ECLI:NL:GHAMS:2013:2314
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer			: 200.118.053/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg    	: 23/11
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 juli 2013
inzake:
[notaris],
notaris te [plaatsnaam],
appellant,
gemachtigde: mr. M.E. Franke, advocaat [NAAM],
t e g e n
[notaris],
notaris te [plaatsnaam],
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 7 december 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder de kamer, van 8 november 2012, waarbij de kamer klager in zijn klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, niet-ontvankelijk heeft verklaard.
1.2.
Op 10 december 2012 is van de zijde van klager het origineel van het beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Van de zijde van de notaris is op 15 januari 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
Op 3 april 2013 is van de zijde van klager een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.5.
Voorts is op 15 mei 2013 van de zijde van klager een tweetal faxbrieven ter griffie van het hof ingekomen.
1.6.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 mei 2013. Klager en zijn gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. De notaris is - met opgaaf van
redenen - niet verschenen.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft aangevoerd dat de vaststelling van de feiten in de bestreden beslissing gedeeltelijk onjuist is. Voor zover van belang zal het hof de bezwaren van klager tegen de vaststelling van de feiten door de kamer vermelden en mede in zijn beoordeling betrekken.
4
De standpunten van partijen
4.1.
De standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep en het door ieder hunner gestelde in de stukken van de procedure in appel.
Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht nu hij hierbij geen, althans onvoldoende eigen en concreet belang heeft. Klager is geen partij bij het door de notaris op 15 september 2010 verleden testament van [naam], verder erflaatster, en dit testament heeft geen (vermogensrechtelijke) consequenties voor klager. Klager is evenmin benadeeld door het testament. Voorts kan klager niet als betrokkene als bedoeld in artikel 49 van de Wet op het notarisambt (Wna) worden aangemerkt.
4.2.
De kamer heeft klager in zijn klacht niet-ontvankelijk verklaard, vanwege gebrek aan een concreet belang. De kamer is van oordeel dat vast is komen te staan dat klager geen partij is geweest bij de akte waartegen hij ageert en daarnaast niet in een eigen belang is getroffen. Het vorige testament van erflaatster dateert uit 1994. Van een nauwe betrokkenheid van klager bij het door de notaris op 15 september 2010 verleden testament van erflaatster is overigens onvoldoende gebleken.
4.3.1.
In hoger beroep heeft klager in verband met dat laatste aangevoerd, dat hij nauw betrokken was bij het (tot stand komen van het) testament dat de notaris op 15 september 2010 heeft verleden. Vanaf 2008 tot negen dagen voor het overlijden van erflaatster op 15 september 2010 is klager verschillende malen door de achterneef van erflaatster, tevens erfgenaam in het voornoemde testament van erflaatster, benaderd om een gewijzigd testament voor erflaatster op te stellen. Klager heeft tezamen met een kantoormedewerker getracht met erflaatster te bespreken, althans na te gaan wat zij in een eventueel gewijzigd testament zou willen opnemen. Het is toen niet mogelijk gebleken de wil van erflaatster te achterhalen. Voorts is klager wel degelijk nauw betrokken geweest bij het onderwerp dat in deze klachtprocedure wordt behandeld. Klager was familienotaris en behartigde het familiebelang in de (eerdere) testamenten van zowel erflaatster als haar vooroverleden broer en zusters. De testamenten van erflaatster en haar twee zusters kenden een eenvormige structuur en behelsden bepalingen die te maken hadden met de religieuze beleving van de familie. De inhoud van het door de notaris op 15 september 2010 opgestelde testament is in tegenspraak met hetgeen de familie jarenlang heeft gewenst. Daarnaast is klager in het voorlaatste testament van erflaatster en ook in de testamenten van de broer en de zusters van erflaatster tot executeur-testamentair benoemd om de belangen van de erfgenamen te behartigen. Van belang is derhalve dat klager zich altijd over de familiebelangen heeft ontfermd en het de stellige wens van de familie was dat klager hun belangen zou behartigen na overlijden van gezinsleden.
