ECLI:NL:GHAMS:2013:2218
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.112.796/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem	: 187796 / HA ZA 11-1123
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PURE FASHION WEAR B.V.,
gevestigd te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. R.E. Jonen te Haarlem,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
h.o.d.n. [Beverly Beethoven],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. E. van Ingen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
De partijen worden hierna Pure Fashion Wear en Beverly Beethoven genoemd. Beverly Beethoven wordt in voorkomende gevallen ook aangeduid als [geïntimeerde].
1.2
Pure Fashion Wear is bij dagvaarding van 29 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 juli 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Beverly Beethoven als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Pure Fashion Wear als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. Aan de dagvaarding zijn producties gehecht.
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, overeenkomstig de appeldagvaarding;
- memorie van antwoord, tevens incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.4
De advocaten van partijen hebben de zaak ter zitting van 8 mei 2013 bepleit aan de hand van pleitnotities, waarvan exemplaren zijn overgelegd.
1.5
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6
Pure Fashion Wear heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Beverly Beethoven zal afwijzen, en Beverly Beethoven, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van € 1.140,65 met rente en € 1.885,17 met rente, met veroordeling van Beverly Beethoven in de kosten van het geding in beide instanties.
Beverly Beethoven heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen, doch uitsluitend voor zover het de in incidenteel appel aangevallen overwegingen betreft, en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van Pure Fashion Wear, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in principaal appel en in incidenteel appel.
Pure Fashion Wear heeft nog geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van Beverly Beethoven in de kosten daarvan, uitvoerbaar bij voorraad.
1.7
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
Beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
2.2
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1
Beverly Beethoven houdt zich bezig met de verkoop van modeproducten aan consumenten [te A]. Zij verkoopt onder meer winterjassen.
2.2.2
Voor verkoop in het winterseizoen 2010-2011 heeft Beverly Beethoven in februari 2010 winterjassen van het merk Jacky Luxury besteld bij Pure Fashion Wear. Pure Fashion Wear heeft de bestelling geaccepteerd bij orderbevestiging van
11 februari 2010. Onder "leverperiode" staat met de hand ingevuld: "juni/augustus".
Op de orderbevestiging is geen verwijzing naar de "MODINT-Voorwaarden" opgenomen.
2.2.3
In mei 2010 heeft Pure Fashion Wear een nieuwe orderbevestiging voor de
Jacky Luxury jassen aan Beverly Beethoven gestuurd, met daarop ingevuld onder leverperiode "augustus t/m september". Op deze orderbevestiging staat vermeld:
"Van toepassing zijn de MODINT-Voorwaarden (...)".
2.2.4
In augustus 2010 heeft Pure Fashion Wear alle voor het seizoen 2010/2011 voor haar geproduceerde Jacky Luxury jassen afgekeurd. Zij heeft een nieuwe order geplaatst bij een andere fabriek. Pure Fashion Wear heeft alle klanten die bij haar Jacky Luxury jassen hadden besteld, telefonisch benaderd met de mededeling dat op zijn vroegst eind september of oktober 2010 zou kunnen worden geleverd en dat onzeker was of volledig zou kunnen worden geleverd, en hun de vraag voorgelegd of de klant, gelet daarop, nog prijs stelde op levering of liever tot annulering overging.
Bij brief van 11 september 2010 (abusievelijk gedateerd 11 september 2011) heeft Beverly Beethoven aan Pure Fashion Wear onder meer bericht:
"Naar aanleiding van het telefoongesprek van afgelopen week d.d. 08 september 2010 waar (...)
Pure Fashion Wear ons bedrijf Beverly Beethoven informeerde over de levering van de Jacky jassen. (…)
Allereerst zijn wij als Beverly Beethoven ontzettend teleurgesteld in het feit dat de georderde jassen niet geleverd zijn en deze ook voorlopig niet geleverd kunnen worden.
Voor de duidelijkheid wil ik stellen dat de order door Beverly Beethoven ruim op tijd bij Pure Fashion Wear is geplaatst, en dat wij hier ook van jullie een bevestiging over hebben ontvangen (post
d.d. 20 mei 2010). Op deze order staat plotseling levering augustus-september 2010 (eenzijdig door jullie gewijzigd, zonder opgaaf van reden). (...)
