ECLI:NL:GHAMS:2014:244
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I (handelsrecht)
zaaknummer 			: 200.114.133/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 486442/HA ZA 11-945
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014
inzake
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
appellante,
advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
MARTINAIR HOLLAND N.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
appellante,
advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
SOCIÉTÉ AIR FRANCE
,
gevestigd te Parijs (Frankrijk),
appellante,
advocaat: mr. [NAAM]. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
LUFTHANSA CARGO AG,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
DEUTSCHE LUFTHANSA AG
,
gevestigd te Keulen (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD.
,
gevestigd te Singapore,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
SINGAPORE AIRLINES LIMITED
,
gevestigd te Singapore,
advocaat: I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
LAN AIRLINES S.A.,
gevestigd te Santiago (Chili),
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.P. Groenewegen-Caris te Den Haag,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
LAN CARGO S.A.,
gevestigd te Florida, Miami (Verenigde Staten van Amerika),
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.P. Groenewegen-Caris te Den Haag,
7. de vennootschap naar buitenlands recht
AIR CANADA
,
gevestigd te Saint Laurent (Canada),
geïntimeerde,
advocaat: mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam,
8. de vennootschap naar buitenlands recht
CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED
,
gevestigd te Hong Kong (China),
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam,
9. de vennootschap naar buitenlands recht
JAPAN AIRLINES CO. LTD,
voorheen JAPAN AIRLINES INTERNATIONAL CO. LTD,
gevestigd te Tokyo (Japan),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,
10. de vennootschap naar buitenlands recht
JAPAN AIRLINES CORPORATION,
gevestigd te Tokyo (Japan),
geïntimeerde,
niet verschenen,
11. de vennootschap naar buitenlands recht
SWISS INTERNATIONAL AIR LINES AG
,
gevestigd te Basel (Zwitserland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,
12. de vennootschap naar buitenlands recht
QANTAS AIRWAYS LIMITED,
gevestigd te Mascot (Australië),
geïntimeerde,
niet verschenen,
13. de vennootschap naar buitenlands recht
BRITISH AIRWAYS PLC
,
gevestigd te Harmondsworth (Verenigd Koninkrijk),
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam,
14. de vennootschap naar buitenlands recht
CARGOLUX AIRLINES INTERNATIONAL S.A.,
gevestigd te Sandweiler (Luxemburg),
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
15. de vennootschap naar buitenlands recht
SAS AB,
gevestigd te Stockholm (Zweden),
geïntimeerde,
niet verschenen,
16. de vennootschap naar buitenlands recht
SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM DENMARK-NORWAY-SWEDEN,
gevestigd te Stockholm (Zweden),
geïntimeerde,
niet verschenen,
17. de vennootschap naar buitenlands recht
SAS CARGO GROUP A/S,
gevestigd te Kastrup (Denemarken),
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna KLM c.s. genoemd.
Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als Lufthansa c.s.
Geïntimeerden worden afzonderlijk genoemd:
- geïntimeerden 1 en 2: Lufthansa
- geïntimeerden 3 en 4: SIA
- geïntimeerden 5 en 6: LAN
- geïntimeerde 7: Air Canada
- geïntimeerde 8: Cathay
- geïntimeerde 9: JAL
- geïntimeerde 10: JAL Corporation
- geïntimeerde 11: Swiss Air
- geïntimeerde 12: Qantas
- geïntimeerde 13: BA
- geïntimeerde 14: Cargolux
- geïntimeerden 15, 16 en 17: SAS
KLM c.s. zijn bij dagvaardingen van 31 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2012, gewezen tussen KLM c.s. als eiseressenin vrijwaring, tevens verweersters in incidenten en Lufthansa c.s. als gedaagden in vrijwaring, SIA, LAN, Cathay en JAL tevens eiseressen in incidenten.
KLM c.s. hebben een memorie van grieven ingediend.
SIA, LAN en JAL hebben een memorie van antwoord ingediend.
Lufthansa, Air Canada, Cathay, Swiss Air, BA en Cargolux hebben een akte tot referte ingediend.
