ECLI:NL:GHARL:2013:4964
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.477
(zaaknummer rechtbank Utrecht 295869)
arrest van de tweede kamer van 9 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] Natuursteen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. W.H. Lindhout,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Amersfoort,
zetelend te Amersfoort,
geïntimeerde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. P.M. van Oordt.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 januari 2011 (in het incident), 4 mei 2011 en 16 november 2011 die de rechtbank Utrecht tussen [appellant] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en de gemeente als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] heeft bij exploot van 22 december 2011 de gemeente aangezegd van het vonnis van 26 januari 2011 (in het incident) en het vonnis van 16 november 2011 (eindvonnis in de hoofdzaak) in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijftien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en (deels nieuwe) producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
alsnog de rechtbank Utrecht onbevoegd zal verklaren van het geschil kennis te nemen en de gemeente in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vorderingen zal afwijzen;
de vorderingen van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen door:
a. de gemeente te veroordelen aan [appellant] te betalen de opslagkosten vanaf 1 oktober 2009 tot 1 april 2011 van € 3.136,15 (€ 190,90 + € 2.945,25) en de opslagkosten vanaf 1 april 2011 van € 37,75 per week;
b. de gemeente te veroordelen aan [appellant] te betalen de resterende koopsom van € 9.795,72, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 26 januari 2010 tot aan de dag van voldoening;
de gemeente zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan de gemeente heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van voldoening;
de gemeente zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- (zonder betekening) respectievelijk € 199,- (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten wanneer de gemeente niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest heeft betaald.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft de gemeente verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4
Ter zitting van 3 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. M. Knoops. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. [NAAM]hof de producties 50 tot en met 52 gezonden. Het hof heeft aan mr. [NAAM]producties.
2.5
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden eindvonnis, behoudens de vaststelling in 2.1 dat op de overeenkomst de algemene inkoopvoorwaarden leveringen van de gemeente (versie 1 mei 2003) van toepassing zijn, nu [appellant] dat in haar eerste grief bestrijdt. Daarop wordt hieronder nader ingegaan.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In eerste aanleg heeft de gemeente in conventie de veroordeling van [appellant] gevorderd  tot (i) terugbetaling van de door de gemeente aan [appellant] gedane deelbetaling van € 55.509,10,  (ii) betaling van de contractuele boete van € 783,66, (iii) betaling van schadevergoeding van
€ 73.026,61, telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, (iv) betaling van de schade die de gemeente lijdt tengevolge van de ontbinding van de overeenkomst, nader op te maken bij staat, (v) verwijdering van de vijverelementen die op het bouwterrein van de gemeente staan, op straffe van (verbeurte van) een dwangsom van € 1.000,- per dag, (vi) betaling van de beslagkosten en (vii) betaling van buitengerechtelijke incassokosten, (viii) gedingkosten en nakosten, telkens met de wettelijke handelsrente daarover.
De rechtbank heeft de vorderingen (i), (ii), (iii), (vi) en (viii) van de gemeente toegewezen, de overige vorderingen heeft zij afgewezen. De gemeente heeft tegen de afwijzing van die vorderingen geen hoger beroep ingesteld.
In reconventie heeft [appellant] gevorderd de betaling door de gemeente van de opslagkosten vanaf 1 oktober 2009, de restant koopsom van € 9.795,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, een verklaring voor recht dat het door de gemeente ten laste van [appellant] op 22 oktober 2010 onder de ABN Amro gelegde conservatoir beslag onrechtmatig is en dat de gemeente is gehouden tot vergoeding van de dientengevolge door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de gemeente in de gedingkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.
4.2
[appellant] komt met haar grieven op tegen de toewijzing van de vorderingen van de gemeente in conventie en tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie. De gemeente heeft tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie geen incidenteel appel ingesteld, zodat die vorderingen niet aan de orde zijn in dit hoger beroep.
4.3
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een aantal natuurstenen vijverelementen. Omdat bij aflevering op het werk op 14 januari 2010 de daar aanwezige vijverelementen, evenals een deel van de bij [appellant] nog in opslag aanwezige elementen beschadigd bleken, heeft de gemeente de overeenkomst bij brief van 26 januari 2010 ontbonden. De in eerste aanleg toegewezen vorderingen zijn op die ontbinding gebaseerd. De door [appellant] tegen de vorderingen gevoerde verweren zijn door de rechtbank verworpen. Daartegen richten zich de door [appellant] geformuleerde grieven 2 tot en met 11. De grieven 12 en 13 richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Grief 14 richt zich tegen de
proceskostenveroordeling en grief 15 is een algemene grief, die geen zelfstandige betekenis heeft.
