ECLI:NL:GHARL:2013:4983
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.988/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 108950/HA ZA 09-300
arrest van de tweede kamer van 9 juli 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.A.M. Jansen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
h.o.d.n.
[A] en [B],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.A. Sikkes, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 maart 2012,
het tussenarrest van 21 februari 2012,
het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 5 april 2012,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord,
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
Het petitum in de appeldagvaarding luidt als volgt:
‘bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (het hof leest:) de vonnissen van de rechtbank te Groningen van 1 juli 2009, 24 november 2010 en 21 (het hof leest:) september 2011 (zaak/rolnummer 108950/HA ZA 09-300), gewezen tussen appellant als eiser en gerequireerde als gedaagde te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van (het hof begrijpt:) appellant alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.
1.4.
De vordering in hoger beroep zoals geformuleerd in de memorie van grieven luidt:
‘Tot persistit’.
1.5.
de conclusie van de memorie van antwoord luidt:
‘zo nodig onder verbetering van gronden, te bevestigen het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector civiel, d.d. 21 september 2011 (zaak/rolnummer 108950/HA ZA 09-300) tussen partijen gewezen met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep, voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.’
2
De feiten
2.1.
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
2.1.1.
In 2001 is [X] opgericht. [X] is een vereniging voor autospeedway. In 2003 is de National Hot Rod Rijders Gemeenschap (hierna: NHRRG) opgericht. De NHHRG organiseert voor haar leden autoraces en een competitie op meerdere circuits.
2.1.2.
[appellant] is lid van de NHRRG. [geïntimeerde] is een motorenbouwer die motoren bouwt, reviseert en onderhoudt.
2.1.3.
[appellant] heeft in 2004 en in 2006 een nieuwe Volkswagen motor ten behoeve van de autoracesport van [geïntimeerde] gekocht en geleverd gekregen. De koopprijs van de motor uit 2004 bedroeg € 17.662,79 inclusief btw, en de koopprijs van de motor uit 2006 bedroeg        € 17.347,77.
2.1.4.
De motoren dienden te worden gebouwd overeenkomstig het technische reglement van de NHRRG. Dit reglement, dat sinds 2003 van kracht was, is aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende beschreven:
‘NHR 32 Drijfstangen
Deze dienen origineel als ook standaard te zijn. Drijfstangbouten mogen vervangen worden om ze passend te maken. Goedgekeurde stalen drijfstangen zijn toegestaan in alle 16-kleps motoren.
De drijfstangen moeten gemaakt zijn door Arrow, Farndon of Baines en van het type te zijn uit onderstaande tabel. (…)’
In de tabel staat onder meer bij VW motoren vermeld:
‘
Op dit moment is nog geen informatie beschikbaar. Neem contact op met [X].’
Verder staat omschreven:
‘De drijfstang moet een replica zijn van het origineel, in afmeting, met uitzondering van de drijfstangbouten en de zuigerpen.
De bovenstaande fabrikanten hoeven niet altijd een voorraad te hebben, of zelfs te produceren voor alle in de tabel genoemde motoren van stalen drijfstangen. Toch mag u bij hen bestellen mits u als voorwaarde stelt dat de drijfstangen een replica van het origineel
moeten
zijn en U deze wilt gebruiken voor een National Hot Rod (…).’
Voorts:
‘Pleeg alvorens U iets doet of monteert, waarvan U niet zeker bent of dit toegestaan is, eerst overleg met [X]. Dit om teleurstellingen en het doen van onnodige uitgaven te voorkomen.’
ALS NIET IN HET REGLEMENT STAAT HET MAG, MAG HET DUS NIET.’
2.1.5.
