ECLI:NL:GHAMS:2014:3031
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummers	: 200.139.853/01 en 200.140.182/01 NOT
nummer eerste aanleg	: AL/2013/120
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 29 juli 2014
inzake (zaaknummer 200.139.853/01 NOT)
[klaagster],
wonend te[woonplaats],
appellante,
gemachtigde: [gemachtigde] te [vestigingsplaats 2],
tegen:
[notaris],
notaris te[vestigingsplaats 1],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.C.J. Höfelt, advocaat [NAAM],
en inzake (zaaknummer 200.140.182/01 NOT)
[notaris],
notaris te[vestigingsplaats 1],
appellant,
gemachtigde: mr. M.C.J. Höfelt, advocaat [NAAM],
tegen:
[klaagster]
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
gemachtigde:[gemachtigde] te[vestigingsplaats 2].
1
In hoger beroep
Zaaknummer 200.139.853/01 NOT
1.1.
In de zaak met zaaknummer 200.139.853/01 heeft appellante (hierna: klaagster) op 8 januari 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 13 december 2013 (ECLI:NL:TNORARL:2013:12). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) deels gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.
1.2.
De notaris heeft bij brief van 19 februari 2014 verweer gevoerd.
Zaaknummer 200.140.182/01 NOT
1.3.
In de zaak met zaaknummer 200.140.182/01 heeft de notaris op 10 januari 2014 een beroepschrift met bijlage bij het hof ingediend tegen de onder 1.1 vermelde beslissing van de kamer.
1.4.
De gronden van het beroep zijn aangevuld bij de onder 1.2 genoemde brief van 19 februari 2014.
1.5.
Klaagster heeft op 26 maart 2014 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.6.
Naar aanleiding van een brief van klaagster van 1 mei 2014 met als bijlage een verbeterd en aanvullend verweerschrift en de brief van mr. [NAAM]2 mei 2014 heeft het hof klaagster en de notaris bij e-mail van 8 mei 2014 bericht dat de brief van 1 mei 2014 van klaagster een uitvoerige en nadere inhoudelijke reactie betreft die niet is toegestaan. De brief van klaagster van 1 mei 2014 behoort dan ook niet tot de gedingstukken.
Zaaknummers 200.139.853/01 NOT en 200.140.182/01 NOT
1.7.
De twee zaken worden door het hof gezamenlijk behandeld, omdat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben.
1.8.
De notaris heeft bij brief van 25 april 2014 in beide zaken een nader stuk ingediend.
1.9.
De zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 mei 2014. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn advocaat [NAAM]; de gemachtigde van klaagster en de advocaat [NAAM]’s.
2
De stukken
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten in beide zaken naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Samengevat komen de feiten op het volgende neer.
3.2.
Klaagster, een alleenstaande vrouw van toentertijd 73 jaar, was tot 30 december 2011 eigenaresse van een woning, gelegen aan [registergoed I] (hierna: registergoed I).
3.3.
Op het aan registergoed I grenzend perceel grond, eertijds een geheel vormend met registergoed I, heeft de zoon van klaagster (hierna: zoon) in 1998 een woning gebouwd (hierna: registergoed II), nadat het perceel aan hem was verkocht en geleverd.
3.4.
Na overlijden van de echtgenoot van klaagster is bij een testamentaire verdeling in 2007 aan registergoed I een waarde toegekend van € 340.000,00. De waarde van registergoed I is voor de onroerende-zaakbelasting in 2011 bepaald op € 455.000,00.
3.5.
Op 25 november 2011 heeft de zoon met de notaris gesproken over diens medewerking aan de overdracht van registergoed I aan hem. Van dat gesprek heeft de notaris aantekeningen gemaakt. De aantekeningen vermelden aan het slot:
“Moeder wijzen op risico’s bij passeren!”
3.6.
In een door een beëdigd makelaar (hierna: de makelaar) opgesteld taxatierapport van 28 november 2011 is de waarde van de registergoederen I en II tezamen bepaald op € 650.000,00. Van voormeld bedrag is € 162.500,00 toegerekend aan registergoed I.
3.7.
Klaagster heeft registergoed I verkocht aan haar zoon voor de koopsom van € 162.500,00.
