ECLI:NL:RBZWB:2014:2173
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Breda
zaak/rolnr.: 2765511 AZ VERZ 14-34
beschikking d.d. 27 maart 2014
inzake
de naamloze vennootschap Royal Imtech N.V.,
statutair gevestigd te Gouda,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. E.J. Henrichs, advocaat [NAAM],
tegen:
[verzoeker],
wonende te[adres],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe, advocaat [NAAM].
Partijen worden hierna aangeduid als Imtech respectievelijk [verzoeker].
1
Het verloop van het geding
1.1
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. het op 7 februari 2014 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
b. het op 3 maart 2014 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties;
c. de bij brieven van 5 en 6 maart 2014 door de gemachtigde van Imtech toegezonden aanvullende producties;
d. de bij brief van 6 maart 2014 door de gemachtigde van [verzoeker] toegezonden aanvullende producties.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2014. Ter zitting waren aanwezig namens Imtech de heer [X] (Group Director Governance, Risk & Compliance), bijgestaan door mr. E.J. Henrichs voornoemd, alsmede [verzoeker] in persoon, bijgestaan door mr. A.J. van Wulfften-Palthe voornoemd. De gemachtigden van partijen hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
2
Het verzoek
2.1
Imtech heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2014 te ontbinden onder toekenning van een in goede justitie vast te stellen vergoeding, kosten rechtens.
2.2
[verzoeker] heeft primair verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair verzocht om het ontbindingsverzoek slechts toe te wijzen onder toekenning van een vergoeding van primair € 1.892.539,-- bruto en subsidiair € 2.120.812,-- bruto ter compensatie van de voor [verzoeker] na de ontbindingsdatum te ondervinden inkomens- en pensioenschade en primair en subsidiair verzocht om een tegemoetkoming van gemaakte proceskosten van tenminste € 9.500,-- vermeerderd met BTW en met veroordeling van
Imtech in de kosten van de procedure.
3
De beoordeling
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
- Op 1 augustus 1989 is [verzoeker], thans 57 jaar, bij de rechtsvoorganger van Imtech, Internatio-Müller, in dienst getreden tegen een loon van laatstelijk € 22.006,17,-- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiebijslag. Over 2011 en 2012 heeft [verzoeker] een bonus ontvangen van respectievelijk € 110.417,-- en € 46.375,-- bruto.
- [verzoeker] verricht bij Imtech de functie van Group Director Human Resources en rapporteert in zijn functie aan de Raad van Bestuur (hierna: RvB). De RvB bestond tot 1 januari 2013 uit de heer[Y] en de heer [Z].
- Begin 2013 is er bij Imtech een nieuwe RvB aangetreden, bestaande uit de heer [Q] (hierna: [Q]) en de heer[XX]. Later in 2013 zijn er nog twee leden tot de RvB toegetreden.
- In februari 2013 zijn er misstanden bij de vestigingen van Imtech in Polen en Duitsland aan het licht gekomen en is [verzoeker] (na een verzoek daartoe van de RvB) als interim-CEO orde op zaken gaan stellen in Duitsland.
- Op 18 juni 2013 is er aan de aandeelhouders van Imtech een rapport uitgebracht (Report to Shareholders genaamd) en daarin zijn de misstanden in Polen en Duitsland in kaart gebracht en is opgenomen hoe die hebben kunnen ontstaan.
- Eind september 2013 heeft [verzoeker] zijn taken in Duitsland naar volle tevredenheid van Imtech voltooid en heeft hij op aandringen van de RvB een sabbatical genomen.
- Op 10 oktober 2013 is [verzoeker] tijdens de managementconferentie van Imtech geprezen voor zijn werkzaamheden in Duitsland en is medegedeeld dat hij na zijn sabbatical weer in zijn HR-functie aan de slag zou gaan.
- In 2013 heeft [verzoeker] voor de verrichte interim-werkzaamheden in Duitsland een extra bedrag ontvangen van € 200.000,-- bruto.
- Op 17 december 2013 heeft [Q] een gesprek met [verzoeker] gevoerd en is aan hem medegedeeld dat door de RvB is besloten dat [verzoeker] niet in zijn functie kan terugkeren in verband met gebleken tekortkomingen in de kwaliteit van het senior management van Imtech.
