ECLI:NL:RBLIM:2014:8158
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 13/1769
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2014 in de zaak tussen
[naam bedrijf] te Bergen, eiseres
(gemachtigde: mr. H.M.M. van den Elzen),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: F.W. Jansen).
Procesverloop
Bij besluit van 18 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete ten bedrage van € 13.400,- (2x € 6.700,-) opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (Wmm).
Bij besluit van 17 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [vennoot 2] en [vennoot 1], de vennoten van eiseres. Voorts heeft eiseres zich laten vertegenwoordigen door [naam boekhouder], boekhouder van eiseres. Als tolk is verschenen Y.S. Tung. Verder zijn verschenen[werknemer 1] en [werknemer 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Bij brief van 28 maart 2014 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en is verweerder in de gelegenheid gesteld een aantal vragen te beantwoorden. Verweerder heeft bij brief van
11 april 2014 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Vervolgens heeft eiseres bij schrijven van 1 mei 2014 hierop gereageerd.
Nadat de rechtbank van partijen toestemming had gekregen een nadere zitting achterwege te laten, is het onderzoek op 8 juli 2014 gesloten.
Overwegingen
1.
Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013.
2.
Op  5 mei 2012 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: Inspectie SZW) samen met ambtenaren van de Belastingdienst en Regiopolitie een inspectie uitgevoerd in de onderneming van eiseres op het adres [locatie bedrijf] Bergen (Limburg) alwaar restaurant China is gevestigd. De bevindingen van deze inspectie zijn neergelegd in een boeterapport van 26 september 2012. Blijkens dit boeterapport troffen de inspecteurs in de onderneming vijf personen aan die bezig waren met voorkomende werkzaamheden in de keuken van het restaurant en in het restaurant. In het boeterapport is verder vermeld dat gesproken is met [naam werknemer 1], die onder meer heeft verklaard dat hij werkzaam was in de keuken van het restaurant van maandag tot en met vrijdag. [naam werknemer 1] kon niet vertellen wat hij betaald kreeg voor zijn werkzaamheden. Van de overige aanwezige werkende aangetroffen personen kon werknemer [naam werknemer 2] niet vertellen hoeveel uren hij werkzaam was in de onderneming en hoeveel uren hij voor zijn werkzaamheden betaald kreeg. Naar aanleiding hiervan is nader onderzoek ingesteld naar de vraag of eiseres de Wmm op juiste wijze naleeft. In dat verband is eiseres bij brieven van 2 juli 2012 en 11 juli 2012 gevorderd om aan de arbeidsinspectie bescheiden te verstrekken waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode van augustus 2011 tot en met juni 2012 van [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] blijkt. Voornoemde periode is gekozen omdat [naam werknemer 1] als laatste inkomstenopgave 31 juli 2011 heeft en [naam werknemer 2] tot en met 8 augustus 2011 bij een andere werkgever op de loonlijst heeft gestaan. Bij brief van 20 juli 2012 is hierop gereageerd en is verweerder meegedeeld dat [naam werknemer 1] mede-eigenaar van de onderneming is en niet in loondienst werkt. Voorts is meegedeeld dat [naam werknemer 2] de man is van een van de vennoten, dat hij evenmin in loondienst werkt en dat hij de meewerkende partner is. Vervolgens zijn op 15 augustus 2012 beide vennoten gehoord. Zij hebben verklaard dat [naam werknemer 1] vanaf 17 oktober 2010 de partner is van [naam vennoot 1] en 20 tot 30 uur per week in de keuken van het restaurant werkt, en dat [naam werknemer 2] sedert ongeveer 2,5 jaar de partner van [naam vennoot 2] is en dat [naam werknemer 2] af en toe werkt, namelijk wanneer het nodig is in de keuken van het restaurant. Voorts is verklaard dat [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] geen loon krijgen maar dat wel in hun levensonderhoud wordt voorzien, ook als zij niet werken. [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] zijn op advies van de boekhouder niet opgenomen in de loonadministratie. Bij brief van
20 september 2012 heeft de accountant van eiseres verweerder meegedeeld dat de beide vennoten, [naam vennoot 2] en [naam vennoot 1], sinds 1 augustus 2011 het Chinees restaurant drijven. [naam werknemer 1] is de partner van [naam vennoot 1] en [naam werknemer 2] is de partner van [naam vennoot 2]. De partners werken als meewerkende partner in de onderneming en zijn geen willekeurige werknemers. Ter onderbouwing hiervan is bij voormelde brief een zorgverzekeringspolis 2012 meegestuurd met betrekking tot [naam vennoot 1] en [naam werknemer 1], waaruit blijkt dat zij samen verzekerd zijn en op hetzelfde adres wonen. Voorts is een voorschotbeschikking kinderopvangtoeslag 2012 met betrekking tot [naam vennoot 2] meegestuurd, waarin [naam werknemer 2] als toeslagpartner is vermeld.
