ECLI:NL:GHARL:2015:4622
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.127.405/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 573329 CV 11-13907)
arrest van de eerste kamer van 23 juni 2015
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, tevens verweerster in het incident tot oproeping in vrijwaring
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.A. Neslo, kantoorhoudend te Almere,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
tevens eisers in het incident tot oproeping in vrijwaring,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. Y. Benjamins, kantoorhoudend te Amsterdam.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 september 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Op 9 februari 2015 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens hebben [geïntimeerden] een memorie na enquête genomen. Daarop heeft [appellante] een stuk genaamd "Reactie op memorie na enquête" genomen.
1.2
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. Het hof zal niet in het nadeel van [geïntimeerden] rekening houden met de  door [appellante] bij haar laatste processtuk overgelegde producties, aangezien [geïntimeerden] daarop nog niet hebben kunnen reageren.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij het arrest van 16 september 2014 heeft het hof [geïntimeerden] toegelaten nader bewijs te leveren van hun stelling dat zij ter zake van de door hen aan [appellante]  verschuldigde hypotheekrente een bedrag van € 25.352,43 (te weten: het totaal van € 27.652,43 minus het bancair betaalde bedrag van € 2.300,-) aan [appellante] hebben voldaan door het doen van contante betalingen aan haar echtgenoot [X] en heeft het hof bepaald dat dit nadere bewijs zal kunnen worden geleverd door het horen van de getuigen [geïntimeerde 2], [Y] en [X] en [Q].
2.2
Ter uitvoering van dit arrest hebben [geïntimeerden] als getuigen doen horen: [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 1), [Y] (neef van [Z], de echtgenoot van [appellante]), [X] (zoon van [appellante] en [Z]) en [Q].
2.3
[geïntimeerde 2] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
Ik ben getuige geweest van één contante betaling van hypotheekgeld. Ik hoorde van mijn man, de heer [geïntimeerde 1], dat hij telefonisch had gesproken met [X]. Dat is de zoon van [Z]. [Z] is niet zijn voornaam, maar zijn roepnaam. [geïntimeerde 1] heeft aan [X] gevraagd of hij de hypotheek per bank kon overmaken. Dat bleek niet mogelijk te zijn, het moest contant. Zoals dat steeds gebeurd was. Hij zou [Y] sturen om het geld op te halen. Ik was erbij toen [Y] bij ons thuis kwam om het geld op te halen. [geïntimeerde 1] deed open. Hij had een witte envelop klaar met het geld erin. Het geld is eruit gehaald door de heer [geïntimeerde 1] en geteld. Dit speelde zich af in de hal. Het was in december 2010 rond de feestdagen. Ik denk dat het was op een vrijdag, maar zeker weet ik dat niet meer. U vraagt mij of ik nog weet uit welke briefjes het bedrag bestond. Ik weet dat het ging om 1150 euro. Ik heb briefjes van 50 gezien, maar hoe het bedrag precies was samengesteld, kan ik me niet herinneren. Ook weet ik nog dat het ‘s avonds was zo rond de klok van zes uur half zeven. Dit is de enige contante betaling van hypotheekgeld waar ik bij ben geweest. (…)
Wij hadden een verhuurde koopwoning aan [adres]. De huur werd contant betaald. Met deze gelden betaalden wij dan weer aan [X]. (…)
[geïntimeerde 1] had gevraagd om per bank te betalen, omdat hij van de boekhouder van [Z], genaamd [R], deze tip had gekregen. Volgens [R] was [Z] niet te vertrouwen en zou hij vaker contante betalingen hebben ontkend.
2.4
[Y] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
Ik ben een neef van de heer [X], hij is de broer van mijn vader. Ik heb tot voor
ongeveer twee jaar terug ook voor hem gewerkt. Hij had een bedrijf genaamd Waardevast.
