ECLI:NL:GHARL:2013:5591
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.798
(zaaknummer rechtbank Arnhem 215612)
arrest van de derde kamer van 11 juni 2013
in de zaak van
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] Holding B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna: [A] Beheer c.s.,
advocaat: mr. W.H. van Otterloo,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
De Gemeente Ede
,
zetelend te Ede,
geïntimeerde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 juli 2011 en 25 januari 2012 die de rechtbank Arnhem tussen [A] Beheer c.s. als eiseressen en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 maart 2012,
de memorie van grieven met producties,
de memorie van antwoord met producties,
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Ter zitting van 19 april 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] Beheer c.s. door mr. W.H. van Otterloo, advocaat [NAAM], en de Gemeente door mr. T.H. Liebregts, advocaat [NAAM]. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 25 januari 2012.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In deze zaak gaat het om het volgende. In 2007 hebben [A] Beheer c.s. voor het eerst bouwplannen ontwikkeld voor de (nieuw)bouw van bedrijfsruimte op een van de Gemeente aan te kopen stuk bouwgrond van 5.655 m2. [A] Beheer c.s. hebben in 2007 gesprekken gevoerd met de Gemeente en instemming voor de plannen verkregen van de commissie van Welstand. Op 4 juni 2008 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente het besluit genomen tot verkoop van de grond gelegen aan de [adres] te Ede (verder te noemen: de grond) aan [A] Beheer c.s., welk besluit op 5 juni 2008 aan [A] Beheer c.s. is verzonden. In juni 2008 is vervolgens tussen [A] Beheer c.s. en de Gemeente een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de verkoop van de grond voor een bedrag van € 734.620,- exclusief omzetbelasting en kosten koper (productie 2 inleidende dagvaarding). Van de koopovereenkomst maken deel uit de Algemene Verkoopvoorwaarden 1993, Model III (hierna: de Algemene Verkoopvoorwaarden) (productie 1 inleidende dagvaarding).
4.2
In de koopovereenkomst is in artikel 13 de volgende bouwplicht opgenomen:
“ 13.1 Onverlet het gestelde in artikel 15 van de Algemene Verkoopvoorwaarden geldt dat koper binnen twee jaar na het besluit tot verkoop, als bedoeld in artikel 16 van deze overeenkomst, de bebouwing op het perceel voltooid moet hebben en in gebruik moet hebben genomen, althans voltooid en gebruiksklaar moet hebben.
13.2
In geval koper de in lid 1 van dit artikel genoemde verplichting niet nakomt, verbeurt koper aan de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan tien procent van de koopsom, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling zal zijn vereist, welke boete terstond zal kunnen worden ingevorderd, terwijl koper in dat geval voorts op verzoek van de gemeente verplicht is tot teruglevering van het perceel, vrij van lasten, beperkingen en rechten of aanspraken van derden, tegen een bedrag van negentig procent van de koopsom die door koper bij de eigendomsoverdracht aan de gemeente is betaald, waarbij de kosten van teruglevering voor rekening van koper zijn. Het gestelde in deze bepaling laat onverlet de bevoegdheid van de gemeente om nakoming of vergoeding van de eventueel geleden schade c.q. te lijden schade te vorderen”.
4.3
In de Algemene Verkoopvoorwaarden is - voor zover relevant - in artikel 15 het volgende opgenomen:
“(…)
b. De op de grond te stichten bebouwing moet binnen twee jaar na tot stand komen van het gemeentelijk besluit tot verkoop, voltooid en gebruiksklaar zijn; het college van burgemeester en wethouders kan deze termijn verlengen.
(…)
g. Indien na verloop van de in lid b. van dit artikel genoemde termijn de bebouwing wel is aangevangen maar nog geen 50% van de bebouwing gereed is, is de wederpartij aan de gemeente een schadevergoeding verschuldigd ter grootte van 10% van de koopsom.
h. Indien na verloop van de in lid b. van dit artikel genoemde termijn de bebouwing is aangevangen, maar meer dan 50% van de bebouwing gereed is, verleent het college van burgemeester en wethouders uitstel van de bouwplicht voor de periode van de geschatte bouwtijd van het restant van de bebouwing”.
4.4
Op 3 maart 2009 is aan [A] Beheer c.s. de bouwvergunning afgegeven, waarna op 31 maart 2009 de levering van de grond heeft plaatsgevonden.
