ECLI:NL:RBAMS:2010:5044
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 421848 / HA ZA 09-785
Vonnis van 11 augustus 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
advocaat [NAAM].drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
eiseres,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL WESTERPARK),
zetelende te Amsterdam,
advocaat [NAAM]. D.J.L. van Ee te Amsterdam,
gedaagde.
Partijen worden hierna Ballast Nedam en de Gemeente genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding 26 februari 2009,
de akte overlegging producties,
de conclusie van antwoord met producties,
het vonnis van 3 juni 2009 waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van de comparitie van 10 september 2009 en de bij die gelegenheid in het geding gebrachte producties,
de conclusie van repliek tevens akte vermindering eis,
de conclusie van dupliek met producties,
het proces-verbaal van de pleidooien van 29 juni 2010.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Gemeente heeft op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding bekend gemaakt voor de herinrichting van [adres]. Het betrof het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een ondergrondse parkeergarage, de aanleg van openbare voorzieningen en bovengrondse infrastructuur op het bovenliggende plein, en de realisatie van een toegangs- en beheerdersgebouw, een tienercentrum en een speeltuingebouw.
2.2.
De informatie voor de aanbesteding is opgenomen in het [boek].  Hierin zijn onder meer de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen en (in de onderzoekenmap) het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen), opgesteld door [bedrijf 1], de Watertoets en de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) opgenomen.
2.3.
Volgens de Aanbestedingsleidraad wenste de Gemeente te komen tot een Ontwerp- en Realisatieovereenkomst met toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAV-GC 2005).
2.4.
In het Algemeen Programma van Eisen is op bladzijde 29 en 31, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
Watertoets en bemalingsadvies
De voorstellen en adviezen geformuleerd in de Watertoets parkeerkelder [adres] (zie bijlagenmap “Onderzoeken”) en het Bemalingsadvies parkeergarage [adres] (zie bijlagenmap “Onderzoeken”,) dienen als eisen gelezen te worden en zijn onverkort van toepassing op het gehele werk.
(…)
1.13
Onderzoeken
In opdracht van stadsdeel Westerpark zijn diverse onderzoeken uitgevoerd. Deze onderzoeken zijn opgenomen in de bijlagen van deze vraagspecificatie Herinrichting [adres]. De resultaten van deze onderzoeken kan de opdrachtnemer benutten. De genoemde eisen in de rapporten dienen gerespecteerd te worden.
(…)
Bemalingsadvies parkeergarage [adres] + bijlagen ([bedrijf 1], 30 augustus 2007)
In dit rapport worden – voor de twee mogelijke manieren om de parkeerkelder uit te voeren – het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend.
2.5.
In het Bemalingsadvies is, voor zover hier relevant, op de bladzijden 9, 15, 17 en 18 het volgende vermeld:
In een vroeg stadium van het huidige project is door Waternet aangegeven dat een parkeerkelder volgens het polderprincipe niet wordt toegestaan. Na overleg is geconcludeerd dat er twee mogelijkheden zijn om de parkeerkelder uit te voeren, te weten:
Tijdens de aanleg van de parkeerkelder wordt gebruik gemaakt van het polderprincipe, waarna een waterdichte parkeerkelder wordt aangebracht in den droge.
Tijdens de uitvoering wordt onderwaterbeton aangebracht, waardoor een waterdichte bouwkuip ontstaat.
De keuze welke variant wordt toegepast, wordt niet alleen gebaseerd op kosten, maar er wordt ook gekeken naar de effecten van een benodigde bemaling op de omgeving
In het onderhavige Bemalingsadvies wordt voor beide mogelijkheden het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend.
(…)
De aanleg volgens het polderprincipe kan doorgang vinden als de aanleg in een afgesloten bouwkuip plaatsvindt. Dit is mogelijk gezien de bodemopbouw op de locatie.
