ECLI:NL:GHARL:2014:1396
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.780/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 113641 / KG ZA 11-214)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 25 februari 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellant 1]
,
advocaat: mr. I. van der Meer te Leeuwarden,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellant 2]
,
advocaat: aanvankelijk mr. I van der Meer, sedert 6 augustus 2013 zonder advocaat [NAAM],
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudend te Drachten.
1
Het verdere verloop van geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van het tussenarrest van 24 januari 2012 heeft op 27 maart 2012 een comparitie van partijen plaatsgehad. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Aansluitend zijn partijen een mediationtraject ingegaan.
1.2
Op 6 augustus 2013 heeft mr. I. van der Meer zich onttrokken als advocaat [NAAM][appellant 2]. Nadien heeft zich geen andere advocaat [NAAM][appellant 2] gesteld. Nu [appellant 2] niet van grieven  heeft gediend zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.
1.3
[appellant 1] heeft op 6 augustus 2013 een memorie van grieven genomen en daarbij overeenkomstig de hogerberoepdagvaarding geconcludeerd:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1.	het vonnis in verzet in kort geding van de Rechtbank Leeuwarden van 12 oktober 2011, in de procedure met rolnummer 113641 / KG ZA 11-214, gewezen tussen appellant en geïntimeerde, te vernietigen;
2.	geïntimeerde te veroordelen om de op 24 februari 2011 tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen;
3.	indien de hiervoor onder 2 genoemde vordering niet wordt toegewezen:
geïntimeerde te veroordelen om de door hem op 24 februari 2011 gedane toezegging, inhoudende dat geïntimeerde de erker niet zal bouwen en de bouwvergunning bij de gemeente in zal trekken, na te komen;
4.	te gelasten dat geïntimeerde de bouwwerkzaamheden aan de erker op het perceel
[adres] in [woonplaats] zal staken en gestaakt zal houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat geïntimeerde bouwt, tot een maximum van € 20.000,00;
5.	te gelasten dat (het deel van) de erker op het perceel [adres] in [woonplaats], die reeds door geïntimeerde gebouwd is of nog gebouwd zal worden, wordt afgebroken binnen vijf dagen na het in deze te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de (delen van) erker of voorbereidingen hiervan nog aanwezig zijn, tot een maximum van € 20.000,00;
6.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg (zowel in de verstekprocedure als in de verzetprocedure) en in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening."
1.4
Op 3 december 2013 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
"de geformuleerde grieven af te wijzen en de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden in verzet te bekrachtigen."
1.5
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.2 tot en met 2.9) van het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 oktober 2011 is geen grief gericht en ook overigens zijn geen bezwaren gebleken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat voorts in hoger beroep vaststaat, gaat het om het volgende.
2.2
Bij besluit van 6 mei 2010 heeft het college van burgemeester en wethouders van
de gemeente Tytsjerksteradiel een ontheffing en bouwvergunning aan [geïntimeerde] verleend voor
het plaatsen van een erker (verder: de erker) aan zijn woning gelegen aan [adres] te
[woonplaats].
2.3
[appellant 1], die tegenover [geïntimeerde] woont, heeft samen met [appellant 2] beroep aangetekend tegen het besluit van 6 mei 2010.
2.4
Op 24 februari 2011 heeft de zitting plaatsgevonden bij de bestuursrechter van de
rechtbank Leeuwarden, waarbij [geïntimeerde] als belanghebbende is verschenen. In het van de zitting opgemaakte (verkort) proces-verbaa1 staat, voor zover  belang vermeld:
[geïntimeerde] verklaart, zakelijk weergegeven:
"Ik kan mijn vrouw niet bereiken. Daarom zal ik nu zelf maar een beslissing nemen. Ik neem geen erker. Ik zal in plaats daarvan een bouwaanvraag indienen voor een nieuw breed kozijn, Ik heb hier slapeloze nachten van gehad en ik heb er geen zin meer in. (...)
Ik zal verweerder verzoeken de bouwvergunning in te trekken."
2.5
In een brief van 1 maart 2011 van [geïntimeerde] aan de rechtbank Leeuwarden staat voor
zover van belang vermeld:
“Hierbij deel ik U mede dat ik mijn verklaring gedaan op de zitting van donderdag 240211 wil intrekken.(...)Deze verklaring heb ik gedaan, daar ik mij geheel door emotie heb laten leiden en dan ook het gevoel kreeg in de beklaagdebank te zitten.
Nu echter de emotie is verdwenen en ik hierover met mijn advocaat [NAAM], wil ik toch aangeven de rechtspraak voortgang te laten vinden.
Dus mijn verkregen bouwvergunning wil ik behouden en wil dan ook de erker laten bouwen, zoals op de bouwtekening is aangegeven.”
