ECLI:NL:RBOVE:2014:710
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton- en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/133476 HAZA 12-426
datum vonnis: 12 februari 2014
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
mr. [NAAM], handelend in zijn hoedanigheid van curator van
de Stichting Horeca-Initiatieven,
kantoorhoudende te Enschede,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
verder te noemen: de curator,
advocaat: mr. M.M.J. Severiens te Enschede,
tegen
1
de stichting
Stichting Alifa,
gevestigd te Enschede,
gedaagde in conventie,
verder te noemen: Alifa,
advocaat: mr. W. van de Wetering te Enschede,
2
[verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [verweerder 2],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. F.J. Bleker te Almelo.
1
Het procesverloop
1.1
De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
(i) dagvaarding met 15 producties;
(ii) conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie zijdens [verweerder 2] met 14 producties;
(iii) conclusie van antwoord zijdens Alifa met 24 producties;
(iv) conclusie van voorwaardelijk antwoord in reconventie;
waarna op 18 oktober 2013 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarbij
(v) de curator een akte overlegging producties heeft genomen met 6 producties, waarna
(vi) de curator bij brief van 22 oktober 2013 zijn brieven van 19 oktober 2010 aan [verweerder 2] en van 27 oktober 2010 aan Alifa in het geding heeft gebracht.
1.2
De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of
onvoldoende betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
2.1
Op 1 juli 2003 is opgericht de Stichting Horeca-Initiatieven (verder: SHI) met als doel  (artikel 2 van de statuten):
1.	het exploiteren van horecabedrijven, waarbij eventueel te maken winsten ten goede
dienen te komen aan activiteiten gericht op verbetering van de leefbaarheid in het
[…] werkgebied van de stichting;
2.	het uitvoeren van sociaal-cultureel werk casu quo wijkwelzijnswerk voor de
inwoners van de gemeente Enschede, met de nadruk op de inwoners van de
zuidwijken Helmerhoek, Stroinkslanden en Wesselerbrink in Enschede;
3.	het bevorderen van de leefbaarheid van het […] werkgebied van de stichting
4.	al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe in de ruimste zin
bevorderlijk kan zijn
.
2.2
Bij akte d.d. 27 januari 2005 is lid 2 van de doelomschrijving geschrapt.
2.3
Artikel 4 van de statuten bepaalde dat er een Raad van Toezicht (verder: RvT) bij SHI diende te zijn waarvan -aldus lid 7 van artikel 4: "De leden [….] geen andere personen [kunnen] zijn dan de leden van de Raad van Toezicht van de Stichting Wijkwelzijn Zuid te Enschede …".
2.4
[verweerder 2] was de enige bestuurder van SHI. Hij is benoemd door de RvT met een aanstelling van één dag per week.
2.5
Stichting Wijkwelzijn Zuid (verder SWZ) is een stichting die zich ten doel stelt zorg te dragen voor het welzijn van de bewoners van met name Enschede Zuid. SWZ is met een aantal andere stichtingen met een gelijk doel een juridische fusie aangegaan. De verkrijgende stichting was Stichting Welzijn Enschede (verder: SWE). SWE heeft op
30 mei 2006 haar naam gewijzigd in Alifa. De rechtbank zal verder, net als partijen, (ook) spreken over SWZ, nu dat in wezen de naam was die Alifa voerde ten tijde van de in deze procedure relevante feiten.
2.6
SWZ heeft, tezamen met de gemeente Enschede en de woningbouwcorporatie Domijn (verder: Domijn), vanaf ongeveer 2002 een sociaal maatschappelijk project ontwikkeld voor een aan de zuidkant van Enschede gelegen gebied, ook wel aangeduid als
"de Kop van het Park" (namelijk het Wesselerbrinkpark).
2.7
Naast andere faciliteiten (zoals een kinderboerderij en een speelgebied) zou ter plekke een horecavoorziening worden gerealiseerd, de Koperen Koekenpan, terwijl daarnaast zogeheten "welzijnscomponenten" zouden worden gerealiseerd, zoals een arbeidsproject en een wijkgerichte projectkeuken.
2.8
Met het oog op in het bijzonder de in rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 bedoelde activiteiten, voor zover die met horeca te maken hadden, is SHI opgericht.
2.9
Domijn was bij de planning en gedachtenvorming van het sociaal maatschappelijk project betrokken en verhuurde aan SHI bedrijfsruimte "als casco" aan de
Wesselerweg 15 te Enschede krachtens een op 5 april 2005 door Domijn getekende huurovereenkomst (welke niet namens SHI is getekend) voor een bedrag van
€ 126.000,-- per jaar, exclusief BTW en voor de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 januari 2010.
2.10	"
De Koperen Pannenkoek" is geopend op 17 januari 2005 en het restaurant was vanaf februari 2005 operationeel. Dit was aanzienlijk later dan de bedoeling was.
2.11
Naast zijn betrekking bij SHI (zie rechtsoverweging 2.4) was [verweerder 2] in dienst bij SWZ en had hij een andere nevenfunctie ([nevenfunctie]). [verweerder 2] had de beschikking over een leaseauto waarvan de kosten door SHI werden gedragen.
