ECLI:NL:CBB:2014:252
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/266
27812
Uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2014 in de zaak tussen
het college van burgemeester en wethouders van Emmen, te Emmen, appellant
(gemachtigden: mr. W.R. van der Velde en mr. M.G. Visser),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. den Haan).
Procesverloop
Bij besluit van 20 maart 2012 heeft verweerder de subsidie van appellant in het kader van de Beschikking Stimuleringsregeling Inrichting Duurzame Glastuinbouwgebieden (Stidug) vastgesteld. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft verweerder het hiertegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 7 maart 2013 en verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Nadien heeft appellant de gronden van het beroep aangevuld en heeft verweerder een nader stuk in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2014. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, alsmede [naam]. Verweerder was vertegenwoordigd  door zijn gemachtigde, bijgestaan door ir. P.M. van Dijk en ir. C. van Drunen.
Overwegingen
1.1	In het Bestuurlijke afsprakenkader Herstructurering Glastuinbouw is de gemeente Emmen door het Rijk geselecteerd als te stimuleren duurzaam ontwikkelingsgebied. Op basis van een in opdracht van het Rijk verricht onderzoek ‘Kansen voor kassen; naar een economische hoofdstructuur glastuinbouw’ werd destijds uitgegaan van een overloop van tuinbouwbedrijven van het westen naar andere locaties. Appellant heeft in dat kader het project ‘Tuinbouwgebied Het Rundedal, Stidug 00-06’ (project) ontwikkeld, voor welk project door verweerder bij besluit van 1 juni 2001 een bedrag van ten hoogste fl 19.200.000,-
(€ 8.712.580,-) aan subsidie is verleend. Ingevolge de Stidug moeten activiteiten ten behoeve waarvan subsidie is verleend binnen 6 jaar worden uitgevoerd. Een door appellant ingediend verzoek om verlenging van deze termijn voor het project naar 8,5 jaar is gehonoreerd, zodat het project eind 2009 volledig gerealiseerd had moeten zijn. Dit is niet gelukt. Appellant heeft minder dan 80 % van het project tot uitvoering kunnen brengen. Volgens het door verweerder gevoerde beleid komt onder die omstandigheden de subsidie in beginsel geheel te vervallen. Indien de oorzaak voor het niet afronden van het project buiten de invloedssfeer van de subsidieontvanger ligt, kan verweerder besluiten dat hiervan geheel of gedeeltelijk wordt afgezien. Verweerder heeft met toepassing van dit beleid de subsidieverlening aan appellant   bij besluit van 22 januari 2010 gewijzigd. Verweerder heeft het verleende subsidiebedrag verlaagd tot het bedrag dat appellant tot 1 januari 2010 aan kosten had gemaakt en deze gewijzigde verlening ambtshalve vastgesteld.
1.2	Op 24 september 2010 heeft appellant verzocht om de subsidie voor het project vast te stellen (eindafrekening). Bij besluit van 20 maart 2012 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op een bedrag van € 4.947.489,50. Dit is 50% van opgegeven kosten ter hoogte van
€ 9.894.979,-. Na verrekening van de aan appellant betaalde voorschotten ad € 6.940.332,- is het restantsubsidiebedrag negatief. Het terug te vorderen bedrag is € 1.992.842,50.
2.1	Appellant betoogt dat met het besluit van 22 januari 2010, gelet op de uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 4:47 Awb, de subsidie al was vastgesteld. Volgens appellant staat in dit besluit onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud dat subsidie wordt verleend tot het bedrag dat appellant aan kosten heeft gemaakt en tot dat bedrag wordt de subsidie ook vastgesteld. Met het formulier van 24 september 2010, dat de keuze bood tussen ‘voorschotbetaling subsidie’ en ‘vaststelling van de subsidie (eindafrekening)’ beoogde appellant niet een (nieuw) vaststellingsbesluit aan te vragen, maar slechts een eindafrekening. Bezien tegen deze achtergrond strekt het besluit van 20 maart 2012 volgens appellant niet tot vaststelling van de subsidie.
3.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat het besluit van 22 januari 2010 slechts een wijziging van de subsidieverlening behelst, in die zin dat de verleende subsidie wordt verlaagd tot het bedrag dat appellant tot 1 januari 2010 aan kosten had gemaakt en niet, ondanks de constatering dat het project voor minder dan 80% is uitgevoerd, geheel vervalt.