4.5
Bij brief van 14 juni 2010 hebben [A] Beheer c.s. de Gemeente bericht dat zij zich in verband met veranderende marktomstandigheden genoodzaakt zagen het oorspronkelijke bouwplan te vereenvoudigen. Daartoe hebben zij in juli 2010 een gewijzigd bouwplan voorgelegd aan de Commissie van Welstand.
4.6
In december 2010 hebben [A] Beheer c.s. aan de Gemeente laten weten niet (langer) in staat te zijn om het oorspronkelijke dan wel nieuwe bouwplan uit te voeren en hebben zij toestemming gevraagd om de grond door te verkopen aan [C]B.V. (hierna: [C]), een bouwbedrijf dat volgens hen financieel wel in staat zou zijn het nieuwe bouwplan op korte termijn te realiseren.
4.7
De Gemeente heeft aan [A] Beheer c.s. toestemming gegeven voor doorverkoop van de grond aan [C] onder de voorwaarde van betaling door [A] Beheer c.s. aan haar van een bedrag van € 112.621, -. Tevens is uitstel verleend om te voldoen aan de bouwplicht tot 30 juni 2012. Bij brief van 2 februari 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente voormeld bedrag als volgt toegelicht:
“(…)
Op basis van de koopovereenkomst artikel. 13.1 bent u ermee akkoord gegaan de bebouwing op het perceel gerealiseerd en gebruiksklaar te hebben twee jaar na besluit tot verkoop. Bedoeld besluit is op 4 juni 2008 door B&W genomen. Naar blijkt heeft u niet voldaan aan de bepaling uit artikel. 13.1.
Gemeente heeft hierdoor het recht (koopovereenkomst art.13.2) zonder ingebrekestelling een boete op te eisen van 10% van de koopsom. Bovendien kan de gemeente verzoeken om tegen betaling van 90% van de koopsom teruglevering te vorderen.
Als gemeente gebruik maakt van haar rechten heeft dit voor haar een financiële waarde van:
boete over koopsom							    € 73.462
verschil huidige waarde kavel (€ 812.938) en 90% koopsom (€ 66.158) € 151.780
Dus tezamen								---------------
€ 225.242
Gemeente kan niet zonder meer afscheid nemen van haar in de koopovereenkomst vastgelegde rechten. Zij heeft echter ook begrip voor uw situatie en meent dat het instemmen met de door u in gang gezette verkoop en een verder uitstel van de bouwplicht tegen de betaling van € 112.621 (zijnde de helft van hiervoor berekende bedrag van € 225.2420) naar u toe redelijk is”.
4.8
[A] Beheer c.s. hebben het bedrag van € 112.621, - onder protest aan de Gemeente betaald.
4.9
De bebouwing van het perceel grond is op 31 juli 2012 door [C] afgerond.
4.10
[A] Beheer c.s. hebben het onder 4.8 genoemde bedrag als onverschuldigd betaald teruggevorderd. Zij hebben zich in eerste aanleg, in de kern genomen, op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden zijn voormeld bedrag te betalen omdat aan hen door de Gemeente impliciet uitstel is verleend van de bouwplichttermijn van twee jaar zodat zij niet in gebreke zijn gebleven met nakoming van de aan hen opgelegde bouwplicht. Maar ook al zouden zij de bouwplicht niet zijn nagekomen, dan nog had de Gemeente in verband met de beginselen van behoorlijk bestuur geen aanspraak mogen maken op een boete/vergoeding, dan wel had een beroep op artikel 13 van de koopovereenkomst op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moeten worden gelaten, aldus [A] Beheer c.s.
De Gemeente heeft tegen die stellingen verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [A] Beheer c.s. afgewezen.
4.11
Onder aanvoering van 15 grieven komen [A] Beheer c.s. tegen het oordeel van de rechtbank op.
Niet-ontvankelijkheid van [A] Beheer c.s.
4.12
Voordat het hof aan behandeling van deze grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, toekomt, wordt eerst het beroep van de Gemeente op niet-ontvankelijkheid van [A] Beheer c.s. behandeld. De Gemeente heeft dit beroep hierop gegrond dat de wijze van procederen van [A] Beheer c.s. in hun memorie van grieven volgens haar in strijd met de goede procesorde is nu [A] Beheer c.s. een omvangrijke opsomming van feiten en stellingen geeft, terwijl een heldere opsomming van afzonderlijke grieven (gelardeerd met gronden en feiten) ontbreekt.