De eerste gekochte motor is in maart 2004 aan [appellant] geleverd. Van april tot en met oktober 2004 heeft [appellant] aan zes races deelgenomen. Tijdens de laatste race in oktober 2004 heeft de motor schade opgelopen. De motor is voor rekening van [geïntimeerde] gerepareerd. In maart 2005 heeft [appellant] de motor teruggekregen. Daarna heeft hij opnieuw aan zes races deelgenomen. In een race in oktober 2005 is de motor opnieuw stukgegaan. Het motorblok is voor rekening van [geïntimeerde] gerepareerd. In 2006, evenals in 2007, heeft [appellant] aan vier races deelgenomen. In 2008 heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] in verband met een race in Engeland een andere toevoer aan de olietank gemaakt. Op 28 september 2008 is de motor tijdens een race in Engeland opnieuw stuk gegaan.
2.1.6.
In april 2006 heeft [appellant] de tweede gekochte motor geleverd gekregen. In het raceseizoen 2006 heeft [appellant] met deze motor vijf races gereden. Vanaf april 2007 heeft [appellant] met deze motor zes races gereden. In oktober 2007 is deze motor stuk gegaan.
2.1.7.
In oktober 2007 zijn de beide door [geïntimeerde] gebouwde motoren afgekeurd.
2.1.8.
Bij brief van 25 september 2008 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen vier weken na dagtekening van de brief beide motoren te herstellen en zodanig opnieuw te bouwen dat zij voldoen aan de koopovereenkomsten uit 2004 en 2006.
2.1.9.
Bij brief van 9 januari 2009 heeft [appellant] de koopovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van                    € 35.010,56, wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 januari 2009, althans vanaf de dag waarop [geïntimeerde] in verzuim is geraakt, € 1.158,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Volgens [appellant] is sprake van een tekortkoming door [geïntimeerde] in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten. Daaraan heeft [appellant]  in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de beide door hem gekochte motoren van drijfstangen waren voorzien die niet overeenkwamen met het ten tijde van de gesloten overeenkomsten reeds geldende technisch reglement van de NHRRG. In de tweede plaats heeft [appellant] aangevoerd dat volgens [geïntimeerde] de motoren zonder revisie tenminste 16 races mee zouden gaan, terwijl de gekochte motoren al ruim voor dat moment toe waren aan revisie. Aangezien [geïntimeerde] ook na sommatie bij brief van 25 september 2008 niet bereid was de beide motoren te herstellen met reglementaire drijfstangen heeft [appellant] bij brief van 7 januari 2009 de overeenkomsten ontbonden en [geïntimeerde] gesommeerd tot (terug) betaling van de koopsom, te weten € 35.010,56.
3.2.
Na bij het tussenvonnis van 24 november 2010 [appellant] te hebben toegelaten te bewijzen dat de drijfstangen die in de in 2004 en 2006 van [geïntimeerde] gekochte motoren zijn gebruikt ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten niet aan het destijds geldende reglement van de NHRRG voldeden, dan wel geen toestemming is verleend door de organisatie tot het gebruik hiervan, heeft de rechtbank getuigen gehoord. In de enquête zijn gehoord de getuigen [getuige 4], [getuige 3], [appellant], [getuige 5] en
[getuige 6]. In de contra-enquête zijn gehoord de getuigen [geïntimeerde], [getuige 1] en [getuige 2]. Vervolgens heeft de rechtbank bij het eindvonnis van 21 september 2011 [appellant] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en zijn vorderingen afgewezen.
4
De beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het Nederlands recht toegepast. Daarin ligt besloten dat dit recht naar het oordeel van de eerste rechter op de verhouding tussen partijen van toepassing is. Tegen dat oordeel is door geen van partijen gegriefd, zodat het hof van de juistheid daarvan zal hebben uit te gaan. Het Nederlands recht is derhalve van toepassing.
4.2.
Uit het petitum in de memorie van grieven, gelezen in samenhang met de in de appeldagvaarding geformuleerde eis, maakt het hof op dat het appel ertoe strekt dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat de oorspronkelijke vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen, hetgeen ook aldus door [geïntimeerde] is begrepen.
