ECLI:NL:RBOVE:2014:6589
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/2945 en 14/2210
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker]
te Almelo, verzoeker,
gemachtigde: mr. R.J. van Rijn,
en
het college van burgemeester en wethouders van Almelo
, verweerder
Als belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen: Almelose Woningstichting Beter Wonen, te Almelo.
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2014 heeft verweerder aan belanghebbende omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van een pand aan de [adres] te Almelo, alsmede voor het aanleggen van 7 parkeerplaatsen.
Bij besluit van 15 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan voor het plaatsen van  de buitentrap omgevingsvergunning wordt verleend en heeft de omgevingsvergunning voor de overige activiteiten in stand gelaten.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft op 25 september 2014 een verweerschrift ingediend.
Verzoeker heeft bij brief van 14 november 2014 aanvullende beroepsgronden ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2014.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. J. Zwiers, kantoorgenoot van verzoekers gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W. Loman. Namens belanghebbende zijn verschenen K.H. Bos en R. Gockel.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2. De bouwaanvraag ziet op het verbouwen van een woon-winkelpand tot kantoor op de begane grond en een apart woongedeelte op de eerste etage. Ten behoeve van de bereikbaarheid van de eerste etage wordt aan de achterzijde een stalen buiten trap geplaatst met een hoogte van 4.40 meter en ten behoeve van het dakterras wordt een balustrade geplaatst. Aan de achterzijde van het pand worden (op eigen grond) parkeervoorzieningen aangelegd.
Bij de beslissing op bezwaar heeft verweerder geconstateerd dat een deel van het hekwerk van de balustrade buiten het bouwvlak valt en dat de stalen buitentrap met balustrade de maximale bouwhoogte van 3 meter overschrijdt. Na overleg met belanghebbende is het bouwplan aangepast en het hek dat het dakterras afschermt naar voren gehaald, zodat het binnen het bouwvlak past.
Voor wat betreft de bouwhoogte heeft verweerder geconstateerd dat ook de activiteit afwijken van het bestemmingsplan onderdeel uitmaakt van de aanvraag en heeft verweerder besloten daarvoor omgevingsvergunning te verlenen.
Aangegeven is dat voor het veilig gebruik en het ontsluiten van het pand de trap onontbeerlijk is. De trap dissoneert niet ten opzichte van de andere bebouwingsmogelijkheden ter plekke. Een trap van 3 meter zou zonder meer vergund moeten worden. Gelet op de plaatsing van de trap, op 10 meter van de perceelgrens, is geluidhinder niet aannemelijk Ook zal er geen sprake zijn van relevant contactgeluid via de bouwconstructie naar het pand. Verder is verweerder van mening dat het bouwwerk stedenbouwkundig gezien in verhouding is met de omgeving.
3. Ter plekke geldt de ingevolge het bestemmingsplan “Centrum-Zuid” de bestemming “Gemengd-2” en de aanwijzing “Waarde- Archeologie”.
Ingevolge artikel 8.1, eerste lid, van de planvoorschriften zijn deze gronden onder meer bestemd voor wonen, al dan niet in combinatie met een aan huis verbonden beroeps- of bedrijfsactiviteit, dienstverlening en verkeersvoorzieningen ten behoeve van bestemmingsverkeer, met de daarbij behorende gebouwen, bouwwerken, geen gebouwen zijnde, verhardingen en groenvoorzieningen.
Ingevolge artikel 8.2.3, aanhef en onder c, van de planvoorschriften mogen binnen deze bestemming bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van deze bestemming worden gebouwd, waarbij de bouwhoogte maximaal 3 meter bedraagt.
Ingevolge artikel 22.1 zijn de voor ‘Waarde- Archeologie’ aangewezen gronden, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), mede bestemd voor de bescherming van archeologische waarden.
Ingevolge artikel 22.4.1, sub a, aanhef en onder 1, is het verboden zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning onder meer de volgende werken, geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden uit te voeren: grondwerkzaamheden, waartoe onder meer wordt gerekend het aanleggen van parkeerplaatsen.
Onder sub b is bepaald dat de werken of werkzaamheden, waarvoor het verbod geldt, slechts toelaatbaar zijn, indien is aangetoond dat de archeologische waarden niet onevenredig worden of kunnen worden geschaad.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit
a.	het bouwen van een bouwwerk;
b.	het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden in gevallen waarin dat bij bestemmingsplan is bepaald;
c.	het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12.
Artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, waaromtrent regels zijn gesteld in een bestemmingsplan, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien het werk of de werkzaamheid daarmee in strijd is.
Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Ingevolge artikel 4, aanhef en derde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 10 m, en
b. de oppervlakte niet meer dan 50 m².
