ECLI:NL:GHAMS:2014:4406
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.140.119/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: 425752\CV EXPL 12-6779
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 oktober 2014
(bij vervroeging)
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOOS BETONVLOEREN OBDAM B.V.
,
gevestigd te Obdam, gemeente Koggenland,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Loos genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 20 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Alkmaar van 26 juni 2013, voor zover gewezen tussen hem als gedaagde in conventie en Loos als eiseres in conventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 september 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. J.C. Brouwer, advocaat [NAAM], en Loos door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij deze gelegenheid nog enige stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  de vorderingen van Loos alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - Loos zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de voldoening, met beslissing over de proceskosten, met rente.
Loos heeft bij haar memorie haar eis vermeerderd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van het bedrag waarmee zij haar eis heeft vermeerderd, vermeerderd met de wettelijke rente, met  beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn de volgende.
i. Loos is gespecialiseerd in het storten en monoliet afwerken van betonvloeren.
[appellant] is gespecialiseerd in bouwchemische werkzaamheden, waaronder het herstel van beschadigde betonvloeren.
ii. Loos heeft in opdracht van Anco Vastgoed B.V. (verder: Anco) een betonvloer
(verder: de betonvloer) gestort op een terrein van Anco. Aan deze betonvloer is schade
ontstaan.
iii. [appellant] heeft op 21 januari 2009 in opdracht van Loos proefboringen uitgevoerd
in de betonvloer.
iv. Op 9 februari 2009 heeft Loos het Bedrijfschap Afbouw, afdeling Techniek, (hierna: het Bedrijfschap) verzocht een onderzoek uit te voeren naar de opgetreden schade aan de betonvloer. Het Bedrijfschap heeft op 15 april 2009 een rapportage opgesteld met een analyse van de schade en een advies voor herstel.
v. Nebest Koning & Bienfait B.V. (verder: Nebest) heeft in opdracht van Loos een
drietal monsters afkomstig uit de betonvloer geanalyseerd. De resultaten van deze analyse zijn in haar rapportage van 2 maart 2010 opgenomen. Daarbij is ook een hersteladvies gegeven.
vi. Eind maart, begin april 2010 hebben [appellant] en [X], werkzaam bij Loos, de
betonvloer bekeken, waarna [appellant] op 27 april 2010 een offerte ad € 18.340,= exclusief btw heeft opgesteld voor het egaliseren van de vloer met vloermortel. In de offerte is vermeld dat de vloer zou worden schoon gestraald, verwijderd en afgevoerd. De vloer zou worden gegrondeerd en daarop zou een Relo vloermortel worden aangebracht.
vii. Op 31 januari 2011 heeft The Grinding Company B.V. via Mebin, de betonleverancier van Loos, ook een offerte uitgebracht voor de reparatie van de vloer. In die offerte is voorgesteld de vloer af te frezen.
viii. [X] heeft bij e-mailbericht van 1 maart 2011 aan [appellant] gevraagd:
“De vraag is hoeveel jaar garantie je op de vloer geeft. de Mebin heeft een offerte laten maken en die willen er een laag affrezen, je hebt het over stralen? Weet je zeker dat dit voldoende is. Zou je z.s.m. een garantie verklaring kunnen opsturen en reageren op de andere vraag dan kan ik het afhandelen en kan je beginnen als het weer het toe laat.”
ix. Op 1 maart 2011 heeft [appellant] een tweede offerte ad € 24.340,00 exclusief btw uitgebracht betreffende het egaliseren van de vloer met vloermortel. Hierop staat de mededeling:
“Voor de bovenstaande werkzaamheden geven wij 3 jaar garantie.”
x. In mei 2011 heeft Loos [appellant] opdracht gegeven voor het uitvoeren van de
werkzaamheden aan de betonvloer voor een bedrag van € 18.340,=. [appellant] heeft in mei 2011 de werkzaamheden uitgevoerd.
xi. In een e-mailbericht van 24 juli 2011 heeft [appellant] aan Loos meegedeeld:
“Wij geven 3 jaar garantie op de vloer [...]“
.
