ECLI:NL:RBNNE:2013:2965
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/123089 / HA ZA 12-334
(zaak-/rolnummer verstekprocedure: 121472 / HA ZA 12-240)
Vonnis in verzet van 8 mei 2013
in de zaak van
1
[opposant 1],
wonende te [plaats],
2.[opposant 2],
wonende te [plaats],
opposanten in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. D.M. de Bruin te Baarn,
tegen
ANDRÉ RAYMOND[B]
,
wonende te [plaats],
geopposeerde in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat: mr. M.J. Ubbens te Groningen.
Partijen zullen hierna [A] en[B] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding;
het tegen [A] verleende verstek;
het verstekvonnis van 5 september 2012;
de verzetdagvaarding tevens conclusie van eis in reconventie;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de akte van [A] tevens houdende wijziging van eis;
de akte overlegging producties van[B];
het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2
De feiten
in conventie en inreconventie
2.1.
[A] is de dochter en tevens enig erfgenaam van de heer[C] (hierna: [C]), die op 1 december 2010 is overleden. Zij heeft de nalatenschap van haar vader beneficiair aanvaard. De stiefmoeder van [A], [D], heeft het vruchtgebruiklegaat verworpen. [A] is tevens vereffenaar in de nalatenschap van haar vader. In die hoedanigheid is [A] bevoegd om de nalatenschap te beheren en daarover te beschikken. Boedelnotaris is mr. R.A. Rispens te Gorredijk (hierna: mr. [NAAM]).
2.2.
Tot de nalatenschap behoort onder meer het hotel-café-restaurant "[X]" met ondergrond, erf, tuin en verder aanbehoren, staande en gelegen aan de[adres] te [plaats] (hierna: [X]).
2.3.
De heer [E] (hierna:[E]) had een geldlening aan [C] verstrekt. Tot zekerheid van betaling van al hetgeen[E] van [C] of diens vrouw te vorderen had of zou krijgen heeft [C] bij notariële hypotheekakte van 31 oktober 2007 aan[E] een recht van hypotheek verleend op [X] tot een bedrag van € 750.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, welke rente en kosten tezamen zijn begroot op een bedrag van € 262.500,-.
2.4.
In 2008 heeft [C] met[B] en diens toenmalige echtgenote[F] (hierna:[F]) onderhandeld over een mogelijke verkoop van [X]. Dit heeft niet tot een koopovereenkomst geleid. [C] heeft in of omstreeks februari 2010 vanwege ziekte[E] gevolmachtigd om zijn belangen te behartigen met betrekking tot de eventuele verkoop van [X].
2.5.
Na het overlijden van [C] heeft[E], daartoe gemachtigd door [A], gesprekken gevoerd met gegadigden voor de aankoop van [X]. Hij heeft in dit verband zowel met[B] als met[F] - die toen inmiddels van[B] was gescheiden - gesproken.[E] was tevens gemachtigd om namens [A] uiteindelijk een koopovereenkomst te sluiten.
2.6.
Tijdens gesprekken met[B] in februari en april 2011 heeft[E] aan[B] meegedeeld, dat[F] had afgezien van aankoop van [X]. Hierna is op 14 april 2011 een overeenkomst tussen[B] en[E] gesloten, waarin - voor zover hier van belang - is vermeld:
"KOOP- respectievelijk PACHTOVEREENKOMST
Op 14 april 2011 zijn te [plaats] bijeengekomen de heren:
(…)[B] (…). Hierna te noemen koper.
En
(…)[E] (…). In zijn hoedanigheid van hypotheekhouder, hierna te noemen: verkoper.
Zij zijn overeengekomen dat (…)[B] koopt uit de boedel het hotel-restaurant "[X]" (…) voor een prijs van € 850.000,- kosten koper. De hypothecaire lening komt op naam van de koper. De jaarrente bedraagt 4%. Verdere details zijn besproken. De lening wordt uiterlijk op 1-6-2016 afgelost.
De onderling afgesproken overdracht zal plaatsvinden per 1-6-2011.
Vanaf die datum zijn de kosten en belastingen voor de koper.
De koper is gerechtigd reeds nu met opknappen van het pand te beginnen, daar het seizoen reeds begonnen is.
Er is voor de verkoop toestemming nodig van de Kantonrechter. En ook op andere wijze is mogelijk dat de verkoop niet kan plaatsvinden op de datum van overdracht.
In dat geval kunnen partijen overgaan tot het verpachten van het onroerend goed. Het betreft dan een pacht met recht van koop.
De pachtsom is gelijk aan het bedrag van de maandelijkse hypotheekrente plus de hierboven genoemde kosten en belastingen. Maar in overeenstemming met de hypothecaire leningsvoorwaarden hoeft pas vanaf oktober 2011, rente (of te wel pacht) betaald te worden, doch wel de kosten en belastingen.
Aldus in tweevoud opgesteld en door beiden voor akkoord ondertekend."
2.7.
Bij e-mail van 5 mei 2011 heeft mr. [NAAM][B] een ontwerp koopovereenkomst - waarbij [A] als verkoper,[B] als koper en[E] als hypotheekhouder zijn vermeld - ter beoordeling toegezonden. Daarna heeft mr. [NAAM][B] nog een gewijzigd ontwerp van de koopovereenkomst toegezonden.
2.8.
In het gewijzigde ontwerp van de koopovereenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"In aanmerking nemende, dat:
(...)
- hypotheekrecht op het gekochte is verleend tot een bedrag van zevenhonderdvijftigduizend euro
(€ 750.000,00), te vermeerderen met rente en kosten (...)
(…)
- hypotheekhouder en verkoper instemt met voldoening van de koopsom bij wijze van gedeeltelijke schuldovername van de schuld(en) van verkoper aan hypotheekhouder tot een bedrag van de koopsom ad achthonderdvijftigduizend euro (€ 850.000,00)
(…)
Geen garanties van verkoper
Artikel 4
(...)
2. In verband met de verkoop en levering door de vereffenaars in een beneficiair aanvaarde nalatenschap worden door de vereffenaars alle risico’s ter zake het registergoed uitgesloten en geen garanties gegeven waarvoor gebruikelijke garantie wordt verleend.
3. Koper verklaart de uitsluiting van alle risico’s en het niet-afgeven van garanties uitdrukkelijk te aanvaarden.
(...)
Artikel 7
1.	Deze koop vindt plaats, onder de ontbindende voorwaarde dat:
Verkoper zich beroept op het feit dat, in verband met de door verkoper als zijnde erfgenamen/vereffenaars in de onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarde nalatenschap van wijlen de heer [C], de beslissing als bedoeld in artikel 4:215 lid 2 BW en/of een aanwijzing als bedoeld in artikel 4:210 lid 1 BW niet is verkregen. Deze beslissing en/of aanwijzing moet inhouden het sluiten van onderhavige koopovereenkomst met koper door vereffenaars als verkoper. Indien de beslissing en/of aanwijzing nog niet is verkregen op 1 juni 2011, dan kan de juridische levering op verzoek van de verkoper worden uitgesteld tot 15 juni 2011, zonder dat de verkoper daarmee in gebreke is.
2.	De ontbindende voorwaarde wordt ingeroepen door uiterlijk op 14 juni 2011 schriftelijk, waaronder begrepen per email, en gedocumenteerd aan de notaris te verklaren dat de betreffende partij de overeenkomst ontbindt."
