ECLI:NL:GHARL:2015:924
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.163.020/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3588586 VV EXPL 14-149)
arrest van de eerste kamer van 10 februari 2015 in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
tevens eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
[appellant]
,
advocaat: mr. R. Skála, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Garden-End Building B.V.
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:
Garden-End
,
advocaat: mr. M.L. van Dijkman, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van 19 december 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij exploot van 9 januari 2015 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 19 december 2014 met dagvaarding van Garden-End tegen de zitting van 20 januari 2015.
2.2
De appeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen, strekt mede tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis en subsidiair - ingeval van afwijzing van voormelde incidentele vordering - tot aanmerking van het hoger beroep als spoedappel. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"(...) het vonnis van de Kantonrechter (...) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de oorspronkelijke eiseres alsnog af te wijzen, met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
2.3
[appellant] heeft producties in het geding gebracht en van eis geconcludeerd conform de appeldagvaarding.
2.4
Bij memorie van antwoord, tevens houdende antwoord in het incident tot schorsing van de executie (met producties), heeft Garden-End geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 19 december 2014, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident en van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.5
In de hoofdzaak is pleidooi bepaald op 25 februari 2015.
2.6
Partijen hebben gevraagd om op basis van het overgelegde pleitdossier voorafgaand aan het pleidooi arrest te wijzen in het incident.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Ten aanzien van de feiten stelt het hof het volgende voorop. Met
grief I
bestrijdt [appellant] de feitenvaststelling van de kantonrechter voor zover daarin is opgenomen dat partijen op 30 juni 2014 een allonge hebben gesloten waarin onder meer is opgenomen de beëindiging van de huur van [adres 1] te [woonplaats] met wederzijds goedvinden per 30 juni 2014. [appellant] stelt thans met een beroep op misbruik van omstandigheden deze allonge te vernietigen, dan wel verzoekt [appellant] het hof de allonge als vernietigd aan te merken althans alsnog te vernietigen. Aangezien deze grief niet slechts betrekking heeft op feiten, maar ook - en vooral - op rechtsgevolgen die aan de stellingen van [appellant] zouden moeten worden verbonden, gaat het hof daar in zoverre aan voorbij, omdat de kans van slagen in hoger beroep in de regel buiten beschouwing gelaten moet worden bij de beoordeling in een incident als het onderhavige. Het gaat in deze zaak derhalve - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
3.2
Met ingang van 1 juli 2013 respectievelijk 1 april 2013 huurt [appellant] bedrijfsruimten (winkelruimte) gelegen aan de [adres 2] en de [adres 3] te [woonplaats]. De schriftelijke huurovereenkomsten, die zijn aangegaan met de rechtsvoorganger van Garden-End (Geba Holding  B.V. te Barneveld), zijn ondertekend op 1 mei 2013 en voorzien in een huurovereenkomst voor [adres 2] van zes maanden en voor [adres 3] van negen maanden. De huur bedraagt € 12.000,- ([adres 2]) respectievelijk € 6.000,- ([adres 3]) per jaar.
3.3
Eveneens op 1 mei 2013 zijn (de rechtsvoorganger van) Garden-End en [appellant] een huurovereenkomst aangegaan voor bedrijfsruimte (winkelruimte) gelegen aan de [adres 1] te [woonplaats]. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van negen maanden, ingaande op 1 april 2013. De huurprijs bedraagt € 6.000,- op jaarbasis.
3.4
Partijen hebben een nieuwe huurovereenkomst gesloten voor de bedrijfsruimten aan de [adres 2], [adres 3] en [adres 1] voor de duur van drie maanden, ingaande op 1 april 2014 en eindigend op 30 juni 2014. De overeengekomen huurprijs bedraagt € 24.000,- per jaar. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de "Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW" (hierna: de Algemene bepalingen).