Wanneer de door ons bestelde jassen nu wel definitief geleverd gaan worden verneem ik dit graag schriftelijk van jullie voor eind van deze week, uiterlijk 17 september 2010. (…)
Tevens verlang ik van jullie een voorstel omtrent de betalingen en een extra korting op de levering van deze Jacky Luxury jassen, want het verkoopseizoen bedraagt nog maar maximaal 5 weken na binnenkomst i.p.v. 13-15 weken, wanneer de jassen geleverd worden pas eind oktober. (…)
Ik verwacht van U een acceptabele oplossing omtrent dit probleem, met een bijpassende financiele compensatie."
2.2.5
Bij brief van 17 september 2010 heeft Pure Fashion Wear aan Beverly Beethoven onder meer bericht:
"Wij hebben met geen van onze klanten een kortingspercentage of terugstuur garantie afgesproken omdat wij door de grote aanvraag bij ons voor de jassen er zeker van zijn dat de jassen dit winterseizoen weer een hype worden. (...)
Wij zullen dan ook de 10%korting op de order dit seizoen weer toepassen die we andere klanten niet geven."
2.2.6
Op 18, 23 en 30 november 2010 en 1 december 2010 heeft Pure Fashion Wear een aantal Jacky Luxury jassen aan Beverly Beethoven geleverd.
2.2.7
Bij brief van 23 mei 2011 heeft een rechtsbijstandsverlener namens Beverly Beethoven een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht ter zake van de overeenkomst van februari 2010, voor zover die betrekking heeft op niet of onjuist geleverde goederen, en Pure Fashion Wear gesommeerd schadevergoeding te betalen.
2.2.8
Op 24 oktober 2011 heeft Beverly Beethoven ten laste van Pure Fashion Wear derdenbeslag laten leggen onder ABN Amro Bank N.V.
2.3
In dit geding heeft Beverly Beethoven in eerste aanleg, na eisvermeerdering, in conventie - samengevat weergegeven - betaling gevorderd van € 151.852,45, met rente, stellende dat zij schade heeft geleden, te begroten op dat bedrag, doordat Pure Fashion Wear toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van februari 2010.
Pure Fashion Wear heeft in reconventie - samengevat weergegeven - gevorderd:
A. een verklaring voor recht die in hoger beroep niet meer van belang is;
B. betaling van € 1.140,65, met rente, stellende dat Beverly Beethoven ten onrechte een korting van 15% op het door Pure Fashion Wear aan haar gefactureerde bedrag heeft toegepast, hoewel slechts een korting van 10% was overeengekomen; en
C. betaling van € 1.885,17, stellende dat Beverly Beethoven dit bedrag verschuldigd is wegens annulering van een order voor het zomerseizoen van 2011.
2.4
De rechtbank heeft in conventie de vordering toegewezen tot € 15.011,15, met rente, en voor het overige afgewezen, de proceskosten gecompenseerd, en in reconventie de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Pure Fashion Wear in de proceskosten.
Het principaal appel is gericht tegen de toewijzing in conventie, de afwijzing van de vorderingen sub B en C in reconventie en de beslissingen over de proceskosten.
Het incidenteel appel is gericht tegen enige overwegingen in het bestreden vonnis.
2.5
Pure Fashion Wear heeft een beroep gedaan op algemene voorwaarden getiteld MODINT-Voorwaarden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de MODINT-Voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst van februari 2010. Hiertegen is grief 1 van Pure Fashion Wear gericht.
Bij de toelichting op deze grief heeft Pure Fashion Wear een beroep gedaan op een orderbevestiging van 23 januari 2009, betrekking hebbende op aan Beverly Beethoven verkochte jassen voor het winterseizoen 2009/2010.
Deze orderbevestiging bevat een lijst van bestelde artikelen, met artikelcode, kleur, maat en prijs, een handtekening van [geïntimeerde] en de volgende tekst:
"Lid MODINT. Van toepassing zijn de MODINT-Voorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Midden-Nederland onder nummer 30083930, die u op aanvraag worden toegezonden.