xii. Eind maart 2012 heeft Loos [appellant] meegedeeld dat schade is ontstaan aan de betonvloer. Bij brief van 12 april 2012 is [appellant] door Loos aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade en is hij in de gelegenheid gesteld tot herstel. Bij brief van 16 april 2012 heeft [appellant] de aansprakelijkheid voor het loslaten van de mortelvloer afgewezen.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert Loos schadevergoeding van [appellant] op de grond dat de door hem aangelegde mortelvloer ondeugdelijk is gebleken. In eerste aanleg heeft Loos haar schade gesteld op het door haar aan [appellant] voor zijn werkzaamheden betaalde bedrag van € 18.340,=, met rente en kosten. Met haar memorie van grieven in incidenteel appel heeft zij haar vordering vermeerderd met een bedrag van € 14.420,=, met rente. (Een als grief aan te merken bezwaar heeft Loos tegen het bestreden vonnis niet aangevoerd.)
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de (oorspronkelijke) vordering van Loos toegewezen. Tegen de vijf schakels van de redenering waarop die veroordeling berust komt [appellant] op met evenzovele grieven. De overwegingen van  de kantonrechter zijn als volgt samen te vatten.
(1) Hoewel op Loos een mededelingsplicht rustte, had het gelet op de voorgeschiedenis op de weg van [appellant] gelegen om bij Loos na te gaan of reeds onderzoek was gedaan naar de oorzaak van de schade en de eventuele rapportages op te vragen. Bovendien heeft Loos in de e-mail van 1 maart 2011 expliciet aan hem gevraagd of de geoffreerde werkzaamheden afdoende waren. De onderzoeksplicht van [appellant] gaat onder die omstandigheden boven de vermeende schending van de mededelingsplicht door Loos. Het beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst faalt derhalve.
(2) In het geding is komen vast te staan dat de door [appellant] aangelegde betonvloer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en derhalve niet beantwoordt aan hetgeen op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht.
(3) Uit de offerte van 1 maart 2011 en de e-mail van 24 juli 2011 blijkt dat [appellant] drie jaar ongeclausuleerde garantie heeft gegeven op de door hem aangebrachte betonvloer. Aldus heeft hij de factoren die overmacht zouden kunnen opleveren in ieder geval zeer vergaand beperkt. Gesteld noch gebleken is dat de garantie voor de totstandkoming van de overeenkomst in mei 2011 is gewijzigd. Zelfs als de onderliggende betonvloer, zoals [appellant] stelt, de oorzaak is van de tekortkoming, komt die op grond van de garantie voor zijn rekening.
(4) Van de hem geboden mogelijkheid alsnog na te komen heeft [appellant] geen gebruik gemaakt, zodat hij in verzuim is geraakt en verplicht is de schade van Loos te vergoeden. Tegen de hoogte van de schade is geen zelfstandig verweer gevoerd.
(5) De vordering van Loos is toewijsbaar en [appellant] dient derhalve de kosten van het geding te dragen.
Grief 1.
3.3
[appellant] stelt dat hij heeft gedwaald over de werkelijke oorzaak van de schade aan de betonvloer, doordat Loos hem bij het aangaan van de overeenkomst heeft medegedeeld dat de oorzaak van de schade was gelegen in de porositeit van de bovenlaag van het door Loos gestorte beton en haar mededelingsplicht heeft geschonden door [appellant] kennis over de achterliggende oorzaak van de schade te onthouden. Bovendien wist Loos exact welke herstelwerkzaamheden door het Bedrijfschap en Nebest werden geadviseerd. Daardoor had zij aanstonds kunnen weten dat de door [appellant] geoffreerde werkzaamheden niet tot duurzaam herstel konden leiden en kunnen begrijpen dat [appellant] dwaalde over de achterliggende oorzaak van de schade. Die achterliggende oorzaak is volgens [appellant] gelegen in de samenstelling van het door Loos gebruikte beton, namelijk het grote gehalte aan puinsteentjes, welke steentjes veel water opnemen en bij vorst uitzetten en de vloer doen scheuren. Met betrekking tot die samenstelling van het beton moet Loos volgens [appellant] worden aangemerkt als de bij uitstek deskundige partij. Dat een medewerker van hem in januari 2009 in opdracht van Loos proefboringen in de vloer heeft uitgevoerd doet in dit verband niet ter zake, omdat [appellant] jaarlijks vele boringen in opdracht van derden uitvoert en door Loos niet op de hoogte is gesteld van de uitkomsten van de verrichte boringen. Ook uit het feit dat The Grinding Company verderstrekkende werkzaamheden offreerde heeft [appellant] niet kunnen begrijpen dat de door Loos voorgespiegelde oorzaak onjuist was.
