ECLI:NL:GHSHE:2014:508
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.534/01
arrest van 25 februari 2014
gewezen in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante],
wonende te [woonplaats],
3.
[Beheer] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellanten in principaal appel in de hoofdzaak,
verweerders in (voorwaardelijk) incidenteel appel in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
tegen
JVH Exploitatie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in principaal appel in de hoofdzaak,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. D.A.C. Janssen te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 april 2012 en het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 februari 2013 tussen appellanten – [appellanten] – als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – JVH – als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 227171 / HA ZA 11-417)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel alsmede provisionele vordering;
- de memorie van antwoord in het incident strekkende tot toewijzing van een provisionele vordering.
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Bij het bestreden eindvonnis van 20 februari 2013 zijn [appellanten] onder 5.3 in conventie onder meer veroordeeld om ten kantore van notaris [notaris] te [plaats 2] te verschijnen op een door die notaris of diens plaatsvervanger te bepalen datum en tijd en alsdan mede te werken aan het verlijden van een notariële akte, waarin ten aanzien van het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats 1], sectie [sectienummer], [sectiecijfer], plaatselijk bekend [adres 1] te [plaats 1] het navolgende wordt bepaald:
“[Beheer] B.V. of haar rechtsopvolger(s) in eigendom, zakelijk genotsrecht of ander gebruiksrecht van het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats 1], sectie [sectienummer], [sectiecijfer], plaatselijk bekend [adres 1], [postcode] [plaats 1], verplicht zich tegenover na te noemen vennootschap of diens rechtsopvolger(s) om, zodra op of in voormelde onroerende zaak amusements- en/of kansspelautomaten worden geplaatst, deze uitsluitend en alleen te betrekken van de te [vestigingsplaats 2] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JVH Exploitatie B.V., kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2], [adres 2], haar rechtsopvolger(s) of een met haar gelieerde vennootschap.
[Beheer] B.V. of haar rechtsopvolger(s) zullen aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van gemelde verplichting op verbeurte van een boete van eenhonderd gulden (ƒ 100,00) voor iedere dag van in verzuim zijn, zonder dat enige ingebrekestelling vereist is en zullen voormelde verplichting bij wijze van kettingbeding in de akte van overdracht opleggen aan de rechtsopvolger(s) en voor en namens JVH Exploitatie B.V. dan wel diens rechtsopvolger(s) aanvaarden.
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze bij wijze van derdenbeding door [Beheer] B.V., als zaakwaarnemer behartigend de belangen van genoemde vennootschap, voor die vennootschap aangenomen”.
Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De ter verzekering van nakoming van deze veroordeling door JVH gevorderde dwangsom heeft de rechtbank afgewezen ''
omdat – nu [appellanten] zich bereid verklaren aan de vordering te voldoen – er geen reden is te twijfelen dat zij ook een veroordelend vonnis op dit punt zullen volgen
'' (vgl. rov 6.22 in het tussenvonnis van 11 april 2012).
3.2.	In hoger beroep komen [appellanten] (onder meer) tegen deze veroordeling op. In (voorwaardelijk) incidenteel appel klaagt JVH (onder meer) over de afwijzing van de door haar gevorderde dwangsomsanctie.
3.3.
JVH heeft het vonnis van 20 februari 2013 op 19 maart 2013 aan [appellanten] laten betekenen. Het betekeningsexploot bevat onder meer het bevel om ten kantore van notaris [notaris] te verschijnen op een door die notaris of diens plaatsvervanger te bepalen datum en tijd en alsdan mee te werken aan het verlijden van – kort gezegd – de in voormelde veroordeling bedoelde notariële akte.
3.4.
Vanaf 22 maart 2013 hebben partijen geregeld contact gehad over de inhoud van de te verlijden akte. De notaris heeft verschillende conceptakten opgesteld. De laatste versies dateren van 22 augustus 2013 (door JVH in hoger beroep overgelegd als productie 19) en 14 januari 2014 (door [appellanten] overgelegd als bijlage 2 bij de memorie van antwoord in het incident). Bij gebreke van overeenstemming tussen partijen over de uiteindelijke inhoud van de notariële akte is bedoelde akte tot nu toe niet gepasseerd.
