ECLI:NL:PHR:2014:375
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/04164
mr. J. Spier
Zitting 9 mei 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
(hierna [eiseres])
tegen
Restyle Groep Nederland B.V.
(hierna RGN)
1
Feiten
1.1
In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.2 -3.12 de volgende feiten vastgesteld.
Zoals hierna zal blijken, zijn partijen het erover eens dat de hierna onder 1.9 genoemde vaststelling op een misslag berust. Blijkens ’s Hofs beslissing van 6 augustus 2013 is ook het Hof klaarblijkelijk van mening dat sprake is van een misslag.
1.2
Op 1 oktober 2008 is tussen de gemeente Almelo (hierna: de gemeente) en RGN een koopovereenkomst getekend voor een perceel, kadastraal bekend als gemeente Ambt Almelo (hierna: het perceel).
1.3
Op 24 april 2009 hebben RGN en [eiseres] een intentieverklaring getekend, waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“Intentieverklaring
(…)
• RGN zal afzien van de koop van het perceel ten gunste van [eiseres] zodat laatstgenoemde dit perceel kan verwerven van de Gemeente Almelo. Hiervoor zal een gezamenlijk schrijven van RGN en [eiseres] gericht worden aan het College van Burgemeester en Wethouders van Almelo waarin om goedkeuring hiervoor wordt gevraagd.
• [eiseres] zal rechtstreeks met RGN afrekenen over de kosten en derving van RGN. Hiervoor is een bedrag overeengekomen ter grootte van € 500.000 welke omgaande door [eiseres] overgemaakt zal worden aan RGN nadat de Gemeente Almelo haar goedkeuring heeft gegeven voor de verwerving van de grond door [eiseres] tegen een prijs die niet hoger zal zijn dan de € 425.000 en niet eerder dan na goedkeuring van deze overeenkomst door de aandeelhoudersvergadering van [B] Beheer B.V. d.d. 12 mei 2009.
• [eiseres] is geïnformeerd over de intentie van de gemeente Almelo dat deze mogelijk inflatiecorrectie wil toepassen op de grondprijs. Echter, RGN en [eiseres] zijn overeengekomen dat de prijsstelling tussen [eiseres] en de Gemeente Almelo over de grondprijs het hierboven genoemde overeengekomen bedrag van € 500.000,- dat [eiseres] aan RGN zal betalen niet zal beïnvloeden, indien en voorzover deze grondprijs niet hoger zal zijn dan € 425.000,-. Mocht het onwaarschijnlijke geval voordoen dat onverhoopt de grondprijs door de Gemeente Almelo op een hoger bedrag wordt gesteld dan € 425.000,-, is er sprake van een nieuwe situatie die overleg tussen partijen noodzakelijk maakt.
• De koopprijs voor het perceel welke onderling tussen [eiseres] en de Gemeente Almelo vastgesteld wordt, zal rechtstreeks door [eiseres] aan de Gemeente Almelo overgemaakt worden zonder tussenkomst van RGN.
• Ondergetekenden zullen hun medewerking verlenen voor alle handelingen die nodig zijn voor het tot stand brengen van deze overeenkomst.
• Deze overeenkomst vervalt van rechtswege indien Gemeente Almelo niet akkoord gaat met de overdracht van het perceel en de schadeloosstelling aan RGN voor de gemaakte kosten en derving en indien de aandeelhoudersvergadering van [B] Beheer B.V. geen goedkeuring verleent aan deze overeenkomst.”
1.4
Op 22 april 2009 hebben RGN en [eiseres] aan de gemeente een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“Indien RGN afziet van de koop van het perceel bedrijfsterrein ten gunste aan [eiseres] en zij dit perceel kan verwerven van de Gemeente Almelo zal [eiseres] hier haar nieuwe hoofdkantoor vestigen. [eiseres] en RGN spreken af dat [eiseres] rechtstreeks met RGN zal afrekenen over de kosten en derving van RGN inzake haar geplande nieuwbouw. Ondergetekenden vragen daarom medewerking van de Gemeente Almelo aan de voorgestelde procedure waarbij RGN afziet van de aankoop van het perceel grond, [eiseres] deze van de Gemeente Almelo koopt en [eiseres] en RGN onderling afrekenen over de gemaakte kosten en derving.”