(…)
Vanwege het voorkomen van een slecht doorlatende deklaag met daaronder het eerste watervoerende pakket ter plaatse van de onderzoekslocatie is eerst onderzocht of op de onderzoekslocatie een spanningsbemaling noodzakelijk is. Door het ontgraven van de slecht doorlatende deklaag wordt de druk van deze laag op het eerste watervoerende pakket kleiner. De druk van het eerste watervoerende pakket blijft hetzelfde. Hierdoor kan er een drukverschil ontstaan waardoor de bouwputbodem kan opbarsten. Om het opbarsten van de bouwputbodem te voorkomen dient de druk van het onderliggende watervoerende pakket verlaagd te worden totdat de druk van beide pakketten gelijk is of de druk van het onderliggende pakket kleiner is dan het bovenliggende pakket. Dit kan geschieden door de stijghoogte van het eerste watervoerende pakket te verlagen middels een spanningsbemaling. Deze spanningsbemaling betreft een tijdelijke bemaling, die alleen noodzakelijk is zolang de betonvloer en –wanden nog niet zijn gerealiseerd
Aan de hand van de opbarstberekeningen is bepaald of een spanningsbemaling noodzakelijk is. De berekeningen zijn uitgevoerd voor een minimale en maximale stijghoogte van het eerste watervoerende pakket. Daarnaast is uitgegaan van een maximale ontgravingsdiepte van circa 7,1 m –mv en een ontgraving binnen damwanden met een omvang van 82 bij 31 meter.
In de navolgende tabel 4.1 zijn de uitgangspunten ten aanzien van de opbarstberekeningen weergegeven. De gehanteerde soortelijke gewichten van de verschillende bodemlagen zijn gebaseerd op literatuurwaarden en ervaring. (…)
Uit de berekeningen blijkt dat met de bovenliggende uitgangspunten bij een minimale stijghoogte van NAP -2,6 geen spanningsbemaling noodzakelijk is. Bij een maximale stijghoogte van NAP -2,3 is wel een spanningsbemaling noodzakelijk. De benodigde stijghoogte verlaging bedraagt 0,2 meter.
Geadviseerd om bij aanvang van de bouwwerkzaamheden de stijghoogte te meten en het definitieve ontwerp te toetsen aan de noodzaak van het toepassen van een spanningsbemaling.
2.6.
In de Opbarstberekeningen staat een volumiek gewicht van 20 vermeld.
2.7.
Ballast Nedam heeft op 1 februari 2008 een indicatieve aanbieding ingediend, uitgaande van het tijdelijke polderprincipe.
2.8.
In de Nota van Inlichtingen zijn de vragen van de verschillende inschrijvers en de antwoorden daarop van de Gemeente opgenomen. De Nota van Inlichtingen is aan alle inschrijvers beschikbaar gesteld. Hieronder staan drie vragen van een andere inschrijver dan Ballast Nedam over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen en de daarop door de Gemeente gegeven antwoorden:
In de bijgevoegde evenwichtsbeschouwing van de bouwput is uitgegaan van een laagopbouw waarbij in het holocene grondpakket (tussen 5,5 en 11 meter onder Maaiveld) een dikke laag voorkomt (Fijn, siltig zand en zandige klei; gamma = 20 N/m3). Deze hoge volumegewichten wijken af van ervaringen in de Amsterdamse ondergrond betreffende deze grondlaag (gebaseerd op NZ/lijn, IJtram ervaringsdatabase voormalige OMEGAM). Heeft u hier een verklaring voor?
De gehanteerde volumegewichten zijn gebaseerd op de literatuurwaarden uit de tabel 1 van NEN 6740. Deze waarden zijn tevens globaal geverifieerd op basis van de beschikbare sonderingsgegevens.
Volumegewichten uit de evenwichtsbeschouwing hebben een grote invloed op de beschouwing van het verticaal evenwicht tegen opbarsten. Zijn de in het Bemalingsadvies gehanteerde volumegewichten gebaseerd op proefresultaten op de bouwlocatie? Kunnen proefresultaten aangaande de bepaling van volumegewichten worden overhandigd?
Er zijn geen lcoatiespecifieke metingen naar de volumegewichten van de verschillende bodemlagen uitgevoerd. Wel zijn er sonderingsgegevens beschikbaar. Zoals in antwoord op vraag 9 is genoemd, zijn de gehanteerde waarden gebaseerd op literatuurwaarden en geverifieerd op basis van deze sonderingsgegevens.
Is de opdrachtgever bewust van het feit dat een afwijking van de aanname van volumieke massa van de in vraag 9 beschreven grondlaag (5,5 – 11 meter onder mv) kan leiden tot niet kunnen uitvoeren van een parkeerkelder volgens het tijdelijke polderprincipe?