Ondergetekende verklaart hierbij heden een exemplaar van de MODINT-Voorwaarden in ontvangst te hebben genomen en aanvaardt de toepasselijkheid van onze voorwaarden op alle leveringen van leverancier."
2.6
Naar het oordeel van het hof mocht Beverly Beethoven deze tekst redelijkerwijs aldus opvatten dat de toepasselijkheid van de MODINT-Voorwaarden werd overeengekomen voor alle leveringen die op de orderbevestiging van 23 januari 2009 werden gespecificeerd en behoefde zij op grond van deze enkele tekst dus redelijkerwijs niet te begrijpen dat de toepasselijkheid van de MODINT-Voorwaarden ook werd overeengekomen voor bestellingen die zij mogelijkerwijs in de toekomst bij
Pure Fashion Wear zou doen. Pure Fashion Wear moest redelijkerwijs begrijpen dat Beverly Beethoven voornoemde beperkte betekenis aan deze tekst zou toekennen.
Een gebruiker van algemene voorwaarden kan immers van tijd tot tijd andere algemene voorwaarden gaan gebruiken of afzien van het verdere gebruik van algemene voorwaarden. Voorts mocht Beverly Beethoven betekenis toekennen aan de omstandigheid dat op de orderbevestiging van 11 februari 2010 een verwijzing naar de MODINT-Voorwaarden ontbrak. Daarom kan op grond van de enkele tekst op de orderbevestiging van 23 januari 2009 niet worden aangenomen dat de MODINT-Voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst van februari 2010. Dit is niet anders, indien een exemplaar van de MODINT/Voorwaarden in januari 2009 aan Beverly Beethoven ter hand is gesteld.
De enkele omstandigheid dat de orderbevestiging van mei 2010 een verwijzing naar MODINT-Voorwaarden bevat en dat Beverly Beethoven daartegen niet heeft geprotesteerd, brengt niet mee dat aangenomen zou moeten worden dat in mei 2010 de toepasselijkheid van deze voorwaarden alsnog is overeengekomen.
Een andere grond om de toepasselijkheid van de MODINT-Voorwaarden op de overeenkomst van februari 2010 te kunnen aannemen is in hoger beroep niet gesteld of gebleken. De grief faalt daarom.
2.7
Grief 2 is gericht tegen rov. 2.4 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank een juridische kwalificatie heeft gegeven aan de hiervoor in rov. 2.2.4 en 2.2.5 weergegeven feiten. Ook Beverly Beethoven heeft blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg een andere kwalificatie van die feiten bepleit dan de rechtbank heeft aangenomen: zij heeft betoogd nooit enige wijziging van de overeenkomst van februari 2010 te hebben aanvaard en slechts in het kader van haar schadebeperkingsplicht jassen te hebben afgenomen. Wegens de devolutieve werking van het hoger beroep is ook dit betoog van Beverly Beethoven van belang.
2.8
Het hof overweegt dat Beverly Beethoven uit de hiervoor in rov. 2.2.4 bedoelde telefonische mededeling van Pure Fashion Wear over vertraging en onzekerheid ten aanzien van de levering moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis om tijdig de juiste jassen te leveren zou tekortschieten. Daarbij is van belang dat de bestelde jassen, naar Pure Fashion Wear wist, bedoeld waren voor de verkoop ten behoeve van het winterseizoen 2010/2011, en dat verdere vertraging in de levering mee zou brengen dat die bedoeling niet of slechts zeer gedeeltelijk zou kunnen worden bereikt. Voorts is van belang dat de telefonische mededeling ook inhield dat niet zeker was dat Pure Fashion Wear volledig volgens de overeenkomst zou kunnen leveren.
Daarom is bij die mededeling aan Beverly Beethoven het verzuim van
Pure Fashion Wear zonder ingebrekestelling ingetreden.
