ECLI:NL:RBOBR:2013:6226
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/258082 / HA ZA 13-66
Vonnis van 9 oktober 2013
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. M. Trouwborst te Middelharnis,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GEMERT-BAKEL
,
zetelend te Gemert,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.C. Vergouwen te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 maart 2013
het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert een varkenshouderij. Op 3 september 1996 heeft [eiseres] een nieuwe de gehele inrichting omvattende milieuvergunning aangevraagd bij de gemeente. Deze aanvraag betrof in hoofdzaak een uitbreiding van het aantal varkens dat door [eiseres] werd gehouden. De gemeente heeft als voorwaarde voorafgaand aan het verlenen van de vergunning gesteld dat [eiseres] elders in het deelgebied ammoniakrechten moest aankopen, de zogenaamde salderingsmethode zoals vastgelegd in het ammoniakreductieplan. [eiseres] heeft in maart en juni 1997 ammoniakrechten verworven en daarvoor in totaal € 153.938,42 betaald. De milieuvergunningen behorend bij die ammoniakrechten zijn ingetrokken. In die besluiten tot intrekking is bepaald dat ze in werking treden met het onherroepelijk worden van de aan [eiseres] te verlenen milieuvergunning. Tot dat moment had [eiseres] de verworven ammoniakrechten weer kunnen verkopen.
2.2.
Bij brief van 28 oktober 1997 schrijft (de toenmalige advocaat [NAAM]) [eiseres] aan de gemeente voor zover relevant:
‘
Terugkomend op de materiële kant van de zaak staat cliënt op het standpunt dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 oktober 1997, no. [1], een langer uitblijven van de milieuvergunning niet rechtvaardigt. Daarnaast is hij ervan overtuigd dat ten onrechte ammoniakrechten zijn gesaldeerd. Hij zal dit onderdeel van de besluitvorming aan de rechter voorleggen. Afhankelijk van het oordeel van de rechter zal van de gemeente vergoeding van de schade worden gevorderd.
Gelet op het voorgaande verzoek ik u onverwijld tot het nemen van een besluit op de aanvraag over te gaan. Cliënt krijgt in dat geval de beschikking over de benodigde vergunningen, zodat hij zijn bedrijf tijdig kan uitbreiden. Met name voor de VAMIL is dat relevant.
’
2.3.
Bij beschikking van 17 november 1997 heeft de gemeente de gevraagde vergunning aan [eiseres] verleend. Op pagina 10 van het besluit schrijft de gemeente:
‘
Op 2 oktober 1997 is door de Raad van State beslist dat gemeenten geen saldering kunnen eisen, indien de veestapel wordt uitgebreid terwijl de ammoniakdepositie niet toeneemt. De Raad van State heeft in deze zaak geoordeeld dat nu de waarde van de ammoniakdepositie van het aantal dieren dat is aangevraagd lager is dan de waarde van de depositie die op grond van de onderliggende vergunning ten hoogste is toegestaan, een vergunning niet kan worden geweigerd. Indien wordt voldaan aan het gestelde in artikel 5, biedt de Interimwet geen mogelijkheid de eis te stellen dat de toegestane toename van het veebestand (waarbij door de emissiebeperkende maatregelen de ammoniakdepositie niet toeneemt) wordt gecompenseerd door afname van het veebestand in een andere veehouderij.
De achterliggende gedachte van de saldering, zoals opgenomen in het ammoniakreductieplan, wordt door ons onderschreven. Voorkomen moet worden dat door de toepassing van Groen Label stallen de veebezetting van Oost-Brabant wordt vergroot, terwijl de ammoniakdepositie in dit zwaar belaste gebied gelijk blijft. Met de salderingsmethodiek van het ammoniakreductieplan wensen gemeenten in Oost-Brabant te bereiken dat bij bedrijfsontwikkelingen tegelijkertijd door saldering een vermindering van de ammoniakdepositie wordt bereikt. Het plan is in overleg met het landbouwbedrijfsleven, gemeenten en provincie opgesteld en wordt derhalve breed gedragen. Wij verwachten dat de uitspraak Uden op korte termijn zal worden vervangen door een uitspraak die de salderingsmethodiek erkend.