2.9.
Bij brief van 19 mei 2011, opgesteld door mr. [NAAM]. Rispens en [A] is - voor zover hier van belang - het volgende aan de kantonrechter van deze rechtbank bericht:
"Bij mij hebben zich gemeld de vereffenaars terzake van de beneficiair aanvaarde nalatenschap van
wijlen de heer [C].
In de nalatenschap bevindt zich een onroerende zaak: hotel-café-grillhuis "[X]" (…),
bezwaard met recht van hypotheek. Het is van groot belang voor de boedel dat deze onroerende zaak
wordt verkocht. De totale schuld aan de hypotheekhouder bedraagt per 1 juni 2011:
€ 1.070.211,68. (…) Met instemming van de hypotheekhouder zijn de vereffenaars op zoek gegaan naar de meest gerede koper.
Volgens verklaring van de vereffenaars is de heer [voorletter(s)][B] de meest gerede koper. (…)
De hypotheekhouder stemt in met de bijgevoegde koopovereenkomst. Hij is ook bereid om na eigendomsoverdracht finale kwijting te verlenen voor de voldoening van de restantschuld. Vermeldenswaard is verder dat de koper de koopsom voldoet door schuldovername ter hoogte van de koopsom ad € 850.000,00, het goed wordt derhalve door de vereffenaars te gelde gemaakt door schuldovername door de koper, met instemming van de hypotheekhouder.
Tussen alle partijen zijn de nodige bezwaren gerezen omtrent (de inhoud van) de uiteindelijke  koopovereenkomst. Partijen hebben besloten om de koop te sluiten onder de ontbindende voorwaarde van uw instemming, bij wijze van een door u te nemen beslissing als bedoeld in artikel 4:215 lid 2 BW. Bij deze verzoeken de vereffenaars u tot het nemen van bedoelde beslissing. Subsidiair verzoeken de vereffenaars u om een aanwijzing als bedoeld in artikel 4:210 BW, tot het sluiten van de in bijgevoegde koopovereenkomst."
Bij dit verzoek was voormeld gewijzigd ontwerp van de koopovereenkomst als bijlage gevoegd.
2.10.
Bij e-mail van 26 mei 2011 heeft[B] aan mr. [NAAM]- voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld:
"De door u toegezonden koopovereenkomst is een geheel andere dan ik met de heer[E] en andere betrokkenen eerder heb besproken. Ik ging er van uit dat ik een normale overeenkomst zou tekenen, waarin de verkopende partij een aantal zaken garandeert.
Wij hebben intussen moeten ervaren, dat op tal van punten het betreffende onroerend goed niet beantwoord aan datgene, waar partijen vanaf het begin van uit zijn gegaan.
(…)
Kortom, de waarde van de aan te kopen onroerende zaken is een veel lagere dan de waarde, waar wij in goed vertrouwen van zijn uitgegaan.
Hierbij zend ik u kopie van het bericht van mijn notaris, naar aanleiding van de door u opgestelde koopakte. De inhoud spreekt naar mijn mening voor zich."
2.11.
In de als bijlage bij deze e-mail gevoegde e-mail van notaris mr. J.J. Plas aan[B] van 26 mei 2011 is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"(…) Inmiddels is door notaris Rispens aan u een nieuwe versie van de koopakte toegezonden. Ik begreep dat van de overige partijen het voornemen bestond om deze versie van de koopakte gisteren te ondertekenen. Wij bespraken gisteren rond het middaguur mijn opmerkingen, die ik hierbij per e-mail bevestig.
(…)
In het bovenstaande heb ik slechts in hoofdlijnen mijn juridisch inhoudelijke opmerkingen opgenomen. Daarnaast heb ik nog enkele tekstuele opmerkingen, die ik wat mij betreft separaat zal verwerken. Gelet op het bovenstaande is het thans niet mogelijk de koopakte te ondertekenen. Eerst zal op bovenstaande opmerkingen gereageerd moeten worden."
2.12.
Bij brief van 21 juni 2011 heeft[E] - voor zover van belang - het volgende aan[B] bericht:
"
We zitten in wezen in een impasse. Maar we kunnen niet meer terug, omdat het object een enorme transformatie heeft ondergaan.
Er blijken “lijken in de kast” van [X] te zitten.
Daar we van de vorige eigenaar —i.c. de erven— niets hoeven te verwachten, zullen we de zaak onderling moeten oplossen. Hoe we het ook wenden of keren, beiden hebben we tegenvallers te verwerken.
Om echter de zaak tot een oplossing te brengen heb ik voorgesteld, dat we de benodigde papieren tekenen —het liefst per 1 juli— en dat we daarna om de tafel gaan zitten. (…)
Als alles rond is gaan we om de tafel zitten en de enige oplossing is dan om de tegenvallers over en weer op een rijtje te zetten en dan samen te delen. Ik uit hierbij de wens, dat we dat in harmonie kunnen doen."
2.13.
Bij beschikking van 27 juni 2011 heeft de kantonrechter van deze rechtbank inzake het sub r.o. 2.9. bedoelde verzoek van [A] - voor zover van belang - aldus beslist dat hij aan [A] de aanwijzing heeft gegeven om over te gaan tot het sluiten van de aan de beschikking gehechte koopovereenkomst met[B].
2.14.
Op 8 juli 2011 heeft[F] - na verkregen verlof van de voorzieningenrechter - conservatoir beslag tot levering op [X] gelegd. Op 20 juli 2011 heeft zij [A] en de heer[G] (hierna: [G]) voor de rechtbank te Leeuwarden gedagvaard en kort gezegd gevorderd hen te veroordelen om mee te werken aan ondertekening van een akte van levering van [X] aan haar.
2.15.
Op enig moment is[B] [X], met toestemming van [A] en[E], feitelijk gaan exploiteren en heeft hij een begin gemaakt met het verbouwen van het pand. Omstreeks juli 2011 is de naam van [X] gewijzigd in "[Y]" (
opmerking rechtbank: in het vervolg van dit vonnis zal van de benaming [X] blijven worden uitgegaan
).
2.16.
Bij brief van 2 september 2011 heeft mr. [NAAM]- de toenmalige advocaat [NAAM][A] - onder meer het volgende aan mr. [NAAM]- de toenmalige advocaat [NAAM][F] medegedeeld:
"Voor cliënten (dat wil zeggen: de dames [A]) is deze kwestie simpel zo, dat er met instemming van de rechtbank een overeenkomst met de heer[B] is gesloten, die op zo kort mogelijke termijn moet worden geëffectueerd."
2.17.
Omstreeks 13 september 2011 is een overeenkomst gesloten - door partijen vaststellingsovereenkomst genoemd - tussen[E] enerzijds en[B] of [naam bedrijf 1] B.V., indirect vertegenwoordigd door[B], anderzijds. In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"In aanmerking nemende dat:
•[E] als vertegenwoordiger van de erven van [C] en vanuit zijn belang als hypotheekhouder de onroerende zaak aan de[adres] te [plaats], voorheen genaamd “[X]”, thans genaamd “[Y]” aan[B]/[Y] heeft verkocht;
• 	de levering nog geen plaats heeft gevonden en voorlopig ook niet plaats kan vinden, omdat mevrouw [voorletter(s)][F] conservatoir beslag tot levering op de onroerende zaak heeft gelegd;
•[B]/[Y] met instemming van[E] en de erven Wiggers vooruitlopend op de levering in de onroerende zaak heeft geïnvesteerd door middel van een verbouwing;
•	partijen afspraken hebben gemaakt voor het geval de onroerende zaak onverhoopt aan [F] en niet aan[B]/[Y] geleverd zou (kunnen) worden, die zij wensen vast te leggen.