4.3.
Met
grief V
wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het reglement waarnaar door partijen wordt verwezen van kracht was van 2003 tot 2008 (tussenvonnis 24 november 2010 rov. 4.12.). Volgens de toelichting op de grief is dat reglement in 2008 gewijzigd, echter niet wat betreft de drijfstangen. De aangevallen overweging van de rechtbank strijdt geenszins met het gegeven dat het reglement in 2008 is gewijzigd, zodat de grief faalt.
4.4.
De
grieven I tot en met IV
spitsen het appel toe op de vraag of de twee door [geïntimeerde] aan [appellant] verkochte en geleverde motoren non-conform waren omdat de drijfstangen niet in overeenstemming waren met het vigerende reglement van de NHRRG. Bovendien voldeden de motoren aldus [appellant] kwalitatief niet aan de eisen die hij daaraan mocht stellen omdat zij defect raakten ruim voordat overeenkomstig het gebruikelijke onderhoudsschema de eerste onderhoudsbeurt diende te worden uitgevoerd. De grieven lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking.
4.5.
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de grondslag van de vordering van [appellant] is gelegen in de non-conformiteit van de beide door hem gekochte motoren (artikel 7:17 BW). In dat verband heeft de rechtbank het terecht niet bestreden uitgangsgang gehanteerd dat ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW de zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten en, in het verlengde daarvan, dat de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, beoordeeld dient te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vonnis van 24 november 2010 rov. 4.09.-4.10.). Op grond van artikel 150 Rv geldt als hoofdregel dat op [appellant] de last rust de feiten en omstandigheden waaruit de beweerde non-conformiteit volgt te bewijzen.
4.6.
[geïntimeerde] heeft, voor het geval het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, aangevoerd dat [appellant] daarop geen beroep meer kan doen omdat hij daarover niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd (conclusie van antwoord sub 24.). De rechtspraak van de Hoge Raad over de klachtplicht van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW houdt in dat het antwoord op de vraag naar de lengte van de termijn voor het kennis geven van een gebrek na de ontdekking ervan afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de wederzijdse belangen van partijen. Daarbij komt groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door het tijdverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (vgl. HR 8 februari 2013,
LJN
BY4600).
4.7.
De rechtbank heeft vastgesteld (vonnis van 24 november 2010 rov. 4.14.) dat tussen partijen niet in geschil is dat de drijfstangen in oktober 2007 zijn afgekeurd en dat [appellant] onmiddellijk nadien mondeling heeft geklaagd bij [geïntimeerde]. Ook het hof is van oordeel dat daarmee tijdig is geprotesteerd, waarbij het hof betrekt dat door [geïntimeerde] in het geheel niets is aangevoerd ten betoge dat niettemin met de gehanteerde termijn in onvoldoende mate rekening is gehouden met zijn belangen, meer in het bijzonder dat hij als gevolg van het tijdverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming door [appellant] en het moment waarop [appellant] heeft geprotesteerd, enig nadeel heeft geleden. Het beroep op overschrijding van de klachttermijn van artikel 7:23 lid 1 BW faalt derhalve.
drijfstangen
4.8.
Wat de drijfstangen betreft ziet het hof zich geplaatst voor de vraag wat partijen op dit punt nu precies zijn overeengekomen. Het staat vast dat de motoren dienden te worden gebouwd overeenkomstig het technisch reglement van de NHRRG, dat ook aan [geïntimeerde] ter beschikking was gesteld. De achterliggende gedachte daarbij is, daarover bestaat geen debat, dat het [appellant] was toegestaan aan onder verantwoording van de NHRRG georganiseerde races deel te nemen. Op grond van de bewoordingen van dat reglement  moet de drijfstang een replica zijn van het origineel, in afmeting, met uitzondering van de drijfstangbouten en de zuigerpen. Hoe lang zo een drijfstang precies behoort te zijn wordt in het reglement echter niet in absolute maateenheden vermeld.
