ECLI:NL:RBDHA:2015:3324
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/464096 / HA ZA 14-472
Vonnis van 25 maart 2015
in de zaak van
1. de commanditaire vennootschap
DRET MASTER FUND C.V.
,
gevestigd te Schiphol,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRET BEWAAR MAATSCHAPPIJ B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. M. Straatman te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING REAL ESTATE DEVELOPMENT HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. Linnartz te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk DRET c.s. (enkelvoud) worden genoemd en gedaagde ING RED. Onder het begrip ‘partijen’ worden verstaan zowel de procespartijen als hun rechtsvoorgangers.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding van 2 april 2014, met producties 1 tot en met 23,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties 24 tot en met 47,
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte in conventie, mede inhoudende vermeerdering van eis, met producties 48 tot en met 66 (hierna: de conclusie van antwoord in reconventie),
de antwoordakte in conventie, met producties 67 en 68,
het tussenvonnis van 11 juni 2014, waarbij een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van deze rechtbank is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2015, en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De besloten vennootschap 3W Vastgoed B.V. (hierna: 3W Vastgoed) is medio 2000 gestart met de ontwikkeling van het project Maasboulevard te Venlo voor eigen rekening en risico. Het project Maasboulevard voorziet in een ondergrondse parkeergarage met een capaciteit van ruim 2.000 plaatsen. Op de verschillende niveaus zijn circa 22.000 m² winkeloppervlakte en een theater gerealiseerd. Op de hogere lagen en in een woontoren zijn ongeveer 183 appartementen en woningen gerealiseerd. Vanaf de aanvang van het project Maasboulevard maakte deelproject De Luif onderdeel uit van het project.
2.2.
Ten tijde van de start van het project Maasboulevard had ING RED een 50% belang in 3W Vastgoed. Nadien heeft ING RED dit belang uitgebreid tot een 100% belang. ING RED is tezamen met 3W Vastgoed de ontwikkelaar/verkoper van het project Maasboulevard te Venlo.
2.3.
In het najaar van 2005 heeft 3W Vastgoed ING Real Estate Investment Management (NL) B.V (hierna: ING REIM) benaderd om tot aankoop van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard over te gaan. Bij brief van 21 november 2005 heeft ING REIM bericht onder welke voorwaarden zij bereid was om het winkelgedeelte aan te kopen.
2.4.
Op 24/25 april 2006 hebben 3W Vastgoed en ING REIM overeenstemming bereikt over een overeenkomst “Hoofdpunten voor koop” (hierna: de overeenkomst op hoofdpunten) met betrekking tot de koop van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard. Op dat moment vormde het winkelgedeelte van deelproject De Luif met 1.700 m² slechts een beperkt deel op de totale koop. De overeenkomst op hoofdpunten luidt voor zover relevant:
In aanmerking nemende dat
- naar verwachting 3e kwartaal 2006 wordt gestart met de realisatie van het project en oplevering zal plaatsvinden in het 3/4e kwartaal 2008;
-	3 W [Vastgoed; toevoeging rechtbank] d.d. 31 oktober 2005 het winkeldeel c.a. officieel aan ING [REIM; toevoeging rechtbank] te koop heeft aangeboden;
- ING middels het als bijlage 1 toegevoegde schrijven d.d. 21 november 2005 heeft aangegeven bereid te zijn onder bepaalde voorwaarden het winkeldeel van het project Maasboulevard te Venlo te willen verwerven. (…)
- de gemaakte afspraken vóór 1 augustus 2006 in een turnkey koopovereenkomst zullen worden vastgelegd;
- vooruitlopend op de turnkey koopovereenkomst partijen in deze hoofdpunten voor verkoop op hoofdlijnen de afspraken willen vastleggen over de aankoop door ING [REIM; toevoeging rechtbank] van het winkeldeel;
(…)
Partijen zijn overeengekomen:
(…)
Betaling van de koopsom voor de verhuurde units zal plaatsvinden op datum notarieel transport. Datum notarieel transport zal in overleg vastgesteld worden na inhuizing van de huurders, doch binnen 6 maanden na ingebruikname van het project. (…)
De te betalen koopsom is vrij op naam exclusief BTW.
Voorschot op de koopsom Partijen zijn overeengekomen dat ING als voorschot op de koopsom, ter voorfinanciering van het project Maasboulevard, aan 3W zal voldoen een bedrag van € 5.000.000,00 (…). Dit bedrag zal door ING worden voldaan na verkregen interne goedkeuring bij ING voor de aankoop van het winkeldeel in het project Maasboulevard te Venlo en na ondertekening door partijen van de als bijlage 8 aan deze hoofdpunten voor koop gehechte akte van geldlening en deze hoofdpunten voor koop.
(…)
Diversen
(…)
3.
De Luif:
De m² op verdieping gelegen in “De Luif” (…) zullen tegen de in deze hoofdpunten voor verhuur overeengekomen BAR (bruto aanvangsrendement; toevoeging rechtbank) door ING alleen worden afgenomen als hiervoor een 10-jarige huurovereenkomst is afgesloten met een landelijke keten.
(…)
Turnkey koopovereenkomst Deze overeenkomst op hoofdpunten zal uiterlijk 1 augustus 2006 in nauw overleg tussen 3W en ING worden uitgewerkt in een turnkey koopovereenkomst.
2.5.
Nadien heeft ING RED met ingang van 23 april 2010 de rechten en verplichtingen van 3W Vastgoed uit hoofde van de overeenkomst op hoofdpunten overgenomen. ING REIM heeft met deze contractsoverneming ingestemd.
2.6.
Op enig moment na het sluiten van de overeenkomst op hoofdpunten is de interne goedkeuring van ING REIM voor de aankoop verleend, waarna ING REIM een geldlening van € 5.000.000 aan 3W Vastgoed/ING RED heeft verstrekt.
2.7.
Bij de verdere planuitwerking is het metrage winkelruimte in De Luif vergroot naar circa 7.000 m² en kreeg De Luif gaandeweg steeds meer het karakter van een separaat plandeel. Partijen hebben voor De Luif afzonderlijke afspraken gemaakt. De Luif bestaat uiteindelijk uit De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel. Deze zijn direct boven elkaar gelegen, waarbij Lineair II Commercieel ziet op de -1 verdieping en De Luif Commercieel op de begane grond en de 1e verdieping.
2.8.
Afgezien van het deelproject De Luif, is het project Maasboulevard voor eigen rekening en risico van 3W Vastgoed/ING RED afgebouwd en op 29 juli 2010 voor het eerst in gebruik genomen. Behoudens op niveau -1 was op dat moment nog niet gestart met de realisatie van plandeel De Luif. Er lagen ter plaatse zandzakken ter voorkoming van het opdrijven van de constructie.
2.9.
Vanwege de ingebruikneming per 29 juli 2010 diende de juridische levering van het verkochte winkelgedeelte plaats te vinden na ommekomst van zes maanden, zoals opgenomen in de overeenkomst op hoofdpunten teneinde de verschuldigdheid van een bedrag aan overdrachtsbelasting van circa € 4.100.000 te voorkomen.
2.10.
In de eerste helft van januari 2011 hebben partijen de contractonderhandelingen geïntensiveerd. ING RED werd tijdens de onderhandelingen vertegenwoordigd door de heren [A] (directeur; hierna: [A]) en mr. [B] (bedrijfsjurist; hierna: [B]), bijgestaan door de heer [C] van 3W Vastgoed (hierna: [C]). ING REIM werd vertegenwoordigd door de heer[D] (assetmanager; hierna: [D]) en de heer [E] (destijds portefeuillemanager; hierna: [E]), gezamenlijk tekeningsbevoegd. Notaris mr. [F] van Houthoff Buruma (hierna: [F]) trad op in opdracht van ING REIM als partijnotaris. Notaris mr. [G] van Houthoff Buruma (hierna: Kleykamp-Van der Ben) trad op in opdracht van ING RED en ING REIM als onafhankelijk notaris.
2.11.