Uit de berekeningen is reeds gebleken dat het realiseren van de parkeerkelder met open ontgraving zonder toepassing van een spanningsbemaling onzeker is en onder anderen afhangt van de stijghoogte in het eerste watervoerend pakket. (zie advies bovenaan pagina 18 van het bemalingsplan).
2.9.
Ballast Nedam heeft op 29 februari 2008 een definitieve aanbieding gedaan, waarbij zij is uitgegaan van het tijdelijke polderprincipe. In het risicoprofiel heeft Ballast Nedam een voorziening opgenomen voor toepassing van spanningsbemaling indien de stijghoogte groter zou zijn dan de maximale stijghoogte genoemd in het Bemalingsadvies.
2.10.
De Gemeente heeft de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam gegund.
2.11.
Op 21 april 2008 hebben partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst Herinrichting [adres] getekend. Op de overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing.
2.12.
Om de definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, heeft Ballast Nedam bij de Gemeente om de bodemonderzoeksgegevens gevraagd. In een e-mail van 28 mei 2008 heeft de Gemeente Ballast Nedam geschreven dat er, buiten de sonderingen, geen locale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, als zij behoefte heeft aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal dienen te verrichten om het soortelijk gewicht te bepalen. In reactie hierop heeft Ballast Nedam de Gemeente bericht de juiste gegevens nodig te hebben om een goede berekening te maken en dat dus aanvullend onderzoek nodig is.
2.13.
Ballast Nedam heeft grondonderzoek laten uitvoeren, waaruit is gebleken dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies stond. In plaats van een aanzienlijke laag “fijn, ziltig zand en zandige klei” met een volumegewicht van 20 zoals in het Bemalingsadvies stond, was het volumegewicht van die laag 14 à 17. Hierdoor bleek sprake te zijn van een aanzienlijk opbarstrisico, waardoor toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk was.
2.14.
Partijen hebben in overleg besloten dat Ballast Nedam de parkeergarage met toepassing van onderwaterbeton zou aanleggen, waarbij wederzijds een voorbehoud is gemaakt over de meerkosten hiervan. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op deze wijze uitgevoerd.
2.15.
In opdracht van de Gemeente heeft [naam bedrijf 2] een rapport opgesteld, gedateerd 31 juli 2009. Hierin staat onder meer op de bladzijden 5, 6, 7 en 9 het volgende vermeld:
Wanneer een opbarstberekening conform NEN 6740:2006 wordt uitgevoerd moet een zogenaamde “rekenwaarde” van het gewicht van de grondlagen en een rekenwaarde van de waterdruk worden gebruikt. In het Bemalingsadvies (…) is zowel de rekenwaarde van het gewicht van de grondlagen als de rekenwaarde van de waterdruk niet conform NEN 6740:2006 bepaalt.
(…)
Geconcludeerd wordt dat in bovengenoemde documenten [rechtbank: Watertoets, Bemalingsadvies, Geohydrologisch advies en Veldrapport sonderingen] tegenstrijdigheden met betrekking tot de bodemopbouw aanwezig zijn. De interpretatie van de bodemopbouw is in dit geval maatgevend voor de te nemen ontwerpmaatregelen om het risico van opbarsten van de bouwkuipbodem te minimaliseren tijdens de aanleg van de bouwkuip.
(…)
In de aangeleverde rapporten is geen laboratoriumonderzoek opgenomen waarmee het gewicht van de grondlagen is bepaald. Het gewicht van de grondlaag wordt verkregen door het product te nemen van het volumiek gewicht van een laag en de dikte van de laag. Indien geen laboratoriumonderzoek is uitgevoerd kan volgens NEN 6740:2006 de eigenschappen van de grond (inclusief volumiek gewicht) worden bepaald uit de vergelijkingstabel 1 van NEN 6740:2006.
In de Nota van Inlichtingen is aangegeven dat geen laboratoriumonderzoek is uitgevoerd voor het bepalen van het volumiek gewicht.
Volgens NEN 6740:2600, geldt bij het gebruik van tabel 1 dat bij het toepassen van het volumiek gewicht in een opbarstberekening de “ongunstige rekenwaarde” moet worden gebruikt. In de opbarstberekening (…) is het representatief volumiek gewicht toegepast in plaats van de “ongunstige rekenwaarde”.