3.8.
De notaris heeft een zogenoemd “kort koopcontract” opgemaakt. Bij brief van 22 december 2011 heeft de notaris (onder meer) dit koopcontract in drievoud en een toelichting bij de hypotheekakte naar de zoon en zijn echtgenote gestuurd. In voormelde brief staat (onder meer) het volgende vermeld (waarbij klaagster met verkoopster wordt aangeduid):
“Ik verzoek u bij akkoordbevinding het korte koopcontract in 3-voud te ondertekenen, door de verkoopster te laten ondertekenen en vervolgens 1 getekend exemplaar aan mij terug te geven. De ander exemplaren zijn bestemd voor u en voor de verkoopster.”
In het koopcontract is reeds als datum van ondertekening vermeld: 24 december 2011.
3.9.
Bij brief van dezelfde datum heeft de notaris aan klaagster (alleen) een concept leveringsakte en een “ontwerp van de hypotheekakte voor de lening van uw zoon van de Rabobank” toegezonden.
3.10.
Bij brieven van 27 december 2011 heeft de notaris zowel aan klaagster als aan haar zoon en diens echtgenote (onder meer) een concept hypotheekakte van de lening van klaagster aan haar zoon en een concept schuldbekentenis van haar zoon toegezonden.
3.11.
De levering van registergoed I heeft op 30 december 2011 plaatsgevonden ten overstaan van de notaris. Met de leveringsakte is ook een beperkt recht van gebruik en bewoning van het registergoed voor klaagster gevestigd. Op dezelfde dag zijn tevens de volgende twee akten gepasseerd.
3.12.
De eerste akte betreft een hypothecaire geldlening tot een bedrag van € 500.000,00 van Rabobank aan de zoon waarmee hij een recht van eerste hypotheek op de registergoederen I en II tezamen heeft verleend aan Rabobank. Op pagina 3 van deze akte is een ontruimingsverklaring (hierna: de ontruimingsverklaring) opgenomen die als volgt luidt:
“Mede verscheen voor mij, notaris:
[klaagster], (…) die verklaart zich te verplichten om ingeval van verkoop (…) van het hiervoor onder B. genoemde onderpand dit op eerste mondelinge of schriftelijke aanmaning van de koper te zullen ontruimen op het tijdstip van de aanvaarding door de koper en dat, bij niet-voldoening daaraan, de koper die ontruiming kan bewerkstelligen krachtens de grosse van de akte van verkoop, zonder tussenkomst van de rechter.”
Klaagster heeft deze akte mede ondertekend.
3.13.
De tweede akte betreft een hypothecaire geldlening tot een bedrag van € 117.000,00 van klaagster aan haar zoon waarmee hij een recht van tweede hypotheek op registergoed I heeft verleend aan klaagster.
3.14.
Bij brief van 27 augustus 2013 heeft de notaris aan klaagster het volgende geschreven, voor zover hier relevant:
“Het liefst had ik u voor het passeren van de akten rechtstreeks gesproken.”
3.15.
De registergoederen I en II worden sinds enige tijd vermeld op www.funda.nl als zijnde te koop. Klaagster is tot op heden nog steeds woonachtig in registergoed I.
3.16.
Klaagster heeft bij dagvaarding van 30 december 2013 (onder meer) vernietiging van de onderhandse verkoopakte en de hypotheekakten gevorderd jegens haar zoon, Rabobank, de notaris en de onder 3.6 bedoelde makelaar.
4
Het standpunt van klaagster
De klacht zoals geformuleerd in het klaagschrift bestaat in hoofdzaak uit zeven onderdelen.
De notaris had bij de overdracht van registergoed I moeten constateren dat de makelaar bij de taxatie van de registergoederen I en II ten onrechte is uitgegaan van één woning op één perceel, waarbij aan het geheel een waarde is toegekend van € 650.000,00, terwijl er sprake is van twee kadastrale percelen. Hierbij is registergoed I voor een veel te lage waarde getaxeerd. De notaris had een hertaxatie moeten laten uitvoeren.