De eiseres DRET Master Fund C.V. (hierna: DRET) exploiteert een beleggingsfonds waarin het project Maasboulevard te Venlo na levering zou worden ondergebracht. De eiseres DRET Bewaar Maatschappij B.V. is de beherend vennoot van DRET.
2.12.
[D] heeft op 14 januari 2011 een e-mail gezonden aan, onder andere, [F], [B], [E] en [A] met als attachment een notitie van [D] van 14januari 2011. De notitie vermeldt met betrekking tot De Luif, voor zover relevant:
6) ‘De Luif’
De Luif kent op dit moment nog veel onzekerheden, waardoor Ontwikkelaar nu geen definitieve investeringscasus aan ING REIM kan voorleggen. Dit resulteert in een verhoging van de complexiteitsgraad, omdat nu nadere afspraken moeten worden gemaakt m.b.t. technische (…) en commerciële aspecten aangaande ondermeer de branchering en verkaveling. Afgesproken is, om – gegeven dat kader – in gezamenlijkheid tot een procesoplossing te komen. Duidelijk is dat ook deze oplossing in de overeenkomsten verankerd dient te worden.
Op initiatief van en in samenspraak met ING REIM zijn de kaders voor deze oplossing verkend door mevrouw Kleykamp-van der Ben van kantoor Houthoff Buruma. Deze notitie, gedateerd op 14 januari 2011, is als bijlage 5 toegevoegd.
2.13.
De hier bedoelde notitie van Kleykamp-Van der Ben voorziet erin dat met betrekking tot De Luif de koopplicht wordt omgezet in een kooprecht wanneer ING RED er niet in slaagt de totale winkelruimte van De Luif tijdig te verhuren aan de gegadigden C&A en Bristol.
2.14.
Op 28 januari 2011 kwamen partijen bij elkaar op het kantoor van Houthoff Buruma om de transactie af te ronden. ING REIM werd hierbij vertegenwoordigd door [D] en [E]; ING RED door [B], [C] en (telefonisch) [A].
2.15.
Na langdurige onderhandelingen hebben ING REIM en ING RED, als “Verkoper” respectievelijk “Koper”, de in de overeenkomst op hoofdpunten bedoelde turn-key overeenkomst (hierna: de TKO) op 28 januari 2011 kort voor 24:00 uur ondertekend. De TKO luidt voor zover relevant:
1
Verkoop en koop
1.1.	3
W Vastgoed heeft op 25 april 2006 blijkens de Overeenkomst op Hoofdpunten verkocht aan Koper gelijk Koper op voormelde datum van 3W Vastgoed heeft gekocht het Verkochte. (…)
2
Voorlopige koopsom en Definitieve koopsom
2.1.
De Voorlopige koopsom en de Definitieve koopsom zullen door Partijen worden vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 2, (…). De Voorlopige koopsom voor het Verkochte wordt door Partijen op de Transportdatum vastgesteld en de Definitieve koopsom voor het Verkochte per de datum van 1 (één) jaar na de Transportdatum.
(…)
3
Berekening en betaling van de koopsom
3.1.
De berekening van de Definitieve koopsom wordt binnen twee weken nadat 1 (één) jaar na de Transportdatum is verstreken door Verkoper ter goedkeuring en vaststelling aan Koper voorgelegd. (…)
(…)
Indien Verkoper aan Koper naar aanleiding van de berekening van de Definitieve koopsom nog een betaling aan Koper verschuldigd is, is Verkoper verplicht om binnen 2 (twee) weken na ontvangst van de op de door Verkoper goedgekeurde berekening gebaseerde factuur voor rechtstreekse betaling aan Koper zorg te dragen.
Terzake van voormelde betalingsverplichting van Verkoper of Koper is het recht om tot verrekening over te gaan uitdrukkelijk niet uitgesloten.
(…)
17
Warmte-/koude Installatie (WKO)
17.1.
Koper is ervan op de hoogte en aanvaardt dat de (winkel)units zijn/zullen worden aangesloten op een warmte- / koude installatie (“WKO”) en dat de eigendom van de WKO-installatie in beginsel zal berusten bij degene die deze installatie exploiteert door warmte en koude te leveren aan de eigenaars en/of gebruikers van de (winkel)units.
(…)
17.3.
Verkoper is verplicht te bewerkstelligen dat de met Imtech gemaakte afspraken betreffende de WKO-installatie en de levering van energie nader zullen worden aangepast en daarbij tevens te bevorderen dat de opmerkingen van Koper als neergelegd in het als Bijlage 21 aan deze overeenkomst gehechte memo daarin worden verwerkt. Dit betekent dat er in ieder geval een nieuwe raamovereenkomst tot stand moet komen tussen Imtech en Koper, waarbij tevens als bijlage wordt gevoegd een model leveringsovereenkomst die kan worden gebruikt voor nieuwe Huurders partijen spannen zich ervoor in dat de raamovereenkomst uiterlijk 31 maart 2011 wordt ondertekend. Koper zal haar volledige medewerking verlenen aan het tot stand komen van het hiervoor bepaalde.
Verkoper zal zich ervoor inspannen om te bewerkstelligen dat alle Huurder(s) van de (winkel)units (derhalve alle huidige Huurders alsmede de huurders waarmee een nieuw huurcontract wordt aangegaan) uiterlijk per 31 maart 2011 een (aangepaste) leveringsovereenkomst hebben gesloten met Imtech ten behoeve van de afname van warmte en koude, zulks blijkende uit schriftelijke door beide partijen ondertekende leveringsovereenkomsten. In deze leveringsovereenkomsten dient het aangehechte memo zoveel mogelijk te worden verwerkt,
17.4.
Verkoper garandeert aan Koper dat:
(…)
b 	de door Imtech aan de gebruikers van de WKO-installatie in rekening te brengen tarieven en overige kosten marktconform zijn en gedurende de levensduur van de WKO-installatie marktconform zullen blijven.
17.6.
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Verkoper voortvloeiende uit artikel 17.3 en de garantie als hiervoor in artikel 17.4 sub b omschreven zal per de Transportdatum een bedrag van € 650.000,00 (…) (Depotbedrag) in depot blijven ten laste van de verkoopopbrengst van het Verkochte welk voormeld (totale) depotbedrag uit de volgende bedragen bestaat
(…)
b.	een bedrag van € 450.000.00 (vierhonderd vijftig duizend euro) in verband met de verplichtingen van Verkoper op grond van artikel 17.4 sub b.
(…)
Indien partijen concluderen dat zij voor laatstvermelde datum geen onderlinge overeenstemming kunnen verkrijgen omtrent de uitkering van het Depotbedrag dan zullen partijen mr. [G] (notaris bij Houthoff Buruma) aanwijzen als onafhankelijk adviseur, welke een beslissende stem heeft omtrent de uitkering van het Depotbedrag.
Indien Partijen binnen 1 (één) jaar na de Transportdatum niet tot een beide partijen conveniërende oplossing zijn gekomen ter zake van de hiervoor in de leden 3 en 4 van dit artikel geschetste problematiek dan zullen partijen een arbitragecommissie instellen teneinde het bedrag van de totale schade van de Huurder(s) in verband met het hier voor in dit artikel vermelde vast te laten stellen. Deze arbitragecommissie zal bestaan uit drie arbiters, waarvan zowel Verkoper als Koper, ieder één arbiter aanwijzen. De derde arbiter zal door de twee eerder benoemde arbiters worden benoemd. Het door de arbitragecommissie uit te brengen advies is bindend voor partijen.
(…)
18
De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel
18.1.