4.9.
Bij beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt beslissende betekenis toe aan de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bepalingen van het) reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981
LJN
AG4158). In dat verband leidt het hof uit het gevoerde partijdebat af, niet alleen dat beide partijen ervan uitgaan dat de op basis van het reglement vereiste lengte van de drijfstangen 159 mm bedroeg, maar ook dat het [appellant] werd toegestaan om met door [geïntimeerde] ingebouwde drijfstangen aan races deel te nemen. Op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten mocht [appellant] dus de verwachting koesteren dat de door hem van [geïntimeerde] gekochte motoren waren voorzien van drijfstangen met een reglementaire lengte van 159 mm en daarnaast dat hij met de door [geïntimeerde] in die motoren aangebrachte drijfstangen aan races zou mogen deelnemen.
4.10.
[appellant] stelt dat de door [geïntimeerde] gebouwde motoren waren voorzien van drijfstangen die 3 mm te kort waren, (namelijk 156 mm in plaats van 159 mm), en volgens hem is dat in november 2007 de reden geweest dat met deze ‘in afmeting onjuiste drijfstangen (…) niet mocht worden gereden’ (memorie van grieven sub 22) en dat deze zijn ‘afgekeurd omdat de drijfstangen niet de goede lengte hadden’(getuigenverklaring [appellant] 2e alinea). Blijkens zijn getuigenverklaring heeft [geïntimeerde] erkend dat de drijfstangen '3 mm korter waren', maar hij betwist dat daarmee niet meer mocht worden gereden. Volgens hem 'zijn de rijders toen bij [X] geweest en hebben gevraagd of deze stangen toegestaan waren'. [geïntimeerde] verklaart in dat verband:
'Dat was het geval. De [X] bestond toen uit [C] en [D]. De coureurs wilden met deze stalen stangen rijden vanwege de problemen met de standaard stangen. Toen het bericht kwam dat de stangen waren toegestaan, zijn ze gemonteerd. Op de vraag van mr. [NAAM][X] was na de oprichting van de NHRRG antwoord ik dat de [X] in de persoon van [C], degene was die uiteindelijk het laatste woord had.'
4.11.
Het staat dus vast dat de door [geïntimeerde] ingebouwde drijfstangen iets te kort waren, maar niet dat daarmee door [appellant] niet aan races mocht worden deelgenomen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] dient [appellant] zijn stelling te bewijzen dat hij met de in afmeting te korte drijfstangen niet meer aan races mocht deelnemen. Overeenkomstig zijn aanbod zal het hof hem tot de bewijslevering toelaten. Slaagt hij in dat bewijs, dan is daarmee in zoverre de non-conformiteit van de door [geïntimeerde] verkochte en geleverde motoren gegeven. Slaagt [appellant] niet in dat bewijs, dan is de grondslag van de vorderingen in zoverre ondeugdelijk.
4.12.
[appellant] heeft betwist dat, indien door [X] al toestemming zou zijn verleend, [X] de bevoegdheid had om afwijkingen van het reglement toe te staan, nu slechts NHRRG deze toestemming kon verlenen. Gelet op het feit dat in het reglement uitdrukkelijk is vermeld dat ‘alvorens U iets doet of monteert, waarvan U niet zeker bent of dit toegestaan is’ overleg met [X] gepleegd dient te worden kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat [X] niet bevoegd zou zijn om het gebruik van kortere drijfstangen toe te staan. Het hof verwerpt daarom dit verweer van [appellant].
motoren
4.13.