Komen overeen als volgt:
1. 	Mochten de erven Wiggers op grond van een rechterlijke uitspraak de onroerende zaak aan de[adres] te [plaats] niet aan[B]/[Y] kunnen, maar aan [F] moeten leveren, dan zal[E] er zorg voor dragen dat de door[B]/[Y] gemaakte kosten met betrekking tot de verbouw van het betreffende pand aan[B]/[Y] door de koper worden vergoed.(…)"
2.18.
[E] heeft[B] bij brief van 1 november 2011 - voor zover van belang - het volgende medegedeeld:
"Bijgaande het hypotheekoverzicht.
Er blijkt uit, dat de rente over september, die begin october betaald had moeten worden, niet betaald is. (…) Zo de rentebetalingen uitblijven zal ik toch over moeten gaan tot maatregelen."
2.19.
Bij e-mail van 27 december 2011 heeft[B] - voor zover van belang - het volgende aan[E] medegedeeld:
"In verband met de drukte tijdens deze periode, geef ik je hierbij even een korte reactie op jouw brief van 19 december jl.
Volgens de koop en pachtovereenkomst zou ik met ingang van oktober 2011 een vergoeding betalen. Ik ben geen eigenaar, alle eigenaarlasten horen dus ook niet bij mij.
(…)
Vanaf het begin hebben veel kosten gemaakt voor het op orde brengen van de installaties en voor het verwijderen van asbest en ander zaken.
We hebben hiervoor de afspraak gemaakt dat we nog samen even overleggen voor wiens rekening deze kosten komen.
(…)
Wij hebben intussen € 225.000 geïnvesteerd in dit object aan herstel, verbouw, aanpassingen en inrichtingskosten.
(…)
Van der Veer heeft haar tanden in dit object gezet en blijft strijden om het object aan te kunnen kopen, omdat er blijkbaar niet voldoende duidelijke afspraken zijn gemaakt.
Ze mag het wat mij betreft graag per direct hebben.
Het object heeft mij tot nu toe erg veel tijd, ergernissen en verliezen gekost.
Als jij ervoor wilt en kunt zorgen dat zij alle door mij geïnvesteerde kosten aan mij vergoedt, kan ze wat mij betreft het object op haar naam overgedragen krijgen."
2.20.
Bij e-mail van 23 februari 2012 heeft[B] aan[F] bericht dat hij bereid is om [X] aan haar over te dragen als zij aan een aantal in deze e-mail vermelde voorwaarden zou voldoen.[B] heeft[F] tot uiterlijk 27 februari 2012 18:00 uur de tijd gegeven om op het aanbod te reageren bij gebreke waarvan het aanbod volledig zou komen te vervallen.[F] heeft niet op het aanbod van[B] gereageerd.
2.21.
In mei 2012 is een koopovereenkomst ter zake van [X] gesloten tussen enerzijds [A] en anderzijds[F] en [H] (hierna [H]), de partner van[F], beide handelend voor zich in privé onder de ontbindende voorwaarde dat [naam bedrijf 2] B.V. wordt opgericht en dat deze vennootschap na haar oprichting de in de overeenkomst geconstateerde rechtshandelingen bekrachtigt, en[F], handelend als bestuurder van [naam bedrijf 2] B.V. i.o. onder de opschortende voorwaarde die gelijk is aan voormelde ontbindende voorwaarde. Derde partij bij de overeenkomst zijn[E] en zijn vrouw, in de overeenkomst gezamenlijk aangeduid als hypotheekhouder. In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering zal worden verleden op 1 augustus 2012 of zoveel eerder als koper zulks wenst. Voorts bevat de koopovereenkomst een boetebeding, inhoudende dat wanneer een partij in verzuim is ten aanzien zijn verplichting tot medewerking aan de feitelijke en/of juridisch levering dan wel ter zake voldoening van de koopprijs, hij ten behoeve van de wederpartij zonder rechterlijke tussenkomst een opeisbare boete verbeurt van tien procent van de totale koopprijs. Deze koopovereenkomst is op 14 mei 2012 ingeschreven in de openbare registers.
2.22.
Op verzoek van ([E] als gevolmachtigde van) [A] heeft de kantonrechter te Leeuwarden bij beschikking van 22 juni 2012 aan [A] de aanwijzing gegeven - zulks in afwijking van de hen bij beschikking van 27 juni 2011 gegeven aanwijzing - om over te gaan tot het sluiten van de aan het verzoek gehechte - nog niet ondertekende - koopovereenkomst met[F].
2.23.
Bij brief van 10 juli 2012 heeft mr. [NAAM][E][B] gesommeerd om binnen vijf dagen een bedrag van € 13.389,92 ter zake van achterstallige rente en buitengerechtelijke incassokosten te voldoen, bij gebreke waarvan de kredietovereenkomst zou worden ontbonden.
2.24.
Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter heeft[B] op 13 juli 2012 conservatoir leveringsbeslag gelegd op [X].
2.25.
Bij brief van 15 juli 2012 heeft mr. [NAAM][E][B] bericht:
"Middels mijn brief van 10 juli jl. heb ik u verzocht en gesommeerd om aan uw betalingsverplichtingen te voldoen. (…) Tot op heden heeft u niet het totaalbedrag van € 13.389,92 voldaan op de derdengeldrekening van mijn kantoor. Dit zo zijnde bent u vanaf heden in verzuim komen te verkeren.
Namens cliënt ontbindt ik hierbij buitengerechtelijk de kredietovereenkomst voor zover partijen die op 14 april 2011 overeengekomen zijn. Middels dit schrijven ontbindt ik iedere geldleenovereenkomst, danwel toezegging daartoe, op grond van uw toerekenbare tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen."
2.26.
Bij brief van 16 juli 2012 heeft mr. [NAAM][A] het volgende aan[B] bericht:
"Ondanks dat cliënten betwisten dat er een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen zijn zij bereid om de onroerende zaak
("[X]"; toevoeging rechtbank)
aan u te leveren. Cliënten hebben echter vernomen dat u niet in staat bent om de overeengekomen koopsom te voldoen, nu de hypotheekverstrekker, de heer[E], niet bereid is om uw aankoop te financieren.
Cliënten zijn bereid om de onroerende zaak uiterlijk vrijdag 20 juli a.s. aan u te leveren, mits u uiterlijk vrijdag aanstaande voor 16.00 uur de overeengekomen koopprijs heeft voldaan.
U dient dit schrijven, voor zover noodzakelijk, tevens als een ingebrekestelling te beschouwen."
2.27.
Mr. [NAAM]20 juli 2012 namens [A] de koopovereenkomst met[B], volgens deze brief aangegaan op 14 april 2011, buitengerechtelijk ontbonden op de grond dat[B] geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van 16 juli 2012 om de koopprijs uiterlijk vrijdag 20 juli 2012 onder de notaris te storten, waarmee[B] volgens [A] vanaf 20 juli 2012 in verzuim was.