2.9
Beverly Beethoven had naar aanleiding van de hiervoor bedoelde telefonische mededeling rechtens niet slechts de keuze tussen annuleren en akkoord gaan met een nieuwe overeenkomst. Zij mocht Pure Fashion Wear ook houden aan haar verplichtingen uit de oorspronkelijke overeenkomst van februari 2010. Mede gelet daarop mocht Pure Fashion Wear de schriftelijke reactie van Beverly Beethoven van 11 september 2010 redelijkerwijs niet opvatten als de aanvaarding van een nadere overeenkomst, met prijsgeven door Beverly Beethoven van haar rechten uit de oorspronkelijke overeenkomst. Pure Fashion Wear moest begrijpen dat
Beverly Beethoven weliswaar geïnteresseerd was om jassen af te nemen die
Pure Fashion Wear zou blijken nog te kunnen leveren, maar dat zij deze interesse slechts had omdat zij hoopte zo de schade te kunnen beperken die zij door de tekortkoming van Pure Fashion Wear leed.
2.10
Het voorgaande brengt mee dat grief 2 doel mist.
2.11
De grieven 3 en 4 strekken ten betoge dat Pure Fashion Wear in november 2010 meer jassen aan Beverly Beethoven had kunnen leveren dan de 106 jassen die
Beverly Beethoven heeft afgenomen, dat Beverly Beethoven Pure Fashion Wear niet in gebreke heeft gesteld met betrekking tot het aantal geleverde jassen en dat zij ter zake daarvan ook niet tijdig heeft geprotesteerd.
2.12
Nu ten aanzien van het tijdig leveren van de juiste jassen het verzuim van
Pure Fashion Wear al zonder ingebrekestelling was ingetreden bij de telefonische mededeling eind augustus of begin september, was er ten aanzien van die verplichting daarna geen ingebrekestelling meer nodig.
Evenmin is ten aanzien van die verplichting een tijdig protest nodig. Het in
art. 6:89 BW bedoelde protest en de in art. 7:23 BW bedoelde kennisgeving hebben immers betrekking op ondeugdelijke nakoming en niet op het uitblijven van tijdige nakoming. De schadevorderingen die in hoger beroep nog aan de orde zijn, hebben overigens geen betrekking op de omstandigheid dat Pure Fashion Wear andere jassen heeft geleverd dan was overeengekomen, maar slechts op de omstandigheid dat zij minder jassen heeft geleverd dan was overeengekomen en dat een deel van de jassen die geleverd zijn, volgens Beverly Beethoven ondeugdelijk waren.
Volledigheidshalve merkt het hof op dat Pure Fashion Wear terecht niet heeft betoogd dat Beverly Beethoven uit hoofde van haar schadebeperkingsplicht gehouden was meer jassen af te nemen dan zij heeft afgenomen.
De grieven hebben dus geen succes.
2.13
Een door de rechtbank toegewezen schadepost bedraagt € 12.252,50, berekend als volgt. Pure Fashion Wear heeft 41 of 42 minder jassen geleverd dan was overeengekomen, hetgeen de rechtbank heeft gemiddeld tot 41,5 jassen. Per niet geleverde jas heeft Beverly Beethoven een schade van € 295,00 geleden, berekend als de gemiddelde verkoopprijs, verminderd met de gemiddelde inkoopprijs, aldus de rechtbank.
2.14
Grief 5 is gericht tegen de schadebegroting van € 295,00 per niet geleverde jas.
Het hof dient de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Het hof is bij schadebegroting niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.
Bij gebrek aan betere aanknopingspunten verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat deze schadepost moet worden berekend als het verschil tussen de gemiddelde verkoopprijs en de gemiddele inkoopprijs van de bestelde jassen, vermenigvuldigd met het aantal niet geleverde jassen (waarbij jassen die niet besteld waren, maar wel zijn afgenomen, tellen als een geleverde jas).
