ECLI:NL:CBB:2015:94
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/720
27302
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 maart 2015 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats], appellante
(gemachtigde: mr. J.E. Hamann),
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. den Haan).
Procesverloop
Bij besluit van 6 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie voor het project “Propagation of licensed cut flower and pot plants in Bulgaria” in het kader van het Programma Samenwerking Opkomende Markten (PSOM) vastgesteld op € 10.000,- en een bedrag van € 522.500,- teruggevorderd.
Bij besluit van 5 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat de subsidie wordt vastgesteld op € 273.078,- en een bedrag van € 259.422,- wordt teruggevorderd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2014. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en laten vergezellen door de heer [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Het College neemt de volgende niet betwiste feiten als vaststaand aan. Op 16 december 2005 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend voor een bedrag van maximaal van € 650.000,- voor het project ‘Propagation of licensed cut flower and pot plants in Bulgaria’, PSOM 3/BG/1/2 (PSOM-project) op grond van een overeenkomst tussen verweerder en appellante. Appellante dient hiervoor vier resultaten te behalen, namelijk, (i) het oprichten van de joint-venture, (ii) het bouwen en in gebruik nemen van een moderne kwekerij, (iii) het trainen van werknemers en (iv) het produceren en verkopen van planten. Aan deze subsidieverlening is voor appellante de verplichting verbonden om zelf voor minimaal een zelfde bedrag in een ander project (het parallelproject) te investeren en de investering hierin aan te tonen door overlegging van een accountantsverklaring. Appellante diende het PSOM-project voor 31 december 2007 te realiseren. Verweerder heeft de termijn desgevraagd tot 31 maart 2012 verlengd.
1.2
In de overeenkomst is voorts bepaald dat verweerder voor een resultaat geen betaling is verschuldigd indien niet het gehele resultaat is behaald. Verweerder zal dan de hiervoor betaalde voorschotten geheel terugvorderen. Wanneer de gerealiseerde uitgaven voor het parallelproject lager zijn dan de uitgaven voor de resultaten van het PSOM-project tezamen, dan houdt verweerder zich het recht voor om het eindbedrag met eenzelfde bedrag te verlagen.
1.3
Voor het eerste, tweede en derde resultaat heeft verweerder een voorschot betaald van € 532.500,- waarvan € 10.000,- voor het eerste resultaat, € 465.00,- voor het tweede resultaat en € 57.500,- voor het derde resultaat. Het eerste resultaat, de oprichting van de joint-venture, is gehaald. Het tweede resultaat, de bouw en ingebruikname van een moderne kwekerij, is gedeeltelijk gehaald, het vierde resultaat, de productie en verkoop van planten, is niet gehaald. Het derde resultaat, het trainen van werknemers, is in ieder geval gedeeltelijk gehaald. Het parallelproject bestaat uit de productie van Anthurium in Bulgarije. Appellante heeft samen met een derde geïnvesteerd in dit project. Appellante heeft haar investeringen hierin niet gestaafd door middel van de vereiste accountantsverklaring.
2.1
Verweerder heeft in haar primaire besluit de subsidie voor het PSOM-project vastgesteld op € 10.000,-,  de maximale subsidie voor het behaalde eerste resultaat, en een voorschot van € 522.500 dat was uitbetaald voor het tweede en derde resultaat, teruggevorderd omdat aan twee voorwaarden voor het verkrijgen van de subsidie niet is voldaan. In de eerste plaats heeft appellante het tweede resultaat niet volledig behaald. In de tweede plaats heeft appellante niet de vereiste accountantsverklaring overgelegd voor de investeringen in het parallelproject. Van de bij wijze van uitzondering door verweerder geboden mogelijkheid om de investering in het parallelproject aan te tonen met kopieën van originele facturen heeft appellant geen gebruik gemaakt. Verweerder heeft de subsidie voor het vierde resultaat, waarvoor geen voorschot is betaald, vastgesteld op nihil omdat hiervoor geen resultaat is behaald.
2.2.