1.5
Op 5 mei 2009 heeft RGN aan de gemeente, in aanvulling op de hiervoor genoemde brief van 22 april 2009, een brief gestuurd waarin zij stelt dat zij niet zal afzien van de aankoop van het perceel, indien in de aandeelhoudersvergadering van [B] Beheer B.V. geen goedkeuring wordt verleend aan de in de brief van 22 april 2009 genoemde transactie.
1.6
Als reactie op de brief van RGN van 5 mei 2009 heeft de gemeente op 7 juli 2009
een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“Wij hebben kennis genomen van uw brief d.d. 07-05-2009 waarin u de gemeente verzoekt om medewerking aan een procedure waarin wordt geregeld dat de door u gekochte kavel op Twentepoort Oost wordt doorgeleverd aan [B] Beheer B. V. ten behoeve van realisatie van haar nieuwe hoofdkantoor. Met de inhoud van deze brief verklaren wij ons akkoord en daarom verlenen wij onze medewerking aan een transactie waarbij de juridische overdracht van de kavel (...) gerealiseerd gaat worden, onder de voorwaarden zoals u die hebt gesteld in voornoemde brief. Voorwaarde van de zijde van de gemeente zal zijn dat er geen verhoging van de grondprijs mag worden gehanteerd. U dient de kavel over te dragen aan [eiseres] Beheer B.V. voor een bedrag van € 415.000,- in totaal, exclusief BTW.”
1.7
Op 14 juli 2009 heeft Utopia Almelo BV conservatoir beslag (hierna: het beslag) gelegd op het perceel.
1.8
Op 20 juli 2009 is door notariskantoor [C] een concept koopovereenkomst naar RGN en [eiseres] verstuurd.
1.9
Bij e-mailbericht van 30 juli 2009 heeft [betrokkene 1] ([eiseres]) aan onder anderen [betrokkene 2] (RGN) een aantal wijzigingen doorgegeven aan de conceptovereenkomst. De e-mail luidt onder meer:
“Mannen,
er zijn punten en komma’s aangepast, geen inhoudelijke punten, op aangeven van de [eiseres].
Vanaf de 17e augustus is iedereen weer terug van vakantie. In die week vindt ondertekening en overdracht plaats.”
1.10
Op 7 oktober 2009 heeft [betrokkene 2] (RGN) aan [betrokkene 3] ([eiseres]) een e-mailbericht gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“Wij hebben telefonisch contact gehad met [betrokkene 4] en hem aangegeven dat de tijd onze grote vijand aan het worden is en dat jullie er vanaf zouden zien indien het dit jaar niet wordt afgerond.”
1.11
Op 29 maart 2010 heeft [eiseres] aan RGN ([betrokkene 2]) een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“Hierbij bevestigen wij schriftelijk wat in de afgelopen periode ook reeds mondeling met jullie is besproken, namelijk dat wij ons niet meer gebonden achten aan de intentieverklaring d.d. 24 april 2009 met betrekking tot het verwerven van het in die intentieverklaring omschreven stuk bouwgrond. (...)
Tot onze verbazing hebben wij uit het gesprek dat [betrokkene 3] op 15 maart 2010 met jou en [betrokkene 1] heeft gehad, moeten afleiden dat RGN zich thans op het standpunt stelt dat er (nog steeds) een verplichting tot afname van de grond op [eiseres] rust. Zoals uit het telefoongesprek van vandaag tussen [betrokkene 3] en jou bleek, is dit standpunt niet gewijzigd. Zoals wij hierboven hebben toegelicht is dit standpunt niet juist. Niettemin geeft ons dit aanleiding om onder uitdrukkelijk voorbehoud van onze rechten en onder handhaving van ons standpunt, jullie hierbij te sommeren om de desbetreffende bouwgrond binnen een termijn van 14 dagen na heden geheel vrij van beslagen en beperkte rechten aan ons te leveren.”
1.12
Op 1 april 2010 heeft RGN aan [eiseres] een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:
“De dreiging van het kort geding heeft de beslaglegger doen besluiten de beslagen op te heffen en dat heeft zich inmiddels geconcretiseerd door een vaststellingsovereenkomst. (...)
Mijn cliënte kan dus definitief leveren zonder beslag, waartoe u mijn cliënte ook heeft gesommeerd. Cliënte kan dus ook definitief leveren binnen de door u gestelde termijn. Mijn cliënte zal op ieder door u gewenst moment verschijnen.”
2
Procesverloop
2.1
RGN heeft [eiseres] op 30 juli 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo en gevorderd om [eiseres] te veroordelen tot afname van het perceel tegen betaling van € 415.000 kosten koper, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering en tot betaling van € 500.000,  zulks met nevenvorderingen.