2.12
SHI is op 18 januari 2006 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
3
De vordering
De curator vraagt de rechtbank:
( i) te verklaren voor recht, dat gedaagden
a. als (indirect) bestuurder c.q. medebeleidsbepaler van SHI hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en [dat] dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van SHI als bedoeld in de artikelen 2:300a jo. 2:138 BW, als gevolg waarvan gedaagden hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, jegens de failliete boedel van SHI aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van SHI;
b. de belangen van SWZ op onrechtmatige wijze hebben laten prevaleren boven die van SHI;
c. in strijd met de op hen rustende zorgplicht niet, althans onvoldoende hebben ingegrepen in het beleid van SHI en zodoende onrechtmatig hebben gehandeld;
d. onrechtmatig hebben gehandeld door SHI onder hun leiding en toezicht, ondanks de telkenmale tegenvallende resultaten voort te laten gaan verplichtingen aan te gaan en uitgaven te doen, zonder tijdig zeker te stellen, dat afdoende financiering bestond en in het bijzonder dat voor de financiering daadwerkelijk een beroep op Domijn kon worden gedaan (en derhalve SHI schulden aan te laten gaan in de wetenschap dat deze niet zouden kunnen worden voldaan);
( ii) en daarnaast te verklaren voor recht dat
[verweerder 2], als (indirect) bestuurder van SHI zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld
als bedoeld in artikel 2:9 e.v. BW, als gevolg waarvan hij jegens de failliete boedel
van SHI aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van SHI, althans
gehouden is tot schadevergoeding,
en dat
Stichting Alifa onrechtmatig heeft gehandeld jegens SHI door niet zelf (een groter
gedeelte van) de kosten voor de zogeheten “SWZ-inzet”, voor personeel en
administratie, alsmede van de beloning van [verweerder 2], te dragen, waaronder de
kosten van de auto waarvan [verweerder 2] ook ten behoeve van zijn werkzaamheden
voor SWZ gebruik maakte en SHI (een buitenproportioneel gedeelte van) deze
kosten te laten dragen.
( iii) en voorts
gedaagden (hoofdelijk), althans elk voor zich te veroordelen tegen behoorlijk
bewijs van kwijting aan eiser te betalen, des dat de één betalend, de anderen zullen
zijn bevrijd:
a. primair: gedaagden hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, te veroordelen des dat de één betaald heeft de anderen zullen zijn gekweten, tot betaling van een bedrag van € 893.090,63, althans € 600.000,--, bij wijze van voorschot op het boedeltekort in het faillissement van SHI, althans
subsidiair: een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot;
b. primair: gedaagden tevens hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, te veroordelen des dat de één betaald heeft de anderen zullen zijn gekweten, tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement van SHI, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit is komen vast te staan na de te houden verificatievergadering, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder onder meer begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten, althans
subsidiair: een schadevergoeding ad € 893.090,63, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans
meer subsidiair: een schadevergoeding, door de rechtbank op grond van artikel 6:97 BW te begroten, althans
meest subsidiair: een schadevergoeding nader op te maken bij staat;
c. de kosten van dit geding;
d. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan eiser van de na het vonnis van de rechtbank gevallen kosten, de zogenaamde “nakosten”, conform het liquidatietarief van rechtbanken, te begroten op € 131,-- zonder betekening van het in deze te wijzen vonnis, respectievelijk € 199,-- in geval van betekening van het in deze te wijzen vonnis;
( iv) althans zodanig te oordelen als de rechtbank geraden acht.
4
De standpunten van partijen
de curator
4.1
De curator stelt dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement de -voor een pannenkoekenhuis- onverantwoorde uitgaven waren.
4.2
In het bijzonder heeft de curator daarbij het oog op:
(i) de managementkosten van circa € 35.000,-- (loonkosten voor één dag per week en leaseauto), terwijl [verweerder 2] daarnaast op de loonlijst van SWZ stond;
(ii) de dure inventaris van het pannenkoekenhuis en die van de projectkeuken;
(iii) een, naar het oordeel van de curator, te hoge post "immateriële activa";
(iv) onverantwoord hoge "aanloop- en proceskosten" zoals huur-, advies-, accountants-, reclame- en advertentiekosten en schoonmaakkosten.
Dit een en ander blijkt, volgens de curator, onder meer uit de kolommenbalans 2005.
4.3
Deze kosten zijn veel te hoog geweest in verhouding tot de in de bedrijfstak gehanteerde ervaringscijfers en de prognoses waren veel te optimistisch en moesten keer op keer worden bijgesteld.
4.4
Daarnaast stelt de curator dat SHI "is opgezadeld" met kosten van SWZ, welke SWZ zelf behoorde te dragen. Dit betreft "proceskosten" over de periode 2002/2004 van in totaal € 263.945,-- en in 2005 ruim € 50.000,--.
4.5
De curator stelt voorts dat de leaseauto die [verweerder 2] gebruikte naar rato van [verweerder 2]' werkzaamheden voor SWZ, ten laste van SWZ hadden moeten worden gebracht.
4.6
Volgens de curator hadden "opstartkosten" niet onder de in rechtsoverweging 4.2 onder (iii) bedoelde immateriële vaste activa behoren te worden geactiveerd op de balans en ontstond daardoor een misleidend, althans niet getrouw, beeld van de vermogenstoestand van SHI.
4.7
De curator verwijt [verweerder 2] dat de boekhouding van SHI geen getrouw beeld gaf als gevolg van de in rechtsoverweging 4.6 bedoelde activering van immateriële activa èn door het verwerven (en op de balans zetten) van een "bovenmatige inventaris".
4.8
Op grond daarvan, en onder meer stellende dat SHI vennootschapsbelastingplichtig was, stelt de curator -kort gezegd- dat [verweerder 2] zijn boekhoudplicht heeft geschonden en dus zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat moet worden vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.9
Daarnaast stelt de curator dat niet gebleken is dat [verweerder 2] een behoorlijke administratie heeft gevoerd als bedoeld in art. 2:10 BW.
