ECLI:NL:GHARL:2014:1434
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.132.397
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen 113587)
arrest in het incident van de eerste kamer van 25 februari 2014
in de zaak van
1
[appellant sub 1],
wonend te [woonplaats appellant sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 3] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 3],
4. de naamloze vennootschap
[appellante sub 4] N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante sub 4],
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. B.M. König,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats geïntimeerde] ([land]),
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. W.A. Entzinger.
De appellanten in de hoofdzaak tevens eisers in het incident gezamenlijk worden hierna [appellanten] genoemd. De appellant in de hoofdzaak tevens eiser in het incident sub 1 wordt hierna afzonderlijk [appellant sub 1] genoemd, terwijl de overige appellanten in de hoofdzaak tevens eisers in het incident gezamenlijk [overige appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde in de hoofdzaak tevens verweerder in het incident wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 4 januari 2012 en 27 februari 2013 die de rechtbank Zutphen (nevenzittingsplaats Arnhem) respectievelijk rechtbank Oost-Nederland (zittingsplaats Zutphen) tussen [appellanten] als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie hebben gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 mei 2013;
- de memorie van grieven tevens incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis tevens akte wijziging van eis.
2.2
[geïntimeerde] is op de roldatum 31 december 2013 in de gelegenheid gesteld om een antwoordconclusie in het incident te nemen. [geïntimeerde] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en heeft evenmin om uitstel verzocht. Ten behoeve van de rol van 14 januari 2014 heeft [geïntimeerde] alsnog een conclusie van antwoord in het incident aan het hof gezonden. Deze conclusie is door het hof geretourneerd omdat het recht van [geïntimeerde] op het nemen van een antwoordconclusie in het incident reeds was vervallen en [appellanten] niet heeft ingestemd met het verzoek de conclusie alsnog te mogen nemen.
2.3
Partijen hebben de stukken aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest in het incident bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
Het gaat in dit incident om de vordering van [appellanten] op grond van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, bestreden vonnis van 27 februari 2013. Bij dit vonnis zijn de vorderingen van [appellanten] in conventie afgewezen en is in reconventie [overige appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 867.500,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2
Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist zwaarder weegt dan het belang van de degene die de veroordeling verkreeg bij tenuitvoerlegging. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing. Dat [geïntimeerde] in het incident geen verweer heeft gevoerd, doet er niet aan af dat deze belangenafweging dient plaats te vinden.
3.3
De eiser in het incident dient gemotiveerd zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging te stellen. [appellanten] heeft in dit verband - zakelijk samengevat - gesteld dat [overige appellanten] ten onrechte is veroordeeld tot betaling, dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn executierecht, dat [geïntimeerde] een deugdelijk voorstel tot het stellen van zekerheid heeft afgewezen en dat [overige appellanten] gegronde vrees heeft dat [geïntimeerde] haar schade zal blijven toebrengen als hij het vonnis ten uitvoer mag blijven leggen.
3.4
Dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, is gesteld noch gebleken. Dat [appellanten] meent dat [geïntimeerde] geen vordering op [overige appellanten] heeft en dat De Markestee mitsdien ten onrechte tot betaling aan [geïntimeerde] is veroordeeld, is onvoldoende voor de door [appellanten] gevraagde voorziening. Of de veroordeling terecht is, ligt nu juist ter beoordeling in (de hoofdzaak in) hoger beroep voor. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die een afwijking rechtvaardigen van de regel dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing dient te worden gelaten.
3.5
Voor de conclusie dat [geïntimeerde] misbruik maakt van het executierecht, en dat om die reden schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis geboden is, is onvoldoende gesteld. De omstandigheid dat [geïntimeerde] wegens het onbetaald blijven van de vordering de faillissementen van [overige appellanten] heeft aangevraagd, levert op zichzelf geen misbruik van executierecht op, ook niet indien [geïntimeerde] de enige schuldeiser was of bleek te zijn. De stelling dat [geïntimeerde] dit alleen maar heeft gedaan om [appellanten] zoveel mogelijk schade toe te brengen, is verder niet onderbouwd. De poging van [geïntimeerde] om een recht van erfpacht te executeren terwijl dat - naar [appellanten] stelt - hem niets zou opleveren, is reeds door het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 september 2013 gepareerd. Daarbij is de executie van het recht van erfpacht geschorst totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen. In zoverre heeft [appellanten] dan ook geen belang meer bij zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Het feit dat [geïntimeerde] geprobeerd heeft om dit recht van erfpacht te gelde te maken rechtvaardigt bovendien, ook indien er van wordt uit gegaan dat [geïntimeerde] wist dat de executie van dit recht van erfpacht hem weinig tot niets zou opleveren, niet een algehele schorsing van de tenuitvoerlegging. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat [overige appellanten] [geïntimeerde] heeft voorgesteld om zekerheid te stellen door middel van derdenhypotheken. Het belang van [geïntimeerde] bij de uitvoerbare veroordeling tot betaling van een geldsom door [overige appellanten] is evident; zijn belang is erin gelegen dat hij niet op het hem krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden (vergelijk HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Daar tegenover hoeft [geïntimeerde] in beginsel geen genoegen te nemen met een zekerheid in de vorm van derdenhypotheken en staat het hem in beginsel vrij verhaal te zoeken op (andere) vermogensbestanddelen van [overige appellanten] indien [overige appellanten] niet aan de veroordeling voldoet. Voor de conclusie dat de vrees van [appellanten] dat [geïntimeerde] misbruik zal maken van zijn recht op tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 februari 2013 gegrond is, is overigens onvoldoende gesteld.
3.6
Gelet op het voorgaande bestaat er onvoldoende aanleiding om de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 februari 2013 te schorsen. Het hof zal de daartoe strekkende vordering van [appellanten] dan ook afwijzen. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident
wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging af;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 8 april 2014 voor memorie van antwoord zijdens de Stichting;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, H. Wammes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.