3.
Bij brief van 2 oktober 2012 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van zijn voornemen haar een boete ten bedrage van € 13.400,- (2x € 6.700,-) op te leggen vanwege overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Volgens verweerder kon eiseres desgevraagd geen of onvoldoende bescheiden overleggen waaruit het aan [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] betaalde (bruto)loon en (bruto) vakantietoeslag en het aantal gewerkte uren kon worden vastgesteld. Nadat eiseres hiertegen in haar zienswijze opnieuw had vermeld dat [naam vennoot 1] en [naam werknemer 1] meewerkende partners zijn, heeft verweerder bij het primaire besluit het voornemen gehandhaafd en eiseres voormelde boete opgelegd. Volgens verweerde staat het op grond van artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wmm, de waarneming van de arbeidsinspecteurs en de verklaringen van de werknemers vast dat eiseres als werkgever kan worden aangemerkt omdat die werkend zijn aangetroffen in de onderneming. Door eiseres is niet met tegenbewijs aangetoond dat zij niet de werkgever van [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] is. Dat [naam vennoot 1] en [naam werknemer 1] fiscale partners zijn en dat [naam vennoot 2] en [naam werknemer 2] samen een zorgverzekering hebben doet volgens verweerder niet af aan de overtreding omdat de Wmm daar los van staat. Eiseres diende volgens verweerder op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm bescheiden te verstrekken waaruit het aan [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] betaalde loon, de betaalde vakantietoeslag en het aantal gewerkte uren blijkt. Hieraan is niet voldaan. Eiseres heeft volgens verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar ter zake van de overtreding niets te verwijten valt.
4.
In bezwaar heeft eiseres betwist dat [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] werknemers zijn en dat eiseres als hun werkgever moet worden beschouwd. De vennoten voeren een gezamenlijke huishouding met [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] en voorzien in elkaars levensonderhoud. [naam vennoot 2] en [naam vennoot 1] hebben met [naam werknemer 2] respectievelijk [naam werknemer 1] een affectieve relatie en wonen met hen samen als waren zij gehuwd. Dit blijkt ook uit de gemeentelijke basisadministratie. Ook fiscaal worden zij als partners aangemerkt. Er is geen sprake van een dienstbetrekking in de zin van de Wmm omdat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Er is sprake van meewerkende partners. Volgens eiseres heeft zij hiermee het wettelijke vermoeden zoals neergelegd in artikel 18b, derde lid, van de Wmm inzake het werkgever- en werknemerschap weerlegd. Eiseres is van mening alle relevante informatie te hebben overgelegd.
