ECLI:NL:GHSHE:2014:275
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.312/01
arrest van 11 februari 2014
in de zaak van
1
Semiconductor Ideas to the Market (ItoM) B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
Yellow Dwarf Group B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr. M.A. Poelman te Amsterdam,
tegen
1
NXP Semiconductors Netherlands B.V. (voorheen Philips Semiconductors B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
Koninklijke Philips Electronics N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11 november 2009 en 5 oktober 2011 tussen appellanten - tezamen ItoM c.s. en afzonderlijk respectievelijk ItoM en Yellow Dwarf te noemen - als eiseressen en geïntimeerden - tezamen NXP c.s. en afzonderlijk respectievelijk NXP en Philips te noemen - als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  149795/HA ZA 06-2205)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 28 april 2010, waarbij een deskundigenonderzoek werd bevolen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven (met 18 grieven en zes producties);
- de memorie van antwoord (met 4 producties);
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de door ItoM c.s. toegezonden producties (11), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende:
ItoM is een ontwikkelingsbedrijf dat zich bezig houdt met het ontwikkelen van high tech producten en ideeën, in het bijzonder op het gebied van IC’s (integrated circuits, chips), onder meer voor toepassing in draagbare consumentenelektronica als mobiele telefoons, MP3-spelers en pda’s (personal digital assistants). Een aantal belangrijke medewerkers van ItoM - onder wie de (indirect) bestuurders en aandeelhouders [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] (verder: [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1]) en [aandeelhouder/bestuurder ItoM 2]  (verder: [aandeelhouder/bestuurder ItoM 2]) - werkte eerder voor NXP.
NXP houdt zich bezig met de fabricage en het verhandelen van elektrische, elektronische, mechanische en andere onderdelen en materialen op het gebied van professionele en consumentenelektronica. NXP ontwikkelt, produceert en verkoopt chips, onder andere voor toepassing in draagbare consumentenelektronica als mobiele telefoons, mp3-spelers en pda’s. NXP is de rechtsopvolgster van Philips Semiconductors B.V. Philips heeft ten behoeve van (destijds) Philips Semiconductors B.V. een verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW afgegeven.
ItoM heeft een prototype ontwikkeld voor een radio FM-IC die niet afhankelijk was van externe componenten en door een microprocessor met software werd aangestuurd (de latere chip TEA 5880, verder: chip 5880).
Philips werkte tezelfdertijd ook aan een portable radio-IC (de latere TEA 5767, verder: chip 5767). In een brochure voor de chip 5767/68 (releasedatum maart 2002) wordt ten aanzien van deze chip onder meer gesteld:
“Philips Semiconductors’ digitally tuned TEA 5767/68 FM stereo receiver IC is based on an innovative architecture concept that simplifies radio design, significantly reducing the number of external components. Delivering the highest performance levels, this one-chip radio solution occupies minimal PCB area (9x9mm) making it ideal for all space-critical and low voltage applications such as mobile phones and MP3 players”
. Onder het opschrift
‘Applications’
is onder meer vermeld:
‘FM stereoreceiver in MP3 players, portable audio devices and mobile phones’
en onder het opschrift ‘
Key features’
:
‘Only 18 external components (19 passive components replaced by silicon)
’.
Het hart van een chip is de ‘
die’
, een plakje silicium waarop een elektronische schakeling is aangebracht. De ‘
die
’ wordt in een
die-pad
(belangrijkste onderdeel van de
sub-package
) ondergebracht in een behuizing (
package
c.q.
verpakking
).  Chip 5880 van ItoM (met een rechthoekige
die
) is op de markt gebracht in een SSOP24 verpakking. Chip 5767 van NXP was ondergebracht in (onder meer) een kleinere, vierkante behuizing HCQFN40.
ItoM en Philips hebben onder meer samengewerkt in een op 4 februari 2000 door ItoM opgerichte rechtspersoon Orange Dwarf Group B.V. Van deze vennootschap hielden ItoM en Philips elk 50% van de aandelen. Doel van de vennootschap was dat Itom en Philips hierin gezamenlijk producten ontwikkelden en de intellectuele eigendomsrechten van die producten in de vennootschap onderbrachten. De samenwerking tussen Itom en Philips in de Orange Dwarf Group B.V. is per 1 november 2004 beëindigd.
ItoM heeft chip 5880 - toen nog chip X genoemd - in 2000 ontwikkeld en aan Philips onder licentie ter productie en verkoop aangeboden. Op 12 december 2001 is tussen ItoM, Yellow Dwarf (een vennootschap waarvan ItoM alle aandelen hield) en (de rechtsvoorgangster van) NXP (in de overeenkomst Philips genoemd) een overeenkomst ondertekend tot samenwerking, ontwikkeling en licentiering.
In de overeenkomst is de volgende considerans opgenomen:
“ 2.  ItoM has transferred to Yellow Dwarf (..) full ownership relating to ItoM’s proprietary FM/AM radio IC concepts and in that connection has also granted Yellow dwarf the exclusive right to license third parties (...);
3.  ItoM (...) has offered Philips an option to acquire a fifty percent (50%) participation in Yellow Dwarf (on a debt free basis) against payment of EURO 1,500,000.00 (...) which option shall expire on June 30, 2002, on the understanding that:
(...)
4.  ItoM has committed to complete the design and development of a production-ready sample IC (the “TEA 5880”), which should at least meet the target specifications set out in Exhibit 1 to this Agreement, at an early date and in any event before December 31, 2001 in order to allow prototype testing and to validate customer interest in and to new concepts, with the aim to start commercial sales as soon as possible thereafter;
5. Philips has committed Yellow Dwarf an amount equal to US$ 200,000.00 (..) as well as use-based royalties (...) and in return Yellow Dwarf has agreed to grant Philips Group certain exclusivities as regards and to the extent of the TEA5880 design and the base FM/AM radio IC concepts (...).”
In de overeenkomst werd de Philips Group een exclusief verkooprecht gegeven voor een periode van twee jaar na aanvang van de commerciële verkoop van de chip. Deze start werd in de overeenkomst voorzien voor midden 2002.
Voormelde overeenkomst bevat in 13.3 de volgende bepaling: “
Entire Agreement
. This agreement constitutes the entire agreement between the parties hereto relating to the subject matter and supersedes all prior oral and written negotiations, commitments and understandings between the Parties with regard to the subject matter of this Agreement.”
Onderdeel 10.2 van de overeenkomst bevat de bepaling:
“Neither Party shall be liable (....) (except those based on intentional or grossly negligent torts) for any indirect, incidental, special or consequential damages, lost profits (...).”
Begin december 2002 is een productierijp prototype van de chip 5880 gereed gekomen (concl.v.repliek 45). Begin 2003 is met de verkoop van de chip (versie N1) begonnen. In 2003 en 2004 hebben ItoM en NXP samen nog gewerkt aan een verbeterde versie van de chip (versie N2) maar zij hebben geen overeenstemming kunnen bereiken voor verdere samenwerking. Er is door NXP geen N2 versie op de markt gebracht, de samenwerking tussen partijen is beëindigd, na 1 februari 2005 heeft NXP de verkoop van de chip 5880 (versie N1) gestaakt.
Door NXP zijn van de chip 5880 in 2003 2,34 miljoen verkocht, in 2004 1,53 miljoen en in de eerste twee maanden van 2005 137.000. NXP betaalde daarvoor aan ItoM 15% royalties, neerkomende op respectievelijk € 854.625,30, € 484.767,00 en € 40.565,85.
