ECLI:NL:RBNHO:2013:6944
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/204620 / KG ZA 13-326
Vonnis in kort geding van 19 juli 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING ZAANSE SCHANS
,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.E. Schouten te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Zaanstad,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G. Dik te Amsterdam.
Partijen zullen hierna De Stichting en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van De Stichting
de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Zaanse Schans wordt door de Stichting gezien als een van de toeristische toplocaties van Nederland, een unieke woon- en werkbuurt met musea, winkels, oude ambachten, restaurants, en informatiecentrum en een bootverbinding over de Zaan. De Zaanse Schans geeft een beeld van de Zaanstreek anno 1850. Tussen de traditionele houten huizen, pakhuizen en windmolens krijgt men op de Zaanse Schans het gevoel terug te zijn in lang vervlogen tijden. De Zaanse Schans is een openbaar gebied.
2.2.
De Stichting stelt zich ten doel de instandhouding en de uitbreiding van de Zaanse Schans. De Stichting beoogt een functie te vervullen bij het onderhoud, de overdracht en de documentatie van Zaanse cultuur-historische waarden waarmee een versterking van de identiteit van de Zaanstreek ten behoeve van haar bewoners en een verbetering van het beeld ten opzichte van derden wordt nagestreefd. De Stichting tracht dit doel te verwezenlijken door (onder meer) het beheren en exploiteren van de gronden en opstallen waarvan zij eigenaar is.
2.3.
De Stichting heeft gronden waarvan zij eigenaar is in gebruik gegeven aan ondernemers voor het ontplooien van bedrijfsmatige activiteiten. De Stichting heeft met vijf ondernemers huurovereenkomsten gesloten en heeft aan vier ondernemers grond in erfpacht gegeven.
2.4.
De Stichting heeft op 10 december 1993 met (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] een overeenkomst gesloten met betrekking tot het in erfpacht uitgeven van twee percelen grond gelegen op de Zaanse Schans en de verkoop van de opstallen die zich op die percelen grond bevonden. Het gaat daarbij om het pakhuis “De Lelie” en de opstallen plaatselijk bekend als Kraaiennest 1 en 2.
2.5.
Artikel 10 van de overeenkomst bevat een aantal bijzondere bepalingen als onderdeel van c.q. aanvulling op de voorwaarden voor overdracht van onroerende zaken, deel uitmakende van de buurtschap de Zaanse Schans.
Het eerste lid van artikel 1 bepaalt dat [gedaagde] nadrukkelijk verklaart de doelstellingen van De Stichting te kennen en deze ook te ondersteunen.
Artikel 10 lid 5 is een bestemmingsbepaling waarin de bestemming en het gebruik van de verkochte opstallen wordt vastgelegd. Voor “De Lelie”geldt dat dit pand geëxploiteerd zal worden als ambachtencentrum annex detailverkoop van de aldaar gefabriceerde goederen. Dit wordt nader uitgewerkt: 25% van het vloeroppervlak voor het product delfts blauw, 50% van het vloeroppervlak voor andere Oudhollandse (bij voorkeur Zaanse) ambachten en 25% van het vloeroppervlak als documentatiecentrum.
Voor het pand Kraaiennest 1  en 2 geldt dat 50% van het vloeroppervlak gebruikt zal worden als detailhandelsruimte voor de verkoop van producten voor beeld- en geluidreproductie en 50% als fotostudio/fotolaboratorium.
Voor beide panden geldt dat [gedaagde] geen eetbare en/of drinkbare producten in/vanuit de panden mag verkopen.
2.6.
De notariële akte tot uitgifte in erfpacht van de hiervoor genoemde percelen grond is op 31 januari 1995 verleden ten overstaan van notaris Schwarze te Zaanstad.
2.7.
De Stichting is door financiële omstandigheden in 2010 gedwongen geweest om 23 van de toen bij haar in eigendom zijnde panden, over te dragen aan Stadsherstel Zaanstreek. De Stichting beheert sedertdien nog een relatief klein aantal panden in de vorm van verhuur daarvan. De Stichting heeft geen zeggenschap meer over de wijze van exploitatie van de thans aan Stadsherstel toebehorende panden.
2.8.
In een overgelegd chronologisch overzicht van één van de twee actieve  ondernemersverenigingen is omtrent de ontwikkeling van de Zaanse Schans het volgende opgenomen:
"De Zaanse Schans heeft zich door de jaren heen gekenmerkt door steeds wisselende
besturen en directies, die steeds weer opnieuw begonnen met het maken van plannen en
visies zonder voorgaande -vastgestelde- plannen eerst uit te voeren.