’
2.4.
Het door [eiseres] tegen de beschikking ingesteld beroep is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder ABRS) op 18 april 2000 niet ontvankelijk verklaard. De Afdeling heeft daartoe het volgende overwogen:
‘2.4. De Afdeling ziet zich, nu appellant zich kan verenigen met het feit dat hem de gevraagde vergunning is verleend, gesteld voor de vraag of het beroep van appellant, wat het processueel belang betreft, ontvankelijk is. Appellant keert zich tegen hetgeen hij aanduidt als de door verweerders opgelegde verplichting tot saldering. Verweerders hebben bij de beoordeling van de vergunningaanvraag als voorwaarde voor vergunningverlening gesteld dat in onmiddellijke samenhang met de uitbreiding van de onderhavige veehouderij elders in het betrokken deelgebied een rechtsgeldige milieuvergunning diende te worden ingetrokken, zodanig, dat de totale ammoniakdepositie en de totale ammoniakemissie in het desbetreffende deelgebied afnemen. Deze voorwaarde is echter niet als opschortende voorwaarde of als vergunningvoorschrift aan het bestreden besluit verbonden (zij was volgens verweerders bij het nemen van het bestreden besluit reeds vervuld). De voorwaarde maakt geen deel uit van het dictum van het bestreden besluit en kan als zodanig dan ook niet in het onderhavige beroep aan de orde worden gesteld. Het bestreden besluit bevat wel een overweging waaruit blijkt dat verweerders van mening zijn dat aan deze voorwaarde moest worden voldaan en is voldaan. Deze overweging is geen op zelfstandig rechtsgevolg gericht onderdeel van het bestreden besluit. Het is niet mogelijk om uitsluitend beroep in te stellen tegen een overweging, indien het dictum van het besluit overeenstemt met de beslissing die men van het bestuursorgaan verlangde. Nu appellant volgens verweerders aan de voorwaarde heeft voldaan en een besluit met het door hem verlangde dictum heeft verkregen, is beroep tegen uitsluitend de overweging dan ook niet mogelijk.’
2.5.
[eiseres] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van onrechtmatige daad geleden schade, te weten het bedrag waarvoor onnodig ammoniakrechten zijn aangekocht.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 153.938,42, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de beslissing waarbij aan [eiseres] de vergunning is verleend formele rechtskracht heeft gekregen en dat die formele rechtskracht zich ook uitstrekt tot de door de gemeente gegeven inlichting dat [eiseres] ammoniakrechten moest aankopen alvorens de vergunning zou kunnen worden verleend.
4.2.
In het arrest [X]/Valkenswaard (HR 9 september 2005/ LJN AT7774) is bepaald dat de vooraf gegeven inlichting dat ammoniakrechten moesten worden aangekocht, wordt “gedekt” door de formele rechtskracht van het besluit waarbij de vergunning is verleend. [eiseres] voert aan dat er twee belangrijke verschillen zijn met zijn geval en het geval van [X]. Ten eerste dat [X] geen beroep had ingesteld tegen de aan hem verleende vergunning en ten tweede dat de gemeente in tegenstelling tot de gemeente Valkenswaard, op het moment dat de vergunning verleend werd en de salderingseis gehandhaafd werd, de uitspraak van de ABRS inzake Uden al kende. Het gaat dus om een eis die geen verband houdt met de vergunning, omdat de gemeente op het moment van vergunningverlening al wist dat zij die eis niet mocht stellen. De salderingseis heeft  daardoor een zelfstandig karakter en kan door de burgerlijke rechter getoetst worden.
4.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Dat [eiseres] wel beroep heeft ingesteld, doet niet af aan de formele rechtskracht van het besluit. [eiseres] is immers niet ontvankelijk verklaard, waarmee het besluit in stand is gebleven en de rechtmatigheid daarvan vaststaat.
4.4.