Het volumiek gewicht zoals aangegeven in bijlage 4 van het Bemalingsadvies (…) is strijdig met NEN 6740:2006 want de veiligheidsfactor (1,1) om een ongunstige rekenwaarde te verkrijgen is niet in rekening gebracht. De veiligheidsfactor is verdeeld over het volumiek gewicht en de stijghoogte.
(…)
Beoordeling
(…)
Ballast Nedam Infra heeft bij haar inschrijving geen berekeningen toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip. Volgens de aanbieding van Ballast Nedam (…) wordt voor de aanleg gebruik gemaakt van het polderprincipe. Ballast Nedam vermeldt “Het toepassen van onderwaterbeton is daarom niet nodig.”. Voor het doen van deze uitspraak mag verwacht worden dat de aannemer het opbarstrisico heeft onderzocht.
Om dit risico te onderkennen moet de inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico bepalen. Ondermeer gezien de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen mag verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt.
3
Het geschil
3.1.
Ballast Nedam vordert, na vermindering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
de Gemeente te veroordelen tot betaling van EUR 916.000,= te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen,
te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies,
de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Ballast Nedam legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Het door de Gemeente verstrekte bindende Bemalingsadvies bepaalde dat het werk kon worden uitgevoerd conform het tijdelijke polderprincipe (eventueel met toepassing van incidentele, zeer beperkte spanningsbemaling). Aan het Bemalingsadvies bleken echter onjuiste berekeningen ten grondslag te liggen, waardoor ook het Bemalingsadvies zelf onjuist was. Op grond van § 3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005 is de Gemeente voor de gevolgen van de onjuiste informatie, en dus voor de meerkosten, aansprakelijk.
Daarnaast betekende de correctie van de berekeningen een wijziging in de zin van § 14 lid 1 van de UAV-GC 2005, aangezien de op de berekeningen gebaseerde adviezen in het Bemalingsadvies door de Gemeente zijn gekwalificeerd als eisen. Ook op deze grond is de Gemeente aansprakelijk voor de meerkosten, die EUR 916.000,= bedragen.
Gelet op het voorgaande mag de Gemeente ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt.
Tot slot voert Ballast Nedam aan dat de Gemeente de kosten van onderwaterbeton ook had moeten maken als de Gemeente al eerder erachter was gekomen dat toepassing van onderwaterbeton noodzakelijk was.
3.3.
De Gemeente voert – voor zover hier relevant – het volgende verweer. De kosten van het meerwerk komen voor rekening van Ballast Nedam omdat Ballast Nedam wist, althans had behoren te weten, dat de door de Gemeente verstrekte interpretatie van de sonderingsgegevens onjuist was en de door Ballast Nedam voorgestelde uitvoeringswijze dus niet mogelijk was.
Ook als Ballast Nedam niet van de hiervoor bedoelde onjuistheid op de hoogte was of had moeten zijn, had Ballast Nedam de Gemeente in ieder geval moeten waarschuwen voor het mogelijke risico van onjuistheden in de opdracht, alsmede voor de gevolgen daarvan, aangezien Ballast Nedam wist of behoorde te weten dat dat risico aanwezig was en dat de Gemeente zich het bestaan en de gevolgen van dat risico niet (voldoende) realiseerde. Op grond van § 44 lid 1 van de UAV-GC 2005 komt Ballast Nedam dan ook geen recht op vergoeding van de meerkosten of termijnsverlenging toe.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In de door de Gemeente aan de inschrijvers verstrekte interpretatie van de sonderingsgegevens zat een fout, waardoor ook het daaruit voortvloeiende bemalingsadvies onjuist was. In het [boek] zijn de waarden voor het soortelijk gewicht van de bodemlagen geschat op basis van boringen ter plaatse, in samenhang met literatuurwaarden voor de desbetreffende bodemlagen. De verstrekte sonderingsgegevens waren op zichzelf juist, maar de interpretatie van het representatieve gemiddelde volumiek gewicht is verkeerd gedaan, waardoor de interpretatie in het [boek] onjuist was.
Een juiste interpretatie van de sonderingsgegevens had tot een lager soortelijk gewicht van de desbetreffende grondlaag geleid, met een hoger risicoprofiel tot gevolg. Als de juiste informatie in het [boek] was opgenomen, was duidelijk geweest dat het tijdelijke polderprincipe niet tot de mogelijkheden behoorde.
4.2.