- [verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van de RvB om hem niet in zijn oude functie te laten terugkeren.
- In januari 2013 hebben de advocaten van partijen overleg gevoerd over een minnelijke regeling. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
3.2
Imtech heeft aan het verzoek – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd.
De RvB van Imtech is - na signalen uit de organisatie - tot de conclusie gekomen dat [verzoeker] niet geloofwaardig leiding kan geven tijdens en na de noodzakelijke cultuuromslag binnen Imtech. Die cultuuromslag houdt een aantal nieuwe kernwaarden in:
integrity, loyalty en critical thinking
. Imtech houdt [verzoeker] niet verantwoordelijk voor de ontstane crisis, maar zijn geloofwaardigheid en draagvlak zijn wel in het geding. [verzoeker] had met de voormalige RvB-leden namelijk een innige band en feitelijk was er sprake van een driemanschap aan de top van Imtech. Als Group Director HR draagt [verzoeker] ook medeverantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het senior management van Imtech en juist bij een aanzienlijk deel van dat senior management zijn ernstige tekortkomingen geconstateerd. Op 22 januari 2014 heeft [verzoeker] in een gesprek met [Q] aanvaard dat hij zijn oude functie niet kan uitoefenen zonder vertrouwen van de RvB. In het gesprek is (onder meer) afgesproken dat [verzoeker] zijn werkzaamheden zou neerleggen. [verzoeker] heeft die afspraak geschonden door te dreigen met terugkeer in zijn oude functie. Binnen Imtech is er geen andere passende functie voor [verzoeker] beschikbaar en de arbeidsovereenkomst dient dan ook te worden ontbonden. Imtech heeft aan [verzoeker] een vergoeding aangeboden die is gebaseerd op correctiefactor 1 omdat zij hem geen verwijt maakt en er ook aan de zijde van Imtech geen sprake is van onzorgvuldig of verwijtbaar gedrag. Voor de berekening van de B-factor dient voor wat betreft de variabele beloning het gemiddelde over de laatste drie boekjaren te worden gehanteerd. De bonus over 2011 was voor 55% gebaseerd op het financiële resultaat van Imtech en voor 45% op persoonlijke targets. Op basis van de herziene cijfers over 2011 zou voor de financiële targets geen bonus zijn toegekend en over 2011 dient voor de persoonlijke targets van een bonus te worden uitgegaan van € 49.687,--. Over 2012 en 2013 heeft [verzoeker] bonussen ontvangen van respectievelijk € 46.000,-- en € 39.610,-- bruto. Imtech acht een vergoeding van (afgerond) € 1.000.000,-- bruto (neerkomend op C=1,2) redelijk. Eventuele gederfde pensioenopbouw is inbegrepen in de uitkomst van de kantonrechtersformule en voor een vergoeding van gemaakte kosten van rechtsbijstand is geen plaats.
3.3
[verzoeker] heeft als verweer – samengevat – het volgende aangevoerd.