2.6
De rechtbank Leeuwarden heeft vervolgens het onderzoek ter zitting voortgezet.
Bij uitspraak van 10 mei 2011 is het beroep van [appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk verklaard.
2.7
[appellanten] hebben hierop [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard voor de
voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden ter terechtzitting van 9 juni 2011.
[geïntimeerde] is daar toen niet verschenen. Op vordering van [appellanten] is [geïntimeerde] bij verstekvonnis van 15 juni 2011 als volgt veroordeeld:
“De voorzieningenrechter
5.1.
gelast [geïntimeerde] de bouwwerkzaamheden aan de erker op het perceel [adres] te [woonplaats] te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] doorbouwt, tot een maximum van € 20.000,-,
5.2.
gelast [geïntimeerde] dat al hetgeen reeds gebouwd is of nog gebouwd zal worden, wordt
afgebroken binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de delen van de erker of voorbereidingen hiervan nog aanwezig zijn, tot een maximum van € 20.000,-,
5.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 882,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk
€ 131.- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover [geïntimeerde] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis deze nakosten heeft voldaan,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.8
Het vonnis is op 15 juni 2011 aan [geïntimeerde] betekend. [geïntimeerde] heeft op 8 juli 2011
verzet tegen het vonnis aangetekend.
2.9
[geïntimeerde] was op 15 juni 2011 reeds begonnen met de bouw van de erker. [geïntimeerde] kreeg
die dag via de deurwaarder te horen dat hij de bouw van de erker moest staken en de erker
moest afbreken tot en met de fundering. Door [appellanten] is voor het afbreken uitstel
verleend tot 28 juni 2011 15:00 uur, in afwachting van een mogelijke schikking.
Toen overeenstemming uitbleef hebben [appellanten] de deurwaarder het bevel gegeven om op 28 juni te 15:00 uur te controleren of de fundering van de erker ook gesloopt was. [geïntimeerde] heeft daarop diezelfde middag het bouwbedrijf ingeschakeld om de restanten van de fundering te verwijderen, hetgeen diezelfde dag is gebeurd, op een deel van de fundering
na. Nadat de deurwaarder had geconstateerd dat een deel van de fundering in de grond was
achtergebleven hebben [appellanten] de incasso van de dwangsom aangezegd, welke
incasso is opgeschort tot de behandeling van het verzet op 20 september 2011.
3
Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
3.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen de op
24 februari 2011 gesloten overeenkomst na te komen, de bouwwerkzaamheden aan de erker te staken en hetgeen reeds gebouwd was af te breken op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2
Nadat de voorzieningenrechter de vordering bij verstekvonnis van 15 juni 2011 had toegewezen, is [geïntimeerde] in verzet gekomen. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd om
[appellanten] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 14.534,00 wegens het onrechtmatig executeren van het verstekvonnis.
3.3
Bij vonnis van 12 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant 1] alsnog afgewezen. Daartoe heeft zij het volgende overwogen.
De toezegging die [geïntimeerde] op 24 februari 2011 heeft gedaan, moet worden gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling, niet als een overeenkomst. Voor zover de vordering van
[appellanten] strekt tot nakoming van die toezegging is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat aan die toezegging rechtsgevolgen moeten worden verbonden, nu [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij deze toezegging heeft gedaan in een emotionele toestand, als gevolg van stress van de procedure bij de bestuursrechter en persoonlijke (gezondheids)klachten. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mochten [appellanten] er daarom niet op vertrouwen dat [geïntimeerde] niet op deze toezegging terug zou komen. Het kort geding leent zich niet voor verdere bewijslevering.
3.4
Ook de vordering van [geïntimeerde] is door de voorzieningenrechter afgewezen. Zij heeft overwogen dat toewijzing van een zodanige vordering een restitutierisico meebrengt en dat [geïntimeerde] bovendien geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit het spoedeisend belang bij zijn vordering blijkt.
4
Bespreking van de grieven
4.1
Tegen de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] zijn geen grieven gericht, zodat in dit hoger beroep nog slechts de vorderingen van [appellant 1] (in oorspronkelijke conventie) ter beoordeling voorliggen.
4.2
[appellant 1] heeft zijn vorderingen bij dagvaarding  in hoger beroep gewijzigd. [geïntimeerde] heeft tegen die wijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vorderingen van [appellant 1] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
4.3
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een (vaststellings)overeenkomst tussen partijen.
