ECLI:NL:RBNHO:2013:8941
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
C/15/181312 / HA ZA 11-598
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/181312 / HA ZA 11-598
Vonnis van 11 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AERDENBURGH HOLDING B.V.
,
gevestigd te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Drolsbach,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEFRA ZANDVOORT B.V.
,
gevestigd te Zandvoort,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A. van Reek.
Partijen zullen hierna Aerdenburgh en Hefra genoemd worden.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 -
het tussenvonnis van 25 april 2012,
 -
de akte uitlating tevens houdende wijziging van eis van Aerdenburgh van 20 juni 2012,
 -
de akte uitlating na tussenvonnis tevens akte overlegging producties van Hefra van 20 juni 2012,
 -
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 september 2012,
 -
de conclusie na getuigenverhoor van Hefra van 7 november 2012,
 -
de aan Hefra verleende akte niet dienen van 7 november 2012,
 -
de brief van 12 november 2012 van mr Van Reek, houdende het verzoek om uitstel voor het nemen van een antwoordakte wijziging eis,
 -
de brief van 13 november van mr Drolsbach, strekkende tot afwijzing van het verzoek van Mr van Reek om uitstel,
 -
de beslissing van de rechtbank van 14 november 2012 tot afwijzing van het verzoek om uitstel,
 -
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Aerdenburgh van 5 december 2012.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De verdere beoordeling
2.1.
Bij akte van 20 juni 2012 heeft Aerdenburgh haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans veroordeling vordert van Hefra tot betaling van
een bedrag van € 71.344,00, en
maandelijks, met ingang van 1 februari 2012, een bedrag van € 1.861,33,
rente en kosten over deze bedragen.
2.2.
Aerdenburgh heeft haar gewijzigde eis als volgt onderbouwd. Voor het vaststellen van een redelijke en markconforme beloning voor [schuldenaar] moet de algemeen verbindend verklaarde Horeca-CAO worden geraadpleegd. Volgens artikel 11 van de Horeca-CAO in verbinding met het Handboek referentiefuncties Horeca dient [schuldenaar] binnen Hefra te worden aangemerkt als bedrijfsleider, althans assistent bedrijfsleider, zodat hij had moeten worden ingeschaald in functiegroep 5, althans 4. Gelet op het feit dat [schuldenaar] zijn sporen heeft verdiend in de horeca zou zijn salaris op het niveau van het eindloon hebben moeten liggen. Inclusief 8% vakantie toeslag zou het bruto jaarloon van [schuldenaar] in 2010 hebben gelegen tussen € 24.803,33 en € 27.101,39, in 2011 tussen € 24.989,40 en € 27.304,65 en sedert juli 2011 tussen € 25.239,24 en € 27.577,72. Aldus heeft Hefra aan [schuldenaar] een bedrag dat ligt tussen € 18.000,00 en € 21.000,00 bruto per jaar te weinig betaald.
Uitgaande van een ten behoeve van Aerdenburgh vast te stellen redelijke vergoeding van
€ 20.000 bruto per jaar, beloopt het binnen dat kader vast te stellen netto door Hefra af te dragen bedrag € 16.336,00 per jaar, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 49.008,00 netto over drie jaren.
Vanaf 11 januari 2011, de datum waarop het derdenbeslag onder Hefra is gelegd, had Hefra geen enkele betaling meer mogen doen aan [schuldenaar], zodat de betalingen nadien ingevolge artikel 475h Rv jegens Aerdenburgh geen waarde hebben. De maandelijkse netto loonbetalingen sedertdien dienen dan ook te worden opgeteld bij de hiervoor berekende redelijke jaarlijkse vergoedingen zodat de vergoeding sindsdien € 16.336,00 plus € 6.000 = € 22.336,00 per jaar bedraagt. Met ingang van 1 januari bedraagt de redelijke vergoeding dan ook 1/12 van € 22.336,00 = € 1.861,33 per maand. Aldus nog steeds Aerdenburgh.
2.3.
Hefra heeft niet, althans niet tijdig, bezwaar gemaakt tegen voormelde eiswijziging, zodat moet worden aangenomen dat zij geen (processueel) bezwaar heeft tegen de eiswijziging. De rechtbank zal de eiswijziging dan ook toestaan.
2.4.
Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank
1) Aerdenburgh toegelaten te bewijzen dat [schuldenaar] 40 uur per week voor [restaurant] werkzaam is, en
2) Hefra toegelaten tegenbewijs te leveren van het voorshands bewezen geachte feit dat [schuldenaar] fungeert als bedrijfsleider van [restaurant],
een en ander om te kunnen beoordelen of [schuldenaar] ingevolge artikel 479a Rv tegen een onevenredig lage vergoeding werkzaamheden voor Hefra heeft verricht en zo ja, welke vergoeding (wel) redelijk zou zijn, gelet op de aard van de door [schuldenaar] verrichte werkzaamheden, de betrekkingen tussen [schuldenaar] en Hefra en de financiële draagkracht van laatstgenoemde.
2.5.
Ter uitvoering van de onder 1) geformuleerde bewijsopdracht heeft Aerdenburgh bij akte van 20 juni 2012 onder meer het volgende naar voren gebracht.
Namens Hefra is ter comparitie erkend dat [schuldenaar] ”er altijd was” (in [restaurant]). [restaurant] is in het zomerseizoen 7 dagen per week geopend van 17.00 uur tot 22.00 uur, dus 35 uur per week. Buiten het seizoen is [restaurant] 6 dagen per week geopend, en wel van 17.00 uur tot 22.00 uur, dat wil zeggen wekelijks gedurende 30 uur. Omdat [schuldenaar] [collega] bovendien vergezelt bij het doen van de inkopen en voorts enige tijd vóór openingstijd aanwezig is en ook nog enige tijd per dag bezig is met opruimen en mastiek maken, komt het er op neer dat [schuldenaar] in het zomerseizoen wekelijks (35 plus 7 =) 42 uur werkt en in het winter seizoen (30 plus 6 =) 36 uur per week. De gemiddelde arbeidsduur van [schuldenaar] is dan ook 39 uur per week, waar de Horeca-CAO uitgaat van een werkweek van gemiddeld 38 uur per week.
Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Aerdenburgh een uidraai van de website van [restaurant] overgelegd, waarop de openingstijden van [restaurant] staan vermeld.
Aerdenburgh heeft afgezien van bewijslevering door getuigen.
2.6.
Ter uitvoering van de onder 2) geformuleerde (tegen)bewijsopdracht heeft Hefra het volgende aangevoerd.
Hoewel [schuldenaar] en [collega] Hefra (destijds onder de naam Del Mar) samen hebben opgericht en zij aanvankelijk samen bestuurder waren van de onderneming die door deze vennootschap werd gedreven, dreef die onderneming een ander restaurant dan [restaurant] en is [schuldenaar] in 2008 als bestuurder van de vennootschap uitgeschreven. Nog daargelaten dat de functie van gastheer bepaald niet overeenkomt met de functie van bedrijfsleider, berusten de krantenartikelen waarin [schuldenaar] als gastheer wordt aangeduid op een onjuiste interpretatie van de auteur.
Het merendeel van de boodschappen wordt wekelijks door leveranciers geleverd; slechts bij het doen van de kleine boodschappen vergezelt [schuldenaar] [collega], en dan nog bij wijze van uitje.
Dat hij als DGA op de loonstroken staat vermeld, komt omdat hij voorheen DGA van Hefra is geweest; hij kan daar nog van profiteren waar het betreft de inhouding van sociale lasten. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat [schuldenaar] thans nog DGA van Hefra zou zijn.
2.7.
Voorts heeft Hefra overgelegd een schriftelijke verklaring van [de kok], inhoudende dat hij ([de kok]) vanaf januari 2008 fulltime kok is in [restaurant], dat hij direct te maken heeft met [collega] als zijn leidinggevende en niet met [schuldenaar] of een andere persoon binnen het bedrijf en dat [collega] het aanspreekpunt is voor wat betreft de algehele gang van zaken. Over de werkzaamheden van [schuldenaar] heeft [de kok] verklaard dat hem niet meer bekend is dan dat [schuldenaar] vooral zorgt voor de opening en sluiting van het pand en dat hij [collega] assisteert bij de inkoop van kleine losse goederen die niet rechtstreeks geleverd kunnen worden door leveranciers, dat [schuldenaar] als collega slechts aanwezig is wanneer dit noodzakelijk is (hij valt in als [de kok] afwezig is) en dat hij dus niet een vast aantal uren aan werkzaamheden van [schuldenaar] per dag of per week kan bevestigen.
2.8.
Hefra heeft daarnaast als getuigen doen horen [controller] (financieel controller), die sinds de zomer 2011 de administratie bij Hefra verzorgt, en [schuldenaar].