4.3.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft klager - in het kader van de ontvankelijkheid - benadrukt dat hij in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair, daartoe aangewezen in het voorlaatste testament van erflaatster, de belangen van alle erfgenamen uit het voorlaatste testament, en met name het belang van de parochie van [naam] te [plaatsnaam], vertegenwoordigt. In ieder geval treedt klager als gemachtigde op van voornoemde parochie. Klager heeft op vragen van het hof verklaard dat hij in eerste instantie impliciet voor alle erfgenamen optrad en thans expliciet namens voornoemde parochie optreedt.
5
De ontvankelijkheid van klager in zijn klacht
5.1.
Het hof stelt voorop dat klager geen partij is bij het op 15 september 2010 door de notaris verleden testament van erflaatster. Daarnaast is het hof van oordeel dat klager niet kan worden gerangschikt onder het (rechtstreeks) belanghebbendenbegrip in de zin van artikel 49 en 49b Wna. Voor de vraag wie het recht heeft een klacht in te dienen is een verwijzing naar het (rechtstreeks) belanghebbendenbegrip in de artikelen 49 en 49b Wna echter te beperkt. Er zijn immers situaties denkbaar waarin ook diegenen belanghebbenden kunnen zijn die niet met zoveel woorden vallen onder de categorieën genoemd in die artikelen. Of een dergelijke situatie zich voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanige belanghebbende is, zal in ieder geval een rol spelen in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.
5.2.
Het hof is van oordeel dat de door klager naar voren gebrachte – hiervoor in 4.3.1. uiteen gezette – omstandigheden onvoldoende zijn om klager als belanghebbende aan te merken. Daarbij wijst het hof in het bijzonder erop dat het feit dat klager door erflaatster in het voorlaatste testament als executeur-testamentair is aangewezen, op zichzelf onvoldoende is om klager als belanghebbende aan te merken. Zolang het testament van erflaatster van 15 september 2010 niet rechtsgeldig is vernietigd, kan klager immers niet als executeur-testamentair worden beschouwd. Het feit dat klager zich als notaris over de (financiële) familiebelangen heeft ontfermd, leidt evenmin tot een ander oordeel.
5.3.
Klager heeft zich ter zitting in hoger beroep nog op het standpunt gesteld namens de parochie van [naam] te [plaatsnaam], erfgenaam in het voorlaatste testament, op te treden. Nog daargelaten of het in een notariële tuchtprocedure mogelijk is de hoedanigheid waarin een partij in eerste aanleg is opgetreden in hoger beroep te wijzigen, klager heeft dit standpunt naar het oordeel van het hof te laat in deze procedure, namelijk eerst bij faxbrief van 15 mei 2013, aangevoerd. Van die door klager gestelde machtiging is overigens niet gebleken.
Nu klager ook anderszins geen zelfstandig belang heeft bij het handelen waarover wordt geklaagd en hij evenmin optreedt als gemachtigde van (één van de) erfgenamen dan wel belanghebbenden, kan klager niet worden ontvangen in zijn klacht. Dit leidt tot de slotsom dat de kamer klager in zijn klacht terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
5.4.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
5.5.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.R. Sturhoofd en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juli 2013 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam
Reg.nr. 23/11
Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:
[notaris]
kantoor houdende te [plaatsnaam],
hierna te noemen klager
- tegen -
[notaris]
notaris te [plaatsnaam]
hierna te noemen de notaris
1
Het verloop van de procedure
1.1
De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- het klaagschrift van 23 december 2011 met bijlagen;
- het verweerschrift van 18 januari 2012 met bijlagen; en
- een brief van de notaris van 1 februari 2012.
1.2
De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 14 juni 2012. Daarbij is klager, samen met zijn advocaat, mr. M.E. Franke, alsmede de notaris verschenen. Klager, de advocaat [NAAM]mondelinge behandeling nader toegelicht.
2
De feiten
De Kamer gaat uit van de navolgende feiten:
2.1
Op 15 september 2010 heeft de notaris het laatste testament gepasseerd van [naam] (hierna: erflaatster), waarin tot haar erfgenamen worden benoemd [naam] (hierna: [naam]) en [naam].