In een artikel in het Philips Magazine van december 2005 (prod. 20 inl. dagv.) onder de titel
“Onze business heeft goud in handen”
zet [general manager Radio & Wireless NXP], general manager Radio & Wireless van NXP uiteen dat Philips Semiconductors B.V. in 2001 het brandpunt heeft verlegd van (auto)radio’s naar draagbare radio’s in mobiele telefoons en MP3 spelers. Hof zegt in het artikel dat wereldwijd 1.8 mensen een mobiele telefoon hebben, dat er in 2005 maar liefst 770 miljoen mobiele telefoons zijn verkocht en de verwachting is dat die verkopen zullen toenemen tot bijna één miljard in 2009, dat in 15 tot 20 procent van alle mobiele telefoons een radio zit en dat de chips daarvoor van NXP komen. In het artikel wordt vermeld dat de ontwikkeling van radio’s voor draagbare toepassingen eind jaren negentig begon bij Philips in Hamburg en dat het bedrijf samen met Nokia vanaf 2001 chips voor draagbare radio’s ontwikkelde en daarmee een aandeel van meer dan 95% veroverde.. [general manager Radio & Wireless NXP] zegt in het artikel:
“Wij verkopen dit jaar 170 miljoen van deze chips. Onze omzet in 2004 was 134 miljoen euro en we verwachten dit jaar boven de 200 miljoen uit te komen. Nokia is marktleider binnen de mobiele telefonie, met een marktaandeel van 34 procent. In alle Nokia-mobieltjes-met-radio zitten Philips chips. Nokia is voor ons een belangrijke klant.”
Eind 2005 heeft Philips publiek gemaakt dat zij NXP wilde verkopen.
Bij brief van 22 mei 2006 (prod. 22 inl. dagv.) heeft [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] als algemeen directeur van ItoM aan mr. [vertegenwoordiger NXP 1], NXP, geschreven:
“Gaarne vraag ik uw aandacht voor het volgende: Philips Semiconductors heeft oneigenlijk gebruik gemaakt van een exclusief licentiecontract met onze firma (...). Niet met de bedoeling om  - conform de strekking van het contract - het ItoM product wereldwijd te vermarkten, maar juist om de ItoM producten van de markt te houden in de tijd van het kritieke “design in window” voor de mobiele telefoonmarkt. Het ItoMproduct en de vervolgproducten waren duidelijk geavanceerder, hadden duidelijk een betere “replacement value” en een duidelijk betere “price/performance” verhouding dan de eigen ontwikkelingen van Philips en zouden Philips betere winsten hebben opgeleverd. De schade aan ons bedrijf, alleen al op basis van het Philips/ItoM contract, schat ik op ruim € 20.000.000,-. (...).”
Bij brief van 4 augustus 2006 (prod. 25 inl. dagv.) heeft de advocaat [NAAM]c.s. NXP aansprakelijk gesteld op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad voor een schade die werd begroot op € 60.000.000,=. Als gronden voor de wanprestatie en onrechtmatige daad worden in de brief genoemd: in strijd met de overeenkomst nalaten de chip 5880 bij alle potentiële afnemers (klanten) van Philips te promoten, handelen in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is door de ontwikkeling, productie en marketing op alle wijzen te traineren, bij de ontwikkeling een grotere in plaats van een kleinere verpakking te gebruiken, het bij de productie op enig moment op allocatie plaatsen van de chip, het te laat aanmelden van de chip in het ordersysteem met de aanduiding RFS (released for supply), het in de product leaflet niet spreken over een van de belangrijkste toepassingsgebieden voor de chip, de mobiele telefonie, het niet adequaat te woord staan van geïnteresseerde partijen.
Bij brief van 27 september 2006 heeft NXP de aansprakelijkstelling van ItoM c.s. betwist. NXP stelde in die brief onder meer:
“De verwijten aan het adres van Philips zijn onterecht. Het gebrek aan succes van de TEA 5880 is niet te wijten aan (de aanpak van) Philips, maar aan een samenloop van - niet aan Philips toerekenbare - omstandigheden, waaronder de kwaliteit, de prijs en de overige eigenschappen van de TEA 5880 ten opzichte van Philips’ eigen 5767”
en
“Overigens willen wij niet onvermeld laten dat het ons verbaast dat ItoM pas jaren na dato met deze verwijten komt (...)”
.
4.1.2.	ItoM c.s. heeft NPX c.s. bij dagvaarding van 13 oktober 2006 in rechte betrokken. ItoM c.s. stelt dat haar door het artikel van [general manager Radio & Wireless NXP] (r.o. 4.1.1 onder j) duidelijk is geworden dat NXP de samenwerking met haar slechts is aangegaan om haar van de markt voor radiochips af te houden en die gelegenheid te benutten om de eigen NXP-chips te promoten. Volgens ItoM is NXP schromelijk tekortgeschoten in de inspanning die van haar verwacht mocht worden voor de verkoop van chip 5880 en heeft zij die verkoop op allerlei manieren gefrustreerd (49 inl. dagv.). Mede gelet op het feit dat, naar ItoM stelt, chip 5880 superieur was aan chip 5767, kan het feit dat de omzet van chip 5880 slechts een fractie (nog geen 2%, 9.2 miljoen van een totale omzet van ruim € 500 miljoen) is van de totale omzet van NXP van radio-IC’s volgens ItoM niet anders worden verklaard. ItoM c.s. heeft voorts een aantal concrete gedragingen van NXP genoemd die NXP volgens ItoM c.s. als opzettelijke en/of grove nalatige tekortkoming van de overeenkomst dan wel onrechtmatig handelen moeten worden verweten. Voor deze verwijten verwijst het hof kortheidshalve naar de weergave van die verwijten (genummerd A t/m L) onder 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 november 2009.
Na wijziging van eis bij nadere conclusie van 24 oktober 2007, heeft ItoM c.s. gevorderd:
- een verklaring van recht dat NXP c.s. aansprakelijk zijn voor de schade zoals in de inleidende dagvaarding sub 49-51 bedoeld;
- hoofdelijke veroordeling van NXP c.s. tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
- hoofdelijke veroordeling van NXP c.s. in de proceskosten.
4.1.3.	In het tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank:
- de verwijten onder A, B, E en F ongegrond geacht,
- de  verwijten onder D, G, H, J en K gegrond geacht,
- de verwijt I en L deels gegrond en deels ongegrond geacht,
- ten aanzien van verwijt C (dat NXP voor chip 5880 met opzet en zonder noodzaak een te grote verpakking heeft gekozen) een deskundigenbericht nodig geacht,
- de vraag of NXP ten aanzien van de gegrond geachte verwijten, al dan niet in onderlinge samenhang, opzet of grove nalatigheid valt te verwijten, aangehouden tot na het te bevelen deskundigenonderzoek.
ItoM c.s. en NXP c.s. zijn bij het tussenvonnis van 11 november 2009 in de gelegenheid gesteld zich over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen uit te laten.
4.1.4.	Bij het tussenvonnis van 28 april 2010 heeft de rechtbank vervolgens het voorgenomen deskundigenonderzoek bevolen. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank verder overwogen geen aanleiding te zien om over te gaan tot een door NXP c.s. bepleite heroverweging van de in het tussenvonnis van 11 november 2009 gegeven oordelen. De rechtbank verwierp verder als tardief de stellingen van NXP c.s. dat een deskundigenbericht onnodig was en dat beantwoording van de aan de deskundige te stellen vragen - of de chip 5880 op eenvoudige wijze had kunnen worden geredesigned voor een kleinere verpakking - pas relevant was als NXP verantwoordelijk was voor het design en de layout van de chip, hetgeen door NXP c.s. werd betwist.