4.1
Naar het oordeel van het College is het besluit van 22 januari 2010, gelet op de letterlijke tekst, de opbouw ervan en de daarin vervatte verwijzing naar het in Afdeling 4.2.5 getiteld ‘De subsidievaststelling’ van de Awb opgenomen artikel 4:47, aanhef en onder c, aan te merken als een vaststellingsbesluit, dat inhoudt dat de subsidie wordt vastgesteld op 50% van de door appellant tot 1 januari 2010 gemaakte subsidiabele kosten. Het College overweegt dat het besluit van 22 januari 2010 een wijziging van de subsidieverlening behelst. De subsidie is verleend in het kader van de Stidug, in welk kader subsidiabele kosten voor 50% worden vergoed. Uit de formulering van het besluit tot wijziging van de verlening van subsidie leidt het College niet af dat deze systematiek wordt verlaten. De wijziging van de subsidieverlening tot het bedrag dat appellant tot 1 januari 2010 aan kosten heeft gemaakt, betekent naar het oordeel van het College dan ook niet dat de door appellant gemaakte subsidiabele kosten geheel worden vergoed. Dat dit ook verweerder niet voor ogen stond, leidt het College af uit de opmerking dat de door appellant tot 1 januari 2010 gemaakte kosten worden ‘gesubsidieerd’.
4.2
Het College overweegt verder als volgt. De beschikking tot subsidievaststelling stelt het bedrag van de subsidie vast en geeft aanspraak op betaling van het vastgestelde bedrag. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, wordt de subsidie vastgesteld overeenkomstig het verleningsbesluit. Het College constateert dat de hoogte van het te betalen subsidiebedrag niet in het vaststellingsbesluit van 22 januari 2010 is genoemd. Daarmee voldoet dit besluit naar het oordeel van het College niet aan de daaraan in het licht van artikel 4:46, eerste lid, Awb te stellen eisen. Evenzeer constateert het College echter dat dit besluit in rechte vaststaat omdat appellant daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Dit gebrek is naar het oordeel van het College hersteld met het  vaststellingsbesluit van 20 maart 2012, waarin een concreet bedrag ter hoogte van 50% van de tot 1 januari 2010 gemaakte kosten wordt genoemd, namelijk € 4.947.489,50. Het besluit van 20 maart 2012 heelt het gebrek van het besluit van
22 januari 2010 en is naar het oordeel van het College dan ook niet in strijd met dat besluit, noch ontbeert het rechtsgevolg.
4.3
Aangezien verweerder € 6.940.332,- aan appellant heeft uitbetaald en appellant, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, recht had op € 4.947.489,50, heeft verweerder een bedrag van € 1.992.842,50 onverschuldigd betaald.
5.1
Appellant heeft voorts aangevoerd dat verweerder, zo hij al een bedrag kan terugvorderen, van die bevoegdheid redelijkerwijs geen gebruik mocht maken. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft appellant erop gewezen dat van rijkswege aan appellant een toezegging is gedaan, die aan de Tweede Kamer is bevestigd, welke toezegging inhoudt dat reeds geïnvesteerde middelen die niet (in voldoende mate) corresponderen met de voorwaarden van de Stidug, niet worden teruggevorderd. De uitleg die verweerder thans geeft aan die toezegging – dat beoogd zou zijn dat geen nihilstelling plaatsvindt als niet aan de subsidievoorwaarden is voldaan – is volgens appellant onjuist omdat uit het verslag van het BO-MIRT niet blijkt dat slechts dat zou zijn beoogd.
5.2
Daarnaast is volgens appellant de jegens zijn gemeente betrachte coulance niet voldoende omdat de factoren die van invloed zijn geweest op het uitblijven van belangstelling voor het Rundedal volledig buiten de invloedsfeer van appellant lagen, maar niet geheel buiten de invloedsfeer van de rijksoverheid. Medio 1999 heeft de toenmalige minister van LNV appellant immers verzocht om faciliteiten te realiseren voor een overloopgebied voor tuinders uit het Westland. Daarnaast heeft het rijk in de vijfde Nota Ruimte 10 gebieden, waaronder Emmen, aangewezen als overloop voor de verouderde glastuinbouw. Dit is voor appellant aanleiding geweest om het project te ontwikkelen. Na de verlening van een bedrag van € 8.7 miljoen aan subsidie was de inzet van het rijk, in tegenstelling tot hetgeen de vijfde Nota Ruimte deed vermoeden, niet langer gericht op overheveling van tuinbouw van het Westland naar de bedoelde 10 gebieden. De impliciete beleidswijziging ten aanzien van de sector tuinbouw is mede de oorzaak geweest van de problemen die zijn ontstaan rond de ontwikkeling van het Rundedal. Zonder deze beleidswijziging was het Rundedal marktconform ontwikkeld en waren de subsidiabele investeringen volgens appellant voldoende geweest om het bedrag van € 8.7 miljoen te mogen behouden.