4.13
Het beroep van de Gemeente faalt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 19 juni 2009, LJN: BI8771) dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De door [A] Beheer c.s. aangevoerde grieven voldoen aan deze omschrijving.
Onverschuldigde betaling
4.14
[A] Beheer c.s. stellen zich in de grieven 1 en 2 allereerst op het standpunt dat zij voormeld bedrag van € 112.621, - onverschuldigd hebben betaald omdat er geen verplichting op hen rustte om dit bedrag als vergoeding aan de Gemeente te voldoen. Volgens [A] Beheer c.s. heeft de Gemeente impliciet de bouwtermijn verlengd doordat gemeenteambtenaren tijdens de gesprekken op 14 juni en 22 juni 2010 over het indienen van een nieuw bouwplan hen er niet op hebben geattendeerd dat zij - wilden zij niet het risico lopen een boete te verbeuren en verplicht te worden de grond terug te leveren - verlenging van de bouwplichttermijn (waartoe voormeld artikel 15 lid b van de Algemene Verkoopvoorwaarden de mogelijkheid geeft) moesten vragen. Zij zouden volgens [A] Beheer c.s. deze verlenging naar alle waarschijnlijkheid hebben gekregen, mede tegen de achtergrond van het feit dat op grond van de nieuwe Algemene Verkoopvoorwaarden 2009 de bouwplichttermijn begint te lopen 2 jaar
na verwerving
van de grond, zodat de termijn van 2 jaar zou hebben gelopen tot 31 maart 2011.
4.15
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 13.1 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2, dienden [A] Beheer c.s. binnen twee jaar na het besluit tot verkoop de bebouwing op het perceel voltooid te hebben en in gebruik te hebben genomen, althans voltooid en gebruiksklaar te hebben. Het besluit van het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente tot verkoop dateert van
4 juni 2008 en is op 5 juni 2008 aan [A] Beheer c.s. verzonden. Dit betekent dat in juni 2010 de bebouwing van voornoemd perceel, kort gezegd, voltooid moest zijn. Mocht [A] Beheer c.s. deze verplichting niet nakomen, dan verbeuren zij op grond van artikel 13.2 een onmiddellijk opeisbare boete van 10% van de koopsom. Bovendien zijn zij in dat geval verplicht de grond aan de Gemeente terug te leveren tegen een bedrag van 90% van de koopsom die door hen bij de eigendomsoverdracht aan de Gemeente is betaald.
Dat een wijziging van de Algemene Verkoopvoorwaarden wat betreft het tijdstip waarop de bouwplichttermijn begint te lopen heeft plaatsgevonden, brengt niet mee dat deze wijziging met terugwerkende kracht moest worden toegepast op de koopovereenkomst zoals die in 2008 tussen partijen is gesloten. Evenmin is gebleken dat [A] Beheer c.s. er op mochten vertrouwen dat de bouwplichttermijn met inachtneming van deze wijziging op hun koopovereenkomst van toepassing zou zijn.
Voorts is niet betwist dat [A] Beheer c.s. schriftelijk noch mondeling een verzoek tot verlenging van de bouwplichttermijn hebben gedaan en dat de Gemeente schriftelijk noch mondeling enige toezegging hierover heeft gedaan. Evenmin kon, mede gelet op het feit dat [A] Beheer c.s. een professionele contractspartij van de Gemeente is, aan het achterwege blijven van een waarschuwing van de kant van de Gemeente redelijkerwijs door [A] Beheer c.s. het vertrouwen worden ontleend dat de termijn verlengd was of zou worden. Van [A] c.s. kon immers worden verwacht dat zij zelf de bouwplichttermijn zouden bewaken, terwijl in de gegeven omstandigheden niet krachtens geschreven of ongeschreven rechtsregels op de Gemeente hiervoor een waarschuwingsplicht rustte. Derhalve bestaat naar het oordeel van het hof geen grond aan te nemen dat de bouwplichttermijn is verlengd.
