ECLI:NL:RBZWB:2014:1330
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13/5003 WAV
uitspraak van 27 februari 2014 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres]., te [plaatsnaam], eiseres,
gemachtigde: mr. J.C.P. van Kollenburg,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 24 juli 2013 (bestreden besluit) van de minister inzake het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 januari 2014. Namens eiseres is verschenen [naam persoon], bijgestaan door de gemachtigde. Eiseres bracht de volgende personen mee naar de zitting: [naam persoon] (projectleider) en [naam persoon] (uitvoerder). De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam persoon].
Overwegingen
1.
Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert een bouwbedrijf dat is gevestigd op het perceel [adres] te [plaatsnaam]. Uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 januari 2013 blijkt dat bij een controle op een bouwproject, met eiseres als hoofdaannemer, aan de[adres] te [plaatsnaam] op 12 september 2012 is geconstateerd dat twee personen, [naam persoon], met de Bulgaarse nationaliteit, en [naam persoon], met de Turkse nationaliteit, (hierna: de vreemdelingen) daar werkzaamheden verrichtten als ijzervlechters. Voor de vreemdelingen was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
Op grond van het boeterapport heeft de minister bij primair besluit van 18 april 2013 aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren van eiseres hiertegen ongegrond verklaard.
2.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat zij werkzaamheden heeft uitbesteed aan onderaannemer Betonstaalbedrijf [naam onderaannemer] uit [plaatsnaam] (hierna: [naam onderaannemer]). [naam onderaannemer] heeft de gemaakte afspraken met betrekking tot naleving van de Wav, zoals die waren neergelegd in de overeenkomst van onderaanneming, geschonden. De uitvoerder van eiseres was bij de aanvang van de werkzaamheden die dag niet aanwezig, omdat zijn aanwezigheid elders noodzakelijk was. De uitvoerder heeft gemiddeld drie werken tegelijkertijd onder zich. Later die dag was de uitvoerder wel aanwezig. De scherpe controle die (de uitvoerder van) eiseres verricht is in de praktijk het maximaal haalbare, zodat eiseres geen verwijt treft. Niet kan en mag worden verwacht dat eiseres 24 uur per dag controle uitoefent op elk project. Eiseres stelt dat zij er alles aan doet om de wettelijke bepalingen na te leven.
Aangezien de vreemdelingen ter plaatse werkzaamheden hebben verricht zonder toestemming van eiseres en zonder reële controlemogelijkheid is dit, mede gelet op het korte tijdsbestek waarin de werkzaamheden zijn verricht, niet althans in mindere mate aan eiseres te verwijten. Onverkort vasthouden aan de beleidsregels is in dat geval in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Voorts verzoekt eiseres tot matiging van de boete vanwege haar financiële situatie. Tot slot verzoekt eiseres een proceskostenvergoeding.
3.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
4.
Door eiseres wordt niet betwist dat sprake is van vreemdelingen in de zin van de Wav, waarvoor niet werd beschikt over de vereiste tewerkstellingsvergunningen. Daarmee staat vast dat sprake was van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Evenmin betwist eiseres dat zij aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van de Wav.
De minister was dan ook bevoegd om aan eiseres een boete op te leggen.
5.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister de beleidsregels vastgesteld. De beleidsregels zijn door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4427).
Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaar-heid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie onder meer de uitspraken van de AbRS van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632 en ECLI:NL:RVS:2013:2616).
6.
Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav worden nageleefd. In het beroepschrift en ter zitting is van de zijde van eiseres erkend dat deze verantwoordelijkheid bij haar lag. Eiseres heeft echter de identiteit van de vreemdelingen bij aanvang van de werkzaamheden op het bouwproject aan de [adres] te [plaatsnaam] niet zelf gecontroleerd. Derhalve heeft eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen.
Van de zijde van eiseres is verklaard dat de keuze is gemaakt om de uitvoerder van eiseres die dag niet aanwezig te laten zijn bij de aanvang van de werkzaamheden op het betreffende bouwproject, maar bij een oplevering op een ander project. De uitvoerder heeft gemiddeld drie werken tegelijkertijd onder zich. Later die dag was de uitvoerder wel aanwezig. Normaal gezien voert de uitvoerder van eiseres zelf een scherpe controle uit. In onderhavige situatie heeft eiseres ervoor gekozen om de controle over te laten aan [naam onderaannemer].
De rechtbank is van oordeel dat hier een bedrijfsmatige keuze is gemaakt, die ertoe leidt dat niet kan worden staande gehouden dat eiseres alles heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
De rechtbank ziet daarom in het door eiseres gestelde geen grond voor het oordeel dat in haar situatie sprake was van het ontbreken van verwijtbaarheid.
7.
Eiseres heeft onweersproken gesteld dat zij in de met onderaannemer [naam onderaannemer] gesloten overeenkomst onder meer het volgende is overeengekomen:
“NALEVEN WET ARBEID VREEMDELINGEN
Onder verwijzing naar paragraaf 6, lid 11 van de UAV 2012 wordt de aannemer geacht bekend te zijn met hetgeen in de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) bepaald is omtrent het verbod om vreemdelingen in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
De aannemer leeft de bepalingen van de Wav na, alsmede deze bestekbepaling. … De aannemer stelt mede namens de opdrachtgever de identiteit vast van alle op het werk aanwezige vreemdelingen als bedoeld in artikel 15 Wav en controleert de identiteitsbewijzen en de tewerkstellingsvergunningen van deze vreemdelingen op echtheid en geldigheid. …”
Hieruit concludeert de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 17 september 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BF0955), dat de verplichting tot het naleven van de Wav uitdrukkelijk in het bestek bij de overeenkomst met onderaannemer [naam onderaannemer] is opgenomen.
De  rechtbank acht in dit verband mede van belang dat [naam onderaannemer] een onderaannemer is met wie eiseres, zo is onbestreden gesteld, al jaren werkte en een vertrouwde relatie had. De uitvoerder van eiseres heeft ter zitting verklaard nooit anderen via [naam onderaannemer] te hebben gezien dan [naam onderaannemer] zelf en [naam persoon].
De rechtbank acht het aannemelijk dat [naam onderaannemer], zonder overleg en toestemming van eiseres en in afwijking van de met haar gemaakte afspraken, de vreemdelingen heeft ingeleend en werkzaamheden heeft laten verrichten.
Nu uit het voorgaande blijkt dat eiseres bij overeenkomst van onderaanneming met  [naam onderaannemer] uitdrukkelijk heeft bedongen dat door [naam onderaannemer] de bepalingen van de Wav worden nageleefd en [naam onderaannemer] op 12 september 2012, bij afwezigheid van de uitvoerder van eiseres vanwege een acceptabele reden, heeft nagelaten zelf de vereiste controles van de tewerkstellingsvergunningen in het kader van de Wav te verrichten, is er bij eiseres sprake van een verminderde verwijtbaarheid.
De rechtbank is daarom van oordeel dat de opgelegde boete dient te worden gematigd met 50%. Zij acht een boete van € 8.000,00 passend en geboden.
8.
Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de boete  wordt vastgesteld op € 8.000,00.
9.
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
10.
De rechtbank zal de minister veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,00 en een wegingsfactor 1). De kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen eveneens voor vergoeding in aanmerking, nu zij reeds tijdens de bezwaarprocedure om vergoeding van deze kosten heeft verzocht, zodat is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb. Deze kosten worden ook begroot op € 974,00, zijnde de kosten voor het indienen van een bezwaarschrift en het verschijnen bij de hoorzitting.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 318,00 aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.948,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Toekoen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A. de Rooij, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.