3.4
Het betoog van [appellant] is geheel gebaseerd op de stellingname dat Loos bij het aangaan van de overeenkomst haar mededelingsplicht heeft geschonden, zowel door informatie achter te houden als door onjuiste informatie te verstrekken, en onder die omstandigheden geen plaats is voor een beroep op de eigen onderzoeksplicht van [appellant]. Het hof volgt hem echter niet in die stellingname. Het advies van Nebest vermeldt de door Loos aan [appellant] medegedeelde oorzaak, namelijk een poreuze toplaag. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat Loos [appellant] op dat punt welbewust onjuist heeft voorgelicht. Op vragen van het hof bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] voorts erkend dat de door hem gestelde achterliggende oorzaak, het hoge gehalte aan puinsteentjes, niet uit de adviezen van het Bedrijfschap en Nebest kan worden afgeleid. Dat zo zijnde valt niet in te zien waarom het, naar [appellant] stelt, niet mededelen van de resultaten van die onderzoeken door Loos een schending van haar mededelingsplicht zou betekenen.
3.5
Nu niet kan worden vastgesteld dat Loos haar mededelingsplicht heeft geschonden, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat het op de weg van [appellant] had gelegen om, als dat relevant was voor de te kiezen oplossing en te offreren werkzaamheden, een eigen onderzoek in te stellen naar de achterliggende oorzaak van de schade die Loos hersteld wilde zien. Een eventuele dwaling over die achterliggende oorzaak moet dan ook voor haar eigen rekening blijven, ook als Loos, ten onrechte afgaand op het rapport van Nebest, onjuiste informatie over de schadeoorzaak zou hebben verschaft. Hieraan kan niet afdoen hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de deskundigheid van Loos, omdat Loos wellicht deskundig is ten aanzien van de samenstelling van het beton, maar [appellant] gespecialiseerd is in het repareren van betonvloeren en dus geacht mag worden te weten welke informatie hij nodig heeft om de juiste herstelmethode te kunnen kiezen.
3.6
De stelling van [appellant] dat Loos direct had kunnen zien dat de door [appellant] geoffreerde werkzaamheden geen duurzame oplossing zouden brengen omdat die afweken van de adviezen van het Bedrijfschap en Nebest, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het advies van Nebest hield in: saneren van het betonoppervlak, repareren  van de beschadigde betonreparatiemortel en hydrofoberen van het oppervlak om herhaling van vorstschade te voorkomen. Op vragen van het hof heeft [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de term gronderen  in zijn offerte vergelijkbaar is met de door Nebest gebruikte term hydrofoberen; het gaat in beide gevallen om een wijze van impregneren. Met deze opmerking vervalt het enige voor het hof kenbare verschil tussen de door [appellant] geoffreerde en door Nebest geadviseerde werkzaamheden.
3.7
De eerste grief is derhalve tevergeefs voorgedragen; de kantonrechter heeft het beroep op dwaling terecht verworpen.
Grief 2.
3.8
In de toelichting op de tweede grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellant] de betonvloer zou hebben geleverd. De betonvloer is door Loos aan Anco geleverd en is gebrekkig. De daarop door [appellant] aangebrachte egalisatielaag is echter deugdelijk. Uit de stukjes vloer die [appellant] heeft verzameld blijkt dat niet de egalisatielaag heeft losgelaten, maar de bovenste laag van de door Loos vervaardigde betonvloer. [appellant] biedt aan de door hem verzamelde vloerstukjes in het geding te brengen.
3.9
Wat ook zij van de gebruikte bewoordingen, met zijn hiervoor onder 3.2 sub 2 samengevatte overweging heeft de kantonrechter kennelijk bedoeld het volgende tot uitdrukking te brengen. [appellant] was door Loos ingeschakeld om de beschadigde betonvloer te herstellen op een wijze die ervoor zou zorgen dat in de toekomst verdere schade zou uitblijven. Dat dat de strekking was van de opdracht heeft [appellant] redelijkerwijs moeten begrijpen uit de e-mail van 1 maart 2011 van [X], waarin om een afdoende oplossing is gevraagd. Als dan binnen een jaar wederom schade aan de betonvloer optreedt, wat daarvan ook de achterliggende oorzaak is, moet de conclusie zijn dat de door [appellant] verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt. Of die tekortkoming ook toerekenbaar is, is een andere kwestie. Ook de tweede grief faalt.