2.2
De Rechtbank heeft in haar vonnis van 15 juni 2011 de vorderingen van RGN afgewezen omdat, volgens haar, de daarvoor door RGN gestelde contractuele basis ontbrak. Hiertoe heeft de Rechtbank overwogen dat de gemeente in haar brief van 9 juli 2009 niet de in de intentieverklaring bedoelde goedkeuring heeft gegeven en ook niet de voor uitvoering van die verklaring benodigde medewerking heeft verleend aan rechtstreekse levering door de gemeente aan [eiseres]. Evenmin hebben partijen de intentieverklaring uitgevoerd zoals overeengekomen. Partijen hebben zich na de brief van de gemeente beraden over de nieuwe situatie, hetgeen evenwel niet in een nieuwe overeenkomst heeft geresulteerd. Ook de brief van de brief van 29 maart 2010 bevat niet een zodanige overeenkomst, aldus de Rechtbank.
2.3
RGN is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank. Zij heeft (de grondslag van) haar eis bij memorie van grieven aangepast in die zin dat subsidiair wordt gevorderd te verklaren voor recht dat het [eiseres] niet vrijstond om de onderhandelingen af te breken zonder de kosten en gederfde inkomsten van RGN te vergoeden en [eiseres] – kort gezegd – te veroordelen tot schadevergoeding ad € 500.000. [eiseres] heeft verweer gevoerd.
2.4
Bij arrest van 18 juni 2013 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft [eiseres] veroordeeld om op eerste verzoek van RGN over te gaan tot afname van de onroerende zaak, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering tegen € 415.000  kosten koper, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling, alsmede tot betaling van € 500.000 te vermeerderen met btw van 19% en wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 april 2010. Het Hof overwoog daartoe als volgt:
“4.4 Partijen hebben in hun intentieverklaring in de kern het volgende afgesproken. RGN zal afzien van de koop van het perceel ten gunste van [eiseres] zodat laatstgenoemde dit perceel kan verwerven van de gemeente, waarvoor RGN toestemming zal vragen [eiseres] zal voor ‘kosten en derving’ aan RGN een bedrag van € 500.000,- betalen, mits de koopprijs van de grond niet hoger zal zijn dan € 425.000,-.
RGN heeft ter uitvoering van de intentieverklaring bij brief van 5 mei 2009 de gemeente verzocht om toestemming voor een transactie waarbij RGN afziet van aankoop van de grond, [eiseres] de grond van de gemeente koopt en [eiseres] en RGN onderling afrekenen over de gemaakte kosten en derving.
4.5
Vast staat dat de gemeente in haar brief van 7 juli 2009 zich met de inhoud van deze brief akkoord heeft verklaard en zij medewerking verleent aan een transactie waarbij de grond - anders dan waarvan de intentieverklaring uitging - door RGN werd doorgeleverd aan [eiseres] en wel voor een grondprijs niet hoger dan € 415.000,- exclusief btw. Dat de gemeente in die brief haar goedkeuring had onthouden voor het betalen van een aanvullende vergoeding voor ‘derving en kosten’ blijkt uit die brief niet, ook niet uit de toevoeging dat er geen verhoging van de grondprijs mag worden gehanteerd en de kavel moet worden overgedragen voor een bedrag van € 415.000,- in totaal, exclusief btw.
4.6
Ook blijkt uit de gang van zaken na de brief van 7 juli 2009 genoegzaam, dat partijen zich vervolgens jegens elkaar hebben gedragen alsof de transactie, inclusief de betaling van een vergoeding voor ‘kosten en derving’, doorgang zou kunnen vinden op de door de gemeente voorgestelde weg waarin RGN het perceel zou doorleveren aan [eiseres], hoewel de intentieverklaring uitging van levering door de gemeente en van verval van rechtswege indien niet alle voorwaarden zouden zijn vervuld. Er is een concept-koopakte opgesteld, die uitging van verkoop van het perceel door RGN aan [eiseres] tegen een koopprijs van € 415.000,-. Sprekend is in dit verband de onder 3.9 opgenomen e-mail van 30 juli 2009 waarin van de kant van [eiseres] enkele (tekstuele) wijzigingen op de concept-koopakte worden voorgesteld en waarin [eiseres] ervan blijk geeft op levering op 17 augustus 2009 aan te willen sturen. Gelet op deze correspondentie acht het hof niet van belang dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, de opdracht tot het opstellen van de concept-koopakte door RGN zou zijn gegeven. De genoemde e-mail wijst er niet op dat [eiseres], zoals zij stelt, na de brief van de gemeente en het beslag door Utopia geen aanleiding meer zag voor concrete afspraken en zij de zaken nog slechts op afstand volgde (pleitnota, onder 13 en 14). Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich jegens RGN na de brief van de gemeente op andere wijze heeft uitgelaten, bijvoorbeeld in die zin dat, zoals [eiseres] in deze procedure heeft gesteld, rechtstreekse levering door de gemeente voor haar van belang was ter voorkoming van juridische problemen met de uitgiftevoorwaarden en een aansprakelijkheidsrisico wegens door RGN jegens de gemeente gepleegde wanprestatie.