5.3
Met betrekking tot de terugvordering heeft verweerder er op gewezen dat in de afsprakenlijst van het ‘Bestuurlijk Overleg Meerjarenprogramma Infrastructuur, Ruimte en Transport’ (BO-MIRT) van 18 mei 2009 de volgende passage staat:
“Het rijk wil coulant zijn wat betreft de reeds geïnvesteerde middelen uit de (…) Stidug en zal deze niet terugvorderen indien deze niet (in voldoende mate) corresponderen met de voorwaarden bij de Stidug. De planologische beperkingen van Stidug vervallen daarmee echter niet.”
Deze passage houdt in, zo heeft verweerder toegelicht, dat de subsidie niet op nihil zal worden vastgesteld indien minder dan 80 % van het project is gerealiseerd. Artikel 8, eerste lid, van de Stidug blijft echter onverkort van kracht, zodat de terugvordering niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. De terugvordering is daarnaast gebaseerd op een zorgvuldige belangenafweging en een deugdelijke motivering en is niet in strijd met het verbod van willekeur.
5.4
Volgens verweerder kon het appellant al bij het indienen van de aanvraag in 2000 bekend zijn dat meerdere glastuinbouwgebieden voor stimulering vanuit de Stidug in aanmerking kwamen. Dat zich nagenoeg geen tuinders in het Rundedal hebben gevestigd is een keuze van de betrokken ondernemers zelf en kan niet aan verweerder worden toegerekend, aangezien verweerder geen sturingsinstrumenten heeft om die situatie te veranderen.  Aangezien appellant als subsidieontvanger in het kader van het project ook bepaalde keuzes heeft gemaakt, is het besluit tot lagere subsidievaststelling niet onredelijk.
6.
Het College overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 4:57, eerste lid, Awb kan een bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. Voor het antwoord op de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot terug te vorderen is in dit geval beslissend of aan appellant een daadwerkelijke toezegging hieromtrent is gedaan. Daarvoor is van belang hetgeen op het BO-MIRT is besproken. In de brief van staatssecretaris Bleker aan appellant van 30 oktober 2012 is de gang van zaken rond het BO-MIRT weergegeven. Aan deze brief ontleent het College het volgende:
“In het BO-MIRT voorjaar 2009 was het Ministerie van LNV ambtelijk vertegenwoordigd. In deze vergadering is het onderwerp Gebiedsontwikkeling
Emmen - Werklocaties niet meer besproken, ook al stond het wel op de agenda.
De passage in het verslag is een weergave van de annotaties bij dit agendaonderwerp, van hetgeen vanuit het Rijk als conclusie meegedeeld zou gaan worden. Deze mogelijke conclusie was helemaal gestoeld op hetgeen ambtelijk tussen de betrokken medewerkers van LNV en de gemeente Emmen was besproken: als minder dan 80% is gerealiseerd, dan zal LNV de subsidie niet 100% laten vervallen. Het subsidiebedrag dat behoort bij wel gerealiseerde duurzaamheidinvesteringen zal bij de definitieve vaststelling toegekend worden. Er is tijdens het BO-MIRT voorjaar 2009 geen toezegging gedaan over het al dan niet terugvorderen van betaalde voorschotten.”
Appellant heeft de juistheid van hetgeen in de brief omtrent het BO-MIRT is weergegeven niet betwist. Gelet hierop is naar het oordeel van het College geen toezegging van de door appellant bedoelde strekking gedaan die voldoet aan de eisen die het recht daaraan stelt. De wijze waarop verweerder zich jegens appellant heeft opgesteld door niet de gehele subsidie terug te vorderen, past naar het oordeel van het College binnen de formulering die in de afsprakenlijst van het BO-MIRT is opgenomen. De omstandigheden die onder 5.2 zijn genoemd, zijn in het kader van dat overleg aan de orde geweest, waarna de betreffende afspraak is geformuleerd.
Het voorgaande betekent dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid het onverschuldigd betaalde subsidiebedrag terug te vorderen. Het College komt dan ook tot de slotsom dat het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
7.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, mr. H. Bolt en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.
w.g. C.J. Waterbolk		                      w.g. E. van Kerkhoven