Nu vaststaat dat [A] Beheer c.s. in juni 2010 ten tijde van de door hen aangehaalde gesprekken met de Gemeente op 14 en 22 juni 2010 nog niet was begonnen met bouwen, hebben zij niet binnen de geldende termijn voldaan aan de bouwplicht die op grond van artikel 13.1 van de gesloten koopovereenkomst op hen rustte. Derhalve voldeden zij tevens niet aan de (in de Algemene Verkoopvoorwaarden genoemde) voorwaarde dat meer dan 50% van de bebouwing gereed moest zijn om verlenging van de termijn te krijgen. Hiermee wordt in dit verband tevens het beroep van [A] Beheer c.s. op schending door de Gemeente van het vertrouwensbeginsel verworpen.
Ten slotte overweegt het hof nog dat tijdens het pleidooi aan de Gemeente de vraag is gesteld hoe de zinsnede in de brief van de Gemeente aan [A] Beheer BV van 2 februari 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding), luidende: “
Wij willen u toestemming verlenen voor de verkoop van de bouwkavel aan de [adres] aan Verenigde Bedrijven [C] BV en uitstel verlenen om te voldoen aan de bouwplicht uit de koopovereenkomst volgens art. 13.1 tot 30 juni 2012, onder voorwaarde dat u een betaling aan de gemeente verricht van
€ 112.621
” moet worden verstaan. De Gemeente heeft hierop geantwoord dat met deze zin is bedoeld uitstel van de bouwplicht aan [C] te verlenen, nu het [C] was die de bebouwing van het desbetreffende perceel op zich ging nemen. [A] Beheer c.s. hebben op hun beurt onvoldoende onderbouwd weersproken dat zij uit voornoemde brief hebben mogen afleiden dat de bouwplichttermijn ten gunste van hen (en niet van [C]) is verlengd.
Deze uitleg ligt naar het oordeel van het hof voor de hand, omdat op grond van artikel 14 van de koopovereenkomst een kettingbeding gold voor de verplichtingen ex artikel 13 van deze overeenkomst en de Gemeente toepassing heeft gegeven aan artikel 24 van de Algemene Verkoopvoorwaarden.
Uit het voorgaande volgt dat [A] Beheer c.s. niet kan worden gevolgd in hun stelling dat aan hen (impliciet) een verlenging van de bouwplichttermijn is gegeven, zodat de grieven 1 en 2 falen.
Financiële voorwaarde
4.16
Met grief 3 voeren [A] Beheer c.s. aan dat de boete van € 73.462,- in mindering moet worden gebracht op de door de Gemeente gestelde schade van (het in rechtsoverweging 4.7 genoemde bedrag van) € 151.780, omdat zij heeft afgezien van haar recht om nakoming van de terugleveringsverplichting te vorderen. Op dit bedrag van € 151.780, - dient volgens [A] Beheer c.s. € 73.462, - in mindering te komen, zodat een bedrag van € 78.318, - resteert. Verder dient de boete gematigd te worden. In dat verband voeren [A] Beheer c.s. aan dat de rechtbank weliswaar het bruto resultaat op de grondverkoop aan [C] terecht vaststelt op € 125.380, -, maar dat zij in werkelijkheid € 57.460,70 verlies hebben geleden. Tezamen met de door de Gemeente geclaimde vergoeding van € 112.621,- levert dit een negatief resultaat op van € 170.081,70. Ten slotte behoren de gevolgen van de economische crisis aanleiding te geven tot matiging van de boete.
4.17
Grief 3 faalt. Zoals uit artikel 13.2 van de koopovereenkomst volgt, verbeuren [A] Beheer c.s. een boete van 10% van de koopsom als zij niet aan hun verplichting omtrent de bouwplicht voldoen. Anders dan [A] Beheer c.s. voorstaan volgt uit artikel 13.2 niet dat zij in feite twee keer een boete van 10% zijn verschuldigd. [A] Beheer c.s. zijn een boete verschuldigd en er is daarnaast sprake van een teruglevering onder genoemde voorwaarde. Het karakter van deze bepalingen verschilt wezenlijk: het ene is een boete (direct opeisbare geldsom) en de ander is een terugleveringsregeling die de Gemeente de mogelijkheid geeft de gronden te verkopen aan een ontwikkelaar die de bouwplannen wel kan uitvoeren. De nadruk ligt daarbij, zoals de Gemeente ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft uiteengezet, op het waarborgen van de realisatie. Het betreft hier derhalve een vergoeding voor het afzien van de Gemeente van haar recht om nakoming van de terugleveringsverplichting te vorderen. De stelling van [A] Beheer c.s. dat de boete in mindering moet worden gebracht op de door de Gemeente gestelde schade wordt dan ook verworpen.