4.10
Door de aldus onjuiste boekhouding ook aan derden, zoals de bank ([bank]) en Domijn te presenteren zijn die derden, in het bijzonder Domijn, SHI blijven financieren. Domijn was, naast haar hoedanigheid van verhuurder, ook uit hoofde van een borgstelling jegens de bank ten behoeve van SHI, financieel betrokken.
4.11
De curator verwijt [verweerder 2] verder dat deze niet, althans onvoldoende, heeft ingegrepen in het beleid van SHI en zich aldus heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijke taakvervulling.
4.12
Ook heeft [verweerder 2], aldus de curator, niet juist en tijdig gerapporteerd aan de RvT en ook Domijn niet tijdig en volledig geïnformeerd.
4.13
Voorts verwijt de curator [verweerder 2] in het zicht van het faillissement een aantal betalingen "selectief" te hebben gedaan, met name een bedrag van bijna € 4.750,-- (overuren werknemers).
4.14
Al het voorgaande komt, aldus de curator, neer op onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
4.15
De curator stelt voorts dat het hiervoor kort aangeduide handelen c.q. nalaten van [verweerder 2] neerkomt op onrechtmatig handelen van [verweerder 2] ten aanzien van de gezamenlijke schuldeisers, nu [verweerder 2] zich bewust moet zijn geweest van de dreigende insolventie, maar niettemin "aanvullende verplichtingen" aanging en
"niet tijdig de steven heeft gewend".
4.16
De curator stelt ten aanzien van Alifa in de eerste plaats dat Alifa (toen nog geheten, en hierna weer te noemen, SWZ) feitelijk beleidsbepaler was en als zodanig haar taak onbehoorlijk heeft vervuld.
4.17
Volgens de curator was SWZ feitelijk beleidsbepaler nu er een personele unie bestond tussen SHI en SWZ (zie rechtsoverweging 2.3).
4.18
De curator stelt -kort gezegd- dat SWZ in het algemeen haar belangen heeft laten prevaleren boven die van SHI, onder andere tot uiting komend in de doorbelasting van kosten van SWZ aan SHI en het niet bijdragen in de kosten van de leaseauto van [verweerder 2].
4.19
Op grond van dezelfde feiten die de curator [verweerder 2] verwijt, en stellende dat SWZ actief betrokken was bij het beleid van SHI, en door de personele unie de feitelijke controle over SHI had, stelt de curator -kort gezegd- dat ook SWZ wegens onbehoorlijke taakvervulling als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk is.
4.20
De curator stelt “dat "het vooromschreven onbehoorlijk bestuursgedrag" een aanwijsbare rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie".
4.21
Ook SWZ wordt verweten dat zij eerder had moeten ingrijpen, in elk geval toen haar duidelijk moest zijn dat SHI niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, hetgeen, aldus de curator, in elk geval zo was toen, in november 2004, in de RvT besproken werd dat SHI niet zou meedoen aan de toen beoogde samenwerking en fusie van een aantal Enschedese welzijnsinstellingen.
4.22
De curator stelt voorts dat SWZ ook jegens SHI een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door te handelen als kort uiteengezet in rechtsoverweging 4.18.
[verweerder 2]
in conventie
4.23
[verweerder 2] wijst er op dat aan het sociaal maatschappelijk project, als omschreven in rechtsoverweging 2.6, mede een overeenkomst ten grondslag lag tussen SWZ en Domijn d.d. 15 mei 2003. Daarin wordt, onder meer, erkend dat voor het project subsidies noodzakelijk zijn om het project rendabel te maken en dat het project
"een aanzienlijk onrendabel investeringsgedeelte [kent]".
4.24
De hele opzet van het project, aldus [verweerder 2], was om een bijdrage te leveren aan de sociale omgeving van de zuidelijke wijken van Enschede, terwijl van meet af aan voor SWZ en Domijn, de beide initiatiefnemers, duidelijk was dat de investeringen die moesten worden gedaan, maar ten dele gedragen zouden kunnen worden door de exploitatie van de horeca. Het sociaal maatschappelijke karakter stond voorop. Een en ander blijkt ook uit het businessplan dat in het voorjaar van 2001 is vastgesteld
("de uitspanning", een restaurant met een sociaal doel).
4.25
De initiatiefnemers gingen ervan uit dat de zogenaamde "onrendabele top" onder andere met subsidies zou worden gedekt. Dat leek kansrijk, maar lukte uiteindelijk niet, onder andere omdat andere subsidieaanvragen (van de gemeente Enschede) voor gelijkwaardige projecten de voorkeur kregen.
Het is niet aan hem, [verweerder 2], te wijten dat geen, althans onvoldoende, subsidies werden ontvangen ter dekking van de onrendabele top.
4.26
Tot het verminderen van de onrendabele top door het schrappen van investeringen in sociale aspecten, heeft [verweerder 2] wel geadviseerd, maar daartoe is in overleg met Domijn niet besloten omdat Domijn aan de sociale doelstelling wenste vast te houden.
4.27
Tussen Domijn en SHI werd op 9 juli 2003 een overeenkomst gesloten (verder: de overeenkomst) die in de plaats kwam van de in rechtsoverweging 4.23 genoemde overeenkomst tussen SWZ en Domijn.
4.28
De overeenkomst, aldus [verweerder 2], bood hem als bestuurder van SHI het vertrouwen dat Domijn door huurverlaging, een schenking, door het garanderen van verplichtingen van SHI jegens de bank of anderszins SHI financieel "rugdekking" zou geven.
