ECLI:NL:RBGEL:2014:1962
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/235737 / HA ZA 12-774
Vonnis van 12 februari 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DORIGO HOLDING B.V.
,
gevestigd te Malden,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Elst,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HVB COLLEGE B.V.
,
gevestigd te Elst,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D.R. Corbeek te Arnhem.
Eisers zullen hierna ieder voor zich Dorigo Holding en [eiser sub 2] genoemd worden en gezamenlijk Dorigo c.s. en gedaagden zullen ieder voor zich [gedaagde], HVB en [gedaagde sub 3] genoemd worden en gezamenlijk [gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 januari 2013;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 april 2013 en de daarin vermelde stukken;
het proces-verbaal van voortgezette comparitie van partijen van 6 december 2013 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde sub 3] is bestuurder/enig aandeelhouder van [gedaagde].
[gedaagde] is enig aandeelhouder van HVB. [gedaagde sub 3] is enig bestuurder van HVB. HVB heette tot 8 maart 2011 [handelsnaam]
2.2.
[eiser sub 2] is directeur/enig aandeelhouder van Dorigo Holding.
Dorigo Holding is enig aandeelhouder van Facts & Figures B.V.
Facts & Figures B.V. adviseert ondernemingen op het gebied van verkoop en marketing.
2.3.
[handelsnaam] heeft in 2006 en 2007 [naam], een werknemer van Facts & Figures, ingehuurd als bedrijfsadviseur (hierna te noemen: [naam]).
[naam] heeft een businessplan geschreven voor [handelsnaam], waarin werd geconcludeerd dat [handelsnaam] veel potentie had.
2.4.
Op advies van [naam] is [handelsnaam] in 2007 naar accountantskantoor Hutchison & Partners overgestapt, welk kantoor een waardering van de onderneming heeft opgesteld.
2.5.
Dorigo c.s. hebben op 14 augustus 2007 een Participatieovereenkomst gesloten met [gedaagde] en met [handelsnaam]
De tekst van deze overeenkomst is opgesteld door de belastingadviseur van [gedaagde] en van [gedaagde sub 3].
2.6.
In de participatieovereenkomst wordt [gedaagde] aangeduid als “[gedaagde]”, [handelsnaam] als “[handelsnaam]” en [eiser sub 2], voor zich in privé en als bestuurder van Dorigo Holding B.V. in beide hoedanigheden aangeduid als “Dorigo”.
In de participatieovereenkomst staat vermeld:
“in aanmerking nemende:
dat [gedaagde] een onderneming drijft onder de naam “[handelsnaam]”, hierna te noemen de Onderneming.
dat de Onderneming zal worden ingebracht in de daarvoor reeds opgerichte besloten vennootschap [handelsnaam].
dat [handelsnaam] voor Onderneming een groeiscenario voor ogen heeft, welk groeiscenario is neergelegd in een ondernemingsplan;
dat voor het realiseren van deze groei additionele financiële middelen noodzakelijk zijn, over welke middelen de vennootschap thans niet beschikt;
dat [handelsnaam] daarom voor de financiering van de voor de groei noodzakelijke financiële middelen een participant heeft gezocht en deze heeft gevonden in de persoon van Dorigo;
dat Dorigo de wens heeft om te gaan participeren in [handelsnaam] en heeft aangegeven de voorgenomen groei te willen financieren;
dat partijen de tussen hen beide gemaakte afspraken bij schriftelijke overeenkomst wensen te regelen;
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1
Inbreng [handelsnaam]
1 De balans per 30 juni 2007 van [gedaagde], zoals deze blijkt uit een door Hutchison Accountants en Partners opgestelde berekening, is als volgt weer te geven:
(…)
2	Het huidige geplaatste aandelenkapitaal van [handelsnaam] bestaat uit nominaal € 18.000, welk bedrag is volgestort in contanten.
3	De Onderneming zal naar de toestand per 30 juni 2007 fiscaal geruisloos worden ingebracht in [handelsnaam].
4	Partijen kennen per 30 juni 2007 aan de aandelen in [handelsnaam], na inbreng van de Onderneming, een meerwaarde uit hoofde van aanwezige goodwill toe van € 475.000.