3.5.
In dit incident vordert JVH dat [appellanten], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zullen worden veroordeeld:
- om op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel, met een maximum van € 100.000,--, althans zodanige bedragen als in goede justitie zal worden bepaald, binnen twee dagen na betekening van het provisioneel arrest over te gaan tot het laten passeren van de akte ''versie 22 augustus'', waarbij uitvoering wordt gegeven aan hetgeen waartoe [appellanten] in het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 februari 2013 zijn veroordeeld, alsmede
- tot betaling van een bedrag van € 925,-- in verband met de door JVH gemaakte extra kosten teneinde [appellanten] te bewegen alsnog aan het vonnis van de rechtbank van 20 februari 2013 te voldoen en de kosten van het incident met de wettelijke rente over die proceskosten.
3.6.
JVH stelt daartoe dat zij er recht en belang bij heeft dat [appellanten] voldoen aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 20 februari 2013. JVH stelt dat het onbegrijpelijk is dat [appellanten] tot op heden niet aan de veroordeling hebben voldaan en dat zij, JVH, bovendien risico loopt dat [appellanten] de onroerende zaak in kwestie wederom vervreemden zonder hierbij de kettingbedingen door te leggen aan een rechtsopvolger, dan wel wordt geconfronteerd met nieuwe acties van [uitbater] om geen speelautomaten (meer) van JVH te betrekken. Verder stelt JVH dat [appellanten] zonder enige voorwaarde hebben toegezegd dat de bedingen van 28 mei 1998 alsnog opnieuw bij akte zullen worden vastgelegd, dat de door [appellanten] na betekening van het vonnis geopperde bezwaren in de vorm van toestemming van de hypotheekhouders zijn weggenomen en dat [appellanten] zich ook overigens akkoord hebben verklaard met de tekst van de door de notaris opgestelde conceptakte ''versie 22 augustus''.
Tot slot stelt JVH dat zij door de weigering van [appellanten] aanzienlijke kosten heeft moeten maken, die op de voet van artikel 6:96 BW lid 2 voor vergoeding door [appellanten] in aanmerking komen.
3.7.
[appellanten] voeren gemotiveerd verweer tegen toewijzing van de incidentele vordering.
3.8.
Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is allereerst nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende het geval. De in het incident bedoelde akte (versie 22 augustus) wijkt namelijk af van de akte waarvan de inhoud – conform de vordering onder punt 4 in de akte verandering van eis van JVH van 28 februari 2012 – is gegeven in het dictum van het bestreden vonnis van 20 februari 2013 (zie hiervoor onder rov 3.1), in die zin dat in de conceptakte van 22 augustus de in het dictum van het bestreden vonnis gegeven tekst voor de akte opnieuw is geformuleerd en er aanvullende bepalingen zijn opgenomen. JVH gaat bij haar vordering in (voorwaardelijk) incidenteel appel om de door de rechtbank afgewezen dwangsomsanctie alsnog toe te wijzen uit van het dictum van het bestreden vonnis (vgl. het petitum van de memorie van grieven in [voorwaardelijk] incidenteel appel). Dat betekent dat toewijzing van de vordering in het incident tot een andere uitkomst zou leiden dan toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, zoals deze vordering na de verandering van eis bij akte van 28 februari 2012 in eerste aanleg is komen te luiden en welke vordering in hoger beroep niet opnieuw is gewijzigd. Aangezien [appellanten] betwisten dat zij zich akkoord hebben verklaard met de tekst van de door de notaris opgestelde conceptakte ''versie 22 augustus'', welke betwisting wordt gestaafd door de overgelegde correspondentie, betekent een en ander dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.
3.8.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal JVH worden veroordeeld in de kosten van het incident. Op vordering van [appellanten] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
In de hoofdzaak
3.9.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering van JVH af;
veroordeelt JVH in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [appellanten] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 8 april 2014 voor memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel aan de zijde van [appellanten];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2014.