[controller] heeft verklaard dat [schuldenaar] veelvuldig maar niet altijd aanwezig is in [restaurant]. Voor zover hij weet is [schuldenaar] één dag per week werkzaam als vervangend kok, daarnaast ziet hij [schuldenaar] vaak achter een tafel zitten of heen en weer lopen zonder duidelijke taak. Verder heeft [controller] verklaard dat [schuldenaar] bankafschriften voor hem klaar legt en dat hij de daarbij behorende bescheiden, zoals facturen en afleverbonnen, voor hem opzoekt en ordent. Betalingsregelingen, belastingzaken en afspraken met leveranciers bespreekt [controller] met [collega]. Als er brieven moeten worden ondertekend, doet [collega] dat, want zij is tekenbevoegd. De helft van de tijd pleegt [controller] overleg met [collega] en de andere helft van de tijd met [schuldenaar]. ‘s Ochtends, voor dat [restaurant] geopend is, drinkt [schuldenaar] wel koffie met collega’s van de overkant. De letters DGA op de loonstrook betekenen dat [schuldenaar] kennelijk ooit directeur/groot aandeelhouder is geweest, waardoor hij nog steeds gebruik mag maken van een bepaalde regeling. Aldus getuige [controller].
2.9.
[schuldenaar] ten slotte heeft als getuige het volgende verklaard. Hij ziet [restaurant] als een verlengstuk van zijn huiskamer en is er dus vaak in de ochtend om koffie te drinken. Hij zet dan ook wel stoelen en tafels buiten en doet dingen wanneer hij daar zin in heeft. Hij kan niet precies zeggen hoeveel uren hij werkzaam is in [restaurant] omdat dat afhankelijk is van het seizoen en van de drukte. Door de week is hij er van 17.30 uur tot 21.00 uur en in het weekend wat langer. Hij verricht dan hand - en spandiensten, zoals afwassen, toilet schoonmaken en vuilnisbakken legen. In het hoogseizoen werkt hij op maandagen als plaatsvervangend kok. Dan is hij er van 17.00 uur tot 21.30 uur. Verder verricht hij administratieve werkzaamheden en controleert hij of de rekeningen zijn betaald. Verreweg de meeste inkoop gaat via het internet. [collega] doet de bestellingen, soms doet ook de kok telefonische bestellingen. Hem wordt naar zijn mening gevraagd over de menukaart, die overigens wordt samengesteld door de kok en [collega]. [schuldenaar] drinkt wel eens koffie met [controller] maar dat hij ook met [controller] zou overleggen, is hem niet bekend. Hij heeft zich nooit als bedrijfsleider gepresenteerd en beschikt niet over een voor de functie van bedrijfsleider benodigd diploma sociale hygiëne.
2.10.
Na het getuigenverhoor heeft Hefra onderstreept dat de belangrijkste werkzaamheden blijkbaar door [collega] werden verricht en nog aangevoerd dat [schuldenaar] niet als bedrijfsleider staat vermeld op de Drank & Horecawet vergunning van Hefra.
Volgens Hefra blijkt uit de getuigenverklaringen dat [schuldenaar] noch de referentie functies bedrijfsleider I en II, noch die van Bedrijfbeheerder I en II bekleedt.
2.11.
Namens Aerdenburgh is nog benadrukt dat de verklaringen over het aantal uren dat [schuldenaar] per week voor Hefra verricht, vaag zijn en die vaagheid voor rekening en risico van Hefra dient te komen. In ieder geval moet worden aangenomen dat [schuldenaar] dagelijks van 17.00 tot 22.00 uur werkt, nu niet duidelijk is wie anders dan [schuldenaar] de zaak opent en sluit. Bovendien verricht [schuldenaar] buiten de reguliere openingstijden stelselmatig werkzaamheden zoals het doen van inkopen en ‘dingen’ in de ochtend, als hij daar zin in heeft. Dat de werkzaamheden van [schuldenaar] niet strikt te vatten zijn onder de ene of andere CAO functieomschrijving is inherent aan het de facto functioneren als mede-eigenaar (ondernemer) in een kleine horecaonderneming. Dat [schuldenaar] niet over het daarvoor benodigde diploma beschikt wil niet zeggen dat hij geen bedrijfsleider is, gegeven het feit dat vaststaat dat hij eerder (ook) bedrijfsleider is geweest.
2.12.