5	Dorigo zal door emissie van nieuwe aandelen een aandelenbelang in [handelsnaam] verwerven van 1/3 gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal, te weten een aantal aandelen met een nominale waarde van € 9.000, en zal daarvoor een bedrag groot € 150.000 volstorten in contanten. Hetgeen wordt gestort boven de nominale waarde van de uit te geven aandelen zal door [handelsnaam] worden aangemerkt als agio.
6	Teneinde de waarde van de aandelen in [handelsnaam] af te ronden op een bedrag van € 300.000, om zo de met Dorigo afgesproken financiële verhouding te bereiken, zal een gedeelte van de rekening-courant verhouding directie worden ingebracht.
7 (…)
8	Om moverende redenen zijn partijen overeengekomen dat de emissie van aandelen aan Dorigo eerst in 2008 zal plaatsvinden. Partijen komen evenwel overeen dat Dorigo vanaf ondertekening van deze overeenkomst en tegen betaling van het bedrag van € 150.000 economisch eigenaar is van één derde gedeelte van [handelsnaam].
9	Het te storten bedrag van € 150.000 zal door Dorigo tot het moment van emissie van de aandelen als een renteloze lening ter beschikking worden gesteld aan [gedaagde]. [gedaagde] zal het bedrag vervolgens als een renteloze lening ter beschikking stellen aan [handelsnaam].
10	Bij de emissie van de aandelen aan Dorigo zal de verstrekte renteloze geldlening vervolgens worden verrekend met het vol te storten bedrag.
2
Financiering groei
1 Als uitgangspunt voor de financiering van [handelsnaam] stellen partijen dat de door de aandeelhouders te verstrekken geldleningen in beginsel dezelfde verhouding dienen te kennen als hun respectievelijke aandelenbezit.
2 Daar [gedaagde] thans niet over de daarvoor noodzakelijke financiële middelen beschikt, zal Dorigo de door [handelsnaam] voor de groei noodzakelijke gelden ter beschikking stellen als geldlening. De omvang van deze gelden blijkt uit een opgesteld ondernemingsplan, waarnaar partijen hier verwijzen.
3 Naast de voor de groei noodzakelijke gelden, zal Dorigo tevens een bedrag ter beschikking stellen dat [gedaagde sub 3] nodig heeft om de bij partijen bekende familiezaken mee te financieren. Dorigo stelt hiervoor vanaf 1 oktober 2007 een bedrag van maximaal € 100.000 ter beschikking en zal dit bedrag op eerste afroep aan [gedaagde sub 3] ter beschikking stellen.
4 Uiterlijk in 2009 en uitgaande van het uit het ondernemingsplan blijkende resultaat van de vennootschap dient de door Dorigo te verstrekken geldlening te worden afgelost tot een zodanig bedrag dat de door de beide aandeelhouders verstrekte geldleningen gelijk zijn aan hun respectievelijke aandelenverhouding.
3 Voorwaarden geldleningen
1 Op de door de aandeelhouders te verstrekken geldleningen zal een rente worden vergoed van 6% per jaar.
2 Betaling van de rente zal plaatsvinden op het moment dat de kasstroom van [handelsnaam] zulks toelaat en zal tot dat moment in rekening-courant worden verrekend.
3 Voor de door de aandeelhouders te verstrekken geldleningen zal geen zekerheid worden verstrekt.
4 (…)
5 Aflossing op de door [gedaagde] verstrekte geldlening zal, met uitzondering van aflossing voor het in artikel 2 derde lid bedoelde bedrag, slechts plaatsvinden nadat de verhouding van de door de aandeelhouders verstrekte geldleningen gelijk is aan de verhouding van hun respectievelijke aandelenbezit.
(…)”
2.7.
Dorigo Holding heeft op grond van de Participatieovereenkomst in de jaren 2007 en 2008 in totaal een bedrag van € 340.000,- aan [gedaagde] geleend.
2.8.
Bij brief van 1 december 2011 van de advocaat [NAAM]c.s. aan [gedaagde] en [gedaagde sub 3], samengevat weergegeven, vernietigt Dorigo Holding de participatieovereenkomst op grond van bedrog en dwaling en vordert hij de verstrekte gelden inclusief rente terug. Voor zover nodig zegt hij subsidiair de Participatieovereenkomst namens Dorigo c.s. op en sommeert hij de aan [gedaagde] verstrekte gelden van € 340.000,- terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.9.