De RvB van Imtech heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat [verzoeker] niet meer geloofwaardig leiding zal kunnen geven in zijn functie. [verzoeker] heeft op verzoek van de RvB begin 2013 nog orde op zaken gesteld in Duitsland en heeft bij de benoemingen van alle leden van het management in Duitsland een rol gespeeld door rechtstreeks zelf te benoemen of door deel uit te maken van het selectie- en keuzeproces. Ook heeft [verzoeker] een bijdrage geleverd aan het Report to Shareholders. [verzoeker] heeft door zijn werkzaamheden in Duitsland aangetoond dat hij geschikt is voor zijn functie. Verder heeft [verzoeker] vanaf 2010 gedurende bijna drie jaar namens Imtech leiding gegeven aan een in samenwerking met Boer & Croon Management Consultants (hierna: Boer & Croon) verricht grootschalig onderzoek naar de wijze waarop het hoofdkantoor van Imtech ingericht moest worden. In het rapport van Boer & Croon is door hem bijzondere aandacht gegeven aan de situatie binnen Imtech Duitsland. De toenmalige RvB heeft het advies van [verzoeker] over de situatie binnen Imtech Duitsland destijds niet opgepakt. Voor de onrechtmatige boekingen in Duitsland en Polen waren vooral de financiële afdelingen van Imtech operationeel verantwoordelijk, hetgeen niet onder zijn verantwoordelijkheid viel. [verzoeker] betwist dat hij een innige band had met de voormalige RvB en dat er sprake was van een driemanschap. Ook betwist [verzoeker] dat er een afspraak is gemaakt over neerlegging van werkzaamheden. Op grond van het voorgaande dient het ontbindingsverzoek te worden afgewezen. Subsidiair is [verzoeker] van oordeel dat in geval van ontbinding aan hem een vergoeding dient te worden toegekend. De gemiddelde bruto bonus, uitgaande van het verhoogde inkomen in 2013 bedraagt € 7.258,58 bruto per maand (€ 110.417,-- + € 46.000,-- + €  104.417,-- / 3) / 12). De B-factor komt hiermee op € 31.025,24 bruto (€ 23.766,66 + € 7.258,58) per maand. Indien de bonus over 2013 door Imtech wordt betwist dan heeft de extra bonus van € 200.000,-- bruto te gelden. Voorts dient de factor C=2 te worden gehanteerd, neerkomend op primair een vergoeding van € 1.892.539,-- bruto en bij betwisting van de bonus over 2013 neerkomend op een bedrag van € 2.120.812,-- bruto. Bij de bepaling van de vergoeding dient ook rekening te worden gehouden met schade als gevolg van onderbroken pensioenopbouw. Indien daar geen rekening mee wordt gehouden, verzoekt [verzoeker] op grond van de Baijingsleer dat dit nadrukkelijk in de beschikking wordt opgenomen met de bepaling dat hij desgewenst in een bodemprocedure separaat om vergoeding hiervan zal kunnen vragen. Gezien de verantwoordelijkheid van Imtech voor de ontstane situatie dienen de door [verzoeker] gemaakte kosten van rechtsbijstand als onderdeel van de ontbindingsvergoeding te worden vergoed.
3.4
De kantonrechter overweegt als volgt.
3.5
Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat er geen verband bestaat tussen de indiening van het verzoekschrift en de in artikel 7:685 BW bedoelde opzegverboden.
3.6
Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] goed functioneerde in zijn functie bij Imtech. Imtech heeft evenwel gesteld dat [verzoeker] tijdens en na de noodzakelijke cultuuromslag binnen haar bedrijf niet meer geloofwaardig leiding kan geven als Group Director HR. Imtech heeft hiertoe aangevoerd dat [verzoeker] een innige band had met de voormalige RvB en dat er sprake was van een driemanschap aan de top van Imtech, waarvan [verzoeker] onderdeel uitmaakte. [verzoeker] heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat hij naar aanleiding van het rapport van Boer & Croon - waarin volgens hem bijzondere aandacht is gegeven aan de positie van Imtech Duitsland - aanvaringen heeft gehad met de toenmalige financieel bestuurder (CFO) omdat die de discussie uit de weg wilde gaan. [verzoeker] heeft ook onweersproken aangevoerd dat de voormalige RvB zijn adviezen over de situatie binnen Imtech Duitsland niet oppakte. Imtech is naar eigen zeggen tot het inzicht gekomen dat [verzoeker] niet meer geloofwaardig is, nadat hij was teruggekeerd van zijn werkzaamheden in Duitsland. Zij heeft ter zitting gesteld dat zij zich pas nadat de rust was teruggekeerd heeft gerealiseerd dat [verzoeker] niet de juiste man was in de functie van Groep Director HR en dat crisismanagement wat anders is dan het maken van een organisatorische omslag. De kantonrechter kan Imtech in deze redenering niet volgen. [verzoeker] heeft immers al vanaf 2010 een bijdrage geleverd aan het “Report to Shareholders” waarin de problemen binnen Imtech in Polen en Duitsland zijn blootgelegd en onder zijn verantwoordelijkheid is vervolgens in 2013 het management in Duitsland vervangen. Hiermee heeft hij juist aangetoond dat hij kan voldoen aan de vereisten van de nieuwe cultuur binnen de organisatie. Op basis waarvan vervolgens dan toch de conclusie moet worden getrokken dat [verzoeker] in zodanige mate moet worden geassocieerd met de voormalige RvB en de daarbij behorende bedrijfscultuur dat hij niet meer geloofwaardig is in zijn huidige functie heeft Imtech niet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Ook de stelling van Imtech dat [verzoeker] verantwoordelijk moet worden gehouden voor falend seniormanagement binnen Imtech kan na zijn succesvolle interim-werkzaamheden in Duitsland die geheel gericht waren op het maken van een omslag naar de nieuwe cultuur evenmin reden zijn om [verzoeker] niet meer voldoende geloofwaardig te achten om zijn eigen functie uit te oefenen.