4.7
Uit deze verklaringen en gedragingen van [eiseres] mocht RGN derhalve redelijkerwijs begrijpen dat [eiseres] instemde met de wijze van doorlevering zoals door de gemeente voorgesteld tegen een koopprijs voor de grond van € 415.000,-, alsmede met de voordien reeds overeengekomen voorwaarden van een aanvullende vergoeding voor derving en kosten van € 500.000,-, en met de overige (slechts op ondergeschikte punten tekstueel gewijzigde) voorwaarden uit de concept-koopakte. Dat tussen partijen op enig moment na de brief van 7 juli 2009 is besproken dat de aanvullende vergoeding van de baan was, is gesteld noch gebleken.
4.8
Hoewel (RGN ervan mocht uitgaan dat) de door de gemeente voorgestelde leveringswijze en gestelde voorwaarden door [eiseres] niet als belemmering voor de voorgenomen transactie en levering in 2009 werd beschouwd, ligt dit anders voor het op 14 juli 2009 door Utopia op het perceel gelegde beslag. Naar aanleiding daarvan heeft tussen partijen op 5 oktober 2009 overleg plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [eiseres] in dat verband buiten de leveringtermijn (vóór eind 2009) andere, van het voorgaande afwijkende, voorwaarden heeft voorgesteld voor de onderhavige transactie. Ook uit dat overleg behoefde RGN dus niet te begrijpen dat geen overeenstemming (meer) bestond over de levering door RGN en/of de gehoudenheid van [eiseres] tot vergoeding van € 500.000,- voor ‘kosten en derving’ naast een koopprijs voor de grond van € 415.000,-. Daarbij kan in het midden blijven of de in oktober 2009 besproken uiterste termijn voor levering ook de onderlinge relatie met RGN betrof en niet slechts, zoals RGN heeft gesteld, als pressiemiddel jegens de gemeente was bedoeld ten behoeve van een spoedige opheffing van het beslag.
4.9
Tegen de voorgaande achtergrond mocht RGN de sommatie van [eiseres] van 29 maart 2010, tot levering van de grond binnen 14 dagen vrij van beslagen, redelijkerwijs aldus begrijpen als een concreet aanbod tot afname van de grond tegen de reeds voordien gemaakte afspraken met betrekking tot de grondprijs (€ 415.000,-) en de vergoeding voor kosten en derving (€ 500.000,-) en de overige (tekstueel gewijzigde) voorwaarden uit de concept-koopakte, indien RGN de grond binnen 14 dagen vrij van beslagen zou kunnen leveren. RGN heeft dit aanbod in haar brief van 1 april 2010, waarin zij aangaf aan de gestelde voorwaarden te kunnen voldoen en zich bereid hield op ieder door [eiseres] gewenst moment te verschijnen, aanvaard. Aldus is op die datum op de hiervoor genoemde onderdelen van de overeenkomst op 1 april 2010 tussen partijen overeenstemming bereikt.
4.10
Daaraan doet niet af of, zoals [eiseres] heeft gesteld en RGN heeft betwist, op 5 maart 2010 nog tussen partijen is besproken of de intentieverklaring c.q. het intussen bereikte onderhandelingsresultaat nog steeds bindend was. Kennelijk wenste [eiseres] zich immers met haar sommatie alsnog te binden onder de eerder overeengekomen essentialia van koopprijs, vergoeding van kosten en derving en rechtstreekse levering door RGN aan [eiseres]. Concrete feiten of omstandigheden en/of verklaringen en gedragingen op grond waarvan RGN de sommatie, al dan niet in verband met het gesprek op 5 maart 2010, in andere zin diende te begrijpen, zijn gesteld noch gebleken. Vertegenwoordigers van [eiseres] hebben overigens ter gelegenheid van het pleidooi (desgevraagd) ook geen bevredigend antwoord kunnen geven op de vraag welke andere grond dan het doorgaan van de transactie er was voor het aanbod.
