ECLI:NL:CBB:2014:143
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/775
14045
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2014 in de zaak tussen
[bedrijf] B.V., te [vestigingsplaats], appellante,
(gemachtigde: mr. C.F.M. Jungerman),
en
de minister van Infrastructuur en Milieu (de minister), verweerder,
(gemachtigden: mr. M.B. Gschwind en J. Jacobi).
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2013 (het primaire besluit) heeft de minister appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.7, eerste lid, van de Wet wegvervoer goederen (Wwg). De begunstigingstermijn is bepaald op vier weken met ingang van de tweede dag na dagtekening van het besluit.
Bij uitspraak van 21 juni 2013 (13/412, www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:CBB:2013:7) heeft de voorzieningsrechter van het College naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening van appellante het primaire besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het daartegen ingediende bezwaarschrift.
Bij besluit van 29 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante gegrond verklaard voor zover gericht tegen de begunstigingstermijn, en deze begunstigingstermijn bepaald op zes maanden met ingang van de dag na verzending van het besluit.
Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 oktober 2013 beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2014. Namens appellante waren aanwezig haar gemachtigde en [naam]. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil en staan voor het College vast.
Appellante voert een transportonderneming en beschikt over een communautaire vergunning als bedoeld in artikel 1.1 Wwg, die haar door de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie (NIWO) als het daartoe bevoegde bestuursorgaan is verleend. Op basis van deze vergunning is appellante gerechtigd om als vervoerder (internationaal) goederenvervoer uit te voeren.
De minister is belast met het toezicht op de naleving van de Wwg. Tijdens een bedrijfsinspectie, begonnen op 19 december 2012 heeft verweerder vastgesteld dat appellante in het kader van haar bedrijfsvoering met chauffeurs een combinatie van huur- en arbeidsovereenkomsten aangaat, waarbij de chauffeur een hem ter beschikking staand voertuig (trekker) direct of indirect verhuurt aan appellante en tegelijkertijd bij appellante als chauffeur in dienst treedt. De huursom is gelijk aan de opbrengst van het uitgevoerde vervoer, verminderd met € 400,-- alsmede met de door appellante aan de chauffeur verschuldigde brutoloonkosten, inclusief werkgeversdeel. Appellante stelt de via deze contractuele constructie ingeschakelde chauffeurs de haar door de NIWO verstrekte gewaarmerkte kopieën van haar communautaire vergunning ter beschikking, teneinde het vervoer onder dekking van deze vergunning te laten plaatsvinden.
De communautaire vergunning van appellante is in november 2008, en vervolgens in oktober 2013, verlengd.
2.
Het bestreden besluit strekt ertoe dat appellante zich ervan onthoudt de hierboven bedoelde chauffeurs kopieën van haar vergunning beschikbaar te stellen. De minister merkt deze handeling aan als het ter beschikking stellen van kopieën van een communautaire vergunning aan derden, en daarmee als overtreding van artikel 2.7, eerste lid, Wwg. Per dag waarop de overtreding plaatsvindt verbeurt appellante een bedrag van € 1000,-- met een maximum van € 100.000,--.
3.1
Appellante is van mening dat zij in het kader van haar bedrijfsvoering artikel 2.7, eerste lid, Wwg niet overtreedt. Appellante voert aan dat zij 26 chauffeurs in loondienst heeft, van wie er 19 betrokken zijn bij verhuur van een trekker aan appellante. Onjuist is dat de chauffeurs voor eigen rekening en risico rijden; de risico's van het ondernemen liggen bij appellante. Daarbij moet een strikt onderscheid worden gemaakt tussen de chauffeur als werknemer en de chauffeur als verhuurder van een trekker.
Appellante bestrijdt dat voor de toepassing van artikel 2.7, eerste lid, Wwg van belang is of het vervoer
geheel
voor rekening en risico van de werkgever/vervoerder plaatsvindt.