Verweerder heeft de subsidie voor het PSOM-project in bezwaar vastgesteld op € 273.078,- en heeft het resterende reeds betaalde voorschot ter hoogte van  € 259.422,-, teruggevorderd. Voor de resultaten twee, drie en vier van het PSOM-project die niet zijn behaald, heeft verweerder uit coulance het subsidiebedrag voor het PSOM-project vastgesteld ter hoogte van de investeringen in het parallelproject waarvan hij aan de hand van de in bezwaar overgelegde inkoopfacturen aannemelijk heeft geacht dat appellante deze heeft verricht.
3.1
Appellante voert aan dat verweerder de subsidie te laag heeft vastgesteld en zij ten onrechte het bedrag van € 259.422,- heeft teruggevorderd. Appellante stelt dat zij het derde resultaat volledig heeft behaald en wijst op de brieven van verweerder van 25 februari 2011 en 6 februari 2013 waarin slechts wordt vastgesteld dat de resultaten 2 en 4 niet zijn behaald. Appellante stelt voorts dat zij € 500.000,- heeft geïnvesteerd in het behalen van de resultaten van het PSOM-project, en  € 450.000,- in het parallelproject. Zij overlegt hiertoe in beroep 28 stukken waaronder enkele zogenoemde marktconformiteitsverklaringen, waarvan zij niet weet of verweerder deze reeds in bezit heeft.
3.2
Appellante voert vervolgens aan dat verweerder bij het bepalen van de omvang van de verlaging van de subsidie op grond van artikel 4:46 Awb ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Hij had een afweging moeten maken van zijn belang bij handhaving van de verplichtingen van appellante en van het belang van appellante bij de subsidieverstrekking. Ook de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan appellante kan worden verweten, zijn hierbij van belang. Verweerder heeft geen rekening gehouden met de financiële gevolgen die terugvordering voor appellante heeft en de onmogelijkheid waarin appellante zich bevond omdat zijn joint-venture partner niet meewerkte om het bewijsmateriaal te overleggen.
4. Verweerder constateert dat appellante slechts het eerste resultaat van het PSOM-project heeft gerealiseerd. De omstandigheid dat appellante niet in staat was de vereiste accountantsverklaring te overleggen komt voor haar rekening en risico en was reeds voldoende om de subsidie lager vast te stellen. Verweerder stelt rekening te hebben gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Na afweging van de gevolgen voor appellante van de subsidieverlaging en het belang van handhaving van de verplichting, heeft hij de subsidie in bezwaar hoger vastgesteld en zelfs toegestaan kopieën van facturen te overleggen. Hij heeft gemotiveerd waarom niet alle facturen (volledig) als bewijs voor investeringen zijn geaccepteerd. Van een deel van deze aan hem overgelegde facturen stond niet vast dat ze betrekking hebben op goederen die zijn aangeschaft ten aanzien van de parallelle investering dan wel dat die goederen waren aangeschaft voor het PSOM project. Daar waar niet duidelijk was of een factuur het parallelproject betrof of de overige resultaten van het PSOM-project, heeft hij uit coulance 50% van de betreffende factuur geaccepteerd als verantwoording van de investering in het parallelproject. Ten aanzien van de markconformiteitsverklaringen die aan de hand van de bijgevoegde offertes zijn opgesteld, is verweerder van mening dat deze niet als bewijsmiddel voor gedane investeringen kunnen dienen omdat uit offertes niet valt af te leiden dat de investering daadwerkelijk is gedaan. Verweerder heeft van de 28 stukken die appellante in beroep heeft overgelegd per stuk aangegeven of deze eerst in beroep zijn ingediend, en als dit niet het geval is, hoe verweerder deze eerder heeft beoordeeld bij het vaststellen van de hoogte van de subsidie.
Verweerder merkt tot slot op dat appellante heeft nagelaten om verweerder tijdig op de hoogte te stellen van zijn problemen met de joint-venture partner. Nu appellante geen enkel bewijs heeft verstrekt dat deze problemen niet aan appellante te wijten waren, hoeft dit niet te worden meegewogen bij de vaststelling van de subsidie.
