ECLI:NL:GHDHA:2015:1370
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer: 200.140.872/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 2335311 CV EXPL 13-42659
Arrest d.d. 2 juni 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principale appel en geïntimeerde in het incidentele appel,
hierna te noemen:
[appellant]
,
advocaat: mr. R.W.F. Heijmeriks,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principale appel en appellant in het incidentele appel,
hierna te noemen:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J. Verbeeke.
Het geding
Gelijk het hof reeds heeft overwogen in het tussenarrest d.d. 13 mei 2014, is [appellant] bij exploot van 20 december 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 november 2013 dat de rechtbank Rotterdam (team kanton, locatie Rotterdam) tussen partijen heeft gewezen. Nadat de zaak op de rolzitting van 28 januari 2014 was aangebracht, heeft [appellant] ter rolle van 8 april 2014 zijn memorie van grieven genomen, zulks onder aanvoering van drie grieven.
Van een door het hof bij genoemd tussenarrest gelaste comparitie van partijen d.d. 22 juli 2014 is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. De comparitie heeft niet tot een schikking geleid.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen, en bij die gelegenheid onder aanvoering van vier grieven incidenteel appel ingesteld, welk incidenteel appel [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft bestreden.
Nadat [geïntimeerde] nog een akte ter rolle heeft genomen (naar het hof begrijpt: in het incidenteel appel; zie de paragrafen 1 en 11 van die akte), heeft [appellant] hierop bij akte geantwoord, waarna partijen tenslotte hun stukken hebben overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
In zowel het principale als het incidentele appel:
[appellant] heeft zich verenigd met de vaststelling door de rechtbank van de feiten zoals weergegeven in r.o. 2 van het beroepen vonnis. Ofschoon [geïntimeerde] blijkens grief 1 in het incidenteel appel enkele hieronder genoemde bezwaren heeft aangevoerd tegen die vaststelling, zal het hof daarvan niettemin als juist uitgaan, zulks onder opmerking van het volgende.
Zoals uit de bespreking van het principale appel nog zal blijken, is te dezen niet doorslaggevend of [appellant] al dan niet in het jaar 1980 tussen de beide percelen een muur heeft gebouwd.
Voorts berust de vermelding door de rechtbank dat [geïntimeerde] in 2013 een schuur heeft gebouwd op de scheiding, op een kennelijke verschrijving nu tussen partijen in confesso is dat [appellant] die schuur heeft gebouwd, welke verschrijving zich leent voor een ambtshalve verbetering. Het hof leest het beroepen vonnis dan ook in laatstbedoelde zin.
De vraag of de schotten die [geïntimeerde] in 2013 op de grond van [appellant] heeft geplaatst al dan niet de toegang blokkeerden tot het perceel van [appellant], zal bij de bespreking van het incidentele appel nog aan de orde worden gesteld.
In essentie is in deze zaak het volgende aan de orde.
2.1. Elk van partijen is eigenaar van een aan elkaar grenzend erf. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van een smalle strook grond die zich op of nabij de grens tussen beide percelen bevindt, en heeft dienaangaande een verklaring van recht gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering van de hand gewezen, en daartegen heeft [appellant] zijn grieven in het principaal hoger beroep gericht.
2.2. Bij vermeerdering van eis in prima, heeft [appellant] voorts op straffe van verbeurte van dwangsommen de verwijdering door [geïntimeerde] gevorderd van houten schotten die laatstgenoemde heeft aangebracht (mede) op het perceel van [appellant]. Deze vordering heeft de rechtbank toegewezen, en daartegen heeft [geïntimeerde] incidenteel geappelleerd (zie grief 1 (onderdeel c) en grief 4 in het incidentele appel). Tevens vordert [geïntimeerde] de terugbetaling door [appellant] van de door hem ([geïntimeerde]) inmiddels verbeurde dwangsommen met kosten en rente (zie in dit verband ook grief 3 in het incidentele appel).
2.3. Daarnaast klaagt [geïntimeerde] er in het incidentele appel over dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de vorderingen die hij ([geïntimeerde]) in prima in reconventie heeft ingesteld (waarop de grieven 2 en 3 in het incidentele appel betrekking hebben), en verlangt hij alsnog toewijzing van deze vorderingen zoals deze na wijziging van eis in hoger beroep luiden (m.n. de verwijdering van een schuur die [appellant] naar stelling van [geïntimeerde] over de erfgrens heeft gebouwd alsmede betaling van €  6.870,00 ten titel van schadevergoeding).
Verder in het principale appel:
3. Met betrekking tot de grieven in het principale appel, (alle) gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring van recht met betrekking tot de door [appellant] gepretendeerde verkrijgende verjaring, overweegt het hof als volgt.