Verkoper en Koper komen overeen gedurende een periode van 24 maanden na de Transportdatum dat Verkoper gehouden is aan Koper te verkopen De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel gelijk Koper gehouden is van Verkoper te kopen De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel indien:
a.	Verkoper terzake van De Luif Commercieel een huurovereenkomst heeft gesloten met Huurder “C&A” als single tenant voor een huurperiode van minimaal 10 (tien) jaar (…)
b.	Verkoper terzake van Lineair II Commercieel een huurovereenkomst heeft gesloten met Huurder “Bristol” als single tenant voor een huurperiode van minimaal 10 (tien) jaar (…)
c.	de Koopprijs is gebaseerd op de minimale en maximale huurprijzen evenals de BAR van 6,25% (…) vrij op naam exclusief BTW (…)
d.	indien het vorenstaande zoals hiervoor onder 18. 1 sub a en b toepassing vindt is Verkoper gehouden de eigendom van De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel aan Koper in eigendom over te dragen gelijk Koper gehouden is De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel in eigendom te aanvaarden binnen twee maanden nadat de hiervoor onder 18.1 sub a en b bedoelde Huurovereenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig artikel 18.14.
18.2.
Indien en voorzover hiervoor onder 18.1 bedoelde Koopovereenkomst niet tot stand komt binnen 24 maanden of zoveel eerder als komt vast te staan omdat de voorwaarden zoals hiervoor onder 18.1 sub a en b niet zijn vervuld komen Verkoper en Koper het navolgende overeen:
Verkoper verleent aan Koper gelijk Koper van Verkoper aanvaardt een recht van eerste koop betreffende De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel samen (…)
18.3.
Indien Verkoper overgaat tot vervreemding van De Luif Commercieel en Lineair II Commercieel zonder Koper in de gelegenheid te hebben gesteld zijn koopplicht als bedoeld in artikel 18.1 of zijn voorkeursrechten als bedoeld In artikel 18.2 uit te oefenen casu quo indien Verkoper zijn verplichtingen voortvloeiende uit de hiervoor bedoelde koopplicht of voorkeursrechten niet of niet geheel nakomt is Verkoper een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van € 2.000 000,-- (…) aan Koper verschuldigd onverminderd het recht van Koper om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. Vorenbedoelde boete strekt niet in mindering op eventuele schadevergoeding
18.4.
Indien Koper zijn koopplicht als bedoeld in artikel 18.1 niet of niet geheel nakomt zoals in dit artikel bepaald is Koper een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van € 2.000.000,- - (…) aan Verkoper verschuldigd onverminderd het recht van Verkoper om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. Vorenbedoelde boete strekt niet in mindering op eventuele schadevergoeding.
18.5.
Indien Verkoper om haar moverende redenen ertoe besluit het De Luif Commercieel binnen 24 maanden na de Transportdatum niet te ontwikkelen en te realiseren is Verkoper aan Koper terzake een boete verschuldigd van één miljoen vierhonderd duizend euro (€ 1.400.000,00), welke boete tussen Verkoper en Koper geldt als gefixeerde schadevergoeding zodat aan Koper terzake geen rechten meer toekomen betreffende het vorderen van aanvullende schadevergoeding.
18.6.
Verkoper en Koper komen ten aanzien van De Luif Commercieel (…) de navolgende branchering overheen:
(…)
B. De Luif Commercieel:
1	uitsluitend detailhandel in het midden/middenplus segment is toegestaan;
2	indien en voorzover dat niet reeds is geschied dient Verkoper aan een single tenant te verhuren waarbij het deze niet is toegestaan om onder te verhuren;
(…)
18.7.
Het is Koper bekend dat het Bouwplan De Luif onderdeel vormend van het Project nog (mede) door Verkoper zal worden ontwikkeld. (…)
(…)
24
Geschillenregeling
(…)
24.2.
Indien ondanks serieuze pogingen van Partijen om tot een oplossing te geraken er geen oplossing wordt bereikt is de gewone rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil. Het vorenstaande vindt toepassing, indien en zodra een Partij verklaart dat zijns inziens geen oplossing is of zal worden bereikt.
2.16.
Eveneens kort voor 24:00 uur op 28 januari 2011 is de leveringsakte gepasseerd. Artikel 2 van de leveringsakte luidt, voor zover relevant, als volgt:
Blijkens de overeenkomst “Hoofdpunten voor koop Project Maasboulevard te Venlo” de dato vijf en twintig april tweeduizend zes (…) hebben
3W Vastgoed B.V.
(…) en ING REIM, handelend voor zich en/of nader te noemen meester, destijds overeenstemming bereikt over de verkoop van onder meer het Verkochte, waarbij op vijf en twintig april tweeduizend zes 3W Vastgoed heeft verkocht aan ING REIM, gelijk ING REIM op voormelde datum heeft gekocht: het Verkochte. [waarvan blijkens de definitie in de leveringsakte De Luif deel van uitmaakt; toevoeging rechtbank]
2.17.
Tot slot is tussen ING RED, ING REIM en DRET een Allonge getekend. Over deze Allonge is op 28 januari 2011 door voornoemde partijen onderhandeld, bewust buiten medeweten van ([C] van) 3W Vastgoed en met het doel daarin afspraken op te nemen waarmee 3W Vastgoed niet bekend mocht worden. De getekende Allonge luidt, voor zover relevant, als volgt:
IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
B.	Partijen wensen om hen moverende redenen een aantal bijzondere afspraken met betrekking tot het hen genoegzaam bekende project De Luif in deze allonge vast te leggen.
1
Bijzondere afspraken met betrekking tot De Luif
1.1.
Partijen realiseren zich dat de realisatie van De Luif (met een invulling als hierna omschreven) van essentieel belang is voor het Project als geheel en derhalve voor DRET. In verband met vorenstaande zijn Partijen nader overeengekomen dat ING RED zich optimaal zal inspannen om De Luif (met invulling als hierna omschreven) gerealiseerd zal worden, zonder dat dit als een resultaatsverplichting kan gelden. Uitgangspunt is derhalve uitdrukkelijk dat De Luif wel wordt gerealiseerd en dat er een huurovereenkomst wordt aangegaan met C&A in combinatie met een huurovereenkomst met de Bristol voor Lineair Commercieel (partijen genoegzaam bekend).
In het kader van het haalbaar maken van de realisatie van De Luif met de bovengenoemde invulling is DRET bereid een bedrag ad € 600.000,00 (…) bij te dragen middels een verhoging van de koopsom voor de winkel(units) C&A en Bristol (boven op de reeds extra overeengekomen koopsom die tot stand komt op een BAR van 6,25% VON exclusief BTW).
DRET realiseert zich dat ING RED een bepaalde tijd nodig heeft om een aantal zaken nader uit te werken. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn Partijen de volgende milestones overeengekomen in het kader van de gewenste voortgang en het niet kwijtraken van genoemde huurders.
Milestone 1: ING RED dient het er toe leiden dat de huurders C&A en Bristol zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 1 januari 2012 worden gecontracteerd (waarbij een ontbindingsmogelijkheid met betrekking tot de beslissing om uiteindelijk tot realisatie over te gaan is toegestaan). Bij het aangaan van voormelde huurcontracten gelden de uitgangspunten zoals neergelegd in de Turnkey maar ING RED is gerechtigd het te bekijken in hoeverre het huurniveau van C&A en Bristol nog na boven kan worden bijgesteld (een en ander met inachtneming van de overeengekomen maximum huur).
Milestone 2: ING RED dient het er toe te leiden dat de overige voor de realisatie van De Luif relevante afspraken (zoals met de Gemeente) uiterlijk 1 januari 2012 zijn vastgelegd op een zodanige wijze dat startbouw uiterlijk 1 maart 2012 kan plaatsvinden.
1.2.
Indien ING RED er niet in slaagt hetgeen hiervoor in 1.1. is omschreven te realiseren danwel niet tot realisatie van het project De Luif over gaat verbeurt zij aan DRET een onmiddellijk en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 1.400.000,00 (…). Deze boete sluit de mogelijkheid van het vorderen van (verdere) schadevergoeding uit.
Deze boete is verschuldigd indien duidelijk wordt dat ING RED ‘haar positie” terug heeft gegeven aan de Gemeente danwel indien uiterlijk op 1 maart 2012 nog geen sprake is van startbouw van het projectdeel De Luif.
1.3.
