ECLI:NL:GHARL:2014:9129
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.154.330/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/371044 / KL ZA 14-225)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 25 november 2014
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. M.C. Spil, kantoorhoudend te Veenendaal,
tegen
1
Rabohypotheekbank N.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna:
Rabohypotheekbank
,
2. Coöperatieve Rabobank Noord Gooiland U.A.,
gevestigd te Bussum,
hierna:
Rabobank Noord Gooiland
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
de bank
,
advocaat: mr. D.J. Kramer, kantoorhoudend te Doesburg.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 15 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 augustus 2014  (met grieven),
- herstelexploot d.d. 10 september 2014,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens heeft de bank de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellante] heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd. Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
"te vernietigen het vonnis op 15 juli 2014 onder zaaknummer
C/16/37/1044/KL ZA 14-225 tussen appellante als eiseres en gerequireerden als
gedaagden gewezen door de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a.
a) De vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen;
b) Gedaagden te verbieden de woning staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] te verkopen of te leveren aan derden;
c) Gedaagden te veroordelen tot betaling van een eenmalige dwangsom van
€ 100.000,- indien het verbod onder b wordt overtreden.
d) Met veroordeling van gedaagden in de proceskosten in beide instanties, waaronder het salaris van de advocaat [NAAM][appellante] en de nakosten."
3
De feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.20) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten luiden als volgt.
3.2
[appellante] is eigenaresse van het pand aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning).
3.3
[appellante] heeft met ingang van 2 april 2004 twee leningen afgesloten met Rabobank
[woonplaats], rechtsvoorgangster van Rabobank Noord Gooiland, ter hoogte van € 13.500,00
(aflossingsvrije hypotheek) en € 184.500,00 (SpaarZeker Hypotheek).
3.4
Als zekerheid voor de verstrekte financiering is voor een bedrag van € 303.750,00
door [appellante] aan de bank een hypotheekrecht verstrekt op de woning en 1/32 deel van
het perceel gemeente [woonplaats] [kadastraal nummer] (hierna: het perceel). Daarnaast zijn aan de bank verpand de rechten en vorderingen die voortvloeien uit de levensverzekering ad
€ 50.000,00.
3.5
[appellante] houdt tevens twee betaalrekeningen bij de bank aan met de nummers
[rekeningnummer] en [rekeningnummer].
3.6
Op 18 maart 2009 is door [X] executoriaal beslag
gelegd op de woning. De bank heeft bij brief van 20 maart 2009 [appellante] geïnformeerd
over het gelegde beslag en maatregelen aangekondigd indien zij het beslag niet binnen tien
dagen geregeld heeft.
3.7
Op 28 mei 2009 heeft [Y] B.V. (hierna: [Y])
conservatoir beslag gelegd op de woning. In de vervolgens door [Y] aangespannen
gerechtelijke procedure is [appellante] hij verstek veroordeeld. De bank heeft bij brief van
18 september 2009 [appellante] geïnformeerd over het gelegde beslag en maatregelen
aangekondigd indien zij het beslag niet binnen tien dagen geregeld heeft.
3.8
Bij brief van 30 november 2009 heeft de bank [appellante] kenbaar gemaakt dat zij
van de verzekeringsmaatschappij heeft vernomen dat [appellante] haar betalingsverplichtingen ten
behoeve van de levensverzekering niet nakwam en heeft zij [appellante] gewaarschuwd dat dit
mogelijk het premievrij maken of beëindiging van de verzekering door de
verzekeringsmaatschappij tot gevolg heeft wat ernstige fiscale consequenties met zich zou
brengen. Daarnaast heeft de bank aangekondigd zich het recht voor te behouden in het
uiterste geval tot opzegging van de aan [appellante] verstrekte leningen over te gaan.
3.9
Bij brief van 5 februari 2010 heeft de bank aan [appellante] medegedeeld de
automatische incasso ten laste van de rekening van [appellante] te beëindigen.