4.29
Domijn gaf aanvankelijk, aldus [verweerder 2], ook gevolg aan haar toezeggingen door in september 2004 ten behoeve van SHI een bankgarantie af te geven van € 620.000,--.
4.30
Geheel in strijd met de sociaal maatschappelijke intenties van het project is Domijn, toen de omzet van het pannenkoekenhuis bleef tegenvallen, het project uitsluitend gaan beoordelen conform een horeca-exploitatie met winstoogmerk.
4.31
[verweerder 2] stelt dat SHI geen stichting is die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, als bedoeld in artikel 2:300a BW, zodat om die reden artikel 2:138 BW ook niet van toepassing is, op welke laatste bepaling de curator zijn bestuurdersaan-sprakelijkheidsvordering mede baseert.
4.32
Ten aanzien van de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht wijst [verweerder 2] er in de eerste plaats op dat de curator te weinig heeft gesteld om zulks aannemelijk te maken. Integendeel -aldus [verweerder 2]- de curator heeft in de faillisse-mentsverslagen opgenomen dat de boekhouding op orde was. Bovendien was de jaarrekening 2004 gecontroleerd en van een verklaring voorzien door een register-accountant.
4.33
Voorts stelt [verweerder 2], met een beroep op art. 2:138, lid 6, dat een vordering als hier bedoeld, slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voor faillissement, dus
in casu
alleen met betrekking tot feiten ná 18 januari 2003.
4.34
In elk geval, aldus [verweerder 2], heeft de curator onvoldoende gesteld, om te kunnen aannemen dat [verweerder 2]' hier bedoelde onbehoorlijke taakvervulling het faillissement heeft veroorzaakt.
4.35
De echte oorzaken van het faillissement waren de tegenvallende resultaten en het feit dat Domijn zich terugtrok.
4.36
[verweerder 2] stelt dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij, [verweerder 2], zijn taak als bestuurder van SHI onbehoorlijk heeft vervuld.
Hij heeft steeds te goeder trouw gehandeld als een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou doen.
4.37
Anders dan de curator stelt heeft [verweerder 2] ook tegenover SHI zijn taak steeds behoorlijk vervuld, èn steeds in het belang van SHI, nimmer in zijn eigen belang.
4.38
Ten aanzien van de vordering van de curator als bedoeld in rechtsoverweging 4.15 (onrechtmatig handelen jegens gezamenlijke schuldeisers), stelt [verweerder 2] dat daarvan geen sprake is.
Hij heeft integendeel te allen tijde in het belang van SHI gehandeld, is geen aanvullende verplichtingen aangegaan en heeft er alles aan gedaan om de omzet te verhogen en de kosten te verminderen.
4.39
[verweerder 2] betwist overigens dat de curator bevoegd is namens de gezamenlijke crediteuren een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in te stellen. Er is geen sprake van dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld. De verreweg belangrijkste schuldeiser, Domijn, was van de hele situatie tot het laatst op de hoogte en bemoeide zich intensief met het project. De curator kan niet geacht worden het collectieve belang van de schuldeisers te behartigen en dient dus niet ontvankelijk te worden verklaard.
4.40
De curator laat bovendien na iets te stellen ten aanzien van de overige vereisten van het hier aan de orde zijnde artikel 6:162 BW.
4.41
[verweerder 2] ontkent dat hij de belangen van SWZ heeft laten prevaleren. Voor het arrangement op grond waarvan SHI de leaseautokosten droeg, bestonden goede, zakelijke redenen.
4.42
Het salaris van [verweerder 2] was niet buitensporig, maar marktconform en aan de cao gerelateerd.
4.43
Bij de verkoop van de leaseauto is [verweerder 2] niet bevoordeeld. Die verkoop is gedaan om kosten te besparen.
4.44
[verweerder 2] heeft bij het maken van beleidskeuzen steeds deskundige adviezen ingewonnen. Ook heeft hij regelmatig en volledig gerapporteerd aan de RvT. Trouwens, ook Domijn werd door hem van de gang van zaken op de hoogte gehouden.
4.45
Van selectieve betalingen in het zicht van faillissement is geen sprake. Het betalen van overuren van twee medewerkers was een regelmatige betaling. Er zijn geen bijkomende omstandigheden die die betaling of enige andere onrechtmatig doen zijn.
4.46
[verweerder 2] heeft bij het bepalen van het beleid van SHI vertrouwd en mocht vertrouwen, op de toezeggingen van Domijn (in de overeenkomst) dat Domijn rugdekking zou geven. Anders dan de curator stelt, heeft hij zich aan de voorwaarden van (artikel 2 van) de overeenkomst gehouden. [verweerder 2] mocht er dus op rekenen dat Domijn SHI zou blijven ondersteunen. Toen dat plotsklaps niet gebeurde, restte [verweerder 2] geen andere mogelijkheden dan zelf het faillissement aan te vragen.
4.47
Er is geen sprake geweest van onverantwoorde uitgaven. De curator stelt dienaangaande te weinig. Alle kosten moeten worden gezien in het kader van de andere activiteiten van SHI.
in voorwaardelijke reconventie
4.48
[verweerder 2] stelt in voorwaardelijke reconventie dat hij, als gevolg van "publicaties in de openbare verslaggeving rondom het faillissement van SHI" onder andere geen directeur is geworden van de Volksuniversiteit Enschede. [verweerder 2] acht die publicaties jegens hem onrechtmatig en vraagt de rechtbank dienaangaande een verklaring voor recht te geven, de curator te veroordelen tot het vergoeden van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat, en te veroordelen tot het betalen van een voorschot op die schadevergoeding van € 100.000,--.
