ECLI:NL:PHR:2014:102
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/05053
Mr. [NAAM]: 7 januari 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 16 juli 2012 wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 80 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Wouters, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. 	Het middel keert zich tegen de verwerping van een verweer dat ertoe strekt dat de resultaten van het binnentreden niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, omdat dat heeft plaatsgevonden zonder machtiging en zonder toestemming van de bewoner.
3.2	Art. 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) luidt als volgt:
‘Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.’
3.3	 Uit het arrest van het hof blijkt het volgende. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn na een melding dat zich op de zolderverdieping van een woning aan de [a-straat 1] te Zaamslag een hennepkwekerij bevond, naar de desbetreffende woning gegaan. De melding was gedaan door de zoon van de bewoonster die ter plaatse verklaarde namens zijn moeder toestemming tot binnentreden te geven. De verbalisanten waren niet voorzien van een machtiging als bedoeld in art. 2, eerste lid, Awbi.
Op de zolderverdieping van de woning ontdekten de verbalisanten een niet meer in werking zijnde hennepkwekerij.
3.4	Uit de pleitnota waarvan de raadsman zich tijdens de terechtzitting van 2 juli 2012 heeft bediend, volgt dat hij aldaar heeft betoogd dat het betreden van de woning van de verdachte onrechtmatig is geschied. Daaraan lag noch een machtiging noch toestemming van de bewoonster (de verdachte) ten grondslag. De zoon van de verdachte kon daarvoor geen toestemming verlenen, nu hij niet de bewoner van de woning was en al geruime tijd geen contact meer had gehad met zijn moeder. Het vormverzuim zou volgens de raadsman moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, subsidiair tot uitsluiting van de vruchten daarvan van het bewijs.
3.5	Het hof was van oordeel dat geen sprake was van een onherstelbaar vormverzuim en overwoog daartoe:
“Uit het procesdossier leidt het hof af dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich na een melding van de meldkamer hebben begeven naar het adres [a-straat 1] te Zaamslag, gemeente Terneuzen, nu in dit pand door de zoon van de hoofdbewoonster een hennepkwekerij op de zolderverdieping zou zijn ontdekt. Ter plaatse werden de verbalisanten aangesproken door de melder, [betrokkene], die, aldus verbalisant [verbalisant 2], verklaarde dat hij namens de bewoner - zijn moeder - optrad en toestemming gaf de woning binnen te treden. Vervolgens hebben de verbalisanten op de zolderverdieping van de woning een niet meer in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat de verbalisanten, behoudens contra-indicaties, mochten aannemen dat [betrokkene] als zoon van de verdachte toestemming tot binnentreden van de woning kon geven. Van contra-indicaties is het hof niet gebleken, zodat de verbalisanten mochten vertrouwen op de mededeling van [betrokkene]. Aldus zijn de verbalisanten wel degelijk met toestemming van de zijde van de verdachte in de woning binnengetreden. Van een vormverzuim is dan ook geen sprake.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Het hof verwerpt het verweer.”
3.6	In de overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat het subsidiaire beroep op bewijsuitsluiting ook afstuit op zijn vaststelling dat geen sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim.
3.7	Het middel is niet gericht tegen de vaststelling van het hof dat de zoon van de verdachte aan de verbalisanten had gemeld dat hij namens de bewoonster optrad en toestemming gaf de woning binnen te treden. Van de juistheid van deze vaststelling, die is gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, moet in cassatie worden uitgegaan.
3.8	De steller van het middel is van mening dat in de gegeven omstandigheden de opsporingsambtenaren er niet van uit mochten gaan dat namens de bewoonster toestemming was verleend de woning te betreden. Daarbij wijst hij erop dat (a) de zoon niet in het huis van de verdachte woonachtig was, (b) hij een jaar geen contact had gehad met zijn moeder, (c) de verdachte was vergeten dat de zoon een sleutel heeft, (d) de zoon weigerde een verklaring af te leggen en (e) de politie had kunnen wachten totdat de bewoonster thuis was dan wel een machtiging had kunnen aanvragen.
