ECLI:NL:GHSHE:2014:2771
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.776/01
arrest van 12 augustus 2014
in de zaak van
[X.], h.o.d.n. [natuursteen] Natuursteen
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. N.A.E. Adema te Groningen,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.P.A.M. Reynaers -te Roosendaal,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 december 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 216205/HA ZA 10-432 gewezen vonnis van 5 oktober 2011.
13
Het tussenarrest van 10 december 2013
Bij genoemd arrest heeft het hof met instemming van partijen bepaalt dat de deskundige ing. H.W.J. van Hall (hierna: Van Hall) een aanvullend onderzoek zal laten verrichten door[onderzoeksbureau] B.V., waarin een aantal monsters van de tegels zullen worden getest op vorstbestandheid. Het voorschot voor dat nader onderzoek is bepaald op € 1.210, =. Iedere verdere beslissing aangehouden.
14
Het verdere verloop van de procedure
Op 21 februari 2014 heeft het hof het expertiserapport van Van Hall ontvangen, waarin opgenomen de rapportage van[onderzoeksbureau] B.V. Partijen hebben ieder een memorie na deskundigenbericht genomen. Door [appellant] zijn daarbij tevens nog een aantal producties overgelegd. Vervolgens is datum arrest bepaald.
15
De verdere beoordeling
15.1.
In het tussenarrest van 7 mei  2013 in r.o. 8.4 heeft het hof overwogen dat het in deze zaak in de kern gaat over de vraag of de door [appellant] aan [geïntimeerde] geadviseerde en geleverde tegels type Travertin Noce Anticato geschikt waren voor buitengebruik.
Het hof heeft geconstateerd dat op dat punt twee (partij)deskundigen de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige tegenspraken en om die reden opnieuw een deskundige (Van Hall) benoemd. Aan hem zijn de volgende vragen voorgelegd:
Bestaan er normen waaraan natuurstenen tegels dienen te voldoen teneinde als geschikt voor buitengebruik te kunnen worden aangemerkt en als zodanig te worden verkocht ?
Zo ja, voldoen de tegels van 3 en 5 centimeter dikte welke door [appellant] zijn geleverd en door [geïntimeerde] rond haar woning zijn gelegd aan deze normen ?
Zo nee, zijn naar uw deskundig en gemotiveerd oordeel de betreffende tegels geschikt of ongeschikt voor buitengebruik ?
Mocht onderhavig Travertin worden geadviseerd voor buitengebruik ?
Zijn er eisen of voorwaarden te stellen of te vervullen voorafgaande of na het leggen van de betreffende tegels (zoals bijvoorbeeld het impregneren) of tijdens het leggen daarvan (zoals bijvoorbeeld het aanbrengen van een worteldoek onder de tegels, het aanbrengen van dilatatievoegen of andere voegen rondom de tegels of het aanbrengen van een foamlaag tussen de tegels en de woninggevel, het op afschot – ten behoeve van de afwatering – leggen van de tegels of een voldoende vochtafvoer/drainage ter plaatse) zodat breuk of schilfering wordt voorkomen en zijn deze eisen voorwaardelijk voor het oordeel of deze tegels geschikt zijn voor buitengebruik (geschikt mits ….) ? Zijn er dilatatievoegen of is er een foamlaag ter plaatse aangebracht ? Zijn de tegels naar uw mening voldoende op afschot gelegd ?
Indien de nu gelegde tegels zouden moeten worden verwijderd en vervangen door andere tegels, welke kosten (exclusief andere tegels) zijn daaraan verbonden ?
Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing ?
15.2.
De antwoorden van Van Hall op voornoemde vragen houden - samengevat - in dat:
a. a)	de norm NEN-EN 12371 d.d. oktober 2001 aangeeft hoe vorstbestendigheid van tegels getest moet worden;
b, c, d)	het nader onderzoek conform deze norm op de in het bijzijn van partijen uitgenomen monsters uitwijst dat het materiaal niet vorstbestand was, zodat dit niet had mogen worden geadviseerd voor buitengebruik;
e)	er geen eisen of voorwaarden te stellen of te vervullen zijn die kunnen maken dat niet vorstbestendige tegels toch buiten kunnen worden gelegd;
f)	de kosten van verwijderen en vervangen worden geschat op € 5.830,= (incl. BTW).
15.3.
Bij memorie na deskundigenbericht heeft [geïntimeerde] zich achter de conclusies van de deskundige geschaard met dien verstande dat zij zich niet kan vinden in de begroting van de kosten van verwijderen en vervangen. [geïntimeerde] wijst op een hogere door Jabjo afgegeven begroting voor die kosten en voert aan dat van haar niet gevergd kan worden dat zij akkoord gaat met de laagste offerte.
15.4.