Alifa
4.49
Alifa stelt primair dat zij niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder c.q. beleidsbepaler van SHI in de zin van artikel 2:138, lid 7 BW.
4.50
Alifa stelt voorop dat de curator daartoe geen, althans onvoldoende, feiten heeft gesteld.
4.51
SWZ, aldus Alifa, was als rechtspersoon noch formeel, noch materieel bestuurder en heeft als zodanig geen enkele beleids- of bestuurshandeling verricht als ware zij bestuurder.
4.52
De situatie tussen SHI en SWZ is een geheel andere dan de situatie van moeder- en dochtervennootschappen, waarbij de moedervennootschap het beleid van de dochter bepaalt, welke laatste situatie de curator als voorbeeld aanvoert.
4.53
In het geval van SWZ en SHI was weliswaar sprake van een personele unie, maar de beide stichtingen stonden in een zakelijke verhouding tot elkaar, iets wat ook tot uitdrukking komt in (artikel 3 van) de overeenkomst.
4.54
Subsidiair voert Alifa aan dat bij SHI geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138, lid 1 BW.
Zij voert daarbij in wezen hetzelfde aan als [verweerder 2] ter zake heeft gedaan (als hiervoor kort samengevat in rechtsoverwegingen 4.23/4.47).
4.55
In aanvulling daarop, en meer in het bijzonder, stelt Alifa dat de curator onvoldoende onderbouwt dat bepaalde "proces- en incidentele kosten" in de jaren 2002 tot en met 2004 door SWZ bij SHI in rekening zijn gebracht, laat staan dat daarvoor, voor zover bepaalde kosten in rekening zijn gebracht, een deugdelijke grondslag ontbrak.
4.56
Alifa betwist de juistheid van de overzichten (met name producties 5, 6 en 7 bij dagvaarding) waar de curator zich in dit verband op beroept, en stelt dat de curator onvoldoende onderbouwt dat en zo ja tot welke bedragen deze kosten door SWZ bij SHI in rekening zijn gebracht.
4.57
Ook, aldus Alifa, ontbreekt enige onderbouwing bij de stelling van de curator dat SWZ in 2005 € 50.000,-- bij SHI in rekening heeft gebracht.
4.58
Alifa stelt in dit verband nog dat in de loop der jaren door haar personeelsleden van tijd tot tijd werkzaamheden ten behoeve van SHI zijn verricht, welke werkzaamheden conform afspraak door SWZ bij SHI tegen een redelijke uurvergoeding in rekening zijn gebracht. De accountant en de RvT waren hiervan op de hoogte.
4.59
Ten aanzien van het ter beschikking stellen van een leaseauto aan [verweerder 2], waarvan alle kosten ten laste van SHI werden gebracht, stelt Alifa dat dit een tussen SWZ en SHI overeengekomen constructie was, waartegenover stond dat [verweerder 2] in feite één dag per week voor SHI werkte zonder loonkosten voor die dag. Dit was ook duidelijk afgesproken in een addendum bij [verweerder 2]' arbeidsovereenkomst.
4.60
Alifa stelt meer subsidiair dat, indien al sprake zou zijn van onbehoorlijke taakvervulling, die niet aan haar te wijten is en dat in elk geval de verwijten aan haar adres van zodanig geringe aard zijn dat zij niet aansprakelijk is.
4.61
Alifa betwist dat SWZ als rechtspersoon een zorgplicht had jegens de gezamenlijke crediteuren en dat SWZ, vanwege de personele unie tussen haar en SHI, over inzicht beschikte in de financiële situatie van SHI.
4.62
De beslissing, in november 2004, om SHI niet te laten mee fuseren in de beoogde juridische fusie van een aantal welzijnsstichtingen, was ingegeven door zakelijke overwegingen en was bovendien genomen op een moment dat de horecagelegenheid nog niet eens van start was gegaan.
4.63
Op dat moment wist, voor zover van belang, SWZ niet en kon ook niet weten dat SHI op korte termijn niet in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen.
4.64
De curator laat na verplichtingen te noemen die SHI is aangegaan in de wetenschap dat zij die niet zou kunnen nakomen.
4.65
Uiterst subsidiair beroept Alifa zich -kort gezegd- op eigen schuld van de crediteur Domijn in de zin van artikel 6:101, lid 1 BW. Domijn wist immers dat er aan het sociaal maatschappelijke project risico's waren verbonden, verzette zich tegen voorgestelde herzieningen, zorgde (door een garantie te geven) nog in september 2004 voor aanvullende financiering en vroeg een onrealistisch hoge huur.
4.66
Tenslotte betwist Alifa dat SWZ jegens SHI onrechtmatig heeft gehandeld door niet een groter deel van de "SWZ-inzet" en de kosten van [verweerder 2] te dragen.
5
De beoordeling
5.1
De curator baseert zijn vorderingen tegen [verweerder 2] als bestuurder en Alifa als feitelijk beleidsbepaler primair op het bepaalde in artikel 2:138, lid 1 BW (kort: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) en artikel 2:138 lid 2 BW, juncto 2:10 BW (kort: schending boekhoudplicht). Dit betreft vorderingen ter zake van externe bestuurders-aansprakelijkheid die alleen door de curator kunnen worden ingesteld op wie de stelplicht en de bewijslast rust (i) dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling welke (ii) een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
5.2
De curator baseert zijn vorderingen subsidiair op het bepaalde in artikel 2:9 BW (kort: niet behoorlijke taakvervulling van de bestuurder jegens de rechtspersoon –
in casu
SHI). Dit betreft een vordering ter zake van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor de toewijzing waarvan -kort gezegd- de eiser dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt in die zin dat sprake moet zijn van een onmiskenbare tekortkoming, of, anders gezegd, een handelen van de bestuurder dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou doen.
