ECLI:NL:RBNHO:2014:5387
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sector Handel & Insolventie
Zittingsplaats Alkmaar
JR/FV
zaaknummer / rolnummer: C/14/140851 / HA ZA 12-350
Vonnis van 11 juni 2014
in de zaak van
[NAAM EISER]
wonende te Alkmaar,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.J.M. Spierings te Amsterdam,
tegen
1
[NAAM GEDAAGDE SUB 1],
wonende te Alkmaar,
2.
[NAAM GEDAAGDE SUB 2]
,
wonende te Alkmaar,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. S. Hartog te Alkmaar,
en
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE ALKMAAR,
gevestigd te Alkmaar,
advocaat [NAAM]. E.C.W. van der Poel, te Alkmaar,
opgeroepen partij ex artikel 5:95 BW.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagden] en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 januari 2014
de akte van de Gemeente Alkmaar van 12 maart 2014
de akte van [eiser] van 9 april 2014
de akte van [gedaagden] van 9 april 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en reconventie
2.1.
In deze zaak is gebleken dat de eigenaar van grond, de Gemeente, door de erfpachter [eiser] niet overeenkomstig art. 5:95 Burgerlijk Wetboek (BW) in het geding was geroepen. Bij vonnis van 15 januari 2014 is [eiser] in de gelegenheid gesteld dit alsnog te doen. De Gemeente en partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of deze oproeping tijdig is geschied.
2.2.
De Gemeente heeft zich niet beperkt geacht in de mogelijkheid haar standpunt naar voren te brengen en voorts te reageren op hetgeen door partijen over en weer is gesteld. De oproeping is wat haar betreft tijdig geschied. Ook [eiser] stelt dat de oproeping tijdig was.
2.3.	[
gedaagden] stelt primair dat hij geen afschrift heeft ontvangen van het oproepingsexploit van de Gemeente. Hierdoor kan hij niet toetsen of aan de vereisten van art. 111 lid 2, aanhef en onderdelen g, h, i, j en k Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is voldaan. De rechtbank merkt daarover op dat deze voorschriften zich in casu richten tot [eiser] en de Gemeente, zodat [gedaagden] geen beroep toekomt op het al dan niet voldaan zijn aan deze vereisten.
2.4.
Het standpunt voorts van [gedaagden] dat de Gemeente zich niet inhoudelijk had mogen uitlaten over de zaak, doch slechts over de vraag of zij tijdig was opgeroepen, is onjuist. Tijdig is een oproeping in de zin van art. 5:95 BW indien zij "niet zo laat [gebeurt] dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad" (Parl.Gesch. Boek 3, blz. 672). Deze maatstaf brengt mee dat pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld of de oproeping tijdig is geweest.
2.5.
Zowel [eiser] als [gedaagden] zijn, nadat de Gemeente haar visie op de zaak had gegeven, voldoende in de gelegenheid gesteld op de standpunten van de Gemeente te reageren. De oproeping was dus tijdig.
2.6.	[
eiser] vraagt een verklaring voor recht dat [gedaagden] geen recht van overpad heeft (verkregen) op de steeg die over het perceel loopt dat [eiser] in erfpacht heeft van de Gemeente. Hij stelt daartoe, samengevat weergegeven, dat [gedaagden] eerst vanaf 2005 – na de sloop van de school – de steeg is gaan gebruiken, dat geen sprake is van bezit en dat het gebruik onrechtmatig inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser].
2.7.
De Gemeente stelt dat zij niet weet hoe lang [gedaagden] van de steeg gebruik maakt. Tot 2005 moest [gedaagden] eerst het schoolplein oversteken om bij de steeg te komen. Het was voor de Gemeente dus niet zichtbaar dat [gedaagden] van de steeg gebruik maakte. In 2005 is een schutting gep[adres}st die feitelijk een steeg deed ontstaan die loopt vanaf de tuin van [gedaagden] tot de Laat. Dit is door de Gemeente uit welwillendheid jegens [gedaagden] gebeurd, niet uit erkenning van enig recht van [gedaagden]
Ook de enkele aanwezigheid van een afsluitbare poort tussen de steeg en de Laat leidt niet tot het uitoefenen van een erfdienstbaarheid van overpad, aldus de Gemeente.
2.8.	[
gedaagden] stelt dat hij ruim 20 jaar zeer frequent gebruik maakt van de steeg, het straatwerk ervan heeft hersteld, de steeg heeft onderhouden en verlichting heeft aangebracht. De aanwezigheid van de school was geen belemmering van het gebruik van de steeg. Er was sprake van een schoolplein met naastgelegen pad.
Voorts heeft [eiser] geen enkel belang bij zijn vordering, aldus [gedaagden].
2.9.
Wat dit laatste betreft; [eiser] heeft als erfpachter het recht om een verondersteld onrechtmatig gebruik van zijn perceel aan de kaak te stellen en heeft daarmee voldoende belang bij zijn vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Het verweer treft dus geen doel.
Bezit
2.10.
Vast staat dat er voor de steeg nooit een recht van erfdienstbaarheid ten laste van het bewuste perceel is gevestigd. [gedaagden] beroept zich ter zake op de verkrijgende verjaring van art. 3:105 BW, of – zuiverder – van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. Hiervoor is in ieder geval vereist dat [gedaagden] gedurende een periode van twintig jaren het bezit van een recht van overpad heeft gehad.