5.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Volgens verweerder heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Verweerder heeft daarbij van belang geacht dat [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] werkend zijn aangetroffen in de onderneming, dat [naam werknemer 1] heeft verklaard dat hij in de keuken van het restaurant werkt, en dat over [naam werknemer 2] is verklaard dat hij af en toe in de keuken werkt. Beide personen zijn dus werknemer van eiseres als werkgever zodat eiseres moet voldoen aan artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Dat de aangetroffen personen partners van de vennoten zijn, sluit een dienstbetrekking niet uit. Het is volgens verweerder wel degelijk mogelijk dat een persoon in dienst bij zijn of haar partner is. Een affectieve relatie staat daar niet aan in de weg zodat de daartoe overgelegde stukken niet relevant zijn voor de vraag of al dan niet sprake is van een dienstbetrekking. Eiseres heeft hiermee in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in de Wmm geen wettelijke bepaling is opgenomen die partners uitsluit van de Wmm in die zin dat partners nooit als werknemer kunnen worden beschouwd. Eiseres had zich voorafgaande aan het inzetten van beide personen zich hierover kunnen laten informeren. Nu niet aannemelijk is geworden dat beide aangetroffen personen geen werknemers zijn van eiseres, diende eiseres te voldoen aan de verplichting als bedoeld in artikel 18, tweede lid, van de Wmm, aldus verweerder.
6.
In beroep heeft eiseres herhaald wat zij in bezwaar heeft aangevoerd. Aanvullend heeft eiseres onder meer gesteld dat in het boeterapport ten onrechte is vermeld dat [naam werknemer 2] werkend is aangetroffen. Hij bevond zich tijdens het bezoek van de arbeidsinspectie op de parkeerplaats en is op verzoek mee naar binnen gelopen, de keuken in. Het gesprek tussen de arbeidsinspecteur en [naam werknemer 2] ging enkel over de verblijfsvergunning van [naam werknemer 2] en niet over werkzaamheden bij eiseres. Voorts is betoogd dat [naam werknemer 2] nagenoeg nooit werkzaam is voor eiseres, enkel voor hand- en spandiensten en in geval van nood. Met betrekking tot [naam werknemer 1] heeft eiseres gesteld dat hij en [naam vennoot 2] tot 1 augustus 2011 als werknemers op de bewuste locatie werkzaam waren. Zij wilden het bedrijf overnemen. Omdat [naam werknemer 1] geen Nederlands spreekt, niet kan schrijven en geen diploma heeft, heeft [naam vennoot 1] met [naam vennoot 2] het restaurant per
1 augustus 2011 overgenomen. [naam vennoot 1] had echter geen geld zodat [naam werknemer 1] met [naam vennoot 2] de overname heeft gefinancierd. Dit is in de boeken verwerkt als kapitaal van [naam vennoot 1]. [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] onderhouden elkaar dus financieel. [naam werknemer 1] is niet als gewone werknemer aan te merken maar is feitelijk economisch mede-eigenaar. Hij woont samen met [naam vennoot 1].
7.
Verweerder heeft zich in het verweerschrift onder meer op het standpunt gesteld dat uit het op ambtsedig opgemaakt boeterapport blijkt dat met [naam werknemer 2] wel degelijk gesproken is over zijn werkzaamheden bij het restaurant en niet enkel over de verblijfsvergunning. Hij is daar werkend aangetroffen, evenals tijdens het bezoek van de Belastingdienst in december 2011. Met hetgeen is aangevoerd in beroep heeft eiseres volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Als [naam werknemer 1] feitelijk eigenaar is, had dit formeel moeten worden vastgelegd.
8.
Gelet op de aangevoerde beroepsgronden ligt ter beoordeling allereerst voor de vraag of [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] in of ten behoeve van de onderneming van eiseres arbeid verrichten of hebben verricht op grond waarvan een vermoeden van werkgever- en werknemerschap kan worden aangenomen. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, ligt vervolgens de vraag voor of eiseres het vermoeden van werkgeverschap met de door haar gestelde feiten en omstandigheden voldoende heeft weerlegd. Bij de beoordeling van voormelde vragen is het volgende wettelijk kader van belang.
9.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm wordt voor toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
In artikel 5, eerste lid, van de Wmm is bepaald dat voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever wordt verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.
Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder vertrekken van bescheiden waaruit het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemer gewerkte uren blijkt.