4.1.5.	In het eindvonnis van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank onder meer overwogen, dat ItoM zich in 2001 zelf bewust was van het belang van een zo klein mogelijke behuizing en bekend was met het bestaan van de HVQFN40 verpakking en dat zij zelf had kunnen vragen om te onderzoeken of er mogelijkheden waren om chip 5880 inpasbaar te maken in een kleinere verpakking. Onder die omstandigheden kan, naar de rechtbank overwoog, de - al vóór de overeenkomst in gezamenlijk overleg gemaakte - keuze voor de SSOP24 verpakking NXP niet als een tekortkoming van NXP in de overeenkomst worden gekwalificeerd (overwegingen 2.3.3 en 2.3.4).
In het eindvonnis heeft de rechtbank verder alsnog het verweer van NXP c.s. besproken dat ItoM c.s. te laat is met haar diverse verwijten, dat ItoM c.s. daarover niet tijdig heeft geklaagd en NXP niet in gebreke heeft gesteld. De rechtbank achtte dit verweer gegrond voor de verwijten H, I, J en K (r.o. 2.5) .
Voor wat betreft de tekortkomingen D en L achtte de rechtbank geen sprake van opzet of grove nalatigheid. De rechtbank overwoog dat dit overigens ook gold voor de verwijten H, I, J, en K indien deze niet zouden zijn gestrand op het alsnog gehonoreerde beroep van NXP c.s. op art. 6:89 BW.
De vorderingen van ItoM c.s. werden afgewezen, ItoM en Yellow Dwarf werden hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg verwezen.
4.1.6.	ItoM c.s. is van het tussenvonnis van 11 november 2009 en het eindvonnis van 5 oktober 2011 in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen die vonnissen achttien grieven aangevoerd. Het hof zal de grieven deels gezamenlijk bespreken. Aangezien de vordering tegen Philips alleen berust op haar ondertekening van een aansprakelijkstelling als bedoeld in art. 2:403 lid 1 onder f BW, zal het verweten handelen hierna verder alleen ten aanzien van NXP, de handelende rechtspersoon en partij bij de overeenkomst, worden besproken.
4.2.1.	In grief I verwijt ItoM c.s. de rechtbank dat deze de vordering van ItoM alleen heeft aangemerkt als een vordering op grond van aan NXP te verwijten wanprestatie en onvermeld heeft gelaten dat ItoM c.s. NXP subsidiair handelen in strijd met redelijkheid en billijkheid, althans onrechtmatig handelen heeft verweten.
4.2.2.	Deze grief slaagt in zoverre dat ItoM c.s. zich voor haar vordering er mede op heeft beroepen dat NXP onrechtmatig handelen moet worden verweten. Dit is in zoverre niet relevant dat door ItoM c.s. voor het gestelde onrechtmatig handelen geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld dan waarop zij NXP op grond van wanprestatie aansprakelijk houdt voor de door haar ten gevolge van de wanprestatie geleden schade en de rechtbank die feiten en omstandigheden heeft beoordeeld en onvoldoende heeft bevonden voor de door Itom c.s. gevorderde schadevergoeding. Mede gelet op het feit dat ItoM c.s. in grief I van geen van de oordelen van de rechtbank concreet stelt dat beoordeling van de desbetreffende verwijten op de grondslag van onrechtmatige daad tot een ander oordeel had moeten leiden, kan de grief daarom niet tot vernietiging leiden. Voor zover ItoM c.s. het inhoudelijke oordeel van de rechtbank ten aanzien van een of meer van de door ItoM c.s. verweten handelingen of verzuimen in een of meer van de andere grieven bestrijdt, zal daarop in verband met die grieven verder worden ingegaan. Het hof zal daarbij de desbetreffende verwijten op beide grondslagen (wanprestatie en onrechtmatige daad) beoordelen.
4.3.1.	ItoM c.s. verwijt NXP dat deze
‘schromelijk tekort is geschoten’
in de van haar op grond van de overeenkomst te verwachten inspanningen om zoveel mogelijk TEA 5880 chips te verkopen en dat zij
‘de verkoop van die chips op allerlei manieren heeft gefrustreerd’.
ItoM c.s. vordert de schade tengevolge van dat handelen, onder meer het mislopen van omzet en winst als gevolg van lagere royalty-opbrengsten (inl. dagv. 49). In haar eerste brief van 22 mei 2006 aan NXP hierover (prod. 22 inl. dagv.) stelt ItoM c.s.:
“(...) Philips heeft oneigenlijk gebruik gemaakt van een exclusief licentiecontract getekend met onze firma (...). Niet met de bedoeling om - conform de strekking van het contract - het ItoM product wereldwijd te vermarkten, maar juist om de ItoM producten van de markt te houden in de tijd van het kritieke “design in window” voor de mobiele telefoonmarkt. (...). ”
4.3.2.	Het  hof stelt vast dat ItoM c.s. NXP hiermee het ernstige verwijt maakt dat NXP de overeenkomst tussen partijen heeft misbruikt om voor haar eigen chip 5767 ten koste van die van chip 5880 grote omzetten te bereiken. Nu dit verwijt inhoudelijk  neerkomt op een aan NXP verweten opzet en/of grove nalatigheid, is verder niet relevant of de rechtbank die maatstaf al dan niet aan bepaling 10.2 van de overeenkomst heeft kunnen kon ontlenen. Voor zover grief II betrekking heeft op de door de rechtbank aan die bepaling gegeven uitleg en het door de rechtbank niet besproken zijn van het beroep van ItoM c.s. dat die bepaling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, is grief II derhalve niet relevant.
4.3.3.	Voor het overige faalt grief II. Weliswaar dient een
Entire Agreement
clausule te worden genuanceerd en betekent een dergelijke clausule niet dat bij de uitleg van de overeenkomst niet mede acht zou mogen worden geslagen op hetgeen zich voor het sluiten van de overeenkomst tussen partijen heeft afgespeeld. Dat neemt echter niet weg dat met de clausule is beoogd buiten twijfel te stellen dat de overeenkomst leidend is voor de tussen de partijen overeengekomen verplichtingen. In aanmerking genomen de door de rechtbank toegevoegde bewoording
‘in beginsel’
, ziet het hof niet in dat de rechtbank voormeld uitgangpunt heeft miskend. De stelling van ItoM c.s. dat de clausule niet meer dan een standaardbepaling is waarmee niet is beoogd om reeds bestaande afspraken teniet te doen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Voor zover in grief III van enig concreet handelen van NXP wordt gesteld dat dit, mede in het licht van aan de overeenkomst voorafgaande afspraken, als een tekortkoming van NXP in de nakoming van de overeenkomst moet worden beschouwd, zal het hof daar bij de bespreking van de andere grieven zo nodig verder op ingaan.
4.4.1.	Gelet op de aard van het door ItoM c.s. aan NXP gemaakte verwijt en de aard van de gevorderde schadevergoeding, beschouwt het hof de in het tussenvonnis van de rechtbank van 11 november 2009 gerelateerde punten A t/m L niet als door ItoM c.s. gestelde afzonderlijke tekortkomingen van NXP, die alle voor zich dienen te worden beoordeeld. Het hof beschouwt de gestelde gedragingen als een samenstel van feiten en omstandigheden waaruit, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de uit het artikel van [general manager Radio & Wireless NXP] gebleken omzetcijfers, volgens ItoM c.s. blijkt van de door haar aan NXP verweten grove miskenning van de belangen van ItoM c.s. ten behoeve van de eigen belangen van NXP. Het hof deelt, voor zover gestelde en al ten tijde van de overeenkomst aan ItoM c.s. bekende gedragingen wel als afzonderlijke grondslagen voor de vordering van ItoM c.s. zouden moeten worden beschouwd, het oordeel van de rechtbank dat daarop berustende aanspraken van ItoM c.s. afstuiten op het feit dat ItoM c.s. NXP daarover ten tijde van de overeenkomst of direct na de beëindiging daarvan niet heeft geklaagd en NXP daarvoor nimmer in gebreke heeft gesteld.