4. Blijkens de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de in prima gehouden descente alsmede de in hoger beroep gehouden comparitie, gaat het ten processe om een stenen muurtje met een breedte van 20 centimeter dat zich bevindt op het perceel van [geïntimeerde], in de directe nabijheid van de grens tussen de erven van [appellant] en [geïntimeerde]. Aan de voorzijde (straatzijde) is de hoogte van het muurtje gelijk aan de daarnaast gelegen bestrating, en is het als zodanig niet als muur te herkennen (zie het proces-verbaal van de descente). Aan de achterzijde van het muurtje heeft dit een hoogte van 40 centimeter ten opzichte van de lager gelegen tuin van [geïntimeerde]. Gesteld noch gebleken is dat het muurtje een bestanddeel is van een aan [appellant] toebehorende onroerende zaak in de zin van art. 5:20 lid 1 sub e BW. Uitgangspunt is derhalve dat het muurtje door natrekking aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort, en in zoverre volgt het hof [appellant] niet waar hij in de toelichting op grief III uitgaat van een daaraan tegengesteld standpunt.
5. De rechtbank heeft aangenomen dat [appellant] geen eigenaar van de strook grond onder het muurtje is geworden. Zoals het beroepen vonnis redelijkerwijs moet worden begrepen, is de rechtbank er daarbij kennelijk van uitgegaan dat [appellant] in of na 1980 als gevolg van de bouw van het muurtje weliswaar het (voor verkrijgende verjaring vereiste) bezit van de strook grond onder het muurtje heeft verkregen, doch dat [geïntimeerde] door het plaatsen van een schutting op het muurtje in of kort na 1991, dat bezit “gewoon” weer heeft teruggenomen, zodat er aan de zijde van [appellant] geen sprake is van een onafgebroken bezit van 20 jaar.
6. Het hof volgt in het licht van hetgeen ten processe is gesteld en gebleken, [appellant] niet waar hij in de toelichting op grief I ervan uitgaat dat sedert de oprichting van het muurtje, het bezit van de grond daaronder aan [geïntimeerde] is ontvallen. Immers vormt het muurtje aan de voorzijde – voor zover daar al gesproken zou kunnen worden van een muurtje in de eigenlijke zin des woords – geen belemmering voor enig (ander) feitelijk gebruik en genot van de omstreden strook grond door [geïntimeerde], zodat naar verkeersopvattingen niet geoordeeld kan worden dat [appellant] dit gedeelte van het perceel van [geïntimeerde] voor zichzelf is gaan houden, als gevolg waarvan [geïntimeerde] het bezit zou hebben verloren. Dat laatste geldt ook met betrekking tot de achterzijde van het muurtje, nu het oprichten van een muurtje met een hoogte van 40 centimeter moet worden aangemerkt als een enkele op zichzelf staande machtsuitoefening in de zin van art. 3:113 lid 2 BW die aan [geïntimeerde] niet het bezit van de strook grond vermag te ontnemen.
7. In beginsel zou de aanwezigheid van een manshoge schutting zoals die tussen 1991 (of later) en 2007 door [geïntimeerde] op het muurtje was geplaatst, tot een ander oordeel omtrent het bezit van de grond naast de schutting aan de zijde van [appellant] kunnen leiden, maar daaraan staat in de weg dat een en ander zonder verdere onderbouwing die evenwel ontbreekt, niet kan worden aangemerkt als een daad van inbezitneming door [appellant]. In dit verband overweegt het hof nog dat [appellant] o.m. in de toelichting op grief I alsmede bij gelegenheid van de comparitie heeft aangegeven het muurtje in 1980 te hebben geplaatst op de grond van [geïntimeerde], zodat reeds daarom het door hem gepretendeerde bezit als niet te goeder trouw moet worden gekenmerkt, terwijl de stellingen van [appellant] ook overigens geen toereikend gemotiveerde aanknopingspunten bevatten om daarop een geslaagd beroep op de 10-jarige verjaringstermijn van art. 3:99 lid 1 BW te kunnen baseren.
8. Nu aldus de voorwaarden voor verkrijgende verjaring ten behoeve van [appellant] niet zijn vervuld, dient het vonnis van de rechtbank voor zover daarin aan [appellant] de door hem gevorderde verklaring van recht dienaangaande is ontzegd, op de gronden als boven omschreven te worden bekrachtigd.
De grieven in het principale appel, die alle blijk geven van een aan het vorenoverwogene tegengestelde opvatting, missen derhalve doel.
Voorts in het incidentele appel:
9. In het voorgaande ligt reeds besloten dat niet doorslaggevend is of [appellant] al dan niet in 1980 het onderhavige muurtje heeft aangebracht, op welke vraag grief 1 (onderdeel a) in het incidentele appel betrekking heeft.