DRET zal ter onderbouwing van het C&A huurvoorstel op basis van referenties uit haar portefeuille een advies uitbrengen aan ING RED waaruit kan worden af geleid dat het door C&A uitgebrachte huurvoorstel als marktconform kan worden beschouwd.
2
Slotbepalingen
2.1.
In geval van strijdigheid tussen de Turnkey en het bepaalde in deze Overeenkomst prevaleert het bepaalde in deze Overeenkomst. Voorzover in deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken van de Turnkey blijft het bepaalde in de Turnkey uitdrukkelijk van kracht.
2.18.
ING RED heeft in verband met artikel 3.1 van de TKO bij brief van 2 maart 2012 een berekening opgesteld van de extra door ING REIM verschuldigde koopsom ten bedrage van in totaal € 755.768.38 exclusief BTW. ING RED heeft ING REIM verzocht om uiterlijk 16 maart 2012 dit bedrag te betalen.
2.19.
Medio april 2011 heeft C&A aan ING REIM en ING RED kenbaar gemaakt niet
meer geïnteresseerd te zijn in de huur van De Luif Commercieel.
2.20.
Bij e-mail van 27 april 2011 van [D] aan [B] heeft [D] aanspraak gemaakt op de overeengekomen boete van € 1.400.000. ING RED heeft, ondanks diverse aanmaningen van ING REIM, de boete niet voldaan.
2.21.
Op 6 mei 2011 heeft ING RED aan ING REIM het verzoek gedaan om
de bonus van € 600.000 zoals opgenomen in artikel 1.1 van de Allonge in verband met het contracteren van C&A en Bristol ook te handhaven indien ING RED erin zou slagen om Primark in plaats van C&A als huurder van plandeel De Luif te contracteren.
2.22.
Bij brief van 24 juli 2012 heeft ING REIM (inmiddels genaamd CBRE Global Investors; hierna: CBRE) ter attentie van ING RED bericht hier niet mee in te stemmen en heeft zij tevens verklaard niet in te stemmen met de in 2.18 genoemde, door ING RED opgestelde berekening. Volgens CBRE was zij een aanvullend bedrag van in totaal € 688.868,23 exclusief BTW verschuldigd. Tevens deed CBRE een beroep op verrekening van laatstgenoemd bedrag met de door haar gevorderde boete van € 1.400.000.
2.23.
Bij brief van 2 augustus 2012 heeft ING RED het aanvullend te betalen bedrag gesteld op € 698.648,39 exclusief BTW en CBRE gesommeerd om binnen twee weken te betalen en handhaafde zij haar aanspraak op wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 16 maart 2012.
2.24.
ING RED is er in 2013 uiteindelijk in geslaagd Primark als huurder te contracteren.
2.25.
Bij brief van 17 december 2013 heeft ING RED CBRE gesommeerd om een bedrag van € 621.748,23 exclusief BTW te voldoen.
2.26.
Op 6 januari 2014 heeft CBRE een bedrag van € 725.315,36 (€ 621.748,23 vermeerderd met de BTW) voldaan aan ING RED.
2.27.
CBRE heeft uiteindelijk haar positie als koper van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard overgedragen aan DRET c.s.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
DRET c.s. vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
i. ING RED veroordeelt om binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis aan DRET c.s. te voldoen een bedrag groot € 1.400.000, althans het bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000 per dag dat ING RED hiermee in gebreke is;
ii. ING RED veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, over het boetebedrag groot € 1.400.000 vanaf 27 april 2011, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000 per dag dat ING RED hiermee in gebreke blijft;
iii. ING RED veroordeelt om binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis op de grondslag van artikel 843a Rv op kosten van DRET c.s. aan DRET c.s. afschriften te verstrekken van: (1) een overzicht van alle huidige huurders in het project Maasboulevard die niet tot het huurderscollectief behoren en informatie over welke inspanningen ING RED heeft geleverd om tot een nieuwe leveringsovereenkomst te komen met deze huurders en wat het resultaat van de inspanningen is geweest (hieronder begrepen de huurders H&M en New Yorker), (2) de door Mango getekende vaststellingsovereenkomst (met bijlagen), (3) alle bijlagen bij de vaststellingsovereenkomsten huurderscollectief en (4) per huurder (behoudens Perry Sport, Actie Sport, Mango, H&M en New Yorker) waarmee alle aan de WKO-installatie gerelateerde kwesties zijn afgewikkeld, het huurdossier, waaruit in ieder geval het volgende dient te blijken: (a) welk(e) bedrag/bedragen aan de hiervoor bedoelde huurders door ING RED en/of Imtech is of zijn betaald in verband met de problemen rondom de WKO-installatie (ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst met het huurderscollectief of anderszins), (b) dat de betreffende huurders zich kunnen vinden in de wijze waarop de problemen rond de WKO-installatie door ING RED zijn opgelost, ten blijke waarvan de huurdossiers door de betreffende huurders zijn ondertekend en (c) dat de betreffende huurders geen claims (meer) hebben in verband met (het functioneren van) de WKO-installatie, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van €1.000 per dag dat ING RED hiermee in gebreke is;
Subsidiair
iv. ING RED veroordeelt tot vergoeding van de schade welke DRET c.s. heeft geleden en lijdt als gevolg van het niet verhuren van De Luif aan C&A en het niet-tijdig verhuren van De Luif aan Bristol, zulks nader op te maken staat, zulks op straffe van verbeurte van een door Uw Rechtbank in goede justitie te vast te stellen direct opeisbare dwangsom per dag dat ING RED hiermee in gebreke is;
Primair en subsidiair
v. ING RED veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten gemoeid met de inning van de vordering in conventie, zulks conform de wettelijke staffel buitengerechtelijke kosten (BIK), hetgeen resulteert in een vordering van € 6.775, met aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de veroordeling tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
vii. ING RED te veroordelen in de kosten van dit geschil daaronder mede begrepen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding van de door DRET c.s. gemaakte kosten van rechtsbijstand, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
3.2.
DRET c.s. legt aan haar primaire vorderingen onder i en ii ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat ING RED een boete verschuldigd is van € 1.400.000, vermeerderd met de verschuldigde rente, voor het geval dat ING RED er niet in zou slagen om plandeel De Luif (uiterlijk vóór 1 januari 2012) te verhuren aan C&A en Bristol, ongeacht of De Luif uiteindelijk zou worden gerealiseerd. Volgens DRET c.s. hebben partijen deze afspraak in artikel 1.2 van de Allonge vastgelegd. Aan de primair onder iii gevorderde afgifte van documenten legt DRET c.s. ten grondslag dat zij die documenten nodig heeft om te kunnen beoordelen of ING RED heeft voldaan aan al haar verplichtingen uit hoofde van artikel 17 leden 3 en 4 van de TKO en of de in artikel 17 van de TKO genoemde depots aan ING RED kunnen worden vrijgegeven.
Aan de subsidiaire vordering legt DRET c.s. ten grondslag dat, wanneer in de Allonge geen boete is opgenomen met betrekking tot het niet (tijdig) slagen van de verhuur van De Luif aan C&A en Bristol, het DRET c.s. vrijstaat om van ING RED vergoeding van de schade te vorderen welke zij heeft geleden doordat ING RED niet is geslaagd in het (tijdig) contracteren van C&A en Bristol.
3.3.
ING RED voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
ING RED vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. DRET c.s. veroordeelt om uiterlijk binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis (i) een arbiter aan te wijzen die namens DRET c.s. deel zal nemen in de arbitragecommissie als omschreven in artikel 17.6 van de TKO en (ii) deze aanwijzing schriftelijk aan ING RED te bevestigen, beide op straffe van een door DRET c.s. aan ING RED te verbeuren dwangsom van € 10.000, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat DRET c.s. in gebreke mocht blijven aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen na betekening daarvan,
2. DRET c.s. veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te voldoen aan ING RED een bedrag van € 116.428,57 aan wettelijke rente, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag,
3. DRET c.s. veroordeelt tot betaling aan ING RED van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 116.428,57 (dan wel het door de rechtbank bepaalde andere bedrag) vanaf 6 januari 2014 tot aan de dag van voldoening door DRET c.s. aan deze betalingsplicht;
4. DRET c.s. veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de achtste dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.6.
