ECLI:NL:PHR:2015:1366
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/02991
Zitting: 2 juni 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 27 mei 2014 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Voorts heeft het hof beslist ten aanzien van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van negen maanden.
Mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 22 september 2012 tot en met 23 september 2012 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een externe harde schijf (merk Seagate) en een televisie, toebehorende aan [betrokkene] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door een raam in te slaan.”
5. Deze bewezenverklaring steunt kort samengevat op de volgende bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen 1-3 kan worden afgeleid dat tussen zaterdag 22 september 2012 te 9:15 uur en zondag 23 september 2012 te 04:57 uur is ingebroken in de woning op de [a-straat 1] , waarbij een gegevensdrager/randapparatuur van het merk Seagate en een televisie zijn weggenomen (bewijsmiddelen 1 en 2). De dader heeft zich de toegang tot de woning verschaft door middel van het inslaan van de voorruit (bewijsmiddelen 1 en 3). Bewijsmiddel 4 houdt in dat aangeefster een paar uur na de inbraak haar televisie, met daarop bloedsporen, heeft aangetroffen in de bosjes tegenover haar woning en dat haar vriend enige tijd later mensen bij de bosjes waar de televisie is aangetroffen heeft zien zoeken. Daarvan heeft hij foto’s gemaakt, waarop vijf verbalisanten de verdachte herkenden. De aangetroffen bloedsporen op de televisie en in de woning zijn bemonsterd en overgedragen aan het NFI, waaruit bleek dat de DNA-profielen uit deze sporen onderling overeenkwamen en met de verdachte bleken te matchen (bewijsmiddelen 5-7). De verdachte verklaarde bij de politie dat zijn handen die dag open waren en hij nog glasscherven in zijn arm had (bewijsmiddel 8).
6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte niet ‘gelinkt’ kan worden aan de gestolen goederen, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken. In dat kader is gesteld dat de harde schijf niet bij verdachte is aangetroffen en dat op basis van het NFI-rapport niet vastgesteld kan worden dat het bloed op de weggenomen televisie van de verdachte is. Het hof heeft naar aanleiding daarvan het volgende overwogen:
“Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 74) blijkt - voor zover relevant en zakelijk weergegeven - het navolgende:
ln de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam werden op 23 september 2013 door verbalisant [verbalisant 2] , naar aanleiding van een inbraak aldaar, een vijftal bloedsporen aangetroffen en bemonsterd. Elk monsters is voorzien van een spooridentificatienummer en overgedragen aan het NFI. Het bloedmonster aangetroffen op de lamellen in eerdergenoemde woning heeft het identificatienummer AAFA6903NL gekregen en het bloedmonster afkomstig van de onderzijde van de televisie het nummer AAFA6904NL. Uit het onderzoek door het NFI is gebleken dat uit elk spoor een DNA-profiel is verkregen, dat deze profielen onderling matchen en dat het profiel AAFA6903NL matcht met het zich in de DNA-databank bevindende DNA-profiel van de verdachte.
Als bijlage bij dit proces-verbaal is gevoegd het Rapport Resultaten DNA onderzoek van het NFI. In dit rapport wordt gerelateerd dat van de vijf bloedsporen met identiteitszegel AAFA6900NL#0I tot en met AAFA6904#01 een DNA-profiel is verkregen. Uit hetgeen in de voetnoot (aangegeven met *) ten aanzien van deze sporen (aangegeven met *) wordt gerelateerd leidt het hof af dat de in deze zaak (het hof begrijpt: in de zaak waarin de betreffende sporen zijn aangetroffen, te weten in de zaak van de woninginbraak aan de [a-straat 1] te Amsterdam) gevonden sporen met elkaar matchen en afkomstig kunnen zijn van dezelfde persoon.
Uit het eveneens als bijlage gevoegde rapport van ing. A.P.M. van Dijk d.d. 9 oktober 2012 blijkt dat het spoor met nummer AAFA6903NL#01 matcht met het DNA-profiel van de verdachte, waarbij de kans dat het DNA-profiel matcht met een willekeurig gekozen persoon één op één miljard is.
Het hof komt op grond van bovenstaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie dat de matchkans voor alle profielen - waaronder het profiel verkregen van het onder de televisie aangetroffen bloedmonster - gelijk is aan de matchkans van het spoor met het nummer AAFA6903NL#01.
Het hof is op grond van het voorgaande, mede in samenhang met de overige bewijsmiddelen in het dossier, van oordeel dat de kans dat de bloedsporen die aangetroffen zijn op de televisie en in de woning waar de televisie gestolen is, met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid van verdachte afkomstig. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsvrouw dat het bloedspoor op de televisie niet van verdachte is of kan zijn.