4.4
Grief 1 is gericht tegen het vonnis in het incident, waarbij de rechtbank Utrecht zich -in de visie van [appellant] ten onrechte- bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft haar bevoegdheid gebaseerd op artikel 19.1 van de door de gemeente gehanteerde algemene inkoopvoorwaarden, die de rechtbank op de overeenkomst van partijen van toepassing heeft geacht.
Het hof oordeelt als volgt. Op 6 april 2009 heeft de gemeente een offerteaanvraag gestuurd aan [appellant], waarbij zij heeft verwezen naar haar algemene inkoopvoorwaarden leveringen (versie 1 mei 2003). Die voorwaarden zijn met de offerteaanvraag meegestuurd. [appellant] heeft haar uitgebrachte offerte aan de gemeente gestuurd bij e-mail van 16 april 2009, waarbij zij op haar beurt naar haar algemene voorwaarden verwijst. Vervolgens heeft de gemeente in de door haar aan [appellant] gestuurde opdrachtbevestiging van 29 april 2009, verwezen naar de “algemene inkoopvoorwaarden, versie 23 juni 2004”. Vast staat dat de voorwaarden van 23 juni 2004 algemene inkoopvoorwaarden voor
diensten
betreffen (dus niet leveringen) en daarom niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn. Dat, zoals [appellant] betoogt, de gemeente met de verwijzing naar die laatste voorwaarden de wil heeft geuit om niet meer te willen contracteren onder toepasselijkheid van de eerder toegezonden voorwaarden, volgt daaruit niet. De gemeente heeft aangegeven dat het slechts een verschrijving betreft in de datum, er had moeten staan 1 mei 2003 in plaats van 23 juni 2004. De gemeente heeft met de opdrachtbevestiging ook geen andere voorwaarden meegestuurd. Omdat [appellant] in haar offerte van 16 april 2009 slechts heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden, maar niet uitdrukkelijk de in de aanvraag van de gemeente genoemde en met die aanvraag toegezonden algemene voorwaarden van de hand heeft gewezen, zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW de algemene voorwaarden van de gemeente op de overeenkomst van toepassing. Op grond van die voorwaarden was de rechtbank Utrecht bevoegd om van het geschil kennis te nemen, zodat grief 1 faalt.
4.5
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de gemeente de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Als meest verstrekkend verweer heeft [appellant] aangevoerd dat de gemeente haar rechten die voortvloeien uit de non-conformiteit van de vijverelementen heeft verspeeld, omdat de gemeente niet binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden, [appellant] daarvan in kennis heeft gesteld. Voor de beoordeling van dat verweer is van belang op welk tijdstip die termijn is aangevangen.
4.6
[appellant] betoogt dat voor de aanvang van de klachttermijn moet worden uitgegaan van 25 september 2009, toen [A], een onderaannemer van de gemeente, een aantal vijverelementen heeft geïnspecteerd. Anders dan [appellant] meent kan die inspectie van [A] niet gezien worden als een inspectie die namens of in opdracht van de gemeente is gedaan. Dat kan niet worden gelezen in de e-mail van 23 september 2009, die namens [A] aan [B] ([B]) van [appellant] is verstuurd. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat die inspectie zag op de kwaliteit van de geleverde vijverelementen. Naar de gemeente onweersproken heeft gesteld is [A] geen specialist in natuursteen, maar een onderaannemer die de vijverelementen met een mortel aan de vloer zou bevestigen en de voegen tussen de vijverelementen zou plaatsen. De conclusie is dan ook dat de inspectie op 25 september 2009 niet kan gelden als aanvang van de termijn binnen welke de gemeente haar klachten over de kwaliteit van de vijverelementen aan [appellant] moest kenbaar maken.