Indien de notaris na zorgvuldig onderzoek had geconcludeerd dat de verhoging met € 500.000,00 boven de reeds bestaande hypothecaire geldleningen te maken had met de zorgelijke financiële positie van de zoon, dan had hij zijn medewerking aan het passeren van de drie akten moeten onthouden.
De notaris heeft de belangen van klaagster onvoldoende gewaarborgd door haar onvoldoende te informeren over het ondertekenen van een ontruimingsverklaring.
De notaris had extra voorzichtigheid moeten betrachten bij het passeren van de leveringsakte en de twee hypotheekakten, omdat klaagster analfabeet is.
De notaris heeft ten onrechte inzage in de mutaties op zijn derdengeldenrekening geweigerd.
De notaris heeft de belangen van klaagster niet, althans onvoldoende behartigd door haar niet te waarschuwen dat de zekerheid in de vorm van het op 30 december 2011 gevestigde recht van tweede hypotheek op registergoed I, in feite illusoir was gezien enerzijds de waarde van de woningen en anderzijds de hoogte van de schuld van de zoon aan Rabobank.
De notaris heeft jegens klaagster niet de noodzakelijke zorgvuldigheid betracht door mee te werken aan het passeren van de leveringsakte en de twee hypotheekakten (hierna ook: de drie akten).
5
Het standpunt van de notaris
5.1.
De notaris is primair van mening dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar klacht omdat het hoger beroep van klaagster er alleen op is gericht een zwaardere sanctie voor de notaris te verkrijgen en dit een te smalle basis is voor een herbeoordeling in hoger beroep.
5.2.
Verder is de notaris van mening dat niet blijkt dat klaagster daadwerkelijk achter het handelen van haar gemachtigde staat.
5.3.
De notaris heeft tevens inhoudelijk verweer gevoerd hetgeen, voor zover relevant, hieronder wordt besproken.
5.4.
Het beroep van de notaris richt zich tegen de beslissing van de kamer dat hij klaagster onvoldoende heeft geïnformeerd over de gevolgen en risico’s van de verkoop van haar woning aan haar zoon, waarbij een deel van de koopsom aan haar zoon werd geleend en waarbij een hypotheek op de door haar bewoonde woning werd gevestigd met in de hypotheekakte opgenomen ontruimingsverklaring. De gronden van het beroep van de notaris zullen eveneens hieronder worden besproken.
6
De beoordeling
Ontvankelijkheid klaagster
6.1.
Anders dan de notaris is het hof van oordeel dat klaagster in haar beroepschrift niet alleen klaagt over de zwaarte van de maatregel voor de notaris, maar ook bezwaren naar voren heeft gebracht tegen de rechtsoverwegingen waarop de beslissing van de kamer steunt die geen betrekking hebben op de zwaarte van de maatregel. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van de notaris slaagt reeds om deze reden niet.
6.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het beroep heeft klaagster verklaard dat zij het ermee eens is dat de onderhavige procedure tegen de notaris wordt gevoerd. De kamer heeft de klacht daarom terecht in behandeling genomen.
6.3.
Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt behandelt het hof de zaak in hoger beroep opnieuw in volle omvang. Dat betekent dat alleen in beschouwing worden genomen de klachten die ook in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Voor zover het beroepschrift van klaagster klachten bevat die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht, kan het hof daarvan geen kennis nemen. Het betreft dan met name de nieuwe klachten dat de notaris klaagster had moeten adviseren een eigen makelaar in te schakelen, dat de notaris klaagster had moeten waarschuwen dat door de transactie met haar zoon haar dochter [naam dochter]haar erfdeel zou verliezen, dat de notaris de datum van ondertekening van het koopcontract al op het concept had vermeld en dat de notaris niet had mogen meewerken aan een verhoging van de lening van klaagster aan haar zoon vlak voor het transport). Klaagster zal in haar nieuwe klachten niet-ontvankelijk worden verklaard.
Informatieplicht
6.4.
Ten aanzien van de hierboven onder 4.1 en 4.5 omschreven klachtonderdelen heeft de kamer geoordeeld dat de notaris mocht afgaan op het taxatierapport van 28 november 2011 en dat er onvoldoende grond is om klaagster te volgen in haar standpunt dat de notaris inzage in zijn derdenrekening had moeten geven, nu de lening van klaagster bij de Rabobank is afgelost. Het hof kan zich met het oordeel van de kamer over deze klachtonderdelen verenigen en maakt dit tot zijn eigen oordeel. Deze klachtonderdelen zijn dan ook ongegrond.