Deze formele rechtskracht strekt zich ook uit tot de salderingseis. De door de gemeente vooraf verstrekte inlichtingen stemmen overeen met de verleende vergunning. Volgens vaste jurisprudentie, waar ook in [X]/Valkenswaard naar wordt verwezen, hebben de vooraf verstrekte inlichtingen in dat geval een onzelfstandig karakter en worden zij gedekt door de formele rechtskracht van het besluit. Dat onzelfstandig karakter komt aan die inlichtingen niet te ontvallen doordat de gemeente heeft overwogen dat die inlichtingen (èn de daarmee overeenstemmende vergunning) niet stroken met de destijds recent gedane uitspraak van de ABRS in de zaak Uden/[Y] (ABRS 2 oktober 1997, LJN AL2538).
4.5.
Dat de ABRS in de door [eiseres] ingestelde beroepsprocedure heeft geoordeeld dat tegen de overweging in de vergunning over de salderingseis geen beroep openstaat, leidt evenmin tot de conclusie dat die vooraf gestelde voorwaarde een zelfstandig karakter heeft. Uit randnummer 3.5.3 van de conclusie van de AG bij [X]/Valkenswaard, blijkt dat het Hof in die zaak de betreffende uitspraak van de ABRS in zijn overwegingen heeft betrokken. Het Hof heeft destijds overwogen dat die uitspraak er niet aan afdoet dat wel een bestuursrechtelijke weg heeft opengestaan, namelijk de weg van het uitlokken van een weigering door niet aan de salderingseis te voldoen. Dit oordeel van het Hof is door de Hoge Raad in stand gelaten.
4.6.
Anders dan [eiseres] betoogd is het dus niet zo dat als zijn vordering door de burgerlijke rechter niet beoordeeld wordt, het handelen van de gemeente in het geheel niet door de rechter getoetst kan worden. Zoals ook in [X]/Valkenswaard is overwogen, had [eiseres] immers een weigering kunnen uitlokken door niet aan de salderingseis te voldoen en vervolgens tegen die weigering beroep in kunnen stellen. Deze weg is door de Hoge Raad voor [X] niet onredelijk bezwarend geoordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit temeer voor [eiseres] die, anders dan [X], al voordat op zijn aanvraag werd beslist, de uitkomst van een beroep tegen een uitgelokte weigering met enige zekerheid kon voorspellen. De uitspraak van de ABRS in de zaak Uden is immers gedaan nadat de vergunning van [X] onherroepelijk werd maar voordat de vergunning aan [eiseres] verleend werd.
4.7.
Subsidiair is door [eiseres] naar voren gebracht dat een uitzondering moet worden gemaakt op de leer van de formele rechtskracht, omdat sprake is van een erkenning van de onrechtmatigheid van de vergunning, doordat de gemeente heeft overwogen dat zij zich er van bewust is dat de salderingseis strijdig is met de recente uitspraak van de ABRS.
4.8.
De gemeente voert aan dat zij juist expliciet heeft overwogen dat zij de salderingseis niet onjuist achtte en dat daarom geen erkenning van de onrechtmatigheid kan worden gelezen in haar overweging. Daarnaast is de gemeente van mening dat de Hoge Raad in [X]/Valkenswaard de uitzondering van de erkenning heeft willen uitsluiten met zijn overweging dat de formele rechtskracht van de vergunning zich uitstrekt tot de gegeven inlichtingen ook indien deze onjuist blijken te zijn.
4.9.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.9.1.
In het arrest Sint Oedenrode (HR 18 juni 1993, LJN ZC1006) heeft de Hoge Raad bepaalt dat op het beginsel van de formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt indien de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Daartoe is, volgens de Hoge Raad, anders dan in het middel was aangevoerd, voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt. In de zaak Sint Oedenrode had de gemeente niet met zoveel worden erkend dat zij onrechtmatig had besloten, maar wel dat zij haar bevoegdheid te buiten was gegaan. Hieruit mocht de burger een erkenning van de onrechtmatigheid begrijpen.