4.7
Voorts heeft [appellant] nog aangevoerd dat de klachttermijn een aanvang heeft genomen toen de gemeente eigenaar is geworden van de vijverelementen. Onder verwijzing naar het door haar aan de gemeente toegestuurde eigendomsbewijs van 4 november 2009 stelt [appellant] dat de gemeente eigenaar is geworden van de vijverelementen door de betaling (van 85% van de koopsom) op 4 december 2009. Daargelaten de vraag of op dat moment van eigendomsoverdracht kon worden gesproken -de gemeente betwist dat- overweegt het hof dat ook in het bevestigende geval de klachten van de gemeente op 14 januari 2010 als gedaan binnen bekwame tijd hebben te gelden. De stelling dat de klachttermijn in dit geval twee weken zou (moeten) zijn, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat zij door de in haar ogen lange klachttermijn nadeel lijdt en/of in een nadeligere positie is komen te verkeren dan wanneer de gemeente eerder -voor zover al mogelijk- had geklaagd, zodat aan het beroep van [appellant] op dit verweer wordt voorbijgegaan. Grief 3 faalt daarmee.
4.8
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de levering van de beschadigde vijverelementen. De gemeente mocht op grond van de overeenkomst gave elementen verwachten. Die heeft zij niet gekregen. Uit de e-mail van [B] van [appellant] aan [C] van de gemeente van 15 januari 2010 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de geconstateerde afwijkingen aan de elementen die de dag ervoor naar het werk waren getransporteerd ook waren aangetroffen op een gedeelte van de elementen dat nog in opslag stond. Ook in de visie van [appellant] waren van de in totaal 66 geleverde elementen slechts 25 “correct”, dat wil zeggen onbeschadigd, zo leidt het hof af uit de e-mail van 27 januari 2010 van [B] aan [C] (productie 9 bij inleidende dagvaarding). De beschadigingen betroffen beschadigingen aan één of twee kopzijden, dan wel beschadigingen aan de lange zijde. Dat het hier lichte beschadigingen zou betreffen, zoals [appellant] stelt, valt niet te rijmen met de mededeling van [B] in de laatstgenoemde e-mail, waarin hij meedeelt dat herstel onder meer diende plaats te vinden door slijpen, schuren en fijn boucharderen en waar nodig een nieuwe randafwerking te maken. Bovendien blijkt uit die e-mail dat in elk geval één hoekstuk volledig onbruikbaar was en opnieuw in China besteld moest worden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de beschadigingen zodanig waren, dat de vijverelementen op 14 januari 2010 niet aan de overeenkomst beantwoordden. De tekortkoming van de gemeente staat daarmee vast, zodat grief 2 faalt.
4.9
[appellant] stelt onder verwijzing naar de foto’s van de uiteindelijk door de gemeente verwerkte, door de firma [D] geleverde en door de gemeente geaccepteerde vijverelementen, dat die soortgelijke beschadigingen vertonen als de door [appellant] geleverde elementen. Voor zover [appellant] daarmee wil betogen dat die beschadigingen inherent zijn aan het soort natuursteen, faalt dat omdat het in dat geval op haar weg had gelegen de gemeente daarover vooraf in te lichten. Niet gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Bovendien zijn de stellingen van [appellant] met betrekking tot de kwaliteit van de door [D] geleverde vijverelementen niet relevant voor de vraag of de door [appellant] geleverde elementen aan de overeenkomst beantwoordden en maken die het antwoord op die vraag dus ook niet anders.
4.10
In de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden van de gemeente is in artikel 9.1 opgenomen dat de leverancier ingeval van aflevering van producten die niet aan de overeenkomst beantwoorden, zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is. Dat betekent dat [appellant] op 14 januari 2010 in verzuim was, zonder dat daarvoor een voorafgaande ingebrekestelling was vereist. Artikel 17 lid 1 van genoemde voorwaarden geeft aan in welke situaties de opdrachtgever de overeenkomst mag ontbinden. Artikel 17 lid 1 onder a beschrijft de situatie waarin de leverancier in verzuim is met de nakoming van een verplichting uit hoofde van de overeenkomst. Die situatie doet zich hier voor en daarop heeft de gemeente volgens de faxbrief van mr. [NAAM]26 januari 2010 -naast artikel 6:265 BW- de ontbinding gegrond. De stelling van [appellant] dat ontbinding op grond van de algemene voorwaarden alleen dan mogelijk is -zoals [appellant] in de toelichting op grief 4 betoogt- als nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk wordt, zoals beschreven in artikel 17 lid 1 onder b, is dan ook onjuist, daargelaten de vraag of die situatie zich hier voordoet. Grief 4 faalt. Hetzelfde geldt voor grief 5. Bij het verweer van [appellant] dat de artikelen 9 en 17 van de algemene voorwaarden buiten toepassing moeten worden gelaten omdat deze onredelijk bezwarend zijn, heeft zij immers geen belang omdat de gemeente de ontbinding, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde faxbrief, (mede) heeft gegrond op artikel 6:265 BW.