4.11
Bij het voorgaande is evenmin van belang of, zoals [eiseres] nog hebben gesteld, op dat moment gezien de door de gemeente gehanteerde voorwaarden voor de uitgifte van grond, juridische belemmeringen bestonden tegen de onderhavige transactie. Een desbetreffend voorbehoud is in de sommatie op 29 maart 2010 immers niet gemaakt. Bovendien was de toestemming aan de gemeente nu juist met het oog op deze belemmeringen gevraagd, terwijl, zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen, [eiseres] ook bij de door de gemeente in juli 2009 voorgestelde wijze van (door)levering met de transactie voort wenste te gaan. Kennelijk hebben partijen de door de gemeente gegeven toestemming aldus opgevat dat daarmee (voor hen in voldoende mate) aan de hier bedoelde bezwaren tegemoet was gekomen. Daaraan voegt het hof - ten overvloede - nog toe dat in hoger beroep ten pleidooie [eiseres] desgevraagd niet hebben weersproken de toen van de kant van RGN gedane mededeling dat de gemeente blijkens de briefwisseling in juni 2010 ervan op de hoogte was dat een vergoeding voor kosten en derving werd betaald naast de koopprijs van de grond en  dat die vergoeding € 500.000,- zou bedragen. Kennelijk liet de gemeente de partijen een aanzienlijke vrijheid voor invulling van de vergoeding ‘ten titel van kosten en derving’ zolang deze vergoeding maar niet als koopprijs voor de grond zou worden opgenomen en hebben partijen dit, zoals blijkt uit de gang van zaken na de brief van 7 juli 2009, ook zo begrepen.
4.12
Aan het onder 4.9 gegeven oordeel doet dan ook niet (meer) af dat [eiseres] in reactie op de brief van 1 april 2010 nadien alsnog nadere voorwaarden aan de transactie hebben willen verbinden, door te verlangen dat de gemeente toestemming zou verlenen voor een transactie waarbij als koopprijs voor de grond een bedrag van 6 915.000,- zou zijn opgenomen. Bovendien bestond omtrent de uitsplitsing van de aan RGN te betalen bedragen, zoals thans gevorderd, toen reeds overeenstemming.
4.13
Het voorgaande betekent dat in ieder geval op 1 april 2010 ten aanzien van het onderhavige perceel omtrent de koopprijs, de aanvullende vergoeding, de levertermijn en de levering door RGN (in plaats van door de gemeente), evenals de overige in de conceptkoopakte opgenomen modaliteiten, tussen partijen
overeenstemming
was bereikt en daarmee tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het onderhavige perceel. De primaire vorderingen tot nakoming van deze overeenkomst zijn daarmee toewijsbaar.”
2.5
De advocaat [NAAM]27 juni 2013 verzocht om een kennelijke schrijffout te verbeteren in rov. 3.9 van het arrest voor zover daarin is opgenomen:
“Bij e-mail bericht van 30 juli 2009 heeft [betrokkene 1] ([eiseres]) aan o.a. [betrokkene 2] (RGN) een aantal wijzigingen doorgegeven aan de concept-overeenkomst.”
2.6
Bij brief van 27 juni 2013 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] verklaard bezwaar te hebben tegen dit verzoek. De advocaat [NAAM]19 juli 2013 nog op dat bezwaar gereageerd.
2.7
Het Hof heeft bij arrest van 6 augustus 2013 een beslissing op verzoek ex art. 31 Rv. gegeven. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent en heeft het verzoek afgewezen.
2.8
[eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. RGN heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.  [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. RGN heeft gere- en dupliceerd in het incidentele resp. principale beroep.
3
Bespreking van het principaal cassatieberoep
3.1
Het middel valt, volgens de lange inleiding onder 1-56, in een aantal “hoofdstukken” uiteen; zie onder 6. De inleiding onder 4 en 5 onthult reeds de kernklacht.
3.2
Onderdeel 1
komt op tegen rov. 3.9 en 4.6. Het onderdeel betoogt dat het Hof in die rechtsoverwegingen ervan uitgaat dat de daar genoemde e-mail van 30 juli 2009 afkomstig is van [eiseres]. Dit uitgangspunt wordt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk genoemd; het Hof is daarmee ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden nu geen der partijen ooit heeft gesteld dat die e-mail wel afkomstig zou zijn van [eiseres].