De grieven 1 (onderdeel c) en 4 in het incidentele appel hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat vast staat dat [geïntimeerde] in 2013 op de grond van [appellant] houten schotten heeft geplaatst die de toegang tot het erf en de schuur van [appellant] blokkeren (zie het beroepen vonnis, r.o. 2.3), hetgeen een inbreuk oplevert op het eigendomsrecht van [appellant], op welke grond de rechtbank [geïntimeerde] heeft veroordeeld tot verwijdering van die schotten, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen (vonnis r.o. 4.2.1).
10. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat het plaatsen van schotten dwars over de erfgrens en voor een groot deel op het perceel van [appellant], laatstgenoemde niet heeft belemmerd in diens vrije toegang tot de schuur en zijn achtertuin. Immers staat de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] via het hem toebehorende huis zich toegang kon verschaffen tot de schuur en de achtertuin, niet in de weg aan de conclusie dat [appellant] werd belemmerd in diens rechtstreekse toegang tot zijn (achter)perceel nu mede uit het proces-verbaal van de descente en de overgelegde foto’s blijkt dat de schotten de rechtstreekse doorgang over het perceel van [appellant] van het voorste naar het achterste deel daarvan geheel belemmerden.
11. Tussen partijen is in confesso dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de descente, de onderhavige schotten heeft verwijderd, doch het houten raamwerk waaraan de schotten waren bevestigd (in de stukken ook aangeduid als de “tussenbalken”), ter plaatse heeft gehandhaafd.
De stelling van [geïntimeerde] dat hij ten onrechte is veroordeeld tot het verwijderen van de schotten omdat die reeds door hem waren verwijderd (zie paragraaf 101 van de memorie van antwoord in het principaal appel annex memorie van grieven in het incidenteel appel), verdient geen bijval reeds omdat de veroordeling niet alleen gericht was op het verwijderen, maar ook op het verwijderd houden van de schotten.
12. De vraag of de veroordeling door de rechtbank tot verwijdering van de schotten, qua doel en strekking aldus moet worden begrepen dat die verwijdering ook het raamwerk omvat waaraan de schotten waren bevestigd, wordt door het hof bevestigend beantwoord. Een redelijke uitleg van de bewoordingen waarmee de rechtbank inhoud heeft gegeven aan de veroordeling, noopt het hof tot zijn oordeel dienaangaande. Immers diende dat raamwerk daadwerkelijk tot het bieden van houvast aan de schotten, en blijkt verder uit niets dat de rechtbank bij haar veroordeling tot verwijdering, daarbij niet het oog had op het gehele bouwsel doch een onderscheid heeft willen maken tussen raamwerk en schotten, tot het maken van welk onderscheid ook het hof in redelijkheid geen enkele grond ziet. Waar [geïntimeerde] aanvoert nadien aan [appellant] te hebben aangeboden om het raamwerk te gebruiken voor de bevestiging van een (door [appellant] eerder reeds toegezegde) wand met deuren, op welk aanbod [appellant] naar stelling van [geïntimeerde] niet heeft gereageerd, kan zulks – wat er ook zij van die eerdere toezegging – niet tot een ander oordeel omtrent de inhoud van de veroordeling leiden, te meer nog nu het bestaan van de pretense toezegging geen deel uitmaakt van de onderhavige rechtsstrijd.
13. Al met al kunnen de thans aan de orde zijnde grieven niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis, zodat dat vonnis als grondslag voor de opgelegde dwangsommen in stand dient te blijven. Voor de teruggave van reeds verhaalde dwangsommen bestaat dan ook geen grond, zodat in het midden kan blijven dat de terugvordering van die dwangsommen niet noodzakelijkerwijs dient voort te bouwen op een daartoe in prima reeds ingestelde reconventionele vordering (gelijk partijen dat klaarblijkelijk noodzakelijk achten), doch ook kan plaatsvinden als sequeel van de vernietiging van het vonnis waarin de verbeurte van de dwangsommen is vervat.
14. De grieven 1 (onderdeel c) en 4 in het incidentele appel zijn mitsdien vergeefs voorgedragen.
15. De grieven 2 en 3 in het door [geïntimeerde] ingestelde incidentele appel strekken ten betoge dat de rechtbank heeft verzuimd een beslissing te geven op de vordering waarvan [geïntimeerde] aanvoert dat hij deze in prima in reconventie heeft ingesteld. Voor zover na het voorgaande nog van belang, gaat het [geïntimeerde] na wijziging en vermeerdering van die vordering (zie paragraaf 69 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) om – kortweg – de verwijdering van een door [appellant] naar stelling van [geïntimeerde] deels op zijn (Hensens) grond gebouwde schuur alsmede de in 2013 gemetselde verlenging van meergenoemd muurtje, en voorts om de betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding in hoofdsom groot € 6.870,00.