3.10
Bij brief van 11 mei 2010 heeft de bank de tussen partijen afgesproken
betalingsregeling schriftelijk bevestigd. De betalingsregeling houdt - kort gezegd - in dat
[appellante] uiterlijk 31 mei 2010 de ontstane betalingsachterstand ter hoogte van in totaal
€ 2.376,00 dient te voldoen. Op 11 juni 2010 heeft de bank [appellante] gesommeerd de
betalingsregeling na te komen.
3.11
In juli 2010 heeft [appellante] de ontstane betalingsachterstand over 5 maanden middels
een betaling ingelopen. Twee weken nadien heeft [appellante] middels een betaling de
hypotheeklasten voor de komende zes maanden vooruit betaald.
3.12
Gedurende het jaar 2011 heeft de bank [appellante] diverse malen op de
(wederom) ontstane betalingsachterstand gewezen en haar verzocht c.q. gesommeerd deze
achterstand in te lopen ter voorkoming van opzegging van de verstrekte leningen door
de bank.
3.13
Bij brief van 5 januari 2012 heeft de bank de verstrekte leningen opgezegd
en een bedrag van € 205.920,00 + p.m. ingevorderd. Als reden voor de opzegging vermeldt
de bank liet reeds gedurende een lange periode bestaan van een betalingsachterstand
in de verschuldigde rente op de verstrekte leningen, het geen gehoor geven aan het verzoek
de woning onderhands via een makelaar te verkopen en het op de woning liggen van een
drietal beslagen. De bank heeft vervolgens opdracht gegeven aan de notaris om tot
veiling van de woning over te gaan. De veilingdatum is uiteindelijk bepaald op
24 september 2012.
3.14
[appellante] heeft bij brief van 12 mei 2012 aan de bank - kort gezegd - bericht
niet tot verkoop van de woning over te willen gaan en vraagt om (mondeling) overleg over
een mogelijke oplossing. De bank heeft [appellante] hierop schriftelijk laten weten dat de
veiling alleen voorkomen kan worden door het inlopen van de totale achterstanden, betaling
van de gemaakte veilingkosten, het doorhalen van de op de woning liggende beslagen. het
overeenkomen van een ander aflossingsschema in verband met de premievrije
levensverzekering en er uitzicht is op nakoming van de maandelijkse verplichtingen.
Vervolgens heeft alsnog een gesprek tussen [appellante] en de bank plaatsgevonden.
De tussen partijen gemaakte afspraken zijn door de bank bij brief van 16 augustus 2012
bevestigd. Deze brief is door [appellante] op 16 augustus 2012 voor akkoord ondertekend. In de
brief staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
"Tijdens dit gesprek heeft u ons onvoldoende overtuigd dat u op korte termijn over een inkomenspositie beschikt waarmee u op continuïteitsbasis aan u verplichtingen kan voldoen. Dit is de reden voor de bank om het opgestarte veilingtraject niet uit te stellen of te stoppen. Door u is aangegeven dat u op korte termijn wel in staat bent om voldoende inkomen te genereren. U heeft de bank verzocht u hiervoor de tijd te geven. De bank wil u
deze tijd bieden onder voorwaarde van de volgende afspraken welke gezamenlijk zijn gemaakt:
- Bij betaling van € 10.000.-- per 16 augustus2012 ter gedeeltelijke voldoening van de huidige achterstanden in de rente (afgerond € 13.464,-) is de bank bereid de veiling op te schorten naar 1 oktober 2013. Tot aan ontvangst van het genoemde bedrag zal de bank alle benodigde acties ten behoeve van de geplande veiling d.d. 24 september 2012 doorzetten;
- Bij betaling van € 2.671-- uiterdijk per 23 augustus 2012 ter gedeeltelijke voldoening van de huidige achterstanden in de rente (...) is de bank bereid de veiling verder op te schorten naar januari 2013;
- U dient vanaf heden te voldoen aan uw reguliere maandelijkse renteverplichtingen:
- Het veilingtraject zal door de bank beëindigd worden wanneer alle achterstanden zijn voldaan, alle gemaakte kosten (huidige inschatting +/- € 8.000,-) zijn voldaan en u aan uw reguliere maandelijkse renteverplichtingen blijft voldoen. (…)"
3.15
[appellante] heeft op 17 juli 2012 een schriftelijke klacht ingediend bij de  bank
wegens onrechtmatig handelen en niet nakomen van de zorgplicht. [appellante] en de bank
hebben hierover over en weer gecorrespondeerd. De bank heeft de klacht uiteindelijk
bij brief van 19 november 2012 afgewezen:
"(…) De aan u verstrekte offerte ten behoeve van uw woningfinanciering is conform de richtlijnen en regelgeving inzake particuliere woningfinancieringen verstrekt. Nadat u in gebreke bent gebleven inzake uw bancaire verplichtingen heeft het Service Centrum Financieren u, na schriftelijk en telefonisch contact, de kans gegeven met een voorstel te komen om de opgelopen achterstanden op te lossen. UI heeft meerdere keren
aangegeven met mogelijke opdrachtgevers in contact te zijn, waarop de bank het resultaat heeft afgewacht.
