ECLI:NL:GHAMS:2013:2574
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.120.323/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: 1267639 CV EXPL 11-3649
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  6 augustus 2013
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. M.F.J. Martens
te Den Bosch,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
GEÏNTIMEERDE,
tevens incidenteel APPELLANT,
advocaat:
mr. A.R. Jaarsma
te Vinkeveen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 25 juli 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter), op 1 februari 2012 en 25 april 2012 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af zal wijzen met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing althans ontzegging van het principaal appel, en alsmede in incidenteel appel - uitvoerbaar bij voorraad - tot veroordeling tot betaling van € 19.500,-- met rente en met beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 februari 2012 onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Met ingang van 20 januari 2011 heeft [geïntimeerde], ook handelend onder de naam [naam] aan [appellant] het bedrijfs-en woongedeelte van het pand aan de [adres] verhuurd voor een termijn van vijf jaar onder de voorwaarden, vervat in een huurcontract d.d. 20 januari 2011. De huurprijs bedraagt € 2.320,-- exclusief btw per maand.
2.1.2.
Op grond van artikel 19 van het huurcontract was [appellant] verplicht speelautomaten te laten plaatsen door een door [geïntimeerde] aan te wijzen exploitant. De netto opbrengst van de speelautomaten wordt ingevolge artikel 25 van het huurcontract tussen partijen bij helfte verdeeld. Als [appellant] zonder toestemming speelautomaten van een ander plaatst, is hij op grond van artikel 24 van het huurcontract een boete van € 150,00 per dag verschuldigd.
2.1.3.
Bij brief van 6 juni 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] verzocht om hem wegens achterstallige huur, achterstallig automatengeld en rente € 10.363,89 te betalen. Bij aangetekende brief van 8 juni 2011 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd tot betaling van voormeld bedrag en  buitengerechtelijke kosten ad € 904,00 bij gebreke waarvan hij ontbinding van de huurovereenkomst zou vorderen.
2.1.4.
Bij brief van 13 augustus 2011, heeft[X] ([X]) van[…] te Houten aan (kennelijk) [geïntimeerde] geschreven dat namens[…][Y] op 19 juli 2011 in het café [Cafe] aan de[adres] was geweest om op verzoek van [geïntimeerde] de tellerstanden van de speelautomaten te controleren in verband met een negatieve omzet op het moment van afrekenen van de automaten. In beide speelautomaten had hij losgetrokken antennekabels van het gamekeepersysteem aangetroffen. Op 13 augustus 2011 was [X] zelf in het café [Cafe] geweest, omdat er geen melding meer kwam op de computer, waarop het gamekeepersysteem is aangesloten. Hij had in een van de beide speelautomaten wederom een losgetrokken antennekabel aangetroffen. De dame achter de bar had hem verboden de andere speelautomaat te controleren. Uit een en ander had [X] geconcludeerd dat met een valse sleutel beide automaten waren geopend om de (registratie van de) omzet welbewust te onderdrukken.
2.1.5.
Bij brief van 11 augustus 2011 heeft[Q] onder meer verklaard dat hij meerdere malen bij [appellant] geweest is om met hem te praten. [appellant] gaf toe dat hij zijn huur en aflossing niet betaalde en ook niet zou betalen. Bij brief van 12 augustus 2011 heeft[Z] verklaard dat [appellant] geen huur en aflossing meer heeft betaald na april 2011. Hij heeft dat ook niet geprobeerd, terwijl [geïntimeerde] hem daartoe alle mogelijkheden heeft gegeven.
2.1.6.
Bij ongedateerde e-mail heeft [X] van[…] aan (kennelijk) [geïntimeerde] geschreven:
“(…) Hierbij bevestigen wij, dat wij op 29 december 2011, 2 speelautomaten hebben weggehaald bij Cafe [Cafe] te Hilversum, i.v.m. inbraakschade welke niet ter plaatse te repareren was. Tevens moest er voor deze automaten nieuwe gelddeuren besteld worden, welke pas in het nieuwe jaar geleverd konden worden. De toegangsdeur van het cafe was door de inbraak niet goed af te sluiten. Het slot werkte niet meer naar behoren. Wij hebben aangegeven pas na deugdelijk herstel van het slot en een nieuwe ruit in de toegangsdeur, tot herplaatsing van de 2 speelautomaten over te gaan. Tot op heden is de ruit in de toegangsdeur niet hersteld. (…) ”
2.1.7.
Op 10 mei 2012 heeft [appellant] het gehuurde ontruimd.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert [geïntimeerde] ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en veroordeling van [appellant] tot betaling van achterstallige huur en achterstallig automatengeld, beide met wettelijke rente, met (deels na eiswijziging) verdere nevenvorderingen, omdat [appellant] een huurachterstand van meer dan twee termijnen heeft en nalatig is met betrekking tot de afdracht van de helft van de opbrengst uit de speelautomaten. Na eiswijziging heeft [geïntimeerde] betaling van de contractueel bepaalde boete van € 150,00 per dag gevorderd omdat [appellant] in strijd met het bepaalde in artikel 24 van het huurcontract speelautomaten van een derde in het gehuurd had geplaatst.