3.9	In de onderhavige zaak is de toestemming gegeven door een meerderjarige zoon van de bewoonster, die niet in het te betreden pand woonachtig was.
Die situatie is te onderscheiden van die waarin minderjarige, inwonende kinderen toestemming tot binnentreden geven. In laatstbedoelde situatie spitst de discussie zich in de regel toe op de vraag of de minderjarige bewoner tot adequate wilsvorming in staat is en voldoende inzicht heeft in de situatie om het betreden van de woning te weigeren of toe te staan.
Die vraag is in dezen niet aan de orde. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de opsporingsambtenaren hadden mogen afgaan op de door het hof vastgestelde mededeling van de zoon van de verdachte dat hij namens de bewoonster toestemming gaf de woning binnen te treden.
3.10	Het is niet uitgesloten dat iemand die niet in het te betreden pand woonachtig is namens de bewoner toestemming tot binnentreden verleent. In dit verband valt te wijzen op een passage uit de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Algemene wet op het binnentreden
:
“Indien de bewoner bij zijn afwezigheid iemand op de woning laat passen, zal deze bevoegd moeten worden geacht namens de bewoner toestemming tot binnentreden te geven.”
Als een niet-bewoner toestemming tot binnentreden verleent, rijst wel de vraag in hoeverre de opsporingsambtenaren op de mededelingen van de betrokkene mogen afgaan dan wel zich er nader van moeten vergewissen dat de betrokkene gerechtigd is de toestemming namens de bewoner te geven. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Algemene wet op het binnentreden is deze vraag als volgt beantwoord:
“We wijzen er verder op dat toestemming tot binnentreden door een bewoner zelf of namens hem door een ander kan worden gegeven, bij voorbeeld door een persoon die in de huishouding werkzaam is. Van de ambtenaar die wenst binnen te treden, kan niet worden verlangd dat hij onderzoekt of diegene die hem te woord staat, bevoegd is hem binnen te laten. Hij zal er in de regel van uit mogen gaan dat degene die hem te woord staat hetzij bewoner is hetzij namens deze kan spreken. Bij twijfel hierover zal hij zich er echter van moeten vergewissen dat deze persoon bevoegd is om hem binnen te laten. De ambtenaar die zonder machtiging binnentreedt na toelating door een persoon van wie niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld of hij bewoner is of bevoegd is namens deze te spreken, loopt het risico dat zijn binnentreden - achteraf gezien - als onrechtmatig wordt aangemerkt.”
3.11	Deze passage bevat geen ondubbelzinnig antwoord op de gestelde vraag. Aan de ene kant lijkt deze veel ruimte te laten aan de opsporingsambtenaren door op te merken dat deze er in de regel van uit mogen gaan dat degene die hem te woord staat hetzij bewoner is hetzij namens deze kan spreken. Aan de andere kant lijkt het risico dat degene die toestemming heeft verleend daartoe achteraf bezien niet gerechtigd blijkt te zijn bij de opsporingsambtenaren te worden gelegd, in die zin dat in die situatie het binnentreden alsnog voor onrechtmatig wordt gehouden. Uit de rechtspraak is af te leiden dat laatstgenoemde benadering geen ingang heeft gevonden. In HR 22 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2063, NJ 1994/512 overwoog de Hoge Raad:
“De in de toelichting op het middel vervatte opvatting dat, indien achteraf zou komen vast te staan dat de in vorenbedoelde overwegingen genoemde Peters, anders dan de opsporingsambtenaren afgaande op zijn verklaring dienaangaande mochten menen, niet gerechtigd was tot het geven van toestemming voor de huiszoeking, dit zou moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van een onrechtmatige huiszoeking, is onjuist. Hiervan uitgaande, heeft het Hof door te overwegen als hiervoor onder 6.1 bedoeld het beroep op onrechtmatige bewijsgaring, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, op toereikende en overigens niet onbegrijpelijke gronden verworpen, zodat het middel in zoverre faalt.”