4.4.2.	Gelet op het voorgaande komt naar het oordeel van het hof aan door ItoM c.s. gestelde tekortkomingen van NXP in de nakoming van de overeenkomst - waarvan door de rechtbank is geoordeeld dat ItoM c.s. daarmee ten tijde van de samenwerking met NXP bekend was en daarover toen niet heeft geklaagd - voor de onderhavige vordering alleen gewicht toe indien door ItoM c.s. voldoende onderbouwd is gesteld dat en waarom die tekortkomingen, waaraan zij indertijd geen consequenties heeft verbonden, niettemin moeten worden meegewogen bij het door haar eerst op 22 mei 2006 (prod. 22 inl. dagv.) aan NXP verweten handelen. Het ligt, met andere woorden, op de weg van ItoM c.s. om concreet en voldoende onderbouwd te stellen dat en waarom die tekortkomingen in 2006 in een ander licht zijn komen te staan.
4.5.1.	Het hof overweegt met betrekking tot het door ItoM c.s. aan NXP verweten handelen het volgende:
De stelling van ItoM c.s. dat de door ItoM ontwikkelde chip X (de latere chip 5880) medio 2001 werd gezien als een unieke technologie voor een nieuwe generatie radiochips laat onverlet dat in het door [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] opgestelde verslag van een bijeenkomst van 14 juni 2001, waarnaar door ItoM is verwezen (prod. 2 inl. dagv.), tevens is vermeld dat chip 5756 (het hof begrijpt dat bedoeld is chip 5767) ten behoeve van Nokia in productie is genomen. Op het moment dat ItoM c.s. met NXP de overeenkomst van 12 december 2001 sloot, was het ItoM c.s. derhalve bekend dat chip 5880 naast de door NXP zelf ontwikkelde chip 5767 door NXP in productie zou worden genomen en zou worden vermarkt. Ook was ItoM c.s., gelet op voormeld verslag, ermee bekend dat chip 5667 juist ten behoeve van Nokia, toentertijd de mobiele telefoonfabrikant met het grootste marktaandeel (vlg. NXP 98%, concl.v.antw. 17) in productie was genomen.
Ook al zou het volgens ItoM c.s. in de rede hebben gelegen dat chip 5880 de wereldwijd in te zetten chip zou worden, enige concrete afspraak daartoe - en tot het uitfaseren van de chips 57xx - is tussen ItoM c.s. en NXP nooit gemaakt. De stelling van ItoM c.s. dat dit zou blijken uit de nummeraanduiding van chip 5880 is door NXP gemotiveerd betwist, waarna ItoM c.s. die stelling verder niet nader heeft onderbouwd. Het hof verwerpt het standpunt van ItoM c.s. dat NXP op enige grond jegens haar gehouden was om de verkoop van chip 5880 te bevorderen boven die van chip 5667. NXP bracht beide chips op de markt en had bij de verkoop van beide chips een financieel belang. Dat NXP beide chips op de markt bracht en zou blijven brengen, blijkt voorts uit een e-mail van 3 september 2003 van [vertegenwoordiger NXP 2] van NXP aan [vertegenwoordiger ItoM] (verder: [vertegenwoordiger ItoM]) van ItoM c.s. (prod. 13 concl.v.dupliek), waarin [vertegenwoordiger NXP 2] opmerkt:
”we hadden nog gezegd dat Philips geen beleid zal hebben om bestaande klanten van 5767 ed om te scholen naar 5880 ed, of omgekeerd. producten komen bv naast elkaar op de roadmap voor mobiele telefonie, aan de klant de keuze.”
De bij ItoM c.s. werkzame mensen waren alle deskundig op het gebied van high tech IC’s. Zij waren wetenschappelijk geschoolde wetenschappers, sommigen met een arbeidsverleden bij Philips en een aantoonbaar ‘track record’ bij Philips (pleitnota eerste aanleg ItoM c.s. onder 2). Gelet op die expertise mag worden aangenomen dat zij, indien  NXP op oneigenlijke gronden de ontwikkelde chip onvoldoende zou hebben geacht als productierijp prototype, dit zouden hebben onderkend en dit aan NXP kenbaar zouden hebben gemaakt. Daarvan blijkt echter niets. Uit het door NXP overgelegde verslag van een bijeenkomst van 11 april 2002 (prod. 17 concl.v.dupliek), waarvan ItoM c.s. wel betwist dat dit aan haar ter beschikking is gesteld doch waarvan zij niet de inhoud betwist, blijkt naar het oordeel van het hof, anders dan Itom c.s. stelt, wel van meer feilen dan alleen de ‘
audible clicks due to the retuning of the radio IC’
. In het verslag is onder meer vermeld (als uit de meting van 8 april 2012 naar voren gekomen bezwaren):
“Category 1: Channel separation is significantly below specification (...), category 1: Up to 5% audible non-harmonic distortion, category 2: The IC is unacceptably susceptible to temperature drift, which requires an outside micro controller to frequently (ranging between 1 to 30 times per minute) retune the IC, leading tot audible adjustment clicks (..)”
. Blijkens het verslag zijn door ItoM c.s. vier veranderingen voorgesteld voor verbetering, hetgeen niet wijst op een ‘fake’ karakter van de door NXP gesignaleerde tekortkomingen. Dat die bezwaren, zoals ItoM c.s. stelt, niets met het ontwerp zelf te maken hadden en via de software konden worden opgelost, doet aan de bezwaren en het feit dat deze moesten worden opgelost niet af.
Tussen chip 5880 en chip 5767 bestonden, naar door ItoM c.s. niet is betwist, de nodige verschillen. Chip 5880 had geen externe componenten en is voor de aansturing afhankelijk van software, zodat de in de applicatie aanwezige software daarop moest worden aangepast. De hoge mate van integratie van chip 5880 ging verder gepaard aan een hoger stroomgebruik (bij draagbare apparatuur gebruik van batterij of accu) en het voorkomen/corrigeren van detuning via de externe microcontroller droeg bij tot dat stroomgebruik. Voor Chip 5767 behoefde de software van de applicatie niet te worden aangepast. Chip 5767 was voorts een zogenaamde STR (self tuned radio) waarbij geen correctie van buitenaf voor detuning nodig was. De verschillende eigenschappen konden mede bepalend voor de keuze van afnemers voor de ene of andere chip. De in het voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep gehoorde getuige [voormalige medewerker businessunit Philips] (verder: [voormalige medewerker businessunit Philips]), voormalig medewerker van een businessunit van Philips verklaarde hierover onder meer:
“Voor de chips uit Hamburg en die van [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] gold dat die weliswaar tegelijk op de markt zouden komen, maar vanwege een verschil in specificaties elkaar niet in de weg hoefden te zitten.”
Blijkens het hiervoor genoemde verslag van de bijeenkomst van 11 april 2002 (prod. 17 concl.v.dupliek, onder 5) is bij die bijeenkomst al door NXP kenbaar gemaakt:
“the requirement of frequent tuning adjustment by an external micro controller will limit the group of potentially interested customers in the mobile phone market. Nokia has specifically rejected such interfacing, but to other customers this may be acceptable. (...) ”
. Het verwijt van ItoM c.s. dat NXP haar daarop niet heeft gewezen, faalt dan ook.