Allereerst zal worden beoordeeld of, zoals Ballast Nedam stelt, de Gemeente ook indien zij tijdens de aanbestedingsprocedure was gewaarschuwd voor de onjuistheden in de opdracht en de gevolgen daarvan, voor onderwaterbeton had gekozen en dat zij die kosten dus hoe dan ook had moeten maken. De Gemeente heeft in reactie op deze stelling aangevoerd dat zij, als zij in de aanbestedingsfase was gewaarschuwd, het project niet of niet in de huidige vorm had voortgezet, omdat dan direct duidelijk was geweest dat het beschikbare budget zou worden overschreden. Gelet op dit gemotiveerde verweer, dat door Ballast Nedam niet (voldoende) is weersproken, gaat de stelling van Ballast Nedam dat een eerdere waarschuwing tot dezelfde kosten zou hebben geleid, niet op.
4.3.
Vervolgens is aan de orde of op Ballast Nedam in de aanbestedingsfase, dus in de precontractuele fase, een waarschuwingsplicht rustte.
4.3.1.
De in § 4 lid 7 van de UAV-GC 2005 opgenomen waarschuwingsplicht ziet op fouten of gebreken die de aannemer bij het verrichten van de werkzaamheden ontdekt. Deze bepaling voorziet dus niet rechtstreeks in een precontractuele waarschuwingsplicht. Op grond van artikel 7:754 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarvan de toepasselijkheid niet is uitgesloten in de UAV-GC 2005, is de aannemer echter al bij het aangaan van de overeenkomst, dus in de precontractuele fase, verplicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij die kende of behoorde te kennen. Hetzelfde geldt voor gebreken in door de opdrachtgever verstrekte berekeningen of uitvoeringsvoorschriften. Dit betekent dat Ballast Nedam in de aanbestedingsfase de Gemeente had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen.
4.3.2.
Uit artikel 7:754 BW volgt dan ook dat de omstandigheid dat in het Algemeen Programma van Eisen staat dat de voorstellen en adviezen in het Bemalingsadvies als eisen gelezen moeten worden, Ballast Nedam niet ontslaat van haar waarschuwingsplicht. Ballast Nedam moet immers ook waarschuwen voor onjuistheden in berekeningen of uitvoeringsvoorschriften, steeds voor zover die haar kenbaar zijn of hadden behoren te zijn.
4.3.3.
Ook de omstandigheid dat de Gemeente het project gedurende lange tijd heeft voorbereid en op belangrijke onderdelen onderzoek heeft laten uitvoeren, dus dat zij wellicht als voldoende deskundig moet worden aangemerkt om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in het [boek] te overzien, stelt Ballast Nedam niet vrij van haar verplichting de Gemeente te waarschuwen voor onjuistheden. Deze omstandigheid kan wel invloed hebben op de omvang van de eventuele vergoedingsplicht (zie hierna onder 4.5).
De uitspraak van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (NJ 2005/52) waarop Ballast Nedam wijst, brengt in het bovenstaande geen verandering. In die zaak beschikten de opdrachtgever en aannemer over dezelfde wetenschap (namelijk dat er asbesthoudend materiaal in de bodem zat), en gelet op de deskundigheid van de opdrachtgever hoefde de aannemer de opdrachtgever niet voor de gevolgen daarvan te waarschuwen. In de onderhavige zaak wordt echter aangenomen dat het de Gemeente niet bekend was dat er een fout in het [boek] stond, waardoor de eventuele deskundigheid van de Gemeente geen verandering in de waarschuwingsplicht van Ballast Nedam ten aanzien van de fout meebrengt.
4.3.4.
De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen in de precontractuele fase, anders dan de Gemeente betoogt, niet mee dat de inschrijver bij een aanbesteding de opdrachtgever ook dient te waarschuwen voor het mogelijke risico dat de door de opdrachtgever verstrekte gegevens onjuist zijn en de gevolgen daarvan. Slechts indien concrete aanwijzingen bestaan dat de gegevens daadwerkelijk onjuist zijn, dient de inschrijver de opdrachtgever daarop (en op de risico’s van die onjuistheid) te wijzen. Het subsidiaire verweer van de Gemeente gaat dan ook niet op.
4.4.