2.28.
Tussen [A] en[B] is vervolgens een kort geding gevoerd ten overstaan van de voorzieningenrechter van de sector civiel recht van de rechtbank Leeuwarden. Bij vonnis van 31 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter in reconventie, op vordering van[B] beslist:
"4.4.	veroordeelt [A] om
na betekening
van dit vonnis haar verplichting(en) voortvloeiende uit de aan dit vonnis gehechte en gewaarmerkte koopovereenkomst na te komen, door op een door de hierna bedoelde notaris te bepalen dag en tijdstip, met een in acht te nemen oproepingstermijn van
vier weken
, te verschijnen voor notaris mr. R.A. Rispens te Gorredijk (Hegedyk 15, 8401 BH) of diens plaatsvervanger, dan wel - voor zover mr. [NAAM]of bereid zijn de overdracht af te wikkelen - voor een door[B] aan te wijzen notaris, teneinde de onroerende zaken, te weten het hotel-café-restaurant, voorheen genaamd "[X]", thans genaamd "[Y]", kadastraal bekend gemeente[kadastrale gegevens], aan[B] te leveren, vrij en onbezwaard, en overigens op de gebruikelijke en overeengekomen bedingen;
4.5.
bepaalt dat [opposant 1] aan[B] een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling in r.o. 4.4. te voldoen, tot een maximum van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro);
4.6.
bepaalt dat [opposant 2] aan[B] een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling in r.o. 4.4. te voldoen, tot een maximum van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro);
4.7.
bepaalt dat bij een tijdelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling in r.o. 4.4 te voldoen de looptijd van de in r.o. 4.5 en 4.6 bedoelde dwangsom wordt opgeschort, totdat de tijdelijke onmogelijkheid is opgeheven;
2.29.
[A] heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld kort geding-vonnis. In de procedure in hoger beroep is nog niet van grieven gediend.
2.30.
[A] heeft bij brief van 14 september 2012 - ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 juli 2012 - van notaris mr. [NAAM]levering en schuldoverneming betreffende [X] ontvangen, met[B] als koper en[E] als schuldeiser. Zijdens [A] is aan de notaris kenbaar gemaakt dat de akte niet kan worden aanvaard zoals die thans luidt.
2.31.
Namens [A] is bij brief van hun huidige advocaat [NAAM]18 december 2012 aan[B] medegedeeld dat hij de koopsom onder de notaris dient te storten, bij gebreke waarvan de koopovereenkomst wordt ontbonden en aanspraak wordt gemaakt op een boete ten bedrage van 10% van de koopsom van het onroerend goed.
2.32.
De advocaat [NAAM][B] heeft [A] bij brief van 24 december 2012 medegedeeld dat zij ingevolge het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 juli 2012 dwangsommen verbeurd heeft. Bij brief van de advocaat [NAAM][A] van 14 januari 2013 is betwist dat er dwangsommen verbeurd zijn.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Zandt vordert - na voorwaardelijke vermeerdering van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.	voor recht verklaart dat er tussen [A],[E] en[B] een koopovereenkomst met betrekking tot het hotel-café-restaurant voorheen genaamd "[X]", thans genaamd "[Y]", kadastraal bekend gemeente[kadastrale gegevens] tot stand is gekomen conform de koopovereenkomst die als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd;
II.	[A] veroordeelt om uitvoering te geven aan de hiervoor onder I. bedoelde koopovereenkomst, onder meer door over te gaan tot levering aan[B] van de onroerende zaken, te weten een hotel-café-restaurant voorheen genaamd "[X]", thans genaamd "[Y]", kadastraal bekend gemeente[kadastrale gegevens], zulks binnen een termijn van veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een zodanige termijn als de rechtbank zal vermenen te behoren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat [A] in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 350.000,-, althans op straffe van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
III.	voor zover de rechtbank zich bevoegd acht om kennis te nemen van de vordering in reconventie sub D: voor recht verklaart dat [A] het maximale bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd;
IV.	[A] veroordeelt in de kosten van de conservatoire maatregelen, alsmede in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
[A] concludeert tot gegrondverklaring van het door haar ingestelde verzet
en tot afwijzing van de vorderingen van[B], met veroordeling van[B] in de kosten van
het geding.
in reconventie
3.3.
[A] vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A.
primair
: voor recht verklaart dat er tussen [A] en[B] nimmer een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de onroerende zaken, te weten het hotel-café-restaurant voorheen genaamd "[X]", thans genaamd "[Y]", kadastraal bekend gemeente[kadastrale gegevens], aan de heer[B] moet worden geleverd;
subsidiair
: voor recht verklaart dat een daartoe strekkende koopovereenkomst, indien deze rechtsgeldig zou zijn geweest, inmiddels terecht en rechtsgeldig buitengerechtelijk door [A] is ontbonden;
meer subsidiair
: de koopovereenkomst tussen [A] en[B] ter zake van de onroerende zaak, te weten het hotel-café-restaurant voorheen genaamd "[X]", thans genaamd "[Y]", kadastraal bekend gemeente[kadastrale gegevens], indien deze rechtsgeldig zou zijn geweest, ontbindt op grond van het feit dat[B] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichting nu hij niet in staat is om de koop te financieren;
B.[B] veroordeelt om aan [A] te voldoen een bedrag van € 90.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te moeten vaststellen, zijnde de door[B] ingevolge de koopovereenkomst verbeurde boete in verband met het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de met [A] gesloten koopovereenkomst;
C.	het door[B] op 13 juli 2012 gelegde conservatoire leveringsbeslag op de hiervoor genoemde onroerende zaak opheft, althans[B] beveelt om dit beslag binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis te doen opheffen, alsmede[B] verbiedt om ten laste van [A] nog verdere conservatoire beslagen te (doen) leggen in verband met de vermeende vordering van[B] op [A] ter zake de levering van de onroerende zaak, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat[B] hiermee in gebreke blijft, te rekenen vanaf de dag der betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een zodanig vonnis wijst als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
D.	voor recht verklaart dat door [A] geen dwangsommen zijn verbeurd ingevolge het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 31 juli 2012, tussen partijen gewezen, aangezien sprake is (geweest) van een tijdelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling, zoals vermeld in r.o. 4.4. van het vonnis te voldoen, een en ander zoals bepaald in onderdeel 4.7. van het vonnis van de voorzieningenrechter;
E.[B] veroordeelt in de kosten van het geding.[B]
3.4.
[B] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A], met
hoofdelijke veroordeling van [A] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de
kosten van het geding.
4
De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1.