Grief 3.
3.10
Met de derde grief bestrijdt [appellant] allereerst dat hij een garantie heeft verstrekt op de door hem uitgevoerde werkzaamheden. Hij verwijst naar de door hem op 27 april 2010 uitgebrachte offerte, die sloot op het overeengekomen bedrag van € 18.340,= en waarin geen garantie is opgenomen. Het is die offerte, zoals Loos in deze procedure zelf heeft gesteld, op basis waarvan partijen hebben gecontracteerd. Loos was niet bereid te betalen voor de garantie, aldus [appellant].
3.11
In de conclusie van antwoord heeft [appellant] aangevoerd dat Loos de offerte van 1 maart 2011 te hoog vond en te kennen gaf dat het werk hem werd gegund op de voorwaarde dat hij het kon uitvoeren voor het in de offerte van 27 april 2010 omschreven bedrag, op welke basis de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Uit deze stellingen kan niet worden afgeleid dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk hebben besproken dat bij aanvaarding van de lagere aanneemsom de garantie zou vervallen. Zonder een uitdrukkelijke mededeling van de zijde van [appellant] van die inhoud mocht Loos, gelet op haar vraag in de e-mail van 1 maart 2011, aannemen dat de garantie deel bleef uitmaken van de overeenkomst. Daar komt bij dat [appellant] in zijn e-mail van 24 juli 2011, naar aanleiding van een eerdere klacht van Anco, zelf van zijn garantie op de vloer melding heeft gemaakt. Welk van de twee door partijen overgelegde versies van die e-mail de juiste is en welke partij in de tekst van de e-mail wijzigingen heeft aangebracht, is daarbij irrelevant, aangezien de garantie in beide versies is vermeld. Ook in een e-mail van 14 juli 2011 naar aanleiding van dezelfde klacht heeft [appellant] gewezen op de door hem gegeven garantie van drie jaar. Op grond van een en ander acht het hof het verweer van [appellant] dat geen garantie op de werkzaamheden is overeengekomen, onvoldoende gemotiveerd.
3.12
Het subsidiaire betoog van [appellant] dat de garantie geen betrekking had op de door Loos zelf gestorte en ondeugdelijk gebleken betonvloer, wordt eveneens verworpen. De garantie is verstrekt naar aanleiding van meergenoemde e-mail van [X] van 1 maart 2011, waaruit blijkt dat een min of meer blijvende oplossing van de schade aan de betonvloer werd beoogd. De garantie moet dan ook in dat licht worden geïnterpreteerd en derhalve aldus dat werd gegarandeerd dat de gekozen oplossing ervoor zou zorgen dat niet binnen drie jaar soortgelijke problemen opnieuw zouden optreden, ongeacht de daaraan ten grondslag liggende oorzaak. Die oorzaak had, zoals hiervoor reeds werd overwogen, door [appellant] moeten worden onderzocht, als die van belang was voor de keuze van de herstelmethode. Dit betekent dat ook de derde grief geen succes heeft.
Grief 4.
3.13
De vierde grief behelst een herhaling van de hiervoor al behandelde argumenten. Daarnaast heeft [appellant] betwist dat Loos schade heeft geleden. Hij acht de schadevordering onvoldoende onderbouwd.
3.14
Loos heeft gesteld, en met een bewijsstuk geadstrueerd, dat zij op 18 december 2012 naar aanleiding van de schade aan de betonvloer met haar opdrachtgeefster Anco een regeling heeft getroffen, die inhield dat Loos het nog op haar factuur aan Anco openstaande bedrag van € 11.210,83 inclusief btw zou crediteren en daarnaast een bedrag van € 25.000,= te vermeerderen met btw, aan Anco zou betalen. Nu niet is betwist dat die creditering en betaling vervolgens hebben plaatsgevonden, moet worden vastgesteld dat de toerekenbare tekortkoming van [appellant] -  het ook na ingebrekestelling uitblijven van deugdelijk herstel van de betonvloer van Anco -  Loos een bedrag van € 36.210,83 plus de btw over € 25.000,= heeft gekost. Anders dan [appellant] kennelijk meent vormt ook de creditering van een uitgebrachte factuur voor reeds verrichte werkzaamheden of leveringen directe vermogensschade. Een dergelijke creditering onderscheidt zich daarin niet van de (terug)betaling van een bedrag. Ook is in dit verband niet van belang of de betonvloer uiteindelijk daadwerkelijk is hersteld.