2.2
Eveneens op 15 september 2010 is erflaatster overleden.
2.3
Klager heeft in 2008 geweigerd om een testament voor erflaatster te laten opmaken, omdat klaagster toen haar wil niet meer kon bepalen.
2.4
Klager heeft in het verleden de broer en zusters van [naam] geadviseerd over de wijze waarop zij hun testamenten vorm gaven en de wijze waarop zij hun erfenis wilden verdelen.
2.5
Klager is in het voorlaatste testament van [naam] en in de testamenten van haar vooroverleden broer en zusters aangewezen als executeur testamentair.
3
De klacht
3.1
In 2004 is erflaatster getroffen door een attaque en ook daarna heeft zij nog diverse (kleinere) herseninfarcten gehad. Hierdoor was zij halfzijdig verlamd, had afasie, was slechtziend en slechthorend. Zij kon ook niet meer zelfstandig wonen. In 2006 verslechterde haar toestand en was ze niet meer in staat zich te uiten of haar wil kenbaar te maken. Ze kon ook niet meer schrijven, lezen of praten. Erflaatster kon dan ook niet, zeker niet op eigen initiatief, aangeven dat ze een testament wilde opmaken en op eigen kracht aangeven wat de inhoud van het testament moest zijn.
3.2
De notaris heeft om die reden bij het opstellen van het testament gehandeld in strijd met een van de protocollen van de KNB, namelijk het protocol beoordeling wilsbekwaamheid. Hij heeft daardoor anders gehandeld dan een goed notaris betaamt en bovendien gehandeld in strijd met de zorg die hij als notaris behoorde te betrachten ten opzichte van degene te wier behoeve hij optrad, namelijk erflaatster.
In het protocol komen de volgende punten aan de orde:
1. het vermogen is onder bewind gesteld,
2. de cliënt is op hoge leeftijd,
3. de administratie is niet in eigen beheer,
4. de cliënt is niet meer in staat zelfstandig te wonen,
5. de cliënt verblijft in een zorginstelling,
6. de cliënt heeft een medische indicatie,
7. er twijfels bestaan over de weloverwogenheid van het verzoek,
8. het initiatief voor het verzoek tot dienstverlening komt van een ander dan de cliënt,
9. instructies voor de inhoud van de akte zijn door anderen dan de cliënt vastgelegd,
10. een testateur doet frequenter dan voor hem te doen gebruikelijk een verzoek tot het aanpassen van een eerder testament,
11. de inhoud van een nieuw testament ingrijpend afwijkt van de inhoud van een eerder testament, of de inhoud ongebruikelijk is,
12. de tijdspanne tussen het verzoek tot het opmaken en het verlijden daarvan is zeer kort zonder medische noodzaak.
Ten tijde van het opstellen van het testament van erflaatster waren nagenoeg alle bovengenoemde indicatoren aanwezig, omdat haar vermogen (gedeeltelijk) onder bewind was gesteld, zij op hoge leeftijd was, namelijk 89 jaar oud, zij haar administratie niet meer in eigen beheer kon verrichten, zij in een verpleeghuis woonde omdat zij al langere tijd niet meer in staat was zelfstandig te wonen, zij,vanwege de beroerte waardoor zij halfzijdig verlamd was en een medische indicatie had , afasie had, slechtziend en slechthorend was, het initiatief voor het verzoek tot dienstverlening, gezien de lichamelijke en geestelijke gesteldheid, niet van erflaatster afkomstig kan zijn geweest, de instructies voor de inhoud van de akte niet door haarzelf doorgegeven kunnen zijn, en de inhoud van het nieuwe testament volledige afweek van de eerdere testamenten van erflaatster. Over de tijdspanne tussen het verzoek en het opmaken en verlijden van het testament is klager niets bekend.
Daarbij komt nog dat de lichamelijke en geestelijke toestand van erflaatster op de dag van passeren uiterst fragiel moet zijn geweest, nu zij die dag ook is overleden.