Pure Fashion Wear heeft niet voldoende duidelijk betwist dat € 295,00 het verschil is tussen de gemiddelde verkoopprijs en de gemiddele inkoopprijs van de bestelde jassen. Zij heeft weliswaar erop gewezen dat deze marge bij de verschillende bestelde typen jassen verschillend is, maar dat is onvoldoende reden om van deze berekeningswijze af te wijken. Hierbij is van belang dat Pure Fashion Wear geen alternatieve berekening heeft gepresenteerd waarin beter wordt gespecificeerd welke jassen niet zijn geleverd en welke jassen Beverly Beethoven in het kader van haar schadebeperkingsplicht jassen heeft afgenomen, hoewel zij die niet had besteld. De stelling van Pure Fashion Wear dat Beverly Beethoven inkoopprijzen exclusief btw heeft vergeleken met winkelprijzen inclusief btw, is zonder toelichting, die ontbreekt, voor het hof oncontroleerbaar. Daarom kan die stelling niet tot een andere schadebegroting leiden. Het hof verenigt zich dus met een schadebegroting van
€ 295,00 per jas. Bij deze begroting zijn kortingen verwerkt op de door Beverly Beethoven verdedigde wijze. Daarom is bij dit oordeel van belang dat grief 11 niet slaagt, zoals hierna zal worden gemotiveerd.
2.15
Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het aantal minder geleverde jassen moet worden gesteld op 41,5. Pure Fashion Wear stelt dat zij 41 minder jassen heeft geleverd en niet 42 minder jassen. Beverly Beethoven erkent dit. De grief slaagt derhalve. De schadepost moet worden begroot als:
41 x € 295,00 = € 12.095,00.
2.16
De rechtbank heeft aangenomen dat bij negen van de geleverde jassen de stof rondom bepaalde stukjes leer verkleurd is geraakt, nadat deze jassen nat waren geworden in de regen. Deze negen jassen zijn daardoor onverkoopbaar geworden. Beverly Beethoven heeft uit dien hoofde schade geleden van € 1.739,55, verminderd met een korting van € 261,00, aldus de rechtbank. Grief 7 is gericht tegen de toewijzing van deze schadepost.
2.17
Uit rov. 2.15 van het bestreden vonnis, gelezen in samenhang met het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, kan het hof niet afleiden dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis die meebrengt dat de toewijzing van deze schadepost reeds op die grond in stand moet blijven. Het hof leest die stukken zo dat Pure Fashion Wear in eerste aanleg niet het recht heeft prijsgegeven om in hoger beroep te betogen dat de hier bedoelde ondeugdelijkheid niet of niet geheel bestaat en dat er niet over is geklaagd.
Pure Fashion Wear heeft bij de toelichting op grief 7 onder meer het verweer gevoerd dat Beverly Beethoven niet eerder dan op de comparitie van partijen heeft geklaagd over de verkleurde stof rond de stukjes leer. Daarom lag het op de weg van
Beverly Beethoven om gemotiveerd te stellen dat en op welk moment zij hierover eerder heeft geklaagd. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij herhaaldelijk telefonisch hierover heeft geklaagd, maar niet gespecificeerd wanneer zij dit zou hebben gedaan en op dit punt ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan (het aanbod om de jassen te tonen houdt een zodanig bewijsaanbod niet in). Terecht is niet gesteld dat de klachten die Beverly Beethoven op de comparitie van partijen in eerste aanleg hierover heeft geuit, als tijdig moeten worden aangemerkt. Daarom zal het hof aannemen dat niet tijdig hierover is geklaagd. Deze schadepost moet daarom worden afgewezen. De grief is terecht voorgesteld.
2.18
De rechtbank heeft aangenomen dat de ritsen van 47 jassen stuk zijn gegaan, dat Beverly Beethoven tijdig daarover heeft geklaagd en dat zij in dat verband kosten heeft moeten maken. Op die grond heeft de rechtbank een schadepost van € 1.290,00 toegewezen. Hiertegen is grief 8 gericht.
2.19
Pure Fashion Wear heeft in dit kader een beroep op de MODINT-Voorwaarden gedaan. Zoals hiervoor bij de behandeling van grief 1 is overwogen, kan niet worden aangenomen dat de toepasselijkheid daarvan op de overeenkomst van februari 2010 is overeengekomen. Dit beroep faalt daarom.
2.20
Partijen zijn het erover eens dat Beverly Beethoven één jas retour heeft gezonden, dat Pure Fashion Wear die retourzending heeft geweigerd omdat die niet vooraf was aangemeld, dat Beverly Beethoven hierover vervolgens telefonisch contact heeft opgenomen en dat zij daarna de jas niet alsnog heeft aangemeld.