KLM c.s., Lufthansa, SIA, LAN, Air Canada, JAL, Swiss Air en Cargolux hebben de zaak ter zitting van 15 januari 2014 door hun advocaten doen bepleiten, met dien verstande dat het standpunt van Lufthansa en Swiss Air is toegelicht door mr. P.N. Malanczuk, advocaat [NAAM], dat van LAN door mr. [NAAM].W.M. ter Burg, advocaat [NAAM]n Haag, dat van Air Canada door mr. S.H. Bouwers, advocaat [NAAM]mr. H.J.K. Vencken, advocaat [NAAM]n Haag.
De advocaten van KLM c.s., SIA, LAN, JAL en Cargolux hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
Het geding in eerste aanleg
2.1.
Op 9 november 2010 heeft de Europese Commissie in een persbericht (IP/10/1487) bekend gemaakt dat zij elf luchtvaartbedrijven, bestaande uit KLM c.s. en geïntimeerden behoudens Lufthansa en Swiss Air, voor in totaal € 799.445.000 geldboeten heeft opgelegd wegens betrokkenheid bij een internationaal kartel in het luchtvrachtvervoer in de periode van december 1999 tot februari 2006 en dat Lufthansa (en haar dochter Swiss Air) in het kader van de clementieregeling volledige boete-immuniteit heeft verkregen. De inbreuk op het mededingingsrecht is daarbij als volgt omschreven:
‘Aanvankelijk hadden de betrokken luchtvaartmaatschappijen het in hun tariefoverleg over brandstoftoeslagen. Ze hadden onderlinge contacten om ervoor te zorgen dat internationale luchtvrachtbedrijven voor alle zendingen een vaste toeslag per kilo berekenden. De kartelleden breidden hun samenwerking nadien uit door een veiligheidstoeslag in te voeren en door te weigeren hun klanten (expediteurs) een commissie over de toeslagen te betalen.
Met deze contacten wilden zij ervoor zorgen dat alle betrokken maatschappijen deze toeslagen zouden invoeren en dat verhogingen (of verlagingen) van de toeslagen onverkort werden toegepast. Door hun weigering commissies te betalen, zorgden de maatschappijen ervoor dat toeslagen geen punt van concurrentie konden worden (omdat klanten geen kortingen konden krijgen).
Dit soort praktijken is in strijd met de EU-concurrentieregels.’
Partijen, met uitzondering van Qantas, hebben tijdig tegen het besluit van de Europese Commissie beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (EU) en daarbij (onder meer) gevorderd dat het besluit nietig zal worden verklaard. Van het besluit is tot heden nog geen openbare versie gepubliceerd.
2.2.
In de hoofdzaak zijn KLM c.s. bij exploot van 30 september 2010 gedagvaard door Equilib Netherlands B.V. (hierna: Equilib) ter verkrijging van een hoofdelijke veroordeling van KLM c.s. tot vergoeding van schade die een groot aantal ondernemingen stellen te hebben geleden door het onder 2.1 bedoelde, door de Europese Commissie geconstateerde, kartel. KLM c.s. hebben Lufthansa c.s. in vrijwaring opgeroepen.
2.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 7 maart 2012 (nummer 486440/HA ZA 11-944, ECLI:NL:RBAMS: 2012:BV8444) de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gevoegd. De hoofdzaak is daarbij aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de Unierechter daarover in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.
2.4.
In de vrijwaringszaak hebben SIA, LAN, Cathay en JAL incidentele vorderingen ingesteld die ertoe strekken, voor zover in hoger beroep van belang, dat de vrijwaringszaak zal worden aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de Unierechter daarover in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.
Cathay en JAL hebben daarnaast in incident gevorderd dat de vrijwaringszaak zal worden aangehouden op de voet van artikel 28 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I Verordening) totdat in een vergelijkbare procedure tussen meerdere eisers tegen BA, die aanhangig is in het Verenigd Koninkrijk onherroepelijk zal zijn beslist.
JAL heeft tevens in incident gevorderd dat KLM c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard omdat hun vordering volgens JAL is tenietgegaan nu deze niet tijdig in het kader van een reorganisatie naar Japans recht is ingediend.