[gedaagde sub 3] en [gedaagde] hebben de leningen niet aan Dorigo Holding terugbetaald. Evenmin is rente betaald.
3
De vordering en het verweer
3.1.
Dorigo c.s. vorderen - samengevat weergegeven – :
primair
[gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling van de door Dorigo c.s. geleden schade of nog te lijden schade die voortvloeit uit het feit dat [gedaagde] de geleende gelden niet meer kan terugbetalen, nader op te maken bij staat,
subsidiair
voor recht te verklaren dat de bij brief van 1 december 2011 ingeroepen vernietiging van de participatieovereenkomst op grond van bedrog en/of dwaling rechtsgeldig is geschied en dat op grond van die vernietiging op [gedaagde] de verplichting rust de door Dorigo Holding aan [gedaagde] geleende gelden terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarvan de hoogte nader bij staat dient te worden vastgesteld,
meer subsidiair
de Participatieovereenkomst te vernietigen wegens bedrog en/of dwaling met veroordeling tot terugbetaling door [gedaagde] aan Dorigo c.s. van de geleende gelden en rente,
nog meer subsidiair
de participatieovereenkomst te ontbinden op grond van een ernstige toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling aan Dorigo Holding van de aan haar betaalde gelden, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarvan de hoogte nader bij staat dient te worden vastgesteld,
nog meer subsidiair
[gedaagde] te veroordelen de door Dorigo Holding aan haar geleende gelden terug te betalen op grond van de opzegging van de Participatieovereenkomst bij brief van 1 december 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarvan de hoogte nader bij staat dient te worden vastgesteld,
met in alle gevallen hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]. in de kosten van de procedure waaronder begrepen de nakosten.
3.2.
Dorigo c.s. voeren ter onderbouwing van de primaire vordering aan dat [gedaagde sub 3] als bestuurder van [gedaagde] en HVB in privé aansprakelijk is jegens Dorigo c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad, op grond waarvan zij de door Dorigo c.s. geleden schade moet vergoeden. Zij heeft namelijk in 2008 met de door Dorigo Holding ter beschikking gestelde gelden, die door [gedaagde] waren doorgeleend aan HVB, de rekening-courantschuld van HVB aan haarzelf in privé afgelost voor een bedrag van € 145.640,-. Daarmee is het door Dorigo Holding aan [gedaagde] geleende bedrag niet, zoals afgesproken, gebruikt ter financiering van het groeiscenario van HVB, maar in het voordeel van [gedaagde sub 3]. Hierdoor bleven voor [handelsnaam] onvoldoende gelden over om de geprognotiseerde groei te realiseren en heeft de belastingadviseur van[gedaagden] in 2009 geadviseerd [handelsnaam] te liquideren.
[gedaagde sub 3] heeft Dorigo c.s. voor het aangaan van de participatieovereenkomst onjuist en onvolledig voorgelicht. Achteraf bleek Dorigo c.s. dat het geprognotiseerde groeiscenario van HVB niet was gebaseerd op de werkelijke waarde en financiële positie van HVB.
[gedaagde sub 3] moet dit geweten hebben. [gedaagde sub 3] wist of had moeten weten dat [gedaagde] en/of HVB de participatieovereenkomst niet zou kunnen nakomen en de door Dorigo c.s. geleende gelden niet zou kunnen terugbetalen, omdat de prognose van de groei van HVB was gebaseerd op cijfers die niet overeenkwamen met de werkelijkheid.
Subsidiair voeren Dorigo c.s. aan dat sprake is van bedrog, meer subsidiair dwaling en nog meer subsidiair beogen Dorigo c.s. ontbinding van de Participatieovereenkomst wegens niet nakoming van die overeenkomst, dan wel hebben zij de overeenkomst bij brief van 1 december 2011 rechtsgeldig opgezegd en hebben zij uit dien hoofde recht op terugbetaling van de uitgeleende gelden.
