ECLI:NL:RBROT:2015:5253
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/480951 / KG ZA 15-809
Vonnis in kort geding van 21 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CKT MARINE SERVICES B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J.B. Heemskerk en mr. T.J. Verheij,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAYARDS ALUMINIUM CONSTRUCTIONS B.V.
,
gevestigd te Nieuw-Lekkerland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Schepel.
Partijen zullen hierna CKT en Bayards genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 17 juli 2015;
de producties van CKT;
de producties van Bayards;
de pleitaantekeningen mede houdende voorwaardelijke eis
in reconventie van mr. M.C. Schepel.
1.2.
Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 20 juli 2015. Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De bedrijfsactiviteit van CKT bestaat ondermeer uit het bouwen van offshore accommodaties en faciliteiten.
2.2.
Bayards is een constructiebedrijf dat onder andere offshore aluminiumconstructies levert.
2.3.
Het in Noorwegen gevestigde Statoil is opdrachtgever van het “Aasta Hansteen” project (hierna: het project). Het in Zuid-Korea gevestigde Hyundai Heavy Industries (hierna: HHI) is de hoofdaannemer van het project en heeft CKT als onderaannemer ingeschakeld ten behoeve van de bouw van op het platform gelegen accommodatie-units.
CKT heeft op haar beurt een deel van de constructiewerkzaamheden ten behoeve van het project, waaronder de bouw van offshore aluminiumconstructies, uitbesteed aan Bayards.
2.4.
Op 19 februari 2014 hebben Hertel Marine Services B.V. (hierna: HMS), de rechts-voorgangster van CKT, en Bayards in het kader van het project een overeenkomst met betrekking tot de levering van een Helideck door Bayards aan HMS (hierna: de Overeenkomst). Binnen de Overeenkomst zijn partijen 1 november 2014 als leveringsdatum voor het Helideck overeengekomen en is afgesproken dat CKT binnen 45 dagen na de factuurdatum de door Bayards in rekening gebrachte kosten zal voldoen.
2.5.
HMS en Bayards hebben in 2014 het kader van het project nog drie overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering van (i) een  antennetoren, (ii) het eerste trappenhuis en (iii) het tweede trappenhuis/de helidecktoegang en de wandelgangen, hierna gezamenlijk ook geduid als de Onderdelen.
2.6.
Op 2 december 2014 schrijft HMS, de rechtsvoorgangster van CKT, aan Bayards, voor zover hier relevant, het volgende:
“……
Reference is made to the attached Level IV Baseline Planning 3.1. This revised planning has been submitted to Contractor and Company and the dates mentioned are to be respected by Hertel Marine Services (HMS) subcontractors in order not to jeopardize the sailaway date of mid August 2015.
HMS requests Bayards to review this Baseline 3.1 Planning for the meeting of December 18th 2014 between Bayards en HMS with respect to the following packages:
Helideck support structure plus pancake.
Equipment as part of the Helideck order.
Emergency Staircase North/South
Platform Level 7
Stairs form level 7 to level 5
Stairs from level 7 to 8
Antenna tower.
During the progress meeting of December 1st HMS discussed the delivery of the Helideck in Schiedam on Juni 2nd 2015 as the latest date. Further delay will jeopardize the works and are unacceptable to parties involved.
As discussed during the progress meeting HMS and Bayards have to agree on the first possible date  for erection on site of the the other aluminium packages in order to finish the works earlier than baseline 3.1.
……”
2.7.
Per mail van 23 april 2015 schrijft Bayards aan CKT, voor zover hier relevant, het volgende:
“……
Herewith we unfortunately we have to inform Hertel the delivery dates are under pressure.
This is for the Helideck as well for all aluminium packages.
From the weekly evolution and against the work done/performed and still to do/performed, Bayards have, against expectations, to conclude the latest delivery times stated are not realistic anymore. Of course Bayards has already scaled up in resources and used overtime and weekends. Despite this corrective and recover actions Bayards have to state the delivery dates cannot be met. Further investigation has the result of the below shown overview of the projects with update delivery times.
13136-N1002 Helideck. Updated delivery date: 16-07-2015
……
Bayards apologize sincerely for the occurred situation.
Thanks in advance for the understanding.
…..”
2.8.
Op 24 april 2015 schrijft HMS aan Bayards, voor zover hier relevant, het volgende:
“……
The delivery of all packages, scheduled as agreed per contracts stipulated above were delayed already several times. Maintaining the agreed delivery dates is crucial for our planning and progress of our work to ensure a timely delivery to our client, if not so costs and damages will occur.
……”
2.9.
Per brief d.d. 18 juni 2015 schrijft Bayards aan CKT, voor zover hier van belang, het volgende:
“……
De betalingsproblemen zijn niet de enige problemen die wij in dit project in de samen-werking met Hertel Offshore ondervinden.