3.12	A-G Fokkens had in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest opgemerkt dat degene die de zorg voor een pand aan een ander overlaat, zich tegenover een derde die te goeder trouw afgaat op diens toestemming dat pand te betreden niet kan beroepen op het feit dat de betrokkene meer heeft toegestaan dan de rechthebbende aan hem wilde overlaten. Dat is het risico van de bewoner. In die zin kan gesteld worden dat de Hoge Raad genoegen lijkt te nemen met een (aan de rechthebbende toerekenbare) schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
Als eenmaal namens de bewoner toestemming tot binnentreden is gegeven, behoeft de opsporingsambtenaar niet voorafgaand aan het binnentreden toestemming aan de bewoner zelf te vragen. Die toestemming is immers – namens hem – al gegeven.
De vraag of de opsporingsambtenaren gerechtvaardigd zijn afgegaan op de verklaring van degene met wie zij voorafgaand aan het betreden van de woning hebben gesproken, komt in de benadering van het arrest van 22 maart 1994 centraal te staan. Daarmee ligt de beoordeling een nuance anders dan bij de vraag of het binnentreden al dan niet in een woning heeft plaatsgevonden. Die vraag was aan de orde in HR 19 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2202, NJ 2001/574, m.nt. Reijntjes.  Het hof had in die zaak beslissend geacht of de verbalisanten op grond van hun toen bekende omstandigheden ervan mochten uitgaan dat het desbetreffende pand niet werd bewoond. Volgens de Hoge Raad had het hof aldus een onjuiste maatstaf aangelegd. De vraag of van een woning sprake is, dient door de rechter te worden beantwoord op grond van hetgeen hij bij het onderzoek ter terechtzitting vaststelt omtrent het desbetreffende pand ten tijde van het binnentreden. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Awbi gestelde voorschriften zijn nageleefd, zal het, gelet op het bepaalde in art. 359a Sv, onder ogen dienen te zien of aan dat verzuim enig gevolg moet worden verbonden. Voor bewijsuitsluiting is daarbij in beginsel geen plaats indien de verbalisanten op grond van de wijze waarop dat pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was.
3.13	Bij dit alles moet worden erkend dat het huisrecht een fundamenteel recht is dat onder meer in art. 8, eerste lid, EVRM als zodanig is verankerd. Juist met het oog op de bescherming van het huisrecht bevat de Algemene wet op het binnentreden vormvoorschriften die in acht moeten worden genomen in geval een woning wordt betreden, waartoe behoort dat de opsporingsambtenaar slechts bevoegd is tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner indien hij is voorzien van een daartoe bestemde schriftelijke machtiging (art. 2, eerste lid, Awbi). Van de uitoefening van een recht als het huisrecht kan afstand worden gedaan, zij het dat voor het aannemen van een ‘waiver’ nodig is dat deze plaatsvindt “in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance”.
Borgers merkt in zijn noot onder HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2013:BY5315, NJ 2013/355 op dat art. 8 EVRM aanknopingspunten biedt voor verweren van de strekking dat er niet had mogen worden opgetreden vanwege gebreken ter zake van de verleende toestemming tot binnentreden. Dan is volgens hem wel vereist dat specifieke omstandigheden worden benoemd ter onderbouwing van dat verweer. Dat vergt volgens Borgers ook dat de verdachte zich, expliciet en gemotiveerd, op het standpunt stelt dat hij de toestemming niet had verleend indien de desbetreffende omstandigheden zich niet hadden voorgedaan.
3.14	Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Door te oordelen dat de verbalisanten, behoudens contra-indicaties, mochten aannemen dat [betrokkene] als zoon van de verdachte toestemming tot binnentreden van de woning kon geven, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of door of namens de bewoner toestemming is verleend en, zo ja, welke de reikwijdte daarvan is, is van feitelijke aard.
Zoals opgemerkt, moet in cassatie worden uitgegaan van de juistheid van de door het middel niet bestreden vaststelling van het hof dat de zoon van de verdachte ([betrokkene]) aan de verbalisanten had gemeld dat hij namens de bewoonster optrad en toestemming gaf de woning binnen te treden. Deze vaststelling vormt de basis voor het oordeel dat de verbalisanten met toestemming van de zijde van de verdachte de woning zijn binnengetreden. Naar mijn  mening is dit oordeel op zichzelf niet onbegrijpelijk, gegeven het feit dat (1) [betrokkene] heeft verklaard dat hij namens de bewoonster optrad en de verbalisanten toestemming gaf de woning binnen te treden, (2) [betrokkene] de meerderjarige zoon van de bewoonster is, en (3) de bewoonster [betrokkene] een sleutel van de woning heeft verstrekt.