In artikel 18b, derde lid, van de Wmm is bepaald dat voor toepassing van het tweede lid als werkgever wordt aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
10.
In de memorie van toelichting bij voormelde bepaling (TK 2010 - 2011, 32 896,
nr. 3, pagina’s 2, 3 en 5) is onder meer het volgende vermeld:
“Als feiten en omstandigheden wijzen in de richting van het bestaan van een dienstbetrekking wordt daarvan door de toezichthouder in principe uitgegaan. Dit is redelijk als alles erop wijst dat er sprake is van een dienstbetrekking. Het is van belang dat voorkomen wordt dat een werkgever die geen medewerking verleent aan een controle – en derhalve ook geen gegevens overlegt of een dienstbetrekking ontkent – daarmee de controle in het kader van de WML en eventuele sancties wegens onderbetaling van zijn werknemers ontloopt. Daardoor wordt naar het oordeel van de regering niet een te zware bewijslast op de werkgever gelegd, omdat deze, indien daadwerkelijk geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking, dit zal kunnen weerleggen. Tegenbewijs door de werkgever is derhalve uitdrukkelijk mogelijk. (…)
Niet alleen de werkgever, gedefinieerd in artikel 5 van de WML, maar ook de vermoedelijke werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid, moeten aan de toezichthouder de in het tweede lid van artikel 18b genoemde gegevens verstrekken. Voor de laatstgenoemde geldt dit behoudens tegenbewijs. De laatstgenoemde werkgever zal dan als waarschijnlijke overtreder aannemelijk moeten maken dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Alleen ontkennen (zonder nader bewijs) dat er sprake is van een dienstbetrekking is niet voldoende. Wat door de werkgever wordt aangevoerd, zal deugdelijk moeten worden onderbouwd. Op deze wijze wordt de bewijslast naar de mening van de regering op een redelijke en billijke wijze verdeeld. Een andere opvatting zou leiden tot een onredelijk zware bewijslast voor de toezichthouder en daarmee tot een situatie waarin naleving van de WML redelijkerwijs niet meer kan worden afgedwongen. (…)
Tegenbewijs tegen het vermoeden dat iemand als werkgever wordt gezien is steeds mogelijk (en als het tegenbewijs slaagt, is de ander niet zijn werknemer). Het gaat derhalve om een weerlegbaar vermoeden. De stelplicht en bewijslast ligt daarbij op degene bij wie de persoon arbeid verricht, heeft verricht of op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Of sprake is van een vermoeden in de hiervoor bedoelde zin, moet per afzonderlijk geval aan de hand van concrete feiten en omstandigheden door de toezichthouder worden beoordeeld. (…) Kan de vermoedelijke werkgever het rechtsvermoeden van werkgeverschap niet weerleggen, dan gelden, in het verlengde van hetgeen in artikel 5 is bepaald, jegens hem de aanspraken op het betalen van het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag en zal hij desgevraagd bescheiden moeten overhandigen waaruit de betaling van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag blijkt.”.
11.
In de nota naar aanleiding van het verslag (TK 2010 – 2011, 32 896, nr. 7, p. 4) is voorts het volgende vermeld:
“(…) de situatie ten aanzien van de vermoedelijke werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid. In die situatie is nog niet duidelijk wie de werkgever is, maar acht de toezichthouder bij een controle voldoende feiten en omstandigheden aanwezig om van een rechtsvermoeden van werkgeverschap te spreken. Kan de vermoedelijke werkgever het rechtsvermoeden weerleggen, dan betekent dat, dat hij geen verdere bescheiden hoeft te overleggen over de beloning van de aangetroffen personen, omdat deze blijkbaar niet bij hem in dienst zijn en jegens hem geen aanspraken op het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag hebben.”
12.