Zandt legt aan zijn vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. Uit het bepaalde in de koop- en pachtovereenkomst van 14 april 2011 blijkt dat[B] met[E] - die [A] vertegenwoordigde - overeenstemming heeft bereikt over de aankoop van [X]. De betreffende overeenkomst bestaat uit drie delen: een intentieovereenkomst tussen[B] en [A] inzake de koop van [X], een overeenkomst van schuldovername gesloten tussen[B],[E] en [A] en een pachtovereenkomst gesloten tussen[B] en [A][B],[E] en [A] hebben afgesproken dat de gesloten koopovereenkomst nader zou worden uitgewerkt door mr. [NAAM]. De door mr. [NAAM][A],[E] en[B] uiteindelijk geaccordeerd en vervolgens is deze koopovereenkomst door [A] aan de kantonrechter te Leeuwarden toegezonden met het verzoek om daaraan zijn goedkeuring te geven. De kantonrechter heeft [A] de aanwijzing gegeven tot het sluiten van deze koopovereenkomst.[B] en [A] gingen - na ontvangst van deze aanwijzing - ervan uit dat de koopovereenkomst die zij hadden gesloten niet nader behoefde te worden vastgelegd. [A] konden geen beroep meer doen op enige ontbindende voorwaarde. De levering van [X] aan[B] is enige tijd uitgesteld vanwege het door[F] gelegde conservatoire leveringsbeslag.[B] heeft moeten constateren dat door [A] in de koopovereenkomst geen garanties aan hem zijn gegeven. Hij heeft daarover bij e-mail van 26 mei 2011 zijn beklag gedaan bij mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]viel terug te komen op de inhoud van de gesloten overeenkomst.[B] heeft zich daarbij neergelegd en vervolgens met[E] de afspraak gemaakt dat[E] bij zou dragen in de kosten waarmee[B] werd geconfronteerd als gevolg van (verborgen) gebreken aan [X]. Er is sprake van een onherroepelijk geworden koopovereenkomst tussen partijen.[B] heeft geen afstand gedaan van zijn recht op levering en evenmin is de koopovereenkomst door [A] op enig moment rechtsgeldig ontbonden. Ten aanzien van dat laatste stelt[B] nog dat[B] niet in verzuim kan zijn komen te verkeren, nu er reeds sprake was van schuldeisersverzuim aan de kant van [A], omdat zij niet vrij van beslag kon leveren. Een eventueel tekortschieten door[B] in de nakoming van de pachtovereenkomst, kan geen verzuim onder de koopovereenkomst opleveren.[B] kan derhalve nog steeds aanspraak maken op levering van [X]. Op grond van artikel 7:3 lid 3 aanhef en onder a BW kan de (eerdere) vervreemding aan[B] van [X] tegen[F] worden ingeroepen.[B] heeft een ouder recht op levering van [X] dan[F].
4.2.
[A] voert - samengevat - het volgende verweer. Er is geen sprake (meer) van een koopovereenkomst met[B]. Op 14 april 2011 hebben[B] en[E] een zogenaamde 'koop- respectievelijk pachtovereenkomst' gesloten, waarin de intentie om de [X] te (ver)kopen werd vastgelegd. De overeenkomst van 14 april 2011 is geen overeenkomst ter zake van schuldovername en financiering, maar in dat document is slechts vastgelegd de intentie om tot een dergelijke overeenkomst te komen. Aldus ontbreekt de noodzakelijke medewerking van[E] aan de door[B] gestelde schuldovername, zodat op grond van artikel 6:155 BW geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. Vervolgens werden er een concept koopovereenkomst en concept hypotheekakte opgesteld door de boedelnotaris.[B] weigerde echter om de notariële koopovereenkomst en hypotheekakte te ondertekenen. Partijen werden het over verschillende onderdelen niet eens waardoor er geen volledige wilsovereenstemming over de (essentialia van de) koop van [X] werd bereikt.[B] startte echter wel met de exploitatie van [X], omdat uitstel van exploitatie zeer waarschijnlijk zou leiden tot een faillissement. Voorwaarde was wel dat[B] de maandelijkse hypotheekrente zou voldoen. Vanaf het begin bleek[B] moeite te hebben met het betalen van de maandelijkse hypotheektermijnen. Bij brief van 27 december 2011 heeft[B] aan[E] te kennen gegeven dat [X] aan[F] mocht worden overgedragen. Dit kan gezien worden als een schriftelijke bevestiging van de kant van[B] dat hij van de koop afzag. [A] heeft vervolgens op 12 mei 2012 rechtsgeldig een koopovereenkomst gesloten met[F] en [H].[B] bleef echter [X] exploiteren zonder dat hij de maandelijkse hypotheekrente voldeed. Bij brief van 15 juli 2011 heeft[E] de kredietovereenkomst, althans de toezegging daartoe buitengerechtelijk ontbonden. Vanaf dat moment was[B] (financiëel) niet meer in staat [X] te kopen. Omdat[B] tijdens een bespreking met[E] op 9 juli 2012 te kennen gaf dat hij nog steeds aanspraak maakte op levering, heeft [A][B] op 16 juli 2012 gesommeerd om binnen vijf dagen de levering te laten plaatsvinden en vóór 20 juli 2012 16:00 uur de koopsom onder de notaris te storten.[B] heeft niet aan deze sommatie had voldaan. [A] heeft bij brief van 20 juli 2012 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen. Ter comparitie heeft [A] haar standpunt gewijzigd in dier voege dat zij thans nog slechts de brief van 18 december 2012 als enige rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbindingsverklaring aanmerkt. Al met al kan[B] jegens [A] dan ook geen aanspraak maken op levering van [X], aldus [A].
4.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat [A] haar verweer dat[E] niet bevoegd was om namens haar een koopovereenkomst te sluiten met gegadigden voor de aankoop van [X] kennelijk heeft laten varen. Immers, in de akte wijziging eis van [A] van 13 februari 2013 is, kort gezegd, vermeld dat de onderhandelingen over een eventuele koopovereenkomst werden gedaan door[E], die daartoe - aldus [A] - over een machtiging van [A] beschikte. Daarnaast heeft de advocaat [NAAM][A] ter comparitie, desgevraagd, verklaard dat[E] een volmacht had om de zaken voor [A] af te wikkelen inclusief de verkoop van [X]. In het vervolg van dit vonnis zal de rechtbank er dan ook van uitgaan dat[E] bevoegd was om namens [A] een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot [X].
4.4.
De rechtbank begrijpt de vordering van[B] sub I. aldus, dat er een verklaring voor recht wordt gevorderd dat er een koopovereenkomst met betrekking tot [X] tot stand is gekomen tussen[B] en [A], inclusief de bijbehorende financiering door[E], nu de concept koopovereenkomst opgesteld door mr. [NAAM](productie 2 bij de dagvaarding van[B]) vermeldt dat betaling van de koopsom geschiedt door middel van gedeeltelijke schuldovername door[B] van de hypotheekschuld aan[E].
4.5.
Partijen houdt verdeeld de vraag of er tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot [X]. Bij de beantwoording van die vraag neemt de rechtbank als uitgangspunt dat een overeenkomst krachtens artikel 6:217 lid 1 BW tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of daarvan sprake is, hangt
- overeenkomstig de artikelen 3:33-3:35 BW - af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen - hebben afgeleid (zie HR 17 december 1976, NJ 1977, 241).