3.3.1
De klacht die scharniert om de (on)begrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel slaagt. Sprake is een misslag die allicht valt te herleiden tot een vergissing. Daarom mislukt de klacht dat het Hof buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden.
3.3.2
Overigens is hiermee nog niet gezegd dat ’s Hofs oordeel inhoudelijk onjuist is; of misschien beter: dat de door het Hof bereikte uitkomst onjuist is. De vraag of dezelfde uitkomst, met verbetering van gronden, zou kunnen worden bereikt, zal zo nodig na verwijzing moeten worden onderzocht.
3.4.1
Onderdeel 2.1
komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat de door onderdeel 1 gesignaleerde misslag doorwerkt in de oordelen van het Hof neergeslagen in rov. 4.9. Aldus komt een essentiële schakel te ontvallen aan de motivering die het Hof heeft gegeven voor zijn oordeel in rov. 4.9 dat RGN de sommatie van [eiseres] d.d. 20 maart 2009
redelijkerwijs heeft mogen begrijpen als het in die overweging beschreven concrete aanbod tot afname van de grond. Het Hof acht voor dat oordeel immers (mede) redengevend – “Sprekend is in dit verband” – dat [eiseres] bepaalde in die e-mail vervatte mededelingen (aan RGN) heeft gedaan, dit terwijl het in werkelijkheid mededelingen betreft die de ene (indirecte) bestuurder van RGN heeft gedaan aan zijn mede (indirecte) bestuurders van RGN.
3.4.2
Ook de overige op ’s Hofs misslag gebaseerde oordelen, te vinden in rov. 4.6-4.8, 4.10-4.13 zomede 5, worden hierdoor getroffen, aldus het onderdeel sub 73 en 74.
3.5
De onder 3.4.1 weergegeven klacht slaagt eveneens; dat behoeft geen nadere toelichting.
3.6.1
De tegen rov. 4.8 gerichte klacht is slechts gegrond voor zover het Hof in die rechtsoverweging voortbouwt op de vaker genoemde misslag. Met name hetgeen het Hof overweegt omtrent het beslag staat daar los van.
3.6.2
Het onderdeel legt niet uit waarom rov. 4.10 voortbouwt op ’s Hofs misslag. Niet zonder aarzeling houd ik het er nochtans voor dat ook rov. 4.10 voortborduurt op ’s Hofs eerdere lapsus, nu wordt gesproken over een zich “alsnog” binden aan hetgeen eerder was overeengekomen. Ook in zoverre slaagt het onderdeel.
3.6.3
Rov. 4.11-4.13 bouwen, in elk geval gedeeltelijk, voort op ’s Hofs onjuiste oordeel zodat ook zij in zoverre terecht worden bestreden.
3.7
Onderdeel 2.2
behoeft geen bespreking. Het behelst een “toelichting” en “aanvulling” op onderdeel 2.1 en verwijt het Hof, kort gezegd, niet op een aantal stellingen van [eiseres] te zijn ingegaan. Na verwijzing kan, voor zover nodig, worden ingegaan op de stellingen die in het onderdeel worden geponeerd.
3.8.1
Onderdeel 3
verwijt het Hof dat, ook afgezien van de in de voorgaande onderdelen beschreven evidente vergissing van het Hof in rov. 3.9 en rov. 4.6, zonder nadere motivering (welke ontbreekt), onbegrijpelijk is het oordeel dat RGN de sommatie van [eiseres] d.d. 29 maart 2010 zou hebben mogen begrijpen als een concreet aanbod tot afname van de grond zoals het Hof dat in rov. 4.9 beschrijft. [eiseres] heeft in haar brief d.d. 29 maart 2010 immers uitgebreid toegelicht dat zij zich niet jegens RGN gebonden achtte en zij heeft ook met nadruk vermeld dat zij de in die brief vervatte sommatie deed “onder uitdrukkelijk voorbehoud van onze rechten en onder handhaving van ons standpunt.”
3.8.2
Vervolgens staat het onderdeel stil bij de omstandigheid dat RGN zich in feitelijke aanleg niet op een bepaald standpunt heeft gesteld: dat RGN de sommatie heeft opgevat als een tot haar gericht aanbod dat zij vervolgens zou hebben aanvaard.