Wij ondervinden ook (wat ik maar zal noemen) omtrekkende bewegingen in het afhandelen van meerwerk. VOR’s blijven maanden onbeantwoord of worden niet serieus in behandeling genomen. Daarnaast hebben wij moeten merken dat de moedermaatschappij van Hertel Offshore kennelijk niet meer bereid is in te staan voor de verplichtingen van Hertel Offshore. Ook het feit dat een andere toeleverancier, de firma Iemants N.V., beslag heeft gelegd op het Livingquarter en de Helideck support structure, geeft ons geen goed gevoel.
Ondertussen blijft uw projectleiding om aflevering vragen.
U hebt mij gezegd dat hertel liquiditeitskrapte ondervindt door het uitblijven van betalingen door de opdrachtgever van Hertel Offshore, Hyundai Heavy Industries. Wij hebben daar wel begrip voor, maar op de relatie van Hertel Offshore met Hyundai Heavy Industries hebben wij geen zicht en die relatie kunnen wij ook niet beïnvloeden.
Gelet op voornoemde omstandigheden en na ingewonnen advies moet ik U mededelen dat Uw persoonlijke toezegging dat alle facturen van Bayards betaald zullen worden, tot onze spijt, onvoldoende is om tot aflevering over te kunnen gaan.
Met name het signaal dat uw moedermaatschappij niet meer instaat voor opdrachten afgesloten na 10 april (bijna alle VOR’s) heeft bijgedragen aan deze beslissing.
Voordat wij het project kunnen afleveren zal aan de volgende voorwaarden voldaan moeten zijn:
Overdue facturen dienen betaald te zijn (€ 178.186,00 facturen van maart 2015).
Alle VOR’s dienen afgehandeld te zijn, geen open einden.
Voor alle nog te betalen, en te facturen bedragen, inclusief de VOR’s dienen
zekerheden in de vorm van Bankgaranties verstrekt te worden.
……”
3
Het geschil in conventie
3.1.
CKT vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Bayards beveelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, althans voor respectievelijk 20 juli 2015 om 12.00 uur en 24 juli 2015 om 12.00 uur, de Onderdelen en het Helideck aan CKT te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,= per dag of gedeelte van een dag dat Bayards in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 10.000.000,=;
Bayards te veroordelen tot betaling aan CKT:
(a) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd en
(b) aan nakosten een bedrag van € 131,= zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,= in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
Bayards voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
Bayards vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis CKT veroordeelt om
de levering van het Helideck en de Onderdelen voor 24 juli 2015 om 12.00 uur door Bayards aan CKT te laten plaatsvinden onder de nadere en aangepaste betalingsafspraken zoals in het aan de pleitnotities van mr Schepel aangehechte voorstel verwoord, met veroordeling van CKT in de proceskosten in reconventie.
4.2.
CKT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Met de stelling van CKT dat haar afleveringsverplichting jegens HHI in gedrang komt, waardoor HHI zonder enige (verdere) betaling de overeenkomst met CKT kan ontbinden en CKT schadeplichtig wordt jegens HHI, heeft CKT het spoedeisend belang bij haar vordering genoegzaam aannemelijk gemaakt.
5.2.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt CKT dat partijen in onderling overleg en nadat overleg tussen CKT en HHI had plaatsgevonden, de oorspronkelijk overeen-gekomen leveringsdatum van 1 november 2014 voor het Helideck en de Onderdelen hebben verschoven naar 2 juni 2015. Bij brief van 2 december 2014 heeft CKT aan Bayards mede-gedeeld dat verder uitstel dan 2 juni 2015 niet mogelijk is in verband met de geplande verschepingsdatum van de Accommodatie-Units naar Noorwegen (zie 2.5). Gelet op de Overeenkomst en de nadien gemaakte afspraken is Bayards in verzuim door na te laten het Helideck en de Onderdelen aan CKT te leveren en is Bayards gehouden om het Helideck en de Onderdelen voor 24 juli 2015 om 12.00 uur te leveren, aldus CKT. Door overmaking van
€ 755.843,14 aan Bayards heeft CKT inmiddels aan haar betalingsverplichtingen jegens Bayards voldaan.
5.3.
Bayards voert gemotiveerd verweer. Zij stelt hiertoe - kort gezegd - dat:
(i) Onjuist is dat er een overeengekomen opleveringsdatum zou zijn, die door Bayards niet zou worden gehaald;
(ii) CKT stelselmatig de facturen niet op tijd betaalt. CKT verkeert van het begin van het project in een permanente staat van verzuim door geen enkele factuur binnen de overeengekomen termijn van 45 dagen te voldoen (zie productie 17 zijdens CKT);
(iii) CKT frustreert stelselmatig de afwikkeling van meerwerk, dat wordt afgewikkeld via ‘Variation order request’ (hierna: VOR’s);
(iv) de voor CKT afgegeven artikel 2:403-verklaring is op 10 april 2015 ingetrokken, waardoor verhaal op Hertel Beheer en de Hertel Holding voor verplichtingen van Bayards na die datum mogelijkerwijs niet langer mogelijk is.
De oorspronkelijke opleveringsdata zijn niet gehaald omdat door CKT aanvullende opdrachten zijn verstrekt. Definitieve nadere afspraken over de opleveringsdatum zijn door partijen niet gemaakt.