Voor zover het standpunt van de raadsvrouw de opvatting weergeeft dat ten aanzien van de externe harde schijf geen of onvoldoende ondersteuning te vinden is in andere bewijsmiddelen dan de aangifte, is het hof van oordeel dat geen rechtsregel, ook artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet, zich ertegen verzet, dat een onderdeel van de bewezenverklaring berust op slechts één getuigenverklaring.”
7. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat het de verdachte is geweest die de woninginbraak heeft gepleegd, gelet op de in de woning en op de televisie aangetroffen bloedsporen, de omstandigheid dat de verdachte enige tijd later gefotografeerd is terwijl hij aan het zoeken was in de bosjes waar de televisie na de inbraak kennelijk is achtergelaten en het feit dat de verdachte voorts heeft aangegeven dat zijn handen open waren en er nog glasscherven in zaten. Kennelijk heeft het hof gemeend dat, (mede) in aanmerking genomen de aangetroffen sporen op de televisie en in de woning, het niet anders kan dan dat ook de externe harde schijf door de verdachte is weggenomen. De omstandigheid dat deze niet is aangetroffen sluit immers niet uit dat de verdachte deze – anders dan de televisie – wel heeft meegenomen of op een andere plaats heeft achtergelaten. Kortom, de bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd. Anders dan in het middel wordt betoogd, heeft het hof met de overweging dat ten aanzien van de niet aangetroffen externe harde schijf geen ander steunbewijs aanwezig is, slechts aangegeven dat dit niet afdoet aan de bewezenverklaring. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest.
8. Het
tweede middel
stelt aan de orde dat het verweer, dat verdachte bij zijn aanhouding ten onrechte handboeien zijn aangelegd en dat dit onherstelbare verzuim op grond van art. 359a Sv dient te leiden tot strafvermindering, door het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd is verworpen.
9. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de verdediging om strafvermindering verzocht vanwege een tweetal vormverzuimen, waaronder het gebruik van de handboeien. In dat kader heeft de verdediging het volgende aangevoerd:
“Bij de aanhouding van cliënt is gebruikgemaakt van transportboeien, terwijl daarvoor geen aanleiding bestond. Er was geen sprake van gevaarzettend gedrag of van vluchtgevaar. Men heeft om 06.00 ’s morgens met tien man sterk, zonder aan te bellen, de voordeur open geramd.
Er is in strijd met de ambtsinstructie gehandeld. Cliënt is daardoor in zijn belang geschaad, nu er een onrechtmatige inbreuk op zijn lichamelijke integriteit is gemaakt.”
10. Het hof heeft het door de raadsvrouw van verdachte gevoerde verweer, voor zover van belang, als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht bij de strafmaat rekening te houden met een tweetal - aldus de raadsvrouw - onherstelbare vormverzuimen, namelijk het gebruik van transportboeien en het binnentreden met een machtiging van de hulpofficier van justitie, die hiertoe niet bevoegd zou zijn.
Transportboeien
Hoewel uit het proces-verbaal van aanhouding van 7 november 2012 geen reden naar voren komt voor het gebruik van de transportboeien en toetsing daardoor niet mogelijk is, is het gebruik van transportboeien in zijn algemeenheid niet aan te merken als een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast is niet gebleken van een zodanig gebruik dat het - anders dan via de weg van de vormverzuimen - tot strafvermindering zou moeten leiden.”
11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet-naleving bij de aanhouding van voorschriften van de Ambtsinstructie wel degelijk als een vormverzuim kan worden aangemerkt in de zin van art. 359a Sv. Daartoe wordt een beroep gedaan op het bekende Kachelpijparrest
waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat normschendingen tijdens de opsporing onder vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv vallen en het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2010
waaruit blijkt dat niet-naleving van voorschriften bij de aanhouding van verdachten zoals vastgelegd in de Ambtsinstructie als een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv kunnen worden aangemerkt, dat tot strafvermindering kan leiden.