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is er, uitgaande van de hiervoor vastgestelde vertegenwoordigingsbevoegdheid van[E], reeds op 14 april 2011 een volwaardige (schriftelijke) koopovereenkomst (onder ontbindende voorwaarde) met betrekking tot [X] tussen [A] en[B] gesloten. Zoals volgt uit het betreffende document - dat door[E] en[B] is ondertekend -  bestond er tussen partijen op dat moment al overeenstemming over de essentialia van een koopovereenkomst terzake onroerend goed, namelijk het object en de koopprijs, alsook de datum van levering van [X]. De correspondentie nadien ziet naar het oordeel van de rechtbank op de nadere uitwerking van de op 14 april 2011 gesloten koopovereenkomst. Voormeld document behelst naar het oordeel van de rechtbank tevens een financieringsovereenkomst tussen[E] en[B] in verband met de hypothecaire lening voor [X], die door middel van schuldovername op naam van[B] komt te staan, alsmede een pachtovereenkomst tussen [A] en[B], voor zolang als [X] nog niet aan[B] is overgedragen. Gelet op het voorgaande faalt het verweer van [A] dat er geen sprake is van een schuldovername.
4.7.
Uit de correspondentie van partijen naar aanleiding van de (gewijzigde) concept koopovereenkomst opgesteld door mr. [NAAM]is ontstaan over de nadere voorwaarden waaronder de koopovereenkomst werd gesloten. Zo heeft[B] bij e-mail van 26 mei 2011 bezwaren geuit tegen de inhoud van de koop- overeenkomst. In reactie daarop heeft notaris mr. [NAAM][B] meegedeeld dat er niet viel terug te komen op de inhoud van de gesloten koopovereenkomst. Uit het standpunt van[B] begrijpt de rechtbank dat[B] zijn bezwaren hierna heeft laten varen en dat hij zich bij de inhoud van de koopovereenkomst heeft neergelegd. De vraag die vervolgens ter beantwoording voor ligt is of [A] de verklaringen van[B] zo heeft moeten en kunnen begrijpen dat er sprake is van wilsovereenstemming over de volledige inhoud van de koopovereenkomst - zowel voor wat betreft de essentialia als de bijkomende voorwaarden - op basis van de (gewijzigde) concept overeenkomst als opgesteld door mr. [NAAM]. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Daartoe is redengevend dat mr. [NAAM], de toenmalige advocaat [NAAM][A], enkele maanden na de hiervoor aangehaalde e-mail van[B] en de beschikking van de kantonrechter van 27 juni 2011, bij brief van 2 september 2011 (zie r.o. 2.16.) aan mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][F], heeft laten weten dat volgens [A] met instemming van de kantonrechter een koopovereenkomst met[B] is gesloten. Hetzelfde standpunt is door [A] ingenomen in haar conclusie van antwoord d.d. 28 september 2011 in de procedure van[F] tegen [A] en [G] (productie 5 bij de dagvaarding van[B]). Hieruit volgt dat [A] er van uitging dat er een koopovereenkomst tot stand was gekomen met[B]. Dit leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de slotsom dat [A] uit de verklaringen en gedragingen van[B] na diens e-mail van 26 mei 2011 heeft afgeleid, dat[B] haar aanbod om [X] - op de voorwaarden conform de door mr. [NAAM](gewijzigde) concept koopovereenkomst - aan hem te verkopen, had aanvaard.
4.8.
De rechtbank verwerpt het betoog van [A] dat de e-mail van[B] aan[E] van 27 december 2011 (zie r.o. 2.19.) moet worden beschouwd als een schriftelijke verklaring van[B] dat hij afstand doet van zijn recht tot koop van [X]. De e-mail van[B] dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden opgevat dat hij inmiddels een bedrag van € 225.000,- heeft geïnvesteerd in [X] en dat[F], wat hem betreft, [X] op haar naam kan krijgen (lees: geleverd kan krijgen)
op voorwaarde
dat[E] ervoor zorgt dat[F] alle door[B] reeds geïnvesteerde kosten aan hem vergoedt. Gesteld noch gebleken is dat aan deze voorwaarde is voldaan, zodat om die reden niet kan worden volgehouden dat[B] - ten faveure van[F] - afstand van zijn recht op levering van [X] heeft gedaan.
4.9.
[A] heeft zich er tot haar verweer voorts op beroepen dat[E] bij brief van 15 juli 2012 (zie r.o. 2.25) de kredietovereenkomst (althans, in de visie van [A], de toezegging daartoe) heeft ontbonden. Ook dit verweer kan niet slagen. In de betreffende brief noemt[E] als grond voor ontbinding dat[B], nu hij niet aan de sommatie van 10 juli 2012 tot betaling van achterstallige rente tot en met juni 2012 heeft voldaan, ter zake in verzuim is komen te verkeren. Zelfs al zou er sprake zijn van de gestelde betalingsachterstand - welke door[B] is betwist - dan volgt daaruit naar het oordeel van de rechtbank niet dat met de daarop gebaseerde ontbinding de koopovereenkomst of de kredietovereenkomst wordt getroffen. De verplichting om rente te betalen (of, zoals partijen dat noemen: pacht) vloeit immers niet voort uit de koopovereenkomst of de daaraan annexe schuldovername/kredietovereenkomst, maar uit de aparte overeenkomst waarbij is afgesproken dat[B], voordat [X] aan hem zou worden overgedragen, tegen betaling van rente (pacht) aan [A] het hotel reeds zou gaan exploiteren en verbouwen. Met de brief van 15 juli 2012 kon[E] hooguit de pachtovereenkomst treffen. Bovendien kon[E] niet met een beroep op tekortschieten van[B] in de rechtsverhouding tussen laatstgenoemde en [A] de tussen hemzelf en[B] gesloten kredietovereenkomst ontbinden. De rechtbank gaat er in het licht van het voorgaande van uit dat de kredietovereenkomst nog steeds bestaat.
4.10.
Met betrekking tot het verweer van [A] dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden bij brief van 18 december 2012 - vanwege het niet voldoen door[B] aan de sommatie van [A] om de koopsom onder de notaris te storten - overweegt de rechtbank als volgt.  Uit de koopovereenkomst volgt geen verplichting voor[B] om de koopsom onder de notaris te storten, aangezien is overeengekomen dat de koopsom door schuldovername zou worden voldaan. Nu[B] deze verplichting niet had en er tevens van uit moet worden gegaan dat de kredietovereenkomst door[E] niet rechtsgeldig is ontbonden (waardoor de bepaling dat betaling van de koopsom door schuldovername plaatsvindt nog steeds geldt), kan[B] niet in verzuim zijn geraakt met zijn verplichting tot betaling van de koopsom. Aan de buitengerechtelijke ontbinding van 18 december 2012 komt dan ook geen rechtsgevolg toe. Er is thans dan ook nog steeds sprake van een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen [A] en[B], die door beide partijen dient te worden nagekomen.
4.11.
Gelet op het vorenstaande is de door[B] gevorderde verklaring voor recht terecht toewijsbaar geacht in het verstekvonnis. Dat geldt ook voor de van [A] gevorderde medewerking tot levering van [X] aan[B]. Het verstekvonnis dient dan ook in zoverre te worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor de in dat vonnis toegewezen beslagkosten ad € 1.317,25, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, en de proceskostenveroordeling in de verstekprocedure.
4.12.
In deze procedure hebben partijen - onder overlegging van enkele processtukken uit die procedure - verwezen naar de eveneens bij deze rechtbank aanhangige procedure tussen [A] en[F] betreffende de levering van [X]. De rechtbank overweegt dat zij er ambtshalve mee bekend is dat in die procedure op 6 maart 2013 vonnis is gewezen, waarbij [A] is veroordeeld tot medewerking aan de levering van [X] aan[F]. Voor zover [A] heeft gesteld dat[F] een ouder recht op levering heeft dan[B], overweegt de rechtbank dat een mogelijk ouder recht op levering van[F] niet afdoet aan het recht op levering dat[B] jegens [A] geldend kan maken. In de onderlinge verhouding tussen[F] en[B] dient, conform het in art. 3:298 BW bepaalde, te worden uitgemaakt wie van hen het recht op levering van "[X]" jegens [A] heeft.