5.3
De curator baseert zijn vorderingen meer subsidiair op artikel 6:162 BW, stellende dat, jegens de gezamenlijke schuldeisers, gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld.
5.4
Het primaire verweer van gedaagden tegen de in rechtsoverweging 5.1 bedoelde vordering is dat artikel 2:138 BW toepassing, mist omdat SHI geen aan de vennootschapsbelasting onderworpen stichting is in de zin van artikel 2:300a BW.
5.5
De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij, nu de curator bij akte d.d. 18 oktober 2013 stukken in het geding heeft gebracht van de Belastingdienst die tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat SHI aan de vennootschapsbelasting was onderworpen.
5.6
De rechtbank zal eerst onderzoeken of sprake is van schending van de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.
5.7
Artikel 2:10 BW bepaalt, voor zover ten deze van belang, dat "het bestuur (…) verplicht [is] van de vermogenstoestand van de rechtspersoon […] op zodanige wijze een administratie te voeren […] dat te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend".
5.8
Blijkens het eerste faillissementsverslag van de curator: "… maakt [de boekhouding] een verzorgde indruk" en was "op datum faillissement de boekhouding zo goed als bijgewerkt".
5.9
Weliswaar voegt de curator daar aan toe dat: "nader onderzoek noodzakelijk [zal] zijn naar de gedane uitgaven, welke aanzienlijk zijn", maar de vraag naar (de rechtmatigheid van) die uitgaven, die voor zover nodig aan de orde komt bij de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, in de zin van lid 1 van artikel 2:138 BW, is niet van betekenis voor de beoordeling van het handelen van [verweerder 2] (en Alifa) naar de norm van artikel 2:10 BW.
5.10
De curator voert, bij de onderbouwing van zijn stelling dat artikel 2:10 BW is geschonden, nog aan dat de boekhouding geen getrouw beeld gaf van de werkelijkheid omdat -kort gezegd- de (naar het oordeel van de curator te hoge) posten immateriële activa en inventaris ervoor zorgden dat de boekhouding "geen getrouw beeld" gaf van de werkelijke vermogenstoestand van SHI.
5.11
De norm die artikel 2:10 BW aanlegt, is echter niet of de boekhouding een getrouw beeld vormt, maar of die inzichtelijk maakt wat de verplichtingen van de rechtspersoon zijn.
5.12
Of het in de boekhouding opnemen van bepaalde kostenposten, zoals een, naar de curator stelt, te dure inventaris, of de -naar het oordeel van de curator- ten onrechte activering van bepaalde posten als immateriële activa, terecht of ten onrechte is gedaan, komt, voor zover nodig, aan de orde bij de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, in de zin van lid 1 van artikel 2:138 BW, maar is niet van bepalend voor het antwoord op de vraag of het bestuur heeft voldaan aan de boekhoudplicht.
5.13
De rechtbank concludeert dat de vorderingen van de curator voor zover gebaseerd op artikel 2:138, lid 2, juncto art. 2:10 BW om deze redenen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
5.14
De rechtbank zal voorts onderzoeken of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 2] en/of door Alifa en daarbij tevens betrekken de vraag of [verweerder 2] en/of Alifa jegens SHI onrechtmatig hebben gehandeld dan wel jegens de gezamenlijke schuldeisers.
5.15
De curator brengt in dit verband in het bijzonder het volgende naar voren:
i) het voeren van een onjuiste boekhouding ter zake van de immateriële activa en het aanschaffen van een te dure inventaris (als reeds in rechtsoverwegingen 5.10/5.12 genoemd);
ii) het laten prevaleren van de belangen van SWZ in het kader van de beloning van [verweerder 2] en de aan [verweerder 2] ter beschikking gestelde auto;
iii) onvoldoende ingrijpen in het beleid van SHI, door, ondanks steeds tegenvallende resultaten verplichtingen aan te gaan zonder voor afdoende financiering te zorgen;
iv) onvoldoende rapportage aan de RvT;
v) onvoldoende rapportage aan Domijn "in het kader van de samenwerkings- en financieringsrelatie" met die partij;
vi) het betalen van overuren aan twee werknemers tot een bedrag van bijna € 4.500,-- welke betaling de curator als een "selectieve betaling" aanduidt;
vii) het toekennen van een te hoog salaris aan [verweerder 2];
viii) het maken van onverantwoord hoge "aanloop- en proceskosten";
ix) het ten onrechte overhevelen van, naar de rechtbank begrijpt, (een deel van) onder andere de sub (viii) bedoelde kosten naar SHI, waar SWZ die kosten zelf behoorde te dragen.
5.16
Aan de stelling van de curator dat de verwerking van de post immateriële activa
betekent dat sprake is van een "onjuiste boekhouding" gaat de rechtbank voorbij. Artikel
2:365 BW, waar de curator een parallel mee trekken wil, is, zoals de curator zelf
opmerkt gelet op artikel 2:360 BW, niet van toepassing op SHI.
De curator heeft daarnaast geen, althans onvoldoende, feiten gesteld om de conclusie te
dragen dat de boekhouding van SHI fundamenteel onjuist was. Blijkens de
accountantsverklaring bij de jaarrekening 2004 geeft de jaarrekening een getrouw beeld.
De rechtbank ziet in hetgeen door de curator is gesteld, geen enkele aanleiding aan te
nemen dat gedaagden op dit punt hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.