3.5
Op 30 juni 2014 hebben [appellant] en (onder meer) Garden-End een allonge ondertekend die betrekking heeft op de huur van de ruimten aan de [adres 2], [adres 3] en [adres 1] De allonge houdt (onder meer) in dat de huurtermijn voor de ruimten aan de [adres 2] en [adres 3] wordt verlengd met twaalf maanden, ingaande op 1 juli 2014 en eindigend (zonder dat opzegging is vereist) op 30 juni 2015, en voorziet in de mogelijkheid voor de verhuurder om de huur met ingang van 1 januari 2015 tussentijds te beëindigen met een opzegtermijn van één maand.
3.6
In de allonge is voorts bepaald dat de huurovereenkomst met betrekking tot de ruimte aan de [adres 1] met wederzijds goedvinden eindigt op 30 juni 2014. De bepalingen van de allonge die afwijken van de semi-dwingendrechtelijke bepalingen van huurrecht, zijn door de kantonrechter goedgekeurd bij beschikking van 21 juli 2014.
3.7
Uit hoofde van de huurovereenkomst en de allonge diende [appellant] ingaande 1 juli 2014 maandelijks € 1.500,- (exclusief btw) aan Garden-End te voldoen. Vanaf 1 juli 2014 heeft [appellant] echter geen huur meer betaald voor het gebruik van de ruimten aan de [adres 2] en [adres 3].
3.8
Bij aangetekende brief van 3 oktober 2014 heeft Garden-End de huur opgezegd tegen 1 januari 2015.
3.9
In eerste aanleg heeft Garden-End na wijziging van eis gevorderd (samengevat) veroordeling van [appellant] tot ontruiming van de gehuurde winkelruimten aan de [adres 2] en [adres 3], tot oplevering van genoemde winkelruimten conform de huurovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- en tot betaling bij wijze van voorschot van € 9.000,- aan achterstallige huur.
3.10
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 19 december 2014 als volgt beslist:
veroordeelt [appellant]
I	om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, de winkelruimten gelegen te [woonplaats] aan de [adres 2] en [adres 3] met medeneming van het zijne en de zijnen te ontruimen en te verlaten en door afgifte der sleutels aan Garden-End ter beschikking te stellen;
II	om de winkelruimten gelegen te [woonplaats] aan de [adres 2] en [adres 3] conform de opleveringsverplichting die volgt uit de huurovereenkomst bij het einde van het gebruik aan Garden-End ter beschikking te stellen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00, in geval dat [appellant] het gehuurde niet conform de opleveringsverplichting die volgt uit de huurovereenkomst aan Garden-End ter beschikking heeft gesteld;
III	om - bij wijze van voorschot - tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 9.000,-- aan achterstallige huur aan Garden-End te voldoen, binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis;
IV	in de kosten van het geding, aan de zijde van Garden-End tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 462,00 aan griffierecht, € 79,15 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ontzegt het meer of anders gevorderde.
3.11
Voormeld vonnis is op 9 januari 2015 betekend aan [appellant].
3.12
Bij exploot van 26 januari 2015 is [appellant] aangezegd dat de ontruiming op 30 januari 2015 zal plaatsvinden en dat hij € 25.000,- aan verbeurde dwangsommen dient te voldoen.
3.13
Op 30 januari 2015 heeft de ontruiming plaatsgevonden van de winkelruimten aan de [adres 2] en [adres 3], waarvan door de deurwaarder proces-verbaal is opgemaakt.