3.15
[appellant] heeft voorts aangevoerd dat Loos geen gevolgschade kan vorderen, omdat zij niet kan terugkomen van de eerder door haar gemaakte keuze vervangingsschade te vorderen. Wat daarvan zij, de waarde van de uitgebleven prestatie - deugdelijk herstel van de vloer - kan niet exact worden vastgesteld en zal door het hof moeten worden geschat. Het door Loos in dit geding in totaal gevorderde bedrag (de oorspronkelijke eis van € 18.340,= in hoger beroep vermeerderd met € 14.420,= plus btw) van € 32.760,= plus btw over € 14.420,= ligt ongeveer in het midden tussen het door [appellant] geoffreerde en overeengekomen bedrag en het bedrag van de offerte voor de herstelwerkzaamheden die The Grinding Company heeft uitgebracht aan Anco, die sluit op € 45.250,= exclusief btw. Het hof acht het bedrag van de vordering van Loos een redelijke schatting van de waarde van de uitgebleven prestatie. Die vordering is derhalve toewijsbaar, hetgeen betekent dat de vierde grief doel mist en het incidentele appel van Loos slaagt. Het bezwaar van [appellant] tegen de eisvermeerdering wordt gepasseerd, omdat het een partij vrij staat bij haar eerste memorie in hoger beroep haar eis te vermeerderen. Daaraan staat niet in de weg dat de kantonrechter niet bevoegd zou zijn geweest over de vordering na eisvermeerdering te oordelen. Ook de omstandigheid dat Loos wellicht welbewust om (hernieuwde) verwijzing te voorkomen niet al in eerste aanleg haar eis heeft vermeerderd, biedt onvoldoende grond haar het recht te ontzeggen haar eis in hoger beroep te vermeerderen.
Grief 5.
3.16
De laatste grief betreft de toewijzing van de vordering van Loos en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Naast een herhaling van de hiervoor behandelde argumenten bevat de toelichting op de grief de klacht dat het door Loos gelegde beslag onnodig was en niet is voorafgegaan door een betekening van het bestreden vonnis en een bevel tot betaling.
3.17
Door Loos is een kopie van het exploot van betekening van het bestreden vonnis tevens betalingsbevel van 12 juli 2013 overgelegd. In het exploot is vermeld dat een afschrift van het exploot per post is verzonden, omdat ter plaatste geen brievenbus aanwezig was. Hoewel opvalt dat een afschrift van het exploot van de inleidende dagvaarding wel op hetzelfde adres kon worden achtergelaten, naar mag worden aangenomen in een brievenbuis, geeft hetgeen [appellant] heeft aangevoerd het hof onvoldoende grond om te twijfelen aan de op ambtseed opgemaakte verklaring van de gerechtsdeurwaarder in het betekeningsexploot. Wat betreft de stelling dat het beslag onnodig was, omdat reeds betaling was toegezegd, overweegt het hof dat Loos geen verwijt ervan kan worden gemaakt dat zij op 22 juli 2013 beslag heeft gelegd nadat [appellant] op 8 juli 2013 had toegezegd dat rond 20 juli 2013 zou worden betaald en betaling vervolgens was uitgebleven. Voor een veroordeling tot terugbetaling van de door [appellant] betaalde executiekosten bestaat derhalve geen grond. Ook deze grief faalt.
Slotsom en kosten.
3.18
De grieven van [appellant] falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Daarnaast zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling van € 14.420,= met rente. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel. De kosten van het incidentele appel stelt het hof op nihil, omdat een enkele eisvermeerdering geen toekenning van extra salarispunten rechtvaardigt.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] daarnaast tot betaling aan Loos van een bedrag van € 14.420,= vermeerderd met btw, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 december 2013 tot de voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Loos begroot op € 1.862,= aan verschotten en € 3.474,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.