ECLI:NL:OGHACMB:2014:42
OGHACMB — Uitspraak 


Registratienummer: KG 66366/13 - H 109/14
Uitspraak: 23 september 2014
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in kort geding in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SELIKOR N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. R.M. Bottse, P.N. Noordhoek en C. de Bres,
tegen
de besloten vennootschap
VAERSENBAAI B.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung.
De partijen worden hierna Selikor en Kokomo genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 11 februari 2014 is Selikor in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 22 januari 2014 in kort geding uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA).
1.2
Bij op 4 maart 2014 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Selikor vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van Kokomo in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Kokomo de grieven bestreden en haar eis vermeerderd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Selikor in de proceskosten in hoger beroep en voorts dat het Hof de vordering waarmee haar eis is vermeerderd, zal toewijzen.
1.4
Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Beide partijen hebben vooraf producties toegezonden. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Kokomo is de exploitant van het strand aan de Vaersenbaai in Curaçao. In de periode begin december 2013-half januari 2014 heeft daar een zodanige vliegenplaag geheerst dat lunchen er vrijwel onmogelijk was. In een periode die begonnen is op 26 december 2013 is de keuken gesloten geweest en zijn er alleen nog beperkt snacks en tosti's verkocht.
2.1.2
Selikor exploiteert een afvalverwerkingsbedrijf. Zij exploiteert en beheert de vuilstortplaats Malpais.  Kokomo ligt op meer dan één kilometer en minder dan twee kilometer afstand van Malpais.
2.2
In dit kort geding heeft Kokomo voorlopige voorzieningen verzocht op grond van haar stelling dat de vliegenplaag die destijds op haar strand heerste het gevolg was van de wijze waarop te Malpais afval werd opgeslagen, een wijze die volgens haar onrechtmatige hinder jegens haar opleverde. Het GEA heeft een descente gehouden. In het vonnis waarvan beroep heeft het GEA overwogen dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de vliegenplaag bij Kokomo met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden toegerekend aan het tekortschieten van Malpais (bedoeld zal zijn: Selikor) en dat de bodemrechter de hinder als onrechtmatig jegens Kokomo zal aanmerken. Het GEA heeft Selikor bevolen om:
a. het te Malpais gestorte huishoudelijk afval binnen vierentwintig uur na storting te verwerken en af te dekken, en
b. te Malpais aangeboden dode dieren meteen in een kuil te deponeren zoals (ten tijde van de descente) achter het bordje "bestia morto" was gegraven en daarin meteen met voldoende grond af te dekken,
dit op straffe van een dwangsom van NAf 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee 48 uur na betekening van het vonnis van het GEA in gebreke blijft, met een maximum van NAf 250.000,-.
Tegen deze beslissingen is het hoger beroep van Selikor gericht. Zij heeft geconcludeerd tot volledige afwijzing van de vorderingen van Kokomo.
Kokomo heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, en daarnaast tot veroordeling van Selikor tot betaling van NAf 75.000,- als voorschot op een vergoeding van door Kokomo gestelde schade.
2.3
Grief 1 is gericht tegen de veronderstelling van het GEA dat de bij Kokomo aangetroffen vliegen afkomstig waren van Malpais.
2.4
Uit productie 2 van Kokomo, waarvan Selikor de juistheid niet heeft betwist, blijkt dat vanuit Malpais het door Kokomo geëxploiteerde strand in westzuidwestelijke richting ligt, dus, anders dan Selikor heeft gesteld, niet in zuidwestelijke richting.
In het midden kan blijven of de wind op Curaçao meestal waait vanuit oostzuidoostelijke hoek, zoals Selikor heeft gesteld, of vanuit noordoostelijke hoek, zoals Kokomo heeft gesteld. In beide gevallen waait de wind vanuit Malpais niet precies in de richting van Kokomo, dat wil zeggen: in westzuidwestelijke richting, maar wel ongeveer in die richting, dat wil zeggen: in een richting die 45 graden of minder daarvan afwijkt, namelijk: hetzij in westnoordwestelijke richting, hetzij in zuidwestelijke richting.
Partijen zijn het erover eens - en het is ook een feit van algemene bekendheid - dat op Curaçao de wind meestal in ongeveer dezelfde richting waait.
De door Kokomo overgelegde passage uit een tekst getiteld "adult fly dispersal" vermeldt onder meer:
"Wind may affect the direction of dispersion to some extent, but most studies have recovered flies in all directions from a release point."
De door Kokomo overgelegde passage uit een tekst getiteld "how far can house flies fly?" vermeldt onder meer:
"Winds will help with fly dispersal by allowing more flies to move longer distances than normal."
Deze passages hebben de strekking dat wind niet allesbepalend is, maar wel enige invloed kan hebben op de richtingen waarin vliegen zich verplaatsen. Gelet op de Curaçaose bijzonderheid dat de wind hier meestal ongeveer in dezelfde richting waait, is aannemelijk dat in Curaçao de wind meestal daadwerkelijk enige invloed heeft op de richtingen waarin vliegen zich vanaf een bron verspreiden.
Selikor heeft gesteld dat de afstand tussen het strand van Kokomo en de rand van Malpais 1,7 kilometer bedraagt. Volgens Kokomo is de afstand tussen het strand van Kokomo en de huidige stortplaats van huisafval 1,7 kilometer en de afstand tussen het strand van Kokomo en de huidige stortplaats van kadavers 1,4 kilometer. Het diagram bij de tekst "adult fly dispersal" wijst erop dat het in beide gevallen goed mogelijk is dat vliegen de afstand tussen Malpais en het strand van Kokomo overbruggen, zelfs als men geen rekening houdt met de windrichting.