ING RED legt aan haar onder 1 genoemde vordering ten grondslag dat partijen van mening verschillen over de terugbetaling van een escrowbedrag, zodat op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbitragecommissie moet worden benoemd, in verband waarmee DRET c.s. een arbiter dient aan te wijzen. ING RED stelt dat DRET c.s. weigert hiertoe over te gaan. In verband met de onder 2 genoemde vordering betoogt ING RED dat DRET c.s. de door haar verschuldigde (aanvullende) koopsom te laat heeft betaald, zodat daarover vertragingsrente is verschuldigd. ING RED vordert onder 3 de wettelijke handelsrente over de nog niet betaalde wettelijke rente.
3.7.
DRET c.s. voert gemotiveerd verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Contractuele boete
4.1.
In conventie vordert DRET c.s. primair onder i en ii (zie 3.1) betaling van de contractuele boete (vermeerderd met de wettelijke rente), welke boete partijen volgens haar zijn overeengekomen in de Allonge. ING RED heeft bestreden dat partijen in de Allonge een contractuele boete zijn overeengekomen voor de aan de orde zijnde situatie waarin De Luif niet tijdig aan C&A en Bristol is verhuurd, maar wél tijdig met de bouw van De Luif is begonnen.
Uitleg van de in de Allonge overeengekomen boeteclausule
4.2.
Indien partijen van mening verschillen over de betekenis van een bepaling in een overeenkomst, dient de rechtbank deze betekenis vast te stellen. Naast de zuiver taalkundige uitleg, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex-formule, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Hoewel in geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, in beginsel een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
Taalkundige uitleg
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat een zuiver taalkundige uitleg van artikel 1.2 van de Allonge geen sterke aanwijzing geeft over wat partijen hebben beoogd. Artikel 1.2 van de Allonge (zie 2.17) is onduidelijk. Op grond van eerste zin van het artikel verbeurt ING RED de boete onmiddellijk wanneer zij niet tot realisatie van het deelproject De Luif overgaat en wanneer zij er niet in slaagt “hetgeen hiervoor in 1.1 is omschreven te realiseren”. Niet duidelijk is wat met deze zinsnede precies is bedoeld. In artikel 1.1 van de Allonge wordt immers gesproken over “realisatie van De Luif (met een invulling als hierna omschreven)”, maar het artikel bevat ook een tweetal zogenoemde milestones. Uitgaande van die milestones zou een boete verschuldigd zijn wanneer ING RED er niet in slaagt om i) de huurders C&A en Bristol uiterlijk 1 januari 2012 te contracteren (milestone 1) en ii) de overige voor de realisatie van De Luif relevante afspraken niet uiterlijk 1 januari 2012 op een zodanige wijze vast te leggen dat de aanvang van de bouw uiterlijk 1 maart 2012 kan plaatsvinden (milestone 2). De derde zin van artikel 1.2 van de Allonge bepaalt echter dat de boete verschuldigd is indien duidelijk wordt dat ING RED “haar positie” heeft teruggegeven aan de gemeente danwel indien uiterlijk op 1 maart 2012 nog geen sprake is van startbouw van het deelproject De Luif. Wat wordt bedoeld met het teruggeven van haar positie door ING RED is in de Allonge niet nader uitgewerkt, maar dit lijkt in ieder geval niet te duiden op de onderhavige situatie, waarin ING RED er niet in is geslaagd C&A en Bristol uiterlijk 1 januari 2012 te contracteren maar zij vervolgens wél tot realisatie van De Luif is overgegaan.
4.4.
Hoewel het op basis van artikel 1.2 van de Allonge duidelijk is dat de in het artikel genoemde boete in ieder geval verschuldigd is wanneer De Luif niet wordt gerealiseerd, is op basis van de taalkundige uitleg van artikel 1.2 van de Allonge onduidelijk of de in het artikel genoemde boete verschuldigd is wanneer, zoals in casu het geval is, de huurders C&A en Bristol niet (tijdig) zijn gecontracteerd, maar De Luif wél is gerealiseerd.
4.5.
Anders dan DRET c.s. stelt, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat de uitleg van de derde zin van artikel 1.2 van de Allonge dient te worden geplaatst in het perspectief van de eerste zin en evenmin is het omgekeerde het geval, zoals ING RED heeft aangevoerd. Beide zinnen stonden reeds in het eerste concept van de Allonge (en toen direct achter elkaar). DRET c.s. en ING RED hebben hun stellingen dienaangaande onvoldoende geconcretiseerd.
4.6.
Ook het betoog van DRET c.s. dat de derde zin van artikel 1.2 van de Allonge beoogt een tijdshorizon te introduceren voor de situatie waarin niet tot realisatie van De Luif wordt overgegaan, volgt de rechtbank niet. Dat de derde zin aldus is bedoeld, blijkt niet uit de tekst van deze zin, waarin in zijn algemeenheid is te lezen in welke gevallen de boete verschuldigd is, zonder dat daarbij wordt vermeld dat die gevallen betrekking hebben op de in de eerste zin genoemde situatie waarin De Luif niet wordt gerealiseerd.
4.7.
Nu de bewoordingen van artikel 1.2 van de Allonge op zichzelf al voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, zal de rechtbank onderzoeken of zij kan vaststellen of partijen bedoeld hebben overeen te komen dat ING RED de in artikel 1.2 van de Allonge genoemde boete (ook) verschuldigd zou zijn wanneer ING RED er niet in zou slagen C&A en Bristol (tijdig) te contracteren, maar vervolgens wél zou overgaan tot het realiseren van De Luif.
Bedoeling van partijen
4.8.
Bij de beoordeling van de bedoeling van partijen komt ook betekenis toe aan hetgeen partijen in de overige contractstukken zijn overeengekomen. In dat verband kunnen zowel de overige bepalingen van de Allonge als de artikelen van de TKO relevant zijn. Daarnaast kan betekenis toekomen aan de wijze waarop het in het geding zijnde artikel 1.2 van de Allonge tot stand is gekomen en op welke wijze partijen daaromtrent met elkaar hebben gecommuniceerd.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat de tekst van de Allonge, alsmede de tekst van de TKO zijn opgesteld door notaris [F], die handelde in opdracht van ING REIM. Om die reden gaat bij twijfel over de uitleg de voorkeur uit naar een uitleg ten gunste van de wederpartij van degene die de tekst heeft opgesteld, in casu ten gunste van ING RED.
4.10.
Partijen strijden allereerst over de vraag op welk moment ING RED voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat zij mogelijk niet tot realisatie van De Luif zou overgaan.
DRET c.s. heeft aangevoerd dat tijdens de onderhandelingen steeds uitgangspunt is geweest dat De Luif zou worden gerealiseerd en dat ING RED voor het eerst tijdens de onderhandelingen op 28 januari 2011 kenbaar heeft gemaakt dat zij overwoog De Luif niet te realiseren. ING RED heeft daarentegen betoogd dat tussen partijen steeds in confesso was dat ING RED zich de mogelijkheid voorbehield om De Luif niet te realiseren.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op deze vraag in het midden kan blijven, nu het moment waarop ING RED voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat zij mogelijk niet tot realisatie van De Luif zou overgaan, voor de beoordeling van de bedoeling van partijen bij de Allonge geen relevante rol speelt. Zo de stelling van DRET c.s. al juist is dat de mededeling eerst tijdens de onderhandelingen op 28 januari 2011 ter sprake is gekomen – hetgeen naar de rechtbank kan begrijpen voor DRET c.s. een onaangename verrassing is geweest –, blijkt uit de feitelijke gang van zaken op 28 januari 2011 niet dat die omstandigheid partijen ervan heeft weerhouden op dat punt tot overeenstemming te komen en de voorgenomen levering tijdig te laten plaatsvinden.