Ballast Nedam had de Gemeente in de aanbestedingsfase moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Het stellen van vragen, zoals een andere aanbieder heeft gedaan blijkens de Nota van Inlichtingen, is niet aan te merken als een waarschuwing. Daarvoor is vereist dat de opdrachtgever duidelijk, uitdrukkelijk en gemotiveerd wordt gewezen op de fout en de gevolgen daarvan.
4.4.1.
Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, is niet komen vast te staan dat Ballast Nedam de fout in het [boek] kende. Uit de e-mail van Ballast Nedam aan de Gemeente van 28 mei 2008 (zie 2.12) vloeit dit niet voort. Dat Ballast Nedam schrijft “de juiste gegevens” nodig te hebben, betekent in de context van de eerdere e-mail van de Gemeente dat zij aanvullende gegevens nodig had, niet dat Ballast Nedam twijfelde aan de juistheid van de beschikbare gegevens, laat staan dat zij wist dat deze gegevens onjuist waren.
4.4.2.
Volgens Ballast Nedam behoorde zij de fout in het [boek] ook niet te kennen, omdat zij niet verplicht is om de ontwerpberekeningen na te rekenen en het ook volstrekt onmogelijk is om binnen de beschikbare tijd van de aanbesteding een volledig ontwerpproces te doorlopen. Verder wijst Ballast Nedam erop dat de fout niet door de Gemeente is onderkend naar aanleiding van de vragen in de Nota van Inlichtingen en dat hieruit blijkt dat de fout niet kenbaar was.
4.4.3.
De Gemeente verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat de fout Ballast Nedam had moeten opvallen onder meer naar het rapport van [naam bedrijf 2] (zie 2.15).
4.4.4.
Voor de beantwoording van de vraag of de fout in het [boek] aan Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. De rechtbank is voornemens om [naam 1] als deskundige te benoemen en hem de volgende vragen voor te leggen:
a) behoort het bij een aanbesteding voor een ontwerp- en realisatieovereenkomst voor een inschrijver met de omvang, kennis en ervaring van Ballast Nedam naar objectieve maatstaven kenbaar te zijn dat in het [boek] bij de opbarstberekening een fout is gemaakt?
b) zo ja, is de fout in de berekening zodanig dat Ballast Nedam uit deze fout had moeten opmaken dat uitvoering met behulp van het tijdelijke polderprincipe niet mogelijk was en zo ja, had Ballast Nedam naar uw mening de Gemeente hiervoor dienen te waarschuwen?
c) welke onderzoeken en welke berekeningen dient een inschrijver bij een aanbesteding voor een ontwerp- en realisatieovereenkomst zelf uit te (laten) voeren? Is het nodig of gebruikelijk dat een inschrijver zelf een opbarstberekening narekent?
d) had Ballast Nedam de fout behoren te ontdekken als zij de hiervoor onder (c) genoemde onderzoeken en/of berekeningen had uitgevoerd?
e) zo nee, waren er in het onderhavige geval voor een inschrijver aanwijzingen in het [boek] om toch nader onderzoek te verrichten of de opbarstberekening na te rekenen?
f) leidt kennisname van de vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen, zoals weergegeven onder 2.8, tot andere antwoorden op de hiervoor gestelde vragen? En zo ja, welke?
g) heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van belang kunnen zijn?
4.4.5.
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of één of meer deskundigen benoemd moeten worden en of zij zich kunnen vinden in de door de rechtbank voorgestelde deskundige en aan hem te stellen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.4.6.
De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden gedeponeerd. In het vonnis waarin de deskundige wordt benoemd, zal dan ook worden bepaald dat het voorschot door Ballast Nedam moet worden betaald.
4.5.
Nadat het deskundigenbericht is uitgebracht en partijen daarover desgewenst nog een conclusie hebben genomen, zal worden beoordeeld of op Ballast Nedam een waarschuwingsplicht rustte en zo ja, of schending daarvan ertoe moet leiden dat alle meerkosten voor haar rekening dienen te blijven of dat bijvoorbeeld sprake is van enige mate van eigen schuld aan de zijde van de Gemeente. Daarbij zullen ook de overige omstandigheden van het geval aan de orde komen, zoals de wijze van aanbesteding, het contracttype (Ontwerp en Realisatieovereenkomst) en de kennis en deskundigheid aan de zijde van de Gemeente.
4.6.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
25 augustus 2010
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.P.L.M. Vennix, mr. M.R. Jöbsis en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2010.