Ook anderszins ziet het hof geen reden de boete te matigen. Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het hof stelt voorop dat deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid noopt (Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW4986, Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8098), met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6638, waarin is overwogen dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend.
In deze zaak is van belang dat de Gemeente, eigener beweging, de boete evenals de vergoeding voor het mislopen van “winst” (de huidige waarde van de kavel is immers hoger  dan 90% van de koopsom) al heeft gehalveerd en zij [A] Beheer c.s. in de gelegenheid heeft gesteld om de grond aan [C] door te verkopen. Toepassing van het boetebeding, waarvan niet is komen vast te staan dat dit beding op zich zelf onredelijk is, leidt in de gegeven omstandigheden derhalve niet tot een buitensporig en onredelijk resultaat.
Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.18
[A] Beheer c.s. stellen zich voorts op het standpunt dat voor zover de Gemeente op grond van de koopovereenkomst aanspraak kon maken op de door haar gevorderde vergoeding, zij hiervan had moeten afzien in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel om misbruik van recht te voorkomen.
4.19
Het hof zal eerst de stelling van [A] Beheer c.s. behandelen dat de Gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door het in de brief van 2 februari 2011 vervatte aanbod aan [A] Beheer c.s. te doen. De grieven 4 en 14 hebben met name betrekking op de stelling van [A] Beheer c.s. dat bij toepassing en handhaving van beleidsregels en het aangaan van overeenkomsten eenduidig beleid moet worden gevoerd en dat de Gemeente daarmee (onder meer omdat zij het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden) in gebreke is gebleven
.
De uitwerking van de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is te vinden in grief 7 (algemeen), grief 8 (gelijkheidsbeginsel), grief 9 (vertrouwensbeginsel, met name toegespitst op de stelling dat [A] Beheer c.s. er op hebben mogen vertrouwen dat de overschrijding van de bouwplichttermijn geen enkele financiële consequentie zou hebben), grief 10 (gelijkheidsbeginsel, waarbij [A] Beheer c.s. aan de hand van 10 in hun ogen vergelijkbare projecten betogen dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden). [A] Beheer c.s. hebben deze voorbeelden nader uitgewerkt in de grieven 11, 12 en 13. Grief 15 ten slotte ziet op het evenredigheidsbeginsel.
4.20
Van schending van het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van het hof geen sprake. In rechtsoverweging 4.15 is reeds overwogen dat door het niet waarschuwen door gemeenteambtenaren dat de termijn voor het bouwen aan het verstrijken was bij [A] Beheer c.s. in redelijkheid niet het vertrouwen kan zijn ontstaan dat de Gemeente geen gevolgen zou verbinden aan de termijnoverschrijding.
4.21
Van schending van het gelijkheidsbeginsel is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. Voordat het hof aan behandeling hiervan toekomt, merkt het hof op dat het door [A] Beheer c.s. aangehaalde artikel 4: 84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) naleving van beleidsregels betreft. De Gemeente heeft tegen voormelde stelling van [A] Beheer c.s. ingebracht dat voor de behandeling van verzoeken tot vervreemding bij uitgifte van grond bij de Gemeente geen schriftelijk beleid bestond, zodat dit artikel niet van toepassing is
.
Het hof volgt de Gemeente, dat artikel 4: 84 Awb hier rechtstreekse toepassing mist.
Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt als sprake is van gelijke gevallen die door een overheidsorgaan ongelijk worden behandeld op basis van (toerekenbare schijn van) begunstigend beleid of op basis van een oogmerk tot begunstiging, zonder dat voor die ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
[A] Beheer c.s. hebben, als vermeld, een groot aantal projecten aangehaald waarbij op verschillende punten sprake zou zijn van ongelijke behandeling. Onder overlegging van een tweetal notities van de heer [D], beleidsadviseur uitgifte op de afdeling Grondzaken van de Gemeente (producties 2 en 3 bij memorie van grieven) heeft de Gemeente deze stelling weersproken. Volgens de Gemeente spelen in geen van de door [A] Beheer c.s. aangehaalde projecten vergelijkbare omstandigheden, zodat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake kan zijn.