Ter zake van de in het boeterapport opgenomen feiten overweegt de rechtbank dat dit boeterapport ambtsedig is opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud daarvan dient te worden uitgegaan. Uit het boeterapport blijkt dat [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] werkend in de keuken zijn aangetroffen. De rechtbank is niet gebleken dat deze vermelding in het boeterapport niet juist is. Het betoog van eiseres dat [naam werknemer 2] niet werkend is aangetroffen, maar ten tijde van de inspectie op de parkeerplaats was volgt de rechtbank niet nu dit niet verder is onderbouwd. Dit betoog, dat overigens eerst in beroep naar voren is gebracht, is dan ook onvoldoende om de in het boeterapport gedane constatering dat [naam werknemer 2] aan het werk was voor onjuist te houden. De omstandigheid dat [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2], anders dan in het boeterapport is vermeld, blijkens de brief van verweerder van 11 april 2014 niet zijn gehoord maar wel de vennoten biedt evenmin aanleiding om de inhoud van het boeterapport in twijfel te trekken. Beide vennoten hebben immers op 15 augustus 2012 ten overstaan van de arbeidsinspecteur verklaard dat [naam werknemer 1] 20 tot 30 uur in de week werkt in het restaurant en dat [naam werknemer 2] af en toe daar werkt. Deze verklaringen, waarvan eiseres de inhoud niet heeft bestreden, komen overeen met de verklaringen die op 5 mei 2012 ten overstaan van de arbeidsinspecteur zijn afgelegd en in het boeterapport zijn weergegeven.
13.
Nu [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] op 5 mei 2012 werkend zijn aangetroffen in de onderneming van eiseres en ook uit hun verklaringen blijkt dat zij daar werkzaamheden verrichten, bestond voor verweerder op grond van het bepaalde in artikel 18b, derde lid, van de Wmm een wettelijk vermoeden van werknemer- en werkgeverschap tussen [naam werknemer 2], [naam werknemer 1] en eiseres. Verweerder was dus bevoegd om van eiseres stukken te verlangen waaruit het aan [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] betaalde loon en vakantiebijslag en het aantal door hen gewerkte uren blijkt. Voldoet eiseres hier niet aan, dan is ingevolge artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wwm sprake van een beboetbare overtreding. Dit is blijkens de parlementaire geschiedenis bij die bepaling anders als eiseres het rechtsvermoeden van werkgeverschap kan weerleggen.
14.
Eiseres heeft ter weerlegging van voormeld rechtsvermoeden betoogd dat geen sprake is van een werkgever-werknemer relatie tussen eiseres enerzijds en [naam werknemer 2] en [naam werknemer 1] anderzijds. Verwezen is in dat verband onder meer naar de affectieve relatie die tussen [naam vennoot 2] en [naam werknemer 2], en tussen [naam vennoot 1] en [naam werknemer 1] bestaat. Er is geen sprake van een arbeidsrelatie. Zowel [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] zijn meewerkende partners en de onderneming wordt gezamenlijk gedreven. Van een dienstbetrekking in de zin van de Wmm is volgens eiseres dan ook geen sprake.
15.
De rechtbank overweegt dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie de uitspraken van 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1537 en van 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2686), gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wmm, voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht moet zijn voldaan. Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek dient er dan voor de werkers een verplichting te bestaan om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten, doet zich bij de uitvoering daarvan een gezagsrelatie voor en wordt er loon ontvangen als bedongen tegenprestatie voor de verrichte arbeid.