Naar het oordeel van het hof mag bovendien van deskundige ontwerpers als ItoM worden verwacht dat zij zelf de mogelijke voorkeuren van afnemers bij het ontwerp van een chip betrekken en/of zich tevoren informeren over wat de klant van belang acht. Het antwoord van de in eerste aanleg benoemde deskundige op de door de rechtbank voorgelegd vraag 3 geeft naar het oordeel van het hof blijk van eenzelfde gedachte waar de deskundige in verband met de voor de
‘die’
passende verpakking opmerkt:
“In een goed ontwerp wordt bij het ontwerp vanaf het eerste moment rekening gehouden met het package (...) ”
.
In zijn rapport van 16 november 2010 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige prof. dr. ir. F.E. van Vliet (verder: de deskundige) geconcludeerd dat de ‘
die
’ zoals die door ItoM c.s. was ontworpen niet in een kleinere verpakking kon worden ondergebracht dan de voor de chip gekozen SSOP24 verpakking. Het verwijt van ItoM c.s. dat NXP de chip in een onnodig grote verpakking op de markt heeft gebracht, is dan ook ongegrond.
Gelet op de eigen expertise van ItoM c.s. en het feit dat ItoM zelf de ontwerper was van (de ‘
die
’ van) chip 5880, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de - aan de afmetingen van de ‘
die
’  inherente - keuze voor de SSOP24 verpakking niet als een tekortkoming aan NXP kan worden beschouwd. Als deskundig uitvinder van de chip wist ItoM c.s. dat de
‘die’
in een verpakking moest worden ondergebracht. Zij moet zich er ook van bewust zijn geweest dat de keuze van een afnemer voor toepassing van de chip in een applicatie mede kan worden bepaald door de vorm/afmeting van (de verpakking van) de chip. Het was aan haar zelf geweest om daarmee al rekening te houden bij het ontwerp van de
‘die
’ en zich daarover zonodig nader te laten informeren. Het hof verwerpt het standpunt van ItoM c.s. dat NXP haar er op zou hebben moeten attenderen dat een redesign van de chip een kleinere verpakking mogelijk zou maken. De vraag of met de door de deskundige genoemde mogelijkheid van verpakking in de kleinere TSSOP24 door het ontwerpen van een nieuwe subpackage voor die verpakking al dan niet de door de deskundige realistisch geachte kosten en tijd (157.000 US dollar en ruim een half jaar) gemoeid zouden zijn geweest, is naar het oordeel van het hof dan ook niet relevant.
Afgezien van het voorgaande kan uit een door NXP overgelegde e-mail van  7 augustus 2003 van [vertegenwoordiger NXP 2] (verder: [vertegenwoordiger NXP 2]) van NXP (prod. 16 concl.v.dupliek) - naar aanleiding van een door [vertegenwoordiger ItoM] van ItoM aan [vertegenwoordiger NXP 2] gegeven presentatie betreffende de chip 5880 N1 N2 - worden geconcludeerd dat in het kader van de ontwikkeling van chip 5880 N2 tussen partijen kennelijk wel de mogelijkheid van een kleinere verpakking door aanpassing van de
‘die’
(vierkant i.p.v. rechthoekig) is besproken. In voormelde e-mail stelt [vertegenwoordiger NXP 2] onder meer:
“Package: default is de keuze nog steeds SSOP24, dus dat is dezelfde als de 5880N1. het past niet in TSSOP24 en ItoM wil niet aan een re layout voor een QFN en de mobiele markt accepteert eigenlijk geen LQFP.”
. Het hof concludeert hieruit dat ItoM aan een kleinere verpakking kennelijk niet zoveel gewicht hechtte dat zij het design van haar chip daarvoor wilde aanpassen en welbewust koos voor een voortgaan met de chip in de SSOP24 verpakking.
De - niet van enige onderbouwing voorziene - stelling van ItoM c.s. dat NXP chip 5880
waarschijnlijk
niet bij Nokia heeft geïntroduceerd, wordt weerlegd door de e-mail van [vertegenwoordiger NXP 3] (verder: [vertegenwoordiger NXP 3]) van 27 september 2001 (prod. 4 concl.v.antw.) aan onder meer [aandeelhouder/bestuurder ItoM 2] en [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] van ItoM c.s., in welke e-mail [vertegenwoordiger NXP 3] laat weten dat hij bij Nokia een presentatie heeft gegeven over de chip 5880. ItoM c.s. heeft verder de  veronderstelling dat NXP
waarschijnlijk
onjuiste of onvolledige informatie over chip 5880 heeft verstrek evenmin gemotiveerd, zodat het hof daarom al aan die stelling voorbij gaat. Indien ItoM c.s. feedback over de reactie van Nokia had willen hebben, had zij NXP daar zelf naar kunnen vragen.
ItoM c.s. heeft als motief voor NXP om de marketing van chip 5880 bewust achter te stellen bij die van haar eigen chip 5767 gewezen op een bij NXP/Philips aanwezig ‘
not invented here’
syndroom. Bij het in hoger beroep gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft de getuige [Voormalig CTO NXP] (verder: [Voormalig CTO NXP]), voormalig CTO van NXP, echter verklaard dat van een minder enthousiasme voor chips van buiten mogelijk wel sprake was binnen sommige ontwikkelingsafdelingen van Philips maar dat dit bij de commerciële managers geen rol speelde. Voor hen speelde, zo verklaarde [Voormalig CTO NXP], juist het belang van de omzet, zij hadden helemaal geen belang om chips die aanvankelijk elders ontwikkeld waren tegen te houden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof evenmin in welk belang NXP zou hebben om, indien door ItoM een baanbrekende vinding is gedaan waarvan NXP/Philips mede de vruchten kan plukken door die vinding onder haar naam op de markt te brengen en 50% van de intellectuele eigendomsrechten te verkrijgen, zich die kans te laten ontgaan.
4.5.2.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven III, IV, X en XI worden verworpen. Gezien hetgeen is overwogen in r.o. 4.5.1, 3e gedachtestreepje, heeft ItoM c.s. haar stelling dat  door NXP eind 2002 een prototype heeft goedgekeurd dat niet anders was dan het in 2000 al beschikbare prototype onvoldoende onderbouwd. Ook al waren de wijzigingen in de verschillende versies in de ogen van ItoM c.s. wellicht minimaal, ItoM c.s. heeft niets aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat NXP - die de chip onder haar naam zou uitbrengen en daarmee een eigen belang had bij de door haar aan het product te stellen kwaliteitseisen - die wijzigingen in redelijkheid niet had kunnen verlangen. Het feit dat ItoM c.s. indertijd geen bezwaar heeft gemaakt tegen de volgens NXP nog aan te brengen verbeteringen, wijst juist op het tegendeel. Voor de grieven X en XI verwijst het hof naar hetgeen in  r.o. 4.5.1, 6e tot en met 9e gedachtestreepje, is overwogen.
4.5.3.	Uit het in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 overwogene vloeit voort dat grief XIII wordt verworpen. De door de rechtbank bij gebreke van een tijdig protest en/of ingebrekestelling verworpen verwijten H, I, J, en K hebben alleen relevantie voor zover zij de stelling van ItoM c.s. kunnen ondersteunen dat haar uit het artikel van [general manager Radio & Wireless NXP] van december 2005 duidelijk is geworden dat NXP moedwillig de verkoop van chip 5880 heeft gefrustreerd.