3.2
De kantonrechter heeft de eiswijziging afgewezen en verder geoordeeld dat [appellant] drie maanden huurachterstand heeft, niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die deze huurachterstand rechtvaardigen en dat [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde opbrengst van de speelautomaten en nalatigheid in de afdracht onvoldoende heeft bestreden. Daarop heeft de kantonrechter de huurovereenkomst ontbonden, [appellant] veroordeeld tot ontruiming en tot betaling van achterstallige huur ad € 7.065,-- , automatengeld ad € 12.357,14 (steeds met wettelijke rente) en buitengerechtelijke kosten ad € 904,00. Verder heeft hij [appellant] veroordeeld tot betaling van € 2.365,-- per maand zolang hij het gehuurde in gebruik heeft, alsmede van de kosten van het geding. Het hoger beroep van [appellant] richt zich tegen deze veroordelingen. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] is tegen de afwijzing van zijn eiswijziging gericht.
3.3
Met grieven I en II voert [appellant] aan dat wel degelijk sprake is geweest van bijzondere omstandigheden waarom hij de huurtermijnen voor juni en juli 2011 en februari 2012 niet kon voldoen. Allereerst werd betaling hem onmogelijk gemaakt omdat het personeel en de klanten van [appellant] door [geïntimeerde] werden bedreigd. Die bedreigingen hebben geestelijke problemen bij [appellant] veroorzaakt, waarvoor hij zich onder behandeling heeft moeten stellen. Verder heeft hij op 29 juli 2012 een betaling ter zake van huur van € 2.320,00 verricht bij GWK Travelex, die retour is gekomen omdat [geïntimeerde] de betaling niet accepteerde. Tenslotte wijst hij erop dat [geïntimeerde] een kapotte speelautomaat nooit heeft willen repareren, terwijl [appellant] voor zijn omzet van de exploitatie van speelautomaten afhankelijk is.
3.3.1.
[appellant] heeft stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij een of meer aangiften heeft gedaan van bedreiging. Daargelaten dat deze stukken niet de aangiften zelf bevatten (zodat uit de stukken niet blijkt wat het feitenrelaas is waarvan aangifte wordt gedaan, wat de aard van de bedreigingen was en wie de persoon is die [appellant] bedreigd zou hebben) waardoor reeds onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is geweest van bedreiging door [geïntimeerde], heeft [appellant] onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de beweerde bedreiging van zijn personeel en klanten - ook indien deze zou vast staan - het hem feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om zijn betalingsverplichtingen na te komen. Daar komt bij dat productie 6 als enige stuk een datum bevat waarop de bedreiging zou hebben plaatsgevonden, namelijk 6 augustus 2011. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een beweerde bedreiging op die datum [appellant] heeft verhinderd de voordien verschuldigde huur van de maanden juni en juli 2011 op tijd te voldoen.
3.3.2.
Uit een door [appellant] overlegde verklaring van Psyq volgt, dat [appellant] hulp zoekt om een traumatisch incident van januari 2012 te verwerken. Uit het rapport blijkt dat [appellant] op 8 januari 2012 bedreigd is met een pistool. De verklaring van Psyq bevat echter geen ondersteuning voor het betoog van [appellant] dat het [geïntimeerde] was die [appellant] toen bedreigde. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg ter comparitie aangiften heeft overgelegd van hemzelf en van zijn broer waaruit zou volgen dat zij door [appellant] en zijn vrienden op 8 januari 2012 zijn mishandeld. Wat er van dit alles ook zij, ook hier valt niet zonder meer in te zien waarom een bedreiging in januari 2012 [appellant] heeft belemmerd om aan zijn huurbetalingsverplichtingen te voldoen, laat staan verplichtingen voor de maanden juni en juli 2011.
3.3.3.
Dat, ten slotte, een door [appellant] op 29 juli 2011 via GWK Travelex gedane contante betaling aan [geïntimeerde] is teruggekomen, volstaat op zichzelf genomen niet ter onderbouwing van [appellant]’s betoog dat [geïntimeerde] zijn huurbetalingen niet accepteerde.
3.3.4.
Wat de kapotte speelautomaat betreft heeft [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg (onder verwijzing naar de onder r.o. 2.1.6. geciteerde e-mail van de monteur) erop gewezen, dat er een inbraak had plaatsgevonden in café [Cafe] en dat hij bereid was tot terugplaatsing van de speelautomaat indien de ruitschade was hersteld; op verzoeken daartoe heeft [appellant] niet gereageerd. Dat laatste heeft [appellant], die in hoger beroep aanvoerde genoodzaakt te zijn geweest nieuwe speelapparaten te plaatsen, niet weersproken. Hij kan reeds daarom niet worden gevolgd in zijn betoog dat [geïntimeerde] zijn exploitatie van de speelautomaten frustreerde.