5. Artikel 4:46 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt, voor zover hier relevant,:
“1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
[…]”
6.1
Het College stelt vast dat in dit geschil een financiële tegemoetkoming in het kader van het PSOM aan de orde is nu de bovenstaande subsidie is verleend op grond van de “Tender Instructions” voor het “Programme for Cooperation with Emerging Markets (PSOM)” en de daaruit voorvloeiende subsidie-overeenkomst tussen verweerder en appellante van 16 december 2005. Volgens vaste jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van 9 juli 2008: ECLI:NL:CBB:2008:BD8180) moet een dergelijke financiële tegemoetkoming in het kader van het PSOM worden aangemerkt als een subsidie waarop de subsidiebepalingen van de Awb van toepassing zijn en is het College de bevoegde rechter in geschillen daarover.
6.2
Het College ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of verweerder bevoegd is de subsidie op het lagere bedrag vast te stellen dan waarvoor de subsidie was verleend. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
6.3
Nu vast staat dat in ieder geval resultaat vier niet is behaald, en resultaat twee slechts gedeeltelijk, hebben de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel plaatsgevonden. Reeds hierom heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Awb lager vast te stellen, ongeacht of appellantes stelling dat resultaat drie geheel is behaald, juist is.
6.4
Vervolgens komt het College toe aan de beantwoording van de vraag of verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, deze bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen uitoefenen door de subsidie vast te stellen op € 273.078,-. Ook deze vraag beantwoordt het College bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
6.5.
Verweerder heeft, nadat bleek dat appellante het PSOM-project niet meer kon realiseren, in het kader van de belangafweging bezien of voor het onvoltooide project of voor gedeelten daarvan alsnog subsidie zou kunnen worden vastgesteld. Verweerder heeft in de eerste plaats de hoogte van de subsidie uiteindelijk feitelijk vastgesteld aan de hand van het bedrag waarvan verweerder het aannemelijk achtte dat appellante het had geïnvesteerd in het parallelproject, ongeacht het (geheel) behalen van resultaat twee en drie, waarvoor hij reeds het volledige subsidiebedrag als voorschot had verstrekt. Nu voor het vaststellen van de hoogte van de subsidie het al dan niet behalen van resultaat drie geen rol speelt, kan het standpunt van appellante dat zij resultaat drie geheel heeft behaald, onbesproken blijven.
In de tweede plaats heeft verweerder in plaats van de vereiste accountantsverklaring genoegen genomen met kopieën van facturen om haar investeringen aan te tonen. Bij de beoordeling van de facturen heeft verweerder herhaaldelijk de termijn verlengd waarbinnen appellante deze kon indienen, gelet op de specifieke omstandigheid dat de facturen zich in Bulgarije bevonden en de problemen binnen de joint-venture aanzienlijk waren. Voorts heeft verweerder de facturen welwillend beoordeeld. In het licht van het voorgaande kan naar het oordeel van het College niet worden volgehouden dat de situatie van appellante en de overige omstandigheden onvoldoende zijn meegewogen. Dat wordt niet anders door het feit dat verweerder marktconformiteitsverklaringen die niet aan de hand van facturen maar aan de hand van bij appellante ingediende offertes waren opgesteld niet heeft geaccepteerd. Dat acht het College begrijpelijk en aanvaardbaar
6.6
Appellante is er niet in geslaagd feiten of omstandigheden aan te voeren die ertoe leiden dat zij met vrucht zou kunnen stellen dat verweerder, in het licht van de feiten en omstandigheden die verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid de subsidie op een hoger bedrag had moeten vaststellen.
6.7
Verweerder heeft evenmin in het door appellante gestelde aanleiding hoeven zien van terugvordering van het onverschuldigd betaalde af te zien.
6.8
Gelet hierop heeft verweerder de subsidie in redelijkheid vast kunnen stellen op een bedrag van € 273.078 en een bedrag van € 259.422,- aan teveel aan voorschotten uitbetaalde subsidie kunnen terugvorderen.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.S.J. Albers en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. G.J.P. Leuverink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015.
w.g. R.R. Winter	w.g. 	G.J.P. Leuverink