De door ItoM c.s. in de verwijten H, I, J en K gestelde feiten en omstandigheden zijn, daargelaten de vraag of die verwijten terecht zijn, naar het oordeel van het hof voor de ondersteuning van die stelling onvoldoende.
In de toelichting op grief XIII uit ItoM c.s. ook kritiek op de
“herbeschouwing”
van de rechtbank in r.o. 2.5.1 van het eindvonnis van 5 oktober 2011. Volgens ItoM c.s. kon de rechtbank in het eindvonnis niet meer terugkomen op in het eerste tussenvonnis gegeven beslissingen waarvan zij in het tussenvonnis van 28 april 2010 nog overwoog dat er geen aanleiding was daarop terug te komen en was er van een misslag geen sprake. Het hof zal op dit bezwaar van ItoM c.s. niet ingaan. ItoM c.s. heeft daarbij geen belang nu het inhoudelijke oordeel van de rechtbank in hoger beroep opnieuw ter beoordeling is voorgelegd.
4.5.4.	In r.o. 4.5.1 heeft het hof, evenals de rechtbank, een aantal belangrijke verwijten van ItoM c.s. aan NXP - zoals traineren goedkeuring productiegereed prototype, niet introduceren van chip 5880 bij Nokia, bewerkstelligen van een onnodig grote verpakking voor de chip, niet kenbaar maken dat Nokia bezwaar had tegen de afhankelijkheid van de chip van in de telefoon aan te brengen software en voorkeur had voor een STR - ongegrond bevonden. In voormelde rechtsoverweging heeft het hof ook geconstateerd dat tussen chip 5880 en chip 5767 verschillen bestaan die bepalend kunnen zijn voor de keuze van de afnemer voor de ene of de andere chip en dat NXP als verkoper van beide chips bij de verkoop van beide chips een zakelijk belang had. Uit het enkele feit dat van de ene chip aanmerkelijk meer stuks zijn verkocht dan van de andere kan daarom niet zonder meer worden geconcludeerd dat NXP, zoals door ItoM c.s. wordt gesteld, de verkoop van chip 5880 moet hebben gefrustreerd. Dit geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat Nokia, die ten tijde van de ontwikkeling van de chips 5880 en 5767 een marktaandeel van 98% had in de markt van de mobiele telefoons, voor chip 5767 heeft gekozen. Voor het kunnen trekken van de conclusie dat NXP de verkoop van chip 5880 welbewust heeft gefrustreerd, zijn concretere blijken van dergelijk handelen vereist dan feiten en omstandigheden die in het algemeen een verkoop positief of negatief
kunnen
beïnvloeden.
4.5.5.	Grief V, waarin ItoM c.s. opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat er vóór de ondertekening van de overeenkomst tussen partijen geen verplichting bestond voor NXP om op verzoek van ItoM c.s. een intentieovereenkomst te tekenen met de Singapore company GST, een toeleverancier van Nokia, faalt, nu gesteld noch gebleken is dat er tussen partijen al enige afspraak was gemaakt waaraan NXP een recht kon/ zou moeten  ontlenen om ten aanzien van chip 5880 enige toezegging aan derden te doen. De enkele afspraak dat NXP de chip in productie zou nemen, was daarvoor onvoldoende. Bovendien geldt voor dit verwijt eveneens dat ItoM c.s. NXP daarvoor eerder niet in gebreke heeft gesteld en tegenover de gemotiveerde betwisting door NXP van enig verband tussen de te ondertekenen intentieovereenkomst en een te verwachten afname van 5880 chips - nu GST een designhuis was en zelf geen afnemer van chips - niets heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd tot enig verband tussen de niet-ondertekening van een intentieverklaring en een significant verschil in de omzetten van NXP chips en 5880 chips in contractsjaren van de overeenkomst tussen partijen.
4.5.6.	Ook grief VI faalt. ItoM c.s. heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door NXP van haar stelling dat NXP chip 5880 in maart 2004 onnodig op allocatie zou hebben gesteld, ten aanzien van dit verwijt niets naders gesteld en uit de door ItoM bij inleidende dagvaarding overgelegde productie 10 blijkt daarvan evenmin. De rechtbank overwoog terecht dat ItoM c.s. die stelling nader had moeten onderbouwen. Ook in hoger beroep heeft ItoM c.s. die stelling niet nader onderbouwd.
4.5.7.	De grieven VII, VIII en IX kunnen ItoM c.s. evenmin baten. In de toelichting op grief VII stelt ItoM c.s. wel dat vertragingsschade is ontstaan door het moeizame verstrekt zijn van gegevens door NXP aan Philips Consumer Electronics in Leuven doch om dergelijke schade gaat het in deze procedure niet. Het gaat om de vraag of dit handelen van NXP steun geeft aan het verwijt van ItoM c.s. dat NXP de verkoop van 5880 chips opzettelijk heeft gefrustreerd. Mede gelet op de verklaring van NXP voor het moeizaam hebben kunnen verstrekken van informatie - het probleem was gelegen in de aansturing door software van chip 5880 in een mp3 speler en NXP beschikte niet over de kennis van die software van ItoM c.s. - kan die conclusie niet worden getrokken.
Voor grief VIII geldt dat ItoM c.s. over niet meer rept dan de
mogelijkheid
dat klanten worden misleid door de afbeelding van chip 5880 in de product leaflet (prod. 16 inl. dagv.). Door NXP is echter terecht gesteld dat in de aanhef van de folder uitdrukkelijk is vermeld:
“Occupying only 100 mm2, Philips Semiconducter’s TEA5880 stereo FM radio IC dramatically reduces the PCB area needed to integrate FM radio functionality into portable devices (...)”.
Van een intentie om door een onaantrekkelijke voorstelling van zaken de verkoop van chip 5880 te frustreren blijkt daaruit naar het oordeel van het hof niet.
Het falen van grief IX volgt uit het falen van de hiervoor al besproken grieven en uit het overwogene in r.o. 4.4.1.
4.5.8.	Grief XII is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.4.1 t/m 2.4.3 van het eindvonnis van 5 oktober 2011. ItoM c.s. bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming van NXP ter zake het onvoldoende aandacht geschonken hebben aan de potentiële afnemer [potentiële afnemer X.] en de prijsstelling van chip 5880 geen elementen opleveren voor opzet of grove schuld van ItoM c.s.
Het hof verwerpt deze grief. Zoals in r.o. 4.4.1 al is overwogen dienen de verschillende door ItoM c.s. gestelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang te worden beschouwd. Het hof  heeft, evenals de rechtbank, het verwijt ter zake de verpakking van chip 5880 ongegrond bevonden. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat die ongegrond bevinding een belangrijk element is bij de beoordeling van de door ItoM c.s. gestelde opzettelijke frustratie door NXP van de verkoop van chip 5880.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het door ItoM c.s. gestelde onvoldoende zorgvuldig behandelen door NXP van de potentiële gegadigde [potentiële afnemer X.] op het geheel van de door ItoM c.s. gestelde feiten en omstandigheden van geringe betekenis is. Het hof acht in dit feit als zodanig geen voldoende aanwijzing gelegen voor de stelling van ItoM c.s. dat NXP de verkopen van chip 5880 opzettelijk heeft gefrustreerd.