4.9.2.
Zowel [eiseres] als de gemeente waren op het moment dat de vergunning werd verleend zich ervan bewust dat de ABRS had geoordeeld dat de salderingseis niet mocht worden gesteld indien de ammoniakdepositie ondanks de toename van het aantal dieren niet toenam in vergelijking met de reeds vergunde situatie, zoals in het geval van [eiseres]. [eiseres] heeft in zijn brief van 28 oktober 1997 de gemeente er op gewezen dat volgens hem ten onrechte is gesaldeerd. De gemeente heeft desondanks vastgehouden aan de salderingseis in de verwachting dat de ABRS op haar uitspraak zou terugkomen, wat niet is gebeurd. Anders dan in de zaak Sint Oedenrode, had de gemeente dus op het moment dat het besluit dat formele rechtskracht heeft verkregen werd genomen, nog het idee dat zij rechtmatig handelde. Daarnaast is van wezenlijk belang dat ook [eiseres] in de overweging destijds kennelijk geen erkenning heeft gelezen. Hij heeft zich immers niet op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een geschil dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt, maar heeft, anders dan de burger in zaak Sint Oedenrode, wel beroep ingesteld tegen het besluit van de gemeente, juist om een rechterlijk oordeel te verkrijgen over het al dan niet terecht handhaven van de salderingseis.
4.9.3.
De rechtbank concludeert dan ook dat er geen sprake is van erkenning door de gemeente waardoor een uitzondering op de formele rechtskracht zou moeten worden gemaakt.
4.10.
Tenslotte heeft [eiseres] nog aangevoerd dat gelet op de ratio van de leer van de formele rechtskracht en de bijzondere omstandigheden van dit geval een nieuwe uitzondering op de leer van de formele rechtskracht moet worden gecreëerd. Die bijzondere omstandigheden zijn dan dat de ABRS heeft geoordeeld dat zij niet over de salderingseis kan oordelen en daardoor de situatie zou ontstaan dat dit overheidshandelen niet in rechte kan worden getoetst. Dit oordeel van de ABRS is uitgelokt door de gemeente die de salderingseis niet in het dictum van haar besluit had opgenomen. Daarnaast zou [eiseres] door een weigering uit te lokken de op hem rustende wettelijke schadebeperkingsplicht niet in acht hebben genomen. De schade als gevolg van de vertraging die een weigering zou hebben opgeleverd zou vele malen hoger zijn geweest dan thans het geval is.
4.11.
De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat hier geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een nieuwe uitzondering op de formele rechtskracht vereisen. Daarbij is allereerst van belang dat, anders dan [eiseres] betoogt, het niet zo is dat er geen enkele bestuursrechtelijke weg voor hem heeft opengestaan. Zoals hiervoor reeds overwogen, had hij een weigering kunnen uitlokken.
Ten aanzien van het tweede punt geldt dat, nog daargelaten de vraag of de verplichting de schade te beperken een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht zou kunnen rechtvaardigen, [eiseres] volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door het uitlokken van een weigering (meer) schade zou hebben geleden. [eiseres] beschikte over een vergunning om een varkenshouderij te exploiteren. Dat het uitblijven van een vergunning tot uitbreiding van het aantal dieren tot schade zou hebben geleid is door [eiseres] niet met cijfers onderbouwd. Dat [eiseres] door het uitlokken van een weigering schade zou hebben geleden, is niet zonder meer aannemelijk nu enerzijds de uitbreiding toch niet zonder investeringen mogelijk was en [eiseres] anderzijds de ammoniakrechten weer te gelde had kunnen maken.
4.12.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de formele rechtskracht van het besluit van 17 november 1997 zich mede uitstrekt tot de voorafgaand aan die vergunning gestelde salderingseis, zodat de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van die eis geen oordeel kan vellen. De vordering van [eiseres] zal daarom worden afgewezen.
4.13.
[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	0,00
- overige explootkosten		0,00
- betaald griffierecht		3.715,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
2.842,00
(2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	6.557,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 6.557,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2013.