde]. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de vaste jurisprudentie in zijn geval niet dient te worden gevolgd, heeft [geïntimeerde] nog gewezen op de volgende factoren:
- hij behoort tot de doelgroep van de ‘kleine spaarder’, die geen ervaring heeft met, kennis van en inzicht in aandelen, beleggen en beleggen in aandelen en bovengemiddeld vatbaar is voor positieve reclameboodschappen en eerder geneigd is om stellingen van een ‘deskundige’ adviseur voor waar aan te nemen;
- de leaseovereenkomsten werden gepresenteerd als producten waarmee een hogere rente kon worden behaald dan met klassiek sparen, terwijl de beleggingstechnische tekortkomingen de producten hoog riskant en als spaarproduct volstrekt ongeschikt maakten;
- de leaseovereenkomsten zijn ingewikkelde en complexe producten;
- Dexia had hem voldoende informatie moeten geven;
- hijzelf heeft niet lichtvaardig gehandeld;
- de wijze van optreden van de tussenpersoon staat eraan in de weg om schuld aan de zijde van [geïntimeerde] aan te nemen.
3.40
Grief 4 in incidenteel hoger beroep
overlapt deels het voorgaande betoog van [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 40% van het nadeel (restschuld alsmede rente en aflossing) voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. Met genoemde grief komt [geïntimeerde] op tegen de door de kantonrechter gehanteerde schadeverdeling. Op grond van (i) de aard, (ii) achtergrond en (iii) doelstellingen van [geïntimeerde] en (iv) de herkomst van de inleg (de overwaarde van zijn woning) had Dexia hem het aangaan van de leaseovereenkomsten dienen te ontraden. Bovendien wist Dexia dat [geïntimeerde] wilde sparen. Door het aangaan van de leaseovereenkomsten heeft Dexia [geïntimeerde] een onacceptabel groot risico laten lopen dat hij de inleg van f 96.000,- zou verliezen en een restschuld zou overhouden, hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd. Dexia heeft onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld door hem aan dit risico bloot te stellen en hem in het geheel niet op dat risico te wijzen. Dit en de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet wist dat met geleend geld werd belegd, nopen tot afwijking van de ‘standaard’ afdoening. Voor een schadeverdeling op grond van eigen schuld is geen plaats, aldus nog steeds [geïntimeerde]. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.41
Wat betreft de schade die bestaat uit de posten rente en aflossing volgt uit de genoemde rechtspraak dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de leaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden. Dat een en ander kenbaar was uit de leaseovereenkomsten en het getoonde rekenvoorbeeld is hiervoor in r.o. 3.19 al aan de orde gekomen in verband met het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op dwaling. Het hof verwijst daarnaar. Met andere woorden: uit de rechtspraak volgt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers van de producten van Dexia. Van een afnemer mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste aandacht en prudentie te lezen, en zich redelijke inspanningen getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. [geïntimeerde] zegt dat hij de leaseovereenkomsten zelfs niet heeft ingezien. [geïntimeerde] heeft een MBO-opleiding, is in het bezit van een eigen woning en is naar eigen zeggen spaarzaam en risicomijdend, zodat niet valt in te zien dat hij niet in de categorie gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument zou vallen. Dat leidt ertoe dat hij niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten voor hem is ontstaan op Dexia kan afwentelen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor zijn eigen rekening te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan hem zelf zijn toe te rekenen.
3.42
De door [geïntimeerde] aangedragen factoren zijn van onvoldoende gewicht om in zijn geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW de schade anders te verdelen dan volgt uit de vaste rechtspraak. De genoemde factoren zijn daarin reeds verdisconteerd alsmede in hetgeen het hof hierboven heeft overwogen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekte [geïntimeerde] te behoeden tegen eigen onoplettendheid en lichtzinnigheid. Daarom bestaat er geen reden om anders te oordelen omtrent de mate waarin aan Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen en ook niet ten aanzien van de billijkheidscorrectie.