3.2
De minister is onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wwg (TK 2006-2007, 30896, nr. 3, p. 26, en TK 1989-1990, 21532, nr. 3, p. 18-19) van opvatting dat artikel 2.7, eerste lid, Wwg zo moet worden uitgelegd dat onder 'derde' wordt verstaan "een ander die niet
geheel
voor rekening en risico van de vergunninghouder beroepsvervoer verricht". De minister bestrijdt niet dat appellante ook zelf (financieel) risico draagt zoals het doorbetalen van loon bij ziekte. Het is echter geenszins zo dat het vervoer geheel voor rekening en risico van appellante plaatsvindt. De chauffeurs dragen een deel van de lasten. Daarnaast betalen zij uit de als huur te ontvangen vrachtopbrengst een provisiebedrag en de brutoloonkosten.
In de huurovereenkomst staat verder vermeld dat deze overeenkomst met de arbeidsovereenkomst een geheel vormt, zodat, aldus de minister, onbegrijpelijk is dat deze overeenkomsten volgens appellante strikt van elkaar te onderscheiden zijn.
4.
De Wwg bepaalt, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
beroepsvervoer: vervoer van goederen met een of meer vrachtauto's dat tegen vergoeding van een of meer derden wordt verricht, niet zijnde eigen vervoer;
(…)
vervoerder: de natuurlijke persoon, de rechtspersoon, de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of de maatschap voor wiens rekening en risico het beroepsvervoer of het eigen vervoer wordt verricht;
(…)
vrachtauto: motorvoertuig of een samenstel van voertuigen, dat uitsluitend wordt gebruikt voor vervoer van goederen.
Artikel 1.2
(…)
3.
Een natuurlijk persoon die goederen vervoert met een communautaire vergunning van een derde (…) verricht beroepsvervoer indien hij de vrachtauto waarmee de goederen worden vervoerd in eigendom heeft of de vrachtauto hem anderszins tegen vergoeding ter beschikking is gesteld.
(…)
Artikel 2.1
1.
De communautaire vergunning is de Nederlandse vergunning voor de uitoefening van het beroep van ondernemer van goederenvervoer over de weg, bedoeld in de beroepsverordening voor het wegvervoer, heeft een geldigheidsduur van maximaal vijf jaar en kan telkens voor vijf jaar worden verlengd.
(…)
Artikel 2.7
1.
Het is de houder van een communautaire vergunning (…) verboden om een gewaarmerkte kopie van die vergunning al dan niet tegen betaling ter beschikking te stellen aan een derde ten behoeve van het verrichten van beroepsvervoer.
(…)
Artikel 2.11
1.
Het is een vervoerder verboden beroepsvervoer te verrichten met gebruikmaking van bestuurders van vrachtauto’s die niet bij hem in dienstbetrekking zijn.
2.
Ten blijke van de in het eerste lid bedoelde dienstbetrekking wordt door de vervoerder en de bestuurder van een vrachtauto gezamenlijk een verklaring opgesteld waarin in ieder geval wordt vermeldt [sic] dat:
a. het vervoer voor rekening en risico van de vervoerder wordt verricht; en
b. tussen de vervoerder en de bestuurder van een vrachtauto sprake is van een loons- en gezagsverhouding.
(…) "
5.1
In geschil is of de minister terecht tot handhaving heeft besloten. De vraag die beantwoord dient te worden is of de minister terecht heeft geconcludeerd dat de door appellante gehanteerde contractuele constructie zoals onder randnummer 1 beschreven in strijd is met het bepaalde in de Wwg. Daartoe is van belang of de chauffeurs die voor appellante werkzaam zijn op basis van deze contractuele constructie ten opzichte van haar als 'derden' in de zin van artikel 2.7, eerste lid, Wwg kunnen worden aangemerkt.
5.2
Met 'derden' in de hier aan de orde zijnde zin heeft de wetgever, zoals blijkt uit hetgeen daarover op pagina 23 van de Memorie van Toelichting (Tweede kamer, 2006-2007, 30896, nr. 3, p. 23) is opgemerkt, het oog gehad op chauffeurs die niet voor rekening en risico van de vergunninghouder (vervoerder) beroepsvervoer verrichten. Daarvan is ingevolge artikel 1.2, derde lid, Wwg sprake indien de chauffeur met de communautaire vergunning van een ander goederen vervoert met een vrachtauto die hij in eigendom heeft of die hem anderszins tegen vergoeding ter beschikking is gesteld. Hierbij gaat het, zoals blijkt uit de toelichting (p. 26 Memorie van Toelichting), om chauffeurs die, zonder dat de vergunninghouder (vervoerder) de vrachtauto om niet ter beschikking heeft gesteld, goederen vervoert; hiervan is sprake indien de chauffeur direct of indirect de lasten van de vrachtauto geheel of gedeeltelijk draagt.