Hoewel uit de verschillende (getuigen)verklaringen geen eenduidig beeld naar voren komt van de functie die [schuldenaar] binnen Hefra vervult, heeft Hefra naar het oordeel van de rechtbank daarmee wel voldoende ontzenuwd dat [schuldenaar] sedert 2008 bedrijfsleider was binnen [restaurant]. Immers, uit de verklaringen van met name [controller] en [de kok] kan worden opgemaakt dat [collega] degene is die het binnen de vennootschap uiteindelijk voor het zeggen heeft. Zij, en niet [schuldenaar], bepaalt het inkoopbeleid, stelt de menukaart samen, bespreekt belangrijke kwesties met [controller], en stuurt het personeel (de kok) aan, terwijl het blijkbaar ook [collega] en niet [schuldenaar] is die tekenbevoegd is. Dat betekent dat het probandum onder 1) niet bewezen is en dientengevolge dat voor het vaststellen van een redelijke vergoeding in de zin van art 479a Rv niet kan worden uitgegaan van het salarisniveau behorend bij de functie van bedrijfsleider. Voor zover de vordering dat salaris als uitgangspunt neemt, is deze dan ook niet toewijsbaar.
2.13.
De vraag die thans voorligt is of de functie van [schuldenaar] kan worden ingedeeld in de functiecategorie Bediening, referentiefunctie Medewerker bediening, functiegroep 4, zoals subsidiair door Aerdenburgh gesteld. De rechtbank stelt vast dat Hefra op dit punt geen verweer heeft gevoerd, zodat deze vraag bevestigend wordt beantwoord. Evenmin betwist is dat [schuldenaar], gezien zijn ervaring in de horeca, redelijkerwijs aanspraak had kunnen maken op een loon op het niveau eindloon (overeenkomstig de loontabellen die zijn overgelegd als productie 16 bij de akte van 20 juni 2012 van Aerdenburgh). Ten slotte is onweersproken gebleven dat een redelijk salaris conform de toepasselijke CAO had dienen te worden vermeerderd met een bruto eindejaarsuitkering van 1,25 % over de uitbetaalde (uur)lonen en een vakantietoeslag van 8% van het loon, exclusief toeslagen etc. Dat betekent dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat [schuldenaar] dienovereenkomstig gesalarieerd had moeten worden.
2.14.
Vervolgens rijst de vraag naar de omvang van het dienstverband van [schuldenaar]. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen maakt de rechtbank op dat [schuldenaar] geen vaste werktijden heeft, dat hij wel verantwoordelijk is voor het openen en sluiten van [restaurant], dat hij daar zo niet altijd, dan toch wel meestentijds is, en dat hij zowel tijdens de openingstijden als daarbuiten werkzaamheden ten behoeve van [restaurant] verricht. Aerdenburgh zelf stelt inmiddels dat het dienstverband uit 39 uur per week bestaat, zodat het bewijs dat deze 40 uur beslaat in ieder geval niet is geleverd. Nu hetgeen door partijen is aangevoerd het niet mogelijk maakt de omvang van het dienstverband nauwkeurig vast te stellen, zal de rechtbank het aantal uren dat [schuldenaar] gemiddeld werkt, schatten op 32 uur per week.
2.15.
De rechtbank stelt tenslotte vast dat op de door Hefra aan Aerdenburgh te betalen vergoeding in mindering dient te worden gebracht hetgeen Hefra voor de datum beslaglegging (11 januari 2011) aan [schuldenaar] heeft uitbetaald aan salaris. Op grond van het bepaalde in art 475h Rv geldt dat niet voor eventuele loonbetalingen van Hefra aan [schuldenaar] na beslaglegging aan [schuldenaar], zodat daarmee geen rekening behoeft te worden gehouden bij het vaststellen van de door Hefra aan Aerdenburgh te betalen vergoeding.
2.16.
Voor zover partijen ook thans, na vaststelling van voormelde uitgangspunten, niet de mogelijkheid zien om hun geschil onderling tot een einde te brengen, zal de rechtbank Aerdenburgh in de gelegenheid stellen om nog een aanvullende akte te nemen waarin zij, met in achtneming van voormelde uitgangspunten, becijfert waarin de netto door Hefra aan Aerdenburgh af te dragen vergoeding bestaat. Daarna zal Hefra in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een antwoord akte.
Tot die tijd zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
3 De beslissing
De rechtbank
3.1.
verwijst de zaak naar de rol van
9 juli 2013
voor het nemen van een akte als bedoeld in 2.16 aan de zijde van
Aerdenburgh
,
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.L. Grosheide en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013217