Dorigo c.s. voeren daartoe gelijkluidende feitelijke grondslagen aan, te weten dat zij door [gedaagden] bewust onjuist en onvolledig zijn voorgelicht over de werkelijke waarde van de onderneming [handelsnaam] en de groeipotenties. De waardering van de goodwill van HVB van € 475.000,- is gebaseerd op het door [gedaagden] ingeschakelde kantoor Hutchison & Partners, welke waardering is geschied in overleg met de belastingadviseur van [gedaagden] In de jaarrekening van 2007, die Dorigo pas in 2009 onder ogen kreeg, is echter geen waarde toegekend aan de deelneming in HVB. De waarde van de aandelen van [gedaagde] in HVB blijkt zelfs negatief te zijn, waardoor na de inbreng van HVB een vordering van HVB op [gedaagde] is ontstaan die eind 2007 € 120.319,- bedroeg. Hieruit blijkt dat HVB helemaal geen goodwill had, althans was de waarde van HVB lager dan Dorigo c.s. op grond van de verstrekte informatie bij het aangaan van de overeenkomst mochten verwachten.
Daarmee is volgens Dorigo c.s. de grond gegeven voor vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog of dwaling, dan wel ontbinding van de overeenkomst wegens niet nakoming.
3.3.
[gedaagden] voeren verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4
De beoordeling
4.1.
Vaststaat dat Dorigo c.s. op basis van de Participatieovereenkomst € 340.000,00 hebben geleend aan [gedaagde], met de bedoeling om het geleende geld te laten ‘doorzakken’ naar (de nog in te brengen onderneming) HVB om de door [naam] in het door hem opgestelde ondernemingsplan geprognotiseerde groei van HVB te kunnen realiseren. Ook staat vast dat de verwachte groei van HVB niet heeft plaatsgevonden, dat niet op de leningen is afgelost en dat voor de leningen geen zekerheid is gesteld.
4.2.
Dorigo c.s. baseren de primaire vordering op een door [gedaagde sub 3] gepleegde onrechtmatige daad. Deze bestaat er volgens Dorigo c.s. uit dat [gedaagde sub 3] welbewust heeft bewerkstelligd dat HVB en [gedaagde] de Participatieovereenkomst hebben geschonden door in 2008 een rekening courant schuld van HVB aan [gedaagde sub 3] af te lossen. Volgens Dorigo c.s. kon HVB door deze aflossing niet meer groeien, kwam de onderneming niet meer uit het dal en bleken de investeringen van Dorigo c.s. zinloos. Dorigo c.s. hebben daardoor schade geleden ter hoogte van de uitgeleende gelden, ten bedrage van € 340.000,-.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 3] aansprakelijk is voor het niet (kunnen) terugbetalen van het uitgeleende geld, de norm geldt als weergegeven in het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, NJ 2006, 659. Deze luidt als volgt.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan, naast aansprakelijkheid van de vennootschap voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering, ook grond zijn voor de aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem terzake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet na zou komen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.4.
[gedaagden] betwisten dat de rekening-courantschuld eenzijdig is afgelost en wijzen erop dat er slechts verrekend is. Dorigo c.s. verliezen bij hun betoog uit het oog dat door de verrekening ook een schuld van HVB is weggevallen. De van Dorigo c.s. geleende gelden zijn bovendien daadwerkelijk aangewend ten behoeve van de onderneming HVB, ter onderbouwing waarvan [gedaagde sub 3] een staatje heeft opgemaakt waaruit blijkt waaraan de geleende gelden zijn besteed, aldus nog steeds [gedaagden]
4.5.
De stelling van Dorigo c.s. dat [gedaagde sub 3] door de verrekening van de rekening-courant verhouding een onrechtmatige daad jegens hen heeft gepleegd, strandt reeds op de onvoldoende onderbouwing van het causaal verband tussen deze verrekening en de gestelde schade van Dorigo c.s. Met name is niet onderbouwd dat de groeiverwachting van HVB niet is gerealiseerd als gevolg van de door [gedaagden] toegepaste verrekening in rekening-courant. [gedaagden] heeft in dit kader ook nog aangevoerd dat de onderneming als gevolg van de recessie de verwachte groei niet heeft gerealiseerd en dat de lening wel degelijk is aangewend voor het voldoen van kosten, wat door Dorigo c.s. onvoldoende is weersproken. Of [gedaagde sub 3] persoonlijk een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verrekening in rekening-courant jegens Dorigo c.s. , hoeft dan ook niet nader te worden beoordeeld.