5.17
Hetzelfde geldt voor de volgens curator "bovenmatige inventaris". Het enkele feit dat
het gaat om slechts een pannenkoekenboerderij en dat -later- overnamekandidaten de
inventaris "belachelijk duur" achtten, is onvoldoende om aan te nemen dat, gelet op alle
omstandigheden, waaronder het gegeven dat de pannenkoekenboerderij deel uitmaakte
van een breder complex van sociaal maatschappelijke voorzieningen ter plaatse in de
zogeheten Kop van het Park, inderdaad een inventaris is aangeschaft die dermate duur
was, dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden. De
curator heeft daartoe te weinig gesteld.
5.18
Bij zijn stelling dat gedaagden de belangen van SWZ boven die van SHI  hebben laten
prevaleren, heeft de curator kennelijk het oog op het feit dat [verweerder 2] ook voor SWZ
werkte. De curator stelt echter onvoldoende om dit aannemelijk te maken, terwijl
gedaagden gemotiveerd uitleggen waarom in het kader van de dubbele
dienstbetrekking van [verweerder 2] gekozen is voor het ten laste van SHI brengen van de
autoleasekosten, welk arrangement bovendien is goedgekeurd door de RvT en
opgenomen in een (addendum bij) de arbeidsovereenkomst.
Ook op dit punt slaagt de curator er mitsdien niet in aannemelijk te maken dat sprake is
van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
5.19
De curator stelt in algemene termen dat gedaagden hun taak kennelijk onbehoorlijk
hebben vervuld c.q. hun zorgplicht jegens SHI en de gezamenlijke schuldeisers hebben
geschonden, door niet voldoende “in te grijpen” in het beleid van SHI.
Hetgeen de curator stelt is onvoldoende specifiek en, voor zover wel specifiek, onvoldoende onderbouwd om de conclusie te rechtvaardigen dat gedaagden hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.
Voor zover de curator hierbij het oog heeft op subsidies die SHI heeft misgelopen, heeft hij onvoldoende feiten gesteld om aan te nemen dat zulks te wijten was aan (bestuurs)handelingen van een van de gedaagden. Evenmin heeft de curator voldoende gesteld met betrekking tot het aangaan van (financiële) verplichtingen, ondanks tegenvallende resultaten. De rechtbank overweegt hierbij dat De Koperen Koekenpan pas sinds februari 2005 operationeel was en dat op zich inderdaad de (omzet- en resultaats)prognoses niet werden gehaald. Het ging echter niet om een puur commerciële onderneming, maar om een onderneming die (ook) een sociaal, culturele doelstelling had (zie rechtsoverweging 2.7). Van dat laatste waren alle betrokken partijen, ook Domijn, dat mede initiatiefnemer, huisbaas en financier was, op de hoogte. In dit verband is ook de overeenkomst van belang. Artikel 2 daarvan ("Risicospreiding") brengt tot uiting dat de partijen bij de overeenkomst (Domijn en SHI), er zich van bewust waren dat "het project […] een aanzienlijk onrendabel investeringsgedeelte …" zou kennen en houdt voorts in dat "bij een negatief resultaat en blijvende negatieve prognoses" Domijn financieel zou bijspringen. Weliswaar is de voorwaarde daartoe dat SHI kan aantonen dat zij "…in relatie tot de exploitatie, het project voldoende heeft gemanaged…", maar om de conclusie te rechtvaardigen dat dat niet zo was, heeft de curator onvoldoende gesteld. Gedaagden hebben gemotiveerd gesteld dat, nog tot een laat moment, [verweerder 2] bezuinigingen en desinvesteringen heeft voorgesteld waartegen Domijn zich echter verzette.
Onder deze omstandigheden kan geenszins worden gesproken van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, in de zin van artikel 2:138 lid 1 BW of onrechtmatig handelen jegens SHI of de gezamenlijke schuldeisers.
De curator stelt niet duidelijk welke aanvullende financiële verplichtingen [verweerder 2] is aangegaan in het stadium dat hem duidelijk werd dat, door de gewijzigde opstelling van Domijn, SHI in een situatie kwam te verkeren dat zij aan haar verplichtingen niet meer kon voldoen. Gelet op hetgeen tussen SHI en Domijn in die laatste fase (november/december 2005) aan de orde was, lijkt [verweerder 2] tijdig te hebben onderkend dat de financiële situatie van SHI onhoudbaar was en koos hij er terecht voor om zelf het faillissement aan te vragen.
5.20
Uit de in het geding gebrachte notulen van de RvT is af te leiden dat [verweerder 2] de RvT, die met grote frequentie bijeen kwam, regelmatig heeft geïnformeerd over de stand van zaken en de vooruitzichten. Ook in zoverre is mitsdien geen sprake van nalatigheid, laat staan van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
5.21
Uit de in rechtsoverweging 5.20 bedoelde notulen en besprekingsnotities van vergaderingen met Domijn blijkt voldoende dat ook Domijn door [verweerder 2] werd geïnformeerd en geconsulteerd over de gang van zaken bij SHI en wat daar aan te doen.
5.22
Het betalen van een -op zich tamelijk gering- aan werknemers verschuldigd bedrag in verband met door dezen gemaakte overuren, is op zichzelf, nu de curator geen bijkomende omstandigheden aanvoert, bijvoorbeeld de omstandigheid dat [verweerder 2] zelf hierdoor is bevoordeeld (hetgeen gesteld noch gebleken is) niet voldoende om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen. Het ging hierbij immers kennelijk om een op zich bestaande, reguliere, verplichting van SHI jegens personeelsleden.