3.15 Resteert de vraag of het voorafgaande anders wordt doordat sprake is van zodanige contra-indicaties, dat de verbalisanten niet langer op de verklaring van [betrokkene] hadden mogen afgaan. Ook bij het oordeel dat van contra-indicaties niet is gebleken, komt de feitenrechter de nodige armslag toe. Daarbij zal van de verdediging mogen worden gevergd dat zij omstandigheden aandraagt die haar stelling dat de toestemming onvolkomen was, kunnen ondersteunen. In dit verband lees ik in de processen-verbaal van de beide zittingen niet dat namens de verdediging uitdrukkelijk zou zijn aangevoerd dat de verdachte haar toestemming aan het binnentreden zou hebben onthouden als zij thuis was geweest. De door de steller van het middel naar voren gebrachte contra-indicaties zijn wel tijdens de zitting in hoger beroep aan de orde gekomen, behoudens de onder (c) vermelde stelling dat de verdachte zou zijn vergeten dat zij aan haar zoon een sleutel had verstrekt. De desbetreffende stelling is van feitelijke aard en kan dan ook niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen, nog daargelaten dat niet valt in te zien hoe deze later ingenomen stelling relevant kan zijn voor de beoordeling of de verbalisanten voorafgaand aan het binnentreden op de verklaring van [betrokkene] mochten afgaan. Over de overige gestelde contra-indicaties merk ik het volgende op. De onder (a) genoemde omstandigheid dat de zoon niet in het huis van de verdachte woonachtig was, doet niet af aan de mogelijkheid dat hij namens haar toestemming verleent tot het betreden van de woning. Hetzelfde geldt voor de onder (b) genoemde omstandigheid dat de zoon van de verdachte heeft verklaard dat hij deze avond zijn moeder wilde verrassen, omdat het een jaar geleden was dat hij haar gezien had. De frequentie waarmee de zoon zijn moeder bezoekt, lijkt mij in dezen niet bepalend, temeer in een situatie waarin de bewoonster haar zoon een sleutel heeft toevertrouwd. Onder (d) merkt de steller van het middel op dat de zoon van de verdachte heeft geweigerd een verklaring af te leggen. Ook die stelling, wat daar ook van zij, kan er niet toe leiden dat de verbalisanten niet langer zouden mogen afgaan op de verklaring van de verdachte dat hij namens zijn moeder toestemming verleende tot binnentreden. De onder (e) genoemde omstandigheid, te weten dat de politie had kunnen wachten tot de verdachte thuis was dan wel een machtiging had kunnen aanvragen, kan daaraan evenmin afdoen. De vraag is niet of de politie had kunnen wachten, maar of de verbalisanten ervan uit mochten gaan dat [betrokkene] namens de bewoonster toestemming tot binnentreden gaf.