4.6.
Dorigo c.s. stellen verder dat [gedaagde sub 3] heeft geweten of had moeten weten dat [gedaagde] de leningen van Dorigo Holding nooit zou kunnen terugbetalen, omdat de geprognotiseerde groeiscenario’s niet waren gebaseerd op de werkelijke financiële positie en waarde van de onderneming ten tijde van het aangaan van de participatieovereenkomst.
4.7.
Volgens Dorigo c.s. was de prognose te rooskleurig, maar konden zij dat op het moment van het sluiten van de Participatieovereenkomst niet weten omdat zij niet over de (voorlopige) cijfers van 2007 beschikten. Dorigo c.s. hebben niet nader geconcretiseerd in welke zin de groeiscenario’s niet op de werkelijke financiële positie van de onderneming waren gebaseerd, afgezien van hetgeen zij stellen met betrekking tot de waardering, waarop hierna wordt ingegaan.
Tegenover de betwisting door [gedaagden] kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat de groeiscenario’s niet op de werkelijke financiële positie gebaseerd waren. Daar komt bij dat Dorigo c.s. er kennelijk voor hebben gekozen de door Hutchison & Partners en de belastingadviseur van [gedaagden] aangeleverde informatie met betrekking tot de financiële positie van [gedaagde] en de groeiprognoses van HVB niet door een eigen (financieel) adviseur te laten beoordelen. Kennelijk heeft [eiser sub 2] ook niet om de (voorlopige) cijfers van 2007 gevraagd voor het sluiten van de participatieovereenkomst. Uit de overgelegde emailcorrespondentie (productie 3 bij dagvaarding) kan echter worden opgemaakt dat [eiser sub 2] zelf ook kennis van (investering)zaken heeft. Dat rijmt ook met de onweersproken stelling van[gedaagden] dat Dorigo Holding een investeringsmaatschappij van [eiser sub 2] is.
Voor zover [eiser sub 2] voor het sluiten van de participatieovereenkomst is afgegaan op onvolledige informatie, komt dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, voor zijn eigen rekening en risico.
4.8.
Wat betreft de waardering van HVB is ter terechtzitting gebleken dat de goodwill niet door een feitelijke waardering is vastgesteld, maar dat de waarde van de goodwill door partijen is vastgesteld aan de hand van ieders inbreng in de onderneming, waaronder de vordering van de directie uit hoofde van de rekening-courantverhouding. Dit rijmt ook met de tekst van artikel 1 lid 4 van de Participatieovereenkomst. De vordering in rekening-courant en de inbreng daarvan staan als zodanig vermeld in artikel 1 lid 6 en lid 7 van de Participatieovereenkomst.  Dorigo c.s. kunnen [gedaagden] dan ook niet verwijten dat [gedaagde sub 3] bij het sluiten van de Participatieovereenkomst wist dat de onderneming nooit aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, omdat de waarde van de overeenkomst niet op werkelijke cijfers gewaardeerd was.
Voor zover Dorigo c.s. nog heeft aangevoerd dat de waardering is gebaseerd op door Hutchison aangeleverde te rooskleurige cijfers, geldt wat hiervoor al is overwogen onder rechtsoverweging 4.7. Van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] uit hoofde van onrechtmatige daad is dan ook geen sprake.
4.9.
Voor zover Dorigo c.s. aan hun vorderingen ten grondslag leggen dat sprake is van bedrog, dwaling of toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Participatieovereenkomst, kan hieraan voorbij worden gegaan, omdat zij daaraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag leggen als hiervoor genoemd. Volstaan wordt met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.7 en 4.8 op het punt van het onvolledig en onjuist geïnformeerd zijn over de financiële positie van [gedaagde] en de onjuiste waardering van HVB.
Dat betekent dat de bij brief van 1 december 2011 ingeroepen vernietiging van de Participatieovereenkomst geen gevolg heeft. Voor het alsnog vernietigen van die overeenkomst, of voor het ontbinden daarvan, is dan evenmin plaats.
4.10.