4.13.
De door[B] voorts (voorwaardelijk) gevorderde verklaring voor recht dat [A] het maximale bedrag aan dwangsommen hebben verbeurd komt later in dit vonnis aan bod.
in reconventie
4.14.
[A] legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Op de gronden zoals hiervoor onder 4.2. is weergegeven, meent zij dat er nimmer een rechtsgeldige koopovereenkomst met betrekking tot [X] tussen haar en[B] tot stand is gekomen, althans dat, voor zover er een koopovereenkomst tot stand is gekomen, deze rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 18 december 2012, althans vordert zij dat deze koopovereenkomst door de rechtbank wordt ontbonden, zulks vanwege een toerekenbare tekortkoming van[B], hierin bestaande dat hij niet in staat is om de koop te financieren, nu[E] daarvoor geen gelden meer beschikbaar stelt. In het verlengde daarvan stelt [A] dat zij wél een rechtsgeldige koopovereenkomst met[F] heeft gesloten. [A] stelt voorts dat[B] aan haar een contractuele boete van 10% van de koopsom, ad € 90.000,- is verschuldigd, nu hij niet in staat is om de koopovereenkomst na te komen. Voor het geval er geen rechtsgeldige koopovereenkomst is gesloten, althans deze door de rechtbank wordt ontbonden, dient het door[B] gelegde conservatoire leveringsbeslag op [X] te worden opgeheven, aldus [A] Ten slotte voert [A] aan, dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd ingevolge het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 juli 2012, aangezien er sprake is (geweest) van een tijdelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling zoals vermeld in r.o. 4.4. van dat vonnis te voldoen. Immers,[F] had (tevens) conservatoir beslag tot levering op [X] gelegd, waardoor [A] [X] niet aan[B] kon leveren.[B]
4.15.
[B] voert - samengevat - het volgende tot zijn verweer aan. Op de gronden zoals hiervoor onder 4.1. is weergegeven, stelt hij dat er wél een rechtsgeldige koopovereenkomst met betrekking tot [X] tot stand is gekomen, dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding van deze koopovereenkomst en dat er evenmin grond bestaat voor ontbinding van de koopovereenkomst door de rechtbank. De opstelling van [A] is tegenstrijdig te noemen. In deze procedure bestrijdt zij immers dat er sprake is van een koopovereenkomst tussen haar en[B], terwijl zij in de door[F] tegen haar aangespannen bodemprocedure het tegendeel beweert. [A] heeft na het vonnis in kort geding van 31 juli 2012 stilgezeten. Er is geen medewerking verleend aan de uitvoering van dit vonnis en [A] heeft zich evenmin ingespannen om het door[F] gelegde conservatoire leveringsbeslag op te heffen. Van onmogelijkheid om aan de veroordeling uit hoofde van het kort geding-vonnis te voldoen is derhalve geen sprake (geweest). Voorts is[B] voorafgaand aan het kort geding gesommeerd om de koopsom te betalen. Dit was slechts een opzetje om verzuim te creëren. Bij [A] was bekend dat[B] de koopsom niet ineens kon voldoen. Om die reden is nu juist de schuldovername overeengekomen. De door[E] opgestelde overzichten van achterstand in rentebetalingen aan de zijde van[B] zijn onjuist. Voorts brengt[E] ten onrechte rente over kosten koper aan[B] in rekening, nu [X] nog steeds niet is geleverd. De rechtbank is volgens[B] - ten slotte - niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering van [A] om voor recht te verklaren dat er geen dwangsommen zijn verbeurd. Een dergelijke vordering dient bij de executierechter te worden ingediend.
4.16.
De rechtbank oordeelt als volgt. In conventie is reeds geoordeeld dat nog steeds sprake is van een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen [A] en[B]. De - van het tegendeel uitgaande - door [A] gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Hetzelfde lot treft de gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden. In conventie is immers tevens geoordeeld dat aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 18 december 2012 geen rechtsgevolg toekomt.
4.17.
[A] heeft meer subsidiair gevorderd dat de rechtbank de koopovereenkomst ontbindt vanwege toerekenbaar tekortschieten van[B], op grond van het feit dat[B] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, doordat hij niet in staat is om de koopsom te financieren en deze onder de notaris te storten. Deze vordering ligt eveneens voor afwijzing gereed. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.[B] heeft blijkens de koop-/pachtovereenkomst van 14 april 2011 de aankoop van [X] gefinancierd door het - met medewerking van kredietgever[E] - overnemen van de geldlening die[E] aan [C] had verstrekt. Aldus kon hij de koopsom voldoen. Zoals hiervoor is geoordeeld, is er geen sprake geweest van een rechtsgeldige ontbinding van de kredietovereenkomst door[E]. Derhalve dient er - in het verlengde daarvan - van uit te worden gegaan dat deze kredietovereenkomst nog steeds bestaat en dat[B] door middel van de daarin besloten liggende schuldovername de koopsom zal kunnen voldoen. Van enig tekortschieten ter zake van de betaling van de koopsom is dan ook geen sprake.
4.18.
Nu er geen sprake is van enig tekortschieten van[B] jegens [A] uit hoofde van de tussen hen bestaande koopovereenkomst, is[B] niet de daarmee verband houdende contractuele boete aan [A] verschuldigd geworden. De daartoe strekkende vordering ad € 90.000,- dient dan ook te worden afgewezen.
4.19.
Uitgaande van het bestaan van een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen [A] en[B] heeft[B] terecht, ter verzekering van zijn rechten, conservatoir beslag tot levering van [X] ten laste van [A] gelegd. De vordering van [A] die strekt tot opheffing van dit beslag en een verbod op het leggen van verdere conservatoire beslagen in verband met de vordering van[B] ter zake van de levering van [X] zal daarom worden afgewezen.
voorts in conventie en in reconventie
4.20.
[A] heeft ten slotte in reconventie gevorderd dat voor recht dient te worden verklaard dat er door haar geen dwangsommen zijn verbeurd uit hoofde van het kort geding-vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 juli 2012, tussen[B] en [A] gewezen, aangezien sprake is geweest van een tijdelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling, zoals vermeld in r.o. 4.4. van dat vonnis - zijnde die tot medewerking aan de overdracht van [X] aan[B] - te voldoen. Immers, er was sprake van een conservatoir beslag tot levering door[F], waardoor [X] niet onbezwaard aan[B] kon worden geleverd.[B]
4.21.
[B] heeft zich tegen deze vordering verweerd. Kort samengevat stelt hij daartoe dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van deze - in een executiegeschil thuis horende - vordering. Voor het geval de rechtbank zich toch bevoegd acht, stelt[B] dat [A] niet in de tijdelijke onmogelijkheid verkeerde om aan genoemde veroordeling te voldoen en vordert[B], in conventie, dat voor recht wordt verklaard dat [A] het maximale bedrag aan dwangsommen hebben verbeurd.