3.16	Gelet op het voorafgaande, acht ik het oordeel van het hof dat het betreden van de woning rechtmatig is geschied niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De door de steller van het middel genoemde omstandigheden kunnen aan dit oordeel niet afdoen. De vraag kan worden gesteld of de omstandigheid dat [betrokkene] de politie heeft gebeld en heeft gemeld dat hij in de woning van zijn moeder een hennepkwekerij had aangetroffen, maakt dat de politie niet langer had mogen afgaan op de mededeling dat hij namens zijn moeder toestemming gaf de woning te betreden. Wordt hier de bewoonster door haar eigen zoon niet in een dusdanig lastig parket gebracht dat de politie niet langer mag afgaan op zijn woorden? Naar mijn mening kan het oordeel van het hof de beperkte toetsing in cassatie doorstaan. Het gaat in dezen om een naast familielid van de bewoonster, aan wie de bewoonster een sleutel van de woning heeft toevertrouwd en die te kennen geeft dat hij namens zijn moeder toestemming geeft de woning te betreden. Het voert te ver onder deze omstandigheden van verbalisanten een verdergaand onderzoek te vergen. Het komt vaker voor dat bewoners toestemming geven tot binnentreden, ook al bevinden zich in de woning voorwerpen die het daglicht niet kunnen verdragen. Een dergelijke toestemming doet bovendien niet af aan de mogelijkheid dat de bewoner verklaart niet op de hoogte te zijn van de aanwezigheid van die voorwerpen. In dat geval behoeft het allerminst verbazing te wekken dat door of namens de bewoner toestemming wordt gegeven tot binnentreden teneinde de ontdekte hennepkwekerij te kunnen ontmantelen. Zo bleek de verdachte in de onderhavige zaak ter zitting te ontkennen dat zij op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij. Ook de omstandigheid dat de zoon van de bewoonster de melding heeft gedaan, vormt dan ook geen omstandigheid op grond waarvan de verbalisanten niet meer zouden mogen afgaan op zijn mededeling dat hij namens de verdachte toestemming verleent tot het binnentreden.
3.17	Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Zelfs als Uw Raad daarover anders mocht oordelen, meen ik dat zulks niet tot cassatie behoeft te leiden. Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a, eerste lid, Sv komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Voor de waardering van de ernst van het verzuim kan daarom in dit geval van belang zijn of een machtiging zou zijn verleend. Voor de vaststelling of zodanige machtiging zou zijn verleend, is vereist dat aan de hand van, in beginsel door het openbaar ministerie te verschaffen, concrete gegevens aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden zodanige machtiging hoogstwaarschijnlijk zou zijn verleend.
In de onderhavige zaak was een concrete melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij gedaan. Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2012 heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat sprake was van een concreet vermoeden van het plegen van een strafbaar feit op een concreet adres en met een concrete verdachte, zodat een machtiging tot binnentreden kon worden afgegeven. Daaruit is af te leiden dat in de gegeven omstandigheden hoogstwaarschijnlijk een machtiging zou zijn verleend. De verdediging heeft ter zitting bovendien niet uitdrukkelijk aangevoerd dat de verdachte, ware zij thuis geweest, haar toestemming aan het binnentreden zou hebben onthouden. Om deze redenen meen ik dat geen sprake is van een situatie waarin een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en evenmin dat de verdachte daardoor daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad, zodat het hof het verweer ook op andere gronden slechts had kunnen verwerpen.
4. Het middel faalt. Gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De vermelding in het proces-verbaal binnentreden woning (PL196A 2010104721-10) dat terstond en zonder schriftelijke machtiging is binnengetreden ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen is kennelijk noch door het openbaar ministerie noch door de rechtbank en het hof serieus genomen.
HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6731, rov. 5.4  en HR 19 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3963, rov. 2.5. Het hof heeft zich klaarblijkelijk gebaseerd op het proces-verbaal van binnentreden, dat zich in het dossier bevindt.
Proces-verbaal van bevindingen van 22 december 2010, nr. PL96D 2010104721-0.
Zie onder meer Nationale ombudsman 17 juli 1998, AB 1998, 358 en P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen?, Arnhem 1989, p. 18-19.
Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 21.
Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 10.
Zie in deze zin J. Reijntjes, Het prijsgeven van rechten, Strafblad 2008, p. 547-559, m.n. p. 557.
Anders: Mevis, in: Melai/Groenhuijsen, aant. 10 bij Algemene wet op het binnentreden. In zijn bijdrage aan T&C Sv gaat dezelfde auteur er wel, en naar mijn mening terecht, van uit dat ambtenaren mogen afgaan op de verklaring van een niet-bewoner die zegt namens de bewoner te handelen. Zie T&C Sv, tiende druk, aant. 6 bij art. 1 Awbi.
Zie onder meer EHRM 25 februari 1992, NJ 1994/117, m.nt. Dommering.
Zie HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8361, NJ 2001/61, m.nt. Schalken en HR 5 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2873.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma.
HR 19 februari 2013:ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen.
Zie ook HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1153.