Dorigo c.s. beroepen zich er tenslotte op dat zij de Participatieovereenkomst bij brief van 1 december 2011 hebben opgezegd, op grond waarvan de uitgeleende gelden moeten worden terugbetaald, vermeerderd met wettelijke rente.
Uit het bepaalde in de artikelen 2 onder 4 en 3 onder 5 van de Participatieovereenkomst kan
worden afgeleid dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van die overeenkomst was dat de financiële verhouding tussen [gedaagde] en Dorigo Holding op enig moment gelijk zou worden getrokken, in die zin dat de geldleningen van Dorigo Holding en [gedaagde] zouden worden afgelost tot een zodanig bedrag dat de geldleningen gelijk zouden zijn aan de aandelenverhouding tussen de aandeelhouders. De emissie van aandelen die in de Participatieovereenkomst was voorzien, heeft feitelijk echter niet plaats gevonden. Aan de bedoeling van partijen is dan ook geen uitvoering gegeven.
Vaststaat dat de participatieovereenkomst niet voorziet in een opzeggingsregeling. In artikel 2.4 van de Participatieovereenkomst is voorzien in een terugbetalingsregeling, maar deze ziet alleen op de situatie dat de aandelenemissie heeft plaatsgevonden, wat niet is gebeurd. Dat betekent dat thans een situatie is ontstaan waarin de overeenkomst niet voorziet. Dat betekent echter niet dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd. Bij verbruikleen voor onbepaalde tijd, waarvan hier sprake is, kan de uitlener immers steeds teruggave vorderen. Welk kan aan de lener naar gelang de omstandigheden uitstel worden verleend voor de teruggave (artikel 7A:1797 BW).
4.11.
Dorigo Holding kan dus de Participatieovereenkomst opzeggen voor wat betreft de uitgeleende gelden. Geoordeeld wordt dan ook dat de opzegging in de brief van 1 december 2011 rechtsgeldig is geschied voor zover deze ziet op de geldlening. Omdat vaststaat dat Dorigo Holding op grond van de Participatieovereenkomst in totaal € 340.000,00 aan [gedaagde] heeft geleend, moet dat bedrag worden terugbetaald.
4.12.
De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat de termijn van drie weken die Dorigo c.s. in de brief van 1 december 2011 voor de teruggave van de gelden heeft gesteld, onredelijk kort is. Een termijn van drie maanden moet als een redelijke termijn voor betaling worden gezien, te meer nu [gedaagde] niet heeft aangegeven wat zij een redelijke termijn vindt en in artikel 2.4 van de Participatieovereenkomst is vermeld dat de geldlening, onder de daar vermelde voorwaarden, al in 2009 zou worden afgelost. Dat betekent dat de wettelijke rente kan worden toegewezen vanaf 1 maart 2012. Er is onvoldoende grond gesteld of gebleken om de vordering met betrekking tot de wettelijke rente naar de schadestaatprocedure te verwijzen, nu deze in deze procedure kan worden vastgesteld.
4.13.
[gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen.
Deze worden aan de zijde van Dorigo c.s. tot op heden begroot op:
€ 575,00 aan griffierecht
€ 92,17 aan dagvaardingskosten
€ 5.000,00 aan salaris advocaat (2,5 punt x tarief VI € 2.000,00 per punt = € 5.000,00)
---------------
€ 5.667,17
4.14.
Dorigo c.s. worden in de proceskosten van [gedaagde sub 3] en HVB veroordeeld, omdat de vorderingen tegen hen worden afgewezen.
Deze kosten worden tot op heden begroot op:
€ 383,33 (zijnde 2/3 deel van het griffierecht)
€ 3.333,33 (zijnde 2/3 deel van het salaris advocaat [NAAM]€ 2.000,00 x 2,5 punt)
--------------
€ 3.716,66
4.15.
De door Dorigo c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Dorigo Holding te betalen een bedrag van
€ 340.000,00 (DRIEHONDERDVEERTIGZUIZEND EURO), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2012 tot de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Dorigo c.s. begroot op € 5.667,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt Dorigo c.s. in de proceskosten voor zover betreffende de procedure tegen [gedaagde sub 3] en HVB, tot op heden begroot op € 3.716,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.
Coll. AEP