3.7
Imtech geeft aan dat zij haar stellingen heeft gebaseerd op door de RvB verkregen inzicht en signalen uit de organisatie. Zoals hiervoor overwogen heeft Imtech deze signalen uit de organisatie niet nader kunnen benoemen en toelichten. Van een werkgever mag echter worden verwacht dat zij gedegen onderzoek doet voordat ze tot een dergelijk verstrekkend oordeel komt. Gesteld noch gebleken is dat Imtech een dergelijk onderzoek heeft ingesteld. Voorts mag van een werkgever worden verwacht dat zij de uitkomst van dit onderzoek dan wel door haar verkregen inzicht met de werknemer bespreekt en hem de gelegenheid geeft om zijn visie hierop kenbaar te maken alvorens de werkgever tot haar beslissing om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken komt. Imtech heeft echter aangegeven dat de RvB het niet aangewezen acht om over dergelijke beslissingen in discussie te gaan met haar werknemers.
Imtech heeft voorts nog gesteld dat tijdens de bespreking van 22 januari 2014 met [verzoeker] is afgesproken dat hij zijn werkzaamheden zou neerleggen, doch dit is door [verzoeker] gemotiveerd betwist en derhalve niet aannemelijk geworden.
Geoordeeld wordt dat er geen sprake is van veranderingen in de omstandigheden zoals door Imtech is gesteld. Wel is er sprake van een situatie zoals door [verzoeker] is omschreven, in die zin dat er geen vertrouwen meer is in een verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen, zodat er aanleiding is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
3.8
Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan [verzoeker] ten laste van Imtech een vergoeding toegekend dient te worden. Dit hangt af van de vraag aan wie het ontstaan van de veranderingen in de omstandigheden die leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst valt te wijten, althans in wiens risicosfeer die verandering ligt. Het valt Imtech (zoals hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen) ernstig te verwijten dat zij ongefundeerd heeft besloten om [verzoeker] niet meer zijn functie te laten uitoefenen. Te meer nu hij had aangetoond met de cultuuromslag mee te kunnen gaan en daarvoor ook herhaaldelijk door Imtech is geprezen. Ook heeft Imtech aan [verzoeker] tijdens zijn verblijf in Duitsland uitdrukkelijk bevestigd dat hij in zijn oude functie kon terugkeren. Imtech heeft dit als zodanig ook binnen haar onderneming tijdens de conferentie en per e-mailbericht gecommuniceerd. Alles afwegende is er aanleiding om aan [verzoeker] een beëindigingsvergoeding met de C-factor 2 toe te kennen.