5.3
Niet in geschil is dat de chauffeurs van appellante (direct of indirect) alle met de vrachtauto (trekker) verband houdende kosten dragen, waaronder in ieder geval de kosten van brandstof, onderhoud en verzekering. Of de betrokken chauffeur deze kosten kan terugverdienen is afhankelijk van de vrachtopbrengst (die hem als huur wordt uitbetaald) die resteert na aftrek van de brutoloonkosten, inclusief werkgeversdeel en appellantes provisie, en de mate waarin hij zijn transportkosten zal kunnen beheersen. Dit  kenmerkende en bepalende ondernemersrisico van een vervoerder wordt ingevolge de hiervoor aangeduide constructie van appellante niet door appellante als vervoerder maar door een chauffeur van appellante gedragen.
Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het College niet met vrucht worden gesteld dat sprake is van beroepsvervoer dat voor rekening en risico van de appellante wordt verricht. Dat appellante de loonkosten draagt in geval van geen of een daartoe ontoereikende vrachtopbrengst en de oplegger, de te vervoeren lading en het debiteurenrisico verzekert, doet daaraan niet af. Voor zover appellante stelt dat niet de chauffeur als werknemer voornoemd risico draagt maar de chauffeur als verhuurder van de vrachtauto en zij verweerder verwijt dit onderscheid niet te maken, ziet zij eraan voorbij dat in de huurovereenkomst voor de vrachtauto partijen uitdrukkelijk als uitgangspunt nemen dat de verhuurder de chauffeur is die bij appellante in dienst treedt en de arbeidsovereenkomst en huurovereenkomst één geheel vormen en onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Dit uitgangspunt komt tot uitdrukking zowel in de considerans als in de bepalingen van de huurovereenkomst. Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald:
“In aanmerking nemende:
dat verhuurder (...) in dienst is getreden van huurder in de functie van vrachtautochauffeur;
dat partijen naast voornoemde arbeidsovereenkomst een huurovereenkomst wensen te sluiten (...) waarbij verhuurder gedurende de huurperiode zijn trekker (...) ter beschikking zal stellen van huurder;
dat verhuurder zelf als werknemer van huurder de gehuurde auto zal gaan berijden om ten behoeve van de opdrachtgevers van huurder vracht te vervoeren (...)
artikel 2 Duur en einde huurovereenkomst
(...)
2.6 (...)
daar de arbeidsovereenkomst tezamen met de huurovereenkomst in verband met de bedrijfsvoering van huurder één geheel vormt en de overeenkomsten niet afzonderlijk kunnen bestaan.
(...)
Artikel 3 Huurprijs
De huurprijs per periode van 4 weken bedraagt de door huurder ontvangen vrachtopbrengst ter zake van in die periode met de gehuurde auto vervoerde vracht, te verminderen met (...) de bruto loonkosten, inclusief werkgeversdeel, door verhuurder verschuldigd in verband met de tussen verhuurder als werknemer en huurder als werkgever geldende arbeidsovereenkomst.
Artikel 5 Gebruik
5.1.
Tot het besturen van de auto is uitsluitend bevoegd verhuurder als werknemer van huurder (...) Huurder zal (...) aan geen ander(en) enige autosleutel van de auto ter hand stellen (...)”
Het vorenstaande in aanmerking nemend faalt het betoog van appellante. Hierom kan in het midden blijven of van een dienstbetrekking in de zin van artikel 2.11 Wwg reeds geen sprake kan zijn indien het vervoer niet geheel voor rekening en risico van de vervoerder/vergunninghouder geschiedt.