Daarbij gaat het om assurantiën en makelaardij. Ik was medewerker. Ik heb van tevoren het
dossier niet gelezen. Ik weet in grote lijnen waar het om gaat. Ik heb een schriftelijke
verklaring afgelegd. U leest mij die voor. Ik sta nog steeds volledig achter die verklaring. De
heer [geïntimeerde 1] ken ik als klant van Waardevast. Inhoudelijk weet ik niets over zijn dossier. U
vraagt mij of ik op de hoogte ben van zijn hypotheek. Dat ben ik niet. U vraagt mij of ik ooit
contant geld van hem heb aangenomen. Dat is niet het geval. Tegenwoordig verloopt alles
via de bank. Ik heb nog nooit contant geld van klanten aangenomen. U houdt mij voor dat
mevrouw [geïntimeerde 2] zojuist anders heeft verklaard. Ik begrijp dat niet, ik heb er geen
verklaring voor. U vraagt mij of ik weleens bij [geïntimeerde 1] aan de deur ben geweest. Het kan zijn
dat ik daar in het verleden een briefje of een pakje heb afgegeven, Ik heb nooit iets retour in
ontvangst genomen. Ze woonden vlak bij mij in de buurt. (…)
2.5
[X] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
Ik weet waar het vandaag over gaat. Ik heb mijn vader en moeder over de kwestie horen
spreken en het een en ander erover opgevangen. Ik heb het dossier niet gelezen. U houdt mij
de schriftelijke verklaring voor die ik heb afgelegd. Ik sta daar nog steeds volledig achter. Ik
werkte op het kantoor van mijn moeder genaamd Waardevast BV. [geïntimeerde 1] kende ik als klant
van het kantoor op het gebied van verzekeringen. U vraagt mij of ik op de hoogte was van de
hypotheek van [geïntimeerde 1]. Ik wist dat hij een hypotheek had bij mijn moeder. Zoals bij elke
hypotheek zal daarover rente verschuldigd zijn geweest. Wat op dit punt de afspraken waren
weet ik echter niet. Ik weet dus ook niet of en hoe er hypotheekrente werd betaald. Ik kan
alleen maar zeggen dat bij ons alles via de bank verliep. Ik heb zelf nooit een envelop met
geld van de heer [geïntimeerde 1] in ontvangst genomen. U vraagt mij of ik door [geïntimeerde 1] ben gebeld
met de vraag of de hypotheekrente per bank betaald kon worden en dat ik toen gezegd heb
dat ik [Y] langs zou sturen om het geld op te halen. Nee, een dergelijk gesprek heeft niet
plaatsgevonden. U houdt mij voor dat [geïntimeerde 2] net anders heeft verklaard. Ik wil niet
oneerbiedig zijn, maar dat telefoongesprek heeft echt niet plaatsgevonden. (….)
Waardevast werkte niet met contante betalingen. Ons andere bedrijf, een
kamerverhuurbedrijf, accepteerde wel contante betalingen. Dat regelde mijn neef [Y].
Hoe dat verder in zijn werk ging weet ik niet. Wel heb ik van [Y] begrepen dat het om
incidentele gevallen ging. Ons beleid was om geen contante betalingen te accepteren
vanwege de risico’s en de verschillen van mening die kunnen ontstaan.
(…)
2.6
[Q] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
(…) Ik weet ook niets over een hypothecaire lening van [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 2] ken ik ook niet.(…).
2.7
Het hof overweegt dat het voorliggende bewijs aan de zijde van [geïntimeerden] slechts is aangevuld met een partijverklaring van [geïntimeerde 2]. Ook voor die verklaring geldt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv (zie het arrest van 1 juli 2014 in r.o. 7.3). Deze verklaring is bovendien grotendeels "van horen zeggen". Slechts bij één enkele contante betaling zou zij aanwezig zijn geweest. Daartegenover staan echter de verklaringen van [Y] en [X], die hun eerdere schriftelijke verklaringen hebben bevestigd. De door [geïntimeerden] bij memorie na enquete overgelegde producties zijn niet van dien aard dat zij de getuigenverklaringen van [Y] en [X] ongeloofwaardig maken. [Q] heeft als getuige niets verklaard dat aan het bewijs kan bijdragen. Het hof concludeert dat [geïntimeerden] er niet in zijn geslaagd het onvolledige bewijs als verwoord in het arrest van
1 juli 2014, in het bijzonder rechtsoverweging 7.13, in die mate aan te vullen dat thans met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat de gestelde contante betalingen tot de gestelde omvang hebben plaatsgevonden. Daarmee realiseert zich het op [geïntimeerden] rustende bewijsrisico en kan er niet vanuit worden gegaan dat bedoelde contante betalingen  hebben plaatsgevonden.
2.8
Daarmee slaagt (naast, zoals eerder is geconstateerd, de grieven I en II) ook grief III. Het verweer van [geïntimeerden] dat zij niet in verzuim zijn geraakt heeft het hof reeds verworpen in het tussenarrest van 1 juli 2014 (r.o. 7.16).
3
De slotsom
3.1
Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering (als verminderd) van [appellante] zal alsnog worden toegewezen, met uitzondering van de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten omdat de vordering in zoverre na betwisting onvoldoende is onderbouwd. De vordering van [geïntimeerden] tot (terug)betaling van € 5.000,- zal alsnog worden afgewezen.
3.2
[geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Deze worden aan de zijde van [appellante] tot heden begroot op
in eerste aanleg (inclusief het incident): € 516,81 aan verschotten en overeenkomstig 4 ½ punten in tarief III aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep: € 775,82 aan verschotten en overeenkomstig 3 punten in tarief III aan geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 6 maart 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, afdeling civiel kanton, en opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerden] aan [appellante] verschuldigd zijn een restant rentebedrag van € 20.352,43 ter zake van de op 6 februari 2009 tussen partijen gesloten overeenkomst tot vestiging van hypotheek en pand en de overeenkomst van geldlening;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan [appellante] te betalen € 20.352,43, door het opdragen van [notaris], notaris te [woonplaats], met als kantooradres: [adres], om voornoemd bedrag over te maken op een nader door [appellante] te verstrekken bankrekeningnummer;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot heden aan de zijde van [appellante] begroot op:
in eerste aanleg: € 516,81 aan verschotten en € 2.605,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep: € 775,82 aan verschotten en € 3.474,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juni 2015.