Volgens onze informatie heeft dit in geen enkel geval geleid tot een contract, waardoor er geen sprake is geweest van een bestendig inkomen met als gevolg het oplopen van de achterstanden. Tot slot achten wij het niet verkopen van de woning (zoals volgens uw schrijven het advies van de makelaar uit [plaats] luidde) geen oplossing voor het probleem. Door de situatie te laten zoals die is zou uw schuldpositie alleen maar verder
oplopen, hetgeen door de bank voor alle partijen niet als een acceptabele oplossing wordt beschouwd. (...)"
3.16
Bij brief van 18 april 2013 heeft de bank het volgende aan [appellante] medegedeeld:
“(...) Naar aanleiding van onze laatste reactie van november 2012 heeft u aangegeven een klacht te gaan indienen bij de Kifid. Van de ingediende klacht zouden wij uiterlijk per
1 januari 2013 een kopie ontvangen. Ondanks deze toezegging hebben wij tot op heden nog geen kopie van de klacht ontvangen. Graag ontvangen wij uiterlijk per 29 april a.s. een kopie van de ingediende klacht. Indien wij geen kopie hebben ontvangen zijn wij genoodzaakt de incasso van de gemaakte kosten ad € 8.510,86 door te zetten. De gemaakte kosten komen conform de Algemene Voorwaarden voor uw rekening. Daarnaast is uw Spaarzekerverzekering (...) premievrij waardoor u hiermee niet voldoet aan de hypotheekvoorwaarden.
Als u in gebreke blijft de gevraagde informatie te overleggen danwel de kosten te voldoen en aan de hypotheekvoorwaarden te voldoen dan laat u ons geen andere keus dan het opnieuw opzeggen van de financieringsrelatie. In het uiterste geval betekent dit voor u dat wij opnieuw overgaan tot het opstarten van de veilingprocedure. (...)”
3.17
Omdat een (inhoudelijke) reactie van [appellante] uitbleef, heeft de bank bij brief
van 26 juni 2013 wederom de financieringen opgezegd vanwege het niet tijdig voldoen van
de maandelijkse verplichtingen, de premievrije status van de levensverzekering en de drietal
op de woning liggende beslagen en de bank heeft haar vorderingen ten bedrage van
€ 184.500.00, € 13.500,00 (de verstrekte financieringen) en € 8.510,86 (openstaande
veilingkosten) opgeëist.
3.18
Bij brieven van 17 juli 2013 alsmede 8 november 2013 heeft de bank aan
[appellante] te kennen gegeven dat zij voornemens is de notaris opdracht te geven de
veilingprocedure te hervatten.
3.19
Bij brief van 1 december 2013 heeft [appellante] de "hypotheekovereenkomst"
buitenrechtelijk ontbonden met behoud van het recht haar woning te blijven
gebruiken/bewonen vanwege de vele tekortkomingen van de bank en stelt zij
de bank aansprakelijk voor de door haar geleden schade. De bank heeft bij brief
van 21 januari 2014 aansprakelijkheid van de hand gewezen. Partijen hebben hier
vervolgens nog enige malen over gecorrespondeerd.