16.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd aannemelijk heeft gemaakt dat tussen haar enerzijds en [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] anderzijds geen sprake is van een dienstbetrekking zoals vermeld in overweging 15. Daartoe acht de rechtbank allereerst van belang dat niet in geschil is dat tussen [naam vennoot 2] en [naam werknemer 2] enerzijds en tussen [naam vennoot 1] en [naam werknemer 1] anderzijds een affectieve relatie bestaat en dat de vennoten van eiseres met hun partners een gezamenlijke huishouding voeren en een gezin vormen. Voorts is niet in geschil dat de Belastingdienst hen als fiscale partners aanmerkt. Verder acht de rechtbank van belang dat eiseres bij de opgave van de inkomstenbelasting 2012 een beroep heeft gedaan op de zogeheten meewerkaftrek ad € 894,- ten behoeve van [naam werknemer 1]. Het betoog dat voor [naam werknemer 2] een beroep op die meewerkaftrek achterwege is gebleven omdat hij niet voldoet aan het vereiste urencriterium acht de rechtbank aannemelijk. Blijkens de gedingstukken is immers van meet af aan verklaard dat [naam werknemer 2] hand- en spandiensten verricht voor de onderneming en af en toe werkt als het nodig is. De rechtbank acht bij haar oordeel verder van belang dat [naam vennoot 2] en [naam vennoot 1] verklaard hebben dat [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] niet in loondienst werken, maar dat sprake is van een gezamenlijke pot waaruit zo nodig geld gepakt kan worden om te voorzien in elkaars levensonderhoud. De rechtbank acht deze verklaring aannemelijk nu [naam vennoot 2] en [naam werknemer 2] enerzijds en [naam vennoot 1] en [naam werknemer 1] anderzijds een affectieve relatie hebben en beide stellen een gezin vormen. Daarnaast hebben ook [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] verklaard dat zij niet in loondienst werken. Het feit dat [naam werknemer 1] tot 31 juli 2011 in loondienst is geweest bij het restaurant doet hier niet aan af. Uit de gedingstukken, waaronder de koopovereenkomst van 1 augustus 2011, blijkt namelijk dat [naam vennoot 2] en [naam vennoot 1] vanaf die datum eigenaar zijn van het restaurant en [naam werknemer 1] op dat moment al een gezin vormde met [naam vennoot 1].
17.
Op grond van de hiervoor gegeven overwegingen concludeert de rechtbank dat, gelet op het feit dat de vennoten met [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] een affectieve relatie hebben en een gezin vormen en dat [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] meewerkende partners zijn, bij de uitvoering van de arbeid door [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] geen sprake is van een gezagsverhouding tussen hen en de vennoten van eiseres. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat blijkens de verklaringen ook niet is voldaan aan het vereiste van loon als bedongen tegenprestatie voor de door [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] verrichte arbeid. Hieruit volgt dat niet voldaan is aan alle elementen om een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wmm aan te nemen tussen eiseres enerzijds en [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1] anderzijds.
18.
De rechtbank overweegt verder dat verweerder het eiseres nagenoeg onmogelijk heeft gemaakt om het rechtsvermoeden van werkgeverschap te weerleggen door vast te blijven houden aan het standpunt dat een affectieve relatie en een fiscaal partnerschap een dienstbetrekking niet uitsluit. Eiseres heeft immers niet enkel volstaan met een blote ontkenning dat sprake is van een dienstbetrekking. Zij heeft met stukken onderbouwd dat sprake is van een gezamenlijke huishouding tussen de vennoten en [naam werknemer 1] en [naam vennoot 1], en dat [naam werknemer 1] een meewerkende partner is. Door hier met een algemene motivering aan voorbij te gaan legt verweerder een te zware bewijslast op eiseres en miskent verweerder dat de overgelegde stukken een concrete onderbouwing (kunnen) vormen voor het ontbreken van onder meer een gezagsverhouding.
19.
Nu eiseres het rechtsvermoeden van werkgeverschap heeft weerlegd, was zij niet gehouden de door de Inspectiedienst gevraagde bescheiden met betrekking [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] te overleggen. Van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm is dus geen sprake. Dit betekent dat verweerder ten onrechte eiseres een boete heeft opgelegd wegens overtreding van voormeld artikel.
20.
Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de wet. Omdat aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen bestreden besluit.
21.
Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
22.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Mede gelet op het feit dat eiseres in bezwaar heeft verzocht om vergoeding van de met dat bezwaar gemaakte kosten, stelt de rechtbank de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.191,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.191,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.M. Hamer, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.A.C. Heyltjes, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
22 september 2014.
w.g. M.A.C. Heyltjes,
griffier
w.g. M.C.M. Hamer,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 22 september 2014
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.