2.5.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de behandeling van de vrijwaringszaak aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de Unierechter daarover in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. De rechtbank heeft ten aanzien van de beslissing tot aanhouding met name verwezen naar hetgeen zij heeft overwogen en beslist in haar uitspraak in de hoofdzaak van 7 maart 2012. De overige incidentele vorderingen zijn afgewezen.
Het geschil in hoger beroep
2.6.
In het hoger beroep in de hoofdzaak tegen het vonnis van 7 maart 2012 heeft het hof bij arrest van 24 september 2013 (zaaknummer 200.109.253/01, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013) het vonnis vernietigd, voor zover daarbij de zaak is aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak daarover van de Unierechter in kracht van gewijsde is gegaan. De zaak is naar de rechtbank teruggewezen om voort te procederen.
2.7.
In het onderhavige hoger beroep in de vrijwaringszaak hebben KLM c.s. gevorderd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zal bepalen dat de vrijwaringszaak zal worden aangehouden indien en voor zover de hoofdzaak wordt aangehouden.
Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist over het besluit van de Europese Commissie
2.8.
Met grief I betogen KLM c.s. dat de vrijwaringszaak de hoofdzaak moet volgen en dat het dictum van het bestreden vonnis daarom moet worden aangepast. Voor het geval de grief faalt, voeren KLM c.s. dezelfde grieven aan als Equilib in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen aanhouding van de zaak.
2.9.
Uitgangspunt is dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, die zijn gevoegd, gelijktijdig worden behandeld. Daarvoor is temeer reden nu aan beide zaken hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt en daarin samenhangende rechtsvragen aan de orde zijn. Bovendien hebben KLM c.s. er een zwaarwegend belang bij dat zij, nu zij hoofdelijk zijn aangesproken voor de totale schade die het onder 2.1 bedoelde (beweerde) kartel zou hebben  veroorzaakt, tijdig kennis kunnen nemen van de verweren van Lufthansa c.s., zodat zij die in de hoofdzaak kunnenn inbrengen.
Daarbij is van betekenis dat niet is komen vast te staan dat Lufthansa c.s. in de vrijwaring alleen verweren zullen voeren die de onderlinge verhouding tussen KLM c.s. en Lufthansa c.s. betreffen. Het belang van Lufthansa c.s. om niet reeds nu die verweren te moeten voeren, weegt hiertegen niet op. Er is immers geen reden om Lufthansa c.s. in dit opzicht een voordeliger positie te geven dan KLM c.s. om de enkele reden dat Equilib haar vorderingen tot vergoeding van de totale schade alleen jegens KLM c.s. heeft ingesteld.
2.10.
Voor zover Lufthansa c.s. hebben toegelicht dat zij zich (met uitzondering van Quantas) in de procedure ten overstaan van de Unierechter in redelijkheid verzetten tegen het besluit van de Europese Commissie en de verweren hebben besproken die zij in het geding willen voeren, geldt dat het aan de rechtbank kan worden overgelaten om te beslissen of en in hoeverre de behandeling van de vrijwaringszaak moet worden aangehouden. Het levert geen reden op om de behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak in de tijd van elkaar los te maken.
2.11.
Uit het voorgaande volgt dat grief I slaagt. De vrijwaringszaak moet worden aangehouden indien en voor zover de hoofdzaak wordt aangehouden. De overige, subsidiaire, grieven behoeven geen bespreking meer.
Verder verloop van de procedure
2.12.
Het hof zal de vrijwaringszaak naar de rechtbank terugwijzen voor voortprocederen omdat ook de hoofdzaak daartoe naar de rechtbank is teruggewezen. De procedure bij de rechtbank zal, evenals de hoofdzaak, moeten worden voortgezet en Lufthansa c.s. zullen een conclusie van antwoord moeten nemen. Die conclusie van antwoord dient ertoe dat Lufthansa c.s.:
a. een toelichting geven op grond waarvan kan worden beoordeeld of zij zich (met uitzondering van Quantas) in de procedure ten overstaan van de Unierechter in redelijkheid verzetten tegen het besluit van de Europese Commissie;
b. de verweren aan de orde stellen die zij in de vrijwaringszaak willen voeren, zodat de rechtbank kan beoordelen of en in hoeverre de beoordeling van die verweren afhangt van de geldigheid van het besluit van de Europese Commissie.