Vele bestuurs- en directie wisselingen hebben plaatsgevonden in de afgelopen vijf decennia, dan weer werd het bestuur gevormd door een (wethouder van) de gemeente Zaanstad, dan weer werd de Zaanse Schans geprivatiseerd om uiteindelijk wegens geldgebrek (door slecht beleid) weer bij de gemeente terecht te komen.
Heel veel uitgebreide en kostbare plannen zijn de revue gepasseerd, met steeds weer min of meer de zelfde uitgangspunten. Elk nieuw bestuur en elke nieuwe directie wilde opnieuw zijn of haar stempel op het geheel drukken, wat een alles behalve consistent beleid heeft opgeleverd, waar de Zaanse Schans tot op heden de schade van ondervindt.”
2.9.
In het kader van de toekomstplannen van de Stichting met betrekking tot de Zaanse Schans is [gedaagde], naast andere ondernemers, door de Stichting uitgenodigd voor een bijeenkomst die op 2 juli jl. heeft plaatsgevonden. In die uitnodiging is onder meer het volgende opgenomen:
"We weten dat op de Schans ook in het verleden het al dan niet optreden tegen ongewenste zaken heeft gespeeld en dat daarbij vaak uiteindelijk de nieuwe situaties maar werden geaccepteerd. We weten ook dat de regels en de in het verleden gemaakte afspraken hier omtrent niet altijd duidelijk zijn en niet voor alle ondernemers gelijk. Toch menen we dat handhavend optreden niet kan ontbreken.
We hebben besloten de komende tijd meer actief op te treden bij situaties die ons in ziens de kwaliteit van de Zaanse Schans schaden. Dat zal zeker gelden voor nieuwe situaties, maar ook zaken die al enige tijd bestaan zullen door ons als ze in strijd zijn met de afspraken of regels actief worden gehandhaafd. Daarbij zal uiteraard als eerst de weg "van goed overleg" worden bewandeld.
"
2.10.
In het voorjaar van 2013 heeft [gedaagde] een verbouwing uitgevoerd in het pand “De Lelie” met het doel ambachtelijk vervaardigde chocolade en stroopwafels te gaan verkopen. Zij heeft daartoe een uitgifteluik in het pand aangebracht en de nodige voorzieningen getroffen voor het bereiden van etenswaren.
2.11.
De Stichting heeft aan [gedaagde] laten weten dat zij bezwaar maakt tegen de verkoop van deze etenswaren. De Stichting heeft daarbij onder meer gewezen op de sub 2.5 weergegeven inhoud van de overeenkomst van 10 december 1993.
2.12.
[gedaagde] heeft de bezwaren van De Stichting naast zich neegelegd en heeft inmiddels een begin gemaakt met haar verkoopactiviteiten. Via het uitgifteluik wordt ook frisdrank, ijs en fruit aangeboden.
3
Het geschil
3.1.
De Stichting vordert  samengevat - om [gedaagde], binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis, te veroordelen om de verkoop van eetbare en/of  drinkbare producten in of vanuit “De Lelie”en het pand Kraaiennest 1 en 2 te Zaandam, te staken en gestaakt te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00, voor elke dag dat [gedaagde] nalaat aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
De Stichting voert daartoe het volgende aan.
In de loop der tijd hebben diverse ondernemers op de Zaanse Schans hun activiteiten uitgebreid met de verkoop van eetbare en/of drinkbare producten. De Stichting is dit al langere tijd een doorn in het oog en zij is dan ook vast van plan dit integraal aan te pakken. Zij heeft in eerste instantie geprobeerd dit te bereiken langs de weg  van het sluiten van een brancheringsovereenkomst met alle ondernemers op de Zaansche Schans. Dat blijkt echter niet te lukken omdat een aantal van de betrokken ondernemers, waaronder [gedaagde], mordicus tegen het maken van een dergelijke afspraak is.
De Stichting heeft inmiddels besloten om het over een andere boeg te gooien: handhaving van de bestaande overeenkomsten. De Stichting gaat alle overeenkomsten die zij met de ondernemers heeft gesloten inventariseren en onder de loep leggen en, daar waar de ondernemers in overtreding zijn, daartegen optreden. In eerste instantie zal zij in overleg met die ondernemer treden en, indien noodzakelijk, juridische stappen ondernemen.
3.3.
Nu [gedaagde], terwijl zij wist dat zij in overtreding was en daarop ook door De Stichting is aangesproken, niet uit eigen beweging de verkoopactiviteiten van eetbare en/of drinkbare producten staakt, heeft De Stichting geen andere mogelijkheid dan zich tot de (voorzieningen)rechter te wenden.
3.4.
[gedaagde] voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Strijd met de overeenkomst?
4.1.
Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt, dat zij niet handelt in strijd met de (bedoeling c.q. strekking van de) gesloten overeenkomst. Het is [gedaagde] toegestaan om  ambachtelijke bereide producten te verkopen. Het verbod om etenswaar en/of frisdranken te verkopen diende volgens [gedaagde] alleen maar om horeca activiteiten c.q. snackbar activiteiten te weren.
4.2.
De voorzieningenrechter deelt de opvatting van De Stichting dat de verkoop van etenswaar en/of frisdranken in strijd is met de hiervoor aangehaalde bepalingen in de overeenkomst. In de overeenkomst kan niet worden gelezen dat de bepaling slechts is bedoeld om horeca te voorkomen. De voorzieningenrechter acht op grond van de verdere inhoud en strekking van de overeenkomst aannemelijk dat de bepaling ook - ja zelfs in de eerste plaats - is bedoeld om het hiervoor omschreven karakter van de Zaansche Schans te behouden. Regulering van de verkoop van etenswaren en dranken kan daartoe bijdragen, zoals in de eigen stellingname van [gedaagde] besloten ligt.
Is de overeenkomst geldig?
4.3.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de door De Stichting gestelde/ingeroepen afspraken van rechtswege nietig zijn, omdat deze afspraken strekken tot een bij de Mededingingswet verboden branchebescherming.
4.4.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de onderhavige bepalingen  niet ten doel hebben de mededinging te beperken, maar deze te reguleren, met het oog op het realiseren van de doelstellingen die De Stichting met de Zaanse Schans voor ogen heeft: de instandhouding en uitbreiding van de Zaanse Schans als een toeristische locatie van topkwaliteit. De overeenkomsten leggen op De Stichting ook niet de plicht om concurrenten van de exploitanten te weren.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat door [gedaagde] onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de mededinging door de wijze waarop De Stichting (met behulp van een aantal op elkaar afgestemde overeenkomsten met exploitanten van onroerend goed op de Zaansche Schans) restricties heeft gesteld aan de producten die deze exploitanten mogen verkopen, merkbaar wordt beperkt, te meer nu er geen reden is om de Zaanse Schans zelf voor de verkoop van deze producten als de relevante markt te beschouwen.
Is handhaving door middel van de onderhavige verbodsvordering toelaatbaar?
4.5.
De Stichting heeft opgemerkt dat [gedaagde], nadat de Stichting haar te verstaan had gegeven dat de voorgenomen verkoop niet is toegestaan, gewoon is begonnen en daarmee niet alleen de Stichting maar ook de gemeente voor een voldongen feit heeft gesteld. [gedaagde] heeft voor uitvoering van de werkzaamheden tot creatie van het verkooppunt immers ook een vergunning van de gemeente nodig, die hij niet heeft aangevraagd.
4.6.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de Stichting op dit moment bezig is om onder de ondernemers van de Zaanse Schans te toetsen of het mogelijk is de volkomen scheefgroei op de zaanse Schans in de toekomst aan te pakken, onder andere door een brancheringsbeleid te gaan voeren, dat, aldus de Stichting, wel een breed draagvlak onder de ondernemers moet hebben. De Stichting heeft daarbij aangegeven, dat zij daarbij de weg van "goed overleg" Verder stelt [gedaagde]:
* dat de Stichting in het verleden heeft erkend dat assortiment/branche beperkende regels wellicht in strijd zijn met de geldende mededingingsregels en dat die discussie niet in kort geding kan worden beslecht;
* dat er geen enkele zekerheid is dat er ook over de hele linie effectief zal worden gehandhaafd, omdat veel van de exploitanten op de Zaansche Schans nu geen relatie met de Stichting maar met Stadsherstel hebben en er geen zekerheid is dat Stadsherstel ook gaat handhaven;
* dat de gevraagde voorziening -staking verkoop- zal leiden tot omzetschade die niet is goed te maken en dat de voorziening in zoverre onomkeerbaar is.zal bewandelen.
[gedaagde] meent dat het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting de obsolete assortiment c.q. branche beperkende maatregelen ten opzichte van haar wil uitvoeren c.q. toepassen terwijl erkend wordt dat ondernemers de regels aan hun laars lapten, en dat door de Stichting ook jaren is geaccepteerd .
4.7.
Mede gelet op het bepaalde in de artikelen 3:296 en 3:13 BW vat de voorzieningenrechter het zojuist weergegeven verweer op als een beroep op misbruik van recht. De voorzieningenrechter oordeelt daaromtrent als volgt.
4.8.
De Stichting opereert (klaarblijkelijk) in het verlengde van en in samenwerking met de gemeentelijke overheid en behartigt een publiek belang. Onder die omstandigheden mag van haar worden verlangd dat zij zich bij het uitoefenen van haar bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om nakoming van verplichtingen uit een privaatrechtelijke overeenkomst te vorderen, mede laat leiden door publiekrechtelijk geïnspireerde noties, waaronder het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel.