4.22.
De rechtbank dient aldus eerst de vraag te beantwoorden of zij bevoegd is om kennis te nemen van de door [A] gevorderde verklaring voor recht. Daartoe wordt als volgt overwogen. De debiteur verbeurt de door de (voorzieningen)rechter opgelegde dwangsom, indien hij - ná betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld (artikel 611a lid 3 Rv) - de hoofdveroordeling niet of niet tijdig nakomt. Om aan de op hem rustende dwangsomschuld te ontkomen kan de debiteur opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom vorderen vanwege onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (artikel 611d lid 1 Rv), dan wel krachtens artikel 438 Rv een executiegeschil aanhangig maken. De gevorderde verklaring voor recht komt in de kern neer op een oordeel over de vraag of sprake is geweest van onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen en dus of [A] (in zoverre) geen dwangsommen heeft verbeurd c.q. nog verbeurt. Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid, dat de dwangsomrechter reeds op voorhand heeft bepaald dat er geen dwangsommen worden verbeurd bij een tijdelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling tot medewerking aan de overdracht van [X] aan[B] te voldoen, totdat de tijdelijke onmogelijkheid is opgeheven. De situatie van artikel 611d Rv is mitsdien in de onderhavige procedure niet aan de orde. In deze procedure komt het slechts aan op de beoordeling óf er dwangsommen zijn verbeurd uit hoofde van het kort geding-vonnis van 31 juli 2012 en of er in dat verband sprake is geweest van tijdelijke onmogelijkheid om aan dit vonnis te voldoen. Er is daarmee sprake van een executiegeschil. Een dergelijk geschil kan op de voet van artikel 438 lid 1 Rv ook voor de bodemrechter worden gebracht, zoals hier is geschied. Het door[B] opgeworpen bevoegdheidsverweer faalt dan ook.
4.23.
Daarmee is tevens de voorwaarde vervuld waaronder de in conventie door[B] gevorderde verklaring voor recht dat het maximum aan dwangsommen door [A] is verbeurd, is ingesteld, zodat de rechtbank (ook) aan de beoordeling van die vordering toekomt.
4.24.
De rechtbank - oordelend als executierechter - heeft niet tot taak de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De rechter kan bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren (zie HR 13 april 2012, LJN: BV 8218).
4.25.
Een redelijke uitleg van de veroordeling sub r.o. 4.4. van het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 juli 2012 brengt met zich dat [A] als verkoper van [X] binnen de in dit vonnis genoemde termijn - na betekening van het vonnis met een in acht te nemen oproepingstermijn van vier weken - haar medewerking dient te verlenen aan de overdracht van [X] aan koper[B]. Niet in geschil is dat [A] tot op heden niet aan deze veroordeling heeft voldaan. Immers, [X] is nog steeds niet aan[B] geleverd. In beginsel is zij dan ook vanaf het verstrijken van genoemde termijn dwangsommen aan[B] verschuldigd geworden.
4.26.
[A] heeft zich erop beroepen dat sprake is van tijdelijke onmogelijkheid om aan genoemde veroordeling te voldoen, vanwege het door[F] op 8 juli 2011 ten laste van haar gelegde conservatoire beslag tot levering van [X], zodat zij op grond van r.o. 4.7. van het vonnis van de voorzieningenrechter geen dwangsommen heeft verbeurd aan[B].
4.27.
Voor de uitleg van het begrip 'tijdelijke onmogelijkheid' in het vonnis van de voorzieningenrechter zoekt de rechtbank aansluiting bij de uitleg van dit begrip in art. 611d Rv. in welk geval daarvan sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen van de veroordeelde dan is betracht (HR 26 maart 2010, LJN: BL0004). De rechtbank onderzoekt mitsdien of [A], sinds de jegens haar bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 juli 2012 uitgesproken veroordeling, redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling sub 4.4. van dat vonnis te voldoen. Hoewel er ten tijde van deze veroordeling reeds ten laste van [A] een conservatoir beslag tot levering op [X] lag zijdens[F], waardoor [A] op dat moment [X] niet onbezwaard aan[B] kon leveren, stelt de rechtbank tegelijkertijd vast dat gesteld noch gebleken is dat [A] na de vonnis van de voorzieningenrechter een (voldoende serieuze) poging heeft ondernomen om dit conservatoire beslag te doen opheffen, bijvoorbeeld door een daartoe strekkende procedure tegen[F] te entameren toen[F] onwillig bleek dit beslag op te heffen. Bij opheffing van dit laatste beslag door de rechter had zij (alsnog) aan[B] kunnen leveren. De slotsom is dan ook dat [A] niet al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling sub 4.4. van het vonnis van de voorzieningenrechter te voldoen. Zij kan zich dan ook niet met succes beroepen op de door haar gestelde "tijdelijke onmogelijkheid" om aan de veroordeling tot medewerking aan de overdracht van [X] aan[B] te voldoen. De in verband daarmee door [A] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
4.28.
Zandt heeft ter comparitie zijn eis vermeerderd met de gevorderde verklaring voor recht dat het maximumbedrag aan dwangsommen door [A] is verbeurd. [A] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering, terwijl de eisvermeerdering naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Aldus kan ook deze nieuwe vordering van[B] worden beoordeeld.[B]
4.29.
[B] heeft de rechtbank onvoldoende concrete, op de betreffende vordering toegespitste, aanknopingspunten verschaft om vast te kunnen stellen of het maximumbedrag aan dwangsommen door [A] is verbeurd. Ter comparitie is de eis van[B] met deze vordering vermeerderd, maar hij heeft aan deze vordering geen concrete onderbouwing gegeven, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Het is niet aan de rechtbank om zonder voldoende (feitelijke) toelichting, die ontbreekt, zelfstandig te reconstrueren of het maximumbedrag aan dwangsommen is verbeurd. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing zal de vordering dan ook worden afgewezen.
Conclusie
4.30.
Het vonnis waarvan verzet, in conventie tussen partijen gewezen, zal worden bekrachtigd. De door[B] gevorderde verklaring voor recht dat [A] het maximum aan dwangsommen hebben verbeurd ingevolge het kort geding-vonnis van 31 juli 2012 zal worden afgewezen. De vorderingen van [A] in reconventie zullen integraal worden afgewezen.
4.31.
[A] zal zowel in conventie als in reconventie geheel dan wel gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Dat betekent dat zij dient te worden verwezen in de kosten van de beide procedures, voor wat betreft die in conventie meer specifiek in de kosten van het verzet.
4.32.
In conventie (verzet) worden de proceskosten aan de zijde van[B] (in de verzetprocedure) vastgesteld op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00). In reconventie worden de proceskosten aan de zijde van[B] vastgesteld op € 452,00 (2 punten x tarief II ad
€ 452,00 x 0,5).
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
bekrachtigt het vonnis van deze rechtbank van 5 september 2012 waarvan verzet;
5.2.
wijst af de door[B] gevorderde verklaring voor recht inzake het verbeuren van het maximale bedrag aan dwangsommen ingevolge het kort geding-vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 juli 2012;
5.3.
veroordeelt [A] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van[B] vastgesteld op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen van [A] af;
5.6.
veroordeelt [A] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van[B] vastgesteld op € 452,00;
5.7.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 8 mei 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.
fn 343