Grief 2
is gericht tegen het voorlopig oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan de door [geïntimeerde] gedane toezegging rechtsgevolgen moeten worden verbonden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.4
Het hof onderschrijft het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een (vaststellings)overeenkomst. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling die tot stand wordt gebracht door twee of meer partijen. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is. [geïntimeerde] heeft in het kader van een door [appellanten] tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tytsjeksteradiel aanhangig gemaakte beroepsprocedure, tegenover de bestuursrechter verklaard als hiervoor in rechtsoverweging 2.4 is weergegeven. Enkele dagen later heeft [geïntimeerde] de bestuursrechter bericht dat hij voornoemde verklaring introk. Uit niets blijkt dat het hier een meerzijdige, mede door [appellant 1] tot stand gebrachte rechtshandeling betrof. Integendeel, zoals [appellant 1] ook zelf in zijn memorie van grieven sub 25 benadrukt heeft [geïntimeerde]
uit zichzelf
verklaard dat hij zou afzien van de erker. Ook voert [appellant 1] zelf in zijn memorie van grieven aan dat het geen voorstel van hem of de bestuursrechter was. Weliswaar heeft [appellant 1] betoogd dat tegenover de toezegging van [geïntimeerde] stond dat [appellant 1] het beroep zou intrekken en geen aanspraak zou maken op een vergoeding van de proceskosten, maar dat kan niet als een tegenprestatie worden gezien, nu bij intrekking van de bouwvergunning het belang aan het beroep hoe dan ook kwam te ontvallen en de proceskosten niet ten laste van [geïntimeerde] zouden komen, nu hij immers niet als partij in de procedure bij de bestuursrechter was betrokken. Aan de eerst bij memorie van grieven door [appellant 1] ingenomen, gekunstelde, stelling dat het hier wel degelijk een tegenprestatie betrof omdat de gemeente een eventueel aan [appellant 1] toekomende proceskostenveroordeling op [geïntimeerde] had kunnen verhalen, gaat het hof voorbij, nu op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat zich dat deze afspraak destijds ook met [geïntimeerde] is gemaakt.
4.5
[geïntimeerde] heeft benadrukt dat hij de toezegging in een emotionele bui heeft gedaan, zoals hij ter zitting van de bestuursrechter reeds heeft aangegeven en dat zijn wil niet met zijn verklaring overeen stemde. Nadat de emoties eenmaal tot bedaren waren gekomen, heeft hij de bestuursrechter enige dagen later bericht dat hij zijn verklaring introk. [appellant 1] heeft zich - subsidiair op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] gehouden moet worden aan zijn op 24 februari 2011 gedane toezegging en dat hij daarop niet enkele dagen later had mogen terugkomen. [appellant 1] betwist in dat verband dat [geïntimeerde] de toezegging in een emotionele bui en onder invloed van stress heeft gedaan. Hij stelt zich op het standpunt dat hij gerechtvaardigd op de toezegging mocht vertrouwen en dat [geïntimeerde] hem niet kan tegenwerpen dat zijn wil niet met zijn verklaring overeenstemde (art. 3:35 BW).
4.6
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van de bestuursrechter genoegzaam dat [geïntimeerde] onder invloed van stress verkeerde. [geïntimeerde] gaf ter zitting aan dat hij behoefte had aan overleg met zijn echtgenote. Toen bleek dat hij haar niet telefonisch kon bereiken, nam hij desalniettemin een besluit waarbij hij aangaf daartoe te komen omdat de zaak hem slapeloze nachten bezorgde. Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht [appellant 1] er in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs op vertrouwen dat de wil van [geïntimeerde] daadwerkelijk overeenstemde met zijn verklaring en dat hij zijn toezegging gestand zou doen. Dat [appellant 1] daarin ook niet veel vertrouwen had, blijkt overigens wel uit de omstandigheid dat hij de bestuursrechter ter zitting liet weten het niet voldoende te achten dat de toezegging van [geïntimeerde] in het proces-verbaal werd vastgelegd, maar dat hij het wenselijk achtte dat [geïntimeerde] de gemeente schriftelijk zou verzoeken de vergunning in te trekken. Eerst daarna zou [appellanten] het beroep intrekken.
4.7
Nu het naar het voorlopig oordeel van het hof voorshands niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot toewijzing van de vorderingen van [appellant 1] zou komen en dit kort geding zich niet leent voor (nadere) bewijslevering, zal het hof de vorderingen van
afwijzen.
4.8
De grieven falen.
Slotsom
4.9
[appellant 2] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.
Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van
12 oktober 2011, dat aan dit hoger beroep is onderworpen voor zover dat in conventie is gewezen, zal worden bekrachtigd. [appellant 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] wat het geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]€ 894,- (1 pt, tarief II).
5
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant 2] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden van
12 oktober 2011 voor zover dat onderworpen is aan dit hoger beroep;
veroordeelt [appellant 1] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 284,- aan verschotten en op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 februari 2014.