2.11.
Bezit is het houden van een goed voor zichzelf. Of hiervan sprake is wordt door de verkeersopvattingen bepaald. Slechts een ondubbelzinnig bezit kan tot verjaring leiden. Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer indien derden uit de machtsuitoefening met betrekking tot dat goed niet anders kunnen afleiden dan dat degene die de macht uitoefent pretendeert rechthebbende te zijn.
2.12.
Ook erfdienstbaarheden kunnen in bezit genomen worden. Aangezien het kennelijke karakter van de bezitspretentie meestal minst genomen discutabel zal zijn, kan echter niet te snel tot bezit van de erfdienstbaarheid worden geconcludeerd. Vereist is dat uit de gedragingen naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen.
2.13.
Het voorgaande toetsingskader brengt mee dat het verweer van [gedaagden] geen doel treft. In de door [gedaagden] gestelde feiten wordt onvoldoende grond gevonden voor de conclusie dat de Gemeente hieruit had moeten afleiden dat [gedaagden] pretendeerde eigenaar van een erfdienstbaarheid van overpad te zijn. Tot 2005 kwam de steeg die over het perceel van [eiser] loopt, uit op een schoolplein dat tussen de percelen van [eiser] en [gedaagden] lag. In het verlengde van dat schoolplein lag de tuin van [gedaagden] die vanaf het schoolplein via een poort bereikbaar was.
De steeg was weliswaar geen openbare weg, hij was wel tot 2005 vrij toegankelijk vanaf de openbare weg (de Laat). Voorts had de steeg (mede) het doel het schoolplein te ontsluiten en tot vluchtweg te dienen. Dat deze en gene, waaronder [gedaagden], in de afgelopen 20 jaar dus gebruik hebben gemaakt van de steeg mag daarom geen verbazing wekken. Dit blijkt ook uit de brief van de Gemeente van 13 april 2005 waarin de Gemeente (in verband met de voorgenomen sloop van de school) schrijft: “aandachtspunt: door de bewoners wordt veel gebruik gemaakt van deze steeg, verzoek om afsluiting tot een minimum te beperken. Rekening moet worden gehouden met de veiligheid.”
Dit gebruik is eerst in 2005 minder vanzelfsprekend geworden, toen er een poort is aangebracht die de steeg van de Laat afsloot.
2.14.
De rechtbank gaat er op grond van het voorgaande van uit dat het gebruik dat [gedaagden] maakt van de steeg is gebaseerd op een toestemming van de Gemeente, die deze toestemming wellicht eerst in 2005 van een impliciete tot een expliciete heeft gemaakt. Gelet hierop is [gedaagden] geen bezitter geworden van een recht van overpad; de houding van de Gemeente staat hieraan in de weg. [gedaagden] maakte volgens de verkeersopvatting namelijk niet ‘voor zichzelf’ gebruik van de steeg, maar op grond van een toestemming of een gedogen. De door [gedaagden] genoemde en hiervoor onder 2.8. weergegeven omstandigheden, doen daar niet aan af.
2.15.
Nu niet aan het vereiste van bezit van de erfdienstbaarheid is voldaan, is van verjaring in de zin van art. 3:105 BW geen sprake. De door [eiser] gevraagde verklaring voor recht dat geen erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan kan daarom worden toegewezen. De als ‘respectievelijk’ aangemerkte vordering dat de verjaringstermijn is gestuit zal wegens gebrek aan belang worden afgewezen.
2.16.	[
eiser] heeft voorts – kort gezegd – gevorderd dat de rechtbank [gedaagden] verbiedt gebruik te maken van de steeg op straffe van een dwangsom. Deze vordering zal worden afgewezen nu ter onderbouwing hiervan niet meer of anders is aangevoerd dan dat [eiser] erfpachter is van het perceel waarover de steeg loopt en dat [gedaagden] geen recht van overpad heeft. Dat is in deze zaak onvoldoende voor toewijzing. Gelet op wat hierboven is overwogen maakt [gedaagden] gebruik van de steeg met medeweten en toestemming van de eigenaar (de Gemeente). Het ongeoorloofde karakter van het gebruik door [gedaagden] staat daarmee dus niet vast.
2.17.
Nu de vordering in conventie niet is afgewezen is aan de opschortende voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld niet voldaan. De reconventie wordt dus afgewezen.
2.18.	[
gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] en de Gemeente.
2.19.
De vordering van [eiser] tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
in conventie voorts
2.20.
De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding		€ 98,02
- overige explootkosten		74,21
- betaald griffierecht		267,00
- salaris advocaat
960,00
(2,5 punten × factor 1,0 × tarief € 384,00)
Totaal	€ 	1.399,23
2.21.
De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 384,00, aan salaris advocaat.
in reconventie voorts
2.22.
De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- salaris advocaat
192,00
(1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 384,00)
Totaal	€ 	192,00
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1
verklaart voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van overpad met betrekking tot de steeg op het perceel gelegen aan [adres] te Alkmaar, kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie A, nummer 3744, is ontstaan,
3.2
wijst af het meer of anders gevorderde,
3.3
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.399,23, te voldoen binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis,
3.4
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 384,00,
in reconventie
3.5
wijst de vorderingen af,
3.6
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 192,00,
in conventie en reconventie
3.7
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2014.