6.5.
De overige klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling aangezien zij alle terug zijn te voeren op het verwijt dat de notaris zijn medewerking aan het passeren van de drie akten had moeten onthouden.
6.6.
Ter beoordeling van het hof staat aldus de vraag of de notaris in deze zaak aan zijn zorgplicht heeft voldaan, en wel meer in het bijzonder of de notaris heeft voldaan aan zijn in artikel 43 van de Wet op het notarisambt (Wna) neergelegde verplichting om partijen te informeren. Blijkens de wetsgeschiedenis mag de notaris aannemen dat hij aan zijn informatieplicht op juiste wijze heeft voldaan indien hij ervan overtuigd is dat de verschijnende personen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is.
6.7.
Het hof stelt voorop dat de transactie ingrijpende gevolgen voor klaagster kon hebben en dat de transactie niet in de eerste plaats in haar eigen belang was. Het belang van de transactie was immers erin gelegen dat Rabobank de zoon een hoger krediet zou verstrekken tegen verlening van zekerheid. De betrokkenheid van klaagster bestond er in wezen uit dat zij het verlenen van zekerheid aan Rabobank door haar zoon mogelijk maakte, waarbij zij de eigendom van haar woning verloor en bij uitwinning van de zekerheid tot ontruiming van de woning kon worden gedwongen. Het hof is van oordeel dat de notaris onder deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen de gevorderde leeftijd van klaagster, reden had om met bijzondere zorgvuldigheid klaagster te informeren over de gevolgen van de transactie en na te gaan of de transactie overeenkomstig haar wil was. Blijkens zijn aantekeningen van een gesprek met de zoon op 25 november 2011 is de notaris zich hiervan bewust geweest.
6.8.
Met deze bijzondere zorgvuldigheid verdraagt zich niet dat de notaris eerst bij gelegenheid van het passeren van de akten met klaagster in aanwezigheid van haar zoon over de transactie en de gevolgen daarvan heeft gesproken. Aldus heeft hij klaagster onvoldoende gelegenheid geboden de door hem gegeven informatie te verwerken en zich over de transactie te beraden.  Dat het vanwege het spoedeisende karakter van de zaak niet mogelijk was om klaagster eerder, vóór het passeren van de akten nog persoonlijk te spreken, is onvoldoende gebleken. Het gebrek aan zorgvuldigheid wordt verder onvoldoende gecompenseerd doordat de notaris, zoals hij zegt, meer tijd dan gewoonlijk heeft uitgetrokken voor het passeren van de akten. De klacht is daarom in zoverre gegrond.
6.9.
De notaris heeft gesteld dat hij klaagster bij het passeren van de akten heeft gewezen op de risico’s maar dat klaagster heeft gezegd “je moet je zoon toch helpen”. Ter zitting voor het hof heeft klaagster met soortgelijke bewoordingen bevestigd dat zij haar zoon wilde helpen en dat zij wilde dat de akten werden gepasseerd. Ook de zoon en dochter van klaagster die op de zitting voor het hof aanwezig waren, hebben dat bevestigd. Hiermee is aannemelijk geworden dat de notaris in overeenstemming met de wens van klaagster de akten heeft gepasseerd en dat tijdige voorlichting door de notaris in een persoonlijk gesprek met klaagster haar niet op andere gedachten zou hebben gebracht over haar wens om haar zoon op deze wijze te helpen. Gelet op deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om de notaris geen maatregel op te leggen.
6.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van klaagster ongegrond moet worden verklaard. en dat het beroep van de notaris slaagt in zoverre dat hem geen maatregel behoort te worden opgelegd.
6.11.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.139.853/01:
- verklaart het beroep ongegrond,
- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar in beroep geformuleerde nieuwe klachten,
in de zaak met zaaknummer 200.140.182/01:
- vernietigt de bestreden beslissing voor zover de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd,
- bevestigt de beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J. Blokland en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014 door de rolraadsheer.