4.12.
DRET c.s. heeft in dit verband nog aangevoerd dat ING RED onder grote druk heeft ingestemd met de boete van € 1.400.000 voor het niet (tijdig) contracteren van C&A en Bristol, omdat ING RED na 28 januari 2011 de overdrachtsbelasting van € 4.200.000 zou moeten dragen, nu partijen waren overeengekomen dat de koopsom vrij op naam was. ING RED heeft echter terecht aangevoerd dat ING RED en ING REIM door ondertekening van de overeenkomst op hoofdpunten reeds een voor die partijen bindende koopovereenkomst hadden gesloten en ING REIM derhalve gehouden was om aan de levering op 28 januari 2011 haar medewerking te verlenen. Dat de overeenkomst op hoofdpunten de koop reeds behelst, volgt uit artikel 1.1. van de TKO (zie 2.15) en artikel 2 van de leveringsakte (zie 2.16).
4.13.
Indien ING REIM de levering onder de gegeven omstandigheden zou hebben gefrustreerd, dan had dat – zoals ING RED terecht stelt – een toerekenbare tekortkoming van ING REIM opgeleverd en was zij aansprakelijk geweest voor de schade die ING RED dientengevolge had geleden, te weten de verschuldigd geworden overdrachtsbelasting. Daarmee hadden de beide betrokken partijen er in gelijke mate belang bij om de levering op 28 januari 2011 te realiseren. Anders dan DRET c.s. stelt, bevond zij zich op 28 januari 2011 niet in een zodanige machtspositie dat zij kon afdwingen dat ING RED zou instemmen met een boete van € 1.400.000 (bovenop het mislopen van € 600.000 aan aanvullende koopsom) wegens – uitsluitend – het niet (tijdig) contracteren van C&A en Bristol.
4.14.
DRET c.s. heeft voorts nog aangevoerd dat ING RED weliswaar geen resultaatsverplichting had met betrekking tot het realiseren van De Luif en het contracteren van C&A en Bristol, in die zin dat DRET c.s. daarvan geen nakoming kon vorderen, maar dat zij genoegen moest nemen met een boete. Volgens DRET c.s. zijn partijen in de Allonge overeengekomen dat ING RED een oneigenlijke boete van € 1.400.000 dient te betalen wanneer zij er – ondanks haar voldoende inspanning – niet in slaagt om C&A en Bristol (tijdig) te contracteren, maar De Luif vervolgens wél realiseert.
4.15.
De rechtbank is op basis van de tekst van artikel 1.1 van de Allonge (
dat ING RED zich optimaal zal inspannen om De Luif (met invulling als hierna omschreven) gerealiseerd zal worden, zonder dat dit als een resultaatsverplichting kan gelden
) van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat op ING RED, ook met betrekking tot de verhuur aan C&A en Bristol slechts een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting rustte. Uit de toevoeging
“met invulling als hierna omschreven”
blijkt dat die inspanningsverplichting ook betrekking heeft op de in het artikel opgenomen milestones. De milestones zijn derhalve, anders dan DRET c.s. stelt, niet opgenomen omdat partijen het uitblijven van de in de milestones genoemde resultaten hebben willen sanctioneren met een boete, maar om te kunnen beoordelen of ING RED met het oog op de in de milestones opgenomen termijnen haar inspanningsverplichting naar behoren is nagekomen. Dit volgt ook nog uit het feit dat de milestones, getuige de tekst van artikel 1.1. van de Allonge, zijn overeengekomen
in het kader van de gewenste voortgang en het niet kwijtraken van genoemde huurders
en derhalve niet omdat de milestones met een boete werden gesanctioneerd. Aanwijzingen in andere zin heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen.
4.16.
In het licht van het voorgaande volgt de rechtbank DRET c.s. niet in haar stelling dat partijen een oneigenlijk boetebeding zijn overeengekomen. Dat zou er bovendien toe leiden dat de boete voor het uitsluitend niet contracteren van C&A en Bristol, maar het wél realiseren van De Luif gelijk is aan de boete op het in het geheel niet realiseren van De Luif, hetgeen niet voor de hand ligt.
4.17.
Bovendien is van belang dat op grond van de Allonge het niet (tijdig) contracteren van C&A en Bristol ertoe leidt dat ING RED de in artikel 1.1 van de Allonge opgenomen koopprijsverhoging van € 600.000 misloopt, hetgeen in feite neerkomt op een “boete” van € 600.000. Daarmee komt het betoog van DRET c.s. er op neer dat de sanctie op het enkel niet (tijdig) contracteren van C&A en Bristol (maar vervolgens het wel realiseren van De Luif) feitelijk zou leiden tot een boete/sanctie van € 2.000.000 (het mislopen van de aanvullende koopsom van € 600.000 en een boete van € 1.400.000), terwijl het niet realiseren van De Luif wordt gesanctioneerd met een boete van “slechts” € 1.400.000.
4.18.
Dit strookt in redelijkheid niet met het door DRET c.s. ingenomen standpunt dat het niet realiseren van De Luif afbreuk zou doen aan het zogenaamde ‘haltermodel’ van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard en daarmee aan de commerciële waarde van het gehele winkelcentrum. Onder een ‘haltermodel’ wordt verstaan de realisatie van een winkelcentrum met publiekstrekkers aan beide uiteinden (waarvan De Luif er één vormt), zodat een goede loopstroom door het gehele winkelcentrum tot stand komt. Zonder nadere toelichting, die door DRET c.s. niet is gegeven, valt niet in te zien waarom partijen voor het geval C&A en Bristol niet (tijdig) werden gecontracteerd maar De Luif wél werd gerealiseerd een boete zouden overeenkomen die gelijk is aan de boete in geval van het in het geheel niet realiseren van De Luif, hetgeen – in tegenstelling tot de onderhavige situatie – tot een permanent verlies van het ‘haltermodel’ en daarmee van de commerciële waarde van het winkelgedeelte van project Maasboulevard zou hebben geleid.
4.19.
Nu De Luif is gerealiseerd, heeft het niet (tijdig) contracteren geen (blijvende) negatieve gevolgen gehad voor de commerciële waarde van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard. Onder die omstandigheden ligt het niet voor de hand dat het de bedoeling van partijen is geweest dat DRET c.s. ook aanspraak kan maken op de boete van € 1.400.000, die (ook) verschuldigd is bij het niet realiseren van De Luif.
4.20.
Bovendien is een en ander ook niet te rijmen met artikel 18 van de TKO. Allereerst is van belang dat partijen op grond van dat artikel 18 – en los van het mislopen van de in de Allonge genoemde aanvullende koopsom van € 600.000 – ook al waren overeengekomen dat wanneer verhuur aan C&A en Bristol niet (tijdig) zou worden gerealiseerd, de koopplicht van ING REIM zou verwateren tot een kooprecht. Een kooprecht impliceert dat het ING REIM (en daarmee ook DRET c.s.) in dat geval vrijstond om niet tot aankoop van De Luif over te gaan. Voor die situatie waren partijen in de TKO geen boete voor ING RED overeengekomen. Belangrijker is echter dat het niet in acht nemen van dit kooprecht van ING REIM door ING RED krachtens artikel 18.4 van de TKO wordt gesanctioneerd met een boete van maar liefst € 2.000.000. Daaruit volgt dat ING REIM een groot (financieel) belang hechtte aan haar kooprecht in het geval C&A en Bristol niet (tijdig) werden gecontracteerd, maar De Luif wel werd gerealiseerd. Daarmee is niet te verenigen dat ING RED op grond van de Allonge voor diezelfde situatie gelijktijdig een boete verbeurt van € 1.400.000.
4.21.