3.20
De bank heeft de woning op 10 juni 2014 onderhands verkocht tegen een
bedrag van € 142.567,- en heeft ex artikel 3:268 lid 2 BW een verzoekschrift ingediend bij
de voorzieningenrechter van deze rechtbank met het verzoek haar toestemming te verlenen
om tot onderhandse verkoop over te gaan. De mondelinge behandeling van het verzoek is
bepaald op 16 juli 2014.
3.21
Er bestaat thans een betalingsachterstand van vier maanden ten aanzien van de
maandelijks verschuldigde renteverplichtingen. Daarnaast rusten er op de woning nog een
drietal beslagen, gelegd door [Y], ABN AMRO en mevrouw [Z] en is de
Levensverzekering beëindigd.
4
Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de parate executie door de Rabobank te staken dan wel te schorsen voor 6 maanden en de Rabobank te verbieden de openbare verkoop van de woning voort te zetten of te doen voortzetten;
2. indien Rabobank de openbare verkoop op 23 juni 2014 voortzet zij een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag voor elke dag dat [appellante] niet de eigenaresse is van de woning:
3. de Rabobank te verbieden om onderhandse aanbiedingen te accepteren:
4. de Rabobank te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
De bank heeft verweer gevoerd.
4.3
De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat de bank de financieringsrelatie op onterechte gronden heeft beëindigd en evenmin dat er geen titel voor executie is. Gelet op alle omstandigheden, te weten dat er gedurende langere tijd van betalingsproblemen bestaan, er meerdere malen tussen partijen is gesproken over het oplossen van de financiële problemen, de bank [appellante] meerdere malen uitstel van betaling heeft verleend, [appellante] weliswaar stelt dat haar financiële positie verbetert, maar dat niet onderbouwt en niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op korte termijn althans binnen zes maanden in staat zal zijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen, terwijl niet is gebleken dat er aan de zijde van [appellante] een noodtoestand zal ontstaan als gevolg van de verkoop van haar woning, is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat de bank geen misbruik maakt van bevoegdheid door gebruik te maken van haar recht tot parate executie. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
5
Wijziging van eis
5.1
De bank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellante] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
6
Bespreking van de grieven
6.1
[appellante] heeft zes grieven tegen het vonnis opgeworpen, waarvan er twee als 'V' zijn genummerd en waarbij grief V-1 de vermeerdering van eis inhoudt en grief V-2 een zogenoemde 'veeggrief' is, zonder zelfstandige betekenis. De grieven, die alle als strekking hebben dat de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen op grond van het oordeel dat de bank geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door tot parate executie over te gaan, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6.2
De bank heeft bij memorie van antwoord onder het overleggen van producties gesteld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, bij beschikking van 23 juli 2014 heeft bepaald dat de verkoop van de woning onderhands zal geschieden overeenkomstig de goedgekeurde koopovereenkomst die in afschrift aan die beschikking is gehecht en dat de akte van levering van de woning op 16 september 2014  is verleden en op 17 september 2014 is ingeschreven in de openbare registers. De bank heeft betoogd dat [appellante] daarom geen (spoedeisend) belang meer heeft bij haar vorderingen en niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
6.3
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Of een in kort geding gevraagde voorziening na weigering daarvan door de voorzieningenrechter in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, moet worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van de beslissing in hoger beroep. [appellante] heeft nog niet op de memorie van antwoord en de daarbij in het geding gebrachte producties kunnen reageren. Zo de verkoop van de woning inmiddels inderdaad haar beslag heeft gekregen, komt de vordering in hoger beroep niet meer voor inwilliging in aanmerking omdat [appellante] in dat geval ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) geen spoedeisend belang meer heeft. [appellante] heeft in dat geval echter desalniettemin belang bij de vaststelling van de rechten en plichten in de reeds versterken periode (ex tunc). Dit belang is immers gelegen in de proceskostenveroordeling in eerste instantie (HR 3 september 1993 ECLI:NL:HR:1993:ZC1050 en HR 18-2-1994 ECLI:NL:HR:1994:ZC1272) .Het is vaste rechtspraak dat dit belang voldoende is om in hoger beroep te worden ontvangen. Het hof zal derhalve hoe dan ook dienen na te gaan, mede aan de hand van de tegen het vonnis geformuleerde grieven, of de voorzieningenrechter de voorzieningen toentertijd terecht heeft afgewezen.