4. Verzoeker voert aan dat verweerder geen rekening heeft gehouden met de mogelijke aantasting van het woongebied van de steenmarter, waar verzoeker reeds in bezwaar op heeft gewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder ten onrechte volstaan met de overweging dat de aanvrager van een omgevingsvergunning verantwoordelijk is om bij de aanvraag aan te geven dat het uitvoeren van het project gevolgen kan hebben voor de flora en fauna en dat belanghebbende niet heeft aangegeven dat sprake was van dergelijke gevolgen. Verzoeker heeft echter tal van foto’s en ook videomateriaal waaruit de aanwezigheid van de steenmarter blijkt. Bovendien schuift verweerder hiermee de verantwoordelijkheid voor zijn besluit af op belanghebbende.
Verzoeker vreest voor parkeer- en verkeersoverlast door splitsing van het pand in twee kantoren en twee appartementen en de aanleg van 7 parkeerplaatsen. Verder zou sprake zijn van stankoverlast vanwege uitlaatgassen en geluidsoverlast van de beluchtingsinstallatie.
Ook wordt opgemerkt dat om de aan te leggen parkeerplaatsen te bereiken, gebruik gemaakt wordt van een weg waarop een erfdienstbaarheid rust.
In het verzoek om een voorlopige voorziening is tot slot naar voren gebracht dat de berging aan de achterzijde in tweeën wordt gedeeld, hetgeen niet op te tekening terug te vinden zou zijn.
5.1
De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de Wabo bepalingen zijn opgenomen over de beoordeling van omgevingsvergunningen voor activiteiten waarop tevens regels uit andere wetgeving van toepassing zijn. Zo bepaalt artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo - voor zover hier van belang - dat in bij wet aangewezen categorieën gevallen een omgevingsvergunning niet wordt verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Een dergelijke aanwijzing is onder meer opgenomen in de Flora- en Faunawet (Ffw).
5.2
Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Artikel 75b, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Ffw bepaalt dat de afdeling ‘omgevingsvergunning’ van toepassing is op handelingen:
a. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en
b. die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan Onze Minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.
Op grond artikel 75c, eerste lid, van de Ffw draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de handelingen die voldoen aan de criteria, bedoeld in artikel 75b, eerste lid.
Ingevolge artikel 75d, eerste lid, van de Ffw wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat Onze Minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.
Artikel 75d, tweede lid, van de Ffw bepaalt dat artikel 75, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing is met betrekking tot de verklaring, bedoeld in het eerste lid.
5.3
Indien een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, of van de artikelen 17 en 18 van de Ffw gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) (op grond van de portefeuilleverdeling in dit ministerie valt het beleidsveld ‘natuur’ en daarmee de Ffw binnen de bevoegdheid van de staatssecretaris van EL&I) op grond van artikel 75, derde lid, van de Ffw bevoegd is ontheffing te verlenen, moet de aanvrager van een omgevingsvergunning er voor zorgen dat die aanvraag tevens betrekking heeft op die handelingen. Gelet hierop staat de voorzieningenrechter in de eerste plaats voor de beantwoording van de vraag of de aangevraagde activiteiten tevens zijn aan te merken als handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw. Als dit het geval is, is sprake van onlosmakelijke samenhang tussen de omgevingsvergunningplichtige activiteit (bouw) en de hiervoor bedoelde handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw, die in beginsel moet leiden tot "aanhaken". Indien sprake is van een onlosmakelijke samenhang als hiervoor bedoeld is "aanhaken" slechts dan niet aan de orde indien evident is dat geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw is vereist. In alle andere gevallen moet het ter zake bevoegde en deskundige orgaan, de staatssecretaris van EL&I, in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of een Ffw-toestemming is vereist en, zo ja, te beoordelen of die toestemming kan worden afgegeven in de vorm van een verklaring van geen bedenkingen.
5.4
Van een aanleiding voor verweerder om bij de beoordeling van de aanvraag om de omgevingsvergunning te (laten) onderzoeken of er handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw zouden worden verricht, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De overgelegde foto’s dateren van na het primaire besluit. Voorts is niet gegeven dat de locatie waar de omgevingsvergunning op ziet beschermde natuurwaarden herbergt. Hoewel verweerder niet heeft betwist dat ter plaatste steenmarters kunnen vertoeven, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de stelling van verzoeker dat zich in de omgeving een steenmarter ophoudt niet worden afgeleid dat de activiteiten waarvoor omgevingsvergunning is aangevraagd en verleend handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvatten. Afdeling 2a van titel III van hoofdstuk V van de Ffw is niet van toepassing op de activiteiten waarvoor geen omgevingsvergunning is vereist. Ten aanzien van de aanlegvergunning en de vergunning voor de trap overweegt de voorzieningenrechter voorts als volgt. Steenmarters zijn gebouwbewonende zoogdieren. De vergunde bouwactiviteiten zien op de buitenkant van het betrokken pand en tasten daarmee een eventuele verblijf- of rustplaats van de steenmarter niet aan. Dit geldt evenzeer voor de aanlegvergunning.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet heeft gehandeld in strijd met de in artikel 3:2 van de Awb neergelegde verplichting om een besluit zorgvuldig voor te bereiden. Het betoog van verzoeker dat hier op ziet, slaagt dus niet.