Tot slot is nog relevant dat – zoals ING RED terecht betoogt – ook in artikel 18.5 van de TKO de boete van € 1.400.000 uitsluitend wordt gesteld op het niet realiseren van De Luif, zonder dat aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd. Daarbij is van belang dat in de tweede zin van art. 2.1 van de Allonge is bepaald dat voor zover in de Allonge niet uitdrukkelijk is afgeweken van de TKO het bepaalde in de TKO uitdrukkelijk van kracht blijft. Nu in de Allonge een bepaling die uitdrukkelijk afwijkt van de in de TKO opgenomen boeteregeling ontbreekt, prevaleert met betrekking tot de contractuele boete hetgeen daaromtrent is bepaald in de TKO.
4.22.
Al het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat partijen niet zijn overeengekomen dat ING RED een boete van € 1.400.000 zou verbeuren indien zij er niet in zou slagen om C&A en Bristol (tijdig) te contracteren, maar vervolgens wel zou overgaan tot het realiseren van De Luif.
4.23.
De in het geding gebrachte getuigenverklaringen van het gehouden voorlopig getuigenverhoor leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. De verklaringen bevestigen ofwel het standpunt van DRET c.s. dan wel het standpunt van ING RED zonder dat de verklaringen, in onderling verband bezien, voldoende aanleiding geven om aan het standpunt van een der partijen een zwaarder gewicht toe te kennen. Anders dan DRET c.s. stelt, is de rechtbank van oordeel dat aan de verklaring van notaris [F] geen extra gewicht (in het voordeel van DRET c.s.) dient te worden toegekend, alleen al niet omdat hij optrad als partij-notaris voor ING REIM en hij als opsteller van de tekst van de Allonge (mede)verantwoordelijkheid draagt voor de onduidelijke tekst.
4.24.
De overige door partijen in verband met de uitleg van de boetebepaling uit de Allonge ingenomen stellingen en weren leiden de rechtbank evenmin tot een ander oordeel, zodat die hier onbesproken kunnen blijven en aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van DRET c.s. dient te worden voorbijgegaan.
4.25.
Het oordeel van de rechtbank brengt mee dat, zoals ING RED heeft betoogd, partijen met de Allonge uitsluitend hebben willen bewerkstelligen dat 3W Vastgoed, die de onderhandelingen voerde met C&A, niet bekend zou worden met de in artikel 1.1 van de Allonge opgenomen verhoging van de koopsom met € 600.000 wanneer C&A en Bristol tijdig gecontracteerd zouden worden, nu de Allonge uitsluitend op dit punt afwijkt van hetgeen in de TKO is opgenomen. 3W Vastgoed was betrokken bij de onderhandelingen over de TKO, zodat 3W Vastgoed direct met de verhoging bekend zou zijn geworden wanneer deze in de TKO zou zijn opgenomen.
4.26.
De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat ING RED er rekening mee hield dat wanneer 3W Vastgoed bekend zou worden met de verhoging van de koopsom, dit er mogelijk toe zou leiden dat 3W Vastgoed bij de huuronderhandelingen rekening zou hebben gehouden met deze bijdrage en daardoor mogelijk toegeeflijker zou zijn geweest in de onderhandelingen om met C&A tot overeenstemming te komen (bijvoorbeeld door in te stemmen met een lagere huurprijs). Hiermee is ook in lijn, zoals ING RED heeft aangevoerd, dat partijen in artikel 1.3 van de Allonge zijn overeengekomen dat DRET ING RED een advies zou uitbrengen aan de hand waarvan ING RED kon vaststellen of het door C&A uitgebrachte huurvoorstel als marktconform kon worden beschouwd.
4.27.
Daarmee strookt (de reden voor het opstellen van) de Allonge met het door de rechtbank gegeven oordeel, hetgeen de rechtbank sterkt in haar oordeel.
in conventie en reconventie
Vorderingen in conventie en reconventie betreffende de WKO-installatie
4.28.
DRET c.s. vordert in conventie primair onder iii (zie 3.1) dat ING RED afschrift verstrekt van de bescheiden die DRET c.s. nodig heeft om te kunnen beoordelen of ING RED heeft voldaan aan al haar verplichtingen uit hoofde van artikel 17, leden 3 en 4 van de TKO (zie 2.15).
4.29.
ING RED vordert in reconventie onder i (zie 4.1) dat DRET c.s. op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot het aanwijzen van een arbiter, als bedoeld in artikel 17.6 van de TKO. De reden hiervoor is dat ING RED uitkering wenst van het door haar op grond van artikel 17.6 van de TKO genoemde depotbedrag van € 650.000 omdat zij volgens eigen zeggen heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 17, leden 3 en 4 van de TKO. Nu partijen in verband met voornoemde verplichtingen geen overeenstemming hebben bereikt, dient een arbitragecommissie te worden benoemd om het bedrag van de totale schade aan de huurders vast te stellen, aldus ING RED.
4.30.
DRET c.s. voert als verweer dat partijen voor de vrijgave van het depot niet de in artikel 17.6 van de TKO neergelegde bindendadviesprocedure ten overstaan van een arbitragecommissie zijn overeengekomen. Volgens DRET c.s. dient de arbitragecommissie alleen te worden ingesteld in geval van een geschil over het vaststellen van het bedrag van de totale schade van de huurders. In verband met de vraag omtrent de uitkering van het depotbedrag is de gewone rechter op grond van artikel 24.2 van de TKO bevoegd, aldus DRET c.s.
4.31.
Partijen hebben correspondentie in het geding gebracht met betrekking tot de WKO-installatie. Uit die correspondentie volgt dat partijen van mening verschillen over de vraag of ING RED aan haar in artikel 17, leden 3 en 4 van de TKO neergelegde verplichtingen heeft voldaan: ING RED is van oordeel dat dit het geval is, terwijl DRET c.s. ING RED tevergeefs heeft verzocht – gelijk zij nu in conventie primair onder iii vordert (zie 3.1) – stukken over te leggen om te kunnen beoordelen of ING RED haar verplichtingen ten aanzien van de WKO-installatie is nagekomen. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen nog niet tot een oplossing zijn gekomen in verband met de in artikel 17, leden 3 en 4 van de TKO neergelegde verplichtingen van ING RED. Die omstandigheid staat in de weg aan de uitkering van het depotbedrag. Met ING RED is de rechtbank van oordeel dat artikel 17.6 van de TKO in dat geval voorschrijft dat partijen een arbitragecommissie dienen in te stellen teneinde het bedrag van de totale schade van de huurder(s) in verband met de WKO-installatie vast te stellen. De eventuele schade van de huurders dient in mindering te worden gebracht op het depotbedrag, waarna het restant aan ING RED dient te worden uitgekeerd. De rechtbank zal DRET c.s. dan ook veroordelen om een arbiter aan te wijzen en dit schriftelijk aan ING RED te bevestigen, met de aantekening dat in dit verband buiten de rechtsstrijd van partijen is gebleven de vraag of partijen arbitrage danwel bindend advies zijn overeengekomen.
4.32.
Nu DRET c.s. te kennen heeft gegeven bereid te zijn om, zodra zij daartoe door de rechtbank wordt veroordeeld, zo spoedig mogelijk na dagtekening van het vonnis een arbiter aan te wijzen, ziet de rechtbank geen aanleiding om een dwangsom toe te wijzen.
4.33.
Nu een arbitragecommissie over het geschil tussen partijen omtrent de WKO-installatie zal oordelen, ziet de rechtbank aanleiding om de vordering in conventie van DRET c.s. tot afgifte van stukken af te wijzen. De rechtbank is van oordeel dat het onder de gegeven omstandigheden aan de arbitragecommissie is om te beoordelen op welke wijze het tussen partijen bestaande geschil omtrent de WKO-installatie dient te worden beslecht en laat het aan de arbitragecommissie over om te bepalen welke stukken in verband daarmee door partijen moeten worden ingebracht. De vordering in conventie van DRET c.s. tot afgifte van stukken zal dan ook worden afgewezen.
voorts in conventie
Schadevergoeding
4.34.