Bij memorie na deskundigenbericht maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de deskundige met uitzondering van het oordeel ten aanzien van de kosten. [appellant] handhaaft zijn stelling dat het door hem geleverde Travertin, mits op de juiste wijze gelegd, wel degelijk geschikt is voor buitengebruik. Daarbij verwijst hij naar de door hem overgelegde rapporten van de deskundigen Fransen en Van Luijk. Daarnaast doet [appellant] een beroep op beperking van de schade op grond van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] (art. 6:101 BW). [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] in eerste instantie slechts 150 van de 250 m2 heeft laten leggen en vervolgens bij [appellant] heeft geklaagd over de vorstbestendigheid. Het aanbod van [appellant] om de overige 100 m2 terug te nemen heeft zij toen afgewezen. Later heeft ze die tegels alsnog gebruikt. Daarmee heeft ze zelf het risico van een grotere schade genomen in plaats van de schade beperkt, aldus [appellant].
15.5.
Het hof oordeelt als volgt.
De kernvraag in dit geding is door Van Hall duidelijk en goed onderbouwd beantwoord: het geadviseerde en geleverde (Turkse) Travertin was niet vorstbestendig en derhalve ongeschikt voor gebruik buiten. Daarnaast blijkt uit het rapport van Van Hall dat er  geen eisen of voorwaarden voorafgaande of na het leggen van de tegels te stellen zijn, die ertoe kunnen leiden dat niet vorstbestendig Travertin alsnog buiten kan worden gebruikt. Zoals blijkt uit wat het hof in het tussenarrest onder r.o. 8.5 heeft overwogen, hebben Fransen en van Luijk in hun rapportages, zonder onderzoek aan de in het geding zijnde tegels te plegen, tot uitgangspunt genomen dat (elk soort) Travertin vorstbestendig is. Nu [appellant] bij memorie na deskundigenbericht de uitkomsten van het vorstbestendigheidsonderzoek van het geleverde Travertin niet anders heeft bestreden dan door te volharden in zijn eerdere stellingen en (opnieuw) te verwijzen naar de rapporten van Fransen en Van Luijk zonder die in het licht van de uitkomsten van het vorstbestendigheidsonderzoek nader te onderbouwen, ziet het hof geen aanleiding om de bevindingen van Van Hall niet te volgen. Het hof neemt derhalve het oordeel van Van Hall over omdat dit oordeel het hof overtuigend voorkomt.
Wat [appellant] voor het overige naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden geen aanleiding is. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
15.6.
Met inachtneming van het deskundigenbericht van Van Hall stelt het hof vast dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] geadviseerde en geleverde Travertin ongeschikt was voor gebruik buiten en ook niet door opstoppen of anderszins voor buitengebruik geschikt gemaakt kon worden. De grieven I tot en met III falen om die reden. De grieven IV en V falen in zoverre dat het hof - weliswaar op andere gronden dan de rechtbank - op grond van het voorgaande ook tot de conclusie komt dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde]. Het hof deelt tevens het oordeel dat de overeenkomst in juni 2009 door [geïntimeerde] op goede gronden is ontbonden, zodat er verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan en dat [appellant] schadeplichtig is geworden.
15.7.
Voor zover [appellant] met grief IV ook de hoogte van de schade te betwist, slaagt de grief voor wat betreft de hoogte van de kosten van het verwijderen en opnieuw leggen van de tegels. Van Hall begroot die kosten op € 5.830,= (incl. BTW).  Die kosten zijn door de door de rechtbank aangewezen deskundige Jabjo begroot op € 9.044,=. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, kan redelijkerwijze van haar verlangd worden dat zij de schade herstelt op een manier die niet duurder is dan noodzakelijk.  Nu ook de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige Lengkeek de kosten van herstel op ongeveer € 5000,= schatte, komt het door Van Hall begrote bedrag het hof niet onjuist voor en ziet het hof geen aanleiding om daarvan af te wijken. Voor het overige heeft [appellant] naar het oordeel van het hof de hoogte van de schade niet deugdelijk betwist. De enkele stelling dat de kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige Lengkeek (die [appellant] net zo ondeskundig acht als de door het hof ingeschakelde deskundige) onredelijk hoog zijn, is daarvoor onvoldoende.
15.8.
Het bij antwoordmemorie na deskundigenbericht door [appellant] in dit hoger beroep voor het eerst aangevoerde beroep op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] (waar [geïntimeerde] niet meer op heeft kunnen reageren) is een nieuw verweer, dat het hof passeert. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag voeren. Omstandigheden waaronder uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel kunnen worden aanvaard zijn gesteld noch gebleken.
15.9.
De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover [appellant] daarin is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 20.063,04. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 16.849,04. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
Ook in hoger beroep zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen.
16
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] daarin is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 20.063.04, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen € 16.849,04;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 2.993,38 (griffierecht € 649,= + kosten deskundige € 2.344,38) aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn,  J.C.J. van Craaikamp en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 augustus 2014.