5.4
De slotsom is dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de betrokken chauffeurs als 'derden' in de zin van artikel 2.7, eerste lid, Wwg moeten worden aangemerkt, en dat appellante, door hun gewaarmerkte kopieën van haar communautaire vergunning ter beschikking te stellen, dit voorschrift heeft overtreden. De minister was bevoegd handhavend op te treden, en in het bijzonder ook bevoegd om met toepassing van artikel 5.2 Wwg in samenhang met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een last onder dwangsom op te leggen.
6.1
Appellante heeft voorts gesteld dat de minister bij haar de rechtens te honoreren verwachting heeft gewekt dat haar werkwijze in overeenstemming was met de Wwg. Volgens appellante hebben medewerkers van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) van de minister haar werkwijze geaccordeerd. Daarbij heeft de NIWO appellante een vergunning verleend en deze, terwijl haar werkwijze niet was veranderd, in 2008 verlengd. Ook hieraan kon appellante het vertrouwen ontlenen dat haar werkwijze in overeenstemming met de Wwg was.
6.2
De minister betwist dat zijn inspecteurs de werkwijze van appellante ooit in orde hebben bevonden. Dit is op geen enkele wijze gebleken. Uit bij de NIWO ingewonnen informatie blijkt dat ook de NIWO niet op de hoogte is van enige uitlating aan appellante dat haar bedrijfsvoering niet op juridische bezwaren stuit. Er is op dit vlak dan ook geen sprake van gedane toezeggingen.
7.
Het College overweegt dat slechts in bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan mag worden verlangd dat het afziet van zijn bevoegdheid handhavend op te treden. Weliswaar stelt appellante dat bij haar het vertrouwen is gewekt dat haar werkwijze in overeenstemming met de Wwg was, en dat dit een dergelijke bijzondere omstandigheid oplevert, maar appellante onderbouwt haar stellingname niet met concrete feiten, zodat daaraan wordt voorbij gegaan. De enkele omstandigheid dat de vergunning in 2008 is verlengd is daartoe onvoldoende.
8.1
Appellante kan zich ten slotte niet verenigen met de wijze waarop de minister in dit geval onderzoek heeft uitgevoerd. Volgens appellante heeft ILT medewerkers van appellante aangeschreven en klanten van appellante geïnformeerd over de overtreding zonder dat deze in rechte is komen vast te staan. Dit is onzorgvuldig en getuigt niet van het op grond van artikel 3:2 Awb te vergen zorgvuldig onderzoek. ILT heeft appellante per e-mail van 6 maart 2013 bericht dat handhavend zal worden opgetreden wegens de gestelde overtreding, maar desondanks daarna met chauffeurs gesproken over appellante en haar werkwijze. Dit onderzoek diende geen redelijk doel en wijst erop dat de minister het in artikel 2:4 Awb vervatte gebod voor bestuursorganen om hun taken zonder vooringenomenheid te vervullen, niet naleeft.
8.2
De minister stelt zich op het standpunt dat uit het e-mailbericht van 6 maart 2013 slechts blijkt dat ILT de intentie had om de procedure voor een last onder dwangsom te starten, maar dat ILT eerst nog nader onderzoek wilde verrichten. Vandaar dat in die e-mail ook om nadere gegevens is gevraagd. Van strijd met de artikelen 2:4 en 3:2 Awb is dan ook geenszins sprake.
9.
Het College overweegt dat de onzorgvuldigheden die volgens appellante bij het onderzoek van de minister zijn begaan, losstaan van de feiten zoals deze aan het bestreden besluit ten grondslag liggen, en deze feiten op zichzelf ook niet op enige wijze in twijfel trekken. Reeds daarom kan dit betoog niet leiden tot de conclusie dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3:2 Awb.
Dat de betrokken inspecteur van ILT, na aankondiging van het voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, nader onderzoek heeft verricht, betekent niet dat de        conclusie van de minister dat sprake is van een overtreding, op vooringenomen wijze tot stand is gekomen, ook niet als deze conclusie al vóór dat nadere onderzoek was getrokken. Van strijd met artikel 2:4 Awb is het College dan ook niet gebleken.
10.
Het beroep is ongegrond.
11.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. R.R. Winter en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir				w.g. M.J. van Veen