3.3.5.
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld ten betoge dat bijzondere omstandigheden hem hebben belemmerd aan zijn verplichtingen tot betaling van de huur voor de maanden juni en juli 2011 en februari 2012 te voldoen. Verder heeft hij geen grief gericht tegen de feiten die de kantonrechter onder 1.5. van het in deze zaak gewezen tussenvonnis heeft vastgesteld en de desbetreffende schriftelijke verklaringen, waaruit volgt dat [appellant] niet heeft willen betalen, in hoger beroep ook niet meer gemotiveerd weersproken. De grieven I en II van [appellant] zijn dan ook vergeefs voorgesteld.
3.4
In zijn toelichting op grief III, die is gericht tegen zijn veroordeling tot betaling van [geïntimeerde] deel van de opbrengst van speelautomaten, heeft [appellant] uiteengezet wat de gebruikelijke gang van zaken is bij de exploitatie van speelautomaten. In samenhang daarmee heeft hij aangevoerd dat hij nooit een van de speelautomaten heeft geopend en dat het onmogelijk is de opbrengst van de speelautomaten niet af te dragen, omdat hij geen sleutel heeft en de speelautomaat nooit zelfstandig kan openen.
3.5
Allereerst moet worden benadrukt dat [appellant] niet betoogt, dat (en hoeveel) hij wel heeft afgedragen. Reeds op die grond heeft hij de verschuldigdheid van deze vordering onvoldoende betwist. Met zijn betoog gaat [appellant] er verder aan voorbij, dat[…] nu juist meedeelt (bij herhaling) een afwijking van de gebruikelijke gang van zaken te hebben geconstateerd, namelijk - samengevat - sabotage van de speelautomaten door het lostrekken van antennekabels. [appellant] stelt weliswaar dat dat niet kan omdat hij daar niet bij kan, maar dat is een onvoldoende gemotiveerde betwisting van hetgeen[…] bij herhaling daadwerkelijk in het café van [appellant] verklaart te hebben waargenomen. Aan bewijslevering zoals door [appellant] aangeboden komt het hof dus niet toe. Uit [appellant] betoog valt verder nog de suggestie af te leiden dat[…] de opbrengst zou hebben behouden, omdat het verdelen van de opbrengst altijd via de eigenaar gaat. Tegen de achtergrond dat [geïntimeerde][…] eerst heeft gevraagd om een onderzoek te doen nadat [geïntimeerde] had geconstateerd dat te weinig werd afgedragen, is dit geen serieus te nemen betoog. Nu de opgaven van [geïntimeerde] over de omzettekorten door [appellant] verder niet zijn betwist, is [appellant] terecht tot betaling veroordeeld. Ook grief III van [appellant] faalt.
3.6
De grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel strekt ertoe dat zijn vordering tot betaling van de contractuele boete ten bedrage van € 19.950,00 (133 x € 150,00) alsnog wordt toegewezen.
3.7
In confesso is dat [appellant] andere speelautomaten in zijn café heeft geplaatst; [appellant] heeft verder ook niet betwist dat artikel 24 van de huurovereenkomst zulks op straffe van een boete verbiedt. Hetgeen hiervoor onder 3.3.4 is overwogen brengt voorts mee dat voor zover [appellant] beoogt aan te voeren dat het aan het optreden van [geïntimeerde] te wijten is dat hij die andere apparaten heeft geplaatst, hij daarin niet kan worden gevolgd.
3.8
[appellant] heeft tegen de grief verweer gevoerd met de stelling - samengevat - dat de kantonrechter de eiswijziging ter comparitie, waar [appellant] niet uitdrukkelijk mee instemde, terecht als strijdig met de goede procesorde heeft afgewezen. Dit verweer miskent dat het [geïntimeerde] gezien de herstelfunctie van het hoger beroep vrij stond deze vordering in appel opnieuw in te stellen, hetgeen hij heeft gedaan. In hoger beroep heeft [appellant] verder geen inhoudelijk verweer tegen deze vordering gevoerd. De grief slaagt daarom. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog als gevorderd (vermeerderd met wettelijke rente) worden toegewezen.
3.9
Hetgeen [appellant] in dit geding of in  het geding in eerste aanleg meer of anders heeft aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden. [appellant] heeft zowel in principaal als in incidenteel appel nog bewijs van zijn stellingen aangeboden maar zijn bewijsaanbod wordt, als niet ter zake dienend en overigens als te vaag, gepasseerd.
3.10
De slotsom luidt dat de grieven in het principaal appel falen en de grief in het incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal als hierna in het dictum te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in het principaal en het incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 19.950,00 vanwege verschuldigde contractuele boetes is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om vanwege contractuele boetes tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 19.950,-- aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris en het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op  € 447,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C. Toorman en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.