3.43
[geïntimeerde] voert verder nog aan, zo begrijpt het hof zijn uitvoerige betoog, dat van een ontradingsplicht niet alleen sprake is indien de afnemer de last niet kan dragen, maar ook indien de afnemer de last niet wil dragen, hetgeen voor Dexia, gezien de achtergrond en doelstellingen van [geïntimeerde] en de herkomst van de inleg (de overwaarde van zijn woning) duidelijk had moeten zijn. Zijns inziens bieden de formuleringen van de Hoge Raad in zijn arresten van 9 juni 2009 volop ruimte om in a-typische individuele zaken, zoals de onderhavige zaak, af te wijken van de richtinggevende handreikingen. Het hof overweegt als volgt.
3.44
Uit rov 4.11.5 van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (BH2815) volgt dat bij de formulering van de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht onder ogen is gezien dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer niet als een beheer- of adviesrelatie kan worden aangemerkt en dat de relatie in wezenlijke mate verschilt van de ‘execution only’ relatie, waarbij de dienstverlener reeds in contractuele relatie staat tot de belegger, de dienstverlening zich beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders en waarbij niet op de wijze waarop dat hier is geschied financiële producten worden aangeboden aan potentiële afnemers. Daaruit volgt dat naast de genoemde verplichtingen op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten niet ook nog de verplichting rustte onderzoek te doen naar het risicoprofiel en de risicobereidheid alsmede de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde] en evenmin naar de herkomst van de inleg. Wat betreft de verwijzing naar artikel 33 NR 1999 geldt dat met nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht is voldaan aan de daarin omschreven verplichting.
3.45
Uit het onder 3.43 overwogene volgt eveneens dat op Dexia geen verdergaande zorgplicht rustte omdat, zoals [geïntimeerde] stelt, het product Overwaarde effect een complex product in de zin van artikel 1 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen is. Bovendien was de regelgeving inzake complexe producten en financiële bijsluiters in 1999 nog niet van kracht. Voorts is het hof van oordeel dat met de verplichting om uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld, de potentiële afnemer toereikend wordt gewezen op het risico van beleggen met geleend geld.
3.46
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat het Hofmodel buiten beschouwing moet worden gelaten verwijst [geïntimeerde] naar het arrest van (het hof begrijpt:) hof Arnhem-Leeuwarden van 20 augustus 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6163). Genoemd arrest is op de onderhavige zaak echter niet van toepassing, omdat in die zaak geprocedeerd is tussen de afnemer van een effectenleaseproduct en de tussenpersoon die onjuist heeft geadviseerd. In die verhouding geldt, kort gezegd, het Hofmodel niet.
3.47
Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de schadeposten betaalde rente en aflossing geheel voor rekening van [geïntimeerde] moeten worden gelaten.
3.48
Voor zover [geïntimeerde] beoogt een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt dat. De door hem in dit verband genoemde omstandigheden brengen niet mee dat het beroep van Dexia op de leaseovereenkomsten en op eigen schuld van [geïntimeerde] mede in aanmerking genomen haar gehoudenheid tot schadevergoeding en hetgeen hiervoor is overwogen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
3.49
Met
grief III in principaal beroep
bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat Dexia wettelijke rente verschuldigd is vanaf de data waarop [geïntimeerde] betalingen aan Dexia heeft verricht. Nu Dexia niet gehouden is tot (gedeeltelijke) vergoeding van de betaalde termijnen heeft zij geen belang bij de behandeling van deze grief.
3.50
Hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn eis, voor zover dit als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden tot een andere beoordeling.
3.51
Nu door [geïntimeerde] geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door hem gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.
3.52
Bij memorie van grieven heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 14.424,08, zijnde het bedrag dat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008, de dag van betaling. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen.
4
Slotsom en kosten
De slotsom van het bovenstaande is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het slagen van de grieven I en II in het principaal appel brengen mee dat de uit het Hofmodel voortvloeiende vordering van Dexia overeenkomstig haar ‘Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar’ tot per saldo € 9.034,54  als verder niet bestreden  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2004, toewijsbaar is, alsmede haar vordering tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, - als verder niet bestreden - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008. Het hof ziet in het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten van de eerste aanleg tussen partijen te verrekenen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten, forfaitair berekend op € 131,-, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de betekening van het arrest tot de dag van voldoening.
5
Beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia te betalen een bedrag van € 9.034,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2004 tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 14.424,08. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot de dag van de algehele voldoening;
verrekent de proceskosten van het geding in eerste aanleg zodanig dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, in principaal beroep op € 347,98 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.341,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat [NAAM], ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, almede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 april 2014 door de rolraadsheer.