4.22
Het hof stelt voorop dat van gelijke gevallen sprake is indien zich zowel feitelijk als rechtens dezelfde relevante omstandigheden voordoen. Dit betekent dat het bij vergelijking tussen de door [A] Beheer c.s. aangehaalde projecten en het project waar het in deze zaak om gaat om de volgende “kenmerken” moet gaan. Er moet aan de ontwikkelaar een bouwplicht zijn opgelegd die hij niet is nagekomen, de ontwikkelaar verzoekt om te mogen doorverkopen, de ontwikkelaar moet een overeenkomst met de Gemeente hebben gesloten en in die overeenkomst moeten ten aanzien van de bouwplicht dezelfde bepalingen als die in de overeenkomst tussen [A] Beheer c.s. en de Gemeente zijn opgenomen.
Hiervan uitgaande zijn de door [A] Beheer c.s. aangehaalde projecten, met uitzondering van het hierna te bespreken project 7, niet vergelijkbaar met de situatie waarin [A] Beheer c.s. zich bevonden. Ten aanzien van de projecten 1, 6 en 9 geldt dat er geen koopovereenkomst (meer) met de ontwikkelaar bestond. De projecten 3, 4, 5 en 8 kunnen evenmin met de situatie van [A] Beheer c.s. vergeleken worden nu nakoming van de bouwplichttermijn binnen de overeengekomen termijn nog mogelijk was op het moment dat toestemming werd verleend voor doorverkoop. Voor zover [A] Beheer c.s. met betrekking tot project 5 hebben willen betogen dat hier (ook) sprake is van rechtsongelijkheid nu zij aanmerkelijk meer leges hebben moeten betalen dan de ontwikkelaar van dat project terwijl hun vloeroppervlakte ruim de helft minder bedroeg, geldt dat de Gemeente gemotiveerd heeft weersproken dat sprake is van verschillende behandeling omdat het bedrag aan leges in beide gevallen is gebaseerd op de bouwkosten en niet op basis van oppervlakte van het gebouw.
Ten aanzien van project 2 hebben [A] Beheer c.s. betoogd dat met deze ontwikkelaar een aanmerkelijk gunstiger overeenkomst is gesloten in vergelijking tot die van hen. De enkele omstandigheid dat een andere ontwikkelaar gunstiger voorwaarden met betrekking tot de bouwplicht in zijn overeenkomst met de Gemeente heeft bedongen, levert op zich nog geen rechtsongelijkheid op, temeer nu de Gemeente (onder meer bij monde van de heer [D] voornoemd tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg) onderbouwd heeft gesteld dat de kavel is verkocht als tegenprestatie voor bepaalde diensten van deze ontwikkelaar, die toen ook gunstiger voorwaarden van de Gemeente heeft bedongen.
Ten aanzien van project 10 hebben [A] Beheer c.s. ter onderbouwing van hun stelling dat  het gelijkheidsbeginsel is geschonden aangevoerd dat de bouwplichttermijn bij dit project 5,5 jaar bedroeg en dat de boete die de ontwikkelaar moest betalen slechts € 150.000, - bedroeg, terwijl dat uitgaande van de rekensom die bij [A] Beheer c.s. is toegepast (marktwaarde minus 90% van de koopsom) ruim € 600.000,- zou moeten zijn. De Gemeente heeft betwist dat zij eerst een bedrag van € 600.000,- zou hebben gevorderd en dit later heeft verlaagd naar € 150.000, -. Het hof merkt in dit verband op dat, voor zover [A] Beheer c.s. heeft willen betogen dat niet van het bedrag voortvloeiend uit de door haar toegepaste rekensom mag worden afgeweken omdat anders in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld, dit niet opgaat nu de Gemeente jegens [A] Beheer c.s. zelf ook niet het hele bedrag (maar slechts de helft) aan vergoeding heeft gevorderd.