16. Wettelijk uitgangspunt is dat een reconventionele vordering dadelijk bij conclusie van antwoord dient te worden ingesteld (art. 137 Rv), terwijl art. 353 lid 1 Rv de regel bevat  dat in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld. [appellant] heeft bestreden dat [geïntimeerde] in prima een reconventionele vordering heeft ingesteld. Uit geen van de gedingstukken van de eerste aanleg blijkt dat [geïntimeerde] op enig moment is aangemerkt als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
17. [geïntimeerde] heeft ter staving van zijn stelling dat hij reeds bij antwoord in prima een reconventionele vordering heeft ingesteld, gewezen op een schriftelijk stuk d.d. 9 september 2013 dat is gehecht aan de door de griffier gemaakte schriftelijke aantekeningen van de door [geïntimeerde] mondeling ter rolle van 11 september 2013 genomen conclusie. Uit deze aantekeningen blijkt dat [geïntimeerde] een (niet nader aangeduide of door de rechtbank gewaarmerkte) conclusie van antwoord in kopie ter hand heeft doen stellen aan de rechtbank, onder opmerking dat op 27 september 2013 een Kort Geding zal starten.
18. Het op 9 september 2013 gedateerde stuk bevat geen duidelijke conclusie naar aanleiding van hetgeen [appellant] bij inleidende dagvaarding heeft gevorderd. Wel zijn op blz. 1 van het onderhavige stuk, na wat kennelijk als een schets van de feitelijke situatie in de visie van [geïntimeerde] is bedoeld, de volgende woorden vermeld: “Gedaagde eist van de eiser”, waarna een opsomming volgt van een groot aantal eisen. Het hof neemt voorts waar dat dit stuk blijkens zijn aanhef is gericht tot de voorzieningenrechter te Rotterdam.
19. Naast het op 9 september 2013 gedagtekende stuk, heeft het hof tevens een ongedateerd stuk aangetroffen dat eveneens is gehecht aan meerbedoelde schriftelijke aantekeningen van de griffier, Daarin wordt door [geïntimeerde] uitgebreid en punt voor punt ingegaan op de door [appellant] ingestelde vordering. Blijkens de aanhef gaat het hierbij om de reactie van gedaagde ([geïntimeerde]) op de standpunten van “advocaat [NAAM]” (hof: in prima de gemachtigde van [appellant]). Van enige tegenvordering blijkt uit dit stuk niets.
20. Het is het hof niet duidelijk wat de status is van het laatst bedoelde stuk is en hoe het zich verhoudt tot het eerder genoemde stuk van 9 september 2013. Met het oog daarop en in het licht van al hetgeen dienaangaande hierboven is overwogen, is het hof van oordeel dat een procedurele onduidelijkheid die is ontstaan aan de zijde van [geïntimeerde], niet ten nadele van [appellant] dient te strekken, van welk nadeel sprake zou zijn indien aangenomen zou worden dat sprake is van het instellen van een reconventionele vordering in de eerste aanleg, nu [appellant] in prima geen gelegenheid heeft gehad daarop te antwoorden.
21. Waar [appellant] in diens memorie van antwoord in het incidenteel appel aangeeft (paragraaf 2, kort weergegeven) dat niet is gebleken dat in prima een vordering in reconventie was ingesteld, volgt het hof hem daarin nu in het licht van het voorgaande geoordeeld moet worden dat niet met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op 11 september 2013 in de onderhavige procedure voor de rechtbank (sector kanton) een vordering in reconventie heeft ingesteld. De door [geïntimeerde] gepretendeerde tegenvorderingen zoals die aanvankelijk luidden en in hoger beroep zijn gewijzigd, maken derhalve geen deel uit van de onderhavige rechtsstrijd.
22. De thans aan de orde zijnde grieven die uitgaan van het tegendeel, missen doel en behoeven verder geen bespreking. [geïntimeerde] zal in het incidentele appel in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
Wederom in zowel het principale als het incidentele appel:
23. Het falen van de grieven in het principale appel en de grieven 1 (onderdeel c) en 4 in het incidentele appel heeft tot gevolg dat het beroepen vonnis in zoverre dient te worden bekrachtigd, onder veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten (1 punt in tarief II) en, nu [geïntimeerde] voorts in het incidentele appel voor zover dit ziet op een reconventionele vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel (1 ½ punt in tarief II x 0,5).
23. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven.
23. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod ontbreekt in het licht van het voorgaande een toereikende grond.
Beslissing
Het hof:
In het principale appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover onderworpen aan het hoger beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidentele appel:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in het incidentele beroep voor zover dit ziet op een vordering in reconventie en verwerpt dit beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 670,50 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.