6.4
[appellante] stelt zich in de appeldagvaarding - die tevens de grieven bevat - voor het eerst op het standpunt dat niet alleen de executie, maar ook de opzegging van het krediet disproportioneel is.
6.5
De bank stelt zich op het standpunt dat het hier een gedekt verweer betreft omdat [appellante] de rechtsgeldigheid van de opzegging tijdens de procedure in eerste aanleg niet ter discussie heeft gesteld.
6.6
Het hof verwerpt genoemd standpunt van de bank. Nu het hoger beroep er mede toe strekt de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, kan een verweer niet als 'gedekt' worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg door [appellante] ingenomen proceshouding; daarvoor is alleen plaats indien uit die proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven, dat wil zeggen dat er afstand van is gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niet ondubbelzinnig afstand gedaan van het verweer dat de opzegging van het krediet disproportioneel was. Zij heeft de door de bank bij "akte weergave feiten" van 2 juli 2014 (onder 6 tot en met 56) gestelde feiten niet weersproken, maar zij heeft zich wel van meet af aan op het standpunt gesteld dat de kosten van het in 2012 gestarte executietraject 'onnodig' zijn gemaakt en dat de door de bank getroffen maatregelen disproportioneel waren in het licht van de omstandigheden.
6.7
Ten aanzien van de opzegging van het krediet overweegt het hof als volgt.
De vraag of de bank de kredietovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, dient te worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW.
Zoals de bank heeft benadrukt, heeft [appellante] de door de bank gestelde feiten ook in hoger beroep niet betwist. Daarmee staat tussen partijen vast dat [appellante] in verzuim verkeerde in de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Zoals de voorzieningenrechter in r.o. 4.4. van zijn vonnis heeft overwogen, had de bank op grond van  de van toepassing zijnde voorwaarden de bevoegdheid het krediet op te zeggen en het verschuldigde bij vervroeging op te eisen. Tussen partijen staat vast dat er reeds gedurende een aantal jaren sprake was van betalingsproblemen bij [appellante]. Zij was herhaaldelijk achter met de rentebetalingen, er waren drie beslagen op de woning gelegd en de aan de bank verpande kapitaalverzekering was door de verzekeraar beëindigd omdat [appellante] de premie niet betaalde. Verder staat vast dat de bank veelvuldig overleg met [appellante] heeft gepleegd, maar dat dit niet heeft geleid tot een (structurele) oplossing van haar financiële problemen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de bank aldus aan haar zorgplicht voldaan en was het opzeggen van het krediet door de bank in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
6.8
De bank was als hypotheekhouder op grond van art. 3:268 lid 1 BW bevoegd tot executie. De bank heeft het in 2012 ingezette veilingtraject aanvankelijk niet doorgezet, maar heeft zich bereid verklaard de veiling onder voorwaarden op te schorten. Pas medio 2013, toen bleek dat [appellante] niet aan die voorwaarden voldeed, heeft de bank de notaris verzocht de veilingprocedure te hervatten. Het hof is van oordeel dat de bank [appellante] aldus voldoende gelegenheid heeft geboden haar financiën op orde te brengen en de executie te voorkomen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de bank aldus geen misbruik gemaakt van haar recht van parate executie.
6.9
Het hof leest overigens in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft de beslissing van de voorzieningenrechter en hetgeen de voorzieningenrechter daartoe ter motivering heeft overwogen.
6.10
De grieven falen.
Slotsom
6.11
Het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van de bank wat het geliquideerde salaris voor de advocaat [NAAM]€ 894,- (1 pt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep van het kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 15 juli 2014 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van de bank op € 894,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 704,- aan verschotten;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W. Breemhaar en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 november 2014.