5.23
De curator stelt nog dat [verweerder 2]' salaris te hoog was voor de functie die hij vervulde, maar laat na die stelling verder te onderbouwen. Gedaagden hebben ter zake aangevoerd dat het ging om een normale beloning die bovendien was gebaseerd op de
Collectieve Arbeidsovereenkomst Welzijn. Op grond van een en ander heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op dit punt sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur of het schenden van enige zorgplicht.
5.24
De curator stelt dat sprake is geweest van onverantwoord hoge aanloop en proceskosten. Daaronder verstaat hij kennelijk managementkosten, advies- en accountantskosten, huur, schoonmaakkosten, reclamekosten en de inventaris. De managementkosten en de inventaris zijn al hiervoor (rechtsoverwegingen 5.23 en 5.17) aan de orde geweest. Met betrekking tot de andere kosten onderbouwt de curator niet waarom die kosten onverantwoord hoog waren. Met betrekking tot de huur overweegt de rechtbank nog dat de hoogte daarvan was overeengekomen met Domijn, één van de partijen die betrokken was bij het project De Kop van het Park.
Gelet op het voorgaande is er geen aanwijzing, althans heeft de curator onvoldoende gesteld, om aan te nemen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur of schending van enige zorgplicht.
5.25
Tot slot stelt de curator met betrekking tot in het bijzonder Alifa, dat "al voor de daadwerkelijke start van de Koperen Koekenpan forse bedragen - kosten van SWZ uit 2002 tot en met 2004 - op de balans [van SHI zijn] overgeheveld". Dit betreft een bedrag van, in totaal, € 263.945,-- terwijl daarnaast in 2005 voor ruim € 50.000,-- door SWZ zou zijn doorbelast.
De curator verwijt Alifa dat dit kosten waren die in wezen onkosten van SWZ zelf waren.
5.26
Ter onderbouwing van zijn stelling legt de curator met betrekking tot de periode 2002-2004 drie opstellingen over (producties 5, 6 en 7 bij dagvaarding), maar geen opstelling met betrekking tot 2005. Bedoelde opstellingen worden niet, althans onvoldoende, nader toegelicht, zijn ook overigens onduidelijk en daaruit blijkt op zich ook niet dat deze kosten door SWZ ten laste van SHI zijn gebracht. Alifa betwist gemotiveerd de juistheid van de weergave in productie 5 en tevens dat die en enige van de in producties 6 en 7 vermelde kosten zijn doorbelast althans dat, voor zover daar sprake van was, dat zulks zonder zakelijke reden is geschied.
5.27
De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat sprake is van het door SWZ "opzadelen" van SHI met bepaalde kosten. Ook is de curator onduidelijk ten aanzien van het punt of de door hem bedoelde "overgehevelde" kosten dezelfde of andere kosten zijn dan de kosten als bedoeld in rechtsoverweging 5.24. De rechtbank is om deze redenen van oordeel dat de curator onvoldoende heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de gestelde onterechte overheveling van kosten.
5.28De rechtbank zal mitsdien de vorderingen van de curator afwijzen en de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in conventie.
in voorwaardelijke reconventie
5.29
De curator heeft, nadat hij, met toestemming van de rechter-commissaris, de procedure tegen [verweerder 2] had geëntameerd, zoals te doen gebruikelijk, faillissementsverslagen opgemaakt. In deze (openbare) verslagen is de curator ook ingegaan op de vraag of aan de bestuurder enig verwijt kan worden gemaakt. Dit is de gebruikelijke gang van zaken. De vermelding in enig faillissementsverslag van het feit dat de curator een dergelijk onderzoek doet en – later – dat hij een procedure is begonnen, is op zich, indien geen sprake is van bijkomende omstandigheden, welke niet zijn gesteld en waarvan ook niet is gebleken, jegens [verweerder 2], wiens naam in de betreffende verslagen ook niet wordt genoemd, niet onrechtmatig.
5.30
[verweerder 2] stelt nog dat het "jegens hem […] procederen" op zich reeds onrechtmatig is en voert ter onderbouwing aan dat de curator te weinig acht heeft geslagen op Domijn als projectpartner en "een tunnelvisie" heeft gehad.
5.31
De rechtbank overweegt hieromtrent dat, wat daarvan zij, de feiten die zich aan de curator voordeden en die de curator, zij het lang na zijn aanstelling als zodanig, er toe brachten een vordering tegen de bestuurder in te stellen, ofschoon deze feiten, naar het door de rechtbank in conventie gegeven oordeel, niet tot de conclusie voeren dat de bestuurder een verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen kan worden gemaakt, op zichzelf voor de curator in redelijkheid aanleiding konden zijn om in rechte te doen beslissen of al dan niet van kennelijk onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen sprake was.
5.32
Om deze redenen zal de rechtbank de vordering van [verweerder 2] afwijzen en hem als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie.
6
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
I.	wijst de vorderingen van de curator af;
II.	veroordeelt de curator in de kosten van het geding tot op deze uitspraak begroot op € 73,-- aan verschotten en € 5.160,-- (2 punten, tarief  VII) aan salaris van de advocaat [NAAM][verweerder 2], en € 3.621,-- aan verschotten en € 5.160,--
( 2 punten, tarief VII ) aan salaris van de advocaat [NAAM];
III.	verklaart de onder II bedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in voorwaardelijke reconventie
IV.	wijst de vordering van [verweerder 2] af;
V.    veroordeelt [verweerder 2] in de kosten van de procedure in reconventie, tot op deze uitspraak begroot op € 1.421,-- (1 punt, tarief V);
VI.   verklaart de onder V bedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.M. van den Wall Bake, J.H. van der Veer en A.E. Zweers en is op 12 februari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.