3.9
Vast staat dat [verzoeker] een basisloon heeft van € 23.766,-- per maand inclusief vakantietoeslag. Verder zijn partijen het erover eens dat [verzoeker] jaarlijks een bonus ontvangt en dat daarvan het gemiddelde over de laatste drie boekjaren (zijnde 2011, 2012 en 2013) dient te worden meegenomen. Voor wat betreft 2011 stelt Imtech dat het financiële resultaat moest worden bijgesteld en dat het niet redelijk is dat het deel van de bonus waarvan achteraf is gebleken dat het ten onrechte is uitgekeerd, wordt meegenomen. Volgens Imtech bedraagt de bonus over 2011 op basis van de herziene cijfers € 49.687,--. [verzoeker] heeft aangevoerd dat de bonus niet is aangepast en nooit een discussiepunt was en dat derhalve van het uitgekeerde bonusbedrag van € 110.417,-- dient te worden uitgegaan. De kantonrechter kan [verzoeker] daarin volgen en over 2011 zal derhalve worden uitgegaan van een bedrag van € 110.417,--. Over de bonus van 2012 zijn partijen het eens, zodat zal worden uitgegaan van het bedrag van € 46.000,--. Ten aanzien van 2013 heeft Imtech gesteld dat [verzoeker] een bonus heeft genoten die voor 70% is gekoppeld aan de financiële prestaties van Imtech en voor 30% (in plaats van de eerdere 45%) aan zijn persoonlijke doelstellingen en dat ter zake van de financiële targets geen bonus verschuldigd is. Imtech verwijst ten aanzien van het percentage van 30% naar een sheet van een presentatie daarover die aan [verzoeker] zou zijn toegezonden. Volgens Imtech heeft [verzoeker] op basis van de persoonlijke doelstellingen recht op 30% van maximaal zes maandsalarissen, neerkomend op een bedrag van € 39.610,-- (30% x 6 maandsalarissen van € 22.006,17). [verzoeker] heeft niet weersproken dat er op basis van de financiële prestaties van Imtech geen bonus verschuldigd is en heeft aangevoerd dat hij (op basis van de persoonlijke doelstellingen) aanspraak heeft op het bedrag van € 104.417,-- (zijnde 45% x 6 maandsalarissen van € 38.673,--). Geoordeeld wordt dat niet gebleken is dat het verlaagde percentage van 30% van de persoonlijke targets met [verzoeker] is gecommuniceerd dan wel dat het verlaagde percentage zijn instemming had. Derhalve zal uitgegaan worden van een percentage van 45%. De kantonrechter begrijpt dat Imtech voor de berekening van het maandloon uitgaat van het basismaandloon, terwijl [verzoeker] ook de persoonlijke bonus over 2013 van € 200.000,-- bruto meerekent en deelt door 12 maanden. De bonus van € 200.000,-- is incidenteel aan [verzoeker] verstrekt en zal om die reden niet worden meegerekend. Derhalve zal worden uitgegaan van 45% x 6 x € 22.006,17 hetgeen neerkomt op een bonus van € 59.417,--. De gemiddelde bonus over 2011, 2012 en 2013 bedraagt dan € 71.944,66 ((€ 110.417,-- + € 46.000,--- + € 59.417,--) / 3). Gelet op de A-factor van 30,5 komt de vergoeding neer op een bedrag van € 1.815.500,-- bruto.
3.10
In voormeld bedrag is de omstandigheid dat [verzoeker] pensioenschade lijdt na ontbinding van de arbeidsovereenkomst als onderdeel van de C-factor meegewogen. Volgens de toelichting van aanbeveling 3.3 van de Kring van Kantonrechters wordt het werkgeversaandeel in de pensioenpremie slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in de B-factor meegewogen en in dit geval zijn er geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven om dat wel te doen. Daarbij verdient opmerking dat de ontbindingsvergoeding een billijkheidsvergoeding betreft en geen schadevergoeding.
3.11	De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. In geval van intrekking van het verzoek dienen de aan de zijde van [verzoeker] gevallen kosten, zoals in het dictum begroot, evenwel voor rekening van Imtech te komen. De kantonrechter ziet – in het licht van de aanbevelingen – geen aanleiding voor toekenning van een extra vergoeding voor de door [verzoeker] gemaakte kosten van rechtsbijstand.
4
De beslissing
De kantonrechter:
stelt partijen in kennis van haar voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden te ontbinden met ingang van 10 april 2014, onder toekenning aan [verzoeker] ten laste van Imtech van een vergoeding van
€ 1.815.500,-- bruto;
stelt Imtech in de gelegenheid om
uiterlijk 9 april 2014 vóór 16.00 uur
haar verzoek in te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verzoeker];
bij handhaving van het verzoek:
ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden met ingang van 10 april 2014;
kent aan [verzoeker] in dat geval een vergoeding toe van € 1.815.500,-- bruto;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
en bij intrekking van het verzoek:
veroordeelt Imtech in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verzoeker] gevallen en begroot op € 400,-- aan salaris voor de gemachtigde van [verzoeker].
Deze beschikking is gegeven door mr. T.N.E. Meyboom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2014.