Met betrekking tot project 7 stellen [A] Beheer c.s. zich op het standpunt dat uit recente informatie van de mede-eigenaar van het desbetreffende perceel is gebleken dat de Gemeente aanvankelijk had ingestemd met teruglevering van het perceel zonder oplegging van een boete en dat alsnog de gelegenheid is gegeven aan een gegadigde om te bouwen. Hiertegen heeft de Gemeente gemotiveerd aangevoerd dat zij de eigenaar van dit perceel voor de keuze heeft gesteld om hetzij de boete te betalen en het perceel terug te leveren tegen 90% van de koopsom hetzij alleen de boete te betalen. De boete is vervolgens, aldus de Gemeente, op 27 augustus 2012 betaald.
De situatie is hier in die zin anders dan bij [A] Beheer c.s. dat niet gesteld of gebleken is dat het perceel van project 7 is doorverkocht aan een derde en dat de Gemeente aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding ter grootte van het verschil tussen de marktwaarde en 90% van de koopsom (dan wel een deel daarvan), zodat het hof ervan uitgaat dat er geen sprake is van ongelijke behandeling door de Gemeente.
4.23
Gelet op het voorgaande zijn de grieven van [A] Beheer c.s. aangaande schending van het gelijkheidsbeginsel tevergeefs voorgesteld.
4.24
Van schending van het evenredigheidsbeginsel (zoals is neergelegd in artikel
3:4 Awb), in die zin dat het belang van de Gemeente bij het incasseren van de boete en het (financiële) belang  dat daardoor bij [A] Beheer c.s. wordt geschaad zodanig onevenredig is dat de Gemeente in redelijkheid niet tot uitoefening van haar recht heeft kunnen komen, is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. De Gemeente heeft dit gemotiveerd betwist en in dit verband ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nogmaals benadrukt dat de ratio van de (boete)bepalingen is gelegen in de bescherming van het realiseren van het bouwplan alsmede in het voorkomen van precedentenwerking.
Misbruik van recht
4.25
In de grieven 5 en 6 stellen [A] Beheer c.s. zich op het standpunt dat de Gemeente zich schuldig maakt aan misbruik van recht door haar bevoegdheid uit de koopovereenkomst/Algemene Verkoopvoorwaarden uit te oefenen. Volgens [A] Beheer c.s. bestaat er een disproportionaliteit tussen het belang van de Gemeente bij uitoefening van haar recht en het belang dat door het niet nakomen van de bouwplicht wordt geschaad. Daarbij lijdt de Gemeente geen schade, terwijl de schade voor [A] Beheer c.s. maar liefst € 170.000 bedraagt.
4.26
Van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW is naar het oordeel van het hof geen sprake. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.24 is overwogen is de ratio van het inroepen van de (boete)bepalingen de bescherming van het realiseren van het bouwplan en het voorkomen van precedentenwerking. Dat de Gemeente die bevoegdheid inroept met geen ander doel dan om [A] Beheer c.s. te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend, is  geenszins komen vast te staan. Van een onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid van de Gemeente en het belang van [A] Beheer c.s. dat daardoor wordt geschaad is, mede gelet op hetgeen hierboven over strijd met het evenredigheidsbeginsel is overwogen, evenmin sprake. Daarbij geldt dat de Gemeente direct heeft ingestemd met doorverkoop aan [C] en dat [A] Beheer c.s. hiermee een brutowinst van € 125.380,- hebben gemaakt. Dat zij, zoals zij onder overlegging van een
“ Kostenoverzicht [adres] Ede” (productie 2 bij inleidende dagvaarding) stellen aan kosten een bedrag van € 182.840,70 hebben moeten maken en tezamen met de vergoeding aan de Gemeente een verlies van € 170.000,- hebben geleden, is een gevolg van niet aan de Gemeente toe te rekenen eigen keuzes van [A] Beheer c.s.
Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
4.27
Vooropstaat dat artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend dient te worden toegepast en dat hiervoor uitsluitend ruimte is indien onverkorte toepassing van de betrokken contractuele bepaling(en) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de stelling van [A] Beheer c.s. dat een beroep van de Gemeente op artikel 13.2 van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen. [A] Beheer c.s. hebben op dit punt onvoldoende onderbouwd waarom een beroep op dit artikel onaanvaardbaar zou zijn, zeker in het licht van de toegepaste halvering van de op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst verschuldigde boete en de vergoeding (verschil huidige waarde kavel en 90% koopsom).
5
Slotsom
De slotsom luidt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof [A] Beheer c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 januari 2012;
veroordeelt [A] Beheer c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, G.P.M. van den Dungen en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.