4.11
Het betoog van [appellant] dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, volgt het hof evenmin. Dat de tekortkoming gering en relatief gemakkelijk oplosbaar was, zoals [appellant] aanvoert, wordt weerlegd door de feiten. Zoals al overwogen waren van de 66 geleverde vijverelementen slechts 25 correct, dat wil zeggen onbeschadigd, ook in de visie van [appellant] (zie de hiervoor genoemde e-mail van [B] aan [C] van 27 januari 2010). Daarbij komt dat -zoals [B] in dezelfde mail aangeeft- herstel van de elementen een bewerkelijk procedé zou vergen, dat weliswaar minder tijd in beslag zou nemen dan levering van geheel nieuwe elementen, maar desalniettemin een behoorlijke tijd, waardoor het geheel een aanzienlijke vertraging zou oplopen. Onder die omstandigheden hoefde de gemeente dan ook geen genoegen te nemen met herstel van de geleverde elementen, maar stond het haar vrij de overeenkomst te ontbinden. Dat stond los van het daarnaast door partijen gevolgde
-informele- traject om tot een oplossing in der minne te komen. In dat kader hebben partijen op 8 februari 2010 een bespreking belegd, waarin de gemeente [appellant] de gelegenheid heeft gegeven te komen met een deugdelijk uitgewerkt plan van aanpak voor herstel van de beschadigde elementen. Een dergelijk plan heeft de gemeente nooit ontvangen. Voor de pleitzitting in hoger beroep heeft [appellant] een plan van aanpak overgelegd, gedateerd 12 februari 2010. Zij heeft desgevraagd verklaard dat plan nooit te hebben verstuurd aan de gemeente. Toen het door [appellant] toegezegde plan van aanpak uitbleef, heeft de gemeente het reeds ingezette traject om tot ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van de door haar geleden schade te komen, vervolgd, hetgeen heeft geleid tot deze procedure. De stelling van [appellant] dat de gemeente het plan van aanpak had moeten afwachten en dat -zo begrijpt het hof die stelling- daarmee het inroepen van de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, stuit af op de omstandigheid dat [appellant] het plan van aanpak van 12 februari 2010 nooit (althans niet eerder dan voor de pleitzitting in deze hoger beroep procedure) heeft doen toekomen aan de (advocaat [NAAM]) de gemeente, zodat het de gemeente vrij stond te doen wat zij heeft gedaan. Grief 6 faalt dus eveneens.
4.12
De omstandigheid dat de leverancier in China beschadigde elementen heeft geleverd komt voor rekening van [appellant], en betekent dus niet dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, zodat grief 7 evenmin slaagt.
4.13
De conclusie is dat de gemeente de overeenkomst terecht heeft ontbonden en dat om die reden het door haar reeds betaalde deel van de koopsom door [appellant] terugbetaald moet worden. Ook is [appellant] gehouden tot betaling van de op grond van artikel 9 lid 2 gevorderde boete. Daarmee faalt ook grief 8.
4.14
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de gemeente door de tekortkoming van [appellant] schade heeft geleden, welke [appellant] dient te vergoeden. De omvang en hoogte daarvan moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Een en ander brengt mee dat ook de grieven 9, 10 en 11 vergeefs zijn opgeworpen.
4.15
Grief 12 betreft de door [appellant] gevorderde opslagkosten. [appellant] stelt ook in hoger beroep niet op welke grond zij op die kosten aanspraak kan maken. Van een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst is niet gebleken, zodat die vordering terecht is afgewezen. Ook deze grief treft geen doel.
4.16
Het voorgaande brengt mee dat ten slotte ook de grieven 13, 14 en 15 falen.
5
Slotsom
5.1
Nu alle grieven falen worden de bestreden vonnissen bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
griffierecht		€ 4.713,-
salaris advocaat
€ 4.893,-
(3 punten x tarief IV)
Totaal
€ 9.606,-
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Utrecht van 26 januari 2011 en 16 november 2011,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 9.606,-,
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, D. Stoutjesdijk en I.E. van Wijland-Kalkman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.