12. De overweging van het hof zoals hiervoor onder 10  weergegeven is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Als het hof hiermee bedoelt te zeggen dat het aanleggen van transportboeien in zijn algemeenheid geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert dan is deze overweging zonder meer juist. Maar dat was niet waar de verdediging in haar verweer op doelde. Het beroep op strafvermindering werd gedaan omdat volgens de verdediging bij het gebruik van transportboeien niet was voldaan aan de daarvoor geldende voorschriften van de Ambtsinstructie omdat de noodzaak daartoe ontbrak: er zou geen gevaar voor vlucht zijn noch van feiten of omstandigheden die konden duiden op gevaar voor verdachte of de verbalisanten. Gelet daarop lees ik in deze overweging van het hof – met name in verband met de laatste zin hiervan – met de steller van het middel, dat het hof kennelijk van oordeel is, dat ook indien bij het aanleggen van transportboeien de regels die daarvoor volgens de Ambtsinstructie gelden niet in acht worden genomen, dit geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. Het hof overweegt immers dat dit kennelijk slechts “anders dan via de weg van de vormverzuimen” tot strafvermindering zou kunnen leiden. Zo gelezen gaat het hof inderdaad uit van een verkeerde rechtsopvatting. Het niet naleven van het in casu toepasselijke art. 22 van de Ambtsinstructie
kan wel degelijk worden aangemerkt als onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv.
Wat dat betreft treft het middel doel.
13. De vraag is echter of dit tot cassatie moet leiden. Ik meen van niet en wel op de volgende gronden. De verdediging heeft op de zitting van het hof van 7 mei 2013 verzocht om het horen van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] die betrokken zijn geweest bij de aanhouding van de verdachte waarbij de transportboeien zijn aangelegd, met name om het verweer ‘handen en voeten’ te geven dat in strijd zou zijn gehandeld met de Ambtsinstructie.
Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 7 mei 2013 dit verzoek afgewezen “nu de enkele inschatting van de raadsvrouw dat er op het moment van de aanhouding van de verdachte geen vluchtgevaar bestond, onvoldoende is om het verzoek toe te wijzen.” Het verzoek de verbalisanten te horen is op de laatste zitting van het hof door de verdediging niet herhaald. Daar is in het kader van een strafmaatverweer alleen aangevoerd ‘dat er geen sprake was van gevaarzettend gedrag of van vluchtgevaar’ en zijn er door de verdediging geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit dit verder zou kunnen blijken. Het hof heeft overwogen dat uit het proces-verbaal van aanhouding niet kan worden afgeleid waarom de transportboeien zijn gebruikt, kennelijk dus ook niet of dit ten onrechte is gebeurd en overweegt verder dat er niet gebleken is van een zodanig gebruik van de handboeien dat strafvermindering op grond hiervan in de rede zou liggen.
14. Maar ook in het geval dat het hof wél een onherstelbaar vormverzuim zou hebben aangenomen, dan nog hoefde het hof hier geen gevolgen aan te verbinden in de vorm van strafvermindering. Art. 359a Sv biedt immers ook de mogelijkheid te volstaan met de constatering van  vormverzuim zonder daaraan verder gevolgen te verbinden.
Bij de beoordeling of aan het verzuim gevolgen worden verbonden moet ingevolge art. 359a, tweede lid Sv rekening worden gehouden met het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Over dit nadeel is door de verdediging, afgezien van hetgeen hiervoor onder 9 is aangehaald niets gesteld.
15. Al met al meen ik, dat ook als het hof zich niet in zulke algemene termen over de toepasselijkheid van art. 359a Sv op de voorschriften die gelden voor het aanleggen van transportboeien had uitgelaten, dit onverlet laat dat het hof geen feiten of omstandigheden heeft vastgesteld die wijzen op handelen in strijd met de Ambtsinstructie. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. Daarom is naar mijn mening de beslissing van het hof dat er in casu geen gevolgen in de vorm van strafvermindering aan het gebruik van de handboeien behoeven te worden verbonden, afgezien van de overweging met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 359a Sv, toereikend gemotiveerd.
16. Het middel is daarom vergeefs voorgesteld.
17. De middelen falen en het eerste middel  kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533. NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma.
HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0032.
Artikel 22 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren luidt:
“1.De ambtenaar kan een persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, ten behoeve van het vervoer handboeien aanleggen.
2.De maatregel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden getroffen, indien de feiten of omstandigheden dit redelijkerwijs vereisen met het oog op gevaar voor ontvluchting, dan wel met het oog op gevaar voor de veiligheid of het leven van de persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, van de ambtenaar of van derden.
3.De in het tweede lid bedoelde feiten of omstandigheden kunnen slechts gelegen zijn in:
a. de persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, of
b. de aard van het strafbare feit op grond waarvan de vrijheidsbeneming heeft plaatsgevonden, één en ander in samenhang met de wijze waarop en de situatie waarin het vervoer plaatsvindt.”
Zie in dit verband ook R. Kuiper, Vormfouten, dissertatie, Wolters Kluwer 2014, p. 212-213.
Zie p. 3 van de aan het hof op de zitting van 7 mei 2013 overgelegde pleitaantekeningen.
Zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen, rov. 2.4.1.