2.21
Het hof laat in het midden of Beverly Beethoven contractueel gebonden was aan de door Pure Fashion Wear gehanteerde regeling dat retourzendingen slechts in behandeling worden genomen indien zij vooraf zijn aangemeld. Ook indien die contractuele gebondenheid moet worden aangenomen, geldt dat de hiervoor weergegeven gang van zaken voldoende is om aan te nemen dat Beverly Beethoven tijdig en rechtsgeldig heeft geklaagd over het gestelde gebrek dat de retour gezonden jas een kapotte rits had. Bovendien mocht Pure Fashion Wear in redelijkheid na het telefonische contact de klacht niet als afgedaan beschouwen zolang de jas niet alsnog zou worden aangemeld op de door haar gewenste wijze. Na die gang van zaken lag het in redelijkheid op de weg van Pure Fashion Wear om de klacht te onderzoeken. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft Pure Fashion Wear het aan zichzelf te wijten dat zij het gestelde gebrek aan de retour gezonden jas niet heeft onderzocht en geldt haar betwisting van het gebrek daarom als onvoldoende gemotiveerd. Gelet op de prijzen die genoemd staan op de facturen die als productie 12 bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd, zal het hof de schade aan deze jas begroten op € 27,50 en dat bedrag toewijzen.
2.22
Het voorgaande neemt niet weg dat de plichten uit art. 6:98 BW en art. 7:23 BW voor Beverly Beethoven zijn blijven bestaan voor gestelde gebreken aan ritsen van andere jassen dan de retourgezonden jas. Pure Fashion Wear heeft het verweer gevoerd dat Beverly Beethoven over dergelijke gebreken niet heeft geklaagd. [geïntimeerde] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat zij, toen zij meer klachten over ritsen van jassen kreeg, zij opnieuw telefonisch contact heeft opgenomen, maar te horen heeft gekregen dat Pure Fashion Wear niets voor haar kon betekenen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat deze stelling niet is prijsgegeven met het betoog in de memorie van antwoord in reactie op grief 8, kan de stelling
Beverly Beethoven niet baten, nu zij niet heeft gespecificeerd wanneer zij opnieuw telefonisch contact heeft opgenomen en op dit punt ook geen bewijsaanbod heeft gedaan. Daarom zal deze schadepost voor het overige worden afgewezen. De grief slaagt dus gedeeltelijk.
2.23
Grief 9 kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
2.24
Grief 10 is gericht tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg in conventie. De grief mist doel. Pure Fashion Wear heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat Beverly Beethoven opzettelijk een zo hoog mogelijke vordering heeft ingesteld met het doel Pure Fashion Wear op zo hoog mogelijke proceskosten te jagen. Ook heeft Pure Fashion Wear geen specifiek bewijsaanbod op dit punt gedaan. Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat Beverly Beethoven in eerste aanleg in conventie op voldoende punten in het gelijk is gesteld om een proceskostencompensatie te rechtvaardigen. Ook in hoger beroep blijft een voldoende deel van de vordering toewijsbaar om te rechtvaardigen dat de proceskostencompensatie in eerste aanleg in stand blijft.
2.25
Grief 11 heeft betrekking op de korting van 10% die in de hiervoor in rov. 2.2.5 bedoelde brief van 17 september 2010 wordt genoemd. Partijen verschillen van mening over de vraag waarover deze korting dient te worden berekend.
Hierbij is van belang dat op de orderbevestiging van 11 februari 2010 de afgedrukte tekst "15 dagen netto" onder "betalingsvoorwaarden" met de hand is doorgestreept en dat daarbij is aangetekend: "10 d. 5%". Onbetwist staat vast dat dit betekent dat partijen zijn overeengekomen dat de prijzen met 5% zouden worden verlaagd, indien binnen tien dagen zou worden betaald. Pure Fashion Wear heeft betoogd dat overeengekomen is dat de in de brief van 17 september 2010 genoemde korting van 10% in de plaats komt van de op de orderbevestiging van 11 februari 2010 aangetekende betalingskorting van 5%. Beverly Beethoven heeft betoogd dat de korting van 10% moet worden berekend over de prijzen van de jassen na aftrek van de betalingskorting van 5%. De rechtbank heeft de uitleg van Beverly Beethoven gevolgd. Daartegen is grief 11 gericht.