De indicatoren 2 tot en met 9 moeten voor de notaris zichtbaar zijn geweest en de notaris heeft indicator 1 niet uitgezocht. Op de indicatoren 10 en 11 kon erflaatster geen antwoord gegeven. De notaris heeft dan ook de beslisvaardigheid van erflaatster niet op de voorgeschreven wijze kunnen toetsen, maar niettemin is hij wel overgegaan tot het passeren van het laatste testament. De notaris heeft zich hiermee niet gedragen zoals een goed notaris betaamt.
4
Standpunt van de notaris
4.1
De notaris stelt dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht nu hij hierbij geen, althans onvoldoende, rechtens te respecteren belang heeft. Verwezen wordt naar een uitspraak van de notariskamer van het Amsterdamse hof van 25 oktober 2007, waaruit blijkt dat er een eigen en concreet belang moet zijn om ontvankelijk te zijn. Voor klager lijkt dit belang er niet te zijn, nu hij geen partij is bij het betreffende testament en dit testament ook geen (vermogensrechtelijke) consequenties heeft voor de notaris. Evenmin is de notaris benadeeld in dit testament en ook is hij geen partij bij dit testament.
4.2
Inhoudelijk stelt de notaris dat hij op 8 september 2010 een afspraak had met erflaatster. Het was duidelijk dat erflaatster, ten gevolge van een beroerte, lichamelijk niet goed functioneerde. Haar gezichtsvermogen was minimaal en schrijven kon zij niet. De notaris heeft eerst uitvoerig de wijze van communiceren met erflaatster afgetast en in niet juridische taal gevraagd of het klopte dat zij iets wilde regelen als zij zou overlijden. Dit bevestigde zij door te knikken. Erflaatster bleef consistent in haar reacties op de vragen.
4.3
Tijdens de bespreking van het testament heeft [naam] zich afzijdig gehouden en tijdens het passeren van het testament was [naam] niet aanwezig.
4.4
Dat [naam] kennelijk niet van de inhoud van het testament op de hoogte was, blijkt uit het feit dat hij na het overlijden van erflaatster klager heeft gebeld met de mededeling dat klager executeur was, waarschijnlijk op grond van het testament van 1994. [naam] heeft zelfs een advertentie geplaatst met daarin de naam van klager als executeur.
4.5
Voorafgaand aan het passeren van het testament was erflaatster zeer stellig in haar reacties en zeer consistent. Om die reden waren de aanwezige getuigen alsmede de notaris van mening dat de inhoud van het testament de volledige instemming van erflaatster had.
5
De beoordeling
5.1
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
5.2
Volgens tuchtrechtelijke jurisprudentie kan alleen degene die zodanig bij het in een klacht gewraakte doen en/of nalaten van de notaris betrokken is, dat hij als belanghebbende bij een uitspraak over een klacht kan worden aangemerkt, in die klacht worden ontvangen.
5.3
Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanige belanghebbende is, speelt een rol  in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.
Vast is komen te staan dat klager geen partij is geweest bij de akte waartegen hij ageert en niet in een eigen belang is getroffen. Het vorige testament van [naam] dateert uit 1994. Van een nauwe betrokkenheid van klager bij het door de notaris verleden testament is de Kamer overigens onvoldoende gebleken.
5.4
Gelet op het vorenstaande is de Kamer van oordeel dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht wetens gebrek aan een concreet belang. De klacht is derhalve niet-ontvankelijk.
6
De beslissing
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam,
verklaart
de klacht niet-ontvankelijk.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.F.L. Geerdes, E.F.A. van Buitenen, R. van der Galiën, E.M. Bijster en W.F.O. Stricker, in tegenwoordigheid van de plaatsvervangend secretaris, E.J. van Beuzekom
Uitgesproken ter openbare vergadering op 8 november 2012
De plaatsvervangend secretaris,			De plaatsvervangend voorzitter,
E.J. van Beuzekom 					mr. A.F.L. Geerdes
Deze beslissing is verzonden op:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.