2.13.
Ten aanzien van de vraag in hoeverre Lufthansa c.s. moeten ingaan op de verweren die zij in de vrijwaringszaak willen voeren, geldt het volgende.
a. De verweren die kennisneming van het (nog vertrouwelijke) besluit van de Europese Commissie vereisen en waarvan aanstonds duidelijk is dat de beoordeling afhangt van de geldigheid van het besluit van de Europese Commissie, zullen alleen nader behoeven te worden aangeduid, maar nog niet uitgewerkt.
b. De overige verweren, zoals  de verweren die SIA die heeft genoemd in haar pleitnota onder 3.1 (geldigheid van de cessies, verjaring, toepasselijk recht, bevoegdheid van
shippers
om vergoeding van schade te vorderen) en het verweer van JAL met betrekking tot de reorganisatie naar Japans recht, zullen in de conclusie van antwoord wel volledig moeten worden uitgewerkt.
2.14.
Op basis van de stukken en de daarbij gegeven toelichting kan de rechtbank vervolgens beslissen of en in hoeverre de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. De goede procesorde en het recht om zich naar behoren te kunnen verdedigen zullen mede bepalen of en wanneer partijen na hun conclusie van antwoord nog de gelegenheid moet worden gegeven (bij akte of nadere conclusie) zich nader uit te laten met betrekking tot een of meer verweren.
Conclusie
2.15.
Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dat aan het hof is voorgelegd, dat wil zeggen voor zover daarbij in de incidenten en in de vrijwaringszaak de behandeling van de zaak is aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de Unierechter daarover in kracht van gewijsde is gegaan.
Tussentijds cassatieberoep
2.16.
Het hof zal tussentijds cassatieberoep niet toestaan. In de hoofdzaak is tussentijds cassatieberoep niet toegelaten om verdere vertraging van de procedure te voorkomen. Het zou afbreuk doen aan de beoogde samenloop tussen hoofdzaak en vrijwaringszaak om voor de vrijwaringszaak cassatieberoep wel toe te laten. Ook voor de vrijwaringszaak geldt dat met hetgeen hiervoor is bepaald ten aanzien van de procedurele verplichtingen van Lufthansa c.s. al in voldoende mate rekening is gehouden met de belangen van Lufthansa c.s. om onnodige kosten te voorkomen en dat de rechtbank de nodige mogelijkheden heeft om in overleg met partijen regie te voeren over de inrichting van de verdere procedure, mede ter voorkoming van onnodige vertraging enerzijds en onnodige kosten anderzijds.
Proceskosten
2.17.
De rechtbank heeft de kosten in de incidenten gecompenseerd. Er zijn geen gronden aangevoerd die tot een andere beslissing moeten leiden.
2.18.
De kosten van het hoger beroep komen ten laste van SIA, LAN en JAL, omdat zij in het ongelijk zijn gesteld. Ten aanzien van Lufthansa, Air Canada, Cathay, JAL Corporation, Swiss Air, Qantas, BA, Cargolux en SAS zullen de kosten worden gecompenseerd omdat zij zich niet tegen de eis in hoger beroep hebben verzet.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij:
- in het incident is toegewezen de vordering tot aanhouding van de vrijwaringszaak totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de Unierechter daarover in kracht van gewijsde is gegaan,
- de vrijwaringszaak is aangehouden onder verwijzing naar de parkeerrol;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af de hiervoor bedoelde incidentele vordering tot aanhouding van de behandeling van de zaak;
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, SIA, LAN en JAL hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KLM c.s. bepaald op
€ 228,51 aan explootkosten, € 666,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris;
compenseert de proceskosten ten aanzien van Lufthansa, Air Canada, Cathay, JAL Corporation, Swiss Air, Qantas, BA, Cargolux en SAS in die zin dat partijen hun eigen kosten zullen dragen;
wijst de zaak terug naar de rechtbank om voort te procederen.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, C.A. Joustra en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
4 februari 2014.