De berekeningen die Selikor heeft gepresenteerd over het aantal vliegen bij de bron in verhouding tot het aantal vliegen op het strand van Kokomo en de resultaten van het in opdracht van de Minister van Gezondheid, Natuur en Milieu verrichte onderzoek, doen in zekere mate afbreuk aan de aannemelijkheid van de stelling dat de vliegen destijds afkomstig waren van Malpais, maar ook als daarmee rekening wordt gehouden, blijft er een zodanige mate van aannemelijkheid over dat het Hof dit voldoende acht om in dit kort geding voorshands aan te nemen dat de bij Kokomo aangetroffen vliegen afkomstig waren van één of meer bronnen op Malpais. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat Selikor weliswaar heeft gesteld dat er mogelijk een andere bron voor de vliegenbron was, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat er daadwerkelijk een andere bron voor de vliegenplaag was.
De grief faalt.
2.4
Grief 2 is gericht tegen de overweging van het GEA dat het voorshands aannemelijk is dat sprake is van onrechtmatige hinder.
2.5
Op zichzelf terecht heeft Selikor aangevoerd dat bij de vraag of de handelwijze onrechtmatig is, ook acht moet worden geslagen op de belangen die gediend worden met de opslag van afval op Malpais. Aan Selikor komt bij de uitoefening van de op haar rustende zorgplicht met betrekking tot afvalverwerking op Malpais een zekere beleidsvrijheid toe. Daarbij spelen verschillende bij haar beleid betrokken belangen een rol en speelt ook een rol dat de financiële middelen van Selikor beperkt zijn. Ook heeft Selikor op zichzelf terecht aangevoerd dat betwijfeld kan worden of Kokomo kan worden beschouwd als een voortzetting van de Politie Sport Vereniging "Vaerssenbaai" en dus - zo beschouwd - of Kokomo langer op het strand ter plaatse gevestigd is dan Malpais als vuilstortplaats wordt gebruikt.
Niettemin verenigt het Hof zich met het voorshands oordeel van het GEA dat de handelwijze van Selikor als onrechtmatig moet worden beschouwd. Daarbij is van belang dat de aard, ernst en duur van de overlast, zoals door het GEA vastgesteld, in hoger beroep niet zijn bestreden en dat ook niet is bestreden dat de voorzieningen die het GEA heeft getroffen, goed aansluiten bij de normen die Selikor zelf voor zichzelf heeft gesteld.
De grief mist doel.
2.6
Grief 3 is gericht tegen het dictum van het bestreden vonnis.
Voor zover de grief is gericht tegen de formulering van de bevelen, faalt de grief. Zoals eerder overwogen, sluiten de bevelen goed aan bij de eigen normen van Selikor.
Voor zover de grief is gericht tegen de opgelegde dwangsommen, slaagt de grief echter. Het Hof leidt uit de door Kokomo overgelegde
e-mailcorrespondentie af dat het Selikor ten tijde van de vliegenplaag van december 2013-januari 2014 weliswaar haar eigen normen overschreed, maar dat zij wel van goede wil was en trachtte tot verbeteringen te komen. Volgens de eigen stellingen van Kokomo in hoger beroep kwamen er in de maanden juni/juli 2014 weer extra vliegen bij Kokomo, bleek toen dat Selikor wederom had nagelaten het afval binnen vierentwintig uur af te dekken en de kadavers meteen af te dekken, en kon Kokomo in augustus 2014 mededelen dat zij de laatste tijd geen last meer had van vliegen, hetgeen volgens Kokomo verband hield met streng toezicht van de instantie Geneeskunde en Gezondheidszaken. Hieruit leidt het Hof af dat Selikor zich ook sinds de datum van uitspraak heeft ingespannen om aan haar eigen normen te voldoen en dat daar ook toezicht op is. Onder die omstandigheden acht het Hof het niet nodig dat er dwangsommen aan de bevelen verbonden zijn of worden, noch ten tijde van het bestreden vonnis, noch thans. Daarom zal het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigen, voor zover daarbij dwangsommen zijn opgelegd. Dit laat de mogelijkheid onverlet dat in de toekomst sprake is van zodanig gedrag van Selikor jegens Kokomo dat deze in kort geding met succes zal kunnen verzoeken om een bevel dat versterkt wordt met dwangsommen.
2.7
Grief 4 is gericht tegen de overweging van het GEA dat de directeur van Selikor bij de descente heeft volstaan met de opmerking dat hij de bij Kokomo aangetroffen vliegen niet herkende.
2.8
Het Hof legt deze (eventuele) opmerking van de directeur van Selikor niet (mede) ten grondslag aan zijn oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat de destijds bij Kokomo waargenomen vliegen afkomstig waren van Malpais. De grief faalt daarom bij gebrek aan belang.
2.9
Het Hof heeft voor het overige geen bedenkingen bij het vonnis waarvan beroep.
2.10
Voor het toekennen van een voorschot op schadevergoeding ziet het Hof geen aanleiding. Daarvoor is onvoldoende spoedeisend belang van Kokomo daarbij gesteld of gebleken. De vordering waarmee Kokomo haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd, zal daarom worden afgewezen.
2.11
Het bestreden vonnis dient gedeeltelijk te worden vernietigd. Selikor zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch slechts voor zover daarbij dwangsommen zijn opgelegd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbindt geen dwangsommen aan de door het GEA uitgesproken bevelen;
bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst de vordering waarmee Kokomo in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd, af;
veroordeelt Selikor  in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Kokomo gevallen en tot op heden begroot op NAf 1.233,50 aan verschotten en NAf 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin, S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 23 september 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.