3.9
M.i. behoeven deze klachten geen bespreking. Blijkens de eerste volzin van rov. 4.9 bouwt hetgeen volgt voort op ’s Hofs ondeugdelijke oordeel dat in de voorafgaande rechtsoverwegingen is neergeslagen. Daarom zal, zo nodig, na verwijzing moeten worden onderzocht of en zo ja welke betekenis toekomt aan de sommatie.
3.10
Voor zover Uw Raad, evenals kennelijk de steller van het onderdeel gelet op het “Ook afgezien van de in de voorgaande onderdelen beschreven evidente vergissing”, zou menen dat rov. 4.9 een zelfstandig oordeel inhoudt het volgende.
3.11
Het is juist dat in de litigieuze brief een voorbehoud wordt gemaakt als onder 3.8.1 vermeld. Het is ook juist dat het Hof in rov. 4.9 niet
uitdrukkelijk
ingaat op het voorbehoud. Maar ’s Hofs oordeel is voldoende duidelijk. Ik licht dat hierna toe.
3.12
Rov. 4.9 moet, mede gelet op de laatste volzin van rov. 4.10, zo worden begrepen dat het Hof niet duidelijk is geworden hoe het voorbehoud zich verdraagt met de sommatie. Het heeft, blijkens het proces-verbaal op p. 3 en 4, indringend aan de orde gesteld wat de goede zin was van een sommatie wanneer het voorbehoud ernstig zou moeten worden genomen. Blijkens de laatste volzin van rov. 4.10 is op die indringende vragen geen begrijpelijk (het Hof zegt wat beleefder ”bevredigend”) antwoord gegeven; dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Omdat van een bevredigend antwoord geen sprake was, heeft het Hof geoordeeld dat het zwaartepunt van de brief lag bij de sommatie waarmee het voorbehoud uit beeld verdween. Hierop stuit de onder 3.8.1 weergegeven klacht af.
3.13.1
De onder 3.8.2 weergegeven klacht strandt eveneens. Op zich is juist dat het Hof spreekt van een concreet aanbod en verderop van aanvaarding. Maar dit aanbod en de aanvaarding zien, anders dan het onderdeel veronderstelt, slechts op de afname van de grond, zoals met zoveel woorden in de eerste volzin is te lezen.
3.13.2
Voor zover rov. 4.9, mede gelet op rov. 4.10, meer of anders behelst, houdt zij slechts in dat [eiseres] thans uitvoering aan de overeenkomst wilde geven.
3.14 ’
s Hofs onder 3.13.1 weergegeven oordeel sluit naadloos aan bij de partijdebat.
In de memorie van grieven (nr. 51) betoogt RGN:
“Tussen partijen is voor 29 maart 2010 nimmer gesproken over een termijn waarbinnen de levering van het perceel zou moeten plaatsvinden. Ook is nimmer een (schriftelijke) ingebrekestelling aan RGN verstuurd, althans niet tot de brief d.d. 29 maart 2010.  (…)”
In de memorie van antwoord stelt [eiseres] (nr. 69):
“(…) Ze bood RGN onder uitdrukkelijke handhaving van haar rechten en haar standpunt dat zij niet gehouden was aan de Intentieverklaring, de gelegenheid het perceel binnen 14 dagen vrij van beslagen en beperkte rechten, te leveren.”
3.15.1
Zou Uw Raad, niettegenstaande hetgeen hiervoor onder 3.9 is opgemerkt, rov. 4.9 zien als een zelfstandig oordeel, is wellicht verdedigbaar dat het middel faalt. Het Hof heeft in deze lezing, die niet de mijne is, kennelijk uit de sommatie afgeleid dat [eiseres] op de overeengekomen voorwaarden bereid was levering te aanvaarden.
3.15.2
Ik benadruk dat dit wellicht verdedigbaar is, maar niet meer dan dat. Ook dan is immers nog niet duidelijk op welke voorwaarden de levering zou moeten plaatsvinden. Dan keren we weer terug bij de kwestie die door de eerste twee onderdelen aan de orde worden gesteld.
4
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1
De voorwaarde waaronder het middel is voorgesteld is vervuld.
4.2
Onderdeel 2.1
is slechts een herhaling van de onderdelen 1 en 2 van het principale beroep. RGN mist daarbij ieder redelijk belang. Hetzelfde geldt voor
onderdeel 3
.
4.3
Als ik het goed begrijp dan probeert RGN met
onderdeel 2.2
tot uitdrukking te brengen dat het Hof één of meer nadere feiten had moeten vaststellen. Aldus gelezen, ziet het eraan voorbij dat het aan de feitenrechter is om de in zijn ogen relevante feiten vast te stellen.