Voor wat betreft de prijsstelling van chip 5880 stelt het hof voorop dat het feit dat de prijs van een chip - naast andere argumenten - een rol kan spelen bij de keuze van een klant voor een bepaalde chip nog niet meebrengt dat alleen al in een prijsverschil tussen chip 5767 en chip 5880 een intentie van NXP gelegen kan worden geacht om de verkoop van chip 5880 te frustreren. Naar het oordeel van het hof - waarmee het hof dus niet het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 11 november 2009 op dit punt deelt - heeft ItoM c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de stelling kunnen ondersteunen dat potentiële klanten vanwege het prijsverschil tussen de chips niet voor chip 5880 hebben gekozen en/of dat voor chip 5880 objectief gezien een onredelijk hoge prijs werd gevraagd. Het ging bovendien om een prijs die door NXP niet geheel buiten ItoM c.s. om was bepaald. Over de prijsstelling is tussen partijen gediscussieerd en NXP wijst er terecht op dat uit onder meer de e-mail van [vertegenwoordiger ItoM] aan [vertegenwoordiger NXP 3] van 16 juli 2003 (prod. 24 concl.v.dupliek) bepaald niet blijkt dat ItoM c.s. met de voor chip 5880 gevraagde prijs niet instemde. Ook uit de door [vertegenwoordiger ItoM] opgestelde, bij e-mail van 25 augustus 2003 aan [vertegenwoordiger NXP 2] toegezonden, notulen van een bespreking van 16 juli 2003 en teleconference van 31 juli 2003 (prod. 13 concl.v.dupliek) blijkt dat niet. Blijkens die notulen nam ItoM c.s. zelf voor de verbeterde versie N2 juist de prijs van de N1 tot uitgangspunt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 5 oktober 2011 (r.o. 2.4.3 en -
meer in het algemeen
- r.o. 2.7) dat de prijsstelling niet kan bijdragen tot onderbouwing van de stelling van Itom c.s. dat NXP opzettelijk en/of door grove nalatigheid tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat zij door dat handelen en/of nalaten welbewust de verkoop van chip 5880 heeft gefrustreerd.
4.5.9.	Grief XIV betreft het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.6 van het eindvonnis inzake verwijt L voor zover de rechtbank dat verwijt in het tussenvonnis van 11 november 2009 gegrond had bevonden (het door NXP niet tijdig, pas in juli 2003, uitbrengen van de productleaflet betreffende chip 5880 {prod. 8 inl. dagv.}, het daarin niet vermeld zijn de mobiele telefoon als toepassingsmogelijkheid en het niet vermelden van chip 5880 in de product-catalogus van de Far East Road Show). Voor deze tekortkomingen - voor zover als tekortkomingen aan te merken - geldt eveneens dat ItoM c.s. daarmee in 2003/ eind 2002 al bekend was en daaraan eerder geen consequenties heeft verbonden. Ook voor deze tekortkomingen had het daarom op de weg van ItoM c.s. gelegen om concreet en voldoende onderbouwd te stellen dat en waarom die tekortkomingen, waaraan zij indertijd geen consequenties heeft verbonden, in 2006 in een ander licht zijn komen te staan. Naar het oordeel van het hof heeft ItoM c.s. met betrekking tot voormelde tekortkomingen onvoldoende gesteld om daarin - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door NXP en in aanmerking genomen de in r.o. 4.5.1 genoemde feiten en omstandigheden die die stelling niet ondersteunen - een voldoende ondersteuning gelegen te achten voor de door ItoM c.s. gestelde bewuste en opzettelijke frustratie door NXP van de verkoop van chip 5880. ItoM c.s. heeft bijvoorbeeld tegenover de stelling van NXP over het ondergeschikte belang van een leaflet niets aangevoerd waaruit van het tegendeel kan blijken. ItoM c.s. heeft verder niet betwist dat zij wist dat in de uit te brengen leaflet de mobiele telefoon niet specifiek als toepassingsgebied werd genoemd. Zij stelt alleen dat het vergen van enige aanpassing op dat moment niet realistisch was omdat dit tot nog meer vertraging in het uitbrengen van de leaflet zou hebben geleid. Dat geeft echter geen blijk van een aan de vermelding van de mobiele telefoon te hechten aanzienlijk belang. In de in r.o. 4.5.8 al genoemde productie 13 bij conclusie van dupliek (de door [vertegenwoordiger ItoM] opgestelde notulen van een vergadering van 16 juli 2003 en een teleconference van 31 juli 2003) is verder onder meer vermeld:
“Positionering: N1 wordt gepositioneerd voor de volgende segmenten: PDA, MP3, Laptop. N2 in dezelfde segmenten bovendien als premium produkt in mobile telefoons (...).”
Die passage ondersteunt het verweer van NXP (concl.v.antw. 74) dat tussen partijen was afgesproken dat voor versie N1 van chip 5880 de mobiele telefoon niet als toepassingsgebied zou worden vermeld. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat, nu de Far East Roadshow eind 2002 plaatsvond voordat een productierijp prototype van chip 5880 gereed was, de niet vermelding van die chip in de product catalogus voor die show evenmin een handelen van NXP inhoudt dat blijk geeft van een opzettelijke frustratie door NXP van haar verkoopverplichtingen van chip 5880. Grief XIV kan derhalve evenmin doel treffen.
4.5.10.	 Op grond van het hiervoor overwogene faalt ook grief XV. Het hof verwijst naar hetgeen reeds is overwogen de rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2 en in rechtsoverweging 4.5.1, 3e gedachtestreepje, alsmede naar hetgeen in het kader van de daarop betrekking hebbende grieven in verband met de verschillende door ItoM c.s. gestelde tekortkomingen is overwogen.
4.5.11. 	Voor grief XVI geldt hetzelfde. NXP heeft gemotiveerd de stelling van ItoM c.s. betwist dat uit de ondertekening van de overeenkomst tussen partijen op 12 december 2011, terwijl zij al in juni 2001 over een tussen hen te sluiten overeenkomst spraken, zou blijken van een bewuste vertragingstactiek van NXP teneinde zichzelf in staat te stellen haar eigen chip eerst verder te ontwikkelen. Volgens NXP heeft de datum van ondertekening alleen te maken met de overeenstemming die over de tekst van de overeenkomst moest worden bereikt en is de tussenliggende periode niet onbenut gelaten, zoals onder meer blijkt uit de introductie van chip 5880 bij Nokia op 27 september 2001 en het feit dat in de op 12 december ondertekende overeenkomst een te ontwikkelen productiegereed prototype al vóór 31 december 2001 was voorzien. ItoM c.s. heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting de door haar gestelde opzettelijke vertraging vóór het aangaan van de overeenkomst onvoldoende onderbouwd.
Voor de verwerping van de stelling van ItoM c.s. dat NXP heeft nagelaten chip 5767 uit te faseren ten faveure van chip 5880 verwijst het hof naar r.o. 4.5.1, 2e gedachtestreepje, waarin het hof op dat punt al is ingegaan.
Voor het verwijt dat de opgave van de grootte 100 mm2 in de product leaflet niet juist is, verwijst ItoM c.s. alleen naar prod. 9 bij de inleidende dagvaarding (een fotokopie van printplaat van een Philips telefoon met een chip 5880), waarop is vermeld:
“TEA 5880 Application size: Application: 80 mm2, SSOP 24 Package: 80 mm2, Actual IC 13 mm2”.
Volgens ItoM c.s. blijkt uit voormelde productie dat chip 5880 niet 100 mm2 was maar 80 mm2. Bij conclusie van antwoord heeft NXP daarover echter verklaard dat de chip 80 mm2 is zonder externe componenten en ca. 100 mm2 inclusief externe componenten. Nu ItoM c.s. die uitleg niet gemotiveerd heeft weersproken, faalt daarmee haar stelling dat de product leaflet op dit punt onjuiste informatie bevat. De vraag of dit door ItoM c.s. gestelde feit, mede gelet op het feit dat van enig eerder bezwaar van ItoM c.s. tegen de product leaflet niet is gebleken, tot een ander oordeel zou hebben kunnen leiden ten aanzien van de door ItoM c.s. gestelde bewuste frustratie van NXP van de verkoop van chip 5880, kan daarmee onbesproken blijven.