6.1
Ten aanzien van de voor aanleg van 7 parkeerplaatsen verleende omgevingsvergunning overweegt de voorzieningenrechter dat niet in geschil is dat is aangetoond dat de archeologische waarden niet onevenredig worden of kunnen worden geschaad door de aanleg van de parkeerplaatsen en dat daarmee de aanleg niet in strijd is met het bepaalde in artikel 22.4.1, sub b, van de planvoorschriften.
6.2
Ter zitting heeft verzoeker aangevoerd dat de aanleg van de parkeerplaatsen in strijd is met het bestemmingsplan, omdat de aanleg niet past binnen de bestemming “Gemengd-2”. Daarbij is opgemerkt dat ter plekke weliswaar verkeersvoorziening ten behoeve van bestemmingsverkeer zijn toegestaan, maar dat parkeervoorzieningen daar niet onder vallen. Verzoeker wijst er op dat bij een andere bestemming binnen hetzelfde bestemmingsplan de bestemming parkeervoorzieningen expliciet wordt genoemd.
6.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanleg van parkeerplaatsen op eigen terrein ten behoeve van de bewoners en gebruikers van de woningen en kantoren past binnen de bestemming “Gemengd-2”. Parkeervoorzieningen zijn inherent aan deze bestemming en dienen te worden begrepen onder “verkeersvoorzieningen voor bestemmingsverkeer”. Aan een door verzoeker voorgestane uitleg van het betreffende planvoorschrift middels vergelijking met een andere bestemming komt de voorzieningenrechter niet toe, omdat het betreffende voorschrift naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk is, terwijl verzoeker verder niet heeft onderbouwd om welke vergelijkbare situatie het gaat.
6.4
Uit het voorgaande volgt dat de aanleg van de parkeerplaatsen niet in strijd is met het bestemmingsplan. Gezien het limitatief-imperatieve toetsingskader neergelegd in artikel 2.11 van de Wabo kon verweerder niet anders dan de gevraagde omgevingsvergunning verlenen. Het toetsingskader biedt geen ruimte voor een belangenafweging. Met de door verzoeker gestelde parkeer-, verkeers- en geuroverlast door uitlaatdampen ten gevolge van de aanleg van de parkeerplaatsen, kon verweerder dan ook geen rekening houden.
6.5
De stellingen van verzoeker, dat er regelmatig meer auto’s geparkeerd staan dan er parkeerplaatsen zijn en voorts dat de berging niet conform de aan de omgevingsvergunning  ten grondslag liggende tekening wordt gerealiseerd, zien, wat daar verder van zij, op handhaving, hetgeen buiten de omvang van dit geding valt.
7.	Dit geldt ook voor de overlast die verzoeker stelt te ondervinden van het mechanische ventilatiesysteem, wanneer door het gebruik van dit systeem sprake is van overtreding van de in het Bouwbesluit 2012 neergelegde geluidsnormen.
8.1
Verzoeker ziet een privaatrechtelijke beletsel in een recht van erfdienstbaarheid dat is gevestigd op een weg die loopt naar het terrein achter het in geding zijnde perceel. De erfdienstbaarheid wordt te zwaar belast. Verweerder had daarom niet mogen overgaan tot het verlenen van de omgevingsvergunning. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat het imperatief-limitatieve karakter van artikel 2.10, eerste lid, en artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo betekent dat de omgevingsvergunning moet worden verleend, als geen van de in die artikelen genoemde weigeringsgronden zich voordoen. De door verzoeker gestelde privaatrechtelijke belemmeringen zijn ingevolge artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo, en artikel 2.1, eerste lid geen grond om de omgevingsvergunning te weigeren. In die zin kan de beroepsgrond dan ook niet leiden tot een gegrond beroep.
8.2
Bij het verlenen van de vergunning voor de buitentrap, die hoger is dan volgens het bestemmingsplan is toegestaan, dient bij de beoordeling wel een afweging gemaakt te worden waarbij privaatrechtelijke beletselen worden betrokken.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals de uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1897, is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van ontheffing ( thans: omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan) in de weg staat slechts aanleiding, wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering aan een activiteit in de weg staat.
8.3
De voorzieningenrecht stelt vast dat de onder toepassing van artikel 2.1, , eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vergunde buitentrap niet is gesitueerd op het terrein waarop de erfdienstbaarheid rust. De stelling dat, om de trap te gebruiken, van het recht van overpad gebruik moet worden gemaakt, is onvoldoende om op basis daarvan aan te nemen dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering als onder 8.2 omschreven. Ter zijde merkt de voorzieningenrechter nog op, dat ter zitting onweersproken naar voren is gebracht dat het perceel waar de buitentrap is geprojecteerd kan worden bereikt zonder de erfdienstbaarheid te belasten.
9. Het beroep is derhalve ongegrond.
10. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Hardonk-Prins, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.