[appellant] heeft in dit verband gesteld dat de in maart 2004 en april 2006 geleverde motoren volgens mededelingen van [geïntimeerde] tenminste 16 races zouden meegaan alvorens een onderhoudsbeurt nodig is (inleidende dagvaarding sub 3/proces-verbaal comparitie/brief mr. [NAAM]15 december 2009, houdende reactie op het proces-verbaal van comparitie productie 1 bij memorie van grieven; memorie van grieven sub 26). [geïntimeerde] heeft erkend te hebben aangegeven dat de motoren in de regel 16 races meegaan en heeft, ook in appel, niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat zij in de regel 16 races meegaan
alvorens
een onderhoudsbeurt nodig is. Het hof gaat daar dan ook van uit.
4.14.
Tussen partijen staat vast dat [appellant] met de eerste motor van april 2004 tot en met oktober 2004 aan zes races heeft deelgenomen, dat de motor tijdens de laatste race schade heeft opgelopen en dat deze door [geïntimeerde] voor zijn rekening is gerepareerd. Vanaf maart 2005 heeft [appellant] met de motor opnieuw aan zes races deelgenomen, waarna de motor in oktober 2005 wederom is stuk gegaan en door [geïntimeerde] is gerepareerd. In 2006 en in 2007 heeft [appellant] aan vier races deelgenomen. In 2008 heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] een andere toevoer aan de olietank gemaakt, waarna de motor op 28 september 2008 tijdens een race in Engeland is stuk gegaan.
4.15.
De tweede motor is in april 2006 geleverd. In het raceseizoen 2006 heeft [appellant] met deze motor vijf races gereden, vanaf april 2007 zes races waarna de motor in oktober 2007 is stuk gegaan.
4.16.
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] de motoren onvoldoende onderhouden (memorie van antwoord sub 43) Daarnaast betoogt hij dat de schade waarschijnlijk is ontstaan door het met te weinig olie afvullen van de motor, waarvoor [appellant] zelf verantwoordelijk is (memorie van antwoord sub 55). Wat betreft de wedstrijd in Engeland heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat door met een motor in Engeland te gaan rijden, waar rechtsom wordt gereden in plaats van linksom, niet is gegarandeerd dat de vloeistoffen op de plaats zijn waar ze behoren te zijn, en dat door het niet goed functioneren van het smeersysteem schade is ontstaan (memorie van antwoord sub 56-57).
4.17.
Uit hetgeen hiervoor onder 5.13. tot en met 5.15. is overwogen volgt dat de beide motoren niet de door [geïntimeerde] meegedeelde ‘in de regel 16 races’ zijn meegegaan, alvorens een onderhoudsbeurt nodig was, maar aanmerkelijk korter. Het hof is van oordeel dat daarmee voorshands, behoudens tegenbewijs, is gegeven dat beide motoren niet voldeden aan hetgeen [appellant] daarvan op grond van de mededeling van [geïntimeerde] mocht verwachten. Dat wordt anders indien aannemelijk wordt dat de oorzaak van de gebreken geheel gelegen is in aan [appellant] te wijten omstandigheden (zoals onder 5.16. weergegeven) die meebrengen dat hij in dit geval niet de verwachting mocht koesteren dat de motoren 16 races zouden meegaan voordat een onderhoudsbeurt nodig was. Het hof zal [geïntimeerde] toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
voorts
4.18.
Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot de vraag of de gestelde non-conformiteit de ontbinding van de overeenkomst en haar gevolgen rechtvaardigt (memorie van antwoord sub 77-81), wordt in afwachting van (tegen)bewijslevering aangehouden.
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
draagt [appellant] op te bewijzen dat hij met de in afmeting te korte drijfstangen niet meer aan races mocht deelnemen,
laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs als in rov. 5.7. bedoeld,
bepaalt – voor zover [appellant] dat bewijs en [geïntimeerde] dat tegenbewijs zouden willen leveren door middel van getuigen – dat het verhoor zal plaats vinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor
mr. R.A. van der Pol
, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar rolzitting van
dinsdag 6 augustus 2013
voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] uiterlijk
twee weken
voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM]een week
voor
de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M.W. Zandbergen en
G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 juli 2013.