De verwijzing van ItoM c.s. naar de bepalingen (v), (vi) en (vii) behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
De door NXP aan de deskundige op diens verzoek bij brief van 1 juni 2010 toegezonden documenten N1 en N2, die NXP toezond onder de toevoeging dat het vertrouwelijke informatie betrof die niet aan derden kenbaar mocht worden gemaakt en die volgens haar voor het onderzoek niet relevant was (prod. 50 concl. na desk, bericht ItoM), zijn door de deskundige bij zijn onderzoek niet betrokken (rapport deskundige onder 3). Volgens de deskundige leidde het buiten beschouwing laten van die stukken niet tot onvoldoende informatie voor zijn onderzoek. Naar het oordeel van het hof komt hiermee aan die stukken -die inmiddels wel aan ItoM c.s. ter hand zijn gesteld - geen relevantie toe. Bovendien valt niet in te zien waarom aan deze omstandigheid betekenis zou toekomen in verband met het door ItoM c.s. aan NXP in de onderhavige procedure verweten handelen.
4.5.12.	Op grond van het hiervoor overwogene falen de grieven I t/m XVI. Het hof komt ten aanzien van de vorderingen van ItoM c.s. niet tot een ander oordeel dan de rechtbank, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat ItoM c.s. zich voor die vorderingen mede beroept op aan NXP te verwijten onrechtmatig handelen.
4.6.1.	In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof voorts nog het volgende. Bij haar nadere conclusie tevens akte houdende wijziging van eis heeft ItoM c.s. verwezen naar een door haar als productie 47 bij die akte overgelegde verklaring van [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] van 19 oktober 2007. [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] beschrijft in die verklaring onder meer de terughoudendheid van NXP om met ItoM c.s. in zee te gaan en de moeite die hij heeft moeten doen om dat te realiseren. [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] verklaart in dat verband onder meer:
“Toen ItoM daarop haar diensten aan het NECTAR team aanbood werd dat door BL afgewezen om “hun moverende” redenen (sic). Klagen is vanzelfsprekend een precaire zaak, daar Philips de enige klant was en je een mogelijke klant niet voor de schenen wil schoppen. (...)”.
Deze gang van zaken, waarop ItoM c.s. zich beroept ten bewijze van de tegenwerking die zij van NXP ondervond, staat naar het oordeel van het hof haaks op de stelling van ItoM c.s. dat NXP de overeenkomst met haar slechts zou zijn aangegaan om haar van de markt te houden. Uit de verklaring van [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] concludeert het hof dat juist ItoM c.s. Philips als haar enige mogelijkheid zag en zelf degene was die aandrong op een overeenkomst met NXP.
4.6.2.	Bij het pleidooi in hoger beroep heeft ItoM c.s. nog verwezen naar de door Philips opgestelde Radio IC Road map van september 2003 waarin voor chip 5880 de mobile phones niet onder de toepassingsmogelijkheden zijn vermeld. Dit is naar het oordeel van het hof in lijn met de afspraken zoals die blijken uit de door [vertegenwoordiger ItoM] opgestelde notulen van een vergadering van 16 juli 2003 en een teleconference van 31 juli 2003 (zie r.o. 4.5.9).
4.6.3.	Bij het pleidooi in hoger beroep heeft ItoM c.s. verder producties overgelegd (producties 16 en 17) waaruit volgens ItoM c.s. blijkt van door NXP gepleegde octrooi-inbreuk. In een brief van 20 augustus 2013 aan NXP heeft [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] uiteengezet dat ItoM van autoradiochip TEF 6646 HW heeft geconstateerd dat deze inbreuk maakt op een van de US-octrooien van ItoM c.s. In een bij productie 17 gevoegde verklaring schrijft [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] dat de inbreuk is gemaakt op een patent dat al werd toegepast in chip 5880. In voormelde verklaring stelt [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] verder dat ItoM c.s. ook een foto heeft van de opvolger van chip 5767, de TEA 5761, en dat daarin ook de cap bank (het octrooi van ItoM c.s. van de gestelde octrooi-inbreuk) lijkt te zitten. Het hof overweegt hierover het volgende.
4.6.4.	Als door NXP inbreuk is gepleegd op een octrooirecht van ItoM c.s. zal ItoM c.s. NXP daarop vanzelfsprekend kunnen  aanspreken en zal zij van NXP vergoeding kunnen vorderen van de door haar dientengevolge geleden schade. Die schade is in de onderhavige procedure echter niet aan de orde. Als NXP octrooi-inbreuk heeft gepleegd en zij die octrooi-inbreuk alleen of mede dankzij haar kennis van chip 5880 heeft kunnen plegen - het hof leest die stelling overigens niet in de verklaring van [aandeelhouder/bestuurder ItoM 1] - kan dat NXP als onrechtmatig handelen worden verweten (waarbij de schade dezelfde is als die van de octrooi-inbreuk). Een extra argument voor het in de onderhavige procedure door ItoM c.s. aan NXP verweten handelen en de dientengevolge geleden schade is daaraan echter niet te ontlenen. Een mogelijk later (mis)gebruik door NXP van kennis die zij bij de overeenkomst tussen partijen heeft opgedaan wijst niet noodzakelijkerwijs op een indertijd bewust frustreren door NXP van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Gezien het door ItoM c.s  zelf gestelde geringe enthousiasme van NXP in 2000/2001 om met haar in zee te gaan, geeft de gestelde octrooi-inbreuk evenmin grond voor een veronderstelling dat NXP de overeenkomst indertijd zou zijn aangegaan met het (uitsluitende) doel om inzicht in chip 5880 te verkrijgen. De bij het pleidooi in hoger beroep overgelegde producties 16 en 17 leiden het hof dan ook niet tot een ander oordeel. Overigens begrijpt het hof uit de opmerking van ItoM c.s. bij het pleidooi in hoger beroep (pleitnota 35) dat ItoM c.s. met de verwijzing naar de beweerde octrooi-inbreuk niet heeft beoogd die beweerde octrooi-inbreuk mede aan de vordering in de onderhavige procedure ten grondslag te leggen.
4.7.1.	In het kielzog van de grieven I t/m XVI falen ook de grieven  XVII en XVIII, waarin ItoM c.s. opkomt tegen haar veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg en het door de rechtbank daarbij voor de advocaatkosten gehanteerde tarief. Nu ItoM c.s. als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt, is zij terecht in de proceskosten van het geding in eerste aanleg verwezen. Gezien de schattingen van ItoM c.s. van de schade in haar in r.o. 4.1.1 onder l en m gerelateerde brieven van 22 mei 2006 en 4 augustus 2006 (resp. € 20.000.000,= en € 60.000.000,=), heeft de rechtbank voor het salaris advocaat [NAAM]belang passend tarief kunnen komen.
4.7.2.	De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. ItoM c.s. is ook in hoger beroep de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij en zal daarom in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Gezien het in voormelde brieven door ItoM c.s. begrote bedrag van haar vorderingen, zal ook het hof voor het salaris advocaat [NAAM]en tarief VIII van het liquidatietarief toepassen. Op de door NXP daartoe gedane vordering zal het hof de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren en bepalen dat aan die veroordeling binnen veertien dagen na dit arrest zal moeten worden voldaan.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 11 november 2009 en 5 oktober 2011 waarvan beroep;
veroordeelt ItoM c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van NXP c.s. worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 13.740,= aan salaris advocaat;
bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.