4.4.1
Voor zover het onderdeel meer of andere klachten vertolkt, kunnen de daarin genoemde stellingen, zo nodig, na verwijzing worden besproken. Nu het Hof tot een voor RGN gunstig oordeel is gekomen, valt niet in te zien waarom het zich had moeten uitlaten over de in het onderdeel 2.2 genoemde kwestie.
4.4.2
Het onderdeel behelst niets wat erop wijst dat wat het Hof wél heeft overwogen onjuist of onbegrijpelijk is.
4.5
Voor zover het onderdeel probeert te betogen dat de Hoge Raad ambtshalve en met aanvulling van gronden tot het oordeel zou moeten komen dat ’s Hofs uitkomst juist is zodat het principale beroep belang mist, mislukt het. Er zijn m.i. nog te veel onduidelijkheden en strijdpunten die (mogelijk) nader onderzoek en bespreking vergen om tot een oordeel als zojuist bedoeld te kunnen komen.
5
Kostenveroordeling en het traject na vernietiging
5.1
Zoals al vermeld, heeft RGN
voorwaardelijk
incidenteel beroep ingesteld. Volgens haar missen de onderdelen 1 en 2 van het principale beroep belang in het licht van het incidentele middel (s.t. onder 25). Dat standpunt is onbegrijpelijk. Het zou slechts juist zijn wanneer het incidentele middel kwesties aan de orde zou stellen waaruit onvermijdelijk en zonder nader feitelijk onderzoek zou blijken dat de door het Hof bereikte uitkomst juist is.
5.2
Dergelijke kwesties worden evenwel in het middel niet aan de orde gesteld. Het gaat daarmee om een volstrekt overbodig beroep. RGN heeft zich wat het principale beroep betreft niet gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad; integendeel: blijkens zowel het slot van zowel de s.t. van mr. [NAAM]verwerping. Daarom dient RGN in zoverre in de kosten te worden veroordeeld.
5.3
[eiseres] heeft het incidentele beroep bestreden. Zij had wellicht kunnen volstaan met de kanttekening dat het ieder belang mist, maar in het licht van hetgeen werd vermeld onder 4.5 valt te begrijpen dat ze dat heeft nagelaten. Daarom lijkt een kostenveroordeling ten laste van RGN mij ook in zoverre aangewezen.
5.4
Ik kom dan op een heikel punt. Vergissingen zijn menselijk, maar feit blijft dat ’s Hofs arrest een oplossing in de onderhavige zaak m.i. geen stap verder heeft gebracht. Niet geheel zonder aarzeling zou ik er daarom voor willen pleiten dat Uw Raad verstaat dat voor de behandeling bij het verwijzingshof geen griffierecht in rekening mag worden gebracht.
5.5.1
De onder 5.4 verwoorde benadering zoekt steun bij een belangrijk recent arrest.
Ik onderken dat de juridische basis voor mijn benadering aanzienlijk zwakker is dan in zaak die werd beslecht in het zojuist genoemde arrest. Anders dan in die zaak is schending van art. 6 EVRM in casu niet in geding. Toch is er m.i. een goede grond om na te denken over een vorm van tegemoetkoming aan partijen.
5.5.2
Rechtspraak is en blijft mensenwerk. Dat heeft grote voordelen, al was het maar omdat mensen problemen anders benaderen dan machines. Maar zoals bij alle mensenwerk: er gaat soms wat mis. Het is verre van mij het Hof daarover hard te vallen. Maar het is in mijn ogen toch niet bevredigend om partijen de volledige rekening te presenteren van een rechterlijk product waarmee hun zaak in het geheel niet verder is gekomen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
vernietiging in het principale cassatieberoep;
verwerping van het incidentele cassatieberoep;
veroordeling van RGN in de kosten van zowel het principale als het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Het Hof is uitgegaan van de feiten zoals beschreven in de rov. 2.2-2.10  van het vonnis van de Rechtbank Almelo van 15 juni 2011; het heeft deze vaststellingen op een enkel punt aangevuld (rov. 3.1).
Aldus de samenvatting in rov. 4.2 van het bestreden arrest.
Deze correspondentie is aan de cassatiedagvaarding gehecht.
Lees: 29 maart 2010.
Vgl. tevens CvR nr. 18; MvG nr. 53; pleitnota in hoger beroep RGN nr. 4, 15 en 21.
HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, RvdW 2014/523 rov. 3.16.