2.26
Vast staat dat de korting van 5% gezien moet worden als tegenprestatie van
Pure Fashion Wear tegenover de prestatie van Beverly Beethoven om snel te betalen. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mocht Beverly Beethoven redelijkerwijs aannemen dat de korting van 5% ook gold voor andere klanten van
Pure Fashion Wear die bereid waren snel te betalen. Daarom vormt de passage in de brief van 17 september 2010:
"Wij hebben met geen van onze klanten een kortingspercentage (...) afgesproken"
een aanwijzing dat de bij die brief bedoelde korting van 10% niet in de plaats kwam van de reeds eerder gegeven korting van 5%, maar daar bovenop kwam. Een tweede aanwijzing is dat de korting van 10% inderdaad een ander karakter heeft dan de korting van 5%. De korting van 10% was een tegemoetkoming wegens de ontstane leveringsproblemen. Bij brief van 11 september 2011 had Beverly Beethoven om een dergelijke tegemoetkoming gevraagd en de brief van 17 september 2010 was daarop een reactie. Daarom verenigt het hof zich met de door de rechtbank gegeven uitleg.
Na ontvangst van de brief van 17 september 2010 gold de extra korting van 10% als overeengekomen. Een latere bespreking waarin Pure Fashion Wear zou hebben gezegd dat de korting van 10% niet bovenop, maar in plaats van de korting van 5% kwam en dat daarmee de grens was bereikt, kan daaraan niet afdoen. Daarom passeert het hof het bewijsaanbod daarover van Pure Fashion Wear. Ook voor het overige heeft
Pure Fashion Wear bij dat bewijsaanbod onvoldoende concrete feiten en omstandigheden vermeld die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.
Ook de omstandigheden dat de facturen van november en december 2010 slechts een korting van 10% vermelden en geen korting van 5%, en dat Beverly Beethoven daartegen niet heeft geprotesteerd, maar zelf een aftrek van 15% bij haar betaling heeft afgetrokken, en niet heeft gereageerd op protest daartegen, zijn niet van invloed op de vraag hoe de overeengekomen korting moet worden uitgelegd.
De grief is tevergeefs voorgesteld.
2.27
Grief 12 is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot betaling van € 1.885,17 in verband met de order voor het zomerseizoen van 2011.
Voor zover de grief een beroep doet op de uitleg van de in september 2010 gegeven korting van 10%, deelt de grief het lot van grief 11. Voor het overige heeft
Pure Fashion Wear bij deze grief onvoldoende toegelicht waarom Beverly Beethoven niet bevoegd was de overeenkomst met betrekking tot het zomerseizoen van 2011 te ontbinden op de in de ontbindingsbrief van 11 april 2011 vermelde grond dat de bestelde goederen niet tijdig waren geleverd. De grief faalt dan ook.
2.28
Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de advocaat [NAAM]stellen van incidenteel appel niet is beoogd het dictum van het bestreden vonnis aan te tasten. Zij heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij in dit geval enig ander voldoende belang heeft bij bespreking van de incidentele grieven. Deze grieven kunnen daarom onbesproken blijven.
2.29
De slotsom luidt dat de grieven van Pure Fashion Wear gedeeltelijk slagen. Het bestreden vonnis dient gedeeltelijk te worden vernietigd. In het principaal appel zijn partijen over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan zullen worden gecompenseerd. Het incidenteel appel zal worden afgewezen. Dit komt Beverly Beethoven niet op een proceskostenveroordeling te staan, nu zij het incidenteel appel kennelijk heeft ingesteld ter voorkoming van onzekerheid over de vraag of haar desbetreffende betogen in hoger beroep van belang zouden blijken te zijn en dan aan de orde zouden komen. Het hof zal een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel dus achterwege laten.
3
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover Pure Fashion Wear daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld om aan Beverly Beethoven een bedrag te betalen van € 15.011,05, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Pure Fashion Wear om aan Beverly Beethoven een bedrag te betalen van
€ 12.122,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;
verklaart dit arrest, voor zover het deze veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incidenteel appel
wijst het incidenteel appel af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 2 juli 2013.