4.9.
Vast staat dat De Stichting de door haar geïntroduceerde branchering gedurende een groot aantal jaren niet of nauwelijks heeft gehandhaafd. De onderhavige vordering in kort geding wijkt dan ook af van de wijze waarop De Stichting in vergelijkbare gevallen is opgetreden. Dat brengt mee dat voor dat optreden valide argumenten moeten worden aangevoerd.
4.10.
De Stichting heeft zich beroepen op de noodzaak om het roer qua handhaving om te gooien. Uit de overgelegde foto’s blijkt dat de Zaanse Schans als toplocatie in ieder geval, waar het gaat om authenticiteit, (de Schans als een levend openluchtmuseum, waarin je 150 jaar terug kunt gaan in de tijd) bedolven is geraakt onder een veelheid aan producten die geen associatie met oud Holland, laat staan met de Zaanstreek, oproepen: wine gums, slush, luxury rolls, propolis crème, hotdogs, saucagerolls, nacho’s, en dat veel van de ondernemers aldaar (ook) omzet proberen te realiseren met een horeca-achtig aanbod. Het is dan ook goed te begrijpen dat De Stichting meent dat de tijd gekomen is om paal en perk te stellen aan de (verdere) verrommeling van de Zaanse Schans. Maar de introductie van die opvatting in de vorm van een verscherpt handhavingsbeleid is wel aan regels gebonden. Zo moet het verscherpte beleid personen in vergelijkbare omstandigheden in beginsel in vergelijkbare mate treffen en mag het niet willekeurig worden toegepast.
4.11.
Aan deze eisen is in het onderhavige geval onvoldoende voldaan. Om te beginnen veronderstelt de introductie van een beleid dat bedoeld is om de authenticiteit en kwaliteit van de Zaanse Schans te herstellen en te beschermen -gegeven de eigendomsverhoudingen aldaar sedert 2010- dat er geen significant verschil in behandeling mag bestaan tussen exploitanten op de Zaanse Schans die sedert 2010 exploiteren in een pand dat eigendom is van Stadsherstel en exploitanten die een contract met De Stichting hebben. Wil een verscherpt handhavingsbeleid kunnen bijdragen tot het doel waarmee het wordt ingezet, dan vereist dat een handhavende instantie die toereikende bevoegdheden heeft om op de gehele Zaanse Schans handhavend op te treden dan wel zodanige coördinatie van handhavingsinspanningen van de Stichting en Stadsherstel dat er in feite sprake is van één beleid. Als de Stichting handhaaft en Stadsherstel het laat lopen gaat de verrommeling immers gewoon door.
De Stichting heeft de stelling dat wat dit betreft verschil in behandeling dreigt onvoldoende weersproken. De Stichting  heeft niet weersproken dat zij geen zeggenschap heeft over het gedrag van ondernemers die hun onderneming in een pand van Stadsherstel drijven en van afspraken tussen de Stichting en Stadsherstel die strekken tot een gezamenlijke handhaving  die is gebaseerd op dezelfde uitgangspunten, is niet gebleken.
4.12.
Verder heeft De Stichting niet kunnen uitleggen waarom zij [gedaagde] in kort geding heeft betrokken, terwijl niet wordt opgetreden tegen een andere ondernemer op de Zaanse Schans (De Walvis) die zijn verkoopactiviteiten van eetbare en/of drinkbare producten nog recenter dan [gedaagde] heeft uitgebreid. De Stichting heeft ter zitting weliswaar laten weten dat ook De Walvis aan de beurt zal komen, maar heeft niet duidelijk kunnen maken wanneer dat is te verwachten. Nog minder duidelijkheid heeft de Stichting kunnen geven over voorgenomen optreden tegen al die andere ondernemers. De sub 2.11 geciteerde uitlatingen, waarin goed overleg voorop is gesteld, doen vermoeden dat dit kort geding voorlopig de enige handhavingsactie is en zal blijven.
4.13.
Tenslotte: De Stichting vordert staking van de verkoop van de betrokken producten midden in het toeristenseizoen. Dat zal leiden tot omzetschade die niet is goed te maken en, naar de ervaring leert, in een schadevergoedingsactie moeilijk is aan te tonen.
Wijziging van beleid kan zo onverhoeds in ieder geval niet worden doorgevoerd.
4.14.
Het vorenstaande voert de voorzieningenrechter tot conclusie dat de Stichting zich met instelling van de vordering, alleen tegen [gedaagde] en op dit moment, schuldig maakt aan misbruik van recht. Dat betekent dat de gevraagde voorziening moet worden geweigerd.
4.15.
De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
griffierecht	€ 	589,00
salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.405,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt De Stichting in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.405,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier M.T. Perukel op 19 juli 2013.