DRET c.s. stelt dat wanneer op grond van de Allonge ING RED geen boete verschuldigd is met betrekking tot het niet slagen van de verhuur van De Luif aan C&A en Bristol, het DRET c.s. vrijstaat om van ING RED vergoeding van de schade te vorderen die zij heeft geleden doordat ING RED niet is geslaagd in de verhuur van De Luif aan C&A en de niet-tijdige verhuur van De Luif aan Bristol. In dat geval heeft volgens DRET c.s. te gelden dat het verbod op het vorderen van (verdere) schadevergoeding zoals opgenomen in de tweede zin van artikel 1.2 van de Allonge niet ziet op de schade welke DRET c.s. heeft geleden door het niet verhuren aan C&A en het niet tijdig verhuren aan Bristol. DRET c.s. voert daartoe aan dat op ING RED in verband met de (tijdige) verhuur aan C&A en Bristol een resultaatsverplichting rustte. Volgens DRET c.s. bestaat de schade uit het, gezien de lagere beleggingswaarde, teveel betaalde bedrag aan koopsom voor de verkrijging van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard en de schade vanwege de opgelopen verhuurproblemen aan de Noordzijde van het winkelgedeelte van het project Maasboulevard, die zij wijt aan het niet (tijdig) verhuurd zijn van De Luif aan C&A en Bristol. Volgens DRET c.s. bedraagt de schade € 1.991.947.
4.35.
ING RED heeft daartegen aangevoerd dat partijen geen resultaatsverbintenis zijn overeengekomen, maar dat zij, ING RED, slechts een inspanningsverplichting had met betrekking tot de verhuur aan C&A en Bristol, zoals blijkt uit artikel 1.1 van de Allonge. Nu zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en desondanks verhuur aan C&A en Bristol niet (tijdig) is gerealiseerd, is zij niet schadeplichtig.
4.36.
Zoals de rechtbank hiervoor in 4.15 reeds heeft geoordeeld, rustte op ING RED slechts een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Nu DRET c.s. niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat ING RED haar inspanningsverplichting heeft geschonden en zodoende toerekenbaar is tekortgeschoten, ontbreekt een grond voor toekenning van de door DRET c.s. gevorderde schadevergoeding. De door DRET c.s. gevorderde schadevergoeding zal de rechtbank dan ook afwijzen.
Buitengerechtelijke kosten
4.37.
Nu de primaire vorderingen onder i tot en met iii en de subsidiaire vordering van DRET c.s. zijn afgewezen, zal de rechtbank eveneens de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen.
Proceskosten
4.38.
DRET c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING RED, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, worden begroot op:
- griffierecht		3.941
- salaris advocaat
11.238,50
(3,5 punten × tarief € 3.211)
Totaal	€ 	15.179,50
4.39.
Nu tegen de gevorderde rente over de proceskosten geen verweer is gevoerd en zich daartegen ook overigens niets verzet, zal de rente worden toegewezen conform verzocht.
voorts in reconventie
Betaling van wettelijke handelsrente over de definitieve koopsom
4.40.
ING RED stelt dat DRET c.s., nu deze is getreden in de rechten van ING REIM/CBRE, met ingang van 16 maart 2012 in verzuim was met de betaling van het uiteindelijk op 6 januari 2014 betaalde bedrag van € 752.315,36, zodat DRET c.s. over voornoemd bedrag de wettelijke handelsrente verschuldigd is van 16 maart 2012 tot 6 januari 2014. Over dit bedrag van in totaal € 116.428,57 is DRET c.s. wettelijke handelsrente verschuldigd met ingang van 6 januari 2014 tot aan de dag van volledige betaling van het bedrag van € 116.428,57, aldus ING RED.
4.41.
DRET c.s. voert als verweer dat er op grond van artikel 3.1 van de TKO pas een betalingsverplichting ontstaat wanneer i) DRET c.s. de berekening van ING RED heeft goedgekeurd en ii) veertien dagen zijn verstreken nadat DRET c.s. een op de goedgekeurde berekening gebaseerde factuur van ING RED heeft ontvangen. Volgens DRET c.s. leidt dit ertoe dat de betalingsverplichting pas op 15 oktober 2014 opeisbaar is geworden en in ieder geval niet eerder dan op 17 december 2013 is ontstaan omdat partijen toen pas overeenstemming hebben bereikt over het bedrag van € 621.748,23.
4.42.
Nu DRET c.s. is getreden in de rechten van ING REIM/CBRE, zal de rechtbank hierna gemakshalve uitsluitend DRET c.s. noemen, ook waar (rechts)handelingen destijds door ING REIM of CBRE zijn verricht.
4.43.
De rechtbank is van oordeel dat uit het handelen van partijen volgt dat zij de verzending van de factuur door ING RED aan DRET c.s. in de praktijk niet als voorwaarde beschouwden voor de opeisbaarheid van de vordering. DRET c.s. is immers op 6 januari 2014 zonder factuur tot betaling van het bedrag van € 621.748,23 overgegaan. Voor wat betreft het verkrijgen van goedkeuring door DRET c.s. geldt dat zij reeds in haar reactie van 24 april 2012 heeft erkend dat het uiteindelijk betaalde bedrag van € 621.748,23 verschuldigd was. Daarmee is de vereiste goedkeuring voor voornoemd bedrag reeds op 24 april 2012 verkregen. Onder de gegeven omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 3.1 van de TKO – mede in het licht van de handelwijze van partijen ter uitvoering van dit artikel – mee dat DRET c.s. wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van € 621.748,23 met ingang van de veertiende dag na 24 april 2012, 8 mei 2012, en tot 6 januari 2014. Daarmee bedraagt het bedrag aan wettelijke handelsrente
€ 88.404,85
. Nu in conventie is geoordeeld dat DRET c.s. geen aanspraak kan maken op de door haar gevorderde boete van € 1.400.000, faalt haar beroep op verrekening in reconventie.
Betaling van wettelijke handelsrente over de wettelijke handelsrente
4.44.
De rechtbank zal over het verschuldigde bedrag aan wettelijke handelsrente eveneens de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW toewijzen, nu artikel 6:119a lid 3 BW bepaalt dat ook over de verschuldigd geworden wettelijke handelsrente wederom wettelijke handelsrente verschuldigd is.
4.45.
Anders dan DRET c.s. stelt is de wettelijke handelsrente over het gehele bedrag van € 88.404,85 verschuldigd met ingang van 6 januari 2014 en niet met ingang van 1 januari 2015. Artikel 6:119a lid 3 BW bepaalt weliswaar dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente, maar deze beperking is uitsluitend omwille van de eenvoud opgenomen. Hoewel artikel 6:119a lid 3 BW strikt genomen meebrengt dat over de van 1 januari tot 6 januari 2014 verschenen rente de wettelijke handelsrente eerst verschuldigd is met ingang van 1 januari 2015, zal de rechtbank over het volledige bedrag van € 88.404,85 de wettelijke handelsrente toewijzen met ingang van 6 januari 2014, nu de rechtbank eenvoudig kan vaststellen dat met ingang van die dag over het gehele bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd is.
Proceskosten
4.46.
DRET c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze kosten worden aan de zijde van ING RED tot op heden begroot op € 1.421 aan salaris advocaat (2 punten × 0,5 × tarief V).
4.47.
Nu tegen de gevorderde rente over de proceskosten geen verweer is gevoerd en zich daartegen ook overigens niets verzet, zal de rente worden toegewezen conform verzocht.
ten slotte in conventie en reconventie
4.48.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335).
4.49.
De rechter ten overstaan van wie de voorlopige getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt DRET c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING RED tot op heden begroot op € 15.179,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt DRET c.s. om binnen twee weken na betekening van dit vonnis i) op de voet van artikel 17.6 van de TKO een arbiter aan te wijzen als lid van de in dat artikel bedoelde arbitragecommissie en ii) deze aanwijzing schriftelijk aan ING RED te bevestigen,
5.5.
veroordeelt DRET c.s. tot betaling aan ING RED van een bedrag van € 88.404,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW berekend over de periode van 6 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt DRET c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING RED tot op heden begroot op € 1.421, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW berekend over de periode van de achtste dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. J.L.M. Luiten en mr. [NAAM].H. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.