ECLI:NL:GHAMS:2014:2120
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-001830-13
datum uitspraak: 9 mei 2014
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem,  van 12 april 2013 in de strafzaak onder parketnummer 15-700123-13 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij:
op of omstreeks 27 maart 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk: Gazelle, framenummer: [framenummer]), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Centrum Fietsdiefstal, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Bespreking verweren
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit:
1.
dat in onderhavige situatie het plaatsen van de lokfiets uitlokking oplevert, nu de fiets niet op slot stond en het weer koud was. Het openbaar ministerie dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat er sprake is van een vormverzuim, waarbij doelbewust, dan wel met een grove veronachtzaming te kort is gedaan aan de gerechtvaardigde verdedigingsbelangen van de verdachte;
2.
dat de lokfiets nooit uit de beschikkingsmacht van de opsporingsambtenaren is geraakt dan wel onttrokken is aan de heerschappij van de opsporingsambtenaren. De omstandigheid dat de fiets niet formeel in beslag is genomen is een aanwijzing in die richting. Dit brengt mede dat het delictselement “wegnemen” niet vervuld is, wat moet leiden tot vrijspraak, óf  tot de conclusie dat geen sprake is van handelingen die de wetgever als diefstal strafbaar heeft willen stellen, hetgeen moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.
3.
dat de verdachte slechts over een betrekkelijk kort tijdsbestek het gebruiksgenot van de fiets wilde hebben, hetgeen betekent dat de verdachte geen oogmerk op de wederrechtelijke toe-eigening had en dient te worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt de verweren en overweegt daartoe – puntsgewijs – als volgt.
Ad 1. Naar vaste jurisprudentie is het gebruik van een lokfiets in beginsel een toegestaan opsporingsmiddel  Of de lokfiets in onderhavige casus op rechtmatige wijze als opsporingsmiddel is ingezet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat de verbalisanten met de inzet van de lokfiets in de onderhavige zaak binnen de grenzen zijn gebleven die aan een rechtmatige opsporing dienen te worden gesteld. In dit verband overweegt het hof het volgende. Uit het dossier blijkt dat verbalisanten op woensdag 27 maart 2013 op de Gedempte Gracht te Zaandam – alwaar veel fietsen worden weggenomen – een zogenoemde lokfiets die niet afgesloten was geplaatst hebben. Deze actie is ondernomen naar aanleiding van een grote toename van fietsendiefstallen in het gebied Zaandam centrum. Niet gebleken is dat de verbalisanten hebben beoogd juist deze specifieke verdachte de bewuste (lok)fiets te doen wegnemen. Het is voorts niet aannemelijk geworden dat de verdachte door het plaatsen van deze fiets op de hiervoor omschreven wijze is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Voorts is daarbij geen sprake geweest van schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat het op het moment van het wegnemen buiten koud was doet aan het voorgaande niet af. Het hof is derhalve van oordeel dat de verbalisanten met de inzet van de lokfiets in de onderhavige zaak binnen de grenzen zijn gebleven die aan een rechtmatige opsporing dienen te worden gesteld.
Ad 2. Gelet op de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende omstandigheid dat de verdachte de fiets heeft weggenomen en daarover enige tijd  als heer en meester heeft beschikt, treft ook het tweede verweer van de raadsman geen doel. Dat de verbalisanten uiteindelijk de beschikkingsmacht over de fiets weer hebben teruggekregen en deze niet in beslag is genomen, doet daar niet aan af.
Ad 3. De stelling van de raadsman dat de verdachte slechts over een betrekkelijk kort tijdsbestek over de fiets wilde beschikken en dat mitsdien geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening vindt geen steun in het recht. Nu de verdachte de fiets heeft weggenomen en daar als heer en meester gedurende in ieder geval enige tijd over heeft beschikt is voldaan aan de eisen die worden gesteld aan een voltooide diefstal als bedoeld in art. 310 Sr. Ook dit verweer faalt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
op 27 maart 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets, merk: Gazelle, framenummer: [framenummer], toebehorende aan Centrum Fietsdiefstal.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het bewezen verklaarde levert op:
Diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 1 week met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een fiets. Dergelijke diefstallen zijn ergerlijke feiten, die schade en hinder veroorzaken voor de benadeelden. Het hof ziet echter een positieve ontwikkeling in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en zal daarmee rekening houden door aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen van na te noemen duur.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 9 april 2014 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld voor vermogensdelicten.
Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling
Het openbaar ministerie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg gevorderd de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling van de bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 oktober 2009 (parketnummer 23/004517-07), bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter te Alkmaar van 2 februari 2011 (14/810023-11) en bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter te Alkmaar van 7 september 2009 (14/701490-09) opgelegde straffen. Deze vordering, die door de politierechter is toegewezen,  is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De verdachte is bij voornoemde uitspraken veroordeeld tot - onder meer - een gevangenisstraf voor de duur van respectievelijk twintig (20) maanden, acht (8) weken en twee (2) weken, over welke straffen gezamenlijk de voorwaardelijke invrijheidstelling is berekend.
Het hof heeft kennisgenomen van het standpunt van de raadsman omtrent de vordering herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Het hof begrijpt dit standpunt aldus dat dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in zijn vordering, maar dat de verdachte deels ten onrechte in detentie heeft verbleven, bij welke stand van zaken het hof vast zou moeten stellen dat de verdachte recht heeft op een schadevergoeding.
Nog daargelaten dat een dergelijk oordeel in de onderhavige procedure niet kan worden gegeven, ziet de raadsman voorbij aan het feit dat, na mededeling daaromtrent door de advocaat-generaal, ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte de volledige periode van de gezamenlijk berekende voorwaardelijke invrijheidstelling van de opgelegde gevangenisstraffen reeds heeft uitgezeten, waardoor het belang aan de vordering is ontvallen. Gelet daarop zal het hof, overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot herroeping van de voorwaardelijk invrijheidstelling.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
1 (één) week
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. P.F.E. Geerlings en mr. P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, in tegenwoordigheid van mr. M. Helmers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 mei 2014.
mr. P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[...]