4
De beoordeling in het incident
4.1
[appellant] vordert schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis van de kantonrechter totdat in hoger beroep is beslist. Aan zijn incidentele vordering legt [appellant] (samengevat) het volgende ten grondslag. De allonge van 30 juni 2014 is tot stand gekomen door misleiding dan wel door misbruik van omstandigheden. Volgens [appellant] waren partijen een verlenging overeengekomen van de huur van de winkelruimten gelegen aan de [adres 2], [adres 3] én [adres 1] In de concept-allonge die Garden-End aan [appellant] heeft toegezonden, was dit ook expliciet opgenomen. De definitieve allonge heeft Garden-End toegezonden met de mededeling dat deze zo spoedig mogelijk ondertekend retour gezonden moest worden. Dat heeft [appellant] gedaan, in de veronderstelling dat concept en definitieve allonge gelijkluidend waren. Aldus heeft Garden-End [appellant] misleid en heeft Garden-End bewerkstelligd dat [appellant] zijn drie winkels moest onderbrengen in twee panden. [appellant] heeft de goederen uit [adres 1] opgeslagen in [adres 3], met als gevolg dat laatstgenoemde ruimte niet langer als winkel kon worden gebruikt. Het was onmogelijk om de huur voor twee panden met één winkel te verdienen, waardoor hij schade heeft geleden, zo stelt [appellant]. Daarnaast vertonen de gehuurde percelen aanzienlijke schade, die hij steeds heeft gemeld aan Garden-End, maar in ieder geval aan een door Garden-End ingeschakelde derde. Garden-End heeft echter niets gedaan om de schade te verhelpen, aldus [appellant]. Garden-End heeft geen belang bij ontruiming van de percelen [adres 2] en [adres 3], omdat hij heeft voorgesteld de huurachterstand door middel van een lening te voldoen en een garantie af te geven voor de lopende maanden, aldus tot zover [appellant].
4.2
Garden-End heeft ten verwere (samengevat) aangevoerd dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 1  januari 2015 en dat ontruiming van het gehuurde op 30 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Garden-End bestrijdt de stelling van [appellant] dat de allonge op basis van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De beëindiging van de huur van [adres 1] is juist op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] zelf in de allonge opgenomen, aldus Garden-End. Verder betwist Garden-End dat de panden [adres 2] en [adres 3] gebreken vertoonden die voor rekening komen van de verhuurder. Zelfs al zou dat anders zijn, dan nog was [appellant] op grond van artikel 18.1 van de Algemene bepalingen (waarin is bepaald dat de bevoegdheid tot opschorting alleen bestaat indien de verhuurder in gebreke is met het herstel en de huurder zelf tot het verhelpen van de gebreken is overgegaan) niet gerechtigd de huurbetaling op te schorten, aldus tot zover Garden-End.
4.3
De vraag waar het in het onderhavige incident - primair - om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest.
4.4
Het hof overweegt dat de door [appellant] gehuurde winkelruimten aan de [adres 2] en [adres 3] inmiddels zijn ontruimd. In zoverre is het bestreden vonnis reeds ten uitvoer gelegd. Voor wat betreft de onderdelen I en II van het dictum van de kantonrechter, zoals vermeld in 3.10, geldt daarom dat [appellant] geen belang meer heeft bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Voor zover de stellingen van [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering hierop betrekking hebben, zal het hof die onbesproken laten.
4.5
Ten aanzien van het bedrag van € 9.000,- ten titel van achterstallige huur tot betaling waarvan [appellant] in onderdeel III van het dictum van de kantonrechter is veroordeeld, geldt het volgende. De hoogte van de huurachterstand is door [appellant] ook in hoger beroep niet betwist. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt waarom sprake zou zijn van gebreken die door de verhuurder zouden moeten worden hersteld en dat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij Garden-End heeft aangespoord om tot herstel van de gebreken over te gaan. Ook in hoger beroep stelt [appellant] weliswaar dat hij Garden-End in gebreke zou hebben gesteld, maar ook thans blijft een afdoende onderbouwing daarvan achterwege. De kantonrechter heeft er voorts niet aan voorbij gezien dat in kort geding terughoudendheid dient te worden betracht bij een veroordeling tot betaling van een geldsom. Op grond van het vorenoverwogene oordeelt het hof dat van een misslag, feitelijk of juridisch, geen sprake is.
4.6
[appellant] heeft voorts onvoldoende gesteld om te ontkrachten dat - zoals de kantonrechter heeft overwogen - het ervoor gehouden moet worden dat aan de zijde van [appellant] sprake is van betalingsonwil en dat niet valt uit te sluiten dat de verhaalsmogelijkheden van Garden-End allengs geringer worden. Alles bij elkaar genomen ziet het hof - ook in hetgeen overigens namens [appellant] is aangevoerd - geen grond voor het oordeel dat de belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van Garden-End bij executie van het beroepen vonnis van 19 december 2014. De vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen.
4.7
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident
wijst de vordering af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. A.M. Koene, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 februari 2015.