Het betalingsgedrag van CKT uit het verleden, de frustratie van CKT bij de afwikkeling van de VOR’s, de nu nog openstaande VOR’s met de nummers 005 en 001A en het intrekken van de 2:403 verklaring op 10 april 2015 maken dat Bayards niet gehouden kan worden tot levering van het Helideck en de Onderdelen over te gaan zonder dat tussen partijen nog nadere afspraken over nog te verrichten betalingen zijn gemaakt.
5.4.
De voorzieningenrechter concludeert op basis van de overgelegde correspondentie en besprekingsverslagen dat Bayards zich - uiteindelijk- verplicht heeft in ieder geval uiterlijk 24 juli 2015 te leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat Bayards in staat is om, zij het niet ‘mechanical complete’, op 24 juli 2015 het Helideck en de Onderdelen aan CKT te leveren.
5.5.
Tussen partijen is allereerst in geschil of Bayards de levering van het Helideck en de Onderdelen mag opschorten, zolang zij geen genoegzame zekerheid heeft dat zij betaald wordt.
Bayards maakt naast de reeds betaalde € 2.263.000,00 in ieder geval nog aanspraak op (afgerond) € 1.500.000,00. Van dit bedrag wenst Bayards uiterlijk op het moment van aflevering bij Mammoet Schiedam - naar ter zitting is gebleken - een bedrag van
€ 717.000,00 ontvangen te hebben.
Bayards heeft CKT voor dit bedrag nog geen facturen verstuurd, maar aannemelijk is dat dat één dezer dagen zal gebeuren. De vraag die dan voorligt is of CKT vervolgens gebruik kan maken van de 45-dagen betaaltermijn.
De voorzieningenrechter  concludeert, binnen de beperkte kaders van  deze procedure, op basis van de overgelegde stukken dat er een begin van aannemelijkheid bestaat met betrekking tot de door Bayards  onder 5.3 ii en iii geformuleerde verwijten. Daarbij komt dat Bayards met betrekking tot de komende betalingen geen verhaalsmogelijkheden meer heeft op de oorspronkelijke moedermaatschappij van CKT, nu de artikel 2:403-verklaring op 10 april 2015 is ingetrokken.
Onder deze omstandigheden valt voorshands niet uit te sluiten dat Bayards op grond van artikel 6:263 lid 1 BW bevoegd is de aflevering op te schorten nu zij goede grond kan hebben te vrezen dat CKT haar verplichtingen niet zal nakomen.
5.6.
Voldoende aannemelijk is gemaakt dat CKT een zwaarwegend belang heeft bij omgaande aflevering, nu bij gebreke daarvan de voortgang van het gehele project, met alle ernstige financiële consequenties van dien, in gevaar komt.
5.7.
Tegen die achtergrond leidt een afweging van de belangen van partijen er toe dat
dat de vordering van CKT zal worden toegewezen onder de voorwaarde dat CKT, vooruitlopend op een definitieve afrekening, uiterlijk donderdag 23 juli 2015 een bedrag van € 600.000,00 (te vermeerderen met verschuldigde BTW) aan Bayards heeft voldaan.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding niet het gehele bedrag waarop Bayards aanspraak maakt als voorwaarde voor aflevering op te nemen, nu CKT heeft aangegeven dat uit testen is gebleken dat het Helideck en de Onderdelen op dit moment nog niet door Bayards ‘mechanical complete’ kunnen worden afgeleverd, hetgeen allerlei (financiële) consequenties kan hebben. Zo heeft CKT aangegeven dat er nog een aantal punten moeten worden nagelopen, waaronder het punt van de T-stukken bij de waterafvoer, die mogelijk vervangen moeten worden.
5.8.
Het vorenoverwogene leidt er toe dat de vordering in conventie zal worden toegewezen als in het dictum bepaald. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
5.9.
In de omstandigheid dat ieder der partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
CKT heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door Bayards ter zitting ingediende (voorwaardelijke) reconventionele vordering, zodat - nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld in vervulling is gegaan - de reconventionele vordering in de beoordeling wordt betrokken.
6.2.
Gelet op de in conventie aan de verplichting tot levering van Bayards van het Helideck en de Onderdelen gestelde voorwaarde (zie hiervoor onder 5.7) heeft Bayards onvoldoende belang bij de door haar verzochte ordemaatregel in reconventie.
Dit leidt ertoe dat de reconventionele vordering van Bayards zal worden afgewezen.
6.3.
Bayards zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CKT worden begroot op nihil.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt Bayards om na betekening van dit vonnis uiterlijk 24 juli 2015
het Helideck en de Onderdelen aan CKT te leveren bij Mammoet Schiedam, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag met een maximum van
€ 2.000.000,00;
7.2.
bepaalt dat Bayards niet aan de hiervoor gegeven veroordeling op straffe van een dwangsom hoeft te voldoen, indien CKT niet uiterlijk op 23 juli 2015 een bedrag van
€ 600.000,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW, aan Bayards heeft betaald;
7.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
7.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
7.6.
wijst de vordering af;